RESOLUCIÓN EXTRAJURISDICCIONAL POR INCUMPLIMIENTO EN LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA1

Nadie tiene el monopolio de la verdad … ni la exclusiva del error

Arturo Graf

Marco Antonio Ortega Piana

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor de Derecho Civil Patrimonial de la Universidad de Lima

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regula específicamente el

régimen de resolución de los contratos celebrados bajo su ámbito de aplicación,
régimen que es de ejercicio extrajurisdiccional, más allá que pueda contradecirse en
sede arbitral. El presente artículo está orientado a analizar si dicho régimen
resolutorio es coincidente o no con los mecanismos resolutorios
extrajurisdiccionales previstos en el Código Civil, así como a evaluar si los efectos de
la correspondiente resolución son, en general, los mismos que se desprenden de la
resolución generada bajo el ámbito del Derecho Civil.

INTRODUCCIÓN

De acuerdo a lo previsto en el inciso c) del artículo 41 de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado (Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nro. 083-
2004-PCM) los contratos administrativos deben incorporar obligatoriamente en su texto
determinadas cláusulas, entre ellas, la de resolución contractual por incumplimiento,
resolución que opera extrajurisdiccionalmente, de pleno derecho, sin necesidad de
declaración arbitral alguna2. El hecho que el contrato administrativo deba contener dicha
estipulación ha sugerido que dicho pacto correspondería a la denominada cláusula
resolutoria expresa, la misma que es un determinado mecanismo resolutorio previsto en el
Código Civil. No obstante, si se revisa cuidadosamente la referida disposición legal y se
complementa con las previsiones sobre resolución contenidas en los artículos 225 y 226 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado por Decreto
Supremo Nro. 084-2004-PCM), puede advertirse que no estaríamos propiamente ante la
cláusula resolutoria expresa, sino más bien ante un mecanismo distinto, aunque este último
tampoco se ajusta a lo que en términos civiles se denomina la resolución por intimación o
por autoridad del acreedor.

En ese sentido, el presente trabajo tiene por objeto analizar los mecanismos resolutorios
extrajurisdiccionales regulados por el Código Civil y contrastarlos con el régimen legal sobre
resolución de contratos administrativos para determinar si es que alguno de ellos es
1
Artículo publicado en Athina, revista de derecho de los alumnos de la Universidad de Lima,
año 2008, Nro. 4, Año 3, págs. 45 a 78.
2
Hacemos referencia a lo arbitral por cuanto, de acuerdo a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, toda controversia contractual (una vez celebrado el respectivo contrato) se soluciona
mediante dicho mecanismo alternativo de solución, sustrayéndose al contrato administrativo de la
competencia judicial. Nos remitimos de manera precisa al artículo 53 del respectivo Texto Único
Ordenado (T.U.O.) aprobado por D.S. 083-2004-PCM.
 2

efectivamente aplicable, todo ello atendiendo a que el artículo 201 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que las normas del Código Civil son
de aplicación supletoria para los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. Asimismo, nos interesa analizar, aunque sea brevemente, la
procedencia de una resolución parcial de contrato administrativo, dado que con ello las
entidades poseerían una facultad para generar determinados efectos que no
corresponderían con los efectos resolutorios civiles ante cierta categoría de contratos,
refiriéndonos concretamente a los de tracto único, en los cuales existe unidad de vínculo y
de prestación.

Agradeciendo la gentil deferencia de ATHINA de invitarnos a presentar un trabajo para fines

de su tercera edición, nos proponemos -a través del mismo- compartir algunos comentarios
y reflexiones que se han generado de nuestra propia experiencia profesional y docente en el
programa de postgrado sobre Gestión Estratégica de las Contrataciones y Adquisiciones
Públicas, en la cual contamos siempre con la tolerancia del oyente y, en este caso, del
lector.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE NATURALEZA CIVIL

1. La resolución entraña dejar sin efecto a un contrato por causa sobreviniente a su

celebración, sea por imposibilidad, excepcional dificultad o incumplimiento de la
prestación objeto de la obligación3, la misma que constituye objeto del
correspondiente contrato conforme al artículo 1402 del Código Civil de 1984. Nos
explicamos. Cuando nos referimos a un contrato, partimos del supuesto que
estamos ante un negocio jurídico válidamente celebrado, por cuanto de no ser así, el
contrato será inexistente, de manera que sería imposible dejar sin efecto aquello que
no existe. Cuando nos referimos a imposibilidad deseamos destacar que jurídica o
físicamente ya no resulta posible ejecutar la actividad comprometida, como sí lo era
al momento de la concertación de voluntades, correspondiendo analizar si dicha
imposibilidad es o no ajena al deudor en particular, o a las partes en general. Una
excepcional dificultad no es imposibilidad, pero adquiere singular relevancia cuando
altera sustancialmente el equilibrio contractual, sin causa atribuible a las partes, en
determinados contratos en los que opera el elemento temporal, aplicándose la
denominada “teoría de la imprevisión”. Y por último, el incumplimiento estricto
presupone posibilidad de cumplimiento, siendo que por causa imputable o no al
deudor no se ha producido el esperado pago que permitiría satisfacer el interés del
acreedor.

2. Tratándose específicamente de la resolución por incumplimiento contractual, debe

además partirse de la premisa que dicho incumplimiento no debe ser tenue o de
escasa magnitud4 para fines que se encuentre justificado que el acreedor deje sin
efecto al contrato, y si bien dicho requisito de gravedad no está previsto de manera
explícita en la regulación general en nuestro Código Civil, a diferencia de otros

3
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil,
tomo I – volumen 2: Hechos y Actos Jurídicos, Universidad Externado de Colombia, primera edición
en español, Bogotá, 1992, págs. 1071 y 1072. Los eventos sobrevinientes que fundamentan la
posibilidad de una resolución son tres: hipótesis ordinaria; incumplimiento; hipótesis extraordinarias:
imposibilidad y dificultad.
4
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1986, pág. 348.
 3

regímenes legales como el italiano5, estimamos que se desprende implícitamente de

la lectura de diversas disposiciones que regulan a determinados contratos típicos.

Es así que, en materia de compraventa con pago del precio en armadas, para fines
de legitimidad resolutoria se exige al menos el incumplimiento de tres cuotas (artículo
1561), identificándose el requisito de gravedad con el aspecto cuantitativo del
incumplimiento (lo grave viene a ser, de dicha manera, el incumplimiento sostenido,
reiterado en el tiempo); no obstante, resulta obvio que las partes pueden acordar
cosa distinta, considerando que la gravedad radica, por ejemplo, en el incumplimiento
de una o de cinco cuotas. Tratándose del suministro con entregas singulares, la
resolución sólo operará en la medida que exista un razonable riesgo de
incumplimiento de las entregas pendientes, ya que ello ciertamente constituiría una
situación grave, intolerable para el acreedor, quien habría perdido confianza (artículo
1620) en el deudor. En el caso del arrendamiento, bajo la presunción legal relativa
de pago mensual de la renta, la configuración de gravedad se genera cuando el
arrendatario ha dejado de pagar dos períodos mensuales de renta y además
transcurren quince días (artículo 1697, inciso 1), aunque resulta evidente que el
acreedor puede considerar como grave cosa distinta, por ejemplo, falta de pago de
un solo período o falta de pago de seis períodos, de ser así deberá acordarlo con el
arrendatario.

El indicado requisito de gravedad se sustenta en el hecho que el contrato representa

un medio para el intercambio que no sólo permite satisfacer de manera inmediata el
interés del acreedor, bajo las reglas de la buena fe, sino que, por tratarse de un
acuerdo con relevancia económico-social, permite además atender, en abstracto, los
requerimientos mediatos de la sociedad, de manera que interesa mantener el vínculo
obligacional generado, porque la posibilidad de una resolución debe ser extrema.

El problema se genera, como hemos señalado, en que nuestro Código Civil no es

enfático sobre la materia, no contiene una expresa mención al tema, y como nuestra
formación es por lo general una de corte positivista, en la cual se suele confundir ley
con Derecho (olvidando que la ley es simplemente una de las manifestaciones del
Derecho y, en cualquier caso, que debe aplicarse sobre la base de ciertos principios,
criterios y valores), tendemos a obviar estos presupuestos conceptuales a los que
hemos hecho referencia. No se trata que el tema del incumplimiento grave lo
destaque tal o cual código civil, sino que la resolución contractual es una solución
extrema y, por lo tanto, debe ser enfocada como una solución final cuando la relación
es insostenible, cuando la prestación que define al contenido contractual deviene el
inútil para el acreedor, cuando éste ha perdido definitivamente interés.

En ese orden de ideas, resulta importante destacar que el artículo 225 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala que “El
contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c)
del Artículo 41º de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente
5
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Op. cit., págs.
1075 a 1077. La exigencia de la gravedad radica, conforme a dichos autores, no en el hecho que
así lo establezca o no la ley, sino porque en el iter contractual “… con frecuencia el deudor tiene
toda la intención de ejecutar el contrato, pero por dificultades no graves y momentáneas no se
encuentra en condiciones de hacerlo puntualmente; sin que, de otra parte, el acreedor sufra un
perjuicio notable por efecto de una dilación breve. En consecuencia, si se le permitiera al acreedor
resolver el contrato sin indagaciones adicionales no sólo se lesionaría una exigencia de justicia, sino
que se beneficiaría el arbitrio de quien busca el más mínimo pretexto para sustraerse a vínculos que
ya no son de su agrado”.
 4

sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las Bases o en el

contrato …” (Lo destacado con negrita es nuestro). Nos asalta la duda sobre si el
legislador se representó o no el presupuesto de gravedad del incumplimiento para
fines de procedencia de la resolución, atendiendo a que hizo mención a que el
incumplimiento de la entidad debe versar respecto a obligaciones esenciales, y no
meramente secundarias o accesorias, pero no tenemos duda que la procedencia de
dicha resolución puede supeditarse efectivamente a dicho requisito, y así puede ser
(debería ser) considerado en sede arbitral con ocasión de cualquier impugnación
respecto a la resolución invocada, tanto por la propia entidad como por el contratista.

3. En materia de resolución por incumplimiento resulta fundamental distinguir entre lo

que denominamos legitimidad resolutoria y ejercicio resolutorio. Se trata de nociones
para cuya adecuada comprensión pueden resultar útiles los conceptos de capacidad
de goce y de capacidad de ejercicio. La “legitimidad resolutoria” se refiere a cuándo
se adquiere el derecho a resolver el contrato: ¿Existe causal suficiente o no para
optar por la resolución? El “ejercicio resolutorio”, por su parte, se refiere a los
procedimientos o mecanismos de los cuales se puede hacer uso -sobre la base que
se posee legitimidad- para resolver el contrato: ¿La resolución es jurisdiccional o
puede ser extrajurisdiccional?

