Control

de convencionalidad
y decisiones
judiciales

Antonio Flores Saldaña

Coordinador
Prólogo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor

~
TIRAnT lO llAnOH
monografías
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL
MARíA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Valencia
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO
Catedrática de Derecho Mercal1til de la
Universidad CE U San Pablo
JORGE A. CERDlO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de
Derecho. Instituto Tecnológico
Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN Cossío DíAZ
MiI'¡stro de la Suprema Corte
de Justicia de México
OWEN M. FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la
Universidad de Yale (EEUU)
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad Carlos 111 de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTíN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia
Procedimienro de selecciónde odgio;Hes,ver página web:
www.tirant.net!f:x:·ph~/editOriallproced~iliil;!o.de-selecCion-de-origln;J";;¡
TIRANT LO BLANCH
CONTROL DE
VíCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos 111 de Madrid
CONVENCIONALIDAD
FRANCISCO MUÑoZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
y DECISIONES JUDICIALES
ANGELlKA NUSS8ERGER
[ueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Catedrática de Derecho lnternaaonal de la
Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos 111 de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Coordinador
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO
ANTONIO FLORES SALDAÑA
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Tribunal Supremo de España Prólogo
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Eduardo Ferrer Mc-Gregor
Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLlNG
Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Mainz (Alemania)
Universidod Ponomericono
Campus Guadalajara FOCIJltodde Derecho
Instituto de Investigaciones Jurídicos
tlrantlo blllanch
México D.F., 2016
90 Eduardo Ferrer Mac-Gregor

todas las autoridades nacionales de los Estados Parte del Pacto de San José, al
deber participar activamente en la garantía efectiva de los derechos humanos, sea
Introducción a la hermenéutica constitucional
en su dimensión nacional o internacional a manera de un "sistema integrado" de de los derechos humanos: hermenéutica
protección de derechos.
100. En definitiva, transitamos hacia un "Sistema Interamericano Integrado" convencional*
-con un "control de convencionalidad" dinámico y complementario-, lo que
está forjando progresivamente un auténtico Ius Constitutionale Commune Ame-
ricanum como un núcleo sustancial e indisoluble para preservar y garantizar la Antonio Flores Saldaña
dignidad humana de los habitantes de la región.

SUMARIO: 1.HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: EN-

TRE LA FILOSOFíA DEL DERECHO Y EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. II.
LOS SIGNIFICADOS HERMENÉUTICOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. III.
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL A LA TRANSFORMACI6N DE LA CULTURA JU-
RÍDICA: VOLUNTAD DE CONSTITUCI6N y VOLUNTAD DE CONVENCIONALIDAD. IV.
EL SISTEMA JURíDICO EN EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD y LA SOLUCI6N
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS HUMANOS. V. LOS DERECHOS HUMANOS COMO
NORMAS DE PRINCIPIO Y SU DISTINCI6N CON LAS REGLAS. VI. LA HERMENÉUTI-
CA JURÍDICA y EL PROGRAMA ANTIMETODOL6cICO DE GADAMER. VII. LA COM-
PLEJIDAD HERMENÉUTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. VIII. LA PARADOJA DE LA
REVERSI6N ANTIN6MICA EN EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. IX. EL DE-
RRUMBE DE LA PIRÁMIDE KELSENIANA y EL NACIMIENTO DE LA CONSTITUCI6N
CON VENCIONA LIZA DA. X. LA RECEPCI6N DEL CONTROL DE CONVENCIONALI-
DAD EN MÉXICO: NUEVA LEY DE AMPARO Y SENTENCIAS CONDENATORIAS AL ES-
TADO MEXICANO. XI. MÉXICO EN LA "TORMENTA" PERFECTA Y LA KOINP. DE LOS
DERECHOS HUMANOS. XII. BIBLIOGRAFíA.

1.HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS: ENTRE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Los temas de la hermenéutica jurídica y el derecho procesal constitucional, se
unen en la tormenta perfecta que se origina en el ojo del huracán de las reformas
constitucionales y legales en México, las sentencias condenatorias emitidas por la
COrteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH), así como en la trans-

El presente artículo constituye una introducción a un estudio más amplio sobre la hermenéu-
tica de los derechos humanos, inscrita en el paradigmático control de convencionalidad. Véase
FLORES SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucio-
nal de los derechos humanos, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,
México, 2014.
92 Antonio Flores Saldaña
formación de la cultura jurídica ante la impronta del neoconstitucionalismo y la
argumentación jurídica. La combinación de todos esos elementos, han terminado
por develar un nuevo lenguaje; la koiné hermenéutica de los derechos humanos
que se gesta desde un lenguaje común en el control de convencionalidad y el diá:
lago jurisprudencial entre tribunales.
El control de convencionalidad se encuentra inmerso en el actual debate con-
temporáneo de la filosofía del derecho; presupone la transformación de la cultura
jurídica desde el concepto mismo de derecho y su relación con la moral. De igual
forma, la controvertida distinción entre reglas y principios, ha hecho que los pun-
tos de conflicto en la interpretación de las normas de derecho fundamental, como
son los derechos humanos, se incremente considerablemente.
Por lo cual, el control de convencionalidad se encuentra en ese debate, pues a
la vez que la controversia entre las relaciones entre el derecho y la moral cuestio-
nan la cultura jurídica del positivismo jurídico, también modifican la visión unidi-
mensional de las normas constitucionales que contienen derechos, para distinguir
entre reglas de principios.
En ese sentido, los temas recurrentes de los doctrinistas en toda la teoría del
derecho contemporánea, afirmarán al unísono la operatividad de las normas de la
Constitución -que nació con el Estado de derecho de la segunda posguerra- y
la promoción y prevalencia de los derechos fundamentales hacia todo el ordena-
miento jurídico; el jurista posmoderno, lejos de desarrollar conceptos abstrac-
tos y definitivos, se cuestionará la forma de comprender, aplicar e interpretar la
Constitución, en lo particular en cuanto a la naturaleza de las normas jurídicas
que contienen derechos.
Así pues, los temas fundamentales del derecho contemporáneo, consisten en
los siguientes cuestionamientos:
1) Vinculación jurídica de la moral y el derecho. Si el derecho y la moral
tienen algún tipo de relación y si esta relación es necesaria o no. Es decir, si la
relación entre el derecho y la moral, es necesaria (no-positivismo) o contingente
(positivismo incluyente);
2) Distinción normativa de los derechos fundamentales entre reglas y princi-
pios. Si las normas que contienen derechos fundamentales, exige que se distinga
entre reglas y principios por su contenido material indeterminado presupone un
juicio de valor, que a su vez implica grados de cumplimiento;
3) Idoneidad de la ponderación. Si se adopta la distinción o no entre reglas
y principios, el jurista deberá determinar si en la interpretación de los derechos
216
fundamentales deberá existir una metodología específica para su ponderación ,
216 Hasta aquí seguimos la enumeración de temas de divergencia, que Manuel Atienza señala e;;
torno al debate entre constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, coma
IntrO du
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 93
tre las que se encuentran las herramientas hermenéuticas del principio de pro-
enrcionalidad,
po el
. contenido., esencial de los derechos fundamentales, interpreta-
ión conforme, mterpretacion pro persona etc.;
c 4) Naturaleza de la función jurisdiccional y su proyección hacia el control de
cúnvencionalidad. En la contestación a la pregunta anterior, se determinará el
papel central que ocupe en el ejercicio de la jurisdicción por los jueces de control
de la constitucionalidad de los actos del poder y de los particulares, así como el
control difuso por los jueces ordinarios: como un papel activo y determinante en
la conformación del modelo de Estado de derecho con la máxima protección de
los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en los tratados in-
ternacionales de derechos humanos como en el caso del control de convencionali-
dad en la tradición latinoamericana; o bien será un papel secundario, reservando
-como hasta ahora- a la primacía del legislador racional de carácter ordinario,
y por ende a la jurisdicción concentrada del tribunal constitucional, en el control
de la constitucionalidad de los actos del poder público.
La hermenéutica jurídica pondrá en fuertes cuestiona mientas a la metodo-
logía jurídica de la modernidad, así como al sistema jurídico del positivismo
centrado en la subsunción, para proponer un nuevo "método" de interpretación
jurídica abierto a la multiplicidad de métodos, así como de fuentes jurídicas de
rango iusfundamental, para la concreción de los contenidos normativos de las
disposiciones que contienen derechos humanos.
En la época contemporánea se habla de manera insistente en el paradigma
de la Constitución normativa y los derechos humanos. Desde esa perspectiva,
el derecho se ha vuelto muy dinámico, pues este se ha concebido bajo la idea
de que esa operatividad constitucional, así como la concreción de los derechos
humanos, solo alcanza traducción plausible a través de la argumentación jurídica 111
que pregona la filosofía del derecho; el paradigma de la Constitución normativa,
constituye sin lugar a dudas, una proyección de la justicia constitucional en las
decisionesde los tribunales, al atender de manera directa a sus contenidos mate-
riales:los derechos fundamentales.
Ante dichos cambios, tanto jurídicos como culturales, la interpretación de las 11
normas relativas a los derechos, encierran un contenido moral que es necesario
Concretaren la vida fáctica de la sociedad humana.así como su actualización en
el modelo de justicia constitucional que cada país adopta para su observancia y
---------------------
SOstenidoeste último por Luigi Ferrajoli al proponer la continuación del positivismo clásico en
el Estado de derecho constitucional. Véase ATIENZA, Manuel "Presentación: Un debate sobre
~ constitucionalismo. A propósito de un escrito de Luigi Ferrajoli", en FERRAJOLl, Luigi, Un
2ebate sobre constitucionaiismo. Monográ~co revista Doxa, núm. 34, Marcial Pons, Madrid,
012, pp, 9 Y ss.
 94
protección: los principios jurídicos y su reconocimiento por la Constitución y lOs
tratados internacionales de derechos humanos.
Los juzgadores, legisladores y operadores jurídicos en general, así como cual-
quier persona que se pregunte como debe ser el derecho en el actual Estado pos-
moderno, no pueden eludir la difícil tarea de buscar las soluciones adecuadas a
los casos difíciles, que plantea la ponderación de los principios de derecho fun-
damental.
El sistema jurídico de muchos países latinoamericanos que comparten la tra-
dición del derecho civil, no ha logrado encontrar una respuesta plausible a la
luz de! "espíritu del legislador" que solucione un problema jurídico bajo los pa-
rámetros dellegalismo abstracto y reduccionista. Las necesidades sociales y los
conflictos entre derechos, son elementos decisivos que hacen impostergable la
participación de la comunidad científica para tratar de vislumbrar el paradigma
del Estado constitucional de derecho-!", su apertura hacia los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos y su práctica jurisprudencial, tanto por los
Tribunales Constitucionales, como por las Cortes Internacionales de Derechos
Humanos, serán los paradigma s de cambio que prefiguren los nuevos modelos de
justicia constitucional en todo el mundo.
Bajo la convergencia de las diversas disciplinas jurídicas y a la luz de la rehabi-
litación de la razón práctica que pregona la filosofía del derecho contemporánea,
se desarrolla el antipositivismo, como una tendencia consistente y aceptable tanto
de la metodología y teoría de! derecho compatible con el Estado constitucional de
derecho, y cuya tipología específica encuentra cause en el neoconstitucionalismo;
entendida como una doctrina que promueve la materialización de! ordenamiento
jurídico, cargado de principios y valores contenidos en la Constitución bajo la
forma de derechos fundamentales, hace que se unan en un mismo objeto de estu-
dio "filósofos de! derecho con vocación de constitucionalistas" como, por ejem-
plo, Robert Alexy, Ronald Dworkin o Carlos S. Niño y por "constitucionalistas
con vocación de filósofos de! derecho", como Zagrebelsky-l".
En la ciencia del derecho, ocurrió un cambio determinante para trastocar
la forma de decir lo que es y lo que debe ser e! derecho tras la Segunda Guerra
217
El paradigma de la Constitución ha quedado definido por su fuerza operativa, como la forma
en la cual la norma fundamental del Estado, condiciona el actuar de los poderes públicos,
incluyendo a los particulares. Para apreciar la diversidad de posturas a través de las cuales, se
adopta una posición filosófica en la interpretación de los derechos fundamentales en el Estado
constitucional de derecho Véase FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) Interpretación y pon·
deración de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, Tirant lo Blanch, México,
2013.
218
GARCfA FIGUEROA, Alfonso "Constitucionalismo y positivismo", en Revista Española de
Derecho Constitucional, año 18, núm. 54, septiembre-diciembre, 1998.
., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 95
IntroducclO
dial. A partir de entonces quedó evidenciado en e! panorama mundial de la
~un fía del derecho, que e! contenido normativo de la Constitución condensa
.osos principios e ideales morales, que se han ido materializando en las nuevas
clert~ fundamentales promulgadas en los últimos cincuenta años-". Desde en-
carta . , entre 1ey y d erec h o se hiIZO patente, pues se po drína VIO
ces la distinclOn . 1ar e1
~onech~aduciendo e! cumplimiento de la ley, o peor aún, aduciendo que no puede
:stir más derecho que e! legislado.
e Ejemplos de ese cambio estructural, lo constituye la aparición de Constitucio-
nes con un catálogo muy nutrido de derechos, como las de Italia (1947), Alema-
nia (1949), Portugal (1976) y España (1978). Dichas constituciones han abierto
la caja de pan dora hacia un cambio de paradigma, en el que los esquemas consti-
tucionales de derecho que rigen la sociedad moderna, han renunciado al antiguo
parámetro de la ley como última palabra, contenida en un conjunto de reglas en
calidad de "verdades incuestionables". Ahora el derecho cuestiona e! contenido
de la ley y su control a través de la justicia constitucional, se hace patente en e!
actual control de convencionalidad; que trasciende a los parámetros de validez
(ormal-positiva, hacia una evolución hermenéutica de los derechos, en el criterio
deontológico de la validez material de los derechos humanos con independencia
de su jerarq uía.
Los principios jurídicos han definido de manera muy importante al nuevo
paradigma de la Constitución como norma jurídica. La ciencia y la filosofía del
derecho han encontrado respuestas plausibles y racionales, ante e! extravío e
imposibilidad de dar solución a dichos cambios paradigmáticos22o; mismos que
implicaron la transformación del Estado constitucional contemporáneo, a lo que
en la actualidad los teóricos se han encargado de sistematizar gran parte de los
modos de ser de esta variante.
1) En su aspecto sustantivo-teórico la doctrina constitucional contemporá-
nea, ha definido al paradigma de la Constitución como una autentica norma
219
PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. Luis Diez-Picazo, l' reimpre-
sión, Civitas, Madrid, 1988, pp. 93 y ss.
220
Para Thomas Kuhn, el extravío al que se enfrenta la ciencia normal, da lugar a las investigacio-
nes extraordinarias que culminarán con una auténtica rebolución científica; la cual proporcio-
na nuevos paradigma s para los problemas que no se explicaban con los paradigma s antiguos.
En nuestro caso los antiguos paradigma s del Estado de derecho legal, que no encuentran solu-
ciones plausibles bajo la tabula raza de la ley. Cfr. KUHN, Thomas S., La estructura de las re-
voluciones científicas, 3' ed., l' reimp., trad. Carlos Solís Santos, Fondo de Cultura Económica,
México, 2007, pp. 63 y ss. Para una explicación del término" paradigma", en el contexto del
Estado de derecho constitucional contemporáneo Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El pa-
radigma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES
SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales
en el Estado Constitucional, op. cit., pp. 196-200.
96
jurídica, operativa y vinculante para el operador jurídico, el cual ha sido de-
nominado como Neoconstitucionalismo'", Paolo Comanducci definirá al "neo-
constitucionalismo", como un modelo constitucional o conjunto de mecanismos
normativos e.institucionales, realizados en un sistema jurídico-político histórica_
mente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos
íundamentales-".
En ese sentido, el neoconstitucionalismo se encuentra situado desde una vi-
sión teórica y filosófica, en el mismo concepto de derecho, en cuanto a su relación
con la moral por el contenido de sus normas de valor; el operador jurídico ya no
puede dejar de preguntarse por la naturaleza del concepto de derecho, cuando de
las normas constitucionales, es preciso emitir juicios de carácter moral.
2) Por otra parte, ha encontrado cauces muy influyentes en la doctrina lati-
noamericana, la enorme influencia de la justicia constitucional en el desarrollo
adjetivo-práctico; el Derecho Procesal Constitucional y Conuenaonal+', se en-
carga de conceptualizar, sistematizar y orientar la evolución de los medios de
221
Miguel Carbonell ha sido el más importante doctrinista en la conformación del neoconstitucio-
nalismo al acumular en su haber como editor y coautor de la obra, a tres colecciones de ensayos
que dan cuenta de tan actual tendencia. CARBONELL, Miguel y GARCfA JARAMILLO, Leo-
nardo (eds.) El canon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM-Trotta,
Madrid, 2010 (existe una versión de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010);
CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Trotta, Ma-
drid, 2007 y CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), 2° ed., Trotta, Madrid,
2005. Para una visión actual del paradigma constitucional y sus variantes como el neoconsti-
tucionalismo sustancial y procedimental, Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El paradigma
de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES SAL-
DAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el
Estado Constitucional, op. cit., pp. 195-398.
222
COMANDUCCI, Paolo, "Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico", en
CARBONELL, Miguel (coord.), Neoconstitucionaiismo (s}, op. cit., p. 75.
223
En cuanto a la ciencia del Derecho Procesal Constitucional se puede reconocer como el rnáxi-
mo impulsor a Eduardo Ferrer Mac-Gregor (con la dirección de su gran maestro Don Héctor
Fix-Zamudio), pues basta mencionar sus monumentales compilaciones como coordinador Y
coautor: FERRER MAC-GREGOR, Derecho procesal constitucional, 4 tomos, Porrúa-Colegio
de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., México, 2007; FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus
cincuenta años como investigador del Derecho, México, Marcial Pons-UNAM, 12 tomOS,
2008. Su última gran obra, desarrolla, no sólo el derecho procesal constitucional de forma
muy exhaustiva, sino que fija ya las bases para el modelo de justicia constitucional del control
de convencionalidad. Dicha obra constituye una auténtica summa del derecho procesal cons-
titucional-convencional. Véase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del derecho
procesal constitucional y convencional, prólogo de Diego Valadés, estudio introductorio de
Héctor Fix-Zarnudio, UNAM - Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 1062.
., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 97
10trOd UCCIO
Iconstitucional en el plano nacional, con la recepción de los instrumentos
~ontr~cionales de derechos humanos a nivel de la misma Constitución.
IOte~ visión normativa y metodológica, que concibe al sistema jurídico de los
s humanos con base en principios, permite que se nutra de fuentes tanto
derecha .,
. mas como externas y externas, para dar cauce al desarrollo y evolución del
lOte procesa l amsti
derecho amstüuaona 1 y con.ven~tOn~
. 1. . . . , .
Por lo anterior, tanto el neoconstitucionalismo como disciplina dogmática y
filosóficadel derecho constitucional contemporáneo, así como del derecho pro-
cesal constitucional en su aspecto adjetivo, se advierte que existe entre ambas
ciencias,una relación simbiótica que se ha seguido a la par de una gran evolución,
la cual comprueba el nacimiento de una nueva etapa en el desarrollo de la ciencia
del Derecho amstitucional+".
Es pues tarea de filósofos del derecho, constitucionalistas, así como de cual-
quier jurista interesado por formular una doctrina, que proponga las modifica-
cionespertinentes a los paradigma s clásicos bajo los cuales se había diseñado los
modelos de justicia constitucional, para traducir el lenguaje actual de los dere-
chos fundamentales22s según cada rama del derecho en particular.
La filosofía del derecho, así como el derecho procesal constitucional, combi-
nan sus parcelas del conocimiento jurídico, para desarrollar un modelo asequible
de interpretación y ponderación de las normas que contienen derechos humanos,
tanto de fuente nacional como internacional.
Filosofía y derecho, combinan sus parcelas del conocimiento jurídico en un
punto de intersección, para formular una auténtica hermenéutica constitucional
de los derechos humanos en la aplicación del control de convencionalidad. Des-
de una proyección filosófica y jurídica, nuestra propuesta es una hermenéutica
constitucional, porque los casos que se resuelven por el control de convenciona-
lidad en sede nacional, miran desde la Constitución. Lo anterior sin soslayar que
existen propiamente, principios hermenéuticos que se construyeron a partir del
derecho internacional de los derechos humanos.
Ahora los métodos de interpretación se combinan, las mismas constituciones
adoptan como "métodos" propios de la interpretación constitucional a las di-
rectivas hermenéuticas establecidas por el derecho internacional de los derechos
humanos; tal y como lo ha hecho nuestra Constitueión, al incluir dentro de la an-
tigua nómina de interpretación legalista, los principios de interpretación confor-
me,pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
224
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Derecho procesal constitucional. Origen científico (1928-
22S
1956), Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 56.
CRUZ PARCERO,Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructu-
ral de los derechos, Trotta, Madrid, 2007.
 98
La propuesta hermenéutica no pretende enunciar numerus clausus, desde l
Constitución, los criterios interpretativos que limiten las posibilidades argurnen~
tativas de los derechos. Contrario a la metodología jurídica de la modernidad
ilustrada, la hermenéutica adopta como criterio fundamental el numerus apertus'
la apertura dialógica hacia la multiplicidad de métodos para encontrar, no I~
única respuesta, sino la mejor respuesta que procure la concreción material de
los contenidos de moralidad y de justicia que la Constitución reconoce en los
derechos humanos, bien de fuente nacional o internacional.
La hermenéutica jurídica propondrá un nuevo catálogo de temas relaciona_
dos con e! derecho procesal constitucional y convenciona[226 -como le llama Fe-
rrer Mac-Gregor- tales como: el bloque de constitucionalidad-convencionalidad
y e! círculo hermenéutico; las directivas hermenéuticas en la interpretación de los
derechos humanos de fuente internacional, como el principio de interpretación
conforme y el principio pro persona; la pretensión antireduccionista de la her-
menéutica, para la elección del mejor método jurídico en la interpretación de las
normas de derechos humanos y no la primacía del método sobre los contenidos;
la complejidad hermenéutica de los derechos humanos (Constitución-tratados e
interpretación conforme-pro persona) y las paradojas que plantea el control de
convencionalidad; la transición del sistema jurídico escalonado de la jerarquía
normativa formal, por el sistema jurídico débil que establece el criterio material
de validez de los derechos humanos; e! derrumbe la pirámide kelseniana y el naci-
miento de la Constitución convencionalizada en el círculo hermenéutico.
El control de convencionalidad auspicia de forma determinante el diálogo ju-
risprudencial que nace desde los tribunales internacionales de derechos humanos,
para incidir directamente en las decisiones de los tribunales constitucionales; bien
desde un aspecto vertical, horizontal o circular-global: dando lugar a sinergias
normativas y aperturas dialógicas227 en e! punto de convergencia y unidad de los
derechos humanos de fuente internacional, en la misma jurisdicción nacional a
través del control de convencionalidad.
Al final, el diálogo entre tribunales a través de sus sentencias, también es
un diálogo hermenéutica, pues las directivas de interpretación de los derechos
humanos, comparten espacios comunes. En ese diálogo virtuoso, el control de
convencionalidad juega un papel fundamental, pues a través de las sentencias en
226
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y conven-
cional, op. cit., 2013.
BAZÁN, Víctor "Estimulando sinergia s: de diálogos jurisdiccionales y control de convenciona-
lidad", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad.
Diálogo entre la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Fundap,
México, 2012, pp. 11-14.
" a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 99
IntrodUcclon
e interpretan y aplican los derechos humanos, se difunden los criterios
el que Séuticos,así como e! sentido que deriva de esa interpretación, dando lugar
herrnenueva "meto di'" o ogla en 1a concreción
., di'e as normas junídiicas, y d e manera
;~:~ental, en la aplicación de las normas de derechos humanos: el círculo
h enéutico del control de conuencionaiidad.
er~l círculo hermenéutico, no es más que la interpretación del todo con las
rtes Y la interpretación de las partes a la luz de! todo; el operador jurídico
P~and~interpreta derechos humanos, se debe mover a través de jerarquías deon-
~ológicasmateriales, que en jerarquías formales rígidas y monológicas. El control
de convencionalidad mira a los conflictos entre derechos desde la totalidad de!
paradigma de »: derechos humanos, sin. descu!dar ~a.spartes de ese todo com-
plejo: ConstituctOn y tratados como unidad simhiotica y concordante, que se
confrontan a través de círculos concéntricos y vasos comunicantes'í".
Por lo cual, si existe un control de constitucionalidad, este control ya se en-
cuentra adaptado de forma necesaria al control de convencionalidad; pues e!
objeto de dicho control es una Constitución conuendonalizadar", la cual no se
entiende si no se interpretan los derechos humanos, en diálogo permanente con
las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos.
Así en nuestro país, la Constitución no se puede comprender si no volteamos
a ver a los criterios interpreta tivos, que contienen las sentencias de los Tribunales
Constitucionales de todo e! mundo, de la Corte IDH y en general de las Cortes
Internacionales de derechos humanos; resoluciones que necesariamente se ven
reflejadasen la jurisprudencia nacional, condicionando el actuar de todo el poder
público para lograr la plena protección y difusión de los derechos humanos. En
228
El círculo hermenéutico precisa de un estudio aparte, el cual lo tratamos en la obra específica
dedicada al control de convencionalidad y la hermenéutica de los derechos. Véase FLORES
SALDAÑA,Antonio, "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico de los derechos
humanos" , en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos
humanos, op. cit., pp. 149-210. El círculo hermenéutico es sin duda, un tema fundamental para
entender la propuesta de la hermenéutica ius~losó~ca; tema que excede por mucho el presente
estudio, por lo cual nos remitimos a un trabajo esencial en la correcta interpretación de lo que
es el círculo hermenéutico. Véase KAUFMANN, Arthur, "Sobre la argumentación circular en
la determinación de! derecho", en Hermenéutica y derecho, edición de Andrés Ollero y José
229
Antonio Santos, Coma res, Granada, 2007.
SAGÜÉS,Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución na-
cional a la Constitución conuencionalizada, Porrúa-IMDPC, México, 2013, pp. 323-371; De
manera especial, el imprescindible estudio para comprender e! diálogo que se surte entre e!
Control de constirucionalidad y convencionalidad Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Empalmes
entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La 'Constitución convenciona-
lizada'", en esta obra.
100 ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 101
d
IJ1tfO UCC10

