Apunte Magister

MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof.
Jaime Naquira
APUNTES DE CLASES
MAGISTER DERECHO
PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Las Urracas Parlanchinas.
GENERACION 2016
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof. Jaime Naquira
Viernes 08 abril
Lo primero que debemos recordar es, ¿Cuál es la finalidad, el objetivo, la tarea del
Derecho penal?
La doctrina dominante nos señala las siguientes respuestas:
Protección de la sociedad sobe la base de dos ideas fundamentales
1) Proteger, los bienes, derechos e interés fundamentales de la persona o de la
sociedad de ataques graves que puedan dañarlos (desvalor de resultado) o ponerlos en peligro
es decir, cuando a un bien jurídico ( la vida, la integridad física) se ven afectados, hablamos de
desvalor de resultado y OJO no olvidemos que el desvalor de resultado para que se configure
no solo se produce cuando se destruye como por ejemplo en el homicidio la vida, sino que
también, se habla de desvalor de resultado cuando ese bien jurídico (la vida) se ve expuesto a
un riesgo o peligro como por ejemplo en una tentativa, o un homicidio frustrado, por cuanto, la
vida de la víctima quedo incólume intacta sin embargo el derecho penal sanciona la tentativa o
el delito futrado por que claramente la conducta realizada por el actor coloco en riesgo o
peligro ese bien jurídico, como consecuencia que quede claro, que cuando se habla de resultado
en derecho penal no solo se está refiriendo a la destrucción del bien jurídico, también a la
puesta en peligro.
2) La segunda tarea que tendía el derecho penal es la protección de los valores éticos
sociales de la conducta, ya que, en ambas hipótesis se puede afectar gravemente una
convivencia humana libre, pacífica y segura. Esta segunda idea, el autor que la entro a
desarrollar y que para algunos se mantiene pero en otros términos quizás, fue Welzel, el padre
del finalismo, el destaca mucho que la tarea del Derecho Penal es la tutela, el resguardo de los
valores ético sociales, a lo mejor un positivista diría (oiga eso a mí no me importa, no le doy
mayor importancia, a mí lo que me interesa es la protección, de la vida, la libertad sexual, el
honor, la libertad ambulatoria, esto que el derecho penal tenga como finalidad custodiar los
valores éticos sociales, es tarea de la ética social, ya que, en materia penal eso es cosa
secundaria, bien quien sustente eso no es loco) aunque no se puede negar que Welzel tiene
razón ¿en qué sentido? En que indirectamente el derecho penal, sirve como freno o escudo
para la tutela de estos valores de carácter ético sociales.
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La segunda idea que se puede plantear aquí, son los mecanismos de control: una de las
características que no se discute en estos momentos, es que el derecho penal es un
mecanismos de control social formal, que significa esto, se lo diferencia de los mecanismos de
control social informales como por ejemplo lo son: 1º la familia: se espera que la familia eduque
a los niños, educación que pasa por control, hay cosas que sí y hay cosas que no se le permite
hacer al niño.
El derecho penal es un mecanismo de control social formal, hay autoridades, el tribunal,
fiscales, operadores del derecho, hay todo un procedimiento por eso es un mecanismo de
control social.
Mecanismos de control Informal: familia, amigos, colegio, medios de comunicación que
están pregonando plantean principios, valores, criterios conductuales, y eso la gente lo va
percibiendo y “aprendiendo”, como conclusión entonces hay mecanismos de control formales e
informales.
Una de las cosas que se plantea es que el derecho penal es un mecanismo de control
social formal y hay otros mecanismos de control social informal o habrá algunos mecanismos de
control social formal extrapenal, no hay que olvidar que el Derecho Penal una de sus
características es que es, la última ratio, el último recurso, si el legislador el estado puede
evitar ciertas conductas que considera disvalorica con otros mecanismos legales, que se yo,
policía local, medidas administrativas, solo dejara aquellas conductas disvaliosas GRAVE para el
Derecho Penal, ya que, quien no paga al renta los primeros 5 días, en un contrato de
arrendamiento realiza una conducta ilegal, claro pero civil, no lo llevaremos al derecho penal, ya
que eso es solo para materias graves.
