5/1/2018 Hoja de Insumo

Número Sede Importancia Tipo

176/2017 Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº MEDIA DEFINITIVA

Fecha Ficha Procedimiento

01/11/2017 289-268/2012 PROCESO CIVIL ORDINARIO

Firmantes

Nombre Cargo

Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE Ministro Trib.Apela.

Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT Ministro Trib.Apela.

Dr. John PEREZ BRIGNANI Ministro Trib.Apela.

Redactores

Nombre Cargo

Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE Ministro Trib.Apela.

Abstract

Descriptores
Camino
Abstract

DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS INSTITUCIONES DE ASISTENCIA MEDICA

DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDIC0->RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL MEDICA->ELEMENTOS->CULPA

MEDICA->CASOS->ERROR DE DIAGNOSTICO

Descriptores

Resumen

Se confirma la recurrida que desestima la excepción de prescripción extintiva y la demanda-

La demanda reclama por error de diagnóstico y por diagnóstico tardío. Explica que el actor fue atendido en repetidas ocasiones -entre 2006 y
2008- por dependientes de “Cardiomóvil” y que su diagnóstico fue dolores en el pecho, dolores en miembros superiores, dolores musculares,
contracturas, dolor cervical, mareos y cefaleas tensionales, cuando en verdad afirma haber padecido una enfermedad coronaria
arteriosclerótica, agravada por el paso del tiempo sin diagnóstico correcto.

Por su parte, la demandada puntualiza que su conducta se ajustó al contrato, que fue efectuada con la diligencia debida y acorde a la “lex artis”
y a los normales parámetros de atención. Controvierte los hechos, enfatiza que el relato de los mismos efectuado en la demanda contiene
omisiones, que no refleja exactamente lo sucedido.Subsidiariamente, aboga por la existencia de error diagnóstico no culpable.

La Sala tiene jurisprudencia (a partir del pronunciamiento No. 188/01) en el sentido de que debe distinguirse la culpa y el error de diagnóstico.

El Tribunal entiende que no se ha acreditado en grado alguno culpa médica; las probanzas examinadas no lo reflejan -ni siquiera lo sugieren-,
razón por la que se arribará a la solución confirmatoria plena del fallo resistido, rechazándose así los agravios de la actora.

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Texto de la Sentencia

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DFA-0005-000697/2017

SEF-0005-000176/2017

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa

Ministros Firmantes: Dr. Álvaro França, Dr. John Pérez Brignani y Dr. Tabaré Sosa

Montevideo, 1 de noviembre de 2017

V I S T O S:

Para definitiva en segunda instancia este juicio que por DAÑOS y PERJUICIOS siguen Walter GENUARIO, Ana MENDIETA, Cristian, Damián
y Noemí GENUARIO contra UNREY S.A. (IUE: 289-268/12), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 23/17 de 20 de abril de 2017, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera
Instancia de Maldonado de 5º Turno, Dra. Ivón Olivera y

R E S U L T A N D O:

I.- La apelada (fs. 561/585), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestima la excepción de
prescripción extintiva y la demanda, sin especial condenación.

II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresa agravios a fs. 586/612; en síntesis, manifiesta que no se considera la atención en
policlínica, tampoco la falta de historia clínica; que no se analizan los cuadros presentados en policlínica y su nexo causal con la
responsabilidad de la demandada, que hubo error diagnóstico, falta de atención, inexistencia de recomendación de estudios complementarios
al electrocardiograma, que la historia clínica es deficitaria, que se valora erróneamente la pericia y en general la prueba de autos.

III.- Se contestaron los agravios (fs. 615/623) y se franqueó la alzada (No. 1623/17 de fecha 22 de junio de 2017).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva y en acuerdo del día de hoy (art. 203.4 in fine y 204.2
C.G.P. –red. Ley 19.090-), por unanimidad de votos se resolvió el dictado de decisión anticipada (art. 200 C.G.P. –red. Ley 19.090-).

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C O N S I D E R A N D O:

I.- La Sala irá a la solución confirmatoria de la sentencia en recurso en mérito a la fundamentación que subsigue.

