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Revista

de

Derecho

(Valdivia)

La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, también Revista de derecho (Valdivia) es una revista de estudios generales de Derecho que se publica en los meses de junio y diciembre de cada año

Toda solicitud de colaboración, canje, suscripción o compra debe dirigirse al Director de la Revista, casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl

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ISSN Nº 0716-9132

Impresión Andros Impresores Santa Elena 1955 Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXIX - Nº 2 Diciembre 2016
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Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXIX - Nº 2 Diciembre 2016
Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXIX - Nº 2 Diciembre 2016
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REVISTA DE DERECHO (Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE Oscar Galindo Villarroel

CONSEJO EDITORIAL Andrés Bordalí Salamanca

Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

(U.

Austral de Chile) Presidente

Susan Turner Saelzer

(U.

Austral de Chile)

Directora Responsable

Eduardo Aldunate Lizana (U. Católica de Valparaíso, Chile) Juan Carlos Marín González (Instituto Tecnológico Autónomo de México) Carlos Peña González (U. Diego Portales, Chile) Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)

CONSEJO ASESOR José Luis Cea Egaña (U. Católica de Chile) Hernán Hormazábal Malarée (U. de Gerona, España) Humberto Nogueira Alcalá (U. de Talca, Chile) Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, España) Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia) Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile) Michele Taruffo (U. de Pavía, Italia)

ÍNDICE

Volumen XXIX - Nº 2 (Diciembre 2016)

Investigaciones

La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y autonomía del juzgador? Vicente Fernández Fernández

9

El Derecho Probatorio y su Torre de Babel. Sobre citas en revistas indexadas. Rodrigo Coloma Correa

35

La inobservancia al deber de colaboración del acreedor en el derecho chileno: un caso de incum- plimiento contractual. Pamela Prado López

59

Las instrucciones notariales. Joel González Castillo

85

El artículo 925 del Código Civil. La verdadera querella de amparo. Mónica Jara Pérez

109

Acuerdos pre y posmatrimoniales. Conceptos y modelos de regulación. Carolina Riveros Ferrada, Eduardo Aldunate Lizana

131

La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Daniel Silva Horta

157

La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: im- portancia y límites de la exceptio veritatis. John Charney

175

Sobre el régimen legal aplicable a la protección ambiental del Océano Ártico. Giovanny Vega Barbosa, Sergio Díaz Rodríguez

195

Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno. Rosa Gómez González

213

La prueba obtenida mediante coacción y su inadmisibilidad ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Álvaro Paúl Díaz

229

Pecios españoles en aguas colombianas: conjugación entre el patrimonio cultural subacuático y la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Andrea Mateus-Rugeles, Ingrid Rodríguez Valenzuela

253

Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual. Hernán D. Grbavac

277

Jurisprudencia Comentada

¿Responsabilidad estricta por el hecho ajeno de una clínica? (Corte Suprema). Comentario de Juan Vio Vargas

323

A propósito de los deberes de los directores de sociedades anónimas y de las reglas sobre gobiernos corporativos (Corte Suprema). Comentario de Jaime Alcalde Silva

329

Uso malicioso de tarjetas de crédito (Corte de Apelaciones de Santiago). Comentario de Erika Isler Soto

335

Recensiones

David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Recensión de Brigitte Leal Vásquez

343

Josep María Vilajosana Rubio. Las razones de la pena. Recensión de Sebastián Agüero- San Juan

346

  • I nvest I gac I ones

2016

]

Revista

de Derecho

VICENTE FERNÁNDEZVol. FERNÁNDEZ:

XXIX - Nº 2 - LADICIEMBRE

JUSTICIA 2016

DE LOS PRECEDENTES… Páginas 9-339

La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y autonomía del juzgador?

Vicente Fernández Fernández* 1

Resumen

En algunos países latinoamericanos –como es el caso de México–, se ha adoptado un sistema de obligatoriedad de los precedentes judiciales bajo la denominación de jurisprudencia, como incluso ha sucedido con los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este sistema jurisprudencial tuvo su origen en el stare decisis del Common Law, sobre todo norteamericano, adaptándose a las particularidades de cada país y teniendo como premisa la búsqueda de certeza jurídica para el justiciable. Sin embargo, en este trabajo se plantea como problema para la au - tonomía e independencia del juzgador, el tener que emitir sus sentencias siguiendo los precedentes judiciales que han llegado a conformar jurisprudencia, de tal manera que los tribunales inferiores se encuentran supeditados a los criterios interpretativos de los de mayor jerarquía.

Precedente judicial – jurisprudencia – autonomía e independencia judicial

The justice of precedents: is it an invasion to the autonomy and independence of the judge?

Abstract

In some Latin American countries, such as Mexico, a system of judicial binding precedents has been established under the name of “jurisprudencia” (jurisprudence), as has occurred with the precedents of the Inter-American Court of Human Rights. This jurisprudential system had its origins in the Common Law stare decisis, especially in North American Common Law. It has been adapted to the particularities of each country and has as its premise the search for judicial certainty for the person awaiting trial. However, this work addresses the problem of the autonomy and the independence of the trier, when he has to issue sentences following judicial precedents that have become binding jurisprudence, in such a manner that the inferior courts are bound to the interpretation criterion of the higher courts.

Judicial precedent – jurisprudence – judicial independence and autonomy

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor e Investigador en el Tecnológico de Monterrey, Campus Ciudad de México. Correo electrónico: vff@itesm.mx. Artículo recibido el 23.6.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Bases del stare decisis del c ommon L aw

S i bien la fuerza obligatoria del precedente nació y es distintivo de los sistemas del Common Law , lo cierto es que en los países romanistas la jurisprudencia ha adquirido tal relevancia que los jueces están dictando la mayoría de sus sentencias

basándose en los precedentes judiciales, lo que nos deja ver que en los países del Common Law es cada vez más frecuente la aplicación de la ley escrita en estas y no solamente con

sustento en las sentencias anteriores de los tribunales superiores 1 , si bien es importante subrayar que en Inglaterra, Estados Unidos y los demás países del common law, basta que haya una decisión “in point” –es decir, aplicable al caso presente– para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla. Ello no ocurre, en líneas generales, en Francia y en los demás países de tradición civilista. Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la jurisprudencia, por los “precedentes”, pero no por un precedente 2 . En el Common Law inglés los jueces se apoyaban en disposiciones generales, similares a los actos legislativos denominados writs o decretos reales, pero normalmente las reso - luciones se sustentaban en la costumbre que era aceptada y reconocida por la población y que al irse reflejando a lo largo del tiempo en las sentencias, adquirió fuerza legal y estas al ser reiteradas dieron origen a los precedents . Estos sirvieron de referentes para casos análogos e incluso llegaron a tener el carácter de obligatorios bajo la doctrina del stare decisis , que es la costumbre de respetar la autoridad de las decisiones tomadas por los jueces en los casos anteriores, logrando con el tiempo homogeneizar las normas con - suetudinarias del reino. Así surgió el sistema que hoy conocemos como el Common Law. Al llegar a Estados Unidos los precedentes judiciales se volvieron indispensables y eran publicados en los Law Reports, constituyendo un sistema de derecho judicial tan relevante como el propio derecho legislativo y, de hecho, más importante aún que el segundo 3 . En el derecho escocés, la doctrina del precedente es menos estricta que en el de- recho norteamericano, porque los razonamientos jurídicos aplicados en el precedente pueden ser superados e, incluso, invalidados por una ley posterior o un caso subsecuente porque dichos razonamientos ya no son compatibles 4 . Por eso en el Common Law –de acuerdo con Rupert Cross– la relación entre el precedente y la ley consiste en que la segunda encuentra su validación en el primero; sin embargo, la fuerza del precedente se ve aminorada porque se encuentra subordinado a la ley, en el sentido de que esta puede abrogar al precedente 5 .

  • 1 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia , traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/

biblioteca_digital/handle/10906/2184

  • 2 Legarre, S. y Rivera, J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 Nº 1, 2006, p. 111. Consultada el 13 de enero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v33n1/

art07.pdf

  • 3 Rosales Guerrero, E. G., Estudio Sistemático de la Jurisprudencia , Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp. 26-31.

    • 4 Cross, R., Precedent in English Law, Oxford, Londres, 1977, p. 19.

    • 5 Cross, R., Precedent in English Law, op. cit. , p. 166.

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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El precedente, de acuerdo con Victoria Iturralde, tiene dos dimensiones: la insti- tucional y la estructural. La institucional está ligada a la organización de los tribunales y sus relaciones, surgiendo así el precedente vertical, el horizontal y el autoprecedente. En el precedente vertical se muestra la jerarquía existente entre los distintos órganos judiciales, en donde los inferiores están constreñidos a seguir los precedentes de los superiores, siendo esta la regla del stare decisis . Por su parte, el precedente horizontal se da cuando estamos ante tribunales de la misma jerarquía y en el autoprecedente el juzgador está obligado a seguir sus propios precedentes. Normalmente, cuando se habla del precedente se está haciendo referencia implícitamente al vertical y obligatorio, pero ello no significa que se soslaye el autoprecedente porque este no se basa en una obligación legal, sino en una interpretación de la justicia formal 6 . Para Marina Gascón, tanto el precedente vertical, el horizontal y el autoprecedente, comparten un mismo fundamento o razón de ser, que es el principio de universalización, entendido este como la exigencia de justicia uniforme, pero operan de manera diferente en el marco del razonamiento jurídico. El precedente vertical se justifica en una estruc- tura piramidal del poder judicial y en un sometimiento similar al que existe respecto de la ley, mientras que el horizontal supone una búsqueda de homogeneidad judicial, vinculada al espíritu institucional y organizativo, por lo que los jueces rara vez se apartan porque serían criticados y vistos como algo incorrecto dentro del gremio. Finalmente, el autoprecedente constituye una regla de racionalidad cuyo único fundamento reside en la exigencia de la justicia formal, que es el principal requisito de la universalización 7 . Jeremy Waldron hace un análisis en el que confronta las reglas de la ley con las emanadas de las sentencias, tratando de dejar claro que el precedente no siempre es seguido por los jueces. Primero, el juez construye su resolución conforme a las normas

aplicables, surgiendo así un primer precedente, mientras que en un caso siguiente, el tribunal se apoyará o guiará tanto por la ley como por el precedente. En el caso subse- cuente o posterior, el juzgador debe considerar los elementos que el anterior tuvo en consideración para el dictado de su sentencia, porque a lo largo del tiempo las condiciones van cambiando y aun cuando no pone en entredicho la fuerza vinculante del precedente, Waldron insiste en que algunas veces los tribunales siguen los precedentes, pero en otras ocasiones no; y nadie sabe cuándo o por qué 8 . Para Santiago Legarre, el precedente horizontal se refiere a la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordina - da, incluidos ellos mismos. El tema de la analogía es crucial para la técnica del precedente. La

6 Iturralde, V., “Precedente Judicial”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad , Nº 4, marzo- agosto 2013, pp. 196-199. Consultada el 18 de enero de 2015 en http://eunomia.tirant.com/wp-content/

uploads/2013/03/13-Eunomia4_Iturralde.pdf

7 Gascón Abellán, M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 30 a 38. 8 Waldron, J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, en Michigan Law Review, Volumen 111, Año 2012, pp. 3-26. Consultada el 23 de noviembre de 2015 en: http://repository.law.umich.

edu/mlr/vol111/iss1/1

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falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como

distinguishing 9 . Waldron insiste en que las reglas de la ley se tienen que aplicar igual a casos iguales, de tal manera que el precedente que surgió de la aplicación de la ley deberá seguir el mismo principio, de ahí que la justificación del stare decisis depende, en gran medida, de las reglas contenidas en la ley 10 . Por ello, el precedente será obligatorio solo cuando el caso posterior es igual a aquel del que emanó el precedente y no lo será en aquellos que tengan cierta analogía; la aplicación analógica de la ley y del precedente puede ser permitida, pero no le será forzosa al juzgador, contrario a lo aseverado por Carbonell, en el sentido de que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con carácter de norma– su obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o parecidos que se presenten con posterioridad 11 . No se debe soslayar que si bien las mismas reglas –de la ley y del precedente– aplicadas en un primer caso deben ser utilizadas en casos iguales, esa identidad se dará cuando en el caso previo y el posterior se presenten los mismos principios, elementos o

propiedades relevantes, aun cuando en otros elementos sean diferentes, como lo expone Schauer 12 . Cuando se habla del precedente obligatorio del Common Law se tiene claro que el origen del mismo tiene que ver con el stare decisis, pero no debe dejarse de lado la relevan- cia que tiene la ratio decidendi , la que además de constituir el principio normativo en la resolución de los casos, tiene la función de permitir transformaciones jurídicas y sociales que evitan el estancamiento que la fuerza obligatoria del stare decisis podría provocar. Debido a lo complejo de cada caso, es difícil tener un método o sistema que per- mita identificar con relativa facilidad la ratio decidendi de cada uno de ellos, pero a final de cuentas es ahí en donde en última instancia descansa el sentido de las sentencias 13 . La complejidad de identificar la ratio decidendi en las sentencias reside en que no hay una justificación única del porqué los jueces actúan en uno u otro sentido. La forma en la que el juzgador construye sus sentencias varía en cada caso y obedece a circunstancias y momentos diversos. Pierluigi Chiassoni lo ha dejado patente al elaborar una tipolo - gía muy completa acerca de los enunciados interpretativos, así como de los silogismos judiciales, todo ello, con el objetivo de contribuir a la elaboración de un modelo normativo de razonamiento justificatorio judicial: un modelo acerca de cómo los jueces deberían motivar las

9 Legarre, S. y Rivera J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, op. cit. , p. 114.

  • 10 Waldron, J., “ Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, op. cit. , pp. 29-31.

  • 11 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 796. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf

  • 12 Schauer, F., “La categorización en el derecho y en el mundo”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005), pp. 307-320, Trad. de Juan A. Pérez Lledó. Consultado en: http://www.cervantesvirtual.

com/obra/la-categorizacin-en-el-derecho-y-en-el-mundo-0/

  • 13 Batiza, R., “La ratio decidendi en la jurisprudencia y la doctrina angloamericanas”, consultado el 11 de febrero de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/21/pr/pr7.pdf

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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sentencias, con el fin de facilitar el control de las partes, de los jueces superiores, de los órganos legislativos y de la opinión pública sobre sus decisiones 14 .

II. Del precedente judicial a la jurisprudencia

De entre los dos sistemas jurídicos occidentales – Common Law y Continental– el mexicano se ubica normalmente en el segundo al haber sido colonia de España durante 300 años y, con ello, tener la herencia del derecho romano, tanto en la parte sustantiva como en la procesal, sobre todo en la materia civil. Sin embargo, a causa de la influencia recibida de Estados Unidos en el siglo XIX, el sistema judicial tomó algunas instituciones del Common Law , como es el caso del precedente judicial obligatorio. La jurisprudencia en México tuvo un origen estrechamente vinculado al juicio de amparo, de tal manera que con la creación de este medio de control constitucional y su evolución legislativa se fue dando también la de la jurisprudencia. Esto obedeció a que prácticamente todas las sentencias que dictaba cualquier tribunal podían ser impugnadas mediante el juicio de amparo, el que era resuelto por la Suprema Corte, razón por la que fue en esas sentencias en donde se empezaron a crear los precedentes obligatorios. Sin embargo, el hecho de que la jurisprudencia mexicana se fue dando en los juicios de amparo, no significa que se cree solo en las sentencias dictadas en la justicia consti- tucional; al ser creada la jurisprudencia por tribunales terminales, es posible que lo sea en la justicia ordinaria, como cuando la Suprema Corte atrae recursos de apelación 15 . El juicio de amparo tuvo su origen en el proyecto de Constitución yucateca de 1840, obra de Manuel Crescencio Rejón, donde se instauró como un medio de control de la constitucionalidad de las leyes y los actos tanto del poder ejecutivo como del poder judi - cial, previendo, en este último caso, que el juicio lo conocerían los tribunales superiores de los jueces que hubieren incurrido en la violación a las garantías individuales. Rejón propuso que también las sentencias definitivas dictadas por las autoridades jurisdiccio - nales fueran impugnables, si bien el amparo lo conocerían los tribunales superiores en una especie de recurso, pero que al involucrar el estudio de violaciones a las garantías individuales, lo hacía ya diferente a los recursos ordinarios, dando paso a un nuevo sistema de medios de impugnación: el juicio de amparo como medio de control constitucional. En el proyecto de Constitución de 1842 no se incluía referencia alguna al juicio de amparo; fue en el voto de minoría en el que se encontraban Mariano Otero, Espinosa de los Monteros y Muñoz Ledo, en donde se reconoció de manera un tanto vaga la pro - cedencia del juicio de amparo, porque se otorgaba a la Suprema Corte la atribución de conocer de los reclamos que los particulares hicieran valer contra actos del ejecutivo y

14 Pierluigi, C., “Notas para un análisis silogístico del Discurso Judicial”, Trad. J.M. Vilajosana, en Doxa:

Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 20 (1997), pp. 53-90. Versión digital consultada el 30 de noviembre de 2015 en http://www.cervantesvirtual.com/obra/notas-para-un-anlisis-silogstico-del-discurso-judicial-0/

15 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2009, pp. 3-9.

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del legislativo de los Estados (dejando fuera a los del ámbito federal), sin la posibilidad de controvertir en esta vía los actos de los tribunales 16 . De tal manera que este proyecto para instaurar el amparo como medio de control constitucional estaba más limitado a como lo había concebido Rejón, porque no se incluían a todas las autoridades, dejando fuera, sobre todo, a las jurisdiccionales. En las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, preva- leció la ausencia del juicio de amparo –por lo menos como lo habían visualizado Rejón primero y Otero después– 17 , por lo que esta Constitución de carácter centralista marcó un retroceso en la impartición de justicia. El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, que restaura el federalismo al poner en vigencia la Constitución de 1824, recoge ya de manera precisa las ideas de Mariano Otero y, en consecuencia, la procedencia del juicio de amparo. En el artículo 5º se pres- cribe que para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una ley fijará las garantías de libertad, seguridad, propiedad é igualdad de que gozan todos los habitantes de la República, y establecerá los medios de hacerlas efectivas (sic), para después, en el artículo 25 regular de manera específica al juicio de amparo, prescribiendo que los Tribunales de la Federación ampararán á cualquiera habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley ó del acto que lo motivare 18 . El avance en la Constitución de 1857 fue considerar que el juicio de amparo proce- día contra leyes o actos de cualquiera autoridad , es decir, ya no se consideraba solamente la posibilidad de impugnar actos del poder legislativo y del ejecutivo, sino que al decirse cualquiera autoridad , se incluyeron los actos de las autoridades jurisdiccionales. Una vez instaurado el juicio de amparo de manera más estable en la Constitución de 1857, este se fue desarrollando a lo largo de las diversas leyes reglamentarias que fueron expedidas durante su vigencia. La primera Ley de Amparo bajo la Constitución de 1857 fue aprobada en noviembre de 1861, con 34 artículos, denominada Ley orgánica de procedimientos de los Tribunales de la Federación, que exige el artículo 102 de la Constitución Federal, para los juicios de que habla el artículo 101 de la misma 19 . En 1870 el entonces Presidente de México, Benito Juárez García, mandó promul- gar un decreto que determinó crear un periódico denominado Semanario Judicial de la Federación , en el que se publicarían todas las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales federales, desde el restablecimiento del orden legal en 1867 y las que se

  • 16 Burgoa Orihuela, I., El juicio de amparo, vigésima novena edición, Porrúa, México, 1992, pp. 115-121.

  • 17 Tena Ramírez, F., Leyes Fundamentales de México 1808-1973 , quinta edición, Porrúa, México, 1973, pp. 403-436.

    • 18 Ibídem, p. 475.

  • 19 Morales Becerra, A., Las leyes de amparo en el siglo XIX. Versión electrónica consultada el 16 de julio de 2014 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/195/ntj/ntj10.pdf

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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pronunciaran en lo sucesivo 20 ; sin que dicha publicación representara la jurisprudencia, pues no tenía el carácter de obligatoria, teniendo entonces un valor doctrinal más que legal 21 . Si bien fue hasta la Ley de Amparo de 1882 cuando se incorporó de manera ex - presa la existencia y obligatoriedad de la jurisprudencia, concediéndole la paternidad a Ignacio L. Vallarta, otros coinciden en reconocer como el pionero en el tema a Ignacio Mariscal, quien fue el autor de la iniciativa de la Ley de Amparo de 1869, aun y cuando sus ideas y propuestas no fueron aprobadas por el Congreso. Fue en 1878 que Ignacio Mariscal plasmó con mayor precisión sus ideas acerca de la jurisprudencia en un texto denominado Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, en el que refleja su amplio co - nocimiento y admiración por el sistema jurídico estadounidense. Destaca, por ejemplo, la supremacía de las interpretaciones constitucionales efectuadas por la Suprema Corte, las que precisamente están dotadas de obligatoriedad 22 .