En el derecho penal hay distintas posiciones doctrinarias, las clásicas son la visión
neokantiana, causalista de Beling de Franz liszt de ,Edmundo mezger y la concepción final; hoy
en día hay nuevas concepciones una de esas que tiene distintos expositores unos más
moderados y otros más radicales es la famosa concepción funcionalista un autor funcionalista
que esta traducido es Jakobs que dice la misión del derecho penal es para el funcionalismo: que
los ciudadanos sean fieles al derecho y que respeten las normas , usted dirá pero bueno ¿cuando
hablamos de un bien jurídico como la vida, integridad, salud, honor?, que responde jakobs, para
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mi esos no son bienes, el bien jurídico es la fidelidad de los ciudadanos al Derecho y la norma
( profesor no está de acuerdo con eso), al paso le han salido destacados penalistas en Alemania
y España señalando lo siguiente, mire si la misión del derecho penal es que genere fidelidad a
la norma y al derecho cualquiera que sea su contenido, eso es complicado porque se
preguntaran ustedes entonces ¿usted lo que está diciendo en su reflexión, me habla por
ejemplo el nacional socialismo, un gobierno dictatorial por cuanto cualquiera que sea la norma
hay que respetarla?, ( opinión del profesor..) el derecho penal como lo veo yo, haber que es
primero el huevo o la gallina, ¿por qué esta el 391 o 442 de nuestro Código Penal? Bueno existe
el delito de homicidio por que el legislador dicta una norma para tutelar la VIDA, es decir
porque existe el bien jurídico vida, el legislador creo el tipo penal de homicidio, es decir si
usted al tipo penal de homicidio le saca, le extrae, le quita el bien jurídico VIDA, ¿qué queda?
No queda nada, por lo cual ¿Que es primero? Que es lo que dice jakobs, por ejemplo en España
le salió al paso Santiago Mir y entonces Jakobs dijo “la fidelidad es lo primero, indirecta y
secundariamente si podemos decir que al respetar la norma que está implícita e indirectamente
respetando la vida, si de acuerdo” yo creo que NO, por cuanto, porque hay vida (Bien Jurídico)
se plantea el 391 de nuestro Código Penal.
Aquí se ha planteado respecto al rol del Derecho Penal, sin embargo importante es
tener que referirse a la pena y que rol cumple la pena, lo cual ha llevado a hablar de una función
preventiva y represiva de la pena.
Una teoría clásica antigua que hoy no está de moda, es la llamada teoría de la
retribución, expiación o también llamada absoluta: para esta visión retributiva de la pena, la
pena es un mal con el que se retribuye y expía la culpabilidad del autor del delito ( mira el que
mata, roba o viola comete un mal, por tanto la sociedad le impone un mal, un sufrimiento que se
llama pena) en consecuencia la sociedad le pena por aquello que hizo, se le retribuye con un mal,
causo un mal entonces la sociedad le entrega otro mal, Kant defendió esta postura y señalo el
imperativo categórico, incluso Kant planteaba algo para explicitar su idea del imperativo
categórico, esto está en la metafísica de las costumbres de Kant, el señala mire si existiese
supongamos una sociedad en una isla conformada por 500 personas y un individuo mato, la
normativa de esa isla es que el homicida tiene que pagar con su vida, y justo este sujeto mata y
al día siguiente la sociedad toma la decisión de irse de la isla, de ponerle termino a esa
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convivencia y van a irse cada uno por distintos senderos, que señala Kant si pueden irse pero
antes de aquello el homicida debe ser ejecutado, alguno diría pero oiga si la sociedad
desaparece ¿qué sentido tiene aplicar la pena? bueno esto es un imperativo categórico, si se
portó mal en la forma que lo hizo la sociedad antes de irse tiene que ejecutar a ese homicida.