II.- La demanda reclama por error de diagnóstico y por diagnóstico tardío. Explica que el actor fue atendido en repetidas ocasiones -entre
2006 y 2008- por dependientes de “Cardiomóvil” y que su diagnóstico fue dolores en el pecho, dolores en miembros superiores, dolores
musculares, contracturas, dolor cervical, mareos y cefaleas tensionales, cuando en verdad afirma haber padecido una enfermedad coronaria
arteriosclerótica, agravada por el paso del tiempo sin diagnóstico correcto. Señala que, ante la frecuencia de los síntomas, el primer
electrocardiograma que se le hizo -con resultado normal- debió haberse reforzado mediante otras medidas para descartar afección cardíaca
(v.g., cateterismo, angiografía, análisis de sangre, enzimograma cardíaco). Manifiesta que entre “idas y vueltas” se perdieron dos años y la
enfermedad avanzó con riesgo diario de muerte; que a los tres días de habérsele hecho un enzimograma cardíaco y un cateterismo, estaba
siendo operado de urgencia. Pese a la exitosa intervención que reconoce le salva la vida, expone que ha quedado con disminuciones de su
capacidad física y de trabajo, además del perjuicio espiritual que señala haber sufrido, tanto el paciente como su familia también reclamante,
durante dos años sin diagnóstico correcto y agravamiento del cuadro.

Por su parte, la demandada puntualiza que su conducta se ajustó al contrato, que fue efectuada con la diligencia debida y acorde a la “lex
artis” y a los normales parámetros de atención. Controvierte los hechos, enfatiza que el relato de los mismos efectuado en la demanda
contiene omisiones, que no refleja exactamente lo sucedido -como ejemplo, que W. Genuario nunca consultó por síntomas que describe
ahora- y en especial, manifiesta que los diagnósticos fueron correctos dada la sintomatología advertida en cada oportunidad, que las
consultas anteriores al 5 de septiembre de 2008 evidenciaron un sufrimiento de columna cervical con reiterados empujes que determinaron el
uso de antibióticos, antiinflamatorios y a consecuencia de ello, gastritis e intolerancia digestiva. Señala que Walter Genuario nunca consultó
por dolores torácicos, ni tampoco siguió las indicaciones, sugerencias y recomendaciones de los médicos tratantes, de controlarse o asistir a
policlínica a la brevedad posible, ni tampoco las relativas al cumplimiento del tratamiento diabético -que a su juicio influyó para no detectar la
enfermedad con anterioridad al 5/IX/08-; así como también apunta que en virtud de su condición de servicio de asistencia médica de urgencia
o emergencia, no le corresponde ordenar ni realizar los estudios clínicos que la actora reseña en su demanda.

Subsidiariamente, aboga por la existencia de error diagnóstico no culpable.

Por otra parte, dice que es un sistema de asistencia parcial de urgencias y emergencias -para casos extremos donde el paciente corre riesgo
de perder la vida o de ver alterada una de sus funciones- complementario del mutual o público -no es un prestador de salud integral y por
ende no realiza tratamientos de cobertura médica- y que ningún razonamiento lógico hubiese conducido a pensar la existencia de una
enfermedad coronaria.

III.- La Sala tiene jurisprudencia (a partir del pronunciamiento No. 188/01) en el sentido de que debe distinguirse la culpa y el error de
diagnóstico.

La culpa es el desajuste con el paradigma del “bonus medicus”, a la diligencia debida del buen profesional de su especialidad. Por ello es que
la jurisprudencia sanciona al médico que es negligente en valerse de los medios modernos de investigación que le proporciona la ciencia
médica (culpa). Si utilizando tales medios igualmente no se logra un diagnóstico de la real patología existe error de diagnóstico, categoría no
susceptible de comprometer la responsabilidad porque sencillamente no hay culpa.

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En conceptos trasladables del Maestro GAMARRA (Resp. Méd. I p. 70) es mejor dejar de hablar de error, excusable y no excusable y
limitarnos al diagnóstico culposo o inculpable porque para que haya responsabilidad en materia de diagnóstico es menester que exista culpa.

IV.- Sobre el diagnóstico tardío, su demora es injustificada y cómodamente calificable como error grave cuando no es posible incluirla dentro
del margen razonable de falibilidad humana (ADCU XVIII c. 907; XXI c. 928, 929, 930; XXII c. 912, 913; etc.) dado además los conocimientos
técnicos actuales y el innegable avance tecnológico que repercute directamente sobre una mejor calidad de vida de los pacientes y que
permite, entre otras cosas, diagnosticar con mayor y mejor premura enfermedades o patologías que décadas atrás no era posible identificar a
tiempo.

Como señala nuestra jurisprudencia el médico actúa con culpa cuando no agota todos los medios disponibles para llegar a un diagnóstico
adecuado y oportuno. El clínico no debe esperar a que la sintomatología sea lo suficientemente seria. Si el médico no actúa en el momento
inicial, el mal continúa obrando negativamente en el cuerpo del enfermo. Tales deficiencias asistenciales privan al paciente de la posibilidad
de curarse, mejorar su estado o vivir más tiempo (SCJ en LJU 15500).