ese sentido podemos afirmar de manera contundente con Norberto Bobbio: no LoS derechos humanos no son absolutos, precisan de po.nder~ción para ad-
toca vivir el tiempo de los derechos23o. s . su peso específico en cada caso. El control de convencionalidad, pretende
. ual forma pon d erar, para ana l'Izar Ia norma que procura una mejor
dverur . regu-
e 1~n del derecho humano protegido, a la luz de los tratados internacionales.
laciO
11.LOS SIGNIFICADOS HERMENÉUTICOS DEL CONTROL DE Asimismo, Id'a pon eracion, no es un meto étod o a b so Iuto: m. en Id'
a pon eracron,
CONVENCIONALIDAD rre colisiones entre derechos, es válido restringir un derecho en favor de otro
~~ forma injustificada o desproporcionada. De igual forma, tampoco resulta co-
La interpretación jurídica es el tema que más controversia ha suscitado en el recto en el control de convencionalidad, aplicar de manera indiscriminada, las
mundo del derecho contemporáneo; y sobre todo en tratándose de la interpre_ ~ormas de carácter internacional como imposición al derecho interno; pues en
tación de las normas de derecho constitucional, como son los derechos funda- todo caso es necesario realizar una correcta argumentación-ponderativa, para
mentales. En palabras de Francisco Rubio Llorente, la interpretación es el núcleo apreciar el mejor contenido normativo en beneficio de la persona humana, a la
central de la teoría de la Constitución; en la medida en que el Estado contempo_ luz de los principios hermenéuticos de la interpretación conforme y el principio
ráneo es precisamente Estado constitucional, el problema de la interpretación es pro persona.
también problema central de la teoría del Estado e incluso de la teoría del derecho El control de convencionalidad y la interpretación de la Constitución, se en-
en general'!'. cuentran ligados de manera indisoluble en la ponderación de principios, pues 1['