III. Evolución legislativa de la jurisprudencia 23

En diciembre de 1882 se expide una nueva ley, más completa y estructurada que las anteriores, conformada por 83 artículos, denominada Ley orgánica de los artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 1857 24 . En cuanto al tema de la jurisprudencia, es el primer texto legislativo en México en el que ya se regula de manera expresa su existencia y, sobre todo, su obligatoriedad, como se desprende con claridad en los artículos 34, 47 y 70:

Artículo 34. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el texto constitucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación se atenderá al sentido que le hayan dado las ejecutorias de la suprema corte y las doctrinas de los autores. Artículo 47. Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la suprema corte y los votos de la minoría de que habla el art. 41, se publicarán en el periódico oficial del

  • 20 La jurisprudencia en México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2ª ed., 2005, p. 59.

  • 21 González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla , Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, México, 2005, p. 50

  • 22 Mariscal, I., Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, México, 1878, Imprenta del Comercio de Dublán y Chávez. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/928/24.pdf

  • 23 Véanse Magallón Ibarra, J. M., Los sonidos y el silencio de la Jurisprudencia mexicana , IIJ-UNAM, México, 2004, pp. 533 y Carmona Tinoco, J. U., “La jurisprudencia obligatoria de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Mayo-Agosto 1995, Nueva Serie. Año XXVIII, consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/

DerechoComparado/83/art/art3.pdf

  • 24 Dublán, M. y Lozano, J. M., Legislación Mexicana o Colección Completa de las Disposiciones Legislativas expedidas desde la Independencia de la República, Tomo XVI, Imprenta y Litografía de Eduardo Dublán, México, 1887. Versión electrónica consultada el 7 de julio de 2014 en: http://www2.scjn.gob.mx/

red/marco/PDF/I.%201890-1897/b%29%20CPF%20%286%20Octubre%201897%29.pdf

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poder judicial federal. Los tribunales para fijar el derecho público, tendrán como regla suprema de conducta la Constitución federal, las ejecutorias que la interpreten, las leyes emanadas de ellas y los tratados de la República con naciones extranjeras. Artículo 70. La concesión ó denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución ó contra su interpretación, fijada por la suprema corte, por lo menos en cinco

ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida de empleo, y con prisión de seis meses á tres años, si el juez ha obrado dolosamente; y si solo ha procedido por falta de instrucción ó descuido, quedará suspenso de sus funciones por un año.

Además de fijarse ya la obligatoriedad de las ejecutorias de la Suprema Corte, se determinó una exigencia mayor para dicho sistema, consistente en la reiteración de los criterios, es decir, que la figura de la obligatoriedad del precedente judicial –de uno solo– Vallarta la transformó en cinco, pensando, quizás, que esa reiteración de los criterios de la Corte le daría mayor certeza jurídica a la vez que fuerza y valor para que los tribunales los siguieran.

Junto a Mariscal – escribía el Ministro Juan Díaz Romero – intervino el ilustre jurista don Ignacio L. Vallarta que fue el que ideó el sistema de formación de la jurisprudencia a través de cinco precedentes, en lugar de uno como lo proponía Mariscal; esta reiteración fue muy convincente porque a través de ella se pondría de manifiesto la maduración del criterio, robusteciéndolo y pesándolo con seguridad a través de la visión analítica de varios planteamientos del tema 25 .

El origen de esta ley está en la iniciativa que el Ejecutivo Federal, por intermedio de la Secretaría de Justicia, presentó al Senado de la República el 4 de octubre de 1881.

Ezequiel Montes, titular de la Secretaría, aceptó en la propia iniciativa que esta fue obra de Vallarta, al igual que con la carta que este le envió a Montes, fechada en 15 de agosto de 1881, dándole explicaciones del proyecto de ley, relacionándolo con su libro

El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos constitucionales , con datos precisos de páginas del mismo 26 . Y efectivamente, Ignacio L. Vallarta, en la obra referida, a lo largo del texto, hace gala de sus amplios conocimientos del derecho anglosajón, describiendo y comparan - do los sistemas jurídicos inglés y norteamericano con el mexicano. Y al comparar los efectos de las sentencias, Vallarta se lamenta de que en México, aun cuando la Corte hubiere declarado una ley contraria a la Constitución, el efecto se limite estrictamente a beneficiar a quien promovió el amparo.

25 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, op. cit. , p. 10.

26 Soberanes Fernández, J. L., “Vallarta y la legislación de amparo”, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. A cien años de la muerte de Vallarta , México, UNAM-IIJ, 1994, p. 222. Versión electrónica consultada el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1042/20.pdf

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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Así lo han entendido los norteamericanos – escribía Vallarta –, y con menos leyes orgánicas que las que nosotros pedimos, y con más vacíos en su Constitución que los que la nuestra contiene, poseen en las ejecutorias de sus tribunales la jurisprudencia constitucional más completa que un pueblo puede desear. Allá una opinión de Marshall vale tanto como una ley, y leyes son los leading cases resueltos por sus tribunales. Centenares de ejecutorias podrían citarse que fundan sus resoluciones no en leyes, que no existen, sino en ejecutorias anteriores que dirimieron la cuestión constitucional de que se trata. Esto se hace no solo en el writ of

habeas corpus, sino siempre que al conocimiento de la Suprema Corte se lleva por algún otro recurso un negocio en que haya de interpretarse la Constitución. ¿Por qué entre nosotros pasa lo contrario, y se dice que las ejecutorias de la Corte no son ni autoridad ni doctrina para

resolver casos semejantes?

Confiemos

en que mejor conocidos los fines del amparo, no se siga

.... creyendo que él se limita á proteger á un individuo, sino que se comprenda que se extiende a fijar el derecho público por medio de la interpretación que hace de la ley fundamental 27 .

Desde hace años (Prólogo escrito en 1879), Vallarta, conocedor del sistema jurídico y judicial de Estados Unidos de Norteamérica, destacaba las virtudes de dicho sistema en los siguientes términos:

La Constitución de México – decía Vallarta – es más completa, más perfecta que la de los Estados Unidos; esta tiene más vacíos que aquella. El buen sentido del pueblo americano, sin embargo, jamás ha renegado de la obra de sus mayores, y en lugar de andar en busca de novedades para cambiar de instituciones, no ha corregido los defectos de su ley fundamental, sino cuando la experiencia ha acreditado bien la reforma. Por otra parte; el trabajo cons- tante de los publicistas, las repetidas y laboriosas ejecutorias de los tribunales de los Estados Unidos, no solo han llenado aquellos vacíos, dejando intacta la obra de Washington, de Hamilton, de Franklin y de Madison, sino que han formado la jurisprudencia constitucional más completa de un pueblo libre 28 .

Por ello, aun y cuando diversos tratadistas aminoran la aportación de Vallarta afir- mando que su idea de la jurisprudencia obligatoria emana de los proyectos de Mariscal, lo cierto es que ambos tenían el conocimiento y admiración del precedente judicial en el Common Law . Mariscal hablaba de la obligatoriedad que debiera tener un solo precedente de la Corte, mientras que Vallarta propuso, y así se aprobó entonces, que la

27 Vallarta, I. L., El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos constitucionales, México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1881, p. 322. Versión electrónica consultada el 11 de enero de 2015 en http://cdigital.dgb.uanl.mx/la/1080001919/1080001919.html

28 Vallarta, I. L., Obras Completas, T. I.- Cuestiones Constitucionales, Votos que como Presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879 , México, Imprenta de J.J. Terrazas, 1894. Versión electrónica consultada el 11 de enero de 2015 http://biblio.

juridicas.unam.mx/libros/4/1571/5.pdf

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obligatoriedad se diera cuando se reiterara en cinco ocasiones dicho precedente, sistema que sigue existiendo hasta la actualidad 29 . Como se ha dicho, el nacimiento de la jurisprudencia tuvo una relación estrecha con el amparo mismo, pero sobre todo con el amparo contra resoluciones judiciales. Tan es así que, cuando Vallarta llegó a la Presidencia de la Corte en 1877, la ley aplicable era la de 1869, que no solo no consideraba la fuerza del precedente, sino que, además, prohibía la procedencia del amparo en asuntos judiciales, de tal manera que Vallarta retomó en el proyecto de la ley de 1882, la procedencia del amparo en esos casos y reconoció a la Corte como máximo intérprete de la Constitución y, además, estableció la posibilidad de que dichos criterios fueran obligatorios para los demás tribunales 30 . Actualmente la jurisprudencia está prevista en el artículo 94 Constitucional, que conforme a la reforma de 6 de junio de 2011 31 incluyó en los posibles sujetos creadores ya no solo a los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, sino a los Plenos de Circuito (de nueva creación), señalándose que la jurisprudencia se generará de la inter- pretación de la Constitución y también de cualquier norma general, además de cambiar la posibilidad de la modificación por la figura de la sustitución. Derivado de la reforma constitucional anterior es que se expidió una nueva Ley de Amparo, misma que entró en vigor el 3 de abril de 2013 32 , en la que se regula de manera muy detallada la creación y transformación de la jurisprudencia, en los términos que se expondrán enseguida.

IV. La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano

Intentar desentrañar la naturaleza jurídica de la jurisprudencia implica analizar y describir qué es y cuál es su contenido y alcance. Respecto del primer punto se han emitido a lo largo de la historia jurídica diferentes conceptos, siendo relevante destacar lo que el propio texto constitucional establece al respecto en el artículo 94, en el que se dice que la ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución . De aquí se desprende que el Constituyente pensó en todo momento ligar a la jurisprudencia con la interpretación; y no precisamente que la jurisprudencia sea la interpretación, sino

  • 29 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, op. cit. , p. 10.

  • 30 Timothy, M. J., “El juicio de amparo en negocios judiciales y la labor jurisprudencial de Ignacio L. Vallarta, 1877-1882, en Historia Constitucional, núm. 14, septiembre, 2013, pp. 489-501, Universidad de Oviedo, España. Versión electrónica consultada el 12 de febrero de 2015 en http://www.redalyc.org/

articulo.oa?id=259027586019

  • 31 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www2.scjn.gob.mx/red/marco/PDF/O.%201995-

2011/a)%20Constitucion%201917/06.jun.2011.pdf

  • 32 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_140714.pdf

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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el resultado de la actividad interpretadora de la norma, porque dicha interpretación se encuentra en la parte considerativa de la sentencia, en donde el juzgador analizó la norma para encontrar su sentido y alcance, de tal manera que el resultado así obtenido es el que, de cumplir ciertos requisitos (su reiteración y la votación idónea), podría entonces integrar la jurisprudencia. En la Ley de Amparo se regula el sistema de creación, transformación y obligato - riedad de la jurisprudencia, pero en ningún momento se dice qué es. En lo que respecta a la doctrina, normalmente nos encontramos con la referencia a la interpretación de la norma e, incluso, llega a decirse que la jurisprudencia es una fuente del derecho o, aún más allá, afirmarse que es una norma jurídica. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha encargado de analizar la naturaleza jurídica de la jurisprudencia; al resolver la contradicción de tesis 5/97 33 , tratando de desentrañar su sentido y alcance con la finalidad de distinguirla de la ley, después de hacer un repaso histórico y doctrinal, en la ejecutoria correspondiente sostuvo que en el caso de México, la jurisprudencia judicial es la interpretación e integración de la ley firme, reiterada, y de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias pronunciadas por la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o por Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Es importante destacar que la jurisprudencia, así vista por la Corte, no es solamente la interpretación de la ley, sino también una manera o forma de integración. La interpretación de la ley consiste, de manera muy concreta, en desentrañar su sen- tido; comprender lo que quiso decir el legislador con la finalidad de que el juzgador –en la interpretación judicial– esté en posibilidad de aplicarla al caso concreto. Asimismo, la integración es un mecanismo que sirve para llenar los vacíos o lagunas de la norma, es decir, que esta es un paso más allá de la interpretación, porque agotadas las técnicas interpretativas de la ley y ser imposible aún su aplicación porque tenga una laguna, entonces es cuando se acude a su integración; pero resulta que los medios existentes y reconocidos para ello son la analogía, la supletoriedad y, finalmente, los principios generales del derecho. Normalmente no se le ve como un mecanismo de integración de la ley, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación afirma que la jurisprudencia es la interpretación e integración de la ley. Ignacio Burgoa, al explicar la naturaleza de la jurisprudencia, expuso que en rea- lidad tiene dos finalidades: la de interpretar y la de crear o construir el Derecho; para ambos se requerirá –dice Burgoa– que el juzgador aplique sus conocimientos de la ciencia jurídica; sus conocimientos científicos y culturales e incluso tecnológicos. Para su integración deberán también considerar los fines y motivos en los que se reflexione acerca de las necesidades individuales o colectivas, respecto del mejoramiento de las condiciones de vida, lo social, lo económico, lo político y lo cultural 34 .

33 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J. 145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”. 34 Burgoa Orihuela, I., El Juicio de Amparo, 36ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pp. 821 y 822.

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Para Miguel Carbonell, la jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano es la norma general y abstracta, emitida en principio por los órganos del Poder Judicial Federal competentes, generalmente en sus resoluciones de carácter jurisdiccional, con la finalidad de interpretar e inte- grar el ordenamiento jurídico, que reuniendo ciertos requisitos y condiciones se vuelve obligatoria para los demás casos o situaciones semejantes que se presenten ante los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía a aquellos que la emiten 35 . El mismo Carbonell precisa que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con carácter de norma– su obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o parecidos que se presenten con posterioridad 36 , debiendo precisarse que el sistema de obliga- toriedad solo se actualiza en casos en los que sea exactamente aplicable, porque de otra manera sería una aplicación analógica, que desde luego se puede hacer, pero no porque le sea forzoso al juzgador hacerlo. Asimismo, la jurisprudencia es aplicable no solo a los casos que se presenten con posterioridad, ya que es obligatoria al momento de estarse resolviendo, sin importar si el juicio se inició antes o después de su creación, debido a que no le debe aplicar el principio de irretroactividad, por más que la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013 considera dicho principio para la jurisprudencia. Los sistemas de formación de la jurisprudencia que recoge la Ley de Amparo son básicamente dos: mediante la reiteración y la unificación de los criterios, mejor conocida esta última como contradicción de tesis. La interrupción y la modificación o sustitución no son consideradas para su creación sino que solamente inciden en ella, sobre todo en su obligatoriedad, no obstante que la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013 considera a la sustitución como una forma de creación. En la doctrina se habla de diversas formas jurisprudenciales, como en el caso de Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca 37 , que la distinguen no por su forma de creación, sino por su finalidad, y entonces tratan de la jurisprudencia de interpretación, de precisión, de integración, de interrelación y la jurisprudencia constitucional. En todas ellas vemos el alcance del tribunal con relación a la mera interpretación e, incluso, llegando a la integración, ya sea de leyes secundarias o de la norma fundamental. En los tipos de jurisprudencia el Ministro Juan Díaz Romero consideraba como una clase especial de jurisprudencia denominada temática , en la que se analizan normas formalmente diferentes, pero iguales en su contenido, es decir, que los enunciados norma - tivos son en el mismo sentido, pero emanan de ordenamientos jurídicos distintos, como en los casos en los cuales la Suprema Corte interpreta los preceptos legales de Códigos Civiles de dos entidades federativas, cuyo contenido es prácticamente el mismo 38 .

  • 35 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 780. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf

    • 36 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, op. cit., p. 796.

  • 37 Acosta Romero, M. y Pérez Fonseca, A., Derecho Jurisprudencial Mexicano, 1ª ed., Editorial Porrúa, México, 1998, pp. 96 a 119.

  • 38 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, op. cit. , p. 27.

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Jorge Ulises Carmona Tinoco afirma que existen en nuestro país dos tipos de jurispru - dencia judicial, la obligatoria y la no obligatoria u orientadora de acuerdo con el carácter de la misma 39 , a lo que habría de agregarle que en razón de que la jurisprudencia en México solo la emite el poder judicial, sería reiterativo llamarle “jurisprudencia judicial” y, además, la obligatoriedad es una característica inherente a la jurisprudencia, que puede dejar de serlo cuando es interrumpida, modificada –en el sistema anterior–, sustituida o superada. La jurisprudencia en estos casos no dejará de serlo, pero sí perderá su principal atributo que es precisamente la obligatoriedad. El mecanismo más conocido de creación de la jurisprudencia es el de reiteración de criterios, consistente en que sean emitidas cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en sentido contrario y que reúnan la votación requerida. Esta votación depende del órgano que las emita; tratándose del Pleno de la Suprema Corte de Justicia es necesario una mayoría calificada de ocho votos –de once en total–; si se trata de jurisprudencia de las Salas la mayoría deberá ser de por lo menos 4 votos (la integran 5 ministros) y si se trata de Tribunales Colegiados de Circuito, es necesario que las resoluciones se tomen por unanimidad de los tres magistrados que los conforman. El segundo sistema de creación de la jurisprudencia es mediante la contradicción de tesis. Derivado del sistema de obligatoriedad de la jurisprudencia emanada del Poder Judicial de la Federación, en el sentido de que solamente lo es para los órganos jurisdiccionales de inferior jerarquía dentro de la estructura del propio tribunal y de la independencia que tienen, surge la posibilidad de que se presenten criterios contra- dictorios entre tribunales de la misma jerarquía y deben ser denunciados para que se decida cuál debe prevalecer. Así, puede surgir la contradicción de tesis entre las Salas de la Suprema Corte o entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito y la resolución que recaiga a dicha contradicción siempre será jurisprudencia, sin importar la votación con la que haya sido tomada la decisión. Cuando se dice que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se está pensando en su aplicación obligatoria por parte del órgano jurisdiccional, el que al estar resolviendo el caso concreto deberá aplicar la jurisprudencia existente en ese momento. Esto llevó a la discusión del tema de la retroactividad de la jurisprudencia, que con todo y los excesos en los que a veces se incurre, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación concluyó en un primer momento que el principio de irretroactividad de la ley no le es aplicable a la jurisprudencia, precisamente porque no tienen la misma naturaleza ju - rídica; la jurisprudencia es solamente la interpretación de la ley, de ahí que se aplicará la existente al momento de estar resolviendo el caso concreto, sin importar cuándo se llevaron a cabo los actos materia del juicio ni cuándo iniciaron los procesos 40 .

39 Carmona Tinoco, J. U., La interpretación judicial constitucional, IIJ-CNDH, México, 1996, p. 134, consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=867

40 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J. 145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.

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Aun cuando parece ser un tema que no cause tanta polémica, el Ministro Góngora Pimentel sostenía que debería reformarse la Ley de Amparo, señalando al respecto que la jurisprudencia debiera aplicarse a los casos comprendidos en ella que se realicen durante el tiempo en que se encuentre vigente 41 , es decir, haciendo extensivo el principio de irretroac- tividad de la ley. Con la llegada de la nueva Ley de Amparo de abril de 2013 se complicó el panorama, porque en su artículo 217 se plasmó el principio de irretroactividad de la jurisprudencia, lo que ha revivido la anterior discusión y el Pleno de la Suprema Corte deberá resolver una contradicción de tesis en la que el tema central es precisamente si la jurisprudencia está o no sujeta a este principio. En dos sesiones del Pleno –21 y 25 de mayo de 2015–, los Ministros discutieron si la jurisprudencia es norma o no, es decir, si con ella se crea realmente derecho; y la mayoría de ellos –7 de 11– votaron porque efectivamente la jurisprudencia es una forma de creación de normas, ya que la actividad interpretadora de la ley para aplicarla al caso concreto conlleva resolver problemas de indeterminación, tal y como sostiene Timothy Endicott, quien concluye que las dudas o los desacuerdos son diferentes a la indeterminación de la ley, pero en todo caso los tribunales deben resolver ambas problemáticas 42 .

V. Independencia y autonomía frente al precedente judicial

La independencia y autonomía judicial es vista como un derecho humano, es decir, el derecho a ser juzgado por un tribunal autónomo e independiente, como se precisa en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 43 y que en el caso mexicano se consigna en el artículo 17 constitucional 44 . La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como máximo intérprete de la Convención, en el caso Camba Campos y Otros vs. Ecuador 45 , reiteró lo que ya había venido sosteniendo en cuanto a la independencia judicial:

i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la independencia judicial; ii) la independencia judicial se traduce en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo

  • 41 Góngora Pimentel, G., Introducción al estudio del Juicio de Amparo, 10ª ed., Editorial Porrúa, México, 2004 p. 635.

  • 42 Endicott, T., “Interpretation and Indeterminacy: Comments on Andrei Marmor’s Philosophy of Law”, en Jerusalem Review of Legal Studies, Vol. 10, No. 1 (2014), pp. 46–56. Consultado el 18 de noviembre de 2015 en http://jrls.oxfordjournals.org/

  • 43 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

  • 44 Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones.

    • 45 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.