El Código Civil de 1984 establece dos procedimientos de resolución

extrajurisdiccional en los cuales la resolución no requiere ser constituida por
autoridad jurisdiccional, como sería lo ordinario, operando “de pleno derecho”,
siempre y cuando se comunique el ejercicio de la facultad resolutoria. Nos referimos
a lo previsto en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. El primero de ellos regula
a la denominada resolución por intimación o por autoridad del acreedor, mientras que
el segundo se refiere a la cláusula resolutoria expresa. Es manifiesto que siempre
queda abierta la posibilidad de una resolución jurisdiccional, conforme al artículo
1428 del Código Civil.

El presente trabajo, como ya hemos mencionado precedentemente, está referido

exclusivamente a la resolución contractual de carácter extrajurisdiccional,
relacionando sus alcances con las previsiones de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado sobre la materia.

4. Por último, el tema de la resolución contractual se relaciona a la responsabilidad civil

que se pueda generar, más no se identifican recíprocamente. Un contrato puede
quedar resuelto, sin efectos, pero ello no significa que se pueda necesaria y
legítimamente reclamar indemnización por daños y perjuicios, porque para esto
último se requiere de una situación de culpabilidad: cuarto presupuesto de la
responsabilidad civil o factor de atribución6. Por ello, ante situaciones de
imposibilidad, excesiva dificultad o incumplimiento contractual lo que corresponde
6
Sobre este particular nos referimos a la noción de culpa en sentido amplio, la cual se desagrega
estrictamente en dolo, culpa lata (grave, inexcusable) y culpa leve. OSPINA, Guillermo. Régimen
General de las Obligaciones, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1998, págs. 95 y siguientes.
La relevancia de dicha clasificación en materia de responsabilidad por obligaciones voluntariamente
asumidas radica en que tratándose de la culpa leve (que se presume, artículo 1329 del Código
Civil), sólo se responde por lo previsible, mientras que en los casos de dolo y culpa lata (artículo
1330 del Código Civil) se responde inclusive por lo imprevisible, en la medida que el daño sea
inmediato y directo (artículo 1321 del Código Civil). Escapa a los alcances del presente trabajo
evaluar si dicha política legislativa es lo más adecuada o no, dado que la reparación no estaría
estructurada sobre la causalidad del daño probado sino sobre un criterio de calificación de la
voluntad.
 5

analizar es si hubo o no causa imputable al deudor, en particular, o si se trata de

situaciones ajenas a las partes (en general).

Frente a una situación de incumplimiento, nuestra ley presume la culpa leve del
deudor, por lo que a éste corresponderá demostrar que medió una situación de
imposibilidad sobreviniente ajena a él (de tal forma que el contrato quedará resuelto
ipso iure, sin responsabilidad) o, que siendo posible su ejecución, ello no se produjo
por causa no imputable (artículo 1317 del Código Civil), de tal manera que el contrato
podrá quedar resuelto pero sin responsabilidad.

En razón de lo anterior podemos sostener que la resolución es un tema muy puntual:

¿Hubo cumplimiento o no? Si no hubo cumplimiento, corresponderá analizar si ello
es imputable o no al deudor. Si no le es imputable, no hay responsabilidad, con lo
cual el acreedor no podrá reclamar los daños que se hubiesen podido originar en
razón de la falta de cumplimiento y consiguiente resolución7.

ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN POR INTIMACIÓN

El artículo 1429 del Código Civil de 1984 regula la figura en cuestión conforme a lo
siguiente:

“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica por el incumplimiento de la
otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su
prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de
que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de
pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización por daños y
perjuicios”. Lo destacado con negrita es nuestro.

Sobre la base del texto destacado precedentemente, nos interesa comentar brevemente
determinados aspectos de la resolución por intimación:

1. “Puede requerirla”

El ejercicio de la resolución por intimación es discrecional. En general, la resolución

por incumplimiento no opera objetiva sino subjetivamente, por iniciativa del acreedor.
En otras palabras, puede darse la situación en que, por más que el acreedor haya
adquirido legitimidad resolutoria, opte por mantener la relación obligacional. Estamos
frente a una potestad, que corresponde ciertamente a una situación jurídica subjetiva
de ventaja, ya que puede afectarse esfera jurídica distinta a la de uno8: si el deudor
no cumple, conforme al régimen del cual trataremos a continuación, le será resuelto

7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general – Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil, segunda parte, tomo IV, en: Colección Para Leer el Código Civil,
volumen XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, págs. 318 a
323.
8
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Op. cit., tomo
I – volumen 1: Normas, sujetos y relación jurídica, págs. 416 y 417. La potestad representa un
derecho subjetivo, concreto y no abstracto como el “poder”, que representa una situación activa y de
ventaja, de manera que su titular, mediante su ejercicio unilateral, puede, conforme destacan dichos
autores, “provocar una modificación en la esfera jurídica de un sujeto jurídico distinto, imposibilitado
para oponerse válidamente a ella, y que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en una
posición (de desventaja inactiva) de mero pati o soportar”.
 6

el contrato y quedará obligado a un régimen reparatorio por daños y perjuicios, bajo

la presunción que el incumplimiento es imputable9.

Pero no se trata sólo que la resolución en cuestión opere discrecionalmente, sino que
además requiere como soporte de cierta actividad del interesado, del acreedor, quien
debe requerir, compeler, intimar, demandar el pago de aquello que no ha sido
cumplido hasta el momento por el deudor, pese a que ya sea exigible. El
requerimiento es para que el deudor pague, y ello significa jurídicamente que el
acreedor tiene, y mantiene, interés en la respectiva prestación.

Ahora bien, ¿Qué es lo que le interesa realmente al acreedor, cobrar o resolver?

Podamos brindar dos respuestas completamente distintas. Al acreedor le interesa

que se le pague, por ello exige el cumplimiento de la prestación adeudada, sobre la
base que la misma es posible. Al acreedor no le interesa resolver, porque en ese
escenario podría ejercer la cláusula resolutoria expresa (si es que hubiese sido
pactada) o demandar la resolución jurisdiccional (siendo que, conforme al artículo
1428, in fine, del Código Civil, desde el preciso instante de citación con la demanda,
el deudor queda impedido de poder cumplir por cuanto el pago ya carece de interés,
de utilidad, para el acreedor demandante).

Sin embargo, no siempre lo declarado es lo querido. Puede ser que al acreedor no le

interese el pago adeudado, pero tampoco le interesa demandar porque no desea
involucrarse en un juicio que seguramente le demandará tiempo, salud y dinero
(entre otros aspectos), más aun cuando en nuestro medio tenemos un sistema
judicial no sólo deficiente sino además, impredecible, lo cual es más que peligroso.
Bajo esas circunstancias, para evitarse el via crucis que pudiese significar seguir un
juicio, el acreedor muy probablemente optará por requerir el cumplimiento al deudor
con la secreta esperanza que no se produzca el cumplimiento intimado, de manera
que la resolución opere “de pleno derecho”, extrajurisdiccionalmente. En ese
escenario, sobre la base que lo declarado, que lo compelido, era final y jurídicamente
lo querido, el acreedor no podrá negarse al pago que le pudiese ser oportunamente
ofrecido como consecuencia de la intimación y, por lo tanto, será inviable
técnicamente optar por resolución alguna, y si estamos además ante un contrato
cuyos efectos se prolongan en el tiempo, el acreedor deberá resignarse a seguir
vinculado con el mal pagador. Pero si el deudor no atiende el requerimiento dentro
del plazo correspondiente, el contrato queda resuelto, lo cual permite satisfacer (en
las circunstancias señaladas) lo que era la expectativa in pectore del acreedor.

Como debe mediar necesariamente un requerimiento es que este mecanismo o

procedimiento resolutorio es conocido como resolución por intimación.

Se entiende que por encontrarnos ante la posibilidad de una resolución por

incumplimiento, en primer lugar debe estar constituida jurídica, y no meramente
fáctica, la situación de incumplimiento10. En ese orden de ideas, sobre la base que
no estemos ante un régimen de mora automática, de no haber sido constituido en
mora el deudor de manera previa (judicial o extrajudicialmente, conforme al artículo
1333 del Código Civil), el requerimiento bajo comentario permitirá dicha constitución,
de tal forma que en su momento podrá resolverse el contrato. En otras palabras, bajo

9
Artículo 1329 del Código Civil: “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”.
10
MESSINEO, Francesco. Op. cit., pág. 341.
 7

algunas circunstancias, el requerimiento de pago en cuestión puede cumplir una

doble funcionalidad: en primer lugar, de manera inmediata, permite constituir en mora
al deudor emplazado; y en segundo lugar, de manera mediata, al vencimiento del
plazo correspondiente (y sujeto al cumplimiento de los requisitos legales
correspondientes, conforme analizaremos en el presente trabajo), permite al
acreedor resolver “de pleno derecho” al contrato si el deudor sigue desatendiéndose
de aquello a lo que se obligó.

2. “Por vía notarial”

El ejercicio del procedimiento resolutorio bajo comentario demanda, conforme al

artículo 1429 del Código Civil, que el acreedor requiera el pago mediante
comunicación librada en vía notarial, esto es, mediante carta notarial, siendo que en
ese escenario un fedatario público, como lo es el notario (o quien haga legalmente
sus veces) dará fe, dejará constancia cierta que la comunicación del acreedor ha sido
entregada al deudor y, por lo tanto, que éste conoce del respectivo requerimiento de
pago, conforme a lo previsto en el artículo 1374 del Código Civil (teoría de la
cognición, presumiéndose que la recepción entraña conocimiento).

¿Qué ocurre si el correspondiente requerimiento de pago no es entregado

notarialmente?, ¿Qué sucederá si la exigencia se realiza prescindiendo de la
intervención de un notario?

Somos de opinión que la intervención notarial para fines de comunicar el

requerimiento de pago no constituye solemnidad alguna sino un medio de prueba
fehaciente sobre la oportunidad de formulación de dicho requerimiento (la
intervención del notario genera fecha cierta para la respectiva comunicación, la cual
adquiere una connotación de entrega indubitable); sin embargo, no es el único medio
de prueba, de manera que si un requerimiento extranotarial llega a ser probado
irrefutablemente generará los mismos efectos que uno notarial. Sobre este
particular, atendiendo además a lo establecido en el artículo 144 del Código Civil, el
deudor no podrá desconocer la resolución contractual que habría operado “de pleno
derecho” por una pretendida inobservancia de la forma o procedimiento previsto,
dado que dicha inobservancia no está sancionada con nulidad.