En ese contexto, el control de convencionalidad, es sin lugar a dudas, el pa- para llevar a cabo el pretendido control es necesario interpretar. El control de
radigma de cambio que ha cuestionado de manera determinante, la forma en la convencionalidad constituye una tarea hermenéutica, imprescindible para el ope-
cual se han interpretado las normas de derecho fundamental, por parte de los radorjurídico en la aplicación de las normas que reconocen los derechos huma-
operadores jurídicos en general, pero de manera específica y muy relevante, por nos, tanto de fuente nacional e internacional.
los jueces constitucionales. Por lo anterior el control de convencionalidad lo entendemos como aquella
La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, como hermenéutica de confrontación y remisión normativa, entre disposiciones de de-
normas jurídicas operatiuas al nivel de la Constitución, ha implicado un giro recho interno (Constitución, ley, sentencias y cualquier acto de un Estado) y los
copernicano en la forma en la cual entendemos nuestro sistema jurídico. Sin em- tratados internacionales en materia de derechos humanos, en la cual el operador
bargo, un cambio aún más profundo, consiste en la transformación de la cultura jurídico realiza una interpretación compatible con el bloque de constitucionali-
jurídica del normativismo legalista, hacia un principialismo constitucional que dad-convencionalidad a la luz de la jurisprudencia de los tribunales constitucio-
hunde sus raíces en la impronta que se ha develado como la "dictadura" de los nales e internacionales; y en caso de no ser posible dicha adecuación, conlleva
derechos humanos. inaplicar la norma para interpretarla en el sentido más favorable a la persona
Ese cambio cultural se centra de manera muy especial, en la interpretación humana y de forma menos restrictiva a sus derechos y libertades fundamentales.
de las normas iusfundamentales-V, a la luz de distintas directivas hermenéuticas Para una mejor apreciación, reproducimos un esquema que advierte la nueva
constitucionales; interpretación que viene reforzada a través de un diálogo juris-
prudencial entre los Tribunales Constitucionales nacionales y las Cortes Interna-
escala normativa compleja, del sistema jurídico de los derechos humanos, que se I
erige a la luz del control de convencionalidad: Constitución y tratados internacio-
cionales de derechos humanos. nales, interpretados a la luz de la jurisprudencia nacional e internacional; en un
~egundo plano las leyes generales, orgánicas y de coordinación entre los diversos
ord.e,nesy niveles de gobierno y en un tercer plano las leyes específicas de la fede-
230 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid, raclOn, las entidades federativas y los municipios.
1991.
231 RUBIO LLORENTE, Francisco, Estudios sobre la Constitución, 2' ed., Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 573.
232 Se entiende por normas iusfundamentales, todas aquellas disposiciones que se encuentran con-
tenidas en la Constitución, pero de manera relevante las normas que contienen derechos fun-
damentales, o derechos humanos. Más adelante una aclaración respecto de la distinción entre
derechos fundamentales y derechos humanos.
102 Antonio Flores Saldaña
TRATADOS Y
J9tisprudeucia de la Corte
Internacional
A la luz del concepto que formulamos del control de convencionalidad puede
ser entendido, desde múltiples puntos de vista. Los significados hermenéuticos
que presenta el control de convencionalidad, refleja la complejidad que dicho pa-
radigma encierra, cuando se trata de interpretar y aplicar los derechos humanos
de fuente internacional. Dichos significados pueden ser traducidos, a través del
enfoque hermenéutica que proponemos desde múltiples formas de cornplemen-
tación de las normas de derechos humanos, el cual ha quedado reflejado en otro
trabaj0233:
1) Técnica de remisión normativa. El control de convencionalidad puede ser
entendido, como un mecanismo de interpretación, que ante la incompletitud de
la norma constitucional que contiene el derecho humano, precisa de su comple-
mentación e integración normativa, en disposiciones contenidas en los tratados
internacionales.
En ese sentido, es claro que si la misma Constitución remite a los instrumen-
tos internacionales de derechos humanos, la finalidad es para complementar los
contenidos de los derechos constitucionales desde un enfoque más garantista Y
expansionista en cuanto a su ámbito de protección. Es una técnica de remisión
hacia un ordenamiento que formalmente no se encuentra en la Constitución, pero
233 FLORES SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constituciO-
nal de los derechos humanos, op. cit.
. ón a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 103
Jnrro d UCCl
or su contenido material y sustancial que reflejan los derechos humanos,
~uelP a su integración normativa en disposiciones que establecen los tratados y
IlUP le . . les d e d erec h os h umanos.
enciones mternaClOna
convpor ende, siempre h a b ra' un reenvio, a una norma que no se encuentra en e l
to Constitucional. Sin embargo, la misma Constitución le reconoce el nivel de
tex remada a los tratados de derechos humanos, generando paradojas que bajo
:;:;sistema jurídico fuerte, resultarán irresolubles. El sistema jurídico piramidal
kelseniano, tendrá que ser revalorado a la luz de la técnica de remisión norma-
tiva pues el esquema normativo escalonado, así como el monopolio de validez
jurídica, ya no d?scansa en ,c:iterios formales si~o .su~tanciales .. Sin d~da, e.ste
aspecto será el mas problemático desde la tradición jurídica del sistema jurídico
jerarquizado, como la pirámide kelseniana que en la práctica tradicional aún
impera.
2) Hermenéutica de confrontación normativa. El control de convenciona-
lidad de manera ineludible, conlleva una comparación de normas de derechos
humanos, sin importar su jerarquía. En dicha comparativa no importan las
jerarquías formales, sino los contenidos normativos que se deriven de las dis-
posiciones jurídicas de la Constitución y de los tratados internacionales de de-
rechos humanos.
En la técnica de remisión normativa se aprecia el aspecto flexible, del sistema
jurídico que impone la incorporación de los tratados internacionales de derechos
humanos. En la hermenéutica de confrontación normativa, el control de conven-
cionalidad implica de forma necesaria, la comparación de normas de derechos
humanos, desde un aspecto analógico; es decir, se realiza una comparativa entre
normas constitucionales e internacionales, para equiparar el contenido norma-
tivo más benéfico a la persona, a tal grado que la misma Constitución puede
resultar inconvencional.
La comparativa de normas que se actualiza en el control de convencionalidad,
tomará dos herramientas hermenéuticas ineludibles para conformar junto con la
Constitución y los tratados, el círculo hermenéutica: la interpretación conforme
y el principio pro persona.
3) Medio de control de la Constitución convencionalizada. Una pieza clave en
el,co.nstitucionalismo contemporáneo, es el control de cualquier acto del poder
publtco, principalmente a cargo de los jueces; bien ordinarios (difuso), o bien
constitucionales (concentrado). El control de constitucionalidad, implica inter-
pretación, y como tal, los medios de control de la Constitución serán complemen-
~ados con el control de la convencionalidad de dichos actos, a la luz del prisma de
os tratados internacionales en materia de derechos humanos.
" La Constitución convencionalizada, ha sido concebida como una Constitu-
Clan reconformada o "reciclada", a la luz de los tratados internacionales de de-
104 Antonio Flores Saldaña
rechos humanos, y su interpretación jurisprudencial por la jurisprudencia de la
Corte IDH234. La Constitución se encuentra "reformulada" con la interpretación
que se deriva de los tratados internacionales de derechos humanos, pues si el
control de la constitucionalidad de los actos y leyes también conlleva su inter-
pretación, la Constitución no será la misma norma cuando se interpreta bajo el
prisma de dichos tratados internacionales.
Por lo cual, la Constitución, al complementarse con los tratados de derechos
humanos, adquiere un tamiz diferente cuando se pretende aplicar el control de
convencionalidad; pues el bloque de constitucionalidad integra normas, que no
han sido adoptadas por un proceso de creación normativa por el legislador de-
mocrático, sino que son coercibles por su mismo contenido sustantivo-material ,
el cual es invocable en tribunales, bien nacionales o internacionales.
4) Diálogo permanente entre tribunales. Como se podrá advertir en otro tra-
bajo235, los tribunales internacionales de derechos humanos ejercen un diálogo
de carácter vertical, por la vinculatoriedad de sus resoluciones hacia los Estados
nacionales, por parte de sus autoridades y tribunales.
Por otra parte, existe un diálogo horizontal, entre tribunales constitucionales
de los estados nacionales, y en ese sentido, se encuentran al mismo nivel jerár-
quico; sus resoluciones si bien no son vinculantes, pero si orientativas, y en todo
caso la adopción de sus criterios generan un diálogo espontáneo y fructífero en la
delimitación y expansión de los derechos humanos.
El diálogo jurisprudencial que se origina en el seno de los tribunales de todo
el mundo, será un diálogo que genere sinergias normativas positivas y vasos co-
municantes hermenéuticos, que a su vez promuevan la conformación de un espa-
cio común regional dentro del sistema de protección de los derechos humanos;
inclusive, hasta un diálogo universal, en el sistema de protección internacional,
generando la circularidad hermenéutica de los contenidos normativos de los de-
rechos en favor de la persona humana.
5) Test de proporcionalidad-convencional. El control de convencionalidad
implica realizar una ponderación de carácter extraordinario (espiral hermenéuti-
ca), cuando una vez colmado el test de proporcionalidad de los derechos huma-
nos establecidos en la Constitución, es necesario escalar hacia pisos más altos su
234 SAGÜÉS, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución
nacional a la Constitución conuencionalizada, op. cit., pp. 323-371; SAGÜÉS, Néstor Ped~o,
"Empalmes entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La 'ConstituC1on
convencionalizada''', en esta obra.
235 Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "Hacia un derecho constitucional común interamericano
como paradigma del control de convencionalidad: entre diálogos jurisprudenciales y sinergl3S
normativas", en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los dere-
chos humanos, op. cit., pp. 323-360.
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 105
Jnt!od ucC
, bito de protección236; en este caso, es cuando se realiza un control de conven-
~:nnalidad en sentido estricto, pues los parámetros del control de constituciona-
~.l:addeben ceder ante la regulación más benéfica de los tratados internacionales
~ derechos humanos, y realizar en consecuencia una ponderación-convencional.
e El test de proporcionalidad y de convencionalidad, son paradigmas funda-
mentalesque auxilian al juzgador, para advertir cuando se debe limitar a realizar
una interpretación conforme a la Constitución y a los tratados; y cuando es nece-
sario, declarar la inconvencionalidad de una norma de derecho interno, cuando
su regulación en la Constitución, sus leyes o en la misma jurisprudencia, resulta
incompatible con los tratados internacionales.
En efecto, esa función interpretativa se deriva del contenido más benéfico pa-
ra la persona, dentro de las opciones de significados normativos del derecho fun-
damental desde la propia Constitución y de los tratados de derechos humanos; o
por el contrario, es necesario realizar el control de convencionalidad en sentido
estricto,para declarar la incompatibilidad de la norma de derecho interno y optar
por aquella de carácter internacional.
Dentro del mismo juego argumentativo del control de convencionalidad, se
encuentra inmerso el test de proporcionalidad. Por lo cual, en el principio de
proporcionalidad se advierte más que en ninguna otra herramienta hermenéutica,
que la ponderación de principios debe estar debidamente justificada y razonada;
pues para limitar un derecho fundamental en beneficio de otro, o bien una res-
triccióna ese derecho en función del orden público, es necesario llevar a cabo un
control de proporcionalidad de dichas restricciones, buscando en todo momento
elmayor beneficio a la persona.
En ese sentido ya hemos dicho que "el mecanismo interno del principio de
interpretación pro persona, es el principio de proporcionalidad; pues para iden-
tificarsi una restricción o el mejor trato de la norma a la persona, se encuentra
razonablemente establecido, es necesario evaluar si la medida restrictiva es idó-
nea,necesaria y proporcional en sentido estricto, y por ende si se encuentra o no
justificada"237.
236
Dos obras fundamentales que exploran el complejo sistema jurídico multinivel de protección
a los derechos humanos de fuente internacional Véase CABALLERO OCHOA, José Luis, La
interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos y el control de convencionalidad, Porrúa - Instituto Mexicano Derecho Procesal
Constitucional, México, 2013; JIMENA QUESADA, Luis, Jurisdicción nacional y control de
convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos,
237 Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2013.
La relación entre el control de convencionalidad y el principio de proporcionalidad véase ibi-
dem, p. 319. Para advertir la distinción entre el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad véase ibídem, pp. 62-68 Y211-220.
 106
m. DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL A LA
TRANSFORMACI9N DE LA CULTURA JURÍDICA: VOLDNl'AJ)
DE CONSTITUCION y VOLUNTAD DE CONVENCIONALIDAJ)
Para México, como país inmerso en el contexto del derecho internacional
de los derechos humanos a raíz de las reformas constitucionales del 6 y 10 de
junio de 2011 -en materia de amparo y derechos humanos respectivamente.:.....
se ha conformado una reestructuración del ordenamiento jurídico fundamental
del Estado, desde las más profundas convicciones y dogmas, tanto de la práctica
profesional, la jurisprudencia constitucional, como de la teoría jurídica tradicio-
nal del derecho, y por supuesto de su filosofía.
Se ha señalado con insistencia que lo más importante de la reforma constitu_
cional, consiste en la incorporación de los tratados internacionales que reconocen
derechos humanos, el bloque de constitucionalidad o parámetro de regularidad
constitucional, como lo refiere la SC]N en la contradicción de tesis 29312011. Sin
embargo, lo que constituye la verdadera realización de esa reforma en la praxis
vital de los operadores jurídicos, es la manera de interpretar las normas iusfunda-
mentales, y por ende, la transformación de la cultura jurídica del jurista positivo
con fuertes conexiones en el normativismo legalista.
José Luis Caballero Ochoa en un visionario trabajo señala con acierto, que
la gran desconocida institución de la reforma constitucional de derechos huma-
nos, ha sido la cláusula de interpretación conforme establecida en e! artículo 10
constitucional. Con un sentido hermenéutico, señala que la importancia de la
interpretación conforme, es sin duda una "norma puente" entre las disposiciones
de derechos humanos de fuente constitucional y de fuente internacional en los
tratados internacionales, con la única finalidad de generar pisos más altos de
protección de la persona238.
Caballero Ochoa confirma que la adopción de la cláusula de la interpretación
conforme en el artículo 10 de la Constitución mexicana, aunado al mandato de
ejercer el control de convencionalidad de diversas sentencias de la Corte IDH,
constituyen el fundamento de todo el sistema interpretativo sobre derechos hu-
manos, a los que se les reconoce plena eficacia normativa-P.
Sin embargo, la reforma constitucional y las sentencias de la Corte IDH, no
pueden sustituir la experiencia vital de los operadores jurídicos; abogados, juzga-
238
CABALLERO OCHOA, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante
los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, op. cit.,
2013.
239
Cfr. Ibídem, pp. 1-25.
., a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 107
Introducc¡on
odos los intérpretes de la normas de derechos humanos, se encuentran
dores y t en el círculo hermenéutica del control de convencionalidad.
in!U~rsO~e entendido, la transformación jurídica y e! periodo de adaptación cul-
nhecia e! Estado constitucional de derecho en México, constituyen etapas
(ural rias
a por las que es necesano.. transitar, para actua liIzar elb' agaJe conceptua l,
necesa
, !UOla brecha generactOna . l', que existe entre un sistema
.. ídi d l
jun ICO e reg as
;~~~~Jesy estructuras pétreas, hacia un sistema jurídico de principios materiales
de justicia.
Adelantando algunas proyecciones del presente estudio, podemos decir que
la hermenéutica iusfundamenta[24o en e! paradigma del control de convencionali-
dad, consiste en la aplicación de todos aquellos criterios orientativos que tienden
los puentes para salvar las distancias, entre el complejo contenido axiológico de
ambasfuentes jurídicas de derechos humanos (Constitución y tratados), interpre-
tando de conformidad con dicho bloque normativo, y en todo caso, procurando
/a aplicación de la norma más benéfica y menos restrictiva a la persona humana;
con la finalidad de conformar el círculo hermenéutico del control de convencio-
nalidad.
Los paradigmas hermenéuticos servirán para alcanzar esa proyección argu-
mentativa, que busque la realización de los valores materiales de justicia de los 11I
derechos humanos, dentro de! círculo hermenéutico de! control de convencio-
nalidad; el cual constituye el nuevo "método" para interpretar las normas ius-
fundamentales, pero no desde una visión monológica de! sistema jurídico de la
pirámide kelseniana, sino desde la dialogicidad que impera en el complejo sistema
multinivel de protección de los derechos humanos: Constitución, tratados inter-
nacionales de derechos humanos, jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de
las Cortes Internacionales de derechos humanos.
La evolución de ese círculo hermenéutico, se proyectará en una espiral herme-
néutica que catapulta e! efecto irradiación241 de la fuerza normativa de! bloque
de constitucionalidad-convencionalidaJ242 que contienen dichas normas iusfun-
240
La hermenéutica iusfundamental, es la interpretación de la Constitución, principalmente de las
241
normas que contienen derechos fundamentales.
ALEXY, Robert, "Derechos fundamentales, ponderaciórl y racionalidad", en CARBONELL,
242
Miguel, El canon neoconstitucional, op. cit., 2010, pp. 108-109. ¡ti
El Control de regularidad de los actos del poder público tiene la doble función de realizar
una confrontación normativa, como control de constitucionalidad-convencionalidad. En ese
sentido, hacemos la misma prevención a la que se refiere José Luis Caballero Ochoa en su para-
digmático libro La interpretación conforme, en cuanto a que la expresión constitucionalidad-
convencionalidad, o bloque de constitucionalidad-convencionalidad, se emplean para enfatizar
el carácter integrador y complejo de las normas de derechos humanos, que encuentran en las
directivas hermenéuticas de la interpretación conforme y el principio pro persona, un paráme-
tro de unidad y de concreción de tales derechos. Véase "Nota bene" a la segunda reimpresión de
 108
damentales; con la finalidad de interpretar de la manera más favorable a la pe
sona y encontrar la realización conjunta de los derechos, de forma coordinad r·
ajustada entre las libertades de los justiciables. ay
La evolución de los derechos alcanzará pisos más altos con la interpretació
que se realiza a la luz del control de constitucionalidad, entablando siempre un
diálogo permanente entre tribunales nacionales y las cortes internacionales de
derechos humanos.
Una vez pasado e! discurso retórico y apasionado de que el reconocimiento
de los tratados internacionales de derechos humanos al mismo nivel de la Cons-
titución, transgrede la supremacía de ésta, deja en claro que e! trasfondo del
problema no son las jerarquías pétreas, que se estructura n en torno a la escala
normativa de nuestro nuevo modelo constitucional. Tal es el caso, que seguimos
hablando de "reforma constitucional" cuando nos referimos al paradigma de los
derechos humanos en todo el ordenamiento jurídico del Estado; cuando ya no
deberíamos insistir en que es una "reforma", sino la nueva forma de interpretar,
ponderar y aplicar las normas de derechos humanos, tanto de fuente nacional
como internacional: una nueva hermenéutica constitucional.
Zagrebelsky considera que e! Estado de derecho constitucional es un mo-
delo jurídico-político, superador del positivismo jurídico pues "se trata de una
profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del
derecho,,243 y si el positivismo todavía no ha sido abandonado en la teoría y en la
práctica, es porque los juristas han considerado una adaptación de las ideologías
que lo sustentan, así como una manera de agotar la funcionalidad acomodaticia
de la ley244.Además de que esa supervivencia "ideológica" del positivismo jurídi-
co es un ejemplo de la fuerza de la inercia de "las grandes concepciones jurídicas,
que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando han perdido
su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las
habían justificado'<".
En ese contexto, las reformas legales y constitucionales no cambian la cultu-
ra jurídica por decreto y de manera automática, sino que el constitucionalismo
busca una proyección directa en e! respeto y expansión de los derechos humanos
a partir de su interpretación jurídica, en cada caso en el que se concreta su aplica-
ción. Konrad Hesse, habla de la necesidad de que los poderes públicos adopten al
CABALLERO OCHOA, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante
los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, op. cit.
243
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8'. ed., trad. Marina Gas'
eón, Trotta, Madrid, 2008, p. 34.
244
Ibídem, p. 41.
245
Idem.
., la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 109
iPtrodUcClona
denamiento fund~mental, como una responsa.bili?ad .insti~uci~?al de actuar y
or . ConstituclOn (W¡lle zur Verfassung): la institucionalización de la tnercta
246
V/VI;:~ el actuar permanente y cotidiano por la voluntad de Constitución •
vltaBajo el paradigma del control d.e convencionalidad y principalmente en e!
d' '1 go entre tribunales, es necesano reconocer en la fuerza normativa de la
~a n~titución, una vinculación indisponible de los derechos humanos de fuente
. °ernacional, como parte de esa nueva cultura jurídica. El respeto y expansión de
::: derechos humanos ya no sólo implica que los poderes del Estado reconozcan a
la Constitución como la única fuente normativa de dichas prerrogativas.
Ahora el constitucionalismo, adopta la pretensión de actuación del poder pú-
blico bajo la vinculación normativa de los tratados internacionales de derechos
humanos, es que viva en convencionalidad (Wille zur Vertrag). En ese contexto,
podemos afirmar de manera contundente que es necesario institucionalizar la
inerciavital, permanente y cotidiana por la voluntad de convencionalidad.
IV.EL SISTEMA JURÍDICO EN EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD y LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
ENTRE DERECHOS HUMANOS
Hablamos de "reforma constitucional", porque el jurista positivo que opera
con la cultura legalista, se sustenta en jerarquías y escalas normativas desde un
sistema jurídico fuerte y perfecto, ausente de lagunas y antinomia s, a la usanza de
la pirámide kelseniana. La consolidación de! Estado de derecho conuencionalr",
cuestiona la cadena normativa que estructura una autorización sucesiva de actos
jurídicos de forma rígida y escalonada, bajo una visión deductivista y formal del
sistema jurídico: es decir, el derecho como un sistema de reglas pétreas sin con-
tenido moral, que concentra el monopolio de validez normativa desde un punto
de vista formal y unidimensional: la Constitución se impone en la cúspide del
sistema jurídico, con una fuerza concentradora y excluyente de las normas que
246
HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, selección y traducción Pedro Cruz Villa-
lón y Miguel Azpitarte Sánchez, Introducción Pedro Cruz Villalón, Epílogo Miguel Azpitarte
Sánchez, Fundación Coloquio Jurídico Europeo y Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
nales, Madrid, 2011, p. 84 y ss.
247
Para dilucidar la transición del Estado de derecho constitucional al Estado de derecho conven-
cional, podemos advertir cuáles son los paradigmas que transforman el nuevo modelo jurídico-
político que implementa una Constitución que reconoce los tratados internacionales de dere-
chos humanos. Véase VIGO, Rodolfo L., "El Estado de derecho constitucional y su transición
al Estado de derecho convencional" en esta obra.
 110
no se encuentran bajo su amparo, de conformidad con e! proceso de creaciónd
leyes que la misma contempla. e o ae
Bajo el paradigma normativo de los derechos humanos, ya no es viable el
sistema jurídico del Estado de derecho legal, por lo cual es necesario modifica
la visión rígida y formalista del mismo, para tornado en un sistema "débil", qU~
cumpla con las expectativas que exigen la inclusión de normas con un COntenido
moral y de justicia, susceptible de interpretación y ponderación. La proyección
del derecho principialista obedece más a un esquema de interpretación y argu_
mentación jurídicas acorde con el Estado de derecho constitucional; invierte la
versión fuerte del sistema jurídico como cadena normativa de autorización for-
mal de actos, hacia un sistema jurídico más flexible o porosot",
La interpretación de los normas de derecho fundamental en el contexto del
Estado constitucional, precisa de una teoría entero distinta de la posición norma-
tivista-Iegalista del positivismo jurídico. Para dejar en claro insistimos en que, el
paradigma de los derechos humanos implica el abandono del Estado de derecho
legal, entendiendo por este, aquel modelo jurídico-político que consideraba al
sistema legal, como un sistema perfecto y coherente, ausente de lagunas yantino-
mias; con la posibilidad de que el operador jurídico colmara dichas "anomalías"
del sistema de manera irracional o decisionista, como meros actos de voluntad,
pero al fin irracionales.
Para Hans Kelsen, la idea de que la justicia era un valor absoluto, así como de
cualquier valor moral, presupondría la toma de posición respecto de los conteni-
dos normativos del derecho, para lo cual introducían elementos que contamina-
ban la "pureza" de las leyes y por consecuencia del derecho?". En la actualidad
esas "impurezas" proporcionan al paradigma epistemológico del neoconstitucio-
nalismo, un banco de pruebas muy fructífero, para centrar como punto de par-
248
Según la apreciación muy ejemplificativa del sistema jurídico de principios de Rodolfo L. Vigo
en relación con el esquema que plantea Claus-Wilhelm Canaris. Para la idea de un sistema
jurídico abierto Véase CANARIS Claus- Wilhelm, El sistema en la jurisprudencia, trad. Juan
Antonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 71-84; Dos
obras fundamentales que dan cuenta de la transición del Estado de derecho legal, hacia la
constitucionalización y judicialización del ordenamiento jurídico representado en el modelo
jurídico-político del Estado de derecho constitucional. VIGO, Rodolfo L. De la ley al derecho,
3' ed., Porrúa, México, 2012, p. 8; del mismo autor Constitucionalización y judicialización de
Derecho, Del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, Porrúa, México,
2013, pp. 25-26.
249
Las paradojas del positivismo jurídico kelseniano, al pretender hacer ciencia y sostener a la vez
una ciencia jurídica "normativa". Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés, ¿Tiene razón el derecho?,
Entre el método científico y voluntad política, prólogo Gregario Peces-Barba, Publicaciones del
Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 45-112.
., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 111
JntfOducClO
'd l sistema jurídico que dejó el positivismo jurídico, inmerso en el Estado de
. l
ho constituClOna .
dere~nsu momento fue muy exitoso el cliché de la ficción jurídica del principio de
le alidad; la forma con la cual, la esc.uela dogmática decim~nónica. y ~I.normati-
.g o kelseniano, gestaron los paradigma s que dotaron al sistema jurídico de un
Vlsm , . cerra di'o, con a pretension, d e que este arrojara
damiaje axiomatlco . to d as las
a~puestas a los conflictos jurídicos.
re Esos pilares fundamentales en el que se basaba el modelo positivista, que
denominaba como virtudes de! sistema normativo consistían en tres propiedades:
1) La completitud. El sistema jurídico arroja desde su interior (autopoiesis),
todas las respuestas jurídicas a todos los casos que se le presentan con la simple
subsunción (ausencias de lagunas);
2) La coherencia. Las normas del sistema jurídico no se contraponen unas
con otras, sino que los criterios de solución de conflictos como el de jerarquía,
temporalidad, especialidad y competencia, resuelven las posibles contradicciones
que se le presenten al operador jurídico (ausencia de antinomias); y
3) La independencia. Las normas del sistema jurídico escalonado, asumen una
regulación específica para cada caso que se presente, de conformidad con la ins-
titución jurídica que contemple el ordenamiento jurídico; sin posibilidad de plan-
tear la reiteración de normas para un mismo caso (ausencia de redundanciasj-".
Tales paradigmas nutrían al modelo dogmático, como si se tratara de una
ilusión racionalista a la cual se podía acceder, recurriendo a una "razón pura"
sin acudir a valores o contenidos de carácter metafísico que "contaminaran" al
derecho.
La interpretación decimonónica, así como el normativismo kelseniano no rea-
lizaban una hermenéutica de los textos jurídicos. Por el contrario, la exégesis de 1'1
las normas, se reducía al estudio de las preguntas y respuestas del mismo texto de
la ley,que formulaba el intérprete de manera unilateral y en el que se buscaba en-
COntrarel sentido de la norma y de su finalidad, sin acudir a otra fuente jurídica,
a elementos morales o a la política.
Los cambios han quedado evidenciados en el contenido normativo que con-
densan ciertos principios e ideales morales; su materialización en las nuevas cons-
tituciones a través de las normas de derecho fundamental, forjaron el paradigma
que hoy en día pugna por el abandono de la idea de completitud del ordenamien-
to jurídico que pregonaba el positivismo jurídico, en aras de una certeza, claridad
250
Véase ALCHOURR6N, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, 4° reimp., trad. de los autores, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 225
Y ss.
 112 Antonio Flores Saldaña
y seguridad jurídica, que optaban por privar al derecho de consideraciones valo_
rativas de carácter moral.
El concepto de validez bajo el cual se consideraba un derecho justo, a la luz
de un parámetro netamente "científico", realizó una labor meramente descripti_
va sin justificar o criticar el derecho creado por la costumbre, la legislación o la
decisión judicial. Esto es, se consideraba al derecho tal y como es efectivamente
en la realidad social, "sin entrar a considerar si este derecho positivo puede ser
calificado desde el punto de vista de algún valor, es decir, desde un punto de vista
político, como bueno o malo, como justo o injusto desde otro punto de vista
también político "251.
La necesidad incuestionable de flexibilizar las normas jurídicas en aras de una
justicia más acercada a lo que el positivismo llamaba realidades sociales=', exige
una visión abierta a las consideraciones morales del derecho que no podía damos
dicha teoría general. En ese sentido, el neoconstitucionalismo plantea un prota-
gonismo de la Constitución, que como piedra angular de todo el ordenamiento
jurídico -en su carácter de norma fundante-, establece los derechos y por ende
sujeto a valoraciones de justicia; valoraciones de contenido moral, invocable ante
los tribunales, con la obligación de atender a su justificación argumentativa, así
como a su explicación racionalmente fundamentada.
A diferencia de la actividad exegética, la hermenéutica consiste más en un
diálogo entre el texto y el lector, en donde el intérprete o hermeneuta, espera
encontrar soluciones a sus propias dudas dentro del texto y responder a las pre-
guntas del mismo, dentro de un amplio horizonte de comprensión distinto del
análisis cerrado y monológico del método exegético. La comprensión hermenéu-
tica del texto, no es algo meramente receptivo como la reproducción que hace el
positivismo jurídico, sino un actuar práctico, conforma dar del derecho concreto,
histórico.
Con Hans Georg-Gadamer la transformación de la relación sujeto-objeto en
la metodología moderna, hacia la traducción del sentido lingüístico de las normas
del derecho, supone al mismo tiempo y ante todo, una autocomprensión del suje-
to que comprende. La hermenéutica en un primer término, tomará los "materiales
en bruto":
1) Por una parte, una serie de normas legales abstractas, no aplicables toda-
vía; y por otra,
251
KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, 12' reimp., trad. Ernesto Garzón Valdés,
Fontamara, México, 2007, pp. 30 Y3l.
252
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, 15' ed., trad. Roberto J. Vernengo, Porrúa, México,
2007, pp. 38 y ss.
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 113
JntrO d ucC
2) Un conglomerado de hechos desordenados, sin relacionar aún con deter-
minados puntos de vista jurídicos y, como consecuencia, todavía no escindidos en
1 vantes e irrelevantes.
re eEn ese contexto, la interpretación clásica del normativismo, ha realizado lo
ue tradicionalmente se llama "subsunción", no implica ningún problema, cuan-
do ya se han fijado las premisas; pero sin cuestionar f,uera d~l.método y del siste-
ma jurídico, una respuesta que promueva una solución equilibrada y ponderada
en argumentos justificados en consideraciones de carácter moral. Lo esencial en
la hermenéutica, es establecer una mutua correspondencia entre la interpretación
que hace el intérprete, los hechos analizados de manera objetiva a la luz del mate-
rial probatorio y los textos jurídicos contenidos en las prescripciones normativas.
En ese contexto Karl Engisch habla de una "continua interacción", de un ir y
venir de la mirada entre la norma y el contenido de hecho, es decir: elaborar con-
cretas proposiciones jurídicas en relación con el contenido de hecho, y su cons-
trucción en relación con la norrna-". Las situaciones fácticas se aprecian a la luz
del contenido normativo del texto legal, para derivar en determinadas respuestas
concretas a los casos planteados.
En ese ir y venir de la mirada, es que se plantea el círculo hermenéutica: la
interacción entre los hechos, las pruebas, las proposiciones legales, para concre-
tar en el caso específico, sus aspectos de relevancia resolutora en beneficio de la
persona, trascendiendo de la mera constatación lógica de las variables, hacia los
argumentos de contenido moral, racionalmente fundamentados y justificados.
Ahora los derechos humanos imponen retos y complejidades impostergables
para los operadores jurídicos. Las normas de derecho fundamental poseen una
estructura normativa muy diferente de lo que se concebía bajo el derecho como
sistemade reglas; para introducir en el torrente sanguíneo del ordenamiento jurí-
dico interno de los Estados nacionales, -según la expresión afortunada de Ferrer
Mac-Gregor254-10s derechos humanos contenidos en los tratados internaciona-
lesde derechos humanos.
La mera subsunción255 lógica de elementos fácticos y probatorios hacia las
normas jurídicas, no puede resolver todos los problemas y casos complejos que se
2JJ
KAUFMANN, Arthur, "Teoría de la justicia. Un ensayo problemático", en Hermenéutica y
254
derecho, op. cit., pp. 166-167.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El control de convencionalidad y la reforma constitu-
cional en materia de derechos humanos, LXI Legislatura Cámara de Diputados - Centro de
255 Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, (Serie Azul), México, 2012, p. 15.
El método de la subsunción, consiste en aquella operación lógica y deductiva mediante la cual
se hace constar, que las circunstancias de hecho que circunscriben a un caso (premisa menor) se
adecuan a la hipótesis normativa que contiene una disposición jurídica (premisa mayor), para
advenir de esta una consecuencia jurídica (resultado)
 114 Antonio Flores Saldaiia
le presentan al juzgador, ante los desafíos que impone el control de convencionali_
dad. En el fondo del dilema, sin lugar a dudas, se encuentra el fuerte escepticis11lo
ético256 en el que fundamenta el positivismo jurídico, la metodología legalista de
la interpretación jurídica; basta la asignación de significados morales de manera
subjetiva, decisionista, y por ende irracional o arbitraria, para tener por colmado
el requisito de fundamentación y justificación de las resoluciones judiciales. Es
decir, no importa lo que contiene un derecho, si se puede traducir en un lenguaje
acrítico; lo cual mantiene al derecho aislado de la moral, sin comprometer su
indisponibilidad efectiva al momento de interpretar las normas de derechos hu-
manos, a la decisión legislativa o jurisdiccional desde un punto de vista formal y
procesal, como producto del consenso de las mayorías.
En ese sentido si consideramos a los derechos humanos como principios jurí-
dicos establecidos en la Constitución (mandatos de optimización), tales mandatos
no son susceptibles de interpretarse con los antiguos métodos de solución de
antinomias entre reglas (mandatos definitivos) como la jerarquía, la temporali-
dad, la especialidad y la competencia-". Veamos pues, que la singularidad de la
ponderación de principios de derecho fundamental, plantea la incompatibilidad
de dichos métodos de interpretación:
1) Jerarquía. Los principios tienen la misma jerarquía, prima facie a su ponde-
ración en virtud de que todos se encuentran en la misma norma, la Constitución.
Sin embargo, en ocasiones esa jerarquía se puede volver una jerarquía móvi[l58,
256
Los dos elementos fundamentales en el que se sustenta el escepticismo ético, en la doctrina del
positivismo jurídico, y sus variantes como el garantismo de Luigi Ferrajoli, [... ] es ante todo
una tesis metodológica de aproximación al derecho que mantiene la separación entre ser y de·
ber ser, entre efectividad y normatividad, y que rige en los diversos planos de análisis jurídico:
el meta-jurídico del enjuiciamiento externo o moral del derecho, el jurídico del enjuiciamiento
interno del derecho y el sociológico de la relación entre derecho y práctica social efectiva.
Proyectada en el enjuiciamiento externo o ético-político del derecho, la tesis metodología del
garantismo consiste en la absoluta separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, en
deiiniuva entre el "ser" y el "deber ser" del derecho". Cfr. GASCÓN ABELLAN, Marina, "La
teoría general del garanrismo", en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (eds.), Carantis:
mo, UNAM-Trotta, Madrid, 2005, pp. 22-23. Las cursivas son nuestras.
2;7
La distinción in extenso entre reglas y principios Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El pa'
radigma de la constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES
SALDAÑA, Antonio (coord.) Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en
el Estado constitucional, op. cit., pp. 200-234.
258
El concepto se lo debemos a Riccardo Guastini, que ha hecho fortuna al introducir en la herme-
néutica de las normas de derecho fundamental, un elemento flexible en traducción de sus con-
tenidos. Cfr. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoria y metateoria del derecho~
trad. Jordi Ferrer i Beltrán, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 170. No hay que olvidar que Guasttnl
es un escéptico con respecto a la ponderación, con lo cual se aparta del neoconstitucionalwí"
sustancial que sostenemos, desde un cognitioismo ético. El análisis en torno al escepticismo de
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 115
JntíO d UCC1
. tud de las cualidades relevantes del caso en el cual prevalezca un principio
enbvU'otro bien de la Constitución, o bien proveniente de un tratado internacio-
SO re ,
1de derechos humanos.
na En el presente estudio se podrá advertir, que esa jerarquía entre derechos, se
" ueve" ya no en la pirámide jurídica kelseniana, sino que se inserta en el círculo
h:rmenéutico del control de. convenci~nalidad259;. buscando apli.car en una in-
terpretación conforme, el mejor contenido normativo que beneficie a la persona,
bien en la Constitución o en los tratados internacionales de derechos humanos.
2) Temporalidad. No se puede advertir el momento de la vigencia de una nor-
ma constitucional; por los principios de unidad y coherencia, todas las normas
se consideran parte del mismo cuerpo normativo sin distinguidas en el tiempo
-sin tomar en cuenta que pueden existir normas preconstitucionales-. De igual
forma los principios no están a merced del legislador, sino de las necesidades de
los pueblos.
Los derechos pueden cambiar o dar lugar a nuevos derechos, por el avance de
la ciencia y de la técnica (por ejemplo, la información genética, derechos informá-
ricos,el derecho al medio ambiente, etc.). Por ende los derechos son atemporales
pero históricos, en el sentido de que su indisponibilidad no cambia con el paso
del tiempo; pero las necesidades humanas van adaptando los derechos existentes,
creando nuevos derechos, o mejor dicho, develándolos a la luz de los bienes hu-
manos reconocidos en la Constitución.
3) Especialidad. Cada derecho en lo particular obedece a un bien jurídica-
mente tutela do en la Constitución; pues todos son derechos y por ende no existe
una "especialidad" que implique la prevalecía de un principio sobre otro.
La Constitución de los derechos humanos, es esencialmente hermenéutica,
pues no busca las respuestas desde jerarquías normativas previas y formalistas;
requiere ponderar principios en los casos concretos, en función de los bienes hu-
manos260que reconocen y protegen las normas de derecho fundamental;
Guastini Véase MARTÍNEZ ZORRILLA, David, Confiictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 159-163.
259
Para abundar en el circulo hermenéutica del control de conuencionalidad, Véase FLORES SAL-
DAÑA, Antonio, "El bloque de canvencionalidad y el círcúlo hermenéutica de los derechos
humanos", en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos
humanos, op. cit., pp. 149-210.
260
La referencia hacia los bienes humanos básicas será decisiva en el modelo de interpretación ju-
rídica propuesto en la hermenéutica iusfundamental. En lo particular en el proceso creativo de
comprensión de las normas iusfundamentales de derecho positivo, hacia la concreción fáctica
y radical de la existencia de esos bienes en la vida humana, perceptibles por el razonamiento
y comprensión práctica, en el mismo acto de conocer. Finnis señala en su nómina de bienes
básicos los siguientes: l.Vida (incluye la salud corporal, la ausencia de dolor y la transmisión
de la vida); 2. Conocimiento (formulación de preguntas y respuestas, búsqueda de la verdad);
116 Antonio Flores Saldaij¡ .ón a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 117
IntfO d UCCI