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obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato, y iii) cuando se afecta de forma arbitraria la permanencia de los jueces en su cargo, se vulnera el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con lo establecido en el artículo 23.1.c., y el artículo 1.1 de la misma Convención, por la afectación arbitraria a la per- manencia en el ejercicio de la función judicial y la consecuente afectación a la independencia judicial y a la garantía de imparcialidad.

Asimismo, en la sentencia dictada en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú 46 , la Corte Interamericana sostuvo que:

75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.

Es importante destacar que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es considerada como obligatoria en la mayoría de los países latinoamericanos, incluso la que surge en aquellos casos en los que no son parte, de tal manera que en el sistema interamericano de protección de derechos humanos se ha seguido la línea del precedente judicial obligatorio y no porque la Convención así lo prevea, sino porque ha sido la misma Corte la que lo ha sostenido en sus resoluciones. La independencia del juzgador se ha visto entonces como un elemento sustancial del debido proceso, al grado que la misma Asamblea General de la ONU adoptó los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura 47 , en las Resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146, del 13 de diciembre de 1985, en las que se destaca que:

  • 1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la

Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.

  • 2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos

y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,

amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.

Adicionalmente, el 5 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó el documento denominado Garantías para la independencia de las y los

46 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf 47 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20

Humanos/OTROS%2010.pdf

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operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho en Las Américas 48 , en el que se prescribe que la independencia de todo órgano que realice funciones de carácter jurisdiccional es un presupuesto indispensable para el cumplimiento de las normas del debido proceso en tanto derecho humano y su ausencia afecta el ejercicio del derecho de acceder a la justicia, aparte de generar desconfianza y hasta temor, que orille a las personas a no recurrir a los tribunales . En el propio documento se destacan varios rubros en los que los Estados deben trabajar para garantizar la verdadera independencia de los tribunales:

  • A. Igualdad de condiciones y no discriminación.

  • B. Selección con base en el mérito y capacidades.

  • C. Publicidad y transparencia.

  • D. Duración en el nombramiento.

  • E. Intervención de órganos políticos.

No obstante lo anterior, como bien sostiene Norbert Lösing, la independencia del juez no se agota en aspectos administrativos, fiscales y estructurales. Un juez independiente también

tiene cierta independencia en sus criterios. Es libre de formarlos y utilizarlos al interpretar y aplicar la ley 49 . La independencia plena del juzgador no se limita a que esté exento de injerencias externas, sino a que al momento de dictar sus resoluciones no tenga más guía que las constancias del expediente, las pruebas y argumentos aportados por las partes y aquellas que el propio tribunal se allegue. Con esos elementos y con la capacidad

jurídica del juzgador, este debe construir su resolución. Desde luego no debe actuar inducido por factores psicológicos, emocionales o cualquier otra forma de coacción. Y precisamente aquí es donde la existencia de precedentes judiciales obligatorios inciden negativamente en su independencia y autonomía, porque estaría forzado a actuar en tal o cual sentido, aun en contra de las conclusiones a las que él pudiera llegar después de analizar las pruebas y argumentos e interpretar las normas aplicables al caso concreto. Por ello, nos interesa destacar ahora la relevancia que tiene en la autonomía e in - dependencia del juzgador el hecho de que existan precedentes judiciales que resulten obligatorios y que, con ello, se pueda ver afectada dicha autonomía e independencia. Para Laporta la relación entre precedente obligatorio e independencia judicial es un

problema que debe atenderse. Este razonamiento –escribe Laporta– que vincula la existencia del precedente obligatorio con la amenaza a la independencia judicial es realmente sorprendente. Solo imaginar que nos lleva al solemnísimo disparate de suponer que todo juez que ejerza en un

48 Consultada el 13 de mayo de 2015 en https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/Operadores-

de-Justicia-2013.pdf

49 Lösing, N., “Independencia y función del Poder Judicial en el Estado democrático de derecho”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVII, Montevideo, 2011, p. 415, consultado el

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orden jurídico que establezca el principio stare decisis, todo juez inglés o americano, digamos, carece solo por ello de independencia, sería razón bastante para reconsiderarlo 50 . Esencialmente la obligatoriedad de la jurisprudencia no emana de que sea emitida por un tribunal de mayor jerarquía, sino de la terminalidad de la que goza en todo el aparato de justicia. En el caso mexicano la jurisprudencia la emiten tribunales que forman parte del Poder Judicial de la Federación, y tiene el carácter de obligatoria para todos los jueces de cualquier otro tribunal, aun cuando no haya jerarquía entre ellos. Tal es el caso de todos los tribunales de los estados, que gozan de autonomía al ser uno de los poderes de la entidad federativa y que conforme a la Constitución son soberanos y, por ello, no están supeditados a los poderes federales; asimismo, de otros tribunales federa- les como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que tiene autonomía constitucional, es decir, no depende de ninguno de los poderes de la federación y, no obstante, está obligado a acatar la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación. El juez como centro del positivismo jurídico tiene ciertos atributos que debe ir desarrollando para hacer efectivo un Estado de Derecho. Imer B. Flores 51 , destaca tres tipos de jueces:

  • A) El de Hart se denomina –como él– “Herbert”, cuyo significado es “brillante, excelente

guerrero o gobernante” (ruler), i. e. gobierna conforme a las reglas, e implica que el juez de forma no-arbitraria u objetiva aplica la regla a los casos fáciles y es capaz de ejercer su discreción para elegir una de las posibles respuestas para los casos difíciles sin dejarse llevar necesariamente por sus propios prejuicios.

  • B) El de Dworkin se llama “Hércules”, en alusión al “semidiós romano, hombre fuerte

y robusto que tuvo que completar doce tareas para convertirse en un Dios” e indica que el

juez tiene capacidades sobrehumanas que le permiten encontrar de manera no-arbitraria u

objetiva, a partir de la correlación entre derecho y moral, una respuesta correcta en casos fáciles y difíciles por igual.

  • C) El de Kennedy, se podría llamar “Heráclito”, como el filósofo presocrático antidogmático

y materialista que aboga por la doctrina del cambio y la unidad de los opuestos, pero que en todo caso, involucra la noción de un juez que de modo arbitrario o subjetivo puede escoger entre una infinidad de posibles respuestas la que a él más le gusta incluso en los casos más fáciles.

En cualquiera de los tres tipos de jueces es necesario que estos cuenten con autono - mía e independencia para que estén en posibilidad de llevar a cabo su labor de la mejor manera. En el caso cubano, por ejemplo, se destaca que el Tribunal Supremo Popular

50 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, en El carácter vinculante de la jurisprudencia , Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, p. 30.

51 Flores, I., “La cama o el lecho de Procrustes. Hacia una jurisprudencia comparada e integrada”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número Conmemorativo 1948-2008, Sexagésimo Aniversario, consultado el 13 de marzo de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/123.5/

cnt/cnt13.pdf

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ofrece las más disímiles soluciones a las problemáticas jurídicas que se presentan en pleno proceso de transformaciones sociales y económicas del país (signo de nuestra dinámica social), con lo que se hace evidente el desbordamiento de las facultades interpretativas, para crear efectivamente un nuevo Derecho. De tal forma, mediante sus instrucciones con carácter obligatorio coadyuva a colmar vacíos normativos y a introducir respuestas jurídicas basadas en reglas con alcance general 52 . Miguel Carbonell también destaca diversos beneficios del precedente obligatorio o jurisprudencia:

  • 1. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la típica generalidad y abs-

tracción de la ley hacia la concreción del caso concreto, puesto que aun sin ser tan particular como la propia sentencia, representa un acercamiento importante a las cambiantes necesidades del momento.

  • 2. En conexión con el punto anterior se puede sostener que la jurisprudencia presenta hoy

en día mayor agilidad reguladora que la labor del legislador, ya que el surgimiento de los criterios y precedentes jurisprudenciales se verifican con más prontitud y rapidez que las decisiones de los parlamentos u órganos legislativos.

  • 3. Es creadora de nuevas figuras jurídicas y modeladora de las ya existentes; esto significa,

por ejemplo, que en ocasiones los tribunales encargados de la creación jurisprudencial deben crear nuevas reglas para solucionar un caso concreto, realizando una labor integradora y no meramente interpretativa del ordenamiento.

  • 4. La jurisprudencia cumple con ciertas necesidades de seguridad jurídica que indican la

conveniencia y la necesidad de conocer la interpretación que le están dando los tribunales a las normas de un determinado sistema jurídico. Además de dotar a esa labor interpretativa de un mínimo de uniformidad que permita tanto a particulares como a autoridades conocer los criterios interpretativos que deben ser aplicados al momento de resolver una controversia 53 .

Y desde luego que son claras las ventajas que tiene el sistema jurisprudencial, sobre todo visto como creador de normas, pero como bien afirma Santiago Legarre una cosa es la constitución, norma de carácter legislativo, creada por la convención constituyente; otra es su interpretación por los tribunales, incluida la Corte Suprema. Esta interpretación puede hacer decir a la constitución algo que la constitución no dice 54 , y que son los excesos que muchas veces se cometen al amparo de una labor interpretativa de la Constitución y cuyo resultado obliga a todos los tribunales inferiores a seguirla, como se denuncia en el caso argentino.

52 Bruzón Viltres, C. y Palacio Castillo, L., “Una aproximación a la creación jurisprudencial del Derecho en Cuba a partir de los tres modelos de juez de F. Ost”, en Revista de Derecho, Volumen XXVII, Número 2, Diciembre de 2014, p. 38. Consultado el 9 de febrero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/

revider/v27n2/art02.pdf

53 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, Recuperado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf

54 Legarre, S., Stare decisis y derecho judicial: a propósito de las enseñanzas del profesor Bidart Campos. Consultado el 12 de marzo de 2015 en http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/files/stare_decisis_y_dcho_judicial.pdf

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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Para España tampoco es extraña esta problemática. Los interrogantes –afirma Teresa García-Berrio Hernández 55 que encierra el reconocimiento de la doctrina del valor vinculante del precedente judicial actúan, por un lado, como auténticos revulsivos al imperio del principio de legalidad, mientras que sirven, por otro, de efectivos catalizadores de los errores existentes en la estructura de los sistemas jurídicos continentales, en general, y en el sistema de Derecho español, en

particular, preguntándose la misma autora si el precedente es realmente un mecanismo de creación judicial del Derecho y si la autoridad de los jueces depende de su sometimiento pleno, absoluto y exclusivo al imperio de la ley, ¿en qué medida el precedente estaría poniendo en peligro la propia autoridad de la ley a favor de la autodeterminación de los jueces? 56 . En Italia, Michelle Taruffo se ha encargado de analizar y plasmar los beneficios y problemas que arroja el sistema judicial de precedentes obligatorios. Si bien sostiene que podrían ser factores importantes de racionalización, uniformidad, predictibilidad e igualdad de tratamiento de los asuntos, para que esto suceda es necesario que sean precedentes con cierta unicidad y que tengan cierta autoridad e influencia, porque de

otra manera la importancia práctica del fenómeno que estamos considerando no tiene necesidad de largos comentarios, dado que se presenta a los ojos de todos: la investigación y el uso del precedente

jurisprudencial son hoy en día la herramienta del oficio cotidiano del jurista práctico, el cual se ha vuelto cómodo –seguramente excesivamente cómodo en perjuicio del análisis crítico– por el uso de los medios informáticos y de los bancos de datos 57 . Asimismo, Taruffo insiste en la búsqueda de equilibrios entre el universalismo y el particularismo jurídico, destacando el abismo existente entre las sentencias de las Cortes Supremas y los tribunales inferiores, en donde las primeras emiten sus criterios abstractos y obligatorios para los demás, mientras que los jueces inferiores, al aplicar las normas a los casos concretos, parecieran desempeñar una función irrelevante 58 . No obstante lo anterior, el autor destaca que en el sistema americano la fuerza del precedente es menor que en el modelo inglés, al grado tal que los jueces actúan con un nivel muy alto de discrecionalidad y muchas veces deciden no seguir el precedente, y no porque este no sea análogo al caso siguiente, sino simplemente porque no lo comparten. En los ordenamientos de civil law – concluye Taruffo – el grado de fuerza atribuido al precedente es probablemente menor que en el precedente de common law , es decir, que el juez inferior muchas

  • 55 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 152, consultado el 15 de enero de 2015 en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610

  • 56 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 139, consultado el 15 de enero de 2015 en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610

  • 57 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia , traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/

biblioteca_digital/handle/10906/2184

  • 58 Taruffo, M., “La jurisprudencia entre casuística y uniformidad”, en Revista de Derecho, Vol. XXVII – N 2 – Diciembre 2014, pp. 9-19, consultado el 13 de marzo de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/revider/

v27n2/art01.pdf

  • 28 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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veces decide no seguir la jurisprudencia debido a la discrecionalidad con la que cuenta para interpretarla y decidir su aplicabilidad al caso concreto 59 . La jurisprudencia en México ha sido de gran importancia en el desarrollo jurídico, porque aun cuando no estamos en un sistema donde lo que prima sea el precedente , como en Estados Unidos, a causa de la naturaleza misma de la jurisprudencia se ha llegado a veces al extremo de que materias como el juicio de amparo estén regulados en mayor medida por los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no por la misma Constitución y la Ley de Amparo. Decimos que son extremos porque se ha ido desnaturalizando la esencia de la ju - risprudencia, al pasar de ser el resultado de la interpretación de la ley, no solamente a una actividad integradora de ella –que ya de por sí es un exceso–, sino a conformar una actividad cuasilegislativa, al modificar las normas, cambiar su sentido, crear figuras no reguladas, siempre bajo la justificación de que es en beneficio del gobernado y del propio orden jurídico nacional. Y no es que soslayemos la fuerza creadora de la jurisprudencia, que como dice Laporta, la interpretación jurídica no es, pues, un proceso maquinal en el que se “descubre” lo que la ley dice, sino una actividad creadora que presta a la fórmula de la ley una dimensión de la que carecía sin ella 60 , pero es que en el caso mexicano, la Suprema Corte llega en ocasiones a rectificar al legislador; llega a suplantarlo, cuando lo correcto sería que sus sentencias incidieran de alguna manera en el legislador, es decir, que ante la jurisprudencia, el Congreso ajustara las normas para hacerlas compatibles con los pre- cedentes obligatorios 61 . Un ejemplo de ello fue en su momento la determinación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de que en México no era posible aplicar control difuso de cons- titucionalidad, no obstante que el artículo 133 constitucional prescribe expresamente que los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados . La Corte, en la tesis de jurisprudencia P./J. 74/99, arribó a la conclusión de que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros 62 . Así como el Derecho es dinámico con la finalidad de ajustar las normas jurídicas a los cambios sociales, la jurisprudencia también lo es. Si se pretendiera que los criterios de los órganos terminales que gozan de obligatoriedad fueran inamovibles, nos veríamos

  • 59 Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia , traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/

biblioteca_digital/handle/10906/2184

  • 60 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, op. cit. , p. 31.

  • 61 Ferreres, V., “Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia”, en El carácter vinculante de

la jurisprudencia , Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, p. 68.

  • 62 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, Tesis: P./J. 74/99, Página:

5, Rubro “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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enfrentados a un problema difícil de resolver: el juzgador estaría sujeto a sus propias determinaciones en perjuicio no solamente de los justiciables, sino del propio desarro - llo de la ciencia jurídica. Claro que las figuras de la interrupción, la modificación, la sustitución y la superación de la jurisprudencia son mecanismos que permiten su dina- mismo, pero tampoco se puede negar que muchas veces los cambios vienen o derivan de presiones de todo tipo o de cambios de opinión de algunos ministros que antes se habían pronunciado a la ligera o, más aún, por la incorporación de nuevas personas en el cargo, que llevan a imprimir a sus sentencias su ideología, su formación profesional y hasta tendencias de carácter político, todo esto deslegitima la fuerza vinculante de la nueva jurisprudencia. Si bien se han destacado los beneficios de un sistema de impartición de justicia basado en el precedente judicial –jurisprudencia en el caso mexicano–, que permite dar

certeza jurídica porque el juzgador ya no aplicará su propia forma de interpretar y ver a la norma, sino que deberá resolver el caso concreto conforme lo estipula el precedente obligatorio, lo cierto es que esta situación ha venido propiciando una especie de parálisis judicial. Y esto es así porque el juzgador ya no se ve compelido a él hacer la interpreta- ción de la norma para resolver el caso concreto, porque alguien más ya lo hizo y, además, está obligado a seguir los criterios jurisprudenciales de los tribunales superiores, lo que conlleva el que se estén dictando sentencias con escaso análisis y argumentación. La fuerza de los precedentes, como dice Manuel González Oropeza, más que signi- ficar una potestad de los tribunales, se presentó en Estados Unidos como una limitación sobre los

mismos. Igual que el concepto de Estado de derecho enfatiza la fuerza de la ley por encima de las autoridades, la fuerza del precedente implica que los jueces futuros tendrán que regirse por las resoluciones pasadas, o los juicios por encima de las jueces 63 . Lo anterior, sumado a la excesiva carga de trabajo que tienen la mayoría de los tribunales de las grandes ciudades, provoca que el juzgador esté más preocupado en no tener rezago en su juzgado y hasta por la comodidad de resolver simplemente como lo precisó el superior en alguna jurispru - dencia, todo ello nos lleva a replantearnos, a preguntarnos, si el modelo del precedente judicial obligatorio es la mejor manera para tener un desarrollo judicial sólido, porque la supuesta certeza jurídica que ese modelo pueda brindar opaca la esencia del juzgador, que es resolver un conflicto con autonomía e independencia. Hemos pasado de un Estado de Derecho en el que prevalece el imperio de la ley a un Estado en el que reina la justicia de los precedentes.

VI. Conclusiones

Primera. El sistema jurisprudencial latinoamericano en general y mexicano en particular tuvo su origen en el precedente judicial del Common Law .

63 González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla , Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, México, 2005, pp. 17 y 18.

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Segunda. El sistema jurisprudencial se ha justificado en una pretendida certeza jurídica para el justiciable. Tercera. El principal atributo de la jurisprudencia es su obligatoriedad para los tribunales inferiores, llegando a propiciar que se le considere más que interpretación, una verdadera norma jurídica. Cuarta. Los tribunales inferiores, al estar constreñidos a resolver conforme a la jurisprudencia, se han visto limitados en su independencia y autonomía, porque se ven impedidos para realizar la interpretación de la norma, pasando a ser meros aplicadores del precedente judicial.

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Jurisprudencia

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VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: LA JUSTICIA DE LOS PRECEDENTES…

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Revista de Derecho

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RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE…

Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016

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Páginas 35-58

El Derecho Probatorio y su Torre de Babel. Sobre citas en revistas indexadas* 1

Rodrigo Coloma Correa**

Resumen

Este texto analiza las prácticas en la producción de saberes probatorios en contextos jurídico-académicos. Un aspecto a dilucidar es si las teorías y explicaciones que se proponen son o no incrementales. Aquello impacta no solo en la profundidad y en el nivel de detalles de los que se hacen cargo, sino también en el grado de consolidación de la respectiva disciplina (Derecho Probatorio). El estudio de las citas en artículos publicados en revistas chilenas indexadas en WoS (ex ISI) y SCIELO, indica que hay un nivel medio-bajo de cohesión entre sus autores, es decir, la dinámica de producción del conocimiento es parcialmente incremental. Esto se explica, en parte importante, por la dispersión en las perspec- tivas de análisis (dogmática o teoría del derecho). Para el progreso de la disciplina es importante concordar propósitos y alcanzar consensos conceptuales que propendan la generación de conocimientos lo suficientemente complejos como para satisfacer requerimientos sociales en asuntos de prueba.

Citas académicas –Derecho Probatorio – disciplinas jurídicas

Evidence Law and its Tower of Babel

Abstract

The paper reviews practices in the creation of legal evidence knowledge under legal-academic contexts. One of the issues studied is whether theories and explanations proposed in those contexts are incremental or not. This aspect impacts not only in the depth and details achieved, but also in the degree of consolidation of the very same legal discipline (Evidence Law). The study of citations in papers published in Chilean Journals indexed in WoS (former ISI) and SCIELO shows that there is a mid-low level of cohesion among scholars. Therefore, the dynamic in the production of knowledge is partially incremental. The dispersion in analysis perspectives (legal theory or jurisprudence) explains, for the most part, the aforementioned finding. In order for the legal discipline to progress, it is important to agree among aims and to reach conceptual consensus so as to favor the creation of knowledge complex enough to satisfy social requirements in evidence issues

Academic citation – evidence law – legal disciplines

* Este trabajo presenta resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT 1140986 “Conceptos fundamentales del Derecho Probatorio en Chile”. El presente artículo se relaciona estrechamente con otros artículos. Así, le antecede “Las disciplinas jurídicas y su reinvención” y están en una fase de preparación otros textos que refieren a: i) las particularidades de la enseñanza del Derecho Probatorio; ii) bases de un modelo conceptual para decidir hechos; y iii) conceptos y formas de razonamiento para decidir hechos; y iv) los usos de los estándares de prueba. ** Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Correo electrónico: rcoloma@uahurtado.cl. Artículo recibido el 28.12.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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[VOLUMEN XXIX - Nº 2

Pero el Señor bajó a ver la ciudad y la torre que los hombres estaban construyendo, y dijo: “Si esta es la primera obra que realizan, nada de lo que se propongan hacer les resultará imposible, mientras formen un solo pueblo y todos hablen la misma lengua. Bajemos entonces, y una vez allí, confundamos su lengua, para que ya no se entiendan unos a otros”.