Dejamos finalmente constancia que una cosa es un diagnóstico y otra una

recomendación. No tenemos duda que la forma notarial no es necesaria para los
fines del artículo 1429 del Código Civil, pero desde una perspectiva práctica, para
evitar discusiones y la contingencia de una calificación jurisdiccional sobre si hubo o
no una efectiva entrega de la comunicación del acreedor, lo más recomendable es
aplicar la forma propuesta por el Código Civil, aunque concientes que conveniencia y
seguridad no son sinónimos de necesidad. En otras palabras, la forma notarial no es
un requisito sine qua non, pero es la forma idónea propuesta por el Código Civil para
fines de generar certeza.

En ese orden de ideas, nos permitimos discrepar respetuosamente de lo expresado

por el maestro DE LA PUENTE cuando sostiene11 que, no obstante que el
requerimiento de pago extranotarial no es inválido -porque la forma exigida no está
sancionada con nulidad- resulta siendo finalmente ineficaz porque no hay otra forma
de probar su existencia. Si admitiéramos que una forma meramente probatoria es
insustituible (porque no habría jurídicamente otra manera de probar la existencia),

11
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pág. 371.
 8

entonces estaríamos asumiendo indirectamente su esencialidad, por lo que no

estaríamos ante un problema de ineficacia sino de invalidez. Entendemos que DE
LA PUENTE se refiere a que no habría otra forma material, fáctica, de probar el
requerimiento ya formulado, como sería, por ejemplo, si se hubiese realizado de
manera verbal. Pero en caso que sí exista otra forma de probarlo, de manera cierta,
indubitable, resulta obvio que los efectos resolutorios deberían operar, aunque es
innegable que ello quedará finalmente sujeto a una calificación jurisdiccional si es
que el deudor impugna la pretendida resolución (por esa o cualquier otra razón).
Como correlato, no le falta razón a DE LA PUENTE cuando expresa que “… si el
destinatario del requerimiento admite que éste se ha hecho utilizando cualquier otra
forma, el requerimiento es válido y produce plenos efectos”12. A declaración de parte,
relevo de prueba.

3. “Dentro de un plazo no menor de quince días”

La fórmula del Código Civil respecto al plazo puede resultar ambigua y ha merecido
toda clase de pronunciamientos. La ley exige que el acreedor intime al pago y
otorgue al deudor un plazo no menor de quince días para dicho fin. Plazo no menor
significa plazo mínimo. La norma es imperativa, no se puede otorgar diez días, al
menos deben ser quince, pero nada impide que se pueda otorgar, por ejemplo,
veinte días.

¿Está sujeta a la discrecionalidad del acreedor la extensión del plazo, sobre la base
que al menos sea de quince días?

Existen al menos dos maneras de aproximarnos al tema. La primera es que el

acreedor es quien determina exclusiva y excluyentemente el plazo para el
cumplimiento de la obligación requerida; por lo tanto, cumple con la exigencia legal
en la medida que otorgue al menos quince días, entendiéndose que en aplicación de
las normas sobre cómputo de plazo, estamos frente a un plazo que se calcula en
días calendario (artículo 183 del Código civil), salvo que se instituya por días hábiles,
lo cual significaría otorgar voluntaria e indirectamente un plazo mayor al legalmente
previsto. En buena cuenta se trata de una lectura literal, valga la redundancia, en la
cual se prescinde no sólo de las normas que inspiraron en su oportunidad al
legislador para redactar el artículo 1429 del Código Civil, sino en la que además se
olvida la ratio legis de la interpelación prevista en el artículo en cuestión.

La segunda respuesta es algo más elaborada porque las previsiones legales poseen
un presupuesto y tienen una determinada finalidad. En ese sentido se parte de la
premisa que lo que ha formulado el acreedor es un requerimiento de pago, de
manera que, conforme a las reglas de las buena fe, está interesado en mantener el
vínculo y que el deudor cumpla con lo comprometido, siendo que la resolución es la
consecuencia en caso que el deudor mantenga su incumplimiento; en ese orden de
ideas, se entiende que el plazo otorgado debe ser el justo y necesario para que el
deudor pueda cumplir, porque si la ejecución de la prestación demanda, por ejemplo,
no menos de veinte días, otorgar quince sería absolutamente irreal, infiriéndose que
no habría seriedad en el requerimiento formulado ya que resultaría imposible que el
deudor pueda atenderlo, le faltará tiempo, hasta podríamos referirnos a un eventual
comportamiento de mala fe. Por lo tanto, ¿Qué es lo que le interesa al acreedor,
obtener el pago o resolver el contrato? Dado que en palabras de MESSINEO

12
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pág. 371.
 9

estamos en primera instancia ante un “concurso electivo”13, una u otra cosa, si el

acreedor mantiene interés en la obligación resulta lógico que otorgue el plazo que
sea necesario atendiendo a las circunstancias, por lo que en el ejemplo propuesto
debería al menos otorgar veinte días y no limitarse a los quince días legalmente
previstos. Si el acreedor perdió interés en la obligación, entonces debe (aplicando el
principio de buena fe probidad) actuar con la honestidad del caso, y no ejercer un
procedimiento que no corresponde14 sino más bien inclinarse por demandar la
resolución del contrato (entendemos que no existe cláusula resolutoria expresa), de
manera que con la notificación de la demanda el deudor quede impedido de ejecutar
la prestación15.

No debemos olvidar que, con ocasión de celebrarse el contrato, pudo incluirse un

pacto de resolución expresa, conforme a lo previsto en el artículo 1430 del Código
Civil. Un acreedor diligente, adelantándose a una pérdida de interés respecto a la
obligación que no fuese pagada oportunamente, debería haber previsto el indicado
procedimiento resolutorio, el cual opera por su sola y exclusiva decisión comunicada
(sin necesidad de otorgar plazo alguno); otra cosa será si lo invoca o no, pero allí
tiene la previsión. Dicho pacto además, para mayor diligencia, podría haberse
complementado con uno sobre mora automática, para evitar que la demora en el
cumplimiento oportuno pudiese significar una graciosa prórroga de plazo.

Lo que genera una suerte de rebeldía contra los alcances del plazo mínimo previsto
en el artículo 1429 del Código Civil es que se trataría de una nueva evidencia de una
regulación in favore debitoris, en la cual se asume que el deudor (el mal deudor) es la
parte débil de la relación, siendo que se le estaría “condenando” al acreedor al
mantener el vínculo con quien no cumple oportunamente sus obligaciones, de
manera que se estaría en la práctica obviando la finalidad resolutoria del
procedimiento. No compartimos dicha posición. No sólo porque desconoce que, en
primer lugar, estamos ante un requerimiento de pago lo cual demanda que el plazo
otorgado sea real y que efectivamente permita cumplir con lo requerido, sino porque
además no creemos que exista un perjuicio para el acreedor (en términos jurídicos),
ya que la constitución en mora que al menos se generaría simultáneamente
permitiría indemnizar por el atraso calificado, y si con anterioridad sólo hubo demora
o atraso simple, eso es problema del acreedor, porque debió haber denunciado
expeditivamente la falta de cumplimiento oportuno, lo cual hubiese significado
finalmente sostener que el atraso ya le causaba perjuicio de manera que no habría
habido graciosa prórroga de plazo. Nadie debe invocar el hecho propio a su favor,
nadie debe invocar su propia negligencia, y me temo que aquí podría haber mucha
negligencia del propio acreedor. Por lo tanto, resuelto de pleno derecho el contrato
por no haber sido atendido el requerimiento de pago, más allá de la fecha en que ello
se produzca, se podrá reclamar por todos los daños y perjuicios efectivamente
sufridos en la medida que provengan necesariamente de la inconducta del deudor,
13
MESSINEO, Francesco. Op. cit., pág. 341. Conforme ya hemos expresado, por más que se haya
adquirido legitimidad para resolver, esto último siempre es discrecional, ya que el acreedor puede
mantener interés en el cumplimiento de lo adeudado, aunque sea moroso.
14
Hacemos nuestras las palabras del profesor DE LA PUENTE cuando expresa “Pienso que el
artículo 1429 del Código Civil sólo puede representar un aporte valioso para que la resolución por
incumplimiento discurra por los cauces que deben corresponderle, en la medida que constituya un
procedimiento que no atente arbitrariamente contra la normal finalidad de todo contrato, que es su
cumplimiento” (Op. cit, pág. 367). Por lo tanto, si el acreedor pretende resolver, no puede actuar en
fraude a la ley, ya que corresponderá que haga uso de los medios que le autorizan a ello siguiendo
sus propias reglas.
15
Artículo 1428, segundo párrafo, del Código Civil de 1984.
 10

por lo que la discusión sobre si resulta pertinente esperar o no cinco días más para
obtener la resolución (en el ejemplo propuesto) nos parece francamente innecesaria.

Por último, una inquietud sobre el contenido expreso del requerimiento: ¿Qué pasa si
el acreedor compele al pago pero no señala plazo alguno?

Somos de opinión que el requerimiento formulado bajo la circunstancia propuesta

sólo será relevante para fines de constitución en mora (de ser el caso), pero no para
efectos de una eventual resolución, de la misma manera que se hubiese establecido
un plazo menor al mínimo legalmente previsto.

En efecto, sobre la base que de acuerdo al Código Civil vigente el plazo se asocia
esencialmente a la posibilidad de ejecutar la prestación adeudada, ello nos lleva
finalmente a dos conclusiones: Primera, si se fija un plazo menor al que debe
corresponder por la naturaleza de la prestación, por más que se cumpla el mínimo
legal, el requerimiento sería ineficaz para fines resolutorios, aunque ello debería ser
así reconocido jurisdiccionalmente, lo cual significa que el deudor tendría que
contradecir la pretendida resolución (si no contradice se entiende que tácitamente
acepta la pertinencia y suficiencia del plazo fijado por el acreedor, el cual debería ser
mínimo por quince días). Segunda, si no se fija plazo alguno, en la medida que se
cumplan los demás requisitos del artículo 1429 del Código Civil (nos referimos
concretamente al apercibimiento), el requerimiento también sería ineficaz para fines
resolutorios, aunque ello debería ser así reconocido jurisdiccionalmente, lo cual
significa que el deudor tendría que contradecir la pretendida resolución sobre la base
que al aplicarse supletoriamente el plazo no menor de quince días considera que el
mismo era insuficiente (resulta obvio que el acreedor habría otorgado tácitamente un
plazo de quince días, que corresponde al mínimo legal, porque de lo contrario habría
indicado veinte o treinta días).

4. “Apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto”

Ante una situación de falta de pago, requerimientos puede haber, y muchos, por
parte del acreedor reclamando que el deudor cumpla con lo comprometido. Ya
hemos manifestado que, sobre la base que nuestro sistema legal no postula como
regla general a la mora automática, de ordinario el primer requerimiento de pago
significará poner término a cualquier situación de tolerancia por parte del acreedor, a
cualquier situación de prórroga del plazo, ya que desde el preciso instante en que el
deudor sea requerido al cumplimiento quedará jurídicamente constituido en mora, de
manera que de cumplir con la prestación a su cargo, estaremos ante un cumplimiento
tardío con la posibilidad de reclamar daños y perjuicios (en principio bajo el régimen
de intereses moratorios, o por causa de mora, según corresponda).