4) Competencia. En atención a la fuerza normativa de la Constitución [izar una comparación lógica y formal de preceptos jurídicos; por lo cual han
surte como obligación de todas las autoridades; promover, respetar, proteg~rse rea~'do su sentido y relevancia práctica en la interpretación de las normas de de-
garantizar los derechos humanos, sin que ningún poder público pueda aducr perh~fundamental, y principalmente en el control de convencionalidad, cuando
la falta de facultades para cumplidos (art. 1°, tercer párrafo de la Constitució~ r~clacúspide del vértice piramidal, ya no se encuentra la Constitución, sino que
mexicana). ~afuerza vinculante ~e las normas ?e derecho~ humanos, ~o atienden a jerarquías
Por lo anterior, vamos a proponer que tanto el "método"261 interpretativo formales, sino a para metros matenales de validez normativa.
como el modelo de control de la constitucionalidad de los actos del poder pú: por lo anterior, se advierte una clara diferencia en los "métodos" de solución
blico, a la luz del efecto normativo de los derechos humanos constitucionales y de antinomias Y lagunas, cuando se trata de interpretar normas que contienen
convencionales, han quedado desactualizados cuando se intenta reincidir en el derechos humanos. Atendiendo a la ya clásica distinción entre reglas y princi-
normativismo decimonónico, así como en el positivismo legalista que impone el pios, los derechos humanos son considerados como mandatos de optimización,
esquema piramidal kelseniano, con la concepción antigua del sistema jurídico de 10 cuales se interpretan de manera diferente a los antiguos métodos de solución
las normas del derecho como reglas, así como de los métodos clásicos de solución deantinomias entre reglas; las cuales se caracterizan por ser mandatos definitivos.
de antinomias y lagunas. Veamosuna comparativa entre los criterios de solución de antinomia s y lagunas,
La hipótesis central del presente estudio, consiste en confirmar bajo la visión para las reglas y los principios.
de la hermenéutica jurídica, si la pirámide kelseniana y los métodos clásicos de
Comparativa entre criterios de solución de antinomias:
interpretación jurídica, han colmado su razón de ser y por ende necesitamos nue-
Reglas y principios
vos paradigmas que den explicación plausible al modelo de control de la consti-
tucionalidad de las leyes y actos de los poderes del Estado; sobre todo cuando se ,1
incorporan al sistema jurídico interno, los derechos humanos contenidos en los
tratados intemacionales=-. Jerarquía estática: ley superior Jerarquía móvil: la ley que
La estructura del sistema jurídico como escala normativa o cadena de autori- deroga inferior mejor beneficie
zación sucesiva de actos jurídicos que impone la pirámide kelseniana, así como el
Temporalidad de la norma: ley Los derechos son atemporales
modelo de control de la constitucionalidad de carácter legalista, se ha limitado a
posterior deroga anterior pero históricos
Especialidad de la norma o la Los principios aplican en todas
3. Juego (actividad u ocupaciones que se disfrutan en sí mismas, al margen que sean solitarias materia: ley especial deroga las materias de forma sustancial
o sociales, intelectuales o físicas, extenuantes o relajanres, estructura das o informales, etc.), 4. general
Experiencia estética (búsqueda y valoración de las formas bellas fuera de uno y la experiencia
interna de apreciada, la belleza encontrada o producida); 5. Sociabilidad (amistad) (desde las Competencia: Solo es El Estado como unidad es
formas elementales de la sociabilidad hasta la amistad plena que obra por el bienestar del ami- competente la autoridad que competente, sin soslayar el ámbito
gol; 6. Razonabilidad práctica (el orden inteligente en acciones, hábitos y actitudes prácticas, tiene la facultad expresa de facultades de sus órganos
tanto en su aspecto interno -de las acciones y disposiciones- como en su aspecto externo
--{;orrespondencia auténtica entre preferencias, valoraciones y auto determinaciones-); y 7.
Religión (la relación entre el orden que se origina en la autodeterminación humana y el orden
perdurable del cosmos). Cfr. F1NNIS, [ohn, Ley natural y derechos naturales, trad. y estudio
preliminar Cristóbal Orrego Sánchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 117 Yss. V.LOS DERECHOS HUMANOS COMO NORMAS DE ¡
261 La hermenéutica no es un "método" más de interpretación jurídica, sino el proceso argumen·
tativo en la elección del método, en el acto mismo de interpretar y aplicar los textos legal~S;
PRINCIPIO Y SU DISTINCIÓN CON LAS REGLAS
el análisis iusfilosófico y jurídico que se encarga de apreciar el fenómeno de la comprens10n
del contenido normativo de los derechos humanos de fuente nacional e internacional, bajo la
El derecho de principios, lejos de ser un sistema unívoco y subsuntivo, se ha
ponderación compleja del círculo hermenéutico del bloque de convencionalidad. S ~uelto un derecho equívoco y hermenéutico. Sin embargo, al referimos a que el
262 Para el desarrollo completo de la comprobación de la hipótesis que planteamos Véase FLORE . erecho se ha vuelto "equívoco", es en un sentido analógico, mas no así errado,
SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los InCorrectoo falaz; pues las respuestas a los derechos humanos en ocasiones no
derechos humanos, op. cit.
 118
Antonio Flores S Id
a afia
son unívocas, es decir, no tienen un mismo sentido a la luz de los casos difícil 26J
que se le presentan al juzgador. es
Sin embargo no hay que perder de vista, que bajo la realidad política, ec
nómica, social, jurídica, religiosa y de cualquier otra índole que expresa la sin.
gularidad de las naciones latinoamericanas, principalmente las que han pasado
por procesos políticos dictatoriales y antidemocráticos (por ejemplo Argentina
Chile y Perú, entre otras); los casos que se presentan ante la Corte IDH Sonca~
sos trágicos, difíciles y complejos: son "casos limite", pues implican violaciones
graves a los derechos humanos, tales como la privación de la vida, violaciones a
la dignidad e integridad personal, privación de la libertad. Dicha tragicidad seha
consumado en el contexto de ejecuciones extra judiciales, masacres, desaparicio_
nes forzadas, torturas, detenciones arbitrarias, incomunicaciones, desplazamien_
tos forzosos, violaciones, penas trascendentales, etc.
Los casos trágicos a los que se refiere la realidad latinoamericana y que co-
noce la Corte IDH, desgraciadamente no son los casos típicos de colisión entre
principios o también llamados, conilictos entre derechos [undamentalese+, Es
decir, no son los casos de terciopelo, que el neoconstitucionalismo o la analítica
del derecho estudia en autores como Robert Alexy o Ronald Dworkin.
Los casos del neoconstitucionalismo para la ponderación de principios como
el caso Titanic del Tribunal Federal Constitucional Alemán (Bundes Verfassungs-
gericht) de Robert Alexy o el Caso Riggs vs Palmer ante la Suprema Corte de
los Estados Unidos de Ronald Dworkin, presentan las colisiones típicas entre
derechos fundamentales. Conflictos entre la libertad de expresión y el derecho
al honor, en el primer caso (no es lo mismo llamar asesino nato a una persona
parapléjica que tullido, por la naturaleza de la libertad de expresión es necesario
ponderar); o en el segundo, la relevancia de cuando opera un principio cuando la
ley no establece una consecuencia jurídica (nadie puede beneficiarse de su propio
ilícito, en este caso el nieto que asesina a su abuelo -autor de la herencia- y por
otra parte reclamar su derecho a la sucesiónj='.
263
Para Ronald Dworkin, conceptual iza los casos difíciles en la doctrina del positivismo jurídi-
co "Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica,
establecida previamente por alguna institución, el juez -de acuerdo con esa teoría- tiene
'discreción' para decidir el caso en uno u otro sentido". Cfr. DWORKIN, Ronald, Los derechos
en serio, 5' reimp., trad. Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 2002,
264
Una obra fundamental del tema Véase CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos
fundamentales, prólogo de Pedro Serna, EUNSA, Navarra, 2000.
265
Para el análisis del Caso Lüth en Robert Alexy Véase ALEXY, Robert, Teoría de los derechos
fundamentales, 2' ed. en español, l' reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 472-481; ALEXY, Robert,
"Constitutional Righrs, Balancing, and Rationality", en Ratio juris, Vol. 16 No. 2 June 2003
(131-40); ALEXY, Robert "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en Revista
., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 119
!ntfoducclo
N obstante a lo anterior, tanto en el ámbito de la justicia internacional de
de~echoShumanos, como en la doctrina neoconstitucionalista hay,Puntos de
los ión muy importantes para llevar por buenos cauces, la correcta interpreta-
C?~e~lelos derechos humanos. Aún y cuando sean útiles los planteamientos de la
cdiOnina o muy abundante la jurisprudencia, se puede constatar la existencia de
octn ,. . .
'ltiples respuestas que se consideran correctas para los casos constitucionales;
rUcual cuestionarán de manera determinante que el derecho no es un sistema
oecánico de autorización sucesiva de actos, de manera formal y deductiva; pues
~s principios jurídicos, como lo son los derechos humanos, no tienen el carácter
de reglas.
Las reglas jurídicas, en la concepción de Dworkin, son normas especiales que
pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos "por prue-
basque no se relacionan con su contenido, sino con su pedigree u origen, o con la
manera en que fueron adoptadas o en que evolucionaron. Estas pruebas de origen
sepueden usar para distinguir las normas jurídicas válidas de las espurias"266.
Bajo la tradición jurídica del positivismo, sostiene que el derecho de una de-
terminada comunidad política consiste exclusivamente en un conjunto de reglas
positivas, o mejor, normas, identificables por un criterio de validez jurídica, que
radica única mente en su pedigree u origen, de haber sido "puestas" por la auto-
ridad competente conforme al procedimiento de creación normativa.
Por ende, para el positivismo jurídico va a ser muy difícil encontrar respuestas
satisfactorias para los casos difíciles en materia de derechos humanos, en virtud
de que sus herramientas hermenéuticas no son compatibles con el contenido de
valor,que poseen los principios contenidos en las normas iusfundamentales; pues
para su cumplimiento implica realizar una ponderación, la cual consiste funda-
mentalmente en una cuestión de grado en cuanto a su cumplimiento, así como
en la cualidad de contenido moral, en el que redunda la concreción del derecho
fundamental en lo particular.
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14;
ALEXY,Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Seña, Gedisa, Barce-
lona, 2004, p. 159. El Caso Liith se resolvió en Sentencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán (Bundesverfassungsgericht) BVerfCE 7, 198; un análisis básico en jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán Extractos de las sentencias más relevantes compiladas
por jürgenSchwabe, Konrad-Adenauer-Stiftung, México, 2009, pp. 202-207; Por otra parte,
para el análisis del Caso Riggs vs Palmer de Ronald Dworkin, existe una excelente traducción
del caso por Roberto M. Jiménez Cano (Universidad Carlos III de Madrid, España), Jorge Luis
Fabra Zamora y Carolina Esther Guzmán Buelvas (Universidad de Cartagena, Colombia) en
"Riggs contra palmer Tribunal de Apelaciones de Nueva York, 115 NY 506", en Revista Te-
lemática de Filosofía del Derecho, n? 11,2007/2008, pp. 363-374; consúltese el enlace: http://
www.rtfd.eslnumero11/21-11.pdf; DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 73.
266
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 65.
120 Antonio Flores Saldaña
En efecto, desde la tradición jurídica del positivismo, la pirámide kelsenian
se derrumba cuando se intenta explicar el origen de las normas de derechos hu~
manos de fuente internacional; los derechos no se pueden reducir a un conjunto
de reglas positivas, ni tampoco se pueden identificar con algún criterio de validez
jurídica, en cuanto su origen o pedigree.
Lo anterior ya que la norma internacional de derechos humanos, no han sido
"puestas" por la autoridad competente conforme al procedimiento de creación
normativa por el legislador ordinario; es decir, la normas de derechos humanos
no han sido "puestas" por el constituyente en la Constitución, sino a través de un
procedimiento especial que establece la misma norma fundamental, el Estado se
obliga a cumplir con el tratado internacional que las contiene. En ese orden de
ideas, no hay una jerarquía entre la Constitución y dicho tratado, sino distintos
ámbitos de competencia. Sin embargo en materia de derechos humanos, ningún
Estado puede aducir criterios competenciales para incumplir con los derechos, en
tanto normas que contienen principios de validez, indisponible e improrrogable
para el poder político.
El test de adecuación positivista, se basa precisamente en el pedigree de las
normas jurídicas, para distinguir las normas jurídicas válidas de las espurias. Por
lo cual, los métodos clásicos de solución de antinomia s (jerarquía, la tempora-
lidad, la especialidad y la competencia) y la caracterización de las reglas como
mandatos definitivos, serán paradigma s hermenéuticos no idóneos para dar una
solución razonable, plausible y proporcional, a los conflictos entre derechos hu-
manos.
Alexy comenta la distinción que formula Dworkin, en la cual las reglas son
aplicables en la forma todo-a-nada (all-or-nothing-fashion), pero en cambio los
principios no; si se da el supuesto de hecho de una regla, existen sólo dos posibili-
dades, o la regla es válida, y entonces deben aceptarse las consecuencias jurídicas,
o no es válida, y entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio los prin-
cipios, aun cuando según su formulación sean aplicables al caso, no determinan
necesariamente la decisión sino que solamente proporcionan razones que hablan
en favor de una u otra decisión=".
Por otra parte, los principios tienen una dimensión que las reglas no exhiben,
es decir, una dimensión de peso (dimensión of weight) que se muestra en las
colisiones entre principios. Esto es, si colisionan dos principios, se da un valor
decisorio al principio que el caso de colisión tenga un peso relativamente mayor,
sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor268.
267 ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, 3' reimp., trad. Manuel Atienza, Fontamara, Méxi·
ea, 2006, p. 10.
268 Idem.
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 121
rotrOd u
Alexy señala que el punto decisivo en la diferencia entre reglas y principios,
ue los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
es dida posible. Los principios son por consiguiente, "mandatos de optimización
e
rn e se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque
tmedida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
f:cticas sino también de las posibilidades jurídicas"269. En cambio las reglas son
ormas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser
nsólo o cump lidas
1 as o i
o tncump lid
1 as 270
.
Para Alexy, los derechos fundamentales basados en principios implican una
estructura racional de argumentación orientada a través del concepto de pon-
deración, y que una estructura racional de argumentación jurídica, los derechos
fundamentales tienen que basarse en principios-",
Según Alexy, la distinción entre principios y reglas constituye la base de la
fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas
centrales de la dogmática de los derechos fundamentales; sin ella, no puede existir
una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tam-
poco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales
en el sistema jurídico272. Constituye, además, un soporte hermenéutico sobre el
que se asienta, en general, la solución de todos los casos en los que se encuentran
en juego la interpretación de las normas que contienen derechos fundamentales.
Por ello, dentro de las normas iusfundamentales es posible distinguir entre
normas que son principios y normas que son reglas, sin que unas excluyan a las
otras. Las preguntas fundamentales acerca de qué es un principio y qué es una
regla sólo pueden ser respondidas cabalmente una vez que uno y otra han sido
distinguidos en el caso práctico, por lo cual su complejidad trasciende a criterios
que se han sugerido para ello son muy variados y hasta cierto punto complemen-
tarios273.
Juan Cianciardo-" nos proporciona un ejemplo muy adecuado para nues-
tro estudio, para entender mejor la distinción de dicha estructura normativa. Se
transcriben a continuación dos normas:
[Norma 1:]Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.
269
lb ídem, p. 13.
270
Ibídem, p. 14.
271
Ibídem, p. 39
272
273 ALEXY,Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 63.
274 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., 61 y ss.
CIANCrARDO,]uan, "Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción",
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 108, septiembre-
diciembre de 2003, pp. 894 y ss.
122 Antonio Flores Saldaña
[Norma II:] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal.
Ambas normas forman parte de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos. La norma 1 es un principio, la II, una regla. Las diferencias estructurales
entre una y otra se advierten, según la mayoría de los autores, básicamente desde
dos niveles de análisis distintos. Cabe examinados a continuación, para pasar
luego al análisis de una muy interesante crítica que han recibido recientemente:
a) En primer lugar, las normas transcritas son distintas en cuanto a su fuerza
deóntica. En efecto, por su propia índole, la prescripción de la norma 1, establece
el principio conforme al cual, el inculpado en un proceso debe ser respetado por
la autoridad en su integridad física, psíquica y moral; la cual puede ser llevada a
cabo en más o en menos, es decir, admite distintos niveles de cumplimiento (o de
incumplimiento); pues una persona puede ser objeto de maltrato físico o psico-
lógico, hasta golpes, tortura, e incluso la muerte. Lo que la norma ordena es que
sea observado en la mayor medida posible, en otras palabras, que sea optimizada.
La norma II, en cambio, ordena un algo que no admite distintos niveles de
cumplimiento. Puede ser observado o no: no hay puntos intermedios; es decir,el
inculpado tiene la asistencia de un intérprete o no la tiene; basta constatar en el
procedimiento si el indiciado tuvo la asesoría legal o no la tuvo para advertir que
estamos ante la presencia de una regla, por lo cual su cumplimiento no acepta
niveles. Esta diferencia es causa de que la interpretación de los principios sea con
frecuencia más complicada que la de las reglas. Sobre la base de lo dicho, Alexy
ha caracterizado que precisamente los principios constituyen un cumplimiento
gradual de un derecho, y por ende son en esencia "mandatos de optimización"275.
b) Cuando mejor se percibe la diferencia entre reglas y principios es en el
momento de su aplicación. Más concretamente, en el momento de su colisión o
conflicto con otras normas-".
En los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u
otra, y esa decisión conllevará la anulación de la regla preterida. Un conflicto de
reglas, en efecto, "sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las
reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida,
por lo menos, una de las reglas"277.
La distinción entre reglas y principios antes esbozada, advierte de manera
patente la necesidad de darle una adecuada interpretación a las normas que con-
27; ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, op. cit., p. 13.
276 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86.
277
Ibídem, p. 87.
lntrO du
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 123
. nen derechos. Con el positivismo jurídico, las normas eran interpretadas, no
t1:10 con métodos incompatibles para desarrollar el contenido axiológico que
SO trañan dichas normas; la falta de criterios de distinción de las estructuras deon-
enlógicasde las normas que contienen derechos humanos, así como los criterios
to
de distinción entre las
as mi
mismas.
En la actualidad, la distinción entre reglas y principios, adquiere especial re-
levancia cuando en la dogmática positivista no se apreciaba un esquema de solu-
ción plausible; en el conflicto entre normas, se encontraba un contenido de valor
moral y de justicia inasequible para el mismo concepto de derecho positivista.
En la época contemporánea ya no parece sostenible la afirmación del lega-
lismo en su pretensión reduccionista, de mantener la neutralidad del derecho,
afirmando que no se puede negar validez jurídica a ningún orden positivo por
el contenido de sus normas; lo anterior quedaba corroborado con las afirmacio-
nes de Hans Kelsen-" o H.L.A. Hart279, que "el derecho puede tener cualquier
contenido con independencia de su moralidad o justicia". Contrario a lo que
afirman Kelsen y Hart, Dworkin sostiene que el derecho no puede tener cualquier
contenido, pues las normas que contienen principios, se traducen de forma ne-
cesaria en exigencias de justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión de la
moralidad280•
En el Estado de derecho convencional, pensar con categorías del positivis-
mo normativista, es pensar en absolutos. Las normas que contienen derechos
fundamentales, son prevalentemente, mandatos de optimización que precisan de
ponderación, para la concreción del contenido deóntico de los valores morales y
de justicia que prescriben-": Los derechos humanos hablan un lenguaje distinto
de las reglas, se presta adhesión, se toma una posición, la cual es en sí misma una
posición de deber ser justificada en una filosofía moral. En ese sentido y para en-
tender las normas que contienen derechos humanos en su carácter de principios,
citamos a Zagrebelsky en un pasaje fundamental de su Derecho Dúctil.
Los principios, en cambio [de las reglas], "se presta adhesión" y, por ello, es im-
portante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de
278
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, op. cit., pp. 62,65,78-79,103,204-210,228.
279
HART, H.L.A., El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, 2' ed., 2'
280 reirnp., Buenos Aires, 2007, pp. 246, 252 y 256.
281 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 72.
Ya hemos analizado los principios jurídicos, su distinción con las reglas, así como la pondera-
ción como medio de concreción de los derechos fundamentales, con base en las muy influyentes
teorías de Robert Alexy y Ronald Dworkin. Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "El para-
digma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?", en FLORES
SALDAÑA,Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales
en el Estado Constitucional, op. cit., pp. 200-234.
124 Antonio Flores Saldaña ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 125
Jntrod uc

las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión [
los principios, directamente, no nos dice nada a este respecto, pero nos proPorcio~~']
, , , " " ,n
crttenos para tomar posiaon ante sttuactones concretas pero que a priori aparece
indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión n
apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarl
en cada caso concreto. Puesto que carecen de "supuesto de hecho", a los principios:
diferencia de lo que sucede con las reglas, solo se les puede dar un significado operati~o
haciéndoles "reaccionar' ante algún caso concreto. Su significado [el de los principios]
no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos se puede entender
su alcanceñ".
Por lo anterior se advierte, que la distinción entre reglas y principios ha ayu-
dado a flexibilizar al ordenamiento jurídico, además de poner un énfasis determi-
nante, en la falla estructural que tenía la pirámide kelseniana. Así los principios
traducirán de mejor manera el contenido de las normas que contienen derechos
humanos, en función de diversos criterios de distinción, tanto desde un razona-
miento lógico, como desde un enfoque práctico. Veamos el esquema en el que se
aprecian dichas distinciones.
Distinción entre reglas y principios
A la luz de la distinción entre reglas y principios, la hermenéutica propondrá
l alogía en la interpretación de las normas jurídicas, sin caer en ninguna de
l:sa;OSposturas radicales del. relativis~o o el dog~atismo, ni a?optar .un~ po-
, ión indiferente. El acercamiento hacia la complejidad del fenomeno jurídico,
sIClanteando el esquema sujeto-objeto del método científico de la modernidad,
~?sdeel círculo hermenéutico en la era del derecho posmoderno. Según Mauricio
Beuchot,la historia de la hermenéutica se ha movido entre el univocismo y el
equivocismo; entre la interpretación clara y distinta del texto y una interpretación
puramente subjetiva. Esto es, la po~ib~lidad de,formular un criterio de racionali-
dad equilibrado desde una hermenéutica analoglca283•
Las normas de derecho fundamental, que contienen derechos humanos de
forma específica, precisan de una metodología interpretativa, muy distinta a la
interpretación de las leyes ordinarias. La interpretación constitucional, implica de
formanecesaria que el operador jurídico realice la traducción jurídica de los dere-
chosfundamentales en el Estado constitucional, de tal suerte que su normatividad
indeterminada sea concretada en el caso particular. El contenido material de los
derechosfundamentales debe realizarse en el caso específico, de conformidad con
las posibilidades fácticas y jurídicas, así como los principios que se aduzcan en
contrario=", para su adecuada armonización y observancia práctica de forma
conjunta+'.