I. El problema1

Génesis 11, 5-7

  • 1. Sobre el escenario que enfrenta el Derecho Probatorio

V arios cambios en las últimas décadas desaconsejan no tomarse suficientemente

en serio los problemas que aquejan a la producción y a la validación de los sa-

beres probatorios. Algunos de estos cambios han sido normativos y conciernen

tanto a una reconfiguración de los sistemas de valoración de la prueba como también a una progresiva apertura hacia la admisibilidad de una mayor gama de piezas de infor- mación 2 . Otros tienen que ver con la disponibilidad de mejores tecnologías para evitar errores, como es el caso de la prueba de ADN y de algunas otras pruebas periciales 3 . Se favorece, así, una reconfiguración de los saberes probatorios, mucho más abiertos a incorporar aportes de disciplinas no jurídicas y, a la vez, atentos a lo que ocurre en

  • 1 Este texto no habría sido posible sin la valiosa colaboración de Victoria Martínez Placencia. Ella estuvo a cargo de construir la base de datos de artículos académicos, desde la que se extrae la información requerida para completar tablas que se insertan en este trabajo. Una versión preliminar de este texto fue discutida en el Seminario 3 de la Universidad Alberto Hurtado: agradezco las valiosas observaciones que me fueron hechas por Jean Pierre Matus, Claudio Agüero, Mauricio Duce, Claudio Fuentes y los restantes asistentes. Agradezco, además, la minuciosa lectura de Daniela Accatino y sus agudos comentarios. Los errores que persisten son, por cierto, de mi responsabilidad.

  • 2 Como se sabe, la sana crítica está sustituyendo modelos de valoración de la prueba que antaño imperaban. A ello se suma una decidida política en favor de que toda prueba debe en principio ser admitida, a menos que sea expresamente excluida. La tecnología tiene las puertas abiertas para penetrar con fuerza en los salas de audiencia de los tribunales de justicia. Los cambios normativos han suscitado bastante interés en la comunidad de jueces y abogados estimulándose, de esa manera, un incremento de textos explicativos, como también de actividades de capacitación. Respecto de esto último, es necesario notar además el impacto del tránsito desde la escrituración hacia la oralidad. Esta obliga a jueces y abogados a reaccionar de inmediato, ello implica que quedarán expuestos a la crítica si no dominan las técnicas y saberes requeridos para superar correctamente cualquier situación inesperada. Cfr. Lempert, R., “The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof”, en 66 Boston University Law Review, 1986, pp. 439-440.

  • 3 Así, en un texto reciente se afirma que: “En el último tiempo se ha venido instalando una creciente preocupación en nuestro país frente a la posibilidad que el sistema de justicia penal pueda cometer errores y, más específicamente, condenar a personas inocentes. Esta preocupación es consistente con lo que ha ocurrido en el ámbito comparado en las últimas décadas, tanto en el mundo anglosajón como europeo continental,

en el que el tema se ha transformado en una enorme fuente de debate

...

”.

Duce, M., “Algunas lecciones a

partir de cuatro casos de condena de inocentes en Chile”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del

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RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE…

37

otras tradiciones jurídicas 4 . Una tercera familia de cambios –menos evidente que las anteriores– se relaciona con la producción de artículos académicos, estos vienen experi- mentando un sostenido crecimiento en las últimas décadas. El cambio cuantitativo, en ocasiones, ha ido de la mano de uno de carácter cualitativo. Aun cuando no en forma contundente, se advierte la depuración de un género académico que progresivamente satisface nuevos requerimientos metodológicos 5 . Hay una estructura textual que se va poco a poco homogeneizando, a la vez que se van ampliando las fuentes de información disponibles (aunque no necesariamente su uso) 6 . Las alteraciones en el escenario de lo probatorio propician un acercamiento entre quienes tradicionalmente se han ocupado de asuntos dogmático-políticos y quienes se han interesado por asuntos epistémico-decisionales. De esta manera, sujetos provenientes de disciplinas muy distintas como lo son el Derecho Procesal y la Teoría del Derecho (entre otras) entienden que coinciden parcialmente en su campo de trabajo-investigación (en adelante, el “campo”) 7 , aun cuando sus métodos de trabajo sean diferentes. El espacio común en que aquí se llama la atención es el del Derecho Probatorio 8 . La locución Derecho Probatorio no es regularmente utilizada entre jueces y abo - gados y, por tanto, requiere de algunas precisiones 9 . El Derecho Probatorio, en lo que sigue, será entendido como una (proto) disciplina que se hace cargo de un campo que incluye: i) conjeturas sometidas a contrastación en procesos adjudicativos (“hechos a probar”); ii) prácticas de producción de pruebas en contextos jurídicos (“rendición de pruebas”); iii) modelos que pueden/deben utilizarse para evaluar las pruebas rendidas en distintos casos (“valoración de la prueba”); y iv) hechos que institucionalmente son

  • 4 Desde hace algún tiempo se observa un creciente interés por lo que puedan decir epistemólogos, psicólogos, etcétera. Hay, asimismo, una creciente atención en lo que sucede especialmente en la cultura del Common Law, reconociéndose los mayores avances que ha tenido respecto de la nuestra.

  • 5 Este fenómeno en parte se ha visto influido por la disponibilidad de fondos públicos para la investigación, por la vía de postulación y adjudicación de proyectos Fondecyt. Los investigadores han tenido que ceñirse a un formato al que no estaban acostumbrados hasta hace algunos años (formulación de hipótesis, determinación de marco teórico y de metodología de trabajo, control de pares, etcétera). Un producto especialmente valorado es la publicación de artículos en revistas indexadas, las que también exigen el cumplimiento de reglas en la producción científica.

    • 6 Por cierto, esto no garantiza que los nuevos textos sean más interesantes o más útiles que los de antaño.

  • 7 Con “campo de trabajo-investigación” refiero a un espacio de influencia compartido por jueces, abogados y académicos. El campo no se reduce al objeto de estudio de un grupo de sujetos, sino que asume que hay luchas por alcanzar una posición hegemónica y convertir, expulsar o ignorar a quienes no se sometan a sus exigencias. La noción de campo es clave en la obra de Pierre Bourdieu. Bourdieu, P., “Elementos para

.. Andes y otras, Bogotá, 2000 , en especial p. 155, nota del traductor.

una sociología del campo jurídico”, en Bourdieu, P., Teubner, G

La fuerza del derecho, Universidad de los

  • 8 Para la situación en países del Common Law ver Twining, W., “Moving Beyond Law: Interdisciplinarity and the Study of Evidence”, en Dawid, P., Twining, W., Vasilaki, M. (eds.), Evidence Inference and Enquiry, The British Academy-Oxford University Press, 2011, pp. 73-118.

  • 9 Por cierto, tampoco es desconocida entre nosotros. El año 1965 Niceto Alcalá-Zamora publicó por la Universidad de Concepción una colección de trabajos sobre distintos asuntos de prueba a la cual denominó “Estudios de Derecho Probatorio”. Alcalá-Zamora, N., Estudios de Derecho Probatorio, Universidad de Concepción, Concepción, 1965.

  • 38 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXIX - Nº 2

posibles de considerar como probados o no probados (“decisión y justificación de los hechos probados”). Desde la perspectiva de los especialistas del Derecho Procesal una redefinición como la recién sugerida podría desencadenar algún grado no menor de resistencia; ello en cuanto les impulsa a hacerse cargo de algunos asuntos difíciles que, de acuerdo con la visión más tradicional, resulta fácil desentenderse. Esto, por cierto, tiene repercusiones importantes, en cuanto implica alterar ciertas dinámicas de trabajo establecidas. La forma usual de operar –hasta hace poco tiempo– explica, por ejemplo, el éxito de distinciones dudosas como la que, según se enseña, se da entre verdad material y verdad formal. En mi opinión, dicha distinción no refleja un escepticismo generalizado de los procesalis- tas acerca de las posibilidades de aproximarse a una forma de conocimiento profundo (o interesante) de la realidad 10 , sino simplemente da cuenta de que hay problemas de naturaleza epistémica de los cuales ellos no tienen por qué hacerse cargo 11 . Al diluirse el dualismo entre verdad material y verdad material –como podría ocurrir al reconfi- gurarse el campo en los términos recién señalados– los procesalistas se verían forzados a adoptar una perspectiva de análisis no puramente dogmática, sino una que, entre otras cosas, se haga cargo directamente de algunas expectativas epistémicas y de problemas de coherencia narrativa que con frecuencia afectan al texto de las sentencias 12 . En pocas palabras, la redefinición del campo obliga a los procesalistas a ampliar el universo de problemas y el foco de su análisis, lo que –creo– redundaría en aportes más interesantes 13 . Desde la perspectiva de los teóricos del derecho acoger la denominación “Derecho Probatorio” –la que aparece notoriamente comprometida con la generación de teorías y explicaciones de uso directo en los procesos judiciales– se aleja de lo que de ellos tradicionalmente se ha esperado, esto es hacer metajurisprudencia u otras cuestiones

  • 10 Marina Gascón, en consonancia con otros autores, indica que la separación entre la ciencia procesal y la epistemología, en los términos observables hasta ahora, es un fenómeno que se produce en la época postilustrada. Gascón, M., Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba . Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 33-41.

  • 11 Tradicionalmente se ha entendido que el campo de investigación de los cultores de distintas disciplinas se encuentra firmemente determinado por disposiciones jurídicas que es menester optimizar. Esta visión, aun cuando incompleta, presta no poca utilidad para la neutralización de los intentos por aplicar normas ideales no explícitas (apelación directa a la justicia). Así, por ejemplo, los penalistas distinguen entre argumentos o propuestas de lege lata y de lege ferenda , para enfatizar que solo mediante las últimas se están escabullendo de las tareas que les son más propias (política jurídica). El caso de los problemas probatorios es distinto, pues el conjunto de disposiciones es parco. Mediante este se intenta establecer cortapisas a ciertas formas de operar que no resultan satisfactorias en los contextos judiciales, no pretendiéndose que las disposiciones normativas lo cubran todo (incluso, en sistemas de prueba tasada). Así las cosas, distinguir entre verdad material y formal con miras a desentenderse de exigencias que resultan posibles de satisfacer, sin apartarse de lo que se dice en las normas jurídicas, no tiene mucho sentido.

  • 12 Solo, a modo de ejemplo, los estudios de Derecho Probatorio no se hacen cargo de cómo debiesen ser reconstruidas en las sentencias las declaraciones de los testigos y peritos, lo que es relevante a los efectos de su coherencia narrativa.

  • 13 Al menos entre algunos procesalistas la preocupación está muy presente y algunas de sus lecturas así lo demuestran. Ellos –como se verá– están leyendo con atención a algunos autores con enfoques muy amplios y cuyas propuestas no son fácilmente transferibles hacia las disposiciones normativas locales.

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RODRIGO COLOMA CORREA: EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE…

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por el estilo. Para los teóricos resultaría más cómodo hablar de una Teoría General de la Prueba que, como tal, no se encuentre amarrada a las contingencias de los sistemas jurídicos. Acorde a lo expresado precedentemente –esto es, los cambios de escenarios en los asuntos de prueba–, surgen razones para que las propuestas de los dogmáticos sean optimizadas por los teóricos haciendo uso de las posibilidades que arroja el análisis conceptual o metodológico en contextos normativos concretos. El escenario actual del Derecho Probatorio resulta especialmente propicio para acoger diferentes perspectivas de análisis. De lo que se trata, entonces, es de impulsar, una práctica de intercambios que favorezca lo complejo de los saberes, en términos de que resulten especialmente útiles para enfrentar exitosamente los problemas propios del campo 14 .

  • 2. Plan de trabajo

Lo que a continuación se desarrolla tiene pretensiones eminentemente descripti- vas, sin perjuicio de que a nivel de conclusiones sea complementado con sugerencias de cursos de acción. De lo que se trata, es de levantar información acerca de lo que está ocurriendo a nivel de producción de saberes probatorios e, indirectamente, conocer más a la comunidad que asume tales tareas. Para tales efectos se contabilizan y analizan artículos publicados acerca de asuntos probatorios en un grupo de revistas prestigiosas, teniendo en especial consideración las disciplinas de origen de sus autores, las materias tratadas y, en especial, las citas que en ellos se realizan.

Por cierto, con las citas y notas al pie se comunican diferentes cosas. De esta manera, las conclusiones que de ellas cabe extraer difícilmente resultarán precisas. Dice Anthony Grafton: “Para el inexperto, las notas al pie parecen sistemas profundamente arraigados, sólidos, firmes; para el entendido son auténticos hormigueros donde se desarrolla una actividad febril, constructiva y combativa. En Italia, por ejemplo, la nota al pie actúa por omisión tanto como por acción. El hecho de no mencionar a cierto estudioso o a cierta obra constituye una afirmación polémica, una damnatio memoriae que el círculo de interesados reconocerá y descifrará al instante […]” 15 .

Los datos levantados dan pistas indirectas –pero no por ello poco relevantes– acerca de ciertas particularidades de la comunidad productora de textos de Derecho Probatorio y de su nivel de cohesión. Con ello, es posible esbozar un panorama preliminar acerca del nivel de desarrollo de la producción científica nacional y, a la vez, promover mejores formas de operar en este campo. Al no disponerse de un modelo consolidado acerca de cómo deben operar las disciplinas jurídicas ni tampoco de cómo de hecho lo hacen, los

14 Los beneficios de una mejor forma de producción y validación de los hechos, incluso se traduce en una mejor comprensión del derecho. Twining, W., “Taking Facts Seriously-Again”, en Twining, W., Rethinking Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª edición, 2006, pp. 418-419.

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datos levantados no se confrontan con un grupo de control. En vista de lo señalado, investigaciones futuras podrían dar cuenta de que en otras disciplinas consolidadas se podrían presentar dinámicas de citación, también, sorprendentes.

II. Datos que contribuyen a dimensionar el problema. Citas en escritos de Derecho Probatorio en revistas chilenas indexadas (2002-2014)

  • 1. Algunas consideraciones acerca de la cohesión de quienes producen coetáneamente saberes respecto de un mismo objeto de estudio

Los textos académicos dan pistas acerca de la cobertura y calidad de los saberes en un determinado campo. Así, por ejemplo, la disponibilidad de un número elevado de textos que abordan cuestiones de detalle constituye un indicador de la amplia cobertura de los saberes disponibles. A su vez, el uso de un lenguaje técnico que cuida la estrecha conexión de las distintas premisas de los argumentos planteados (no hay saltos) sin re- mitirse a cuestiones teóricas generales (salvo si se cuestiona lo que está en la base de la disciplina) refleja que los saberes disponibles son profundos. Un background abundante de saberes y a la vez profundo, presta gran utilidad para resolver exitosamente los enigmas que se presentan en la práctica cotidiana de los tribunales. El ritmo de producción de nuevos conocimientos depende –a lo menos parcialmente– del nivel de cohesión de los autores de la respectiva disciplina. A mayor nivel de cohesión –y manteniéndose las demás variables inalteradas– se avanzará más rápidamente en la solución de los problemas de detalle, ganándose con ello en cobertura y profundidad 16 . Así, es útil distinguir entre comunidades de autores que tienen niveles de cohesión alto e intermedio y bajo (en este último escenario, incluso, es posible dudar si realmente se está en presencia de una disciplina) 17 . La cohesión de un grupo de personas puede medirse, por ejemplo, por la participación en congresos de especialistas o por la publicación de libros homenaje cada vez que un miembro destacado cumple una cierta edad. También puede medirse por las citas bibliográficas o notas a pie de página. Solo esto último es lo que se considera aquí. En una comunidad altamente cohesionada debiese haber un alto porcentaje de citas recíprocas, es decir, distintos autores se hacen cargo de lo que entre ellos ya ha sido dicho, ya sea mediante referencias en el cuerpo de sus textos, o bien, con citas o notas a pie de página 18 . A su vez, en comunidades altamente cohesionadas debiese

  • 16 La observación la tomo, por cierto, de Thomas Kuhn, quien –como se sabe– refiere a las comunidades científicas, distinguiendo entre períodos de ciencia normal y períodos de crisis. Kuhn, Th., “La tensión esencial: tradición e innovación en la investigación científica”, en Kuhn, Th., La tensión esencial. Estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia , FCE, Madrid, 1993 (2ª reimp.), pp. 248-262.

    • 17 Ver Coloma, R., Las disciplinas jurídicas y su reinvención (en prensa).

  • 18 Una investigación interesante y que aquí no se llevará a cabo sería el análisis de las referencias planteadas en congresos o en seminarios especializados.

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haber un elevado número de citas concordantes, esto es aquellas que aluden a textos comunes 19 . Por supuesto, es posible que las citas recíprocas o concordantes involucren solo a un pequeño subgrupo que escribe respecto de la materia, resultando insuficiente para que se pueda hablar de una comunidad disciplinaria altamente cohesionada.

Cuando las citas recíprocas y/o concordantes se dan en un grupo reducido de auto - res, posiblemente se estará en presencia de redes de cooperación o de influencias. Esta forma de organización es bastante versátil y presta mucha utilidad para la generación de conocimientos. La pertenencia a una misma comunidad disciplina- ria no constituye una condición para ser aceptado en ellas y la residencia en países distintos es vista a veces como una ventaja, pues amplía las perspectivas de análisis.

La cohesión será intermedia si las citas coinciden en un núcleo común de autores, no necesariamente nacionales. De lo que se trata es que ante una cierta clase de problemas, todos o la mayoría recurren a uno o más autores canónicos. Por cierto, la confluencia debiese darse respecto de un número relativamente elevado de textos citados e involucrar a un conjunto relevante de autores que citan. La cohesión será baja si no concurren las variables anteriores, esto es no hay citas recíprocas o estas son muy bajas, ni tampoco se produce un encuentro respecto de los textos canónicos en la disciplina. En el caso de comunidades altamente cohesionadas el conocimiento se concibe de manera incremental; en cambio en comunidades con escasa cohesión (no comunidades) el conocimiento es independiente, esto es no progresa de manera coordinada.

Tabla 1 NIVELES DE COHESIÓN DE LAS COMUNIDADES DE AUTORES EN UN MISMO CAMPO

 

Citas

Citas

Desarrollo del

Comunidad

recíprocas

Citas concordantes

independientes

conocimiento

Altamente cohesionada

Frecuentes

Frecuentes

Ocasionales

Incremental

Medianamente

cohesionada

Ocasionales

Frecuentes

Ocasionales

Relacionado

No cohesionada

Muy

Ocasionales/

Frecuentes

Independiente

(No comunidad)

infrecuentes

escasas

19 Para hablar de citas concordantes debe existir una forma de uso de los textos que no difiera demasiado entre sí. Así, si un mismo grupo de textos es citado, es usado por algunos para profundizar ciertas tesis; y para dar cuenta de planteamientos erróneos por parte de otro, no cabría sostener que se trataría de una comunidad cohesionada.

  • 42 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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  • 2. Acerca de citas en revistas indexadas como espejo de la comunidad de autores

Debido al soporte perdurable en que son presentados y su, muchas veces, cuidada estructura narrativa 20 , los textos escritos juegan un rol muy relevante para la optimización de los argumentos vertidos en el campo jurídico. La circunstancia aludida incide en que los autores suelen ser especialmente cuidadosos en las propuestas interpretativas, en la sistematización de las disposiciones, en la reconstrucción de las prácticas judiciales, y, en general, en los argumentos que en sus escritos se formulan, pues así evitarán tener que arrepentirse en el futuro. Salvo circunstancias extraordinarias (textos fundantes), se espera que los nuevos textos incrementen los conocimientos acumulados. Así las cosas, los autores deben hacerse cargo de saberes aceptados hasta ese momento, ya sea usándolos en su favor, o bien refutándolos. No referir a los saberes consolidados expone a los nuevos textos al peligro de no ser tomados suficientemente en serio, pues las comunidades disciplinarias no gustan reinventar lo ya sabido. Las comunidades de trabajo serias se preocupan de dejar en claro que no todo vale y que es su función controlar lo que se produce. A su vez, lo que supera los filtros disciplinarios requiere ser potenciado. Al contrario, lo que fracasa está destinado al olvido, salvo en cuanto ilustre formas de operar que no han tenido éxito (y respecto de las cuales no conviene seguir intentándolo) 21 . En lo que sigue se centrará la atención respecto de los artículos de Derecho Probatorio publicados entre el 2002 y 2014 en revistas chilenas WoS (ex ISI) y Scielo 22 . Esta cate- goría de revistas es, prima facie , una de las más considerablemente comprometidas con la producción de nuevos conocimientos (hay control de pares en la fase de aceptación 23 e incentivos institucionales para publicar en ellas 24 ), no existiendo dificultades de acceso a sus consumidores (disponibles gratuitamente en Internet). La función esperada de

  • 20 Los textos escritos hacen posible formas argumentativas más complejas que los discursos orales. Aquellos no requieren reiterar los puntos ya tratados, ni lidiar con auditorios fatigados que amenazan con perder la concentración. Los textos escritos permiten al autor afinar lo que dirá mediante revisiones de sucesivos borradores.