Sin embargo, para los fines del artículo 1429 del Código Civil, para generar la
resolución “de pleno derecho” no es suficiente compeler, porque además debe
indicarse la consecuencia que se producirá en caso que el requerimiento sea
desatendido. No debe olvidarse que al Ordenamiento le interesa mantener las
relaciones contractuales, por lo que la posibilidad de optar por la resolución debe ser
ante situaciones graves, que determinan que sea intolerable mantener la relación.

En dicho sentido, para fines que se genere la resolución de pleno derecho, esto es,
el efecto liberatorio con prescindencia de una declaración constitutiva a nivel
jurisdiccional, es necesario, que el acreedor advierta expresamente al deudor
compelido de dicha posibilidad, porque además con ello también le estará
 11

manifestado implícitamente que, como efecto de la resolución, podrá reclamarle los

daños y perjuicios por el incumplimiento total, ya que se presume legalmente la culpa
leve del deudor. Y es un tema de necesidad, no es que sea recomendable o
vivamente sugerido; el apercibimiento debe expresarse en el requerimiento como
requisito sine qua non para la resolución, sea de manera puntual o precisa, o
haciendo referencia al artículo 1429 del Código Civil (que regula el procedimiento
resolutorio por intimación) ya que la ley se presume conocida por todos.

De no mediar el referido apercibimiento, el requerimiento es cuestión sólo mantendrá

su utilidad como tal, la que podría extenderse hasta la constitución en mora, pero
será definitivamente ineficaz para la pretendida finalidad resolutoria. Habrá
intimidación, pero no podrá generarse una resolución por intimidación.

5. “De pleno derecho”

Con ocasión de enunciar las consideraciones generales del presente trabajo

manifestamos que resolución contractual puede operar tanto por imposibilidad, por
excepcional dificultad como por incumplimiento, siendo que en algunos casos nuestro
Código Civil hace referencia a una resolución “de pleno derecho”.

Debemos manifestar que la expresión “de pleno derecho” siempre nos ha llamado la
atención. No hay definición legislativa expresa. ¿Corresponde al mismo concepto de
la expresión de iure, ipso iure? Sabemos que la nulidad opera ipso iure, el acto es
inexistente por sí mismo, por lo que no requiere declaración jurisdiccional; es más, no
requiere de declaración alguna, menos extrajurisdiccional. En cambio, tratándose de
la resolución “de pleno derecho”, se requeriría al menos de una declaración del
interesado para fines que la resolución se configure, de manera que no es necesaria
una declaración jurisdiccional16. No obstante, no nos sentimos cómodos con dicha
definición cuando la contrastamos tratándose de situaciones resolutorias por
imposibilidad, excepcional dificultad e incumplimiento (siendo que estas dos últimas
presuponen posibilidad).

Consideramos que en el escenario de imposibilidad la situación es exclusivamente

objetiva (al igual que en la nulidad, donde sólo debe determinarse si se incurrió o no
en causal de invalidez), por lo que la ineficacia no debería entenderse como un tema
discrecional (sujeto a la decisión u opción del acreedor de mantener o no el vínculo
contractual), sino que opera por sí mismo, ipso iure. Es así que el Código Civil de
1984 -en sus artículos 1431 y 1432- establece que, más allá de la responsabilidad
que pudiese ser exigible por mediar causa imputable, en caso de imposibilidad
sobreviniente el contrato queda resuelto “de pleno derecho”, per se. No es un tema
en el cual el acreedor pueda inclinarse o no por la resolución, ya que ésta es un
efecto que se genera por sí, ipso iure, con arreglo a ley por el mismo hecho de la
imposibilidad, objetivamente. La norma es clara, el contrato “queda resuelto”, no es
que pueda quedar resuelto, porque esto último presupone que el objeto es (todavía)
posible pero que el acreedor pierde interés. El problema radica en determinar si
resulta apropiado que la norma haga mención a una resolución “de pleno derecho”,
ya que esto presupondría margen de discrecionalidad.

En ese tónica, quedamos confundidos cuando DE LA PUENTE expresa, respecto a

los alcances del artículo 1431 del Código Civil, lo siguiente: “A semejanza de lo que
ocurre tratándose del artículo 1429 del Código civil, la resolución opera
16
MESSINEO, Francesco. Op. cit. pág. 347.
 12

automáticamente, por ministerio de la ley, sin que sea necesaria declaración alguna.
Basta que se produzca la imposibilidad de la prestación para que el contrato quede
resuelto de pleno derecho, quiéralo o no el acreedor”17. Y partimos del supuesto que
no estamos ante un problema de términos sino de conceptos. ¿No es que la
resolución por intimación parte de lo que, en general, se denomina, “concurso
electivo”, la opción de mantener el contrato o de dejarlo sin efecto? De ser así
¿Cómo puede sostenerse que hay semejanza entre los artículos 1429 y 1431 del
Código Civil en cuanto a un mismo efecto resolutorio ministerio legis, con
prescindencia de la voluntad del propio interesado que viene a ser el acreedor?
Estamos absolutamente de acuerdo en que ante situaciones de imposibilidad el
contrato fenece por sí mismo, ipso iure, sin que sea necesaria actuación alguna del
acreedor, pero no podemos sostener que estemos ante una resolución “de pleno
derecho”, por cuanto este término lo asociamos al “concurso electivo”, siendo que en
este caso el acreedor puede decidir sobre la resolución, no siendo necesaria
declaración jurisdiccional. No obstante, si asumimos que a lo que se refiere DE LA
PUENTE, al señalar la pretendida semejanza, es a la consecuencia de la intimación
cuando el deudor no atiende el requerimiento, esto es, al hecho que el contrato
fenece automáticamente al vencimiento del plazo otorgado, de la misma manera que
la imposibilidad determina la extinción del vínculo, allí no tenemos objeción alguna.
En síntesis, consideramos que estamos ante un problema terminológico al menos
tratándose de los artículos 1431 y 1432 del Código Civil, ya que la indicación “de
pleno derecho” no puede ni debe entenderse de la misma manera como se emplea la
expresión tratándose, al menos, de la resolución prevista en el artículo 1429 del
Código Civil, esto es, ante una situación de incumplimiento y no de imposibilidad.
Debemos entender, por lo expuesto, que la indicada mención a “de pleno derecho”
se refiere a la impertinencia de una declaración jurisdiccional, pero no puede referirse
a la necesidad de una comunicación, ya que esta última también resulta impertinente
por el efecto ipso iure.

En cambio tratándose de la dificultad extrema, la resolución requiere de declaración

jurisdiccional, de manera que no opera por sí misma, sino sujeta a solicitud de parte
interesada (el demandado) o a criterio judicial. Si se pone término al contrato con
exclusión de la intervención judicial estaríamos ante un caso típico de mutuo acuerdo
de las partes.

Por último, tratándose del escenario de una resolución por incumplimiento, y

conforme ya hemos esbozado precedentemente, se requiere que el acreedor decida
si le interesa mantener o no el contrato, siendo que para poner término al contrato
podrá hacer uso de los procedimientos extrajurisdiccionales previstos en la ley, los
cuales generan una resolución “de pleno derecho”, en el sentido que el acreedor no
requiere de una declaración constitutiva jurisdiccional, por lo que cualquier
declaración jurisdiccional será meramente declarativa. Ahora bien, ¿Se necesita de
una comunicación por parte del acreedor? Si asumimos que sí, sobre la base del
artículo 1374 del Código Civil (carácter recepticio de las declaraciones contractuales),
entonces la resolución surtirá efectos discrecionalmente, esto es, si el acreedor no
realiza comunicación alguna al deudor el contrato subsistirá. Si asumimos que no se
requiere de comunicación, ¿Cómo podría tomar conocimiento el deudor que el
contrato celebrado ha devenido en ineficaz cuando todavía es susceptible de
ejecutarse?, ¿Cómo sabría que el acreedor ha optado o se dispone a optar por la
resolución contractual? La resolución por incumplimiento es de génesis subjetiva,

17
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Op. cit., pág. 443.
 13

sustentada es cierto en un hecho objetivo (el incumplimiento) pero calificado por el

acreedor según mantenga o no interés en el cumplimiento pendiente.

De acuerdo a lo enunciado, no es lo mismo que el contrato quede resuelto “de pleno

derecho” que el contrato pueda quedar resuelto “de pleno derecho”. En el primer
caso estaremos ante una resolución ipso iure, que opera de por sí ante la ocurrencia
objetiva del hecho generador, de su sustento fáctico, por lo que no se requiere de
comunicación constitutiva alguna. En el segundo caso se trata de una resolución
voluntaria, discrecional, ad voluntas creditori, esto es, que demanda que el
interesado opte o no por ella, ya que media una calificación del hecho generador, por
lo que debe comunicarse necesariamente, de lo contrario no trascenderá a la esfera
jurídica del deudor afectado (cognición).

Sobre dicha base, en la medida que el requerimiento de pago al cual se contrae el

artículo 1429 del Código Civil cumpla con los requisitos permanentes, si el deudor no
ejecuta lo debido se entiende que por el apercibimiento ya formulado (comunicado),
el acreedor opta por la resolución, por lo que el contrato deviene automáticamente en
ineficaz.

No es necesaria una segunda comunicación. No es imprescindible que el acreedor

se dirija nuevamente al deudor para manifestarle que, habiendo vencido el plazo
(adecuadamente) otorgado, el contrato ha quedado resuelto o va a quedar resuelto.
La resolución operó, el contrato feneció, y ello es un hecho irreversible (sin perjuicio,
desde luego, que en caso de contradecirse la pretendida resolución, la misma se
decidirá finalmente en el plano jurisdiccional).

6. “Indemnización por daños y perjuicios”

Sobre la base que nuestro Ordenamiento estructura a la responsabilidad civil por

obligaciones voluntariamente asumidas (ordinaria, pero impropiamente, denominada
responsabilidad contractual18) considerando supletoriamente al factor de atribución
subjetivo, esto es, atendiendo a la noción de culpa abstracta u objetiva, y de manera
específica, en razón de la culpa leve, en caso que el deudor no logre quebrar la
respectiva presunción, la resolución contractual por incumplimiento permitirá
reclamar legítimamente una reparación por daños y perjuicios, aunque los mismos
quedarán limitados a los denominados “daños previsibles” (salvo que, al menos, se
demuestre la culpa grave o inexcusable), lo cual ciertamente puede considerarse que
afecta a la funcionalidad reparatoria del sistema de responsabilidad (¿Dónde quedó
el presupuesto de causalidad?) pero que se explica en razón de una lógica de
promoción del contrato como instrumento para el intercambio económico de la
sociedad, ya que no hay “contrato perfecto”. Asumir que el deudor debe responder
por daños no previstos implicaría desbaratar la ecuación de precios originariamente
fijada19.