Si el diagnóstico de la lesión configurativa del resultado puede ser realizado con anterioridad, para permitir tempestiva atención de sus
consecuencias, pero no lo fue, vuelve a comprobarse culpa en la actuación (LJU 15422).

Se ha sostenido por prestigiosa doctrina -y se comparte- que el médico es responsable cuando omite diagnosticar, cuando demora o
posterga injustificadamente el cumplimiento de su obligación (GAMARRA, Resp… médica, t. I, p. 75/76).

IV.- En el caso, el Tribunal entiende que no está probada actuación reprensible, culpable (ni el diagnóstico erróneo ni el tardío).

Antes de ingresar al examen de la prueba, hay que resaltar la importancia de la pericia. Sobre la relevancia de la misma se ha sostenido
reiteradas veces por parte de la Sala en recientes fallos (Nos. 42/11, 5-142/2013 y 82/16, entre otros tantos) que “…en materia de
responsabilidad médica, la prueba pericial es fundamental para que el Oficio pueda informarse de aspectos técnicos que exceden sus
conocimientos. El juez debe fundar su sentencia en el dictamen de los peritos, a menos que tenga justo motivo para dudar que sea cierto y
fundado. Si a juicio del Tribunal los fundamentos y las conclusiones del dictamen pericial reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de
ciencia y equidad y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra, no podrá rechazar las conclusiones de la pericia (cf. Devis
Echandía: ‘Teoría General de la Prueba Judicial’ t. II ps. 292, 338 y 348) … Sentencia No. 185/06’ (LJU 15679)”.

V.- Brevemente encuadrado lo anterior, las consultas -a domicilio y en policlínica- de fs. 8 y ss. del acordonado 289-155/09 no relevan nada
indicativo a problemas coronarios -nótese que la demanda sólo una vez refiere a dolor torácico y “leve” poco antes de dos meses del episodio
desencadenante, fs. 8- y son reiterativas en indicar ver al médico tratante, salvo la de fs. 11 (ángor inestable) donde se lo lleva al hospital del
MSP, dada la evidente configuración de un grave cuadro cardíaco. Así es refrendado por la pericia (fs. 456/459 y aclaraciones y ampliaciones
en audiencia de fs. 516/524), en la que no se observa actuación reprochable de los galenos intervinientes en las atenciones relacionadas.
Cabe resaltar que no obran en autos elementos para proceder a apartamiento del dictamen (art. 184 C.G.P.) y que la impugnación de la
accionante se apoya en documentación presuntamente académica extraída de páginas Web de la que no puede cotejarse su autenticidad ni
tampoco la incumbencia profesional de quien las confecciona, así como en un trabajo técnico sobre dolor torácico.

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En materias científicas y complejas como sin dudas es la medicina, era menester ofrecer un nuevo dictamen pericial al amparo de los arts.
183.2 y 177.2 C.G.P., para poder rebatir o confirmar, -al menos en parte- las conclusiones del dictamen impugnado. En lugar de ello, la actora
aporta documentos de los que se desconocen las características anteriormente comentadas y por ende, carecen de eficacia formal y poder
convictivo suficiente para contrariar las conclusiones periciales.

Además, la pretensión enseña que la reclamada debió acudir necesariamente (subrayado del original) a un enzimograma cardíaco o más
aún, un cateterismo o angiografía (fs. 8) y esto es enfáticamente rechazado por el experto del tribunal, quien no dudó en afirmar de manera
contundente que proceder de ese modo no estaba justificado porque no había síntomas orientadores de un cuadro coronario (fs. 458). A su
vez, dictamina que los síntomas referidos siempre aparecieron como elementos inespecíficos (fs. 520) y que una cefalea, mareos,
sudoración, o una cervicalgia no son orientadores a una enfermedad coronaria, no son elementos específicos de la misma, sólo puede
asociarse cuando ya hay un infarto en curso (en audiencia, fs. 517). Asimismo, agrega que un enzimograma no es lo que está pautado, no es
lo habitual, no es lo común (fs. 518) y que en un paciente diabético, con cefalea, si no manifiesta otro elemento que haga pensar en un
problema coronario, lo razonable es no considerar ese problema como coronario (fs. 520 “ab initio”). De esto se desprende que es irrelevante
estudiar si la demandada cuenta en sus policlínicas con la realización de tales análisis, o no, circunstancia en la que ha hecho especial
hincapié la actora a lo largo de la instrucción.