  • 21 Esto explica, por ejemplo, que una variable considerada en la evaluación de artículos presentados para la publicación en revistas sea la bibliografía (relevante y actualizada). La bibliografía también es considerada en los programas de asignaturas, en las discusiones de ponencias en congresos, etc.

  • 22 Las revistas revisadas han sido: a) Revista Chilena de Derecho (WoS); b) Revista de Estudios Constitucionales (algunos años ISI); c) Ius et Praxis; d) Política Criminal; e) Revista Chilena de Derecho Privado; f) Revista de Derecho (Coquimbo); g) Revista de Derecho (Valdivia); h) Revista de Derecho (Valparaíso); i) Revista de Estudios Histórico Jurídicos. Información relativa a cada una de estas revistas está disponible en www.scielo.cl

  • 23 El arbitraje suele ser de doble ciego, lo que garantiza la existencia de un nivel básico de legitimación del texto publicado entre sus pares.

  • 24 La publicación en estas revistas aumenta la adjudicabilidad de proyectos de investigación (Conicyt), como asimismo, las universidades suelen ofrecer bonos en dinero por publicar en ellas.

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estos escritos es la de expandir el conocimiento y, a la vez, la de problematizar algunos puntos que se entiende que no han sido resueltos de una manera del todo satisfactoria 25 . La elección del período 2002-2014, aparte de la circunstancia de que permite ha- cerse cargo de los artículos publicados desde el origen de la indexación de las revistas jurídicas nacionales, tiene el valor de que cubre una etapa en que las grandes reformas a los procedimientos en nuestro país comenzaban a implementarse 26 . Coincide además con una época en que una primera oleada de jóvenes doctores regresaba desde el ex - tranjero. La elección de los textos recién indicados, por cierto, implica restricciones respecto del alcance de las conclusiones. Por una parte, quienes optan por publicar en las revistas indicadas han estado dispuestos a seguir tempranamente las políticas de investigación impulsadas por la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología y, a la vez, por sus propias universidades. De una rápida revisión de los nombres involucrados se observa que coinciden en una importante medida con lo que podríamos entender como una generación 27 de académicos que en un elevado porcentaje estaba siendo contrata- da bajo un régimen de jornada completa en las universidades y que, a la vez, se venía incorporando a la vida académica en forma relativamente reciente 28 . De esta manera, quedan fuera varios procesalistas y otros dogmáticos 29 que pertenecen a la generación anterior a la estudiada 30 , ya que su mayor compromiso investigativo está representado por la producción de libros 31 y de capítulos en libros colectivos. Por cierto, sus textos muchas veces tienen una influencia considerable entre jueces y abogados.

  • 25 Los textos usados (consumidos) por los jueces, abogados y académicos con miras a apropiarse de saberes especializados son variados. Se cuentan, entre ellos, tratados, manuales, apuntes de clases y artículos de revista. Las funciones que es posible esperar de cada uno de ellos difieren, yendo desde una preocupación por difundir saberes estándar privilegiando el uso de un lenguaje asequible a una masa amplia de lectores, hasta la identificación de nuevos problemas o propuestas de soluciones originales, no escatimándose en el uso de un lenguaje abstruso que espanta a los amateurs.

  • 26 La reforma procesal penal comenzó en dos regiones del país el 16 de diciembre de 2000, llegando a cubrir la totalidad del país en junio de 2005.

  • 27 Entre nosotros quien más ha llamado la atención respecto de la idea de las generaciones –propuesta originariamente por Ortega y Gasset– es Edmundo Fuenzalida. Siguiendo sus criterios quienes escriben los textos analizados corresponderían fundamentalmente a la generación de 2001, esto es quienes cumplen 30 años en un período que cubre 7 años antes y 7 años después de esa fecha. Fuenzalida, E., “Investigación sociojurídica, cultura política y generaciones en Chile: un estudio exploratorio”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 1998, pp. 342, 348 y ss.

  • 28 Agradezco observaciones en este punto de Daniela Accatino, Claudio Agüero, Mauricio Duce y Jean Pierre Matus.

  • 29 En el caso de los teóricos del derecho no hay representantes de las generaciones anteriores que se aboquen a asuntos probatorios.

  • 30 La edad si bien es un elemento relevante para los efectos de determinar la pertenencia a una generación no es el único. Así, autores jóvenes que no han participado en la producción de artículos publicados en revistas indexadas quedan también fuera. Ellos suelen coincidir con jueces y abogados con una participación menor en el mundo universitario o que no cuentan con formación doctoral.

  • 31 Es indudable que para efectos de difusión del conocimiento los libros juegan un papel muy importante y aquí no serán considerados. En el caso del Derecho Procesal Penal ha sido particularmente evidente en los últimos 15 años, época en la que se han publicado libros de alto impacto que han tratado acerca de los problemas de regulación en asuntos de prueba y también han abordado cuestiones de técnicas de litigación.

  • 44 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXIX - Nº 2

En la delimitación del corpus de textos y en la definición de los criterios de análisis se han tomado las siguientes decisiones 32 :

  • a) Se asume una perspectiva restringida del Derecho Probatorio. Así, se establece como criterio de selección el uso de uno o más conceptos propios del Derecho Probatorio, ya sea en el título o en las palabras claves del artículo. Estos concep - tos son actividad probatoria, admisibilidad, carga de la prueba, duda razonable, estándar de prueba, evidencia, hechos probados, peritos, prueba, razonamiento probatorio, sana crítica, testigos y valoración de la prueba 33 .

  • b) Se recaban pistas acerca de redes de colaboración en el Derecho Probatorio. Para ello se diferencia entre artículos unipersonales y en coautoría. Asimismo, se dife- rencia entre el tipo de citas que se realiza, distinguiendo entre citas genuinas, de compromiso y de erudición.

  • c) Se distinguen los asuntos abordados y, a la vez, las perspectivas de análisis asu - midas en el texto. Es decir, se tiene en cuenta si su finalidad preferente es hacer precisiones conceptuales, propuestas de carácter normativo, levantamiento de datos empíricos o análisis metodológicos.

    • 3. Datos obtenidos

El total de textos incorporados al corpus (base de datos) que a continuación se analiza es de 63 artículos. De ellos 13 corresponden a autores extranjeros, por lo que los cálculos consideran una base de 50 artículos. La clasificación que se lleva a cabo en la tabla inserta a continuación establece diferencias según i) la pertenencia disciplinaria de quienes escriben acerca de asuntos probatorios (las categorías utilizadas son las de Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Historia del Derecho, Teoría del Derecho, Derecho Laboral y Derecho Civil); ii) el número total de artículos que son generados por personas que pertenecen a cada una de estas disciplinas de origen; iii) el número de artículos que ha generado cada uno de los autores; y iv) los niveles de coautoría.

32 Según se señaló en nota inicial de este trabajo, la construcción de la base de datos estuvo a cargo de Victoria Martínez. Resultaron muy valiosas las sugerencias de Claudio Agüero respecto del diseño de esta, las que permitieron ir anticipando y evitando algunos problemas asociados a la selección de variables.

33 Por cierto, los conceptos probatorios son mucho más abundantes, por lo que los elegidos constituyen una muestra de aquellos que más se utilizan. Anderson, T., Schum, D., Twining, W., Analysis of Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª ed., 2010 (Glosario), pp. 379-386.

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Tabla 2 PERTENENCIA A DISCIPLINAS Y COAUTORÍA

 

Número total

de artículos

Productividad individual. Número de artículos /

Número de

 

Disciplina

principal

cantidad de autor(es) que han escrito ese número de artículos 34

artículos en

coautoría

 

6

/ 1

Procesalistas

Derecho Procesal

Civil

17

4

1

/ 1

/ 7

4

Derecho Procesal

Número total de artículos (22)

Penal 35

4

1

/ 4

0

Derecho Procesal

Constitucional

1

1

/ 1

0

Teóricos

8

/ 1

 

Teoría del Derecho

14 36

3

/ 1

4

Número total de

1

/ 3

artículos (15)

Historia del Derecho

1

1

/ 1

0

 

Derecho Laboral

2

2 / 1

1

Derecho Penal

2

1 / 2

1

 

2 / 1

Dogmáticos (no-

procesalistas)

Derecho Civil 37

5

1

/ 3

0

Número total de

Derecho Comercial

1

1

/ 1

0

artículos (13)

Derecho Canónico

1

1

/ 1

0

Autor no se auto- identifica con ninguna disciplina

2

1

/ 2

0

34353637

  • 34 Para estos efectos se contabilizó solo al primer autor de cada artículo.

  • 35 Llama la atención la baja producción de los especialistas de Derecho Procesal Penal de esta clase de textos. Las razones pueden ser variadas, yendo desde la preocupación por la publicación de textos más extensos que den cuenta del nuevo sistema procesal penal (como ya se indicó, se han publicado varios libros), como también que varios de los asuntos de los que ellos debieran hacerse cargo han sido asumidos por teóricos del derecho o penalistas.

  • 36 En uno de los artículos se consideró la disciplina del segundo de los autores, ya que el primero es periodista.

  • 37 Uno de los autores puede ser considerado tanto civilista como procesalista (es profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil).

  • 46 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXIX - Nº 2

Los asuntos respecto de los cuales se refieren los artículos analizados pueden agru - parse en distintas categorías. Usaré las de problemas conceptuales, problemas normativos, problemas empíricos y problemas metodológicos. En los problemas conceptuales es factible incluir los intentos por depurar el significado de algunos conceptos con los cuales habitualmente se opera en el contexto del Derecho Probatorio. En los problemas normativos se incluyen trabajos que precisan los alcances de formulaciones normativas del sistema jurídico, o bien, que plantean casos que admiten solucionarse de determinada manera. En los problemas empíricos se incluyen trabajos que proveen datos acerca de cómo operan o cómo se ven a sí mismos los tribunales de justicia, los abogados, etc. En los problemas metodológicos se consideran trabajos que dan cuenta de herramientas para validar formas de producción de conocimientos. Por cierto hay textos que se preocupan de problemas que calzan con más de una categoría. A tales efectos, para no operar con más de una categoría, se tiene en consideración el porcentaje del texto que se dedica ma- yormente a uno de ellos, siendo ese el que será indicado en la tabla que sigue. Tomando como grupos que abordan distintos problemas los procesalistas, los dogmáticos sustan - tivos y los teóricos (incluye a los historiadores) se pueden extraer los siguientes datos. 38

Tabla 3 ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN

Enfoque de la investigación

Procesalistas

Dogmáticos

Teóricos

sustantivos

38

Conceptual

0

1

11

Normativa

22

12

1

Empírica

0

0

2

Metodológica

0

0

1

La clase de problemas de los que se hacen cargo los textos académicos considera: a) Medios de prueba . Los asuntos refieren a cuestiones de admisibilidad, de iniciativa pro - batoria, del auto de prueba o de la resolución que recibe la causa a prueba y de algunas particularidades de los testigos, peritos y otros medios de prueba; b) Valoración de la prueba . El foco de atención está puesto en las inferencias que es válido realizar a partir de la prueba rendida. Así, por ejemplo, lo concerniente a la sana crítica se sitúa en esta categoría. Los problemas de la suficiencia de la motivación de la sentencia también se consideran aquí; c) Estándar de prueba y carga de la prueba ; d) Otros . Aquí se consideran

38 En esta categoría se incluyen los autores que no se autoidentifican con ninguna disciplina.

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textos que tratan de cultura, ética, etcétera, que no entran claramente en las categorías anteriores.

Tabla 4 PROBLEMAS PREFERENTEMENTE ABORDADOS EN LA INVESTIGACIÓN

Problemas abordados

Procesalistas

(%)

Dogmáticos

sustantivos (%)

Teóricos e historiadores (%)

Medios de prueba

64

0

24

Valoración de la prueba

23

67

38

Estándar y carga de prueba

9

26

38

Otros

4

7

0

Las tablas que siguen se hacen cargo de las prácticas de citación tanto a un nivel micro como macro. Respecto de lo primero (tabla 5), se seleccionan seis artículos 39 y se contabilizan las citas realizadas según autor 40 . Las tres tablas que a continuación se incorporan (nivel macro) dan cuenta de la clase de citas que realizan los procesalistas, los dogmáticos sustantivos y los teóricos. Se diferencia entre citas genuinas, de erudición o de compromiso. Asimismo, se considera la adscripción disciplinaria del autor citado, en el caso de que sean nacionales; en el caso de autores citados extranjeros no se hace dicha diferenciación. Se incluye, además, una fila para dar cuenta de textos cuya autoría es de no abogados y que tampoco escriben acerca de asuntos de derecho.

39 Los textos seleccionados corresponden a los artículos más recientes de los autores con mayor productividad en cada área.

40 El tamaño de la muestra es pequeño y no tiene pretensiones de representatividad. Las expectativas apuntan solo a ilustrar la clase de autores cuya citación es preferente.

En el caso de Larry Laudan su mayor producción es en filosofía de la ciencia, pero el conocimiento que de su obra tiene la comu nidad de jueces y abogados refiere

42 Para ser calificado como probatorista es preciso que la obra que especialmente se considera en la comunidad de los abogados sea de Derecho Probatorio.

(procesalistas - probatoristas)

Andrés Bordalí (procesal / constitucionalista)

Mauricio Duce y Cristián Riego

Rodrigo Coloma (teórico del derecho - probatorista)

Iván Hunter (procesalista - probatorista)

Autor nacional más citado Hernán Corral (civilista)

41 Entenderé como procesalistas a quienes cultivando el Derecho Procesal no han focalizado su producción de manera evidente en asuntos probatorios.

Carlos Pizarro (civilista)

Michele Taruffo (extranjero- probatorista)

Juan Montero (extranjero- procesalista)

Autor con más citas (3°) Jorge Peyrano (extranjero- procesalista)

Larry Laudan (extranjero- probatorista)

Rodrigo Coloma

Carlos Pizarro

Mauricio Duce y Cristián Riego

Peter Winch (extranjero- filósofo)

Andrés De la Oliva (extran- jero-procesalista)

José Antonio Díaz (extran- jero-procesalista)

Alex Stein (extranjero- probatorista)

Larry Laudan (extranjero- probatorista)

  • 4142 Autor con más citas (2°)

Tabla 5 REDES DE INFLUENCIA

Joseph Raz (extranjero- filósofo del derecho)

Michele Taruffo (extranjero- probatorista)

Autor con más citas (1°) Juan Montero (extranjero- procesalista) 40

G.H. Von Wright (extran- jero-filósofo)

Michele Taruffo (extran- jero-probatorista)

Michele Taruffo (extranjero-probatorista) 41

¿Cómo se prueba la respon- sabilidad civil médica en la justicia chilena?

Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba

proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente

El estándar de convicción de la duda razonable en el

Las cargas probatorias di- námicas ¿Es indispensable darse toda esa vuelta?

Certezas, dudas y propues - tas en torno al estándar de prueba penal

Una mirada desde la eficien-

Rol y poderes del juez civil:

Nombre artículo

cia del proceso

a cuestiones probatorias.

Dogmáticos sustantivos

Teóricos e historiadores

Procesalistas

  • 48 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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Entenderé por citas genuinas aquellas que contribuyen a fortalecer las ideas planteadas en el texto. Los indicadores de que se trata de citas genuinas son: a) Se cita directamente el texto; b) Se problematiza el texto citado; c) Se adopta una posición respecto del texto; d) El punto de vista del autor citado constituye un presupuesto del análisis que se realiza; e) Se hace cargo de la idea del autor; y f) Se hace referencia a una frase o concepto utilizado por el autor o su obra. En todos los artículos se contabilizaron 826 citas genuinas, que representan el 38% del total. Entenderé por citas de erudi- ción aquellas que comunican que el autor ha tenido a la vista un background amplio de lecturas y que lo que en los textos citados se dice puede ser tenido como un trasfondo de las ideas planteadas. Los indicadores de que se trata de citas de erudición son: a) Se utiliza la expresión véase o confrontar (cfr.) con miras a que el lector pueda obtener más información o profundizar en un asunto; b) Se alude a una obra o autor como el más importante o quién ha estudiado con mayor profundidad un tema específico; c) Se cita como respaldo de información enunciada en el texto. En todos los artículos se contabilizaron 1.083 citas de erudición, que representan el 50% del total. Entenderé por citas de compromiso aquellas que son utilizadas para fortalecer redes académicas o, en ciertos casos, para no correr riesgos ante los arbitrajes a los que se someterá el texto. Los indicadores de que se trata de citas de compromiso son: a) No se hace cargo de la idea del autor; b) Se alude genéricamente a la doctrina; c) Se indica “véase”, “a modo de ejemplo”, o “entre otros” (citas sustituibles); d) Se mencionan para dar sustento a opiniones generales o a ideas de conocimiento común en la disciplina; e) Se cita para corroborar información de público conocimiento, que no necesita respaldo. En todos los artículos se contabilizaron 266 citas de compromiso, que representan el 12% del total.

Tabla 6 PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS PROCESALISTAS

 

Citas de

Citas de

Artículos de procesalistas

Citas genuinas

erudición

compromiso

Total

A sí mismo o a otros procesa- listas chilenos

52 (15%)

108 (21%)

38 (25%)

198 (19.3%)

A no procesalistas chilenos

22 (6%)

36 (7%)

9 (6%)

67 (6.5%)

A autores extranjeros

282 (79%)

368 (71.6%)

107 (69%)

757 (74%)

A no abogados

0 (0%)

2 (0.4%)

0 (0%)

2 (0.2%)

Total

356 (100%)

514 (100%)

154 (100%)

1.024 (100%)

  • 50 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXIX - Nº 2

Tabla 7 PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS DOGMÁTICOS SUSTANTIVOS

Artículos de dogmáticos

Citas

Citas de

Citas de

sustantivos

genuinas

erudición

compromiso

Total

A sí mismo o a otros dogmáticos sustantivos

13 (6.5%)

28 (14%)

0 (0%)

41 (9%)

A no dogmáticos sustantivos

20 (10%)

22 (11%)

22 (71%)

64 (15%)

A autores extranjeros

169 (83%)

146 (73%)

9 (29%)

324 (75%)

A no abogados

1 (0.5%)

4 (2%)

0 (0%)

5 (1%)

Total

203 (100%)

200 (100%)

31 (100%)

434 (100%)

Tabla 8 PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS TEÓRICOS DEL DERECHO

Artículos de teóricos del

Citas

Citas de

Citas de

derecho

genuinas

erudición

compromiso

Total

A sí mismo o a otros teóricos chilenos

11 (5%)

25 (8%)

8 (10%)

44 (7%)

A los no-teóricos chilenos

24 (10%)

38 (12%)

11 (14%)

73 (12%)

A autores extranjeros

148 (62%)

174 (57%)

54 (67%)

376 (60%)

A no abogados

55 (23%)

70 (23%)

7 (9%)

132 (21%)

Total

238 (100%)

307 (100%)

80 (100%)

625 (100%)

III. Discusión. Algunas particularidades de la comunidad que estudia asuntos probatorios

En la tradición del Common Law se cuenta con una disciplina (rama del derecho) específica que se hace cargo del campo de los problemas probatorios. Dicha práctica favorece un análisis sofisticado apto para dar cuenta de las particularidades de los recur- sos que se busca optimizar. En nuestra tradición aquello no ocurre aun cuando podría entenderse que, desde hace algún tiempo, se han dado pasos en esa dirección. Los textos que forman parte del corpus analizado –y, sobre todo las prácticas de citación– son indicativos de que podría estar constituyéndose una nueva comunidad. Sin embargo, aquello sería una conclusión muy apresurada.