En ese sentido, son de aplicación las normas sobre inejecución de obligaciones,

quedando entendido que la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y

18
TABOADA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil – Comentarios a las normas dedicadas
por el Código Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual, Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L., segunda edición, Lima, 2001, pág. 49.
19
LORENZETTI, Ricardo. Resarcimiento del daño contractual: confianza, información y previsibilidad,
trabajo publicado en De Iure, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, Nro. 3, Lima, 2001, págs. 36 y 37.
 14

perjuicios es un tema aparte de la restitución prestacional que debe operar como

consecuencia inmediata de la resolución, aunque considerando para dicho efecto la
naturaleza del contrato celebrado: ¿Se trataba de un contrato de tracto único
(prestación única) o de tracto sucesivo (prestación múltiple)?, ¿Hasta dónde se
retrotraen los efectos de la resolución contractual, sea extrajurisdiccional o
jurisdiccional?

Como sabemos, no es lo mismo una compraventa, por más que las obligaciones de
las partes se ejecuten divisiblemente, que un suministro con entregas periódicas.

ALCANCES DE LA CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

El artículo 1430 del Código Civil de 1984 regula a la denominada cláusula resolutoria
expresa o pacto comisorio20 conforme a lo siguiente:

“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las

partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda
precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a
la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”. Lo destacado con negrita es
nuestro.

Sobre la base del texto destacado precedentemente, nos interesa comentar brevemente
determinados aspectos de la cláusula resolutoria expresa:

1. “Convenirse expresamente”

La cláusula resolutoria expresa corresponde a un pacto contractual; pero no se trata de un

simple acuerdo, sino que debe constar documentalmente, como estipulación accesoria en
un determinado contrato, por ello la indicación que se trata de una cláusula es precisa, ya
que se pretende destacar que debe haber un medio probatorio escrito. Y aunque la forma
solemne se origina mediata o inmediatamente en expresa previsión legal, creemos que en
esta materia el legislador actuó tímidamente, porque debió haber establecido que el pacto
bajo comentario debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad, ya que si el acuerdo
resolutorio previo no consta como cláusula (de manera escrita) no sólo no surte efectos sino
que no debería admitirse su existencia. Claro que podríamos colocarnos en la hipótesis
que, sin que conste por escrito, el acreedor invoque la pretendida “cláusula” resolutoria
expresa acordada informalmente y, en ese orden de ideas, opte por la resolución de pleno

20
Nuestro Código Civil hace referencia al “pacto comisorio” tratándose del régimen de garantías,
prohibiendo el pacto mediante el cual, al momento de constituirse la garantía, se acuerda que el
acreedor hará suya la respectiva propiedad (en caso que no se cumpla con la obligación
garantizada), aunque dicha prohibición ha quedado en gran medida relativizada con la Ley de la
Garantía Mobiliaria. En materia de contratación, se maneja una acepción distinta. Pacto comisorio
es la facultad del acreedor de resolver el vínculo por incumplimiento de su contraparte, corresponde
a una situación mayor a la excepción de incumplimiento; como manifiesta MOSSET, Jorge
(Contratos, edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, pág. 439), el pacto
en cuestión autoriza a quien cumplió, o estuvo dispuesto a cumplir en su oportunidad, a dejar sin
efecto al respectivo contrato; en dicho sentido, se sostiene que todo contrato sinalagmático está
implícitamente sujeto a un pacto comisorio. En nuestra opinión, el pacto comisorio demanda de
acuerdo expreso (por el efecto singular de la resolución “de pleno derecho”), lo cual no significa que
el acreedor no pueda resolver el contrato a través de otros procedimientos (de allí los alcances del
primer párrafo del artículo 1428 de nuestro Código Civil), por lo que suscribimos la posición asumida
por el maestro DE LA PUENTE (Op. cit., págs. 392 y 393).
 15

derecho; creemos que en ese escenario, si es que el deudor no contradice la resolución, ello
no significará jurídicamente que la misma se desprende de una supuesta “cláusula”
resolutoria expresa, sino que estaríamos frente a un mecanismo implícito y consensuado de
resolución, conforme al cual ambas partes finalmente ponen término al contrato, se trataría
de un “mutuo disenso”, más allá de la oportunidad en que surta efectos dicho acuerdo. A
mayor abundamiento, la necesidad de acuerdo escrito y expreso se desprende, para efectos
registrales, de lo establecido en el artículo 98 del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos Nro. 540-2003-SUNARP-SN del 17.11.2003, dado que la posibilidad de inscribir la
declaración unilateral de resolución de pleno derecho parte de la premisa que en el título
que dio origen a la transferencia de propiedad hubiese constado el pacto en cuestión.

La exigencia de acuerdo expreso tiene, además, que analizarse contextualmente.

La regla general es que de presentarse cualquier controversia en materia de ejecución

contractual, en defecto de solución directa, la misma tiene que someterse al ámbito
jurisdiccional, para “que se diga derecho”, esto es, para que un tercero resuelva, declarando
constitutivamente la resolución; sin embargo, por excepción, sobre la base de las
legitimaciones legalmente previstas, las partes pueden acordar un determinado
procedimiento extrajurisdiccional, o en defecto de pacto, el acreedor puede hacer uso de
otro procedimiento extrajurisdiccional, aunque el mismo demanda de un requerimiento
extremo de pago, conforme hemos analizado precedentemente. En ese orden de ideas,
más allá del hecho que el acreedor haya adquirido la necesaria legitimidad resolutoria para
resolver al respectivo contrato, lo cierto es que de pretender hacerlo extrajurisdiccionalmente
deberá haberlo acordado previamente con su contraparte a través de la denominada
cláusula resolutoria expresa, o (de mantener aun interés en el cumplimiento) deberá
compeler al deudor para que proceda al pago, bajo apercibimiento de resolución
(mecanismo resolutorio del cual, conviene precisar, se puede hacer uso exista o no cláusula
resolutoria expresa, ya que este último pacto no obliga a resolver de manera inmediata, ya
que la resolución es finalmente un tema optativo para el acreedor en función que mantiene o
no interés en la obligación).

En síntesis, sin pacto expreso, escrito, no hay posibilidad real de invocar cláusula resolutoria
alguna, por lo que al acreedor sólo le quedará hacer uso de la resolución extrajurisdiccional
por su autoridad (previo requerimiento de pago, bajo apercibimiento) o de la resolución
jurisdiccional. Pero de haberse pactado la cláusula en cuestión, ello no significa ni puede
entenderse en el sentido que, ante una situación de incumplimiento del deudor, el acreedor
deba necesariamente ejercerla, ya que el tema de la resolución, y del mecanismo para
implementar, son finalmente de carácter discrecional, facultativos.

2. “Determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión”

Si admitimos que la resolución es una solución extrema, debemos ser conservadores con
relación a su procedencia, presupone gravedad, sea por definición legal o convencional. No
nos olvidemos además que, más allá de las críticas que nos puede merecer, nuestro Código
Civil está estructurado en materia obligacional atendiendo al principio in favor debitoris.
Sobre dicha base resulta atendible lo establecido en el artículo bajo comentario en el sentido
que el pacto debe contener la indicación precisa de la causal sustentatoria, y no una
referencia amplia e imprecisa a cualquier situación de incumplimiento, ya que esto último
será una cláusula inocua o de estilo, sin relevancia ni trascendencia para los efectos que
 16

nos interesan21, ya que, como bien sabemos, el incumplimiento en general, de cualquier

obligación, legitima para resolver al respectivo contrato.

De optarse por la resolución judicial, el acreedor tendría que invocar la causal que lo legitima
a resolver, identificándola de manera precisa en la respectiva demanda; de la misma
manera, en el escenario de la resolución por autoridad del acreedor, tiene que compelerse al
cumplimiento de determinada obligación, bajo apercibimiento de resolución en caso persista
el incumplimiento de esa obligación identificada (y no de otra). Por lo tanto, ¿Por qué
tendría que observarse regla distinta en el ámbito de la cláusula resolutoria expresa?

Al exigir la ley que la situación de incumplimiento obligacional debe estar señalada con toda
precisión está finalmente exigiendo que la causal se encuentre plenamente singularizada,
identificada.

3. “De pleno derecho”

Al igual que en el caso de la resolución por intimación, la cláusula resolutoria expresa

también genera una ineficacia contractual que se configura constitutivamente con
prescindencia de declaración jurisdiccional, por lo que lo ya expresado sobre esta materia
tratándose del artículo 1429 del Código Civil es de exacta aplicación tratándose del artículo
1430 del mismo cuerpo legal.

La resolución de pleno derecho, en el contexto de una resolución por incumplimiento,

implica eficacia extrajurisdiccional, pero a su vez, demanda de la necesidad que el acreedor
comunique su pérdida de interés en la prestación comprometida, evitándose la posibilidad
de un eventual cumplimiento (tardío, de haberse configurado una situación de mora) por
parte del deudor.

4. “Comunica”

Ya hemos manifestado en el presente trabajo que la resolución contractual por

incumplimiento es siempre discrecional, ya que al margen que se haya adquirido legitimidad,
el acreedor siempre está en la posibilidad de decidir si deja sin efecto o no al contrato;
asimismo, cualquier mecanismo extrajurisdiccional es de ejercicio discrecional, ya que el
acreedor puede optar por intimar para fines de una posterior resolución, o puede demandar
la resolución, por más que cuente con una cláusula resolutoria expresa a su favor, o si es
que esta última no fue pactada, puede optar entre la resolución por intimación y la
jurisdiccional.

Ahora bien, si bien la cláusula resolutoria expresa corresponde a una previsión contractual,
su ejercicio debe ser necesariamente comunicado; el acreedor debe informar que hace valer
el mecanismo resolutorio pactado en su oportunidad, en otras palabras, debe participar que
el contrato ha quedado resuelto “de pleno derecho”. No se trata que el contrato pueda
quedar resuelto, o que el acreedor se reserve la posibilidad de resolverlo, sino que el
contrato se ha extinguido, porque así fue convenido en su oportunidad. El deudor, como
parte infiel, queda por lo tanto sujeto a la decisión del acreedor.