Absolutas: Se cumplen o no se Analoqicos: Se presta adhesión a

cumplen a la luz de los hechos las razones que se aducen en el
del caso caso
Son mandatos dejínitil'OS que no Son mandatos de optimización que 283
Principalmente Véase BEUCHOT, Mauricio, Tratado de hermenéutica ana lógica. Hacia un nue-
permiten grados de permiten grados de va modelo de interpretación, 4° ed., UNAM·ITACA, México, 2009. Una crítica muy acuciosa
cumplimiento cumplimiento para le hermenéutica jurídica, que deja en claro los límites del lenguaje normativo en relación
con la indisponibilidad de los derechos; abriendo la posibilidad de un iusnaturalismo herme-
Se aplican por mera subsunción Se aplican a través de la néutica. Véase MASSINI CORREAS, Carlos l., Entre la analítica y la hermenéutica: la ~losofía
lógica ponderación jurídica cama ~losofía práctica, en Persona y derecho, núm. 56 (2007), pp. 205-243; princi-
palmente MASSINI CORREAS, Carlos l., "La filosofía hermenéutica y la indisponibilidad del
La subsunción solo permite el La ponderación permite que se
284
derecho", en Persona y derecho, núm. 47 (2002), pp. 257-278.
cumplimiento a la manera de todo tomen en cuenta las circunstancias ALEXY,Robert, "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", en Derecho y razón
o nada fácticas J jurídicas, as! como los 285
práctica, op. cit., pp. 13-14.
principios que juegan en sentido Es así como concebimos, la visión caherentista; una "metodología" de solución de conflictos
entre derechos fundamentales, en su carácter "no-conflicitivista" dentro de la ponderación de
contrario
su contenido materiaL Es decir, un método de solución de conflictos entre derechos funda-
mentales que no le siga dando el tratamiento de reglas (mandatos definitivos) a los derechos
fundamentales, sino que trascienda a la ponderación de principios desde su contenido sustan-
cial de la moralidad, así como la pretensión de justicia como concreción en el caso particular.
Véase FLORES SALDAÑA, Antonio "Presentación: Interpretación y ponderación de los dere-
chos fundamentales en el Estado Constitucional", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en
282
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8', ed., trad. Marina Gas' Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op.
eón, Trotta, Madrid, 2008, pp. 110-111. Las cursivas son nuestras,
cit., pp. 25.28.
126 Antonio Flores Saldaña
VI. LA HERMENÉUTICA JURÍDICA y EL PROGRAMA
ANTIMETODOLÓGICO DE GADAMER
El término hermenéutica ha sido utilizado desde muchos significados, los cua-
les pueden contraponerse, con lo que entendemos por el actual paradigma de la
hermenéutica jurídica que controvierte la pretensión de la metodología jurídica
moderna, de reducir e! derecho a reglas axiomáticas de conducta. En ese COntex_
to, es necesario definir lo que entendemos por hermenéutica para la adecuada in-
terpretación y concreción de las normas constitucionales que contienen derechos
humanos.
El término hermenéutica proviene del verbo griego ePllllVEÚEIV (jermeneueien)
que significa interpretar, declarar, anunciar, esclarecer y, por último, traducir. De
igual forma, significa que alguna cosa se vuelve comprensible o se lleva a la com-
prensión. En ambos casos, se trata de una transmisión de significado, es decir, un
proceso de mediación de significados, que designa la expresión o la traducción del
pensamiento en palabras para su comprensión por los receptores de! significado
contenido en el text0286. En ese sentido e! operador jurídico, se vuelve un traduc-
tor, un mediador entre el texto normativo y su interpretación.
El término más usado para el derecho, ha sido un concepto amplio de herme-
néutica jurídica, que consiste en "la disciplina científica que tiene por objeto el es-
tudio y sistematización de los principios y métodos interpretativos'<", Desde esa
perspectiva, la entendemos como una metodología jurídica y científica, la cual ha
286 Para un estudio introductorio de la hermenéutica en general, con énfasis en el existencialismo
fenomenológico de Martín Heidegger con la hermenéutica de la facticidad de su etapa temo
prana (primer Heidegger), hasta su obra Ser y Tiempo; y posteriormente, el despunte de la
hermenéutica moderna en Hans-Georg Gadamer con su monumental obra Verdad y Método:
Véase GADAMER, Hans-Georg, "Prólogo a la segunda edición" e "Introducción", en GADA-
MER, Hans-Georg, Verdad y Método, trads. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, 12' ed.,
Síguerne, Salarnanca, 2007. Sin duda, esta última obra, es la más importante e influyente en los
derroteros de la hermenéutica jurídica desde su nacimiento hasta la centuria que comienza.
Véase GRONDIN, [ean, Introducción a la hermenéutica filosófica, 2' ed., trad. Angela Acker·
mann Pilári, Herder, Barcelona, 2002; GRONDIN, [ean, ¿Qué es la hermenéutica?, trad. de
Antoni Martínez Riu, Herder, Barcelona, 2008; FERRARIS, Maurizio, La hermenéutica, trad.
Lázaro Sanz, Cristiandad, Madrid, 2004; FERRARIS, Maurizio, Historia de la herrnenéuti~,
3' reimp., trad. Armando Perea Cortés, Siglo XXI, México, 2010; Desde las coordenadas e
la herméutica analógica una revisión de la filosofía contemporánea que se encarga de la mter'
pretación véase BEUCHOT, Mauricio, Perfiles esenciales de la hermenéutica, Fondo de Cultura
Económica, México, 2008. . fl~lca,más no intelectual en el razonamiento humano, como cuando se conoce que algo es justo
287 LINARES QUINTANA, Segundo v., Tratado de interpretación constitucional. HornerUlle 1 290
K,arl L~ewenstein, Tomo 1:,Teoría general de la hermenéutica e interpretación constituCIO~~
2 ed, 1 reimp., colaboración de Antonio Castagno, Abeledo-Perrot, Buenos AIres, 2008, p.
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 127
IntrO d ucc
'do hasta ahora un tanto reduccionista de los valores y principios que contienen
:1 normas de derechos humanos.
as Sin embargo, para nosotros la hermenéutica la entendemos a la luz de la filo-
fía de Hans-Georg Gadamer, desde una versión "antimetodológica". Sin duda,
esteserá el punto más importante y original del que parte la hermenéutica con-
;emporánea que inicia con Gadamer, en cuanto su formulación desde la experien-
cia de la comprensión e interpretación de los textos de cualquier naturaleza. La
hermenéutica de Gadamer, desarrolla una nueva forma de conocer la experiencia
humana en el mundo, ya no desde la metodología de la ciencia moderna de los
juridicismos que reducían e! derecho a la ley288.
Ahora la hermenéutica controvierte la "violencia" del método jurídico como
asignación subjetiva de significados, producto del laboratorio de la ciencia, para
dar lugar a una nueva interpretación de la realidad, desde el conocimiento de las
cienciashumanas, entre las que se encuentra el derecho. En esa comprensión her-
menéutica, se gesta la experiencia de verdad que proporciona la filosofía práctica
de las ciencias del espíritu o ciencias humanas, como la ciencia jurídica, anclada
en la tradición de la historia efectual (existencia humana en e! mundo), la obra
de arte o la poesía; entre otros saberes intraducibles por las ciencias duras como
las matemáticas o e! proceso lógico-formal del derecho positivista sin contenido
moral alguno, que reducen el conocimiento humano a exactitudes o experiencias
físicasobservables. Para nosotros, más que hermenéutica "antimetodológica", la
hermenéutica gadameriana es hermenéutica antiaxiomatizanteé",
Para Gadamer, la hermenéutica, lejos de ser un "método" más de interpreta-
ción, será un análisis filosófico que devele el razonamiento práctico del herme-
neuta en la elección del método. Para nosotros, la hermenéutica jurídica no es
un método de interpretación, sino la comprensión de la elección de ese método o
métodos en la interpretación de los textos legales, entre los que se encuentran las
normas de derecho [undamental't".
1
1
288
Fundamental para apreciar el cambio de paradigma del Estado de derecho legal al Estado de
derecho constitucional. Véase VIGO, Rodolfo L., De la ley al derecho, op. cit.
289
Véase GADAMER, Hans-Georg, "Prólogo a la segunda edición" e "Introducción", en GADA-
MER, Hans-Georg, Verdad y Método, op. cit., pp. 9 y ss, 23 y ss. Siempre utilizaremos comillas
para designar al sentido en el cual se le refiere a la hermenéutica como "método", en virtud de
que desde un inicio fue lo que pretendió evitar Gadamer; que la hermenéutica no callera en los
reduccionismos de la ciencia que impuso la época de la ilustración a través del método, como
conocimientos de la ciencias exactas o ciencias duras como las matemáticas, la física o la quí-
~ica. Esto es, el conocimiento teorético o especulativo que parte de una experiencia de carácter
o tn)usto a través del razonamiento práctico en el derecho.
El tema de la hermenéutica de los derechos fundamentales lo hemos trabajado en otro estudio
que se encuentra en elaboración. De alguna manera el presente trabajo se encarga de manera
128 Antonio Flores Saldaña
En la compleja tarea de llevar a cabo, la interpretación de las normas de de
cho fundamental, el operador jurídico no puede soslayar el régimen internacio~ei
de la protección de esos derechos, conocidos más en dicho ámbito como derech:s
humanos.
No podemos detenernos en el debate conceptual en cuanto a la diferenci
entre derechos humanos y derechos fundamentales. Sin embargo, cabe aclara~
que los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados, los cuales
no pueden fijar una norma de clausura respecto de derechos que no estén recono-
cidos en la Constitución y que sean inherentes a la persona humana-":
En ese sentido, la tarea se vuelve más compleja, pues no solamente se debe
acatar el derecho interno, principalmente los derechos humanos contenidos en
la Constitución y su interpretación; sino llevar a cabo de manera necesaria, una
interpretación conjunta y armónica -como lo referimos con la visión coherentis-
ta- de los derechos contenidos en los tratados internacionales.
Aunado a la complejidad del sistema multinivel de protección de los derechos
humanos, la interpretación jurídica de la Constitución o hermenéutica constitu-
cional, no sólo implica realizar una adecuación normativa, respecto de los conte-
nidos materiales de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y
en los tratados internacionales de derechos humanos. El operador jurídico debe
llevar a cabo un diálogo jurisprudencial, una interpretación de conformidad con
los criterios emitidos, tanto por los tribunales constitucionales nacionales, así
como por las cortes internacionales de derechos humanos.
Los derechos humanos en su aspecto literal o gramatical no nos dicen nada,
cuando el contenido de los derechos es necesario traducirlos con las propiedades
fácticas y jurídicas relevantes que adquieren significado a la luz del caso concreto.
Las normas de derechos humanos precisan de forma ineludible interpretación.
particular del análisis complejo de las normas de derechos humanos de fuente internacional
en las constituciones; dicho análisis se realiza, a partir de los postulados esenciales de nuestra
Teoría hermenéutica de los derechos fundamentales, inédito.
291 Nosotros hablamos de derechos fundamentales o derechos humanos de forma indistinta, pues
no compartimos la concepción filosófica reduccionista de que sólo los derechos humanos ~.
sitivizados son derechos fundamentales. El hecho de que la nomenclatura de derechos se I~
denominen como "fundamentales", tiene como antecedente la influyente Ley "Fundamenta.
de Bonn de 1949. Sin embargo, el llamarse derechos fundamentales no se aprecia una diferenCia
sustancial que haga que caigamos nuevamente en un positivismo constitucional; el cual en r
labras de Zagrebelsky, no es posible transitar del positivismo de las reglas al positivismo de OS
principios. Para la crítica al constitucionalismo positivista véase FLORES SALDAÑA,AntonIO
"El paradigma dt;.la constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?",:'
FLORES SALDANA, Antonio (coord.) Interpretación y ponderación de los derechos (ltn
mentales en el Estado constitucional, op. cit., pp. 314-318.
., n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 129
IntroduccJO
Sin embargo, al momento de ~~terpretar de manera imperativa, la inter~r,e-
., jurisdiccional entra en accion. En ese sentido suscribimos la afirmación
[acI~:bert Alexy cuando señala que en la actualidad, no se puede entender el
de .ficado de los derechos fundamentales a partir del texto liso y llano de la
~gnlstitución"sino sólo a partir de los 94 volúmenes de sentencias del Tribunal
cO~stitucional Federal que hasta la fecha se ha registrado [... ] Los derechos fun-
d:mentales son lo que son sobre todo a través de la interpretació~. La interpreta-
cióndel Tribunal Constitucional Federal ofrece abundante matenal expresivo de
. if ca "292 .
lo que esto sigrn
La hermenéutica constitucional intenta dilucidar que la interpretación de las
normas de la Constitución, ya no puede quedar conformada sus contenidos es-
uucturales internos, como una mera asignación de significados unívocos sólo
desdela Constitución. El ordenamiento jurídico fundamental del Estado, quedó
reformulado a través del bloque de constitucionalidad-convencionalidad, y su
interpretación implica la traducción de sus contenidos normativos, desde un an-
damiajecomplejo de normas iusfundamentales que se encuentran al mismo nivel
jerárquico-normativo; tanto del ámbito nacional como internacional.
Los ejes fundamentales sobre los cuales versará, la nueva hermenéutica de
los derechos, se centrará en el estudio del principio de interpretación conforme
y el principio pro persona, dentro del círculo hermenéutico de la comprensión,
así como su expansión hacia un nivel superior de la espiral hermenéutica de los
derechoshumanos293•
vn. LA COMPLEJIDAD HERMENÉUTICA DE LOS DERECHOS
I
HUMANOS
El operador jurídico tendrá que traducir el contenido normativo iusfunda-
mental,proveniente de ambas fuentes jurídicas de los derechos humanos; tanto
1
la Constitución y los tratados internacionales, implican su realización a partir de
una hermenéutica constitucional compleja, en la aplicación de los principios de 1
Interpretación conforme y principio pro persona.
i
19¡
ALEXY,Robert, "Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático", en
293
CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s),op. cit., p. 35. Las cursivas son nues-
tras.
El análisis del círculo hermenéutico, así como de la espiral hermenéutica del control de conven-
cl~nalidad, a la luz del control de convencionalidad lo desarrollamos en otro trabajo in extenso.
VeaseFLORES SALDAÑA, Antonio, "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico
~e los derechos humanos", en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional
e los derechos humanos, op. cit., pp. 149-210.
130 Antonio Flores Saldaña
La ponderación se traduce en la confrontación de dos variables de fOrm
necesaria. Inicialmente el método de la ponderación de principios se ha uti1izad~
para confrontar dos derechos fundamentales de particulares, y apreciar la im-
portancia o peso específico de cada derecho en e! caso concreto; y establecer una
precedencia condicionada entre los mismos cuando así se determina de forma
razonable-".
Ahora, no sólo se aprecia e! método de la ponderación de principios para
dilucidar conflictos entre derechos, sino restricciones legítimas o límites a esos
derechos fundamentales por parte de! poder público, a través del principio de
proporcionalidad; principalmente para advertir si una medida de orden público
o interés social se encuentra constitucionalmente legitimada, resulta necesaria y
por ende proporcional.
La impronta del derecho internacional de los derechos humanos y su recono-
cimiento por las Constituciones nacionales, eleva a un tercer nivel de complejidad,
el método de la ponderación de principios; la ponderación ya no se queda en el
conflicto entre derechos o en restricciones justificadas a los derechos fundamen-
tales, sino que implica ponderar entre normas de fuente nacional e internacional.
La ponderación adquiere, una escala triádica-"; ya no sólo de intensidades
para restringir derechos de forma justificada. Ahora la ponderación adquiere una
escala triádica normativa:
a) La confrontación entre derechos fundamentales;
b) Las restricciones justificadas por el poder público; y
e) El control de constitucionalidad-convencionalidad, para advertir si en la
Constitución o en un tratado internacional, se encuentra e! mejor contenido nor-
mativo en cuanto al mayor beneficio y menor restricción a la persona humana.
Es decir, la hermenéutica constitucional, se puede apreciar desde dos tipos de
programas normativos que produce el sistema jurídico de la Constitución con-
vencionalizada. Dichos programas normativos presentan complejidades desde
dos aspectos, por lo que el hermeneuta tiene una doble tarea en la función de
interpretar las normas de contenido iusfundamental:
a) La complejidad normativa interna de la ponderación de principios. Im-
plementar el proceso de comprensión y traducción de la complejidad normativa
interna desde la misma estructura de los derechos fundamentales de la Constitu-
ción, como principios sujetos a ponderación a través del principio de proporcio-
294
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 137-146. .' I
295
Nos referimos a la escala que adopta Alexy para apreciar en la ponderación de prinCIPIOs,e
grado de intervención de un derecho, a favor de otro. Dicha afectación puede ser de nivel leve,
nivel medio o nivel grave. Cfr. lbidem, pp. 523-546.
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 131
Jntrod UC C
nalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), contenido
ncial de los derechos fundamentales, etc.
eseb) La complejidad normativa externa. Los derechos humanos, se encuentran
integradoS en el bloque de const!tucio~alidad-co~ve~:ionalidad, como sistema
. rídico unificado; esto es a un mismo nivel Constitución y tratados de derechos
humanos, a través del círculo hermenéutico del control de convencionalidad, con
los principios de interpretación conforme y principio pro persona principalmen-
te296•
La complejidad en este último sentido es externa, no porque los derechos
humanos de fuente internacional, sean ajenos al sistema jurídico interno; sino
que en dicha tarea hermenéutica, se realiza siempre una comparativa con normas
que sin estar contenidas en el texto de la Constitución, la técnica de remisión nor-
mativa a los tratados internacionales de derechos humanos, implica de manera
indistinta una interpretación de adecuación, analogía y compatibilidad en cuanto
a la mayor protección de la persona.
Por ende la complejidad se traslapa a un nivel superior, cuando al haber pon-
derado principios constitucionales, es necesario cuestionar la medida restrictiva a
un derecho humano; el grado de intervención de un derecho en beneficio de otro,
ya no sólo se analizará desde la Constitución, sino desde e! contenido normativo
de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales.
La espiral hermenéutica catapulta hacia pisos más altos la protección multini-
velde los derechos humanos, en la ponderación de principios de forma ordinaria
desde la misma Constitución, sin dejar de tomar en cuenta lo establecido en los
tratados; con la finalidad de expandir el efecto protector de los derechos huma-
nos para delimitados entre sí y sin declarar la inconstitucionalidad o inconven-
cionalidad de la norma, al realizar una interpretación conforme.
Sin embargo, esa espiral hermenéutica, puede llegar a generar una pondera-
ción extraordinaria, cuestionando el mismo bloque normativo bifronte, a través I
de interpretaciones contra constitutionem por advertirse una disposición más
benéfica que la establecida en la Constitución en aplicación del principio pro
persona; o bien, para expandir el ámbito de protección de un derecho humano,
ev.o~ucionandotanto la jurisprudencia nacional como la internacional. A nuestro
JUICIO no podría declararse la inconstitucionalidad de un tratado, porque simple-
mente se aplica la Constitución por resultar más benéfica, aplicando una defe-
rencianormativa en favor de! legislador. Es decir, la ponderación de principios se
reSuelvede forma pro legislatore.
-----------------
296
No hay que olvidar que existen principios complementarios de la hermenéutica convencional,
como el de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad, entre otras directi-
Vashermenéutica s reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos.
132 Antonio Flores Saldaña
Ahora la ponderación puede dar paso a la regulación del derecho humano
contenido en los tratados internacionales, con aplicación directa en las constitu_
ciones nacionales desde una interpretación mutativa, modificando la regulación
de un derecho humano en el ámbito interno a la luz de una mejor regulación a
partir de los tratados internacionales-".
El control de convencionalidad, deja muchos cuestionamientos de cara al an-
tiguo sistema legalista con el que estábamos acostumbrados a interpretar las nOr-
mas constitucionales. La pretensión de la hermenéutica de los derechos, es dejar
patente la percepción tanto en la doctrina como en la práctica, respecto del nuevo
sistema normativo de los derechos humanos. La advertencia queda definida COn
mucha claridad, después de que la problemática se centra en la adopción de un
sistema jurídico complejo; cuando se incorporan al mismo nivel de la Constitu-
ción, los tratados internacionales de derechos humanos, que a su vez establecen
reglas y principios para la ponderación.
VIII. LA PARADOJA DE LA REVERSIÓN ANTINÓMICA EN EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
El control de convencionalidad presupone muchos retos, en cuanto al enten-
dimiento de la compleja estructura del sistema jurídico que reformula, así como
el cambio en la cultura jurídica en la que se fundamenta el esquema piramidal
kelseniano. El cambio radical que instaura el control de convencionalidad, se
centra en la metodología problemática o tópica298, en la interpretación de los
297 Dejamos apuntada la complejidad del método de la ponderación para resolver antinomias Y
lagunas entre derechos fundamentales de fuente nacional e internacional bajo una ponderación
"ordinaria"; esto es desde la comparativa normativa en la misma Constitución y tratados en la
colisión de principios de derecho fundamental, solo para comprobar su adecuación normativa
desde un aspecto interno entre colisiones entre derechos. Por otra parte, desde una ponderación
"extraordinaria" cuando el operador jurídico, una vez colmado el análisis de interpretación
conforme -por la presunción de constitucionalidad de las leyes-, aprecia que existe una
norma internacional con un mejor contenido normativo que el establecido en la Constitucjón
en función del principio pro persona. El estudio de dicha cuestión Véase FLORES SALDAN~,
Antonio, "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico de los derechos humanoS,
en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanoS,
op. cit., pp. 149-210. .
298 La tópica, atiende a la primacía del problema, examinando el texto del precepto normatiVO,
más desde el marco de los topoi (lugares comunes de los temas o argumentos), que desde su
base conceptual; a tal grado que se aparta del texto constitucional en la solución del problema,
con lo que dejan de respetarse los límites de la interpretación literal o gramatical. El pensaml~n.
to más representativo de la Tópica como técnica que se orienta hacia el problema, es Theo, or
Viehweg con su obra fundamental Tópica y jurisprudencia. Véase VIEHWEG, Theodor, ToPI'
IIttrOd ucC
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 133
d chos humanos
para la solución de los conflictos constitucionales, tanto en
delimitación d ~ su extensron
laere . / y a 1cance, asr/ como en 1a con f rontacion
. / con 1os
tados internacIOnales.
rra Las respuestas que se originan ante los problemas que plantean los derechos
humanos, ya no son unívocas como planteaba la subsunción legalista, sino que
uede existir más de una respuesta correcta en la ponderación de principios299;
Para lo cual es necesaria la exigencia doble de argumentar y justificar ese razona-
~iento, desde el punto de vista tanto formal, como material o sustancial. Formal
en virtud de que los derechos humanos de fuente internacional no provienen de
disposiciones emitidas por el legislador nacional; y material, en virtud de que los
alcances y contenidos de los derechos, implican un discurso argumentativo de
carácter moral.
Las confusiones son ineludibles cuando se advierte que la misma Constitu-
ción, incluye entre sus normas del mismo nivel jerárquico, un bloque de cons-
titucionalidad; a la luz del cual puede ser juzgada la misma Constitución, desde
un análisis comparativo con las normas de derechos humanos contenidos en los
tratados internacionales. El bloque de constitucionalidad produce tales confusio-
nes,pues contempla a la vez una ficción y una técnica de reenvío, por establecer
que, disposiciones no contenidas en la Constitución de forma textual, poseen la
misma fuerza normativa: los tratados y convenciones internacionales en materia
de derechos humanos.
En ese sentido, voces autorizadas han reflejado la esquizo(renia que causa la
adopción de un sistema jurídico que reconoce normas internacionales de dere-
chos humanos, y por otra parte, la convicción de mantener una cultura jurídica
centrada en el normativismo que impuso la pirámide kelseniana, principalmente
en los países que seguimos la tradición del derecho civil.
Desde ese enfoque tradicional positivista, la Constitución, como ordenamiento
normativo, suele entenderse como un conjunto de disposiciones cerrado, contenido en
un único texto, que posee la máxima jerarquía dentro del sistema jurídico, que le sirve
de soporte y a partir del cual se desarrolla toda la legislación secundaria, lo que al final
de cuentas implica que toda actuación de autoridad, todo derecho de las personas y to-
da obligación correlativa, para que operen como normas constitucionales, deben estar
expresamente señaladas en la Constitución escrita. La norma constitucional se erige
como módulo de toda normatividad secundaria, a partir de una serie de principios y
---------------------
ca y jurisprudencia, prólogo de Eduardo García de Enterría, traducción de Luis Díez Picazo,
299 Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 55 Yss.
Rodolfo Arango en un importante estudio, pretende contrastar los inconvenientes del método
de la única respuesta correcta que plantea Ronald Dworkin, desde la filosofía hermenéutica de
H~idegger y Gadamer. Véase ARANGO, Rodolfo, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, 2'
relrnp., Siglo del Hombre Editores-Universidad de los Andes, Bogotá, 2004, p. 4.
 134
reglas que las normas inferiores deben de hacer operativos en la vida cotidiana d I
personas. Por ello, al existir cláusulas de apertura en el texto constitucional qve ie as
poran normas provenientes del derecho internacional, se inicia una confusión d:Cot:
nal sobre ~os temas interconectados pero con objetiuos dif~renciados desde la
Constitucián, Por un lado, el procedimiento de mcorporacion del derecho internac"
pr:
nal al derecho interno, que exige una relación previa de jerarquización de las nor:
con el objeto de evaluar que la norma a Incorporar cumple con los pnncIpios y regl ,
fundamentales en un país determinado; y por otro lado, el reconocimiento de dichas
normas como constitucionales, a partir de la cláusula de apertura que las integra ~
texto constitucional, en virtud de que la Constitución reconoce en esas mismas normas
una serie de principios y reglas indispensables para conducir el actuar de las autorida.
des en ese país. La confusión surge porque una misma norma -la internacional_ en
su proceso de incorporación al derecho nacional, es inferior a la norma constitucional
pero U/la vez integrada al sistema jurídico respectivo, adquiere para ciertos efecto;
rango col1stitucionalloo.
La confusión doctrinal es patente, cuando desde el positivismo jurídico tenía-
mos una jerarquía normativa rígida e inamovible: desde la cúspide de la pirámide
kelseniana, la Constitución emitía sus directivas dogmáticas y unívocas. En el vér-
tice de esa pirámide se veía representada la máxima fuerza y jerarquía vinculante,
como un soberano y absoluto parámetro de validez normativa, a la luz del cual, la
Constitución fijaba desde un aspecto unidimensional, la regularidad de los actos y
leyes del poder público. Solo la ley proveniente del legislador, quedaba legitimada
de conformidad al procedimiento que marca la Constitución, para advertir, por
ese solo hecho su validez, sin perjuicio de su contenido de valor o de moralidad.
Ante ese escenario, el reto no es menor para dilucidar la compleja relación
que existe entre las normas constitucionales y las normas internacionales. Con
la pirámide kelseniana, estábamos acostumbrados a formular los argumentos en
monólogo desde la Constitución hacia las normas infraconstitucionales. Ahora el
reto queda circunscrito, hacia las herramientas hermenéuticas que se proyectan
desde los principios de interpretación conforme y la interpretación pro persona.
Se habla ya de una hermenéutica imposiblev', una paradoja recurrente, un ea-
100
RODRfGUEZ MANZO, Graciela, et. al., Bloque de constitucionalidad en México, SCJN,
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma·
nos (OACNUDH) y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), México,
2013, p. 8. Consultable on line en la siguiente liga: http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacionl
Bloque%20de%20constitucionalidad.pdf. Las cursivas son nuestras.
301
Así tenía como título el Foto: ¿Misión hermenéutica imposible? La implementacion del De·
recho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento interno. Intercambio de
experiencias Colombia-México, celebrado los días 16 y 17 de enero de 2014 en el Aula Magna
San Ignacio de Loyola, Universidad Iberoamericana Ciudad de México, el cual fue organizado
por el Departamento de Derecho y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Ibe-
., a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 135
IntroduCCJon
., . salida una aporía permanente: nosotros la llamamos la paradoja de la
lleJonsm .;.
sión antmomlca.
reve;in embargo dich.a paradoja es creativa, pU,espara nuestra propuesta, el c~n-
01 de convencionaJ¡~ad plantea un,a jerarqtaa normativa esencialmente movd
rrd" árnica, bajo e! circulo hermenéutico de! control de conuencionalidad. La
y ¡:nte aporía o falso dilema, lo planteamos como una forma de referir a un
apaIma J'urídicocomplejo: una paradoja es en sí misma una idea que implica una
slste ."
ntradicción, y la annnorma un conflicto entre normas.
co La "reversión" se suscita precisamente porque desde la misma Constitución,
se hace un "reenvío" normativo hacia los derechos humanos de fuente interna-
cional.Sin embargo, dichas disposiciones internacionales, pueden a su vez cues-
tionar a la misma Constitución, volviéndola inconvencional respecto de aquellas
normas que permanecen en conflicto con el tratado internacional. Es decir, el
efectovinculante y el parámetro de validez que plantea el control de convencio-
nalidad, puede revertir su constitucionalidad en inconvencionalidad, las normas
constitucionales no pasan su mismo test de regularidad, pues la Constitución
puede albergar disposiciones que se contrapongan a los tratados internacionales
de derechos humanos.
Además de lo anterior, es posible que la misma Corte Internacional Derechos
Humanos, en lugar de optar por aplicar el tratado internacional, "revierte" el
efectode la reversión y en lugar de acreditarse la antinomia, se aplica la norma de
derecho interno, principalmente la Constitución; bien por haberse interpretado
de conformidad con el tratado o bien por establecer un trato más benéfico al
justiciable. En este caso se concreta una deferencia normativa, al hacer efectiva la
presunción de constitucionalidad de la norma interna cuestionada, y por ende, se
opta por una interpretación pro legislatore.
Por lo anterior advertimos que la paradoja creativa que promueve el control
de convencionalidad, se origina tanto de un efecto de control hacia el legislador
racional y democrático, como de un efecto de control efectivo y correctivo hacia
las normas de derecho interno inconvencionales. Por lo cual, hablamos de que
existe la ya aludida reversión antinómica, pues con base en los tratados inter-
nacionales de derechos humanos, se declaran inconvencionales las normas del
derecho interno, incluso las normas de la Constitución; así como una deferencia
legislativa a las normas de derecho interno, al resultar compatibles las posibles
Interpretaciones de la ley controvertida o se hace constar el mejor tratamiento
normativo para el beneficio de la persona.
----------------------
roamericana Ciudad de México, la SCJN y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
de la Fundación Konrad Adenauer.
 136 Antonio Flores Saldaña
En ambos casos se produce un diálogo jurisprudencial, tanto en el derech
interno cuando se interpretan las normas nacionales a la luz del régimen interna~
cional de protección de los derechos humanos; como a su vez, las Cortes Inter_
nacionales de Derechos Humanos interpretan las constituciones y las normas de
derecho interno, a la luz de los tratados en su jurisprudencia.
IX. EL DERRUMBE DE LA PIRÁMIDE KELSENIANA
y EL NACIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN
CONVENCIONALIZADA
La paradoja parece irresoluble bajo el esquema monológico de la interpreta-
ción legalista y la metodología positivista; las cuales le dan sustento epistemoló-
gico al sistema jurídico piramidal kelseniano. En e! bloque de constitucionalidad,
la Constitución es la que eleva a las normas internacionales de derechos humanos
a su mismo nivel jerárquico ¿Cómo es posible que se declare inconvencional,
alguna disposición de la misma Constitución, si es la norma que le reconoce el
nivel jerárquico equivalente a los tratados internacionales de derechos humanos]
El control de convencionalidad rompe con el esquema del sistema jurídico
monológico, para entrar al sistema complejo dialógico-jurisprudencial. Con el