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De los datos recogidos es posible extraer características de los saberes probatorios y de la comunidad de autores que los ha venido produciendo. Llamaré la atención en solo dos de ellas: la primera refiere a que la aludida comunidad cuenta con un nivel medio- bajo de cohesión (ver tabla 1); y la segunda, que el enfoque adoptado en los textos se encuentra notoriamente determinado por la disciplina de origen de sus autores. La señal más clara de la escasa cohesión que habría entre los autores se extrae del elevado porcentaje de citación a autores extranjeros (74%), en comparación con lo que ocurre respecto de autores nacionales. El fenómeno se presenta tanto a nivel macro (tablas 6, 7 y 8) como a nivel micro (tabla 5). Tales prácticas de citación admiten interpretarse en términos de que lo que se produce a nivel local es muy insuficiente 43 (da cuenta de una cantidad reducida de problemas) o carece de credenciales suficiente como para ser objeto de discusión (no satisface estándares cualitativos o de relevancia). Lo problemá- tico de dicha constatación –sobre todo la segunda– es que el conocimiento producido a nivel local no estaría en condiciones de asumir una lógica incremental, esto es, cada uno puede comenzar nuevamente a discutir de un determinado asunto sin hacerse cargo de lo precedentemente dicho. La existencia de una comunidad altamente cohesionada no requiere andar repitiendo las cosas 44 y puede situarse rápidamente en problemas de alto interés para los lectores. Esto le permite resolver varias cuestiones de detalle, lo que influye en una mejor disposición de los jueces y abogados a los efectos de dar un mayor uso a los textos a nivel de litigación. Las señales que, en cambio, apuntan hacia un nivel medio de cohesión refieren a la existencia de citas concordantes 45 (en la tabla 5 aparece en cuatro ocasiones Michele Taruffo 46 , y en dos, tanto Larry Laudan como Juan Montero). Asimismo, hay niveles de coautoría que no serían bajos tomando en cuenta las prácticas de otras comunidades abocadas al estudio de problemas jurídicos (tabla 2). La coautoría refleja la existencia

  • 43 Los recientes cambios en los procedimientos podrían explicar la escasez de textos nacionales a los que se hace referencia en las publicaciones estudiadas. Ante esta posibilidad se analizaron los datos recogidos únicamente en el período 2011-2014. Los porcentajes observados permanecieron prácticamente inalterados. Solo hubo una reducción de autores no abogados en el caso de los teóricos del derecho.

  • 44 El asunto, por cierto, no atañe solo a juristas. André Gide en Le traité du Narcisse dice: “Todo ha sido dicho antes, pero dado que nadie escucha, tenemos que regresar y empezarlo todo otra vez”. Tomado de Gross, J., The Oxford Book of Aphorisms, Oxford University Press, Oxford (reimpresión), 2010, p. 1.

  • 45 Wallerstein destaca que las disciplinas pueden ser entendidas como una cultura: “Habitualmente, los académicos que dicen pertenecer a un grupo disciplinar comparten con los otros miembros del grupo experiencias y contactos: han leído los mismos textos “clásicos”; participan de los mismos debates tradicionales, que a menudo son distintos de los de las disciplinas lindantes, tienen un mismo estilo y reciben recompensas por ello. Y si bien esa cultura puede modificarse con el tiempo –y de hecho así sucede–, si se hace un corte temporal de un período determinado, se aprecian modos de presentación que son valorados por los miembros de una disciplina y no por los de otra”. Wallerstein, I., “La antropología, la sociología y otras disciplinas dudosas”, en Wallerstein, I., Las incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 141-142.

  • 46 El caso de Michele Taruffo tiene, además, una particularidad. Sus textos son citados en 30 de los 50 artículos analizados. Es posible que el éxito se deba a su capacidad para operar en distintos ámbitos:

Derecho Procesal italiano y estadounidense, epistemología, filosofía moral, etc. El título de un reciente congreso realizado en Girona da cuenta de ello: “Un jurista pluridisciplinar: en torno al pensamiento de Michele Taruffo”.

  • 52 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

[VOLUMEN XXIX - Nº 2

de, al menos, pequeñas redes de colaboración al suponer un alto nivel de concordancia entre quienes redactan un texto 47 . Respecto del enfoque de la investigación, en la tabla 3 se advierte claramente una división de intereses entre los procesalistas y dogmáticos sustantivos, por una parte, y los teóricos, por la otra. Por cierto, aquello no debiera provocar mayores sorpresas. El problema es que aquello podría reflejar que el desarrollo va por carriles paralelos que no se alimentan recíprocamente. Esto ocurriría si los procesalistas y los dogmáticos sustantivos no usan las precisiones conceptuales de los teóricos y, a la vez, estos últimos no prestan atención a las interpretaciones de los primeros. A lo anterior se suma que en la tabla 4 se da cuenta que la disciplina de origen determina de manera relevante el tipo de problemas de los que cada autor se hace cargo 48 . Lo advertido, sin embargo, requiere ser matizado, pues no resultan infrecuentes las citas a miembros de otras comunidades de origen. En las tablas 6, 7 y 8 se advierte que los procesalistas no citan solo a proce- salistas, lo que también aplica a dogmáticos sustantivos y a teóricos.

  • 1. El Derecho Probatorio como un campo abierto y escasamente explorado

Los estudios acerca de problemas de prueba no se han hecho cargo de ellos en toda su complejidad. A diferencia de lo que ocurre en varias disciplinas dogmáticas, un “Derecho Probatorio” excesivamente centrado en la identificación e interpretación de disposiciones normativas, resulta impotente para operar satisfactoriamente en el vasto campo de las decisiones factuales 49 . Lo que abogados y jueces buscan en los textos de los especialistas es un set de herramientas útiles para solucionar problemas prácticos respecto de los cuales las disposiciones del legislador suelen decir bastante poco 50 . Como es de esperar, cuando los espacios quedan escasamente cubiertos por disposiciones normativas, se generan buenas

  • 47 En nuestro país hay, además, experiencias de diálogo entre autores exponentes de distintas disciplinas jurídicas. Este es el caso de los Talleres de Estudios Probatorios que organizan en conjunto las universidades Alberto Hurtado y Diego Portales. La iniciativa lleva 5 versiones contándose entre sus participantes jueces, abogados y académicos con filiación en el Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Civil y Filosofía del Derecho. En el ámbito de la investigación puede hacerse notar, a modo de ejemplo, que en el proyecto al que se adscribe este trabajo se encuentra conformado por tres teóricos del derecho y tres procesalistas. Por cierto, estos ejemplos son absolutamente insuficientes como para sostener que estamos en presencia de una comunidad que dialoga con cierta regularidad.

  • 48 Los procesalistas se centran preferentemente en lo que concierne a los medios de prueba. Los dogmáticos, en cambio, están más preocupados de los problemas de valoración. En el caso de los teóricos los estudios están más distribuidos, prestándole algo menos de atención a los medios de prueba.

  • 49 Un amplio universo de problemas interpretativos de los cuales se hacen cargo los abogados que operan en distintas ramas del derecho se enriquecen al utilizarse saberes externos (por ejemplo, los penalistas cuando abordan el problema de la “locura” o “demencia”). En el caso del Derecho Probatorio aquello es mucho más frecuente.

  • 50 La literatura es abundante. Un bastión en la defensa de la prueba libre fue Jeremy Bentham. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, E.J.E.A, Buenos Aires, Vols. I y II, 1971. Ver también Cohen, J., “Freedom of Proof”, en Twining, W., Stein, A., Evidence and Proof, New York University Press, New York, pp. 3-23. En contra, ver Stein, A., “Contra la prueba libre”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI, Nº 2, 2013, pp. 245-261.

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razones para buscar respuestas fuera de ellas. En ese escenario, las respuestas de adentro ganan en reconocimiento en la medida que no entren en tensión con otras disponibles afuera , las que se vislumbran útiles para operar en los procesos judiciales 51 . Así, en los textos debe prestarse atención a saberes y métodos de otras disciplinas 52 .

Roger Park y Michael Saks, a partir del análisis de 10 revistas jurídicas norteame- ricanas reconocidamente influyentes, advierten un importante giro en el tipo de artículos sobre problemas probatorios que en ellas se publican. A comienzos del siglo XX, el 93% de los artículos eran doctrinales, esto es textos que describen y sintetizan disposiciones jurídicas, o bien que sugieren mejoras o reformas a la legislación (los saberes de otras disciplinas cumplen una función puramente au - xiliar). A mediados de siglo, la cifra de textos doctrinales baja a 79%, para seguir reduciéndose a fines de la centuria llegando a solo el 20% 53 .

Históricamente han sido los procesalistas quienes se han hecho cargo de un elevado número de problemas de prueba. Respecto de otros, han preferido guardar prudente distancia. Así las cosas, otras disciplinas jurídicas han ido asumiendo estos últimos como parte de su objeto de estudio 54 . Los asuntos respecto de los cuales los procesalis- tas se han replegado corresponden, por una parte, a cuestiones que son tratadas en los códigos de otras disciplinas 55 y, por la otra, a asuntos en que la normativa vigente da indicaciones muy menores 56 . El fenómeno de la repartición del campo de los asuntos probatorios no es un fe- nómeno exclusivamente local 57 , ni se reduce a cultores de disciplinas solo jurídicas. 58

  • 51 Para la legitimidad de las decisiones judiciales no resulta indiferente la existencia de relatos alternativos de los historiadores, de los economistas, de los físicos o de los periodistas.

  • 52 De otra manera resulta muy difícil, por ejemplo, hacerse cargo de lo que dicen los peritos o resolver satisfactoriamente problemas de credibilidad de testigos.

  • 53 Park, R., Saks, M., “Evidence Scholarship Reconsidered: Results of the Interdisciplinary Turn”, en 47 Boston College Law Review, 2006, p. 952.

  • 54 Por supuesto que hay también asuntos que los procesalistas tratan con bastante propiedad y respecto de los cuales, los externos no se inmiscuyen.

  • 55 El caso más vistoso refiere al Código Civil que en uno de sus títulos trata de la “prueba de las obligaciones”. Es ilustrativo, además, que en los textos estudiados los procesalistas no se hayan ocupado, por ejemplo, de los problemas que atañen al proceso laboral, tal vez porque las disposiciones respectivas están en el Código del Trabajo.

  • 56 Aquello se produce claramente respecto de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica o en los estándares de prueba, donde el legislador es muy parco. En cuestiones de admisibilidad, el legislador es mucho más pródigo y, en consecuencia, los procesalistas se sienten más a gusto.

  • 57 En España, por ejemplo, es indudable la influencia de un grupo de filósofos del derecho (Perfecto Andrés Ibáñez, Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y algunos otros) en lo que refiere a varios asuntos de Derecho Probatorio.

  • 58 Es interesante, por ejemplo, que Larry Laudan –un prestigioso filósofo de la ciencia– se haya convertido en un referente casi obligado en asuntos de naturaleza conceptual que atañen al estándar de prueba. Otra figura influyente desde el campo de la epistemología es Susan Haack, quien se ha ocupado principalmente del rol que es posible asignar a la verdad en asuntos de prueba, en el razonamiento probatorio y en la prueba

  • 54 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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El Derecho Procesal se muestra llano a que otros hablen acerca de asuntos de prueba, especialmente si se trata de problemas de naturaleza conceptual 59 y, en una menor medida, si se abordan problemas de filosofía moral o política 60 . Las otras disciplinas dogmáticas no están preocupadas solo de lo que se dice en los códigos de los cuales están a cargo, lo que pareciera ser una señal de que, al menos algunos de sus cultores, no se sienten muy a gusto con la distinción fuerte –que suele darse entre nosotros– entre asuntos sustan - tivos y asuntos adjetivos 61 . Pese a ello, no parecen incomodarse con otros participantes, tal vez porque asumir todos los problemas probatorios les parece una carga demasiado pesada. Los teóricos, por su parte, eligen los problemas de los cuales se harán cargo sin que constituya un factor de preocupación de que los mismos sean abordados también desde otras perspectivas, ni que tampoco haya asuntos probatorios de los que ningún otro teórico se preocupe. La existencia de un espacio común con diversidad de participantes no es en absoluto preocupante. El Derecho Probatorio, en cuanto objeto de estudio, se empobrece si se le entiende como un repositorio de proposiciones acerca de disposiciones normativas 62 . La dogmática de la prueba no está en condiciones de neutralizar a la epistemología y a la filosofía moral provenientes “desde fuera” del ámbito jurídico 63 . Ambas parecieran encontrarse en buenas condiciones para producir respuestas útiles para la decisión de

científica. Una buena y reciente selección de sus artículos puede verse en Haack, S., Evidence Matters: Science, Proof, and Truth in the Law, Cambridge University Press, New York, 2014. Por su parte, para los problemas de credibilidad suele ser mucho más interesante lo que dicen los psicólogos que lo que dicen los juristas.

  • 59 Hay libros que en su título incorporan la locución “epistemología jurídica”, lo mismo que congresos de especialistas. Hablar de “epistemología jurídica” es ambiguo, pues también da cuenta de problemas de conocimiento del derecho. Más allá de estos problemas, aquella comunica en el Derecho Probatorio cercanía con la epistemología general, en términos de contribuir a la reducción (control) de errores. Cfr. Laudan, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 23-25.

  • 60 La buena acogida de otros saberes se ha visto potenciada con el retroceso de la prueba tasada en la fase de valoración de la prueba (unida a una mayor reticencia de los códigos a considerar inadmisibles ciertas pruebas).

  • 61 Ya no es tan infrecuente que los dogmáticos en cuestiones sustantivas hagan también cursos en cuestiones adjetivas. Esto se da especialmente entre los penalistas que gustan hacerse cargo de cuestiones propias del proceso penal (como se sabe, la división entre lo sustantivo y lo adjetivo es mucho más tenue en otras tradiciones).

  • 62 Entre nosotros no se ha producido una discusión intensa respecto de cuánto deben hacerse depender las soluciones a los problemas probatorios de lo que el legislador disponga y cuánto de la epistemología general. En la tradición del Common Law el asunto ha sido largamente, sobre todo, a partir de las propuestas de Jeremy Bentham (ver Twining, W., Theories of Evidence: Bentham & Wigmore, Weidenfeld & Nicolson, London, 1985, pp. 1-18) a quien se ha erigido como un paladín de la perspectiva de la desregulación y de la aplicación directa de criterios de validación epistémicos. El asunto, por cierto, permanece abierto (ver Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi e Diritto, 2008, pp. 15-34). Excluyendo posiciones que habrían de situarse en los extremos, la sola existencia de la discusión es indicativa de la utilidad de un diálogo fluido entre puntos de vista con un compromiso primordial con las reglas jurídicas, o bien, con la epistemología general.

  • 63 Entre los anglosajones resulta más frecuente hacer una distinción entre problemas de reglas y problemas de lógica. El giro advertido en nuestro país implica prestar mayor atención a los problemas lógicos, los que son comunes a distintos espacios de la vida donde se opera con pruebas.

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los hechos en el proceso. La situación es distinta a lo que ocurre en campos en los que se dispone de construcciones teóricas que neutralizan lo que se dice, por ejemplo, desde la filosofía moral o la economía. El background de saberes y de métodos que potencialmente llegarán a pertenecer al Derecho Probatorio debiese incluir también proposiciones que para su justificación requieran enfrentar un proceso de validación cercano al esperable para las disciplinas científicas. El auge del sistema de la sana crítica, por ejemplo, im - plica que para enfrentar los problemas de valoración de la prueba sea menester explorar mecanismos que exceden con creces lo intuitivo o lo que es de “sentido común” 64 . Así, se busca establecer cortapisas a la discrecionalidad judicial (e indirectamente, a los argumentos de las partes) cuando lo que se dice entra en tensión con conocimientos científicamente afianzados, máximas de la experiencia y principios de la lógica 65 . En un escenario de esa naturaleza la epistemología, entendida como una disciplina que establece condiciones de validación a los conocimientos –o a las actitudes doxásticas 66 – que se van produciendo, aparece como muy útil. De la epistemología podemos tener pistas acerca de qué es lo que cuenta como conocimiento científicamente afianzado, cuál es el valor que podemos asignar a las experiencias previas (o al sentido común) en espacios en los que la ciencia poco puede decirnos e, incluso, acerca de la lógica que es posible emplear en contextos como el de los procesos judiciales. Hay problemas difíciles de resolver al momento de hacer transferencias de contex - tos. Una epistemología que se hace cargo de lo que ocurre en el seno de comunidades científicas, o en la vida diaria de las personas, presenta algunas particularidades que es preciso observar cuidadosamente, cuando se opera en sede judicial. Aquello supone un desafío del que deben hacerse cargo los autores. Así, debe haber suficiente claridad respecto de los propósitos y de los conceptos, si no se quiere permanecer en un lugar que a algunos pudiera asemejarse a la Torre de Babel. Por cierto, aquello excede de lo pretendido en este texto, pero vale la pena estudiarlo.

IV. Conclusiones y proyecciones para el Derecho Probatorio

  • a) Con miras a explicar el bajo uso de los textos de Derecho Probatorio –por parte de jueces y abogados– se analizaron prácticas de citación y, en menor medida, se identificaron temáticas y enfoques asumidos en artículos publicados en revistas

  • 64 Entre nosotros no se han producido discusiones respecto de las potencialidades que representa, por ejemplo, el Teorema de Bayes. Al respecto se ha producido una abundante literatura, principalmente en la tradición anglosajona.

  • 65 Coloma, R., Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 2, 2014, pp. 673-703.

  • 66 Ver Goldman, A., “A guide to Social Epistemology”, en Goldman, A., Social Epistemology. Essential Readings, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 11-14.

  • 56 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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indexadas. Se observó que la comunidad 67 a cargo de la producción de saberes pro - batorios no concibe su trabajo como una empresa suficientemente colaborativa: sus aportes no son incrementales. Entre quienes abordan asuntos de prueba se advirtió una multiplicidad de perspectivas que en razón de bajos niveles de intercambio conspira en contra de la optimización de los recursos disponibles.

  • b) Algunos procesalistas tienen dificultades (o escaso interés) en asuntos de valo - ración de la prueba en contextos distintos al de la prueba tasada. Por su parte, quienes no son procesalistas (especialmente los teóricos) tienen dificultades (o escaso interés) por esclarecer lo que dicen los códigos (admisibilidad, determina- ción de los hechos a probar, etcétera). En asuntos en que el legislador ha tomado posición mediante la dictación de reglas, la dogmática (de los procesalistas) provee de herramientas, por regla general, adecuadas. Para dirimir, en cambio, la manera en que se debe operar en asuntos más indeterminados, la filosofía moral (que re- sulta familiar a los teóricos del derecho) y la epistemología (cuyo dominio no se asocia a una disciplina específica) resultan de mucha utilidad. El encuentro de la dogmática con la epistemología y la filosofía moral debiese producir efectos muy positivos para la superación de los problemas anunciados 68 . Sin embargo, hasta el momento, los saberes que se generan en cada uno de esos campos no se conectan de una manera suficientemente estrecha, como para que lo que se diga en uno impacte sobre lo que se dice en los otros. Tales mundos apare- cen como distantes, cuestión que podría ser consecuencia de la falta de propósitos comunes respecto de lo que cabe esperar del Derecho Probatorio (¿es posible una teoría general de la prueba?). Los consumidores de textos que se enfrentan en la coti- dianeidad a problemas prácticos estarán mucho más dispuestos a usar los recursos optimizados que ofrecen los textos, en la medida que se resuelvan los mencionados desencuentros.

  • c) Dos puntos no tratados en este texto y que merecen atención en el marco de lo que debiera hacerse para superar algunas de las insuficiencias del Derecho Probatorio, refieren a la carencia de un modelo conceptual y a los déficit en la formación de los futuros abogados. El vocabulario del Derecho Probatorio requiere precisiones, lo mismo que urgen modelos que apoyen la tarea judicial de adscribir conductas normativamente relevantes a los partícipes en los juicios 69 .

  • 67 En su mayoría académicos de jornada completa o media jornada con formación doctoral y menores de 50 años.

  • 68 Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi e Diritto, 2008, pp. 15-34.

  • 69 Cuenta Larry Laudan, que su interés por lo que ocurría en el derecho fue originado por perplejidades acerca de lo que los tribunales querían decir al invocar la duda razonable, la que fue ampliándose a varias otras nociones utilizadas por abogados y académicos. Laudan, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 13-14.

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Entre los conceptos que requieren con urgencia de consensos interpretativos básicos (más allá de los legítimos disensos) pueden mencionarse, entre otros, “relevancia”, “peso probatorio”, “presunciones”, “estándar de prueba”, “carga de la prueba”, “hecho probado” y “medios de prueba”. Todos ellos además de una depuración conceptual requieren de la construcción de una estructura de relaciones recíprocas que permita visualizar qué implicaciones representa cada concepto respecto de los restantes 70 . La anunciada red conceptual atenuará los problemas de contradicciones, redundancias y lagunas que es usual se produzcan en las disposiciones (del legislador) y en las proposiciones norma- tivas (de los juristas). Asimismo, facilitará la producción de explicaciones ante dudas frecuentes que son planteadas desde dentro y fuera del espacio de lo jurídico. Por último, contribuirá a fortalecer al Derecho Probatorio como disciplina responsable de la produc - ción de conocimientos en el contexto de la adjudicación, capaz de enriquecerse con los aportes desde fuera del sistema jurídicos, pero a la vez, dispuesta a establecer barreras frente propuestas que no se hagan cargo suficientemente de las exigencias esperables respecto de los hechos que alcanzan el estatus de probados en los procesos judiciales. La educación de los futuros abogados debe hacerse cargo de los problemas de prueba. Aquello requiere ciertos cambios en la concepción que se tiene del proceso formativo. Hasta hace poco tiempo las facultades de derecho han eludido el problema sin grandes dificultades. Es previsible que en el corto y mediano plazo aquello no se sostenga. Un desafío para la comunidad de autores que abordan los problemas de prueba es la creación de materiales que resulten adecuados para enfrentar dicho desafío. Los nuevos textos, entre otras cosas, deberán hacerse cargo del entorno donde se producen los problemas de prueba. Los aprendizajes deberán ser satisfactorios en un escenario en que la autonomía disciplinar no permite hacer oídos sordos a lo que se produce “desde fuera”.