Sobre este particular, debemos recordar lo ya tratado en el sentido que las declaraciones
contractuales son de carácter recepticio (artículo 1374 del Código Civil), por lo que sólo

21
SACCO, Rodolfo. La resolución por incumplimiento, trabajo publicado en Estudios sobre el
contrato en general – Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942 – 2002), Ara Editores
E.I.R.L., Lima, 2004, págs. 963 y 964.
 17

surten efecto en la medida que sean puestas en conocimiento del destinatario. El acreedor
sólo debe participar la resolución, y con ello el contrato queda automáticamente resuelto de
pleno derecho22.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

De acuerdo al artículo 1371 del Código Civil, la resolución (más allá del mecanismo
mediante el cual se haya implementado: jurisdiccional o extrajurisdiccional) deja sin efecto a
un contrato válido por causal generada de manera sobreviviente a su celebración, porque si
la causal es originaria estaremos ante una rescisión. Pero la diferencia no sólo radica en la
oportunidad de generación de la causal, sino que además existen otras y graves diferencias.
Las causales de rescisión son cerradas, concretas23 (no abiertas o abstractas24 como en la
resolución). Y la rescisión se declara judicialmente (a diferencia de la resolución, que puede
tener fuente extrajurisdiccional). Podemos tener nuestras discrepancias respecto a dichos
temas, pero no podemos obviar una determinada tradición jurídica y opción legislativa.

Pero de acuerdo al Código Civil habría otra diferencia: la rescisión, por sustentarse en
causal originaria, tiene eficacia ex tunc, de manera absoluta; en cambio, conforme al artículo
1372 del Código Civil, la resolución operaría ex nunc, esto es, desde la generación de la
respectiva causal, por lo que carecería de eficacia retroactiva.

Mucho se ha dicho y escrito sobre el tema. En realidad, respecto a la eficacia retroactiva no

existe necesariamente diferencia entre la rescisión y la resolución. En el caso de los
contratos de tracto único, sean de ejecución indivisible o no, en los cuales hay unidad de
prestación, si una de las partes ya recibió todo o parte de la prestación (que no está pagada,
conforme al principio de integridad), por el mérito de la resolución deberá restituir lo recibido,
porque los efectos del contrato son revisables retroactivamente como consecuencia del
incumplimiento que derivó en resolución. El efecto resolutorio es igual al rescisorio. Pero en
el caso de los contratos de tracto sucesivo, periódicos o continuados, en los cuales hay
pluralidad de prestación, las prestaciones ya ejecutadas son irrevisables, dado que “cada
prestación tuvo una justificación plena en la ejecución regular de la otra”25 de manera que la
resolución no opera retroactivamente sino a partir de la respectiva causal; es esta la
situación a la que se contrae el artículo 1372 del Código Civil. El efecto resolutorio es
diferente al rescisorio.

En ese orden de ideas, en el escenario de un contrato de tracto único, el efecto de la

resolución es la restitución prestacional absoluta, no se trata de un tema en que el acreedor
(o el deudor) quiera restituir o no, sino que deben restituir, salvo que convengan cosa
distinta. Otra cosa es que, sobre la base que el incumplimiento que derivó en la resolución
sea imputable, pueda requerirse una indemnización a la parte infiel, situación en la que en
su momento podrán realizarse las compensaciones que correspondan, de ser el caso.

RÉGIMEN DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN MATERIA ADMINISTRATIVA

Hemos indicado al inicio del presente trabajo que el régimen de resolución del contrato
administrativo está regulado de cierta forma en el inciso c) del artículo 41 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Texto Único Ordenado aprobado por Decreto

22
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., págs. 406 a 408.
23
Lesión, venta de bien ajeno y venta por extensión o cabida.
24
Imposibilidad sobreviviente, excesiva dificultad e incumplimiento grave.
25
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Op. cit., tomo
I – volumen 2: Hechos y actos jurídicos, pág. 1084.
 18

Supremo Nro. 083-2004-PCM), y definitivamente en los artículos 225 y 226 de su

reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nro. 084-2004-PCM). El artículo 45 de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regula lo concerniente a los efectos que se
desprendan de una resolución imputable al contratista, a la entidad, o sobrevenida por
causa fortuita o fuerza mayor.

El artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

regula lo referente a la legitimidad resolutoria, sea del contratista o de la entidad, según
corresponda.

Nos interesa analizar en primer lugar lo relacionado al artículo 41 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el mismo que regula la obligación de incorporar
en los contratos sujetos a dicha ley determinadas cláusulas, bajo responsabilidad (de los
funcionarios correspondientes). Debemos manifestar que no nos resulta comprensible la
finalidad del indicado artículo. Nos explicamos. Las cláusulas en cuestión no pueden ser
contrarias a las previsiones legales correspondientes (sobre garantías, solución de
controversias y resolución por incumplimiento); en consecuencia, de haber contradicción
entre el contrato y la ley, deberían aplicarse las normas legales pertinentes, por su carácter
imperativo y no dispositivo. Y en el escenario que el contrato no contenga las respectivas
cláusulas, ello no enerva la aplicación de las disposiciones legales sobre garantías, solución
de controversias y resolución por incumplimiento, dado que se está ante un contrato sujeto a
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Desde esa perspectiva, se incorporen
o no las cláusulas “obligatorias”, de todas maneras se aplica la correspondiente regulación
legal, por lo que no hay finalmente perjuicio para la entidad. Por lo tanto, ¿Qué
responsabilidad podría ser efectivamente exigida? Sería una administrativa y muy limitada,
pero una por daños, remota, bastante remota.

Conversando en alguna oportunidad con un distinguido colega sobre el tema, manifestaba

que debería admitirse, en todo caso, que la norma bajo comentario tendría esencialmente
una funcionalidad orientadora, casi docente, ya que se pretendería que el operador
administrativo cuide de incorporar ciertas disposiciones en los contratos, de manera que
exista una estandarización sobre la materia, aunque ello resulte ciertamente cuestionable
como técnica legislativa. Salvo que asumamos, como simple hipótesis de trabajo, que la
voluntad del legislador hubiese sido disponer la incorporación de una cláusula resolutoria
expresa. Pero creemos que no fue así, basta leer con cuidado al artículo 41 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado para admitir que, en el fondo, el legislador sólo
se habría representado que en el contrato se haga mención expresa a situaciones que, en
definitiva, están reguladas por el propio texto legal.

Pero ingresando propiamente en materia, nos interesa destacar los alcances del inciso c)
del artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:

“Resolución de Contrato por Incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte

del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente
observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última
podrá resolver el contrato; en forma total o parcial, mediante la remisión por la
vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo
que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo nivel
jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de
pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista.
Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus
obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante
 19

carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento”. Lo destacado con

negrita es nuestro.

Dicha norma legal tiene que leerse necesariamente con el artículo 226 del actual
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en cuanto dispone:

“Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte

perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en
un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación

de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero
en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará
necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento
continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante
carta notarial.

La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el
incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de
las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar
los intereses de la Entidad. En tal sentido el requerimiento que se efectúe deberá
precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el
incumplimiento.

De no hacerse tal precisión se entenderá que la resolución será total en caso de

persistir el incumplimiento”.

Nos interesa comentar brevemente determinados aspectos de los textos legales destacados
precedentemente:

1. Ley: “En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus
obligaciones”

Ley: “Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad

de sus obligaciones esenciales”

La resolución del contrato administrativo opera, al menos tratándose de imposibilidad

sobreviviente o por incumplimiento, así consta del artículo 45 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado; sin embargo la señalada ley no hace referencia alguna a una
situación de dificultad excesiva (teoría de la imprevisión), no obstante ello, entendemos que
esta figura resulta siempre aplicable, como excepción, en razón de lo previsto en el artículo
201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en cuanto
reconoce la aplicación supletoria del Código Civil. Hay un tema de justicia contractual, de
restablecimiento (de ser posible) del necesario equilibrio prestacional perdido que afecta a la
buena fe probidad, o de una extrema resolución ante la injusticia sobrevenida por causa
ajena a las partes.

El régimen bajo comentario es concretamente el de resolución por incumplimiento, respecto

del cual se aplica la presunción de imputabilidad a título de culpa leve.

Se entiende que para fines que opere el mecanismo resolutorio debe generarse la situación
de incumplimiento, debe haberse identificado el incumplimiento de determinada obligación,
bajo el presupuesto que se trata de un incumplimiento grave. La Ley de Contrataciones y
 20

Adquisiciones del Estado contiene cierta referencia al tema al regular la facultad resolutoria
del contratista, al establecer que el incumplimiento de la entidad debe ser respecto a sus
“obligaciones esenciales” (lo cual está desarrollado, de alguna manera, insatisfactoria26 a
nuestro entender, en el último párrafo del artículo 225 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado), de manera que estaría señalándose que
tratándose de las obligaciones accesorias o secundarias no correspondería resolución
alguna. La cuestión es, ¿El requisito de gravedad del incumplimiento es sólo exigible al
contratista para que pueda optar por la resolución en caso de incumplimiento de la entidad?,
¿O se aplica por igual a ambas partes, por cuanto representa un presupuesto conceptual,
dado que la resolución es una solución extrema?

Consideramos firmemente que, por las razones ya expresadas en el presente trabajo de

manera precedente, la resolución requiere necesariamente de un incumplimiento
trascendente, esencial, grave, y si la ley no lo regula27, corresponde evaluarlo al ser
invocado para fines resolutorios o con ocasión de analizarse, en sede arbitral, en el
escenario de una contradicción al ejercicio de la facultad resolutoria.

No obstante, no podemos negar que “literalmente” el requisito de incumplimiento esencial,

grave a nuestro entender, está asociado a la resolución que invoque el contratista y no a la
que invoque la entidad (materia regulada en la primera parte de la norma bajo comentario), y
esa sola circunstancia puede dar paso a determinadas “lecturas” de la norma en la que se
omite considerar doctrina y antecedentes normativos, siendo que para efectos prácticos
dicha lectura derivaría en un régimen más sencillo o expeditivo para que la entidad pueda
resolver.

Corresponde, en consecuencia, optar por la interpretación que sea más concordante con la
naturaleza excepcional de la resolución, atendiendo al “principio de preservación
contractual”, en un contexto en que, si uno analiza las cosas cuidadosamente, pareciera que
hasta la propia Ley de Contrataciones y Adquisiciones opta por mantener la vigencia
contractual en la medida de lo posible, dado que no ha previsto ni regulado el procedimiento
sumario de resolución de pleno derecho por pacto expreso (cláusula resolutoria expresa),
siendo que conforme analizaremos a continuación, toda resolución presupone intimación,
requerimiento previo de cumplimiento. En ese orden de ideas, la esencialidad, la gravedad
debe entenderse aplicable a cualquier incumplimiento que se invoque, por cualquiera de las
partes, para pretender justificar su decisión de resolver al contrato administrativo
válidamente celebra.