Tampoco cabe tomar en cuenta la consulta en policlínica de fs. 30 del acordonado de mención, porque si bien allí con fecha 25/V/08 se
detectó alteraciones electrocardiológicas ello no era una emergencia en ese momento, como lo advierte el perito y por tal razón la médica
actuante indica que vea a su médico tratante para mayor y mejor valoración, lo que aparantemente Genuario nunca hizo ya que no consta.
En virtud de no encontrarse frente a una situación de emergencia o urgencia, no correspondía a la demandada mandar hacer los exámenes
médicos que dice la demanda, sino derivarlo al cardiólogo tratante para que éste sea el que disponga lo que estime correspondiente. Y aún
razonando en contrario, no está probado que habiéndose ordenado los estudios que indica la demanda, Genuario hubiese asistido a
hacérselos -seguidamente se verá que el actor era una persona que descuidaba su salud- y que el resultado de los mismos fuese el que
pretende la promotora, o sea, la detección temprana de su afección coronaria.

En otro orden, pero en igual sentido, está fuera de discusión que el actor es diabético y que lo era durante los dos años por los que reclama
inoperancia técnica mediante este juicio. Es admitido en el alegato de la reclamante que la diabetes es un factor de riesgo cardiovascular (fs.
536). El médico que lo vio el día que se constata el ángor (Dra. Silva, fs. 363 y ss.) refiere a Genuario como un paciente diabético mal
controlado, que el paciente se lo admitió. Del mismo modo lo hacen el Dr. García (fs. 367/368) y la Dra. López (fs. 369/370) e incluso lo
confiesa el propio Genuario en su declaración de parte (fs. 372 y ss.) al mismo tiempo que acepta no haber ido a las consultas en policlínica
que le eran sugeridas o aconsejadas por el personal médico de la demandada que lo atendió tanto en la policlínica como en el domicilio (fs.
373 “in fine”/374), que no se hacía controles de rutina (fs. 374), que no se atendía por la causa nerviosa de la diabetes (fs. 376), que entre
2006 y 2008 sólo fue dos veces al hospital y que voluntariamente no fue más (fs. 377), y que en lugar de haberse comportado de ese modo
respetando las indicaciones médicas -que sin dudas era la conducta que debió haber adoptado- se hacía masajes y se pasaba azufre (fs.
374/375).

Este factor -diabetes- es relevado por el perito como uno de los desencadenantes de la patología cardíaca que tuvo Genuario; explica que
este tipo de afección se verifica con mayor asiduidad en pacientes con antecedentes clínicos de diabetes y lo que no es menor, que la falta
de control de la diabetes (además de otros como hipertensión y dislipemia, que también observa era portador el actor), configurada en autos
y hasta admitida por Genuario según se viera, favorece la ocurrencia de eventos como el acontecido (fs. 458). En audiencia es claro al
manifestar que la diabetes puede “empeorar las cosas” (fs. 517 “ab initio”).

Sobre la insuficiencia o déficit en la historia clínica -aspecto que impresiona preocupar sobremanera al memorial de agravios, v. fs. 587-, el
punto no fue abordado en la demanda ni tampoco luego de la contestación de la misma (art. 118.3 C.G.P.) por lo que todo pronunciamiento

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sobre este tópico escapa a las contingencias de la alzada (art. 257.3 CGP). Tratándose, además, de una modificación intempestiva de los
términos de la demanda, este fundamento es de franco rechazo.

En suma, no se ha acreditado en grado alguno culpa médica; las probanzas examinadas no lo reflejan -ni siquiera lo sugieren-, razón por la
que se arribará a la solución confirmatoria plena del fallo resistido, rechazándose así los agravios de la actora.

VI.- Pese a la solución acordada, la correcta conducta procesal de las litigantes en el grado impone que las costas y costos de la presente
instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 [red. L. 19.090] y 261 [red. L. 16.699] C.G.P. y 688 C. Civil).

Por los fundamentos expuestos y normas citadas, el Tribunal,

F A L L A:

Confirmase la sentencia apelada, sin especiales condenas procesales.

Oportunamente, devuélvase.

Dr. Tabaré Sosa

Ministro

Dr. John Pérez Brignani

Ministro

Dr. Álvaro França

Ministro

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Esc. Rodolfo Benzano

Secretario Letrado

Concuerda bien y fielmente con el tenor que tengo a la vista.

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