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70 Un ejemplo de ello son los conceptos fundamentales de Kelsen (el concepto de sanción determina lo que es el concepto de delito, este último, el de responsabilidad y así, sucesivamente).

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Revista

de Derecho

PAMELA PRADO LÓPEZ:

Vol. LA XXIX

INOBSERVANCIA

- Nº 2 - DICIEMBRE

AL DEBER

2016 DE COLABORACIÓN…Páginas 59-8359

La inobservancia al deber de colaboración del acreedor en el derecho chileno: un caso de incumplimiento contractual

Pamela Prado López* 1

Resumen

Es usual que las partes de un contrato deban cooperar para que las obligaciones puedan ser cumplidas. En este trabajo postulamos que un análisis técnico adecuado, supone reconocer que la colaboración del acreedor se erige como un deber secundario o funcional de conducta al interior del contrato, cuya inobservancia constituye un incumplimiento contractual, permitiendo a la contraparte el ejercicio de los remedios contractuales que le franquea la ley.

Colaboración del acreedor – deberes secundarios de conducta – incumplimiento contractual

Breach of the duty of cooperation of the creditor in Chilean law:

a case of breach of contract

Abstract

It is common for parties to a contract must cooperate so that the obligations can be met. In this paper we postulate that proper technical analysis, means recognizing that cooperation creditor stands as a secondary or functional duty of conduct within the contract, breach of which constitutes a breach of contract, allowing the counterparty exercise of contractual remedies.

Cooperation creditor – secondary duties of conduct – breach of contract

* Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Académica Escuela de Derecho Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: pamela.prado@uv.cl. Este trabajo se basa en una parte de la Tesis doctoral titulada “La colaboración del acreedor en los contratos civiles, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno”, y que a la fecha se encuentra publicada por la Editorial Thomson Reuters- La Ley, Santiago de Chile, 2015. Este estudio se enmarca en el Proyecto Fondecyt Inicia Nº 11140155. Artículo recibido el 28 de noviembre de 2014 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Introducción

E n las relaciones contractuales es habitual que las partes deban cooperar para que las prestaciones puedan ser cumplidas. De manera más concreta, se ha entendido que en múltiples ocasiones el acreedor tiene el deber de colaborar; así, un caso

típicamente citado por los autores extranjeros es la recepción del pago de una obligación de dar que se le ofrece por el deudor, de manera tal que si el acreedor no recibe dicho

pago, el primero no podrá liberarse del vínculo obligatorio 1 . Pero fuera de este, hay una serie de situaciones en que las partes deben colaborar, por ejemplo si se contrata a un artista para que confeccione una pintura del mandante y este no concurre a posar, o no le entrega las fotografías que desea que se utilicen para tal efecto; o bien, se encarga a un mecánico la reparación de un automóvil y luego no se pone a disposición para que lo repare. Hay que agregar a aquellos contratos en que atendida su mayor complejidad, la colaboración entre las partes se requiere durante toda su ejecución. Esta necesidad de que las partes cooperen o colaboren en las relaciones contractuales ha sido recogida de diversas formas por legislaciones extranjeras más recientes y por el derecho uniforme, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico que guarda silencio. De consiguiente, el objetivo de este trabajo es evidenciar que, a pesar de que el derecho civil chileno no consagre en forma expresa a la colaboración del acreedor, es posible argumentar dogmáticamente que en determinados grupos de casos, tal colaboración del acreedor constituye un deber dentro de la relación jurídica contractual, de tal suerte que su inobservancia produce consecuencias jurídicas tanto para el acreedor como para el deudor contractual.

II. Un criterio ordenador a propósito de la estructura del contrato

1.

Preámbulo

Nos parece necesario introducir como un elemento de análisis relevante, la diferen - ciación entre obligaciones primordiales y deberes secundarios, funcionales o de conducta al interior del contrato, con la finalidad de proponer que la colaboración del acreedor participa de la segunda de dichas calidades. En ese orden, aplicaremos esa diferenciación en el ambiente del contrato bilateral, porque se trata de aquella convención que mayor- mente se acuerda en el tráfico jurídico, además de erigirse como el modelo contractual por antonomasia en el derecho de contratos.

1 Medicus, D., Tratado de las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 198 ss.

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  • 2. La distinción entre obligaciones primordiales o principales y deberes secundarios o funcionales de conducta

Nos situaremos en el contrato bilateral, como hemos indicado, atendido que es el que mayoritariamente se utiliza en el tráfico jurídico 2 . Sin perjuicio de ello, hay que precisar que la figura de la colaboración del acreedor también se puede presentar en los unilaterales, de modo que algunas de las conclusiones a que arribemos serán aplicables a estos. En efecto, pensemos en el caso de aquellos contratos en que el deudor está obligado a restituir la cosa objeto de la convención y el acreedor no coopera recibiéndola, o no lo hace en forma oportuna, generando mayores gastos de mantención al deudor, como en un depósito o en un comodato; o en contratos en que el deudor debe cumplir con una obligación de dar, como el donante de donación irrevocable, en que el donatario rechaza la tradición a que el donante se ha obligado. Ahora bien, en lo que refiere al contrato bilateral debemos hacer una primera constatación, y es que cuando nuestra doctrina más tradicional afronta su estudio, la tendencia es analizarlo a propósito de lo que se ha denominado la teoría general del contrato 3 , para luego centrarse en el estudio de algunos contratos bilaterales en parti- cular; en este último caso, el esquema que se sigue usualmente es identificar a la o las obligaciones que asumen cada uno de los contratantes. Sin embargo, esta mirada al contrato bilateral se aleja de su funcionamiento práctico, entre otras razones, porque se pasa por alto la íntima vinculación que, de ordinario, se produce entre todas las obligaciones que nacen del acuerdo 4 , obviando así un examen sistémico y, por tanto, realista del contrato bilateral. Esta rígida estructura contractual con que se suele abordar al contrato sinalagmático, supone que se encuentra perfecta- mente determinada la calidad de deudora o acreedora de cada parte desde el inicio de la relación jurídica, para ello solo se consideran las obligaciones más características de cada contrato, sin tomar en consideración lo que ocurra durante la vigencia del mismo. Pero la contratación contemporánea no siempre obedece de manera tan prístina a este esquema, pues en el contrato se difuminan las calidades de deudor y acreedor que ostentaría cada parte, desvanecimiento que se produce, fundamentalmente, debido al contenido del mismo 5 , entendiendo por contenido del contrato, como dice Díez Picazo,

  • 2 Colin, A. y Capitant, H., Curso elemental de derecho civil. Teoría general de las obligaciones, Reus S.A., Madrid, 1987, p. 725.

  • 3 López, J., Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 80. Alessandri, A., De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 18.

  • 4 Salvo cuando se reconoce que las obligaciones de una parte están interrelacionadas con las de la otra, para efectos de justificar lo que se ha venido en denominar “efectos particulares de los contratos bilaterales”. Así, López, J., cit., pp. 411-412.

  • 5 Terminología muy utilizada, como se corrobora de lo que establece el artículo 2 del Código Europeo de contratos de la Academia de Pavía, que dispone: “Autonomía contractual. 1. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, dentro de los límites de impuestos por las reglas imperativas, las buenas costumbres y el orden público, tal y como vienen definidos en el presente Código, en el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unión europea, siempre que no persigan

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a “la composición misma del contrato, su sustancia más íntima y entrañable” 6 , por ello es que el verdadero contenido contractual está constituido por las reglas de conducta. Los contratantes más que declarar una voluntad “se comprometen”; los poderes y deberes son los efectos del contrato, el contenido del contrato es la formulación, la regla que establece o estatuye estos deberes y estos poderes 7 . Así, es posible identificar el contenido del contrato con la reglamentación contractual, esto es, con las reglas de conducta y “cualesquiera otras determinaciones jurídicamente relevantes contenidas en las cláusulas contractuales” 8 . En esa línea, nos parece que para determinar de forma apropiada el contenido del contrato es posible recurrir a la distinción entre obligaciones principales o primordiales de la convención, y deberes que tienen un carácter funcional, en tanto permiten que las primeras se obtengan. Esta diferenciación de los roles que cumplen las diversas pres- taciones al interior del contrato no es nueva, como se evidencia de los postulados de la doctrina, especialmente europea. En efecto, ya sea a propósito del estudio del alcance de la relación obligatoria, de los efectos de la buena fe, u otros tópicos, los autores han intentado resolver el problema de la extensión de los deberes del deudor y, luego, llevar a cabo una sistematización de estos. Con todo, se trata de un esquema que no ha tenido mayor acogida en la doctrina nacional más clásica, con alguna excepción 9 . Entre los juristas extranjeros es reiterada la alusión a esta estructura contractual. Así, se ha distinguido, de acuerdo con el criterio de la exigibilidad en juicio, entre: obli - gaciones integrativas instrumentales, y obligaciones integrativas primarias, que tienen una finalidad auxiliar, pero con existencia propia, y, por tal razón, que son exigibles por sí mismas 10 . Las primeras se caracterizarían porque están estrechamente vinculadas a la prestación debida y, como tales, no pueden separarse de ella bajo ningún respecto, como la obligación de custodia que tiene el deudor de obligación de entrega de una cosa debida 11 . Las segundas serían obligaciones primarias con el carácter de auxiliar por sí y que, por consiguiente, son exigibles por sí mismas, como el caso de la obligación de denuncia de defectos en los materiales suministrados en el contrato de arrendamiento

únicamente el fin de perjudicar a otros”. Rogel, C. (coordinador), Código europeo de contratos. Libro I: De los contratos. Libro II, Título I: De la compraventa, Editorial Reus S.A., Madrid, 2009, p. 9.

  • 6 Díez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial. I Introducción Teoría del contrato, Civitas, Thomson Reuters, Madrid, 2009, pp. 448-449. Agrega que la doctrina tiende a pensar que el contenido son las obligaciones contractuales, pero la denominación de “obligaciones contractuales es equívoca, pues se entiende por ello al menos tres cosas: deberes contractuales; la correlación entre los deberes contractuales y el poder contractual de la otra; y la totalidad de la relación jurídica, con todos los deberes y poderes del contrato”.

    • 7 Díez Picazo, L., cit., p. 450.

    • 8 Martínez de Aguirre, C., en Cámara, S. (coord.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, p. 439.

  • 9 Entre dichas excepciones, Ducci, C., “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en Tavolari, R. (coord.), Doctrinas esenciales de derecho civil. Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pp. 495-496. 10 Betti, E., Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1969, pp. 106-108. 11 Betti, E., cit., pp. 107-108.

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    de obras 12 . Hay autores que hablan de “deberes agregados”, como la variable del deber de información que, según Hedemann, acompaña a muchas relaciones de crédito y que viene exigida por la buena fe; un ejemplo es la rendición de cuentas en el mandato que, a la vez, constituiría un caso especial de deber de información; también el abono de gastos, que sería un fenómeno concomitante con la liquidación de la relación obligato - ria 13 . Entre los casos que se reconocen como manifestación de estos deberes particulares de conducta se ha identificado a aquel según el cual “el acreedor está obligado, al menos en tanto el deudor tenga en ello un interés digno de protección, a no impedir la pres- tación del mismo, y a hacerla posible en tanto esta dependa de él” 14 , coherente con el planteamiento de este trabajo. La doctrina española es especialmente prolífica en esta clase de análisis, especial- mente al estudiar el contenido de la relación obligatoria, a la que se adicionan no solo deberes sino también cargas, así en la situación jurídica del deudor es posible identificar tanto al deber o deberes primarios como deberes accesorios 15 .

    • 12 Betti, E., cit., p. 108. Con todo, hay que advertir que Betti no le confiere mayor relevancia a este tipo de distinciones, que califica de extrínsecas. pp. 105-106.

    • 13 Hedemann, W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1958, pp. 51-54. En línea similar, Von Thur comenta que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el principio de la buena fe en varias direcciones, y a vía ejemplar menciona la creación de particulares deberes de conducta que se despliegan tanto en la “preparación de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la cooperación eventualmente necesaria de ambas partes y a la consideración que según la equidad puede cada parte esperar de la otra en semejante relación. Von Thur, A., Tratado de las obligaciones, Editorial Comares S.L., Granada, 2007, p. 154.

    • 14 Von Thur, A., cit., p. 155. A su turno, en lo que respecta a la posición de la parte deudora, ella efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una prestación a otra persona, que sería “el deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género, es el deber de realizar la prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel comportamiento en que la prestación consiste”.

    • 15 Díez Picazo, L., “El contenido de la relación obligatoria”, Separata, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, en Anuario de derecho civil, fasc. II 1964, pp. 258 y 353. En lo que respecta a la posición de la parte deudora, Díez Picazo agrega que efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una prestación a otra persona, que sería “el deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género, es el deber de realizar la prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel comportamiento en que la prestación consiste”. Pero además, hay ciertos deberes accesorios o secundarios encaminados a proporcionar al acreedor un bien económicamente valioso para que se vea satisfecho su interés, que pueden ser de la más variada naturaleza, a veces son de origen legal; otros de carácter convencional; pueden emanar de los usos de los negocios; o bien, derivados de la buena fe. Adiciona que algunos de ellos pueden formar parte de la misma prestación primaria, si no alcanzan a adquirir entidad suficiente; y otros adquieren independencia de la prestación principal, erigiéndose como una nueva prestación de naturaleza accesoria que, de infringirse, dará lugar a una situación de cumplimiento imperfecto. pp. 361-362. Similar a este análisis, García, M., Lecciones de derecho civil II. Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hills, Madrid, 1995, pp. 439-440. Albaladejo, M., Derecho civil II. Derecho de obligaciones, Edisofer S.L., Madrid, 2004, p. 33. Morales, A., Incumplimiento y lucro cesante, Civitas, Madrid, 2010, p. 88. Este último refiere a la existencia de diversos tipos de deberes que integran la relación obligatoria, distinguiendo entre deberes de prestación y deberes de protección o de cuidado; los primeros son los que tienen por finalidad la satisfacción del interés en la realización o cumplimiento del contrato.

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    Entonces, un criterio ordenador y orientador acerca del contenido del contrato que tiene directa incidencia en la determinación de los deberes de conducta a que se some- ten las partes 16 , es sustentar que la estructura contractual está constituida tanto por prestaciones principales a que estas se comprometen como por otros deberes de carácter funcional que permiten que las prestaciones principales se obtengan. Las prestaciones principales o primordiales del contrato son aquellas que efectivamente los contratantes persiguen obtener, son la razón por la que han concluido la relación contractual, en tanto que los deberes secundarios de conducta son de naturaleza funcional, pues tienen por objeto que las prestaciones principales se cumplan, de modo que se obtenga el fin último perseguido por el contrato. Por tanto, nuestro postulado es que el deber de colaboración del acreedor constituye un deber secundario o funcional, ya que permite a las partes obtener el cumplimiento de las principales prestaciones del contrato. La característica especial que este presenta, empero, es que se trata de un deber secundario o funcional que tiene por finalidad que el otro contratante pueda, a su turno, ejecutar sus prestaciones principales o primordiales, como se verá a continuación.

    III. Apuntes sobre la naturaleza de la colaboración del acreedor en el derecho civil

    • 1. Respecto del propósito de analizar la naturaleza jurídica de la colaboración del acreedor

    Resulta esencial dar un vistazo al problema de la naturaleza de la colaboración del acreedor, no solo porque se trata de un aspecto imposible de soslayar en cualquier estudio de este carácter, sino muy especialmente porque los autores foráneos han transitado entre dos opiniones: o es una carga contractual, o constituye un deber al interior del contrato. Adoptar una u otra posición repercute directamente en las consecuencias derivadas de su inobservancia. Nuestra opinión, como hemos anticipado, es que la colaboración del acreedor es un deber secundario o funcional al interior del contracto.

    • 2. El derecho extranjero y uniforme: una mirada panorámica

    Como hemos indicado, la colaboración del acreedor no constituye una figura reciente, por el contrario, los juristas extranjeros le han dado una gran relevancia, especialmente en lo que refiere a las consecuencias que se producen si el acreedor no despliega dicha cooperación. La doctrina foránea, en especial la europea, además de aproximarse a la colaboración del acreedor a propósito de temáticas generales, ha elaborado varios estudios

    16 Con esta estructura no se descarta, por cierto, el mayor alcance que hoy se reconoce a la relación obligatoria, en tanto en virtud de esta no solo se imponen deberes de conducta a las partes, sino también “la garantía, a cargo del deudor, de satisfacción de un determinado interés del acreedor; es decir, la garantía de ese resultado”. Morales, A., La modernización del derecho de obligaciones, Civitas, Madrid, 2006, p. 19.

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    cuyo preciso objeto es analizarla. De estos estudios interesa resaltar que no hay consenso acerca de la naturaleza jurídica que tiene dicha colaboración. En efecto, hay aquellos que sustentan que la cooperación del acreedor constituye una verdadera obligación, como es el caso de Falzea, de modo que además de los efectos propios de la mora del acreedor, se permite al deudor exigir al acreedor su cumplimiento, y si este no cumple, se genera un caso de incumplimiento contractual 17 . Para otros, en cambio, constituye siempre una carga contractual, como es la opinión de Cattaneo, que aunque reconoce que es un fenómeno muy frecuente, su inobservancia solo generaría mora del acreedor 18 . También de carga la califica Cabanillas Sánchez 19 . En un tercer grupo, se sitúan aquellos auto - res que tienen una opinión matizada, esto es, que atendida las circunstancias, a veces tiene la naturaleza de carga y otras de deber al interior de la relación obligatoria, como Caballero Lozano 20 y Lamarca 21 . Los postulados de la doctrina europea han llevado, además, a un paulatino reco - nocimiento a la figura de la colaboración o cooperación del acreedor, tanto por algunas legislaciones como por el derecho uniforme. En lo que toca a los derechos internos, la tendencia ha sido reconocer en forma progresiva la necesidad de que el acreedor colabore o coopere con el cumplimiento del deudor, especial- mente al reglamentar la mora creditoris. Así, en forma incipiente se aprecia la importancia de la colaboración del acreedor en el CC italiano de 1942, la que se encuentra tratada a propósito de la mora del acreedor en el art. 1206, en la norma siguiente se regulan los efectos de la mora 22 .

    • 17 Falzea, A., Angelo, La’ oferta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffré, Milán, 1947, pp. 77 s.

    • 18 Cattaneo, G, La cooperazione del creditore all’adempimento. , Dott. A. Giuffre-Editore, Milán, 1964, pp. 27 s. y 47.

    • 19 Para Cabanillas, la colaboración del acreedor constituye una carga contractual de aquellas que denomina heterónomas, distinguiendo entre la carga de facilitación de la liberación del deudor, y la de colaborar para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., Las cargas del acreedor en el derecho civil y mercantil, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1988, pp. 72 ss. y 204 ss.

    • 20 “Lo que no nos parece tan seguro que, a tenor de lo expuesto, es que la cooperación del acreedor al cumplimiento sea una auténtica carga que acompañe al derecho al crédito. A nuestro entender, calificar de carga la conducta del acreedor antes citada supone un olvido del interés del deudor en la obligación, que no por ser de menos rango queda desprotegido. La cooperación del acreedor al cumplimiento es una conducta también en interés del deudor, ya que a este no le es indiferente cumplir o no su obligación. En este sentido, la falta de cooperación no queda sin sanción como sucedería de ser una carga en sentido técnico; antes bien, el ordenamiento prevé la mora creditoris y la consignación judicial –figura de la que no está del todo ausente la idea de ejecución coactiva– como medidas tendientes a neutralizar los efectos negativos de la inobservancia de dicha carga. Si el acreedor no coopera, no solo no deja ocioso su crédito sino que también perjudica los justos derechos y expectativas del deudor. La libertad que tiene el acreedor de verificar la carga solo se entiende en el caso que nos ocupa si consideramos que el deudor es también libre de cumplir su obligación”. Caballero, J., La mora del acreedor, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 127.

    • 21 Lamarca, A., El hecho del acreedor y la imposibilidad de la prestación , Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2001, p. 64.