2. Ley: “Que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido
materia de subsanación”

26
Preferimos el tenor expresado en el penúltimo párrafo del artículo 144 del anterior Reglamento de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado por D.S. Nro. 013-2001-PCM), en
cuanto disponía lo siguiente: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 41 de la Ley,
se considerarán como obligaciones esenciales los pagos en las oportunidades previstas en el
contrato, las que fueron factores de calificación y selección, y aquellas condiciones que resulten
indispensables para el normal cumplimiento del contrato”.
27
Merece destacarse que el inciso a) del artículo 143 del anterior Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado por D.S. Nro. 013-2001-PCM) indicaba
expresamente que la entidad podía resolver si el contratista incumplía obligaciones contractuales
esenciales, siendo que tratándose de las no esenciales debía reiterase el requerimiento. Más allá
del sentido de la regulación, lo relevante es que se admitía que el tema de la esencialidad era
común en el incumplimiento de cualquiera de las partes.
 21

Reglamento: “Deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga
en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el
contrato”

La regulación sobre contratación administrativa no contempla al mecanismo resolutorio

regulado en el artículo 1430 de nuestro Código Civil, y no cabe pactarlo porque las normas
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no son dispositivas. Toda
resolución pasa necesariamente por una previa intimación al cumplimiento. La cuestión es,
¿Se trata de un procedimiento resolutorio por intimación como el regulado por el Código
Civil en su artículo 1429?

Recordemos que la resolución por intimación supone: a) Una intimación al cumplimiento

(con efecto de constitución en mora, de ser el caso), b) El otorgamiento de un plazo no
menor a quince (15) días para el pago, cuya extensión finalmente depende de la naturaleza
de la prestación, c) La intimación debe ser bajo apercibimiento de resolución, d) La
intimación debe ser notarial, como medio probatorio, y e) La resolución opera de pleno
derecho, sin necesidad de declaración constitutiva jurisdiccional.

La procedencia de una resolución de contrato administrativo está sujeta a haberse

compelido previamente el cumplimiento de la correspondiente obligación, más allá de quien
invoque la resolución (tema de la gravedad, ya comentado). No hay, por lo tanto, posibilidad
alguna de sostener que la resolución se desprende de una cláusula resolutoria expresa, por
cuanto la cláusula que debería constar “obligatoriamente” en el respectivo contrato no posee
dicha naturaleza, ya que el ejercicio de una cláusula resolutoria expresa no demanda
requerimiento previo de pago para fines de resolver. Ante el incumplimiento se comunica
que el acreedor ha optado por la resolución, por lo que el contrato fenece “de pleno
derecho”, no es que el acreedor se propone resolver o que se reserva la facultad de
resolver. Se comunica el ejercicio de la facultad resolutoria en sí misma. Se comunica que
se debe restituir y/o indemnizar.

En materia administrativa, el procedimiento regulado por el artículo 226 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado tampoco corresponde al otro
procedimiento extrajurisdiccional previsto en el Derecho Común: resolución por intimación.

En primer lugar, conforme al artículo 1429 del Código Civil, el acreedor debe otorgar un
plazo no menor (bajo circunstancia alguna) de quince días, siendo que su extensión final
depende de la naturaleza de la prestación adeudada, situación que se justifica porque el
acreedor tiene interés en el cumplimiento, no le interesa resolver (al menos, en principio).
Tratándose de la resolución del contrato administrativo, concretamente con la actual
reglamentación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo que se
otorga para el cumplimiento no debe ser mayor de cinco días, excepcionalmente
(“Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la
adquisición o contratación”), no debe ser mayor de quince días, y en el caso específico de
obras, siempre debe ser de quince días. La diferencia con el régimen del Derecho Común
es manifiesta. No obstante, podríamos sostener que es finalmente un tema de plazos, de
números, ya que lo importante es el procedimiento en sí mismo. Pero tampoco es así. Y es
que, en segundo lugar, conforme al artículo 1429 del Código Civil, la resolución opera “de
pleno derecho” con ocasión del vencimiento del plazo suficiente otorgado, siempre y cuando
se hubiese indicado el apercibimiento correspondiente de mantenerse la situación de
incumplimiento. Por lo tanto, no es que como consecuencia del vencimiento del plazo el
acreedor adquiera el derecho a resolver, sino que la resolución opera en ese momento,
extrajurisdiccionalmente, por el hecho del vencimiento mismo del plazo. No hay nada que
comunicar luego de ello, en todo caso, lo único que podría comunicarse es que el contrato
 22

quedó resuelto, pero dicha comunicación sería jurídicamente innecesaria, inocua, para la
generación de los efectos resolutorios. En cambio, tratándose de la resolución del contrato
administrativo, la cuestión no es así. Vencido el plazo no mayor de cinco días (o,
excepcionalmente de quince días), el contrato no queda resuelto, la relación permanece (por
lo tanto, el deudor aún puede realizar un pago tardío, ya que se presume que el interés del
acreedor subsiste, por lo que dicho acreedor carece de legitimidad para rechazar cualquier
ofrecimiento de pago). Por lo tanto, si el acreedor, sea la entidad o el contratista, sobre la
base que ha perdido interés en el cumplimiento, opta por la resolución luego de haber
seguido el procedimiento correspondiente, debe realizar necesariamente una segunda
comunicación, dando por resuelto el contrato, resolución que operará “de pleno derecho”
recién con ocasión de esa segunda e indispensable comunicación.

En síntesis, el tema de una segunda comunicación marca una de las diferencias entre la
resolución extrajurisdiccional prevista en el artículo 1429 del Código Civil y la regulada en la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, explicándose probablemente porque se
presume (en el escenario que la causal dependa del contratista) que a las entidades les
interesa contar con los bienes y servicios contratados antes que una indemnización por
resolución contractual, dado que los bienes y servicios contratados presuponen todo un
procedimiento previo que parte de las etapas de planificación y programación, o visto desde
otro ángulo (en el escenario que la causal dependa de la entidad) que se trata de generar un
mecanismo que permita a la entidad poder cumplir con sus obligaciones extendiéndose el
plazo para su cumplimiento, más allá de los intereses que se generen.

Lo anterior nos lleva a concluir que el procedimiento resolutorio para los contratos
administrativos establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y en su
respectivo reglamento, es uno sui generis, en el sentido que no corresponde a ninguno de
los procedimientos resolutorios extrajurisdiccionales previstos en el Código Civil.

Otro tema es ¿Se trata de un procedimiento concientemente sui generis o corresponde más
bien a una figura surgida involuntariamente por un manejo “administrativista” de las normas
civiles o, dicho de otro modo, de uno “civilista” de las normas administrativas? Creemos
firmemente que de haberse normado al procedimiento resolutorio de los contratos
administrativos como uno sujeto necesariamente al régimen conceptual de la resolución por
intimación hubiese sido más que suficiente, ya que este último siempre es de carácter
discrecional, y más allá que se hubiese podido regular de manera diferente lo concerniente a
los plazos (dado que en términos civiles, el plazo del requerimiento bajo apercibimiento de
resolución “de pleno derecho” no puede ser inferior a quince días, por lo que podría haberse
establecido que dicho plazo no es mínimo sino máximo), lo cierto es que el actual
procedimiento resolutorio administrativo puede complicarse por las distintas actuaciones que
demanda.

Por último, el hecho que el requerimiento de pago deba realizarse mediante carta notarial no
es sino la exigencia de una forma probatoria. Consideramos que no corresponde atribuirle
carácter de forma necesaria o esencial. Se entiende que la intervención notarial permite dar
fe que el requerimiento del acreedor fue entregado al deudor, parte infiel, en determinada
oportunidad, adquiriendo fecha cierta para fines del cómputo del plazo fijado para el
cumplimiento esperado.

3. Ley: “Podrá resolver el contrato; en forma total o parcial”

Hemos destacado reiteradamente en el presente trabajo que la resolución entraña una

facultad, generando una sujeción en la contraparte, siendo de ejercicio discrecional no sólo
respecto a la posibilidad de invocarla (sobre la base que se haya adquirido legitimidad
 23

resolutoria) sino en cuanto al procedimiento que se considere más idóneo para el interés del
acreedor. En ese sentido, no tenemos mayor tema que comentar cuando la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que, la entidad o el contratista, “podrá
resolver el contrato”, no es que deba resolver, sino que evaluará y decidirá si deja al
contrato sin efectos o no.

No obstante, la experiencia nos señala muchas veces cosa distinta, de manera concreta en
el caso de las entidades.

Tomemos cualquiera de las causales que legitiman a la entidad para resolver, previstas en
el artículo 225 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado: a) Incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, b) Acumulación del monto
máximo de la penalidad por mora, y c) Paralización o reducción injustificada de la ejecución
de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. ¿Puede realmente
una entidad dejar de resolver cuando se ha acumulado el monto máximo de la penalidad por
mora? Es más, hasta nos cuestionamos si corresponde, ante dicha causal, aplicar el
procedimiento resolutorio sui generis que hemos analizado, o si corresponde una resolución
objetiva, ipso iure, ¿Qué subsanación puede realizar el contratista? No obstante, dejamos
constancia que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no contempla, en caso
de incumplimiento, una resolución ipso iure. Pero al margen de ello28, ¿Puede realmente
una entidad dejar de resolver cuando, por ejemplo, se ha producido un incumplimiento grave
e injustificado del contratista respecto a sus obligaciones? No tenemos duda que, en la
medida que mantenga interés en el contrato, la entidad no debería resolver, pero ¿Cuál es
el límite a la discrecionalidad del funcionario público que adopta, o está llamado a adoptar,
tal decisión? Y si lo hace, ¿Lo entenderá de dicha manera una comisión encargada de
realizar una acción de control?, ¿Por qué no resolvió pudiéndolo hacer?, ¿Habrá algún
interés encubierto que explica esa “negligencia”? La experiencia demuestra que, en muchos
casos, los funcionarios públicos tomarán decisiones y adoptarán acciones anteponiendo sus
propios intereses a los de la entidad, y es que no es nada grato que la decisión o acción sea
cuestionada posteriormente en un informe especial derivado de una acción de control, más
aun cuando las responsabilidades civiles de los funcionarios prescriben a los diez años y el
referido informe especial posee carácter de prueba preconstituida conforme a las
previsiones de la Ley Nro. 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República. Pero en cualquier caso, se trata de consideraciones
extrajurídicas que hay que sopesar, aunque no deben ser concluyentes respecto al ejercicio
de la resolución contractual (atendiendo al margen de discrecionalidad que presupone
conceptualmente). En último caso, habrá que estimar costos y beneficios para justificar las
razones por la cuales no se habría ejercido la facultad resolutoria, dado que uno de los
objetivos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de
la República es verificar la correcta, eficiente y transparenten utilización y gestión de los
recursos y bienes del Estado, analizándose bajo el principio de objetividad29.