control de convencionalidad, se generan interpretaciones y aplicaciones que de-
claran la inconvencionalidad de la misma Constitución; con el dilema aparente,
que es la misma Constitución la que reconoce a los tratados internacionales, su
inclusión normativa a su mismo nivel jerárquico. Es decir, la misma Constitución
reconoce a los tratados de derechos humanos, la misma jerarquía normativa de
supremacía constitucional, pudiendo generar en algún momento la paradoja de
la reversión antinómica, por resultar incompatible e! texto constitucional a la luz
del tratado internacional a la que nos hemos referido.
La Constitución monológica de la pirámide kelseniana, ha firmado su senten-
cia de muerte, desde el momento en que puede ser juzgada a la luz de otra norma
con su mismo nivel y fuerza jerárquico-normativa. Sin embargo ha nacido a la
vida jurídica, otra Constitución que incorpora a su sistema de fuentes, normas
internacionales desde un mismo nivel jerárquico: la Constitución convenciona-
lizada, que reconoce a los derechos humanos, como la koiné302 normativa que
302 Del griego K01vTJ
()¡áA.¡;KTO~
(koine diálektos, habla común), la koiné es el lenguaje común que la
hermenéutica pretende promover a rravés de la interpretación de los textos de cualquier índol~,
principalmente los textos legales en la hermenéutica jurídica. Esa koiné, es paideia griega, en .a
búsqueda por un lenguaje común del pensamiento occidental, cuyo diálogo quedó interrumpl'
do con la Segunda Guerra Mundial. Para analizar si el término koiné, necesariamente implIca
.ón a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 137
Inrrod UCCI
arte el lenguaje común de las interpretaciones de los tribunales nacionales e
comp
. acionales, en un dila'1ogo junspru
.. d enCla
. I permanente.
¡ntern I licaci
En efecto, as comp icaciones tnterpretanvas . y d e caracter
' ,.
practico, se ac-
lizan al momento de aplicar las normas de derechos humanos en e! control
~uaconvencionalidad; lo cual hace que nos enfrentemos a un callejón sin salida,
eando interpretamos los derechos desde las coordenadas de! normativismo, a la
luz de la perspectiva lineal de! sistema jurídico jerarquizado de manera previa.
~ remisión normativa que hace la Constitución, a disposiciones que no forman
arte de la misma de forma textual, generan consecuencias incompatibles con e!
~squemarígido de la pirámide kelseniana y de la interpretación subsunttuar",
El llamado bloque de constitucionalidad ha puesto en entredicho, a esa "pi-
rámide", pues ese "bloque" normativo es esencialmente hermenéutico. Desde el
momento en que la Constitución acepta que sus disposiciones no son las únicas
que se encuentran a su mismo nivel jerárquico, sino que precisan de cornple-
mentación y expansión a través de la remisión a instrumentos internacionales de
derechos humanos; la pretensión de jerarquía normativa lineal y escalonada se
rompe y entra en juego e! fenómeno interpretativo del círculo hermenéutico del
control de convencionalidad.
Para solucionar dicha paradoja, es necesario salir de las coordenadas de! po-
sitivismonormativista, que concibe al sistema jurídico bajo la idea de un régimen
axiomático fuerte, así como una vinculación de jerarquía pétrea y monológica,
cerrado a criterios de validez de carácter material. El control de convencionalidad
platea esa aparente aporía, en cuanto a que la misma Constitución permite la
inclusión en e! bloque de constitucionalidad, a los tratados de derechos humanos;
a la vez pone a revisión las normas de derecho interno mediante el control de
convencionalidad, confrontándolas con los referidos tratados.
La forma de salir de esa falacia aparente, es precisamente a través de la her-
menéutica constitucional, en la que se advierta desde jerarquías normativas com-
partidas y dialógicas, aquella norma que procure la interpretación conforme al
bloque de convencionalidad, o en todo caso, realice una protección más amplia
a la persona humana.
Por lo cual, ante e! nuevo esquema hermenéutico que plantea e! Derecho In-
t~rnacional de los derechos humanos, la interpretación jurídica constituye una
pIeza fundamental en la adecuada concreción normativa de! significado formal
y material de los derechos fundamentales en su carácter de principios jurídicos;
----------------------
SOsteneruna filosofía relativista y nihilista como lo propone Gianni Vattimo Véase. GRON-
303 DlN,jean, ¿Qué es la hermenéutica?, op. cit., pp. 13-15.
Por interpretación subsuntiva entendemos la metodología deductivista, de derivar consecuen-
Ciasde hechos, sin efectuar ponderaciones entre valores y principios.
138 Antonio Flores Saldaiia
mismos que hemos conceptualizado en otro trabajo como "aquellos mandatos d
optimización de contenido moral y forma jurídica, que establecidos en la Con~
titución como derechos fundamentales, contemplan normas con una estructu:'
deóntica ~exible en cuanto a su aplicación y ponderación"304. ¡¡
En ese contexto, el concepto mismo de principio hace que la metodología del
sistema jurídico normativista, así como los métodos clásicos de interpretación
jurídica de corte legalista, no puedan dar una solución plausible a la aludida
complejidad interpreta tiva de los derechos. Pues si los principios tienen una den-
sidad material situada en un espacio-tiempo determinado, esta se encuentra en el
Estado de derecho constitucional, con base en la postura neoconstitucionalista
antipositivista o no-positivista; en la cual, derecho y mora pos quedarán vincu~
lados desde un aspecto radicalmente práctico, por la misma razón por la cual
el derecho positivo ha reconocido desde la norma fundamental, principios que
informan al ordenamiento jurídico de contenido moral preciso, dependiendo de
los bienes humanos que protege la norma jurídica.
La nueva dialéctica del control de convencionalidad, implica el abandono de
la metodología jurídica moderna. La linealidad que se advierte desde un aspecto
epistemológico positivista en la interpretación de las normas, ya no es más apli-
304 FLORES SALDAÑA, Antonio "El paradigma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo
procedimental o sustancial?", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y
ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op. cit., p. 208. Las
cursivas son nuestras.
lOS La muy amplia bibliografía que ha recogido el debate entre Robert Alexy y Eugenio Bulygin,
desde e! aspecto conceptual de la relación entre derecho y moral como necesaria o no necesa-
ria; no-positivista e! primero, y e! segundo, desde el positivismo metodológico. Véase ALEXY,
Robert "¿Entre positivismo y no positivismo? Tercera réplica a Eugenio Bulygin" y BULYGIN,
Eugenio "Alexy entre el positivismo y el no-positivismo", en FERRER BELTRÁN, Jordi, et. al.
(eds.), Neutralidad y teoría del derecho, Marcial Pons. Madrid, 2012; ALEXY, Robert, El con-
cepto y la naturaleza del derecho, trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Marcial
Pons, Madrid, 2008; ALEXY, Robert, et. al., Una discusión sobre la teoría del derecho, ed.,
trad. y estudio preliminar Hernán Bouvier et. al., Marcial Pons, Madrid, 2007; ALEXY,Robert,
"Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación constitucional",
en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, Porrúa, México,
2005, T. 1, pp. 1 y ss.; ALEXY, Robert, "Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y ~
moral", en Vázquez, Rodolfo (coord.), Derecho y moral, l" reimp., Gedisa, Barcelona, 200~
p. 115 Yss.; ALEXY, Robert, La pretensión de corrección en el derecho, La polémica sobre d
relación entre derecho y moral, l" reimp., trad. y estudio preliminar Paula Gaido, Universlda
Externado de Colombia, Bogotá, 2001. Finalmente, cabe señalar que en la actualidad emPlefa
ser un tanto redundante dicho debate, pues e! mismo se ha centrado en cuestiones conceptua es,
que en e! aspecto de razón práctica que encierra el paradigma del neoconstitucionalismo: EstO
es, Robert Alexy, empieza a sonar más analítico que hermenéutico en dicho debate, sin perJuICIO
de los aspectos sustanciales que ha tratado en otros trabajos.
. 'n a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 139
¡nao d UCClO
ble en la interpretación de las normas de contenido de valor en el Estado de
ea .'
dcha constltucJOna I.
ereLainterpretación jurídica y su relación monológica entre el sujeto-interpre-
te y el objeto-interpretado, se ha roto, al no saber dar cuenta del conocimiento
~nlas ciencias humanas, en el cual se encuentra ineludiblemente el derecho y su
~ación necesaria con la moral. Por lo cual, adoptamos una posición neoconsti-
recionalista o bien no-positivista, por adscribimos a una filosofía que se enmarca
~~ntrodel paradigma de la Constitución de principios.
Los derechos humanos que reconoce la Constitución como aquellos manda-
tos de optimización, son exigencias de justicia, de la equidad o de alguna otra
dimensión de la moralidad. Dichos mandatos son conocidos como principios ju-
rídicos, según la concepción muy influyente para el derecho contemporáneo de
Ronald Dworkin-".
Por lo anterior, estamos no sólo ante un replanteamiento de la jerarquía nor-
mativadel ordenamiento fundamental del Estado constitucional de derecho; sino
antela complejidad que conlleva la interpretación de los contenidos materiales de
moralidad y de justicia que se encuentran incardinados en las normas de derecho
fundamental, a través del método de la ponderaciórr'".
La pirámide kelseniana está por derrumbarse, sino es que ya estamos reco-
giendo los escombros de su in~uyente concepción del sistema jurídico, la cual ha
sido la que impera en la cultura jurídica de la tradición del derecho civil desde
hacemás de doscientos años, al haber continuado con la dogmática del normati-
vismo decimonónico. Ya no es la Constitución la norma de normas, los tratados
internacionalesde derechos humanos vienen a modificar esa escala normativa del
aparentemente perfecto sistema jurídico, carente de lagunas y antinomias, el cual
seapreciaen la actualidad como una pieza de museo.
Ahora la Constitución y los tratados de derechos humanos, no se enciman,
ni se traslapan. El derecho convencionapo8 ya no opera como si se colocara un
ladrillomás al bloque normativo fundamental del sistema jurídico. En el control
306
30) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 72.
Resulta fundamental para entender el método de la ponderación en e! Estado de derecho
constitucional, e! ya clásico artículo de Carlos Bernal Pulido. BERNAL PULIDO, Carlos, "La
pondera5ión como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales", en FLORES
SALDANA,Antonio (coord.) en Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales
lOS en el Estado Constitucional, op. cit., pp. 91-114.
Vamos a referir al derecho convencional, como aquel sistema jurídico que incorpora a los tra-
tados internacionales de derechos humanos, como normas jurídicas vinculantes en e! ordena-
ml~nto fundamental interno del Estado; e! nivel de jerarquía que le reconozca la Constitución,
sera el modelo que adopte e! Estado de derecho convencional, el cual se encuentra inmerso en
~ Estado de derecho constitucional. Es decir, el control de convencionalidad es parte intrínseca
el Control de constitudonalidad.
140 Antonio Flores Saldaña
de convencionalidad, la interpretación de los derechos humanos, se concreta al
caso específico de conformidad con el o los derechos fundamentales que se en-
cuentren en conflicto.
En el Estado de derecho convencional, ya no gana la norma de mayor jerar-
quía, sino que la jerarquía normativa se reestructura en función de su herme_
néutica constitucional; la interpretación que realiza el operador jurídico de los
derechos humanos en busca del mejor contenido normativo para la solución del
caso, dentro del círculo hermenéutico que se realiza a la luz del bloque de con-
vencionalidad.
Las normas iusfundamentales ya no son un andamiaje petrificado de estructu-
ras axiomáticas contenidas en la ley, como hipótesis normativas que se formulan
de forma abstracta; sino que la interpretación constitucional, obedece al método
de la ponderación de principios desde un sentido práctico y sustancial. En otro
trabajo ya habíamos señalado el carácter "fundamenta lista ", con el que se es-
tructura la interpretación jurídica positivista en el decisionismo del juez o del
legislador.
"[ ... ] el modelo de los principios no viene a ser un paradigma interpretativo ba-
sado en ese [undamentalismo dogmático que estructuró Kelsen bajo la visión legalista
del derecho, en el que proporciona márgenes muy acotados para la resolución de con-
flictos constitucionales, pues la racionalidad objetivada en la ley como un re~ejo de la
voluntad soberana de/ pueblo, es transmitida a través de/legislador como si fuera IIn
mensaje encriptado, invariable, petrificado; en la actualidad una sociedad moderna
como la nuestra necesita de nuevos paradigmas interpretativos, que doten al sistema
jurídico de un andamiaje axiomático abiertos a los valores morales. La corrección en
las respuestas a los coniiictos constitucionales, bajo la hermenéutica de los derechos
fundamentales, será materia de la argumentación de esas decisiones, [... ]309
En lugar de que el sistema jurídico sea una escala normativa de forma lineal
y monológica, la vinculación de los derechos humanos de fuente constitucional
y convencional, se estructura más en función de una interpretación compleja y
dialógica a través del círculo hermenéutico de la comprensión310•
La comprensión del signiiicado material de los derechos humanos, no en-
cuentra traducción plausible bajo el antiguo paradigma legalista del positivismo
jurídico, con los métodos clásicos de interpretación literal, gramatical, sistemáti-
---
311
312
.109
Cfr. FLORES SALDAÑA, Antonio "El paradigma de la Constitución ¿Neoconstitucionali;I1l0
procedimental o sustancial?", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en InterpretaClony
ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op. cit., p. 307. laS
cursivas son nuestras.
310
Ya hemos tratado el tema de la hermenéutica jurídica contemporánea que inició con H~;:
Georg Gadamer en "Analogía, precomprensión y círculo herrnenéutico", en Ibídem, pp. 2
291.
JntfO ducción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ...
141
o histórico. Esto es, con el simple silogismo deductivo en la cual se obtenían
COnclusiones,sin la ponderación de los principios y valores de derecho funda-
cOentalen conflicto. La metodología jurídica de la modernidad, no puede dar una
~ecuada y plausible interpretación de las normas de derecho constitucional que
;ontemplan derechos fundamentales, tanto desde el aspecto constitucional como
convencional.
El principio pro persona, redeterminará esa escala normativa, en función de
una jerarquía móvil, para encontrar en las interpretaciones posibles de las nor-
mascontenidas en e! bloque de convencionalidad, aquella que implique el mayor
beneficioa la persona humana; sin descuidar que los derechos humanos, no son
otra cosa más que el reconocimiento de los bienes bumanos+' ajustados a la
libertad, en la misma comunidad política y social a la que pertenece y desarrolla
suspotencialidades la persona humana.
En estos tiempos de globalización e integración jurídico-normativa, la efecti-
vidaddel Estado nacional se ha visto notoriamente menguada, para dar solución
a los problemas a los que se ha enfrentado el ciudadano mundial que no atiende
losparámetros geográficos o políticos de las fronteras entre Estados. El constitu-
cionalismo contemporáneo tiene la gran responsabilidad de proporcionar desde
la ciencia y metodología jurídica, una concepción de Constitución de los mo-
dernos;una Constitución que contemple disposiciones de deber ser, que regulen
el actuar de! Estado y de los particulares. El derecho posmoderno, exige que e!
operador jurídico tenga la posibilidad de conocer, los bienes humanos que se
encuentran incardinados y protegidos por la Constitución a través de la interna-
cionalización de los derechos humanos312.
En esa tarea fundamental se encuentran en una posición privilegiada todos los
operadores jurídicos, los jueces en general; y de manera muy relevante, los jueces
constitucionales encargados de proteger los derechos humanos, quienes tienen
un palco de honor ante el auditorio que constituye la comunidad jurídica inter-
nacional.El actual paradigma de la Constitución, proyecta de forma autoritativa
.
Para dducidar lo que significan los bienes humanos y su relación con el derecho desde un punto
de vista ontológico y objetivo Véase FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, op. cit.,
Pp. 57, 63 Y 78.
VéaseBECERRA RAMÍREZ,José de Jesús, El constitucionalismo ante los instrumentos inter-
nacionales de derechos fundamentales, Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco-Ara-
Ubijus, México, 2011; ALBANESE, Susana, "La internacionalización del derecho constitucio-
nal y la constitucionalización del derecho internacional", en ALBANESE, Susana (coord.), El
COntrolde convencionalidad, EDlAR, Buenos Aires, 2008, pp. 13-45; En lo particular para
~nahzar la r~cepción del derecho internacional de los derechos humanos en México Véase
ROZCO SANCHEZ, César Alejandro, El derecho internacional de los derechos humanos y
su recepción en México, Ubijus, México, 2012.
142
Antonio Flores Saldaña
su fuerza normativa en las decisiones del poder público, con independencia de l
nacionalidad del sujeto titular del derecho fundamental. a J{1C~ificacionesconstitucionales y legales al medio de control de constitucionali-
Por ende el constitucionalismo en la actualidad, está avanzando con pasos
firmes, hacia la consolidación en la obligatoriedad de los derechos humanos de
fuente nacional e internacional, a través de los medios de control de constitu_
cionalidad internos; pero a la vez, estableciendo estrategias, mecanismos y he-
rramientas hermenéutica s, que logren trascender los efectos vinculantes de los
derechos humanos de fuente internacional, de manera directa y efectiva en los
ordenamientos jurídicos fundamentales de los Estados nacionales, principalmen_
te en la experiencia iberoamericana y Iatinoamericana-l''.
La interpretación de los derechos humanos ha trascendido a un nivel interna-
cional, pero sin descuidar su aplicación normativa en el control de constitucio-
nalidad de los Estados nacionales. Néstor Pedro Sagüés habla de las conexiones
ineludibles en el modelo de control de constitucionalidad de los derechos huma-
nos de fuente interna, así como en el control de la convencionalidad de los de-
rechos humanos reconocidos por los tratados internacionales. Sagüés plantea la
tesis de la Constitución conuencionalizada, que es precisamente una Constitución
conformada y "reciclada" de acuerdo a los tratados internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, en el caso regional del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos-!".
X. LA RECEPCIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
EN MÉXICO: NUEVA LEY DE AMPARO Y SENTENCIAS
CONDENATORIAS AL ESTADO MEXICANO
En relación con la incorporación de los tratados internacionales de derechos
humanos en el régimen interno a la luz de la tradición europea y española, Mé-
313
Hacemos referencia puntual a obras que de manera consistente, refieren al paradigma de los
derechos humanos como espacio común de la justicia constitucional, principalmente en insn-
tuciones jurídicas de control de constitucionalidad y convencionalidad. Véase LÓPEZ ULLA,
Juan Manuel (dir.), Derechos humanos y orden constitucional en lberoamérica, Civitas -Thom-
son Reuters, Madrid, 2011; ROSARIO RODRIGUEZ, Marcos del (coord.), Nuevas tendenCIas
del constitucionatismo en la actualidad, prólogo Manuel González Oropeza, Ubijus, México,
2013.
314
SAGÜÉS, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la ConstittlciÓ/l~-
cional a la Constitución conuencionalizada, Porrúa-IMDPC, México, 2013, pp. 323-371; ~
manera especial, el imprescindible estudio para comprender el diálogo que se surte entre e
control de constitucionalidad y convencionalidad Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Empalm~
na
entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La 'Constitución convenc10
lizada'", en esta obra.
143
Introd UC Ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ...
. ha hecho lo propio al adoptar en su sistema jurídico fundamental, diversas
;~ que por antonomasia ha sido la institución más tradicional y relevante de
n~e~trosistema jurídico en la defensa de los derechos fundamentales: el juicio de
amparo.
Nuestro juicio de amparo, al pasar de los años empezaba a desvincularse con
los vientoS de cambio que permeaban en los sistemas jurídicos contemporáneos,
en cuanto a la protección de los derechos humanos establecidos en instrumentos
internacionales Y su efectividad desde una postura garantista o neoconstitucio-
naJista. Nos referimos a la reforma constitucional en materia de Amaro (6 de
junio de 2011) y la promulgación de la Nueva Ley de Amparo315 (2 de abril
de 2013), han generado grandes cambios en nuestro principal medio de control
de la constitucionalidad de los poderes públicos. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Rubén Sánchez Gil, en. un trabajo magistral, nos refieren a esos cambios, como
paradigmáticos en el nuevo sistema del juicio de los derechos [undamentalesñ':
1) Se optó por evolucionar de un juicio de garantías tradicionalista y nacio-
~alista -r-COfl gran influencia de ilustre jurista Ignacio Burgoa Orihuela-, hacia
aquella vertiente que alentaba la reivindicación procesalista del juicio de ampa-
ro, desde el derecho comparado con apertura a los derechos humanos de fuente
internacional, así como el impulso de la declaratoria general de inconstituciona-
lidad. En este aspecto muchas de las tesis sostenidas por Héctor Fix-Zamudio
fueron adoptadas en la reforma constitucional de derechos humanos, así como
en la Nueva Ley de Amparo'?",
2) El cambio de paradigma constitucional se proyecta en el nuevo juicio de
amparo, como el medio de control de constitucionalidad y convencionalidad más
importante para la protección de los derechos humanos, así como un mecanismo
fundamental para concretar la aplicación operativa de la Constitución. Bajo el
paradigma de la Constitución normativa, ya no es necesario el desarrollo legis-
lativopara que se cumpla con un derecho fundamental, individual, social o difu-
31S
La primer obra comentada de la Nueva Ley de Amparo y sus leyes complementarias, a la luz
del derecho convencional de los derechos humanos y el control difuso de convencionalidad
en GARCÍA MORELOS, Gumesindo, Nueva Ley de Amparo. Derecho convencional de los
316 derechos humanos, Ubijus, México, 2013.
Una obra escrita de forma tan sistemática y ordenada, publicada a pocos meses de la vigencia
de la ley de amparo como la de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez Gil, sin duda
constituye una lectura obligada para comprender el nuevo sistema de amparo o juicio de de-
rechos fundamentales como le llaman los autores al juicio de amparo. Véase FERRER MAC-
GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma
Constitucional y la nueva ley de amparo, 3' ed., prólogo de Arturo Zaldívar Lelo de la Rea,
31) Po~rúa - UNAM - IMDPC, México, 2013, p. 3.
lbzdem, pp. 7-12.
146 Antonio Flores Saldaña
En ese sentido, las reformas constitucionales y legales antes referidas, han pre-
parado el terreno para que la protección y vinculación normativa de los derechos
humanos de fuente internacional, sea incorporada en el torrente sanguíneo de
nuestro ordenamiento jurídico fundamental. Por lo cual, apreciamos que el con-
trol difuso de convencionalidad en nuestro país, se ha conformado a través de dis-
tintos acontecimientos que han impactado de manera decisiva, en la nueva COn-
figuración del bloque de constitucionalidad, ahora bloque de convencionalidad.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, señala de manera fundamental, que la obligatorie_
dad del control difuso de convencionalidad estriba en los siguientes paradigma s
de cambio; consistentes en distintas normas constitucionales y convencionales ,
así como en sentencias vinculantes para el Estado mexicano:
1) Las sentencias condenatorias al Estado mexicano (2009-2010: Rosendo
Radilla Pacheco, Fernández Ortega y Otros, Rosendo Cantú y Otra, Cabrera
Carda y Montiel Flores); donde expresamente refieren a ese "deber" por parte
de los jueces y órganos nacionales, vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles para ejercerlo (federales o 10cales)327.
2) De conformidad a lo dispuesto por CADH, en sus artículos 1° (obligación
de respetar los derechos), 2° (deber de adoptar disposiciones de derecho interno)
y 29 (normas de interpretación más favorables). Dicha Convención se encuentra
vigente en nuestro país desde el 24 de marzo de 1981328.
3) De conformidad a lo dispuesto en los artículos 26 (pacta sunt servanda) y
27 (no invocación del derecho interno para incumplimiento de un tratado) del
Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) vigente en nuestro
país desde el27 de enero de 1980329.
4) En términos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos
vigente desde el 11 de junio de 2011, particularmente en los contenidos normati-
vos establecidos en el artículo 1° de la Constitución (jerarquía constitucional de
los tratados internacionales de derechos humanosj+".
327 FERRER MC-GREGOR, Eduardo "Interpretación conforme y Control Difuso de Convencio'
nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo
(coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte interamericana de De-
rechos Humanos y los jueces nacionales, Fundap, México, 2012, pp. 108-109.
328
Idem.
329 Ibídem, p. 109.
330 ldem. Para una mejor apreciación, transcribimos en lo relevante los tres primeros párrafos de
dicho artículo:
"Artículo 10. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Esta;
do Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no pod;a
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta ConstituC10n
establece.
Introd u
cción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 147
5) La aceptación "expresa" del modelo de control de constitucional difuso
de la convencionalidad, por ~arte P?r de la SC]N, como parte fundamental en
1cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte IDH, en el caso Radilla Pa-
\eco. A efecto de cumplimentar dicha sentencia, se instauró el expediente Varios
~12/2010, resuelto el14 de julio de 2011; lo cual implicó, entre otras cuestiones,
una nueva interpretación del artículo 133 Constitucional a la luz de la reforma al
artículo 10 del mismo texto fundarnental-".
Además de lo anterior, a nuestro juicio existen dos elementos posteriores a los
señalados por Eduardo Ferrer Mac-Cregor, que contribuyen a la consolidación
del control de convencionalidad.
6) De la contradicción de tesis 293/11 que resolvió la SC]N, derivaron dos
criterios jurisprudenciales, publicados el 25 de abril de 2014 en el Semanario Ju-
dicial de la Federación. Dichos criterios consolidan de manera definitiva, el Con-
trol de Convencionalidad, desde los pilares fundamentales del sistema jurídico
interno: en la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos I
y su eficaz protección en la Constitución, y la obligatoriedad de la jurisprudencia
internacional que emite la Corte IDH:
a) Los Tratados Internacionales que contienen derechos humanos y la Cons-
titución, poseen un mismo nivel jerárquico. Esto es que, de manera definitiva la
SC]N, reconoce la existencia y alcance del bloque de derechos como parámetro
de control y validez de los actos y normas jurídicas que forman parte del sistema
jurídico mexicano; el cual específicamente le denominó parámetro de control de
regularidad constitucional.
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS
TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CON-
TROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONS-
TITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS,
SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El pri-
mer párrafo del artículo 10. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Cons-
titución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
prrsonas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
3)1 términos que establezca la ley". (Énfasis añadido).
FERRER MC-GREGOR, Eduardo "Interpretación conforme y Control Difuso de Convencio-
nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo
(coord.), El control difuso de conuencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos y los jueces nacionales, op. cit., p. 109.
 Antonio Flores Saldaña
148
cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales e! Estad
Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y origina lista de! COntenid~
de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende
que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacio.
nan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer
párrafo de! citado artículo 10., cuando en la Constitución haya una restricción expresa
al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma consti-
tucional, ya que el prillcipio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento
de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su
vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto
en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha
evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración
del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supre-
macía en e! orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación
del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, e! cual evidentemente puede calificarse como parte del
conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los
derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad
constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que
forman parte del orden jurídico mexicanoé',
b) De igual forma la contradicción de tesis en comento, considera que la ju-
risprudencia de la Corte IDH es vinculan te con independencia de que el Estado
Mexicano haya sido parte y de conformidad con el principio de interpretación
pro persona.
JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DE-
RECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEM-
PRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado
Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para
los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina e! contenido de los
derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza uinculante de la jurispru·
dencia interamertcana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 10.
constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver
cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento
de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente:
(i) cuando e! criterio se haya emitido en un caso en e! que e! Estado Mexicano no haya
sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base
en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunCIa-
miento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia
332 Tesis: P.lJ. 20/2014 (lOa.), Décima Época, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, Libro 5, abril de 2014, Tomo 1, Materiaís): Constitucional, p. 202. Las CUrSI-
vas son nuestras.
ucción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 149
rotrO d
interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse
el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos333•
7) De la contradicción de tesis 299/2013, entre las sustentadas por e! Octavo
Tribunal Colegiado de Circuito de! Centro Auxiliar de la Tercera Región, y e!
Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito, derivó e! criterio que señala
que la jurisprudencia de la SCJN, ~o es suscept~ble de ,someterse ~ c.on~rol de
constitucionahdad y/o convencionalidad ex Of/iCIO por organos jurisdiccionales
de menor jerarquía.
No obstante que nos encontramos ante un nuevo modelo de interpretación
constitucional, a juicio de la SJCN no es posible determinar que la jurisprudencia
de dicho órgano terminal, pueda ser objeto de la decisión de un órgano de menor
grado que tienda a inaplicarla, como resultado del ejercicio de control de conven-
cionalidad ex of/icio, y por ende, perdiera su carácter de obligatoria.
Sinembargo, consideramos que, tanto esta jurisprudencia, como la contradic-
ción de tesis 29312011, soslayan e! auténtico sentido del control difuso de con-
vencionalidad; pues no le resta obligatoriedad a la jurisprudencia de la SCJN, el
hecho de que cualquier juez nacional tenga la facultad de analizar si e! contenido
de la jurisprudencia de la SCJN, pueda ser menos benéfico que e! establecido por
un tratado internacional o por la jurisprudencia de la Corte IDH. Citamos pues
la tesis de jurisprudencia en comento.
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONAL!-
DAD Y/O CONVENCIONAL!DAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIO-
NALES DE MENOR JERARQUÍA. La obligación de las autoridades jurisdiccionales
contenida en los artículos 10. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de realizar un control de constitucionalidad y/o convencionalidad ex offi-
cio en materia de derechos humanos y dar preferencia a los contenidos en la propia Ley
Suprema y en los tratados internacionales, a un a pesar de las disposiciones en contrario
contenidas en cualquier norma inferior, no contempla a la jurisprudencia emitida por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque e! artículo 94 constitucional establece
que será obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo que
disponga la ley y, en este caso, la Ley de Amparo así lo indica tanto en la abrogada
como en el artículo 217 de la vigente; de ahí que no privan las mismas razones que 11
se toman en cuenta para inaplicar una disposición emitida por e! legislador cuando
viola derechos humanos de fuente constitucional o convencional. Cabe precisar que
en los casos en los que se pudiera advertir que una jurisprudencia de! Alto Tribunal
desatiende o contradice un derecho humano, cualquiera que sea su origen, existen los
------------------
III
Tesis: P.I]. 21/2014 (lOa.), Décima Época, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, Libro 5, abril de 2014, Tomo 1,Materia(s): Común, Página: 204. Las cursivas
son nuestras.