    • 22 Art. 1206. Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l’obbligazione (att. 160). Art. 1207. Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (1256 e seguenti, 1673). Non sono più dovuti gli interessi né i frutti

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    El CC portugués de 1966 sigue esta misma tendencia de positivar a la colaboración dentro de la regulación de la mora creditoris 23 . En otras legislaciones no hay mención expresa a la colaboración del acreedor, como en el BGB, sin embargo, la reforma del 2001 modificó el §241, incorporando un párrafo (2) 24 , que agrega a la relación obligatoria el respeto de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte, de manera que la noción amplia de colaboración del acreedor, que se manifiesta en una gran variedad de comportamientos que este debe desplegar, emerge como un deber dentro de la relación contractual, como ha admitido la doctrina más autorizada 25 , lo que queda corroborado por la también amplísima norma contenida en el § 280, sobre resarcimiento de daños por incumplimiento de un deber 26 . Algo similar es posible predicar en el ámbito latinoamericano. A vía ejemplar, el CC peruano de 1984 no trata en forma expresa a la colaboración del acreedor, pero se infiere del art. 1155 referido a las obligaciones de hacer que regula la imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor 27 ; también se le aprecia respecto de las obli- gaciones de dar a propósito de la teoría del riesgo en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto, art.1138, regla tercera, pues de esa norma se colige la necesidad de que el acreedor concurra a la entrega de la cosa que le ofrece su deudor 28 ; a la vez, que el

    (820) della cosa che non siano stati percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora (1224) e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. Gli effetti della mora si verificano dal giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata valida con sentenza passata in giudicato (Cod. Proc. Civ. 324) o se è accettata dal creditore.

    • 23 Artículo 813, “O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação.

    • 24 La norma dispone: “§241 Deberes de la relación obligatoria. (1) En virtud de la relación obligatoria el acreedor está legitimado para reclamar una prestación del deudor. La prestación puede consistir también en una omisión. (2) La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”.

    • 25 Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., Markesinis, B., Unberath, H., Jonhston, A., The german law of contract. A comparative, traitase., Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, p. 128.

    • 26 Aunque algunos autores, al analizar la incorporación del § 241 (2), hablan de deberes de protección, en oposición a los deberes de prestación, incluyen tanto deberes de acción como de omisión, todos estos permiten el cumplimiento de los deberes principales, así, quedarían incorporados deberes como los de información, de denuncia, de orientación, de asesoramiento, de advertencia, de revisión, etc. Ehmann, H., y Sutschet, H., Modernización del derecho alemán de obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 107.

    • 27 Art. 1155 que establece: “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, este hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor”.

    • 28 Art. 1138 “Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto. Nº 3 Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor”.

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    art. 1338 regula la mora del acreedor 29 . Hay que destacar que la norma que sigue esta- blece la indemnización que debe el acreedor a su deudor, debido a los daños que ocasione a este el retraso del acreedor. Con todo, si bien existe una relación entre la colaboración del acreedor y la figura de la mora creditoris , nos parece que esta última figura aborda solo un aspecto de la co - laboración del acreedor, y más específicamente de su inobservancia, ya que únicamente refiere a las consecuencias derivadas de dicha inobservancia en el plano del destino de la o las obligaciones que el deudor no pudo cumplir íntegra y oportunamente debido a que el acreedor no cooperó, y no pone énfasis en la configuración de un incumplimiento contractual para el acreedor en caso que no colabore, debiendo hacerlo. Volveremos acerca de este punto. En el derecho uniforme, la colaboración que deben prestar las partes en el contrato se encuentra expresamente reconocida en algunos instrumentos normativos. Entre ellos, el art.5.1.3 de los Principios de UNIDROIT que establece: “cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última” 30 . Los comentarios a los Principios expresan que hay dos manifestaciones de la cooperación: la primera se refiere al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte; y la segunda, una cooperación activa entre los contratantes 31 . En el art. 1:202 de los PECL se consagra el deber de colaboración, en los siguientes términos: “Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos”. A diferencia de los Principios de UNIDROIT, aquí derechamente se califica a la colaboración como un deber que emana del contrato. En los comentarios de los PELC se destaca que este deber incluye el de permitir que la otra parte cumpla con sus obligaciones para así obtener los frutos de la prestación pactada en el contrato, lo que explica especialmente mediante el siguiente ejemplo: “ Ejemplo 1: S, que se encuentra en Hamburgo, acuerda vender mercancías a B, que se encuentra en Londres, a un precio pactado en Hamburgo. B no designa qué buque deberá transportar las mercancías. Ello constituye un incumplimiento de las obligaciones de B derivadas del contrato de compraventa y también infringe este artículo, porque impide que S cumpla su obligación de embarcar las mercancías y que obtenga el precio pactado en el contrato. S queda liberado de su cumplimiento conforme al art. 8:101 (3)

    • 29 Art. 1338: “El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación”.

    • 30 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, International Institute for the Unification of Private Law, Roma, 2007. p. 150.

    • 31 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, cit., p. 136. Los comentarios ilustran con los siguientes ejemplos: 1. A, después de haber celebrado con B un contrato para la entrega inmediata de cierta cantidad de petróleo, compra de otra fuente todo el petróleo disponible en el mercado. De esta forma, A obstaculiza el cumplimiento de la obligación de B, lo que es contrario al deber de cooperar entre las partes. El segundo ejemplo es que A, galería de arte del país X, compra una pintura del siglo XVI a B, que es un coleccionista privado del país Y. El cuadro no puede ser exportado del país Y, sino por medio de una autorización especial y el contrato establece que es obligación de B obtenerla. Sin embargo, B carece de experiencia en la realización de estos trámites, por lo que se ve en serias dificultades para obtener la autorización, mientras que A tiene amplia experiencia es este tipo de solicitudes; en este caso, y a pesar de lo que establece el contrato, es razonable esperar que A brinde alguna cooperación a B.

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    y puede poner fin al contrato y obtener una indemnización por daños y perjuicios” 32 . Es decir, por las circunstancias del caso que se exponen, es posible visualizar dos grupos de efectos derivados de su infracción: el primero, que no se cumplirá la obligación por S, pues no ha podido hacerlo debido a la inobservancia de la colaboración debida por parte de B, por lo que S queda liberado del cumplimiento de su propia obligación para con B; pero además, como se ha incumplido el deber de colaboración, S podrá poner fin al contrato y demandar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de B. En suma, la inobservancia del deber de colaboración constituye un incumplimiento contractual que permite a la contraparte valerse de los remedios que el ordenamiento jurídico le proporciona, lo que estará supeditado a que se reúnan los requisitos que establece la ley en cada caso. Un tratamiento análogo referido a los contratos de servicios, encontramos en los Principles of european law on services contracts –PELSC–, art.1:104, sobre deber de cooperación 33 . Es interesante destacar que en esta norma hay una mayor variedad de manifestaciones del deber de cooperación, acorde con la naturaleza de los contratos que se regulan, por ejemplo: el cliente debe proporcionar la información que ha sido solicitada por el proveedor para que este pueda cumplir; se debe suministrar las instrucciones que el proveedor requiera para proveer el servicio; si es necesario, existe el deber de obtener los permisos y licencias requeridas para que el proveedor pueda ejecutar el contrato. Se resalta, además, que en caso de que el cliente no cumpla con este deber de cooperación y ello provoca daños al proveedor, este puede obtener el resarcimiento de los perjuicios.

    32 Lando. O. y Beale, H., Principios de derecho contractual europeo. Partes I y II. Trabajos de la Comisión de derecho contractual europeo, 2003, p. 158.

    33 (1) The duty under Article 1:202 PECL (Duty to Co-operate) requires in particular:

    • (a) (a) the client to answer reasonable requests by the service provider for information in so far as this

    is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract;

    • (b) (b) the client to give directions regarding the performance of the service in so far as this is reasonably

    necessary to enable the service provider to perform the contract;

    • (c) (c) the client, in so far as the client is to obtain permits or licenses, to obtain these at such time as

    is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract;

    • (d) (d) the service provider to give the client a reasonable opportunity to determine whether the service

    provider is performing the obligations under the contract; and

    • (e) (e) the parties to co-ordinate their respective efforts in so far as this is reasonably necessary to

    perform the contract. (2) (2) If the client fails to perform the duties under subparagraph (1) (a) or (b), the service provider may either withhold performance under Article 9:201 PECL (Right to Withhold Performance), or base performance upon the expectations, preferences and priorities a person in the same situation as the client may reasonably be considered to have, given the information and directions that have been gathered, provided that the client is warned in accordance with Article 1:110. (3) (3) If the client fails to perform the duties under paragraph (1) causing the service to become more expensive or to take more time than agreed upon in the contract, the service provider is entitled to:

    • (a) damages for the loss the service provider sustained as a consequence of the nonperformance;

    and

    • (b) an adjustment of the time of performance that is required for the service”. Este mismo deber

    se desarrolla luego, en los artículos 2:102, 3:102 y 5:103, aunque en verdad el deber de colaboración se

    encuentra ínsito en prácticamente la totalidad de las disposiciones de los PELSC.

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    En forma consecuencial, el art. 1:104 del Libro III del MCR, sobre obligaciones y derechos contractuales, recoge el deber de cooperación en términos análogos a los PECL 34 . Hay, sin embargo, alguna crítica al establecimiento de esta norma en el MCR 35 , pues se afirma que la amplitud de este deber general de cooperación oscurecería la primacía que indudablemente aún se le reconoce a la autonomía privada, agregado al hecho de que a lo largo del mismo MCR hay otras manifestaciones de dicho deber de cooperación, como lo dispuesto en el art. III 1:103 sobre deberes derivados de la buena fe, o los que emanan de un cambio de circunstancias, art. III 1:110. Efectivamente, hay que admitir que la amplitud de las normas anotadas, especialmente la primera de ellas, conlleva el peligro de conferirle al deber de cooperación un alcance extensísimo, como a la buena fe, oscureciendo con ello su sentido y alcance, de ahí la necesidad de perfilar al deber de colaboración en términos más concretos, como es el planteamiento contenido en este trabajo. Por su parte, también los “Acquis principles” establecen en el Capítulo 7 sobre Cumplimiento, el deber de cooperación 36 .

    • 3. La colaboración del acreedor en el contrato en la doctrina nacional

    La doctrina chilena se ha aproximado en muy contadas ocasiones a la idea de colabo- ración o cooperación del acreedor; los autores se han limitado a mencionarla, omitiendo un estudio sistemático de la misma. En efecto, se la ha analizado en forma muy escueta, por ejemplo, a propósito de la mora del acreedor, que se suele ubicar luego de la mora del deudor –y ambas con ocasión del estudio de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual–; en este caso se citan como normas fundamentales los arts. 1548, 1680 y 1827 del CCCh. Los autores que siguen este patrón acostumbran identificar como una típica manifestación el caso en que el acreedor no recibe el pago ofrecido por el deudor –por ejemplo, si no concurre al lugar acordado en que tal pago se llevaría a cabo– 37 . En la misma línea, aunque con alguna mayor profundidad, el aná- lisis de Rodríguez Grez, que sitúa a la colaboración del acreedor en las que denomina “causales de eliminación del factor de imputación”, entre las que menciona a la fuerza

    • 34 “III.- 1:104: Co-operation. The debtor and creditor are obliged to co-operate with each other when and to the extent that this can reasonably be expected for the performance of the debtor’s obligation”.

    • 35 Eidenmuller, H., Faust, F., Grigoleit, H., Jansen, N, Wagner, G., Zimmermann, R., “El marco común de referencia para el derecho privado europeo”, en Anuario de derecho civil, Madrid, NºLXII, fasc. IV, 2009, pp. 1488-1489.

    • 36 Art. 7:104 Deber de cooperación. Deudor y acreedor deben cooperar entre sí con el alcance que quepa razonablemente esperar en el cumplimiento de una obligación”. Se agrega, además, en la definición del incumplimiento del artículo 8:101, que hay incumplimiento “en la infracción del deber de cooperar con el fin de procurar la plena eficacia de una obligación”.

    • 37 Abeliuk, R., Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 153. Similar en Ramos, R., De las obligaciones, Lexis Nexis, Santiago, 2004, p. 287.

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    mayor, el hecho del tercero y el hecho y la culpa del acreedor 38 . En esa línea, considera que si el acreedor ha creado algún obstáculo que dificulte al deudor en el cumplimiento se configuraría mora del acreedor, para lo que necesariamente debería obrar con culpa. Como se ve, nuevamente el análisis es estrecho, pues ni siquiera explicita la necesidad de cooperación o colaboración del acreedor, circunscribiéndola solo a no poner obstáculos en el cumplimiento del deudor. Similar razonamiento es el de Fernando Fueyo, quien se refiere explícitamente a la cooperación del acreedor, también situándola en la mora del acreedor, la que define como: “el retraso del cumplimiento motivado por la falta de cooperación indispensable del acreedor, o bien su negativa a la aceptación de la presta- ción que le ofrece el deudor” 39 . Más adelante afirma que en muchas oportunidades el acreedor no es un elemento pasivo que solo se limita a recibir el pago, pues debe llevar a cabo actos materiales para posibilitar el cumplimiento, como “abrir sus bodegas aun a horas no laborales o en días feriados, proporcionando una cuadrilla de hombres para descargar, disponiendo de una grúa-horquilla, o herramientas o iluminación, etc.” 40 . Desde otra perspectiva, Carlos Ducci parece referirse a la falta de colaboración del acreedor, en su estudio respecto de la culpa del acreedor en la responsabilidad contrac- tual 41 . Propone elaborar una causal de exoneración a partir de lo que se establece en el art. 2330, ubicada en sede de ilícitos civiles, pero que es de aplicación general, más otras normas diseminadas en el Libro IV, como los arts. 1590, 1600, 1827, 1859, 1860, 1861, 1925, 1926, 1927, 1928, 1933, 1938, 1959, 1961, 1975, etc. De todas ellas, infiere Ducci, el criterio del Código Civil es exonerar al deudor si su incumplimiento se debe total o parcialmente a causa extraña, lo que incluye la culpa del acreedor, pues en la responsabilidad contractual debe tomarse en cuenta la culpa de ambas partes, lo que sería aplicación de la ejecución de buena fe que se impone a los contratantes de acuerdo con el art. 1546. Esta postura, sin embargo, se aparta bastante de nuestra exposición, no solo por contener, igual que en los casos anteriores, una concepción reduccionista acerca del comportamiento que debe desplegar el acreedor durante el contrato, sino porque, en nuestra opinión, esas consecuencias no solo dicen relación con la configuración de una causal de exoneración total o parcial de responsabilidad del deudor, por el contrario, pueden constituir un caso de incumplimiento contractual del propio acreedor, que es lo que se trata de probar. En algunos estudios nacionales más recientes se ha aludido a la colaboración del acreedor a propósito de varias materias; así, sobre incumplimiento contractual y

    • 38 Rodríguez, P., Responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 199. Liga, luego, la culpa del acreedor con la mora del acreedor, tornándolas prácticamente sinónimas, destacando que ella se configura cuando el acreedor pone obstáculos al deudor para que cumpla, por lo que se debería admitir que hay “un deber de no enervar u obstruir la ejecución de la conducta debida por el deudor”. p. 203.

    • 39 Fueyo, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 453.

    • 40 Fueyo, F., cit., p. 454. Agrega que a veces los actos pueden traducirse en actos jurídicos o administrativos, todos los cuales son “conducentes a la misma idea de colaboración indispensable”, p. 454.

      • 41 Ducci, C., cit., pp. 485 ss.

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    remedios contractuales en el ámbito de la CISG 42 , y con ocasión de la carga de mitigar las pérdidas 43 . Desde otra perspectiva, pero también considerándola una carga, se ha tratado a la colaboración del acreedor en un estudio relativo a las cargas que pesan en el acreedor en el marco del contrato de seguro de responsabilidad civil. En él se cita como ejemplo el caso de las obligaciones de dar, para cuyo cumplimiento es necesario que el acreedor reciba la cosa; se agrega que, en ese sentido, se trataría de una carga, ya que su cumplimiento solo interesa al acreedor, pues no se concuerda con el hecho de que el cumplimiento pueda interesar también al deudor, de manera que si no puede cumplir por causa ajena, quedaría liberado de la misma 44 . Entre estos trabajos, hay dos análisis más específicos respecto de la colaboración del acreedor; en uno de ellos se exponen las diversas teorías que concerniente a la naturaleza jurídica ha elaborado la doctrina extranjera, para concluir que de acuerdo con las circunstancias la cooperación del acreedor a veces es carga, y a veces deber. Este estudio añade nutrida referencia a los posibles orígenes de la figura en el derecho romano 45 . El segundo trabajo constituye una reflexión inicial referida a la colaboración del acreedor con énfasis en la constitución en mora del acreedor, aunque acepta que en algunos casos la inobservancia de la misma puede dar lugar a responsabilidad contractual por parte del acreedor 46 .

    IV. Manifestaciones del deber de colaboración en los contratos civiles: desde los casos, a la naturaleza de deber funcional o secundario de conducta

    La determinación de si la colaboración del acreedor constituye una carga contrac- tual o un deber inserto en el contrato, no es baladí. En efecto, en el primer caso ello supone reconocer que el comportamiento que debe desplegar el acreedor es solo en su

    • 42 Vidal, A., “El incumplimiento contractual y los remedios de que dispone el acreedor en la compraventa internacional”, en Revista chilena de derecho, vol. 33, nº 3, 2006, pp. 454 s. La Convención, señala Vidal, contempla cargas para el acreedor, como la de comunicación y de conducta material que debe ejecutar, lo que constituye una manifestación de que en el marco de la CISG, ambas partes deben someter su conducta a las exigencias del estándar de lo razonable; agrega que el acreedor debe contribuir con su conducta a que los efectos del incumplimiento sean lo menos gravosos para el deudor incumplidor.

    • 43 Vidal, A., “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Estudios de derecho civil III. Jornadas nacionales de derecho civil, Valparaíso, 2007, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 436 s.

    • 44 Lagos, O., Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Editorial MAPFRE S.A., Madrid, 2006. p. 34.

    • 45 San Martín, L., “Sobre la naturaleza jurídica de la ‘cooperación’ del acreedor al cumplimiento de la obligación: la posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria, como sujeto no solo de derechos sino también de cargas y deberes”, en Revista de derecho Universidad de Concepción , Concepción, nºs 225-226, año LXXVII, 2009, pp. 135-196.

    • 46 Aedo, C., “Cargas o deberes en la posición contractual del acreedor, con especial referencia a su mora de recibir”, en Colección Estudios de derecho civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2008, pp. 281 y 303.

    • 72 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA)

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    propio beneficio, pues si no coopera el deudor no podrá cumplir la prestación en su favor, de manera que el deudor no estaría facultado para exigir su cumplimiento. Si, por el contrario, se erige como un verdadero deber al interior del contrato, sería factible sostener que la inobservancia a la colaboración debida es un incumplimiento contrac- tual, permitiendo al deudor ejercitar todos los derechos que derivan de la infracción al contrato. Nuestra posición es que la correcta calificación jurídica de la colaboración del acreedor se lleva a cabo desde los grupos de casos en que ella es necesaria, a partir de ello es posible argumentar que, atendidas las consecuencias que se producen para ambas partes contratantes si el acreedor no colabora, se trata de un deber funcional o secundario de conducta.

    • 1. Los casos

    Si bien hay algunas propuestas de sistematización de casos en que se requiere de la colaboración del acreedor 47 , optamos por seguir un modelo de sistematización que solo tiene por finalidad considerar la mayor o menor complejidad con que se presentan las relaciones contractuales durante la etapa de ejecución del contrato, por ende, este esquema únicamente persigue ilustrar las distintas manifestaciones que puede adoptar la colaboración o cooperación del acreedor en el cumplimiento del contrato.

    • a. Primer grupo de casos: la negativa a recibir el pago de la obligación por parte del acreedor

    Siguiendo la línea de la doctrina extranjera 48 , somos de la opinión que no siem - pre el pago tiene la naturaleza de negocio jurídico y, en particular, de una convención extintiva 49 . En algunos casos no será más que un simple hecho, más concretamente, la

    • 47 Como Caballero Lozano, que distingue entre cooperación inicial, como la necesidad de que el acreedor lleve a cabo la elección acordada en las obligaciones alternativas; concurso coetáneo, que se manifestaría, por ejemplo, en los créditos documentarios, pues el acreedor debe presentar el documento para hacer valer el crédito; y las situaciones en que la colaboración se manifiesta en los momentos finales de la convención, que serían los más numerosos, pues refieren a la simple recepción o toma de posesión de un bien por parte del acreedor. Caballero, J., cit., pp. 107 s. Cabanillas, en cambio, distingue entre cargas contractuales heterónomas y cargas negociales, en las primeras sitúa a la carga de facilitación de la liberación del deudor y de colaboración para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., cit., p. 72.

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