Lo que merece especial atención es la referencia legal a la posibilidad de una resolución

contractual total o parcial, tema desarrollado más ampliamente en el penúltimo párrafo del
artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
anteriormente reproducido. Sobre la base que la resolución contractual determina la

28
Y al margen también de los casos especiales e intervención económica tratándose de los contratos
de obra, en los que la entidad está habilitada a optar por esta figura antes que resolver el contrato
(artículo 264 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).
29
Artículo 9, literal j) de la Ley Nro. 27785.
 24

ineficacia definitiva del contrato válidamente celebrado por causal sobreviniente, ¿Resulta
posible sostener que dicha resolución puede ser total o parcial?

Si partimos de la clasificación de los contratos como de tracto único (por ejemplo,

compraventa) y de tracto sucesivo (por ejemplo, suministro), y aunque no sea
probablemente la terminología más apropiada, ortodoxa, no habría mayor problema en
referirnos a una resolución total (eficacia ex tunc para los contratos de tracto único) o parcial
(eficacia ex nunc para los contratos de tracto sucesivo), pero ello no parece ser, ni lo es, el
sentido previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Hemos señalado que, a nuestro entender, el procedimiento resolutorio sui generis regulado
en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado puede probablemente explicarse
porque a las entidades les interesaría contar con los bienes y servicios contratados antes
que una indemnización por resolución contractual, dado que los bienes y servicios
contratados presuponen todo un procedimiento previo que parte de las etapas de
planificación, programación y selección o, desde otras perspectiva, porque la entidad
comprometida debe contar con el máximo plazo posible para poder ejecutar sus
obligaciones aunque sea tardíamente, evitándole asumir costos indemnizatorios.
Consideramos que esas justificaciones son también el sustento de la resolución “total o
parcial” a la que se contrae la referida ley.

Nos explicamos. El proceso de selección, y la contratación misma puede realizarse, por

ejemplo, por ítems. Es así que el artículo 12 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado establece, en su parte pertinente, que “En los procesos de selección según
relación de ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar en un solo proceso la
adquisición y/o contratación de bienes, servicios y/u obras, estableciéndose un valor
referencial por cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecerá los
procedimientos adicionales a seguir en los procesos bajo esta modalidad”. En otras
palabras, puede mediar un solo proceso, un solo contrato, que incorpore distintos ítems o
rubros, autónomos unos de otros. En ese orden de ideas, resulta comprensible que una
eventual resolución contractual por incumplimiento respecto a uno de los ítems, sólo deba
afectar a dicho ítem y no a otro, justificándose una resolución parcial.

Por ello es que el artículo 226 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece que: “La resolución parcial sólo involucrará a aquella
parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e
independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del
contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido el requerimiento que se
efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el
incumplimiento. De no hacerse tal precisión se entenderá que la resolución será total en
caso de persistir el incumplimiento”.

Pero no se trata que estemos ante una contratación en que las prestaciones son separables
e independientes, sino que la posibilidad de resolución parcial la define finalmente la entidad
sobre la base que no se afecten sus intereses. Previsión reglamentaria que nos permite
nuevamente sostener que el mecanismo resolutorio sui generis se justifica por cuanto se
asume que corresponde cautelar en mayor medida el interés de la Administración Pública.

En el fondo, lo que corresponda sea probablemente asumir que en un solo documento

existen diversos contratos, de manera que la resolución (que es “parcial” respecto al
documento) sólo afecta a un contrato y no a los demás contratos contenidos en el mismo
documento.
 25

Sobre dicha base y para concluir -y aunque escapa al objeto del presente trabajo por lo que
sólo realizaremos una mención puntual- no encontraríamos -en principio- razón que impida
que el concepto de resolución “total o parcial” no pueda aplicarse en el ámbito de la
contratación civil, dado que pueden existir casos en que en un solo documento o
instrumento consten operaciones contractuales diferenciadas, vinculadas, pero autónomas
unas de otras, como si se hubiese contratado por ítems, rubros, etc.

4. “Remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta

decisión y el motivo que la justifica”

La resolución de un contrato administrativo implica en nuestro sistema legal una decisión

reflexionada, aunque ello no significa que fuera del ámbito administrativo la resolución opere
irreflexivamente, sólo que en función a los intereses comprometidos la dinámica resolutoria
es distinta. Conforme hemos analizado, al haberse establecido legalmente un
procedimiento sui generis que no culmina en una ineficacia automática, introduciéndose el
requisito forzoso de una expresa comunicación para poder dar por resuelto de pleno
derecho al contrato administrativo (sobre la base de la infructuosidad del requerimiento
previo de cumplimiento), ello significa que la segunda comunicación del acreedor, sobre la
resolución en sí, debe haber sido evaluada adecuadamente.

Sobre dicha base, si el acreedor -sea la entidad o el contratista- opta por resolver, debe
comunicar necesariamente su decisión (carácter recepticio de las declaraciones
contractuales), indicando el motivo que la justifica, lo cual supone que debe identificarse la
misma obligación cuyo incumplimiento persiste, y cuya ejecución fue requerida en su
oportunidad. En otras palabras, el acreedor comunica su pérdida de interés en la prestación
pendiente, desligándose del contrato.

Esta comunicación tiene el mismo carácter que la librada en el contexto de una cláusula
resolutoria expresa, en el sentido que por su entrega (presunción de conocimiento por el
destinatario) queda sin efecto el respectivo contrato. Pero a diferencia del artículo 1430 del
Código Civil, la norma administrativa exige que la comunicación se implemente por conducto
notarial. Respecto a este requisito, reiteramos lo ya manifestado al tratar sobre la exigencia
de “vía notarial” respecto a la resolución por intimación (artículo 1429 del Código Civil), de
manera que la intervención notarial no constituye solemnidad alguna sino un medio de
prueba sobre la oportunidad de formulación (la intervención del notario genera fecha cierta
para la respectiva comunicación, la cual adquiere una connotación de entrega fehaciente);
sin embargo, no es el único medio de prueba, de manera que si una comunicación
extranotarial llega a ser probada de manera irrefutable generará los mismos efectos que una
notarial.

Al igual que en otros casos, debemos aplicar las normas no en función a su literalidad sino
de su razonable sentido y finalidad.

Un tema que merece destacarse y respecto del cual poca atención se presta es el contenido
de lo que se comunica notarialmente (comunicación indubitable recomendada). Si nos
ceñimos al texto legal pareciera que lo que se comunica (y se fundamenta jurídicamente) es
la decisión de resolver (“… mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que
se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica”); por lo tanto, en la carta notarial se
expresa que, por ejemplo, la entidad ha tomado finalmente la decisión de resolver el
contrato sobre la base de tal o cual causal. Sin embargo, si se sigue leyendo con atención
puede advertirse que no es exactamente así (“Dicho documento será aprobado por
autoridad del mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato”); en otras
palabras, no se trata de expresar la decisión de resolver en la carta notarial (ya que dicho
 26

documento no es aprobado por autoridad alguna) sino de hacer uso de la vía notarial para
remitir el documento administrativo generado (llámese resolución o acuerdo) por el cual se
opta por la resolución, documento en el cual se manifiesta la decisión de resolver y se
justifica dicha decisión. En ese sentido, representa una sana práctica, que hemos advertido
con ocasión de diversos arbitrajes, que las entidades remitan notarialmente copia certificada
de la resolución por la cual se adopta, por funcionario competente, la decisión de resolver.

No obstante, no podemos dejar de destacar que el tema se puede prestar a interpretación,

por lo que debería adoptarse la posición más conservadora: se comunica notarialmente la
resolución y se acompaña el documento administrativo sustentatorio correspondiente,
evitándose innecesarias articulaciones.

5. “Resuelto de pleno derecho”

La resolución por incumplimiento de un contrato administrativo opera también de pleno

derecho, en el sentido que no demanda de una declaración jurisdiccional, arbitral, en el caso
concreto. Los efectos resolutorios se producen de manera automática por la sola
circunstancia que el acreedor comunique su decisión de dejar sin efecto al contrato.

Tratándose de este tema reiteramos lo ya expresado al tratar sobre la connotación “de pleno
derecho” tratándose de los procedimientos resolutorios extrajurisdiccionales por
incumplimiento de obligaciones previstos en el Código Civil.

La cuestión radica en evaluar si resulta posible resolver el contrato administrativo, en razón

de incumplimiento, pero al margen del mecanismo extrajurisdiccional previsto. No
olvidemos que, en materia de contratación civil, el acreedor puede recurrir a una resolución
en sede jurisdiccional por más que hubiese pactado una cláusula resolutoria expresa, o por
más que hubiese intimado al deudor bajo apercibimiento de resolución. Creemos que, sobre
la base que haya habido una previa y efectiva intimación al cumplimiento, considerando para
ello los plazos máximos que deben ser otorgados (artículo 226 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado), nada impide conceptualmente que la entidad o
el contratista requieran una declaración arbitral constitutiva de resolución contractual por
incumplimiento, más allá de nuestra apreciación que el uso de dicho mecanismo puede
resultar extraño.

En ese orden de ideas, será de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1428
del Código Civil, en el sentido que “A partir de la fecha de la citación con la demanda de
resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación”.

CONCLUSIONES

1. La resolución por incumplimiento de un contrato administrativo opera

extrajurisdiccionalmente, “de pleno derecho” pero sin que el respectivo procedimiento -sobre
la base que la entidad o el contratista posean efectiva legitimidad para obtener la resolución
en cuestión (ante incumplimiento graves o esenciales)- pueda asimilarse a uno de los dos
procedimientos extrajurisdiccionales regulados por el Código Civil; resolución por intimación
y cláusula resolutoria expresa. Por lo tanto, no corresponde aplicar las normas del Código
Civil sobre resolución extrajurisdiccional por incumplimiento obligacional.

2. Toda resolución por incumplimiento en el ámbito de aplicación de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado presupone una comunicación que contenga un
requerimiento previo de pago, intimación; no hay posibilidad de una resolución automática
por el incumplimiento en sí. Atendiendo al carácter extremo de una resolución contractual, y
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sobre la base de los intereses comprometidos, el procedimiento resolutorio administrativo es

sui generis respecto al civil, ya que vencido el plazo máximo otorgado en el respectivo
requerimiento, la parte fiel del contrato deberá optar expresamente por la resolución, siendo
que recién mediante esta segunda comunicación a la parte infiel quedará resuelto “de pleno
derecho” el respectivo contrato.

3. La posibilidad de una resolución “parcial” del contrato presupone que en realidad en

un solo instrumento contractual coexisten diversos contratos, de tal forma que la entidad,
sobre la base de sus intereses, puede poner fin a alguno de ellos, pero sin afectar a los que
no han sido materia de incumplimiento, siempre y cuando sus objetos sean independientes,
separables unos de otros. Por lo tanto, la posibilidad de una resolución “parcial” no se
contradice con la posibilidad de una eficacia retroactiva tratándose de los contratos de tracto
único.

Lima, 29 de junio de 2007