150
medios legales para que se subsane ese aspecto. En conclusión, aun partiendo del nu
modelo de interpretación constitucional, no es posible determinar que la jurisprude evo
del Máximo Tribunal del país pueda ser objeto de la decisión de un órgano de m;14
grado que tienda a inapiicar!a, como resultado del ejercicio de control de conven o,
nalidad ex officio, porque permitirlo daría como resultado que perdiera su carácte~'~-
obligatoria, ocasionando falta de certeza y seguridad jurídica334. e of:m;s constitucionales en materia de amparo y de derechos humanos; sino que
8) Finalmente la SCJN ha emitido distintos protocolos de actuación para
quienes imparten justicia, con la finalidad de que los jueces nacionales apliquen
las normas de derechos humanos, tanto de fuente interna como internacional
para su protección y eficacia normativa. ' Por lo cual podemos concluir válidamente que en el ejercicio de la función juris-
En este sentido se aprecia de manera más clara, el paradigma de juzgar con
perspectiva de derechos humanos, desde el momento en que la SCJN establece
lineamientos y directrices a los juzgadores nacionales, para que en todas las cau-
sas que conozcan, atiendan a la regulación específica que impone el parámetro
de control de regularidad constitucional; en el cual, tanto la Constitución como
los tratados internacionales de derechos humanos, establecen obligaciones espe-
cíficas a los juzgadores en general, cuando en el conocimiento de una causa se
diluciden derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; derechos de los pue-
blos y comunidades indígenas; así como en materia de equidad de género, no dis-
criminación, personas con discapacidad o en relación con su orientación sexual.
A la luz de los elementos anteriores, podemos reconocer que a partir del caso
Radilla Pacheco, es por mucho nuestro leading case, caso paradigmático, caso
difícil, giro programático, paradigma de cambio, el "expediente de expedientes";
así como Inglaterra tuvo su Bonham Case, resuelto por el juez Edwar Cake en
1610; o bien, en el derecho norteamericano, el caso Marbury vs Madison resuelto
en 1803 por el juez Marshall.
El caso Radilla Pacheco condicionó de manera determinante la estructura
fundamental del ordenamiento jurídico mexicano -tal y como se tradujo en
la reforma constitucional de junio de 2011, tanto en materia de amparo como
en derechos humanos-, así como la forma en la cual los tribunales de cual-
quier nivel, local o federal, deben interpretar, ponderar y aplicar las normas que
contienen derechos humanos; bien de fuente nacional en la Constitución, o en
aplicación de un tratado internacional como la CADH y su interpretación juris-
prudencial por la Corte IDH335.
)34 Tesis: P.lJ. 64/2014 (lOa.), Décima Época, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, Libro 13, diciembre de 2014, Tomo 1, Materia(s): Común, p. 8. Las cursivaS
son nuestras.
m Resulta fundamental el análisis del Caso Radilla Pacheco en distintas obras que han fijado de
manera paradigmática, los principales temas que se ocupó; y que definirán los aspectos relevan'
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 151
IntrOd UCC
XI. MÉXICO EN LA "TORMENTA" PERFECTA Y LA KOINÉ DE
LOS DERECHOS HUMANOS
El cambio de paradigma constitucional y convencional al que se ha dirigido
M' ico con los elementos antes esbozados, no sólo se configura a través de las
la rotección a los derechos se colocan en el centro de la ingeniería constitucional,
a ~oncordancia con lo resuelto por el Pleno de la SCJN en el Caso Radilla, par-
e'~ndode una lectura conjunta del segundo párrafo del artículo 10 constitucional,
en relación con el artículo 133 de dicha norma fundamental.
diccional,los jueces de toda la república, están obligados a preferir los derechos hu-
manoscontenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las
disposicionesen contrario establecidas en cualquier norma inferior; lo que se traduce
enun control difuso de convencionalidad ex oficio en materia de derechos humanos,
favoreciendoen todo momento la protección más amplia a la persona humana-".
Para ejemplificar los cambios que se han suscitado en el ordenamiento jurídi-
co fundamental mexicano, podemos acudir a una metáfora muy esclarecedora de
lo que ha sucedido en los últimos años. En ese sentido nos referimos a la forma
intempestiva -en cuanto al corto tiempo y por la magnitud de los temas imple-
mentados en la reforma constitucional-, en la cual se han hecho las grandes
transformaciones en materia de derechos humanos: México se encuentra inmerso
en la tormenta perleaar",
tes e impactos que tendrán en la práctica judicial, en la interpretación de los derechos humanos
de fuente internacional y en la aplicación del control de convencionalidad: FERRER MC-GRE-
GOR, Eduardo y SILVAGARCÍA, Fernando, jurisdicción militar y derechos humanos. El Caso
Radilla ante la Corte lnteramertcana de Derechos Humanos, prólogo de Diego García Sayán,
Porrúa - UNAM, México, 2011; cossto DíAZ, José Ramón, et. al., El Caso Radilla. Estudio
y documentos, Porrúa, México, 2012; GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos y CANTÚ
MARTÍNEZ, Silvano (coords.), El Caso Rosendo Radilla Pacheco. Impacto e implicaciones en
el nuevo modelo constitucional en derechos humanos, Ubijus, México, 2012; Resulta impres-
cindible la lectura de un artículo que de manera específica, dilucida el impacto que tuvo en Mé-
xico el Caso Radilla Pacheco en la conformación del control de convencionalidad. CASTILLA
JUAREZ, Karlos A., "El control de convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir de la
sentencia del Caso Radilla Pacheco", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), El control
difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y los
JJ6
Jueces nacionales, op. cit., pp. 81-106. 11,
ZALDíVAR LELO DE LARREA, Arturo, "Prólogo" a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
y SANCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la
lJ7 nueva ley de amparo, op. cit., pp. XV-XVI.
La afortunada expresión del Ministro José Ramón Cossío Díaz cuando habla de una "tormen-
ta" judicial perfecta, en un sentido similar a la metáfora que utilizamos. Véase COSSÍO DíAZ,
152 Antonio Flores Saldaña ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 153
¡nrroduC

En efecto, México se encuentra inmerso en la tormenta perfecta ante la im-
pronta de los derechos humanos; porque nuestra navegación transcurrió durant
muchos años tranquilamente, mientras que en la práctica jurídica del amparo ~
principalmente-, así como en las esperanzas profesionales y académicas de los
operadores jurídicos, se empezaban a gestar dos gigantescos tomados; que impli-
caron las transformaciones, como las que ya habíamos referido en el paradigma
de la Constitución338• Es decir, una transformación de carácter sustancial con el
advenimiento de una nueva cultura jurídica con la teoría de constitucionalismo
contemporáneo, o bien neoconstitucionalismo, así como la impronta de la argu-
mentación jurídica, e! garantismo y diversas doctrinas que sacudieron a la teoría
tradicional positivista, tanto en la práctica como en la teoría.
Además de las transformaciones en la cultura jurídica, otro gran "tsunarni" de
reformas hacia el aspecto procesal, tanto desde los medios de control de la Cons-
titución en el ámbito interno y principalmente en la doctrina de la Ciencia del
Derecho Procesal Constitucional y Convencional-a la que nos referimos como
su impulsor indiscutible a Eduardo Ferrer Mac-Gregor-, el control de convencio-
nalidad será sin duda el elemento conformador que termine por dinamizar en los
modelos constitucionales de los países latinoamericanos, el respeto y protección
de los derechos humanos.
En ese mismo sentido y para complementar el círculo se concretan diversas
reformas en diversas materias, como la penal (juicios orales, jueces de control,
sistema acusatorio, etc.), laboral, telecomunicaciones, educación, energética, po-
lítico-electoral, entre otras. Sin embargo, la reforma que termina de fusionar los
vientos de cambio, para desencadenar la "tormenta perfecta", fue sin duda la
Nueva Ley de Amparo, que traduce desde nuestro principal medio de control de
constitucionalidad, e! contenido práctico de los nuevos paradigmas de los que
nos hemos ocupado.
Sin duda, todas las reformas mencionadas convergen en un factor de unidad
y de sentido; el lenguaje que caracteriza e! paradigma de cambio de nuestro nue-
vo sistema jurídico: la koiné de los derechos humanos, que a través de! diálogo
jurisprudencial, pretende promover un lenguaje común en la interpretación de las
normas de derechos humanos, de fuente nacional e internacional.
José Ramón, "¿La 'tormenta' (judicial) perfecta"? en El Universal, sección opinión, a 12 de
julio de 2011. Consúltese la liga: http://archivo.eluniversal.com.mx/editoriales/53725.html .
338 Nos referimos a los grandes paradigmas del derecho constitucional contemporáneo; con MI-
guel Carbonell desde el neoconstitucionalismo, así como desde el derecho procesal constituCIO-
nal y convencional, con Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
La "tormenta" perfecta y la koiné de los derechos humanos
"Latormenta
,
perfecta" )~
IC!/ /
;"",-,
\
\
'\,
El programa hermenéutica de la Constitución y su proyección a los derechos
humanos de fuente internacional, que acabamos de reseñar de manera elemen-
tal, se centra en describir e! proceso por e! cual se ha consolidado el control de
convencionalidad, como paradigma de cambio en todos los sistemas jurídicos
latinoamericanos.
El control que realizan, tanto los jueces nacionales, como las Cortes Interna-
cionales de Derechos Humanos, ha sido determinante para llevar a la práctica,
el bagaje conceptual que se ha desarrollado en los últimos años, tanto desde las
posicionesiusfilosóficas de! neoconstitucionalismo o del garantismo; o bien desde
la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, en el desarrollo de modelos de
justicia constitucional, idóneos para lograr la protección plena de los derechos
humanos constitucionales y convencionales.
El control de convencionalidad en el estado constitucional y su evolución en
la Constitución convencionalizada, ha dado a México una tarea impostergable,
enla traducción de los contenidos materiales que implica la interpretación de las
normas de derechos humanos.
di ~! impasse normativo, así como las demás preocupaciones que deja la contra-
ICClonde tesis 293/11, cuando la SCJN, redefine al bloque de constitucionalidad,
Comoel parámetro de control de regularidad constitucional, ha ocupado a jueces y
acad' .
. emlCOSen el debate actual, respecto de los alcances del control de convencio-
nahdad,principalmente desde el aspecto difuso que realizan los jueces ordinarios.
154
Antonio Flores Saldaila
Si bien es cierto que en las tesis jurisprudencia les que derivaron de dicha Con_
tradicción de tesis, se lograron avances históricos en cuanto a la consolidación del
control de convencionalidad; el tema de las restricciones constitucionales, es sin
duda una asignatura pendiente.
El arraigo como restricción a la libertad personal de los individuos, será por
mucho, uno de los temas que nos ocupen en un futuro, para definir los alcances
del control de convencionalidad; las restricciones constitucionales, que vulneran
derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, es una cuestión
que ya hemos tratado en otro trabajo-",
XII. BIBLIOGRAFÍA
ALBANESE, Susana, "La internacionalización del derecho constitucional y la constitucio-
nalización del derecho internacional" en ALBANESE, Susana (coord.), El control de
convencionalidad, EDIAR, Buenos Aires, 2008.
ALCHOURR6N, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, 4° reimp., trad. de los autores, Astrea, Buenos Aires, 2002.
ALEXY, Robert " ¿Entre positivismo y no positivismo? Tercera réplica a Eugenio Bulygin"
y BULYGIN, Eugenio "Alexy entre el positivismo y el no-positivismo" en FERRER
BELTRÁN, Jordi, et. al. (eds.), Neutralidad y teoría del derecho, Marcial Pons. Ma-
drid,2012.
"Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad" en CARBONELL, Mi-
guel, El canon neo constitucional, Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM-Trotta, Madrid, 2010.
"Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, en Revista Iberoamerica-
na de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-junio 2009.
Teoría de los derechos fundamentales, Z" ed. en español, 1a reimp., trad. y estudio
introductorio Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, Madrid, 2008.
El concepto y la naturaleza del derecho, trad. y estudio introductorio Carlos Ber-
nal Pulido, Marcial Pons, Madrid, 2008.
et. al., Una discusión sobre la teoría del derecho, ed., trad. y estudio preliminar
Hernán Bouvier et. al., Marcial Pons, Madrid, 2007.
"Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación cons-
titucional", en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), Interpretación constI-
tuaonal, Porrúa, México, 2005, T. 1.
JJ9 Véase FLORES SALDAÑA, Antonio, "La contradicción de tesis 293/11 yel bloque de cO~i
vencionalidad en México: un impasse normativo y el horror vacui del jurista positivo", en
control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanos, op·
cit., pp. 111-148.
ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 155
IrttrO dUC
_ Derecho Y razón práctica, 3a reimp., trad. Manuel Atienza, Fontamara, México,
2006.
_ "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica" en Derecho y razón prác-
tica, op. cit.
"Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático", en CAR-
BONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Z" ed., Trotta, Madrid, 2005.
_ El concepto Y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Seña, Gedisa, Barcelona,
2004.
_ "Constitutional Rights, Balancing, and Rationality" en Ratio [uris, Vol. 16 No. 2,
June, 2003.
_ "Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral", en Vázquez, Rodolfo
(coord.), Derecho y moral, 1a reimp., Gedisa, Barcelona, 2003.
La pretensión de corrección en el derecho, La polémica sobre la relación entre
derecho y moral, la reimp., trad. y estudio preliminar Paula Gaido, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 200l.
ARANGO, Rodolfo, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, Z" reimp., Siglo del Hombre
Editores-Universidad de los Andes, Bogotá, 2004.
ATIENZA, Manuel "Presentación: Un debate sobre el constitucionalismo. A propósito de
un escrito de Luigi Ferrajoli" en FERRAJOLI, Luigi, Un debate sobre constitucionalis-
mo. Monográfico revista Doxa, núm. 34, Marcial Pons, Madrid, 2012.
BAZÁN, Víctor "Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de con-
vencionalidad" en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.), El control difuso de
convencionalidad. Diálogo entre la Corte lntcramericana de Derechos Humanos y los
jueces nacionales, Fundap, México, 2012.
BECERRARAMfREZ, José de Jesús, El constitucionalismo ante los instrumentos interna-
cionales de derechos fundamentales, Comisión Estatal de Derechos Humanos Jalisco-
Ara-Ubijus, México, 201l.
BERNAL PULIDO, Carlos, "La ponderación como procedimiento para interpretar los
derechos fundamentales", en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación
y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op. cit.
BEUCHOT, Mauricio, Tratado de hermenéutica analógica. Hacia un nuevo modelo de
interpretación, 4° ed., UNAM-ITACA, México, 2009.
- Perfiles esenciales de la hermenéutica, Fondo de Cultura Económica, México,
2008.
BOBBIO,Norberto, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de Asís Roig, Sistema, Madrid,
1991.
CABALLERO OCHOA, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional
ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de conuencio-
C nalidad, Porrúa -Instituto Mexicano Derecho Procesal Constitucional, México, 2013.
ANARIS Claus-Wilhelm, El sistema en la jurisprudencia, trad. Juan Antonio García
C Amado, Fundación Cultural,del Notariado, Madrid, 1998
ARBONELL, Miguel y GARCIA JARAMILLO, Leonardo (eds.) El canon neoconstitu-
ctonal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM-Trotta, Madrid, 2010 (existe una
versión de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010)
- (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007
 156
Antonio Flores Salda~
(ed.), Neoconstitucionalismo (s), 2° ed., Trotta, Madrid, 2005.
CASTILLA JUÁREZ, Karlos A., "El control de convencionalidad. Un nuevo debate en M'
xico a partir de la sentencia del Caso Radilla Pacheco" en FERRER MC-GREGO~'
Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Ime:
ramericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, op. cit.
CIANCIARDO, Juan, "Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distin.
ción" en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm.
108, septiembre-diciembre de 2003.
El conflictivismo en los derechos fundamentales, prólogo de Pedro Serna, EUNSA
Navarra,2000.
COSSIO DÍAZ, José Ramón, et. al., El Caso Radilla. Estudio y documentos, Porrúa, Mé-
xico,2012.
"¿La 'tormenta' (judicial) perfecta"? en El Universal, sección opinión, a 12 de julio
de 2011. Consúlrese la liga: http://archivo.eluniversal.com.mxleditoriales/53725.
htrnl
CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría
estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007.
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 5" reimp., trad. Marta Guastavino, Ariel,
Barcelona, 2002.
FERRARIS, Maurizio, Historia de la hermenéutica, 3" reimp., trad. Armando Perea Cor-
tés, Siglo XXI, México, 2010.
La hermenéutica, trad. Lázaro Sanz, Cristiandad, Madrid, 2004.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucional y
convencional, prólogo de Diego Valadés, estudio introductorio de Héctor Fix-Zamu-
dio, UNA M - Marcial Pons, Madrid, 2013.
"Interpretación conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo pa·
radigma para el juez mexicano" en FERRER MC-GREGOR, Eduardo (coord.),
El control difuso de conuencionalidad. Diálogo entre la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos y los jueces nacionales, Fundap, México, 2012.
El control de convencionalidad y la reforma constitucional en materia de derechos
humanos, LXI Legislatura Cámara de Diputados - Centro de Estudios de Derecho
e Investigaciones Parlamentarias (Serie Azul), México, 2012.
Derecho procesal constitucional. Origen científico (1928-1956), Marcial Pons,
Madrid, 2008.
Derecho procesal constitucional, 4 tomos, Porrúa-Colegio de Secretarios de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., México, 2007.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amo
paro. Guía de la reforma constitucional y la nueva ley de amparo, 3' ed., prólogo de
Arturo Zaldívar Lelo de la Rea, Porrúa - UNAM - IMDPC, México, 2013.
FERRER MC-GREGOR, Eduardo y SILVAGARCÍA, Fernando, jurisdicción militar y de'
rechos humanos. El Caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos HumanoS,
prólogo de Diego García Sayán, Porrúa - UNAM, México, 2011.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA,Arturo (coords.),
La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Pix:
157
ión a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ...
IotrO d UCC1
Zatnudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, México, Marcial
p ns.UNAM, 12 tomos, 2008.
FlÑ~S, John, Ley natural y derechos naturales, trad. y estudio preliminar Cristóbal Orre-
go Sánchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
LORESSALDANA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica consti-
F tucional de los derechos humanos, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, México, 2014.
_ "El bloque de convencionalidad y el círculo hermenéutico de los derechos huma-
nos" en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los
' derechos humanos, op. cit.
_ "La contradicción de tesis 293/11 y el bloque de convencionalidad en México: un
impasse normativo y el horror uacui del jurista positivo El control de convencio-
nalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanos, op. cit.
_ "Hacia un derecho constitucional común interamericano como paradigma del
control de convencionalidad: entre diálogos jurisprudenciales y sinergias norma-
tivas" en El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los
derechos humanos, op. cit.
- (coord.) Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional, Tirant lo Blanch, México, 2013.
- "Presentación: Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el
Estado Constitucional" en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpreta-
ción y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional,
op. cit.
- "El paradigma de la Constitución ¿Neoconstitucionalismo procedimental o sus-
tancial?" en FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) en Interpretación y pondera-
ción de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, op. cit.
GADAMER, Hans-Georg, "Prólogo a la segunda edición" e "Introducción" en GADA-
MER, Hans-Georg, Verdad y Método, trads. Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito,
12a ed., Sígueme, Salamanca, 2007.
GARCÍAFIGUEROA, Alfonso "Constitucionalismo y positivismo", en Revista Española
de Derecho Constitucional, año 18, núm. 54, septiembre-diciembre, 1998.
GARCÍAMORELOS, Gumesindo, Nueva Ley de Amparo. Derecho convencional de los
derechos humanos, Ubijus, México, 2013.
GRONDIN, Jean, ¿Qué es la hermenéutica?, trad. de Antoni Martínez Riu, Herder, Bar-
celona,2008.
- Introducción a la hermenéutica filosófica, 2" ed., trad. Angela Ackermann Pilári,
Herder, Barcelona, 2002;
GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos y CANTÚ MARTÍNEZ, Silvano (coords.), El
Caso Rosendo Radilla Pacheco. Impacto e implicaciones en el nuevo modelo constitu-
cional en derechos humanos, Ubijus, México, 2012.
HART,H.L.A., El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, 2a ed., 2a
reimp., Buenos Aires, 2007.
HESSE,Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, selección y traducción Pedro Cruz
Villalón y Miguel Azpitarte Sánchez, Introducción Pedro Cruz Villalón, Epílogo Mi-
158 Antonio Flores Saldaña JntrO d uC
ción a la hermenéutica constitucional de los derechos humanos ... 159

guel Azpitarte Sánchez, Fundación Coloquio Jurídico Europeo y Centro de Estudios AGÜÉS,Néstor Pedro, "Empalmes entre el control de constitucionalidad y el de conven-
Políticos y Constitucionales, Madrid, 201l. S cionalidad. La 'Constitución convencionalizada''', en esta obra.
JIMENA QUESADA, Luis, Jurisdicción nacional y control de convencionalidad. A propó_ _ La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución nacional a la
sito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos, Thomson Reuters Constitución convencionalizada, Porrúa-IMDPC, México, 2013.
- Aranzadi, Navarra, 2013. SCHWABE,Jürgen, jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán Extractos
JIMÉNEZ CANO, Roberto M. et. al., "Riggs contra palmer Tribunal de Apelaciones de de las sentencias más relevantes compiladas por jürgen Schwabe, Konrad-Adenauer-
Nueva York, 115 NY 506" en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n" 11 Stiftung, México, 2009.
2007/2008; consúltese el enlace: http://www.rtfd.es/numerol1121-11.pdf ' VlEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, prólogo de Eduardo García de Enterría,
KAUFMANN, Arthur, "Teoría de la justicia. Un ensayo problemático" en Hermenéutica traducción de Luis Díez Picaza, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 55 y ss.
y derecho, edición de Andrés Ollero y José Antonio Santos, Comares, Granada, 2007. VIGO,Rodolfo L., "El Estado de derecho constitucional y su transición al Estado de dere-
"Sobre la argumentación circular en la determinación del derecho" en Hermenéu_ cho convencional" en esta obra.
tica y derecho, op. cit. - De la ley al derecho, 3' ed., Porrúa, México, 2013.
KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, 12" reimp., trad. Ernesto Garzón - Constitucionalización y judicialización de Derecho, Del Estado de derecho legal
Yaldés, Fontamara, México, 2007. al Estado de derecho constitucional, Porrúa, México, 2013.
Teoría pura del derecho, 15' ed., trad. Roberto J. Yernengo, Porrúa, México, 2007. ZALDÍYAR LELO DE LARREA, Arturo, "Prólogo" a FERRER MAC-GREGOR, Eduar-
KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, 3" ed., 1" reimp., trad. do y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitu-
Carlos Solís Santos, Fondo de Cultura Económica, México, 2007. cional y la nueva ley de amparo, op. cit., pp. XV-XVI.
LINARES QUINTANA, Segundo Y., Tratado de interpretación constitucional. Homena- ZAGREBELSKY,Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8'. ed., trad. Marina
je a Karl Loewenstein, Tomo 1: Teoría general de la hermenéutica e interpretación Gascón, Trotta, Madrid, 2008.
constitucional, 2" ed., 1" reimp., colaboración de Antonio Castagno, Abeledo-Perror,
Buenos Aires, 2008.
LÓPEZ ULLA, Juan Manuel (dir.), Derechos humanos y orden constitucional en ibe-
roamérica, Civitas - Thomson Reuters, Madrid, 2011.
MARTÍNEZ ZORRILLA, David, Conilictos constitucionales, ponderación e indetermina-
ción normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007.
MASSINI CORREAS, Carlos l., Entre la analítica y la hermenéutica: la filosofía jurídica
como filosofía práctica, en Persona y derecho, núm. 56 (2007).
"La filosofía hermenéutica y la indisponibilidad del derecho" en Persona y dere-
cho, núm. 47 (2002).
OLLERO TASSARA, Andrés, ¿Tiene razón el derecho?, Entre el método científico y vo-
luntad política, prólogo Gregorio Peces-Barba, Publicaciones del Congreso de los Di-
putados, Madrid, 1996.
OROZCO SÁNCHEZ, César Alejandro, El derecho internacional de los derechos huma-
nos y su recepción en México, Ubijus, México, 2012.
PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. Luis Diez-Picaza, l'
reimpresión, Civitas, Madrid, 1988.
RODRÍGUEZ MANZO, Graciela, et. al., Bloque de constitucionalidad en México, SC]N,
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (OACNUDH) y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CD-
HDF), México, 2013, p. 8. Consultable on line en la siguiente liga: http://www2.sCln.
gob.mx/ red/coordinacion/Bloq ue %20de %20constitucionalidad. pdf .
RUBIO LLORENTE, Francisco, Estudios sobre la Constitución, 2' ed., Centro de EstudiOS
Constitucionales, Madrid, 1997.
ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos del (coord.), Nuevas tendencias del constitucionalismo
en la actualidad, prólogo Manuel González Oropeza, Ubijus, México, 2013.