Hegel que es lo que decía, bueno “el delito es la negación del Derecho”, claro bueno si el
derecho prohíbe matar el que mate a otra sufrirá tal pena…. está planteando una norma que
señala justamente que esta prohibido matar, y el homicida que es lo que hace, negar esa norma
con su conducta, y la pena para hegel es la negación de la negación, usted negó el derecho
bueno ahora yo le aplico una pena y con esa pena voy a negar lo que usted hizo, visión que hoy
en día, visión retributiva que está de capa caída, ya que lamentablemente en todos los textos y
manuales no está de moda.
Y con eso caemos a la teoría de la prevención especial y luego veremos la general:
La prevención especial: se habla de aquella porque siempre el razonamiento que la
acompaña considera a la persona del delito, en cambio la llamada prevención general siempre
tiene en consideración la colectividad, comunidad la sociedad toda, en cambio la especial mira al
sujeto al infractor.
En el ámbito de la prevención especial, cosas históricas por ejemplo Platón señalaba lo
siguiente “ningún hombre sensato castiga por que se ha pecado, si no, para que no se peque” la
verdad es que, resulta discutible por que fíjese que lo que plantea Platón por lo menos para mí,(
opinión del profesor) yo aplico una pena no porque mato, sino, para que no mate, no me gusta
porque en el fondo, se quiere castigar por algo que pudiere llegar a hacer en el futuro ya que
aún no hace nada, será platón pero a mí no me convence.
Se debe hacer desistir al autor del futuro delito, eso puede ser, ya que, si un individuo
ya cometió un delito y vuelve a comerte puede pensar y decir, esto me paso por lo que hice por
tanto tengo que pensarlo 3 veces el día de mañana para ver si lo repito, ojo a lo mejor el
delincuente reflexiona en ese sentido o a lo mejor ni se le pasa por la cabeza.
Entramos ya en el ámbito de los penalistas, por ejemplo frank from liszt asegurando a
la comunidad frente a los delincuentes mediante el encierro , que es lo que está diciendo, from
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liszt que es un positivista clásico, para él, la pena tenía esta finalidad de carácter represivo, la
pena mirando al sujeto que la va a sufrir va a tener ¿qué ventaja que cosa positiva? , que
asegura a la comunidad frente al delincuente mediante la pena privativa de libertad 1, 2 o 3
años, con lo cual le garantizo a la comunidad que esto sujeto que evidencio peligrosidad no
volveré a poner en riesgo sus derechos, con lo cual ya es algo seguro, la comunidad puede estar
segura que este sujeto que cometió un delito y que por tanto se encontrara privado de libertad
por un lapso de tiempo no la va a volver a tocar, segunda posibilidad intimidando al sujeto
frente a la pena, para from liszt el sujeto que experimenta la pena debería sentirse intimidado,
es decir me paso esto, por tanto más vale que lo piense bien antes de repetirlo, ya que, este
dolor esta limitación que tengo hoy en día que no me gusta, si el día de mañana lo repito va a
ser igual entonces a lo mejor debería en el futuro no volver a este tipo de limitaciones
(intimidación)
Otra posibilidad de carácter especial para from liszt, es corrigiendo al delincuente
para evitar su reincidencia, aquí de verdad la idea es bonita, pero esto de corregir al
delincuente yo creo nos encontramos con una limitación práctica, ¿cuál? Si nosotros le
preguntamos a la medicina si existe algún tratamiento farmacológico (pastilla) que nos
garantice que un sujeto que evidencia cierta peligrosidad, cierta predisposición a cometer
determinadas conductas, no las va a comer, la medicina hoy en día me responderá: No existe un
tratamiento ni fármaco que elimine o suprima esa tendencia del sujeto. Ahora si le
preguntamos a la Psicología ¿hay algún tipo de Terapia que nos garantice? Nos va decir No, y
supongamos que existe el fármaco o la terapia, se nos suscita un pequeño problema, y es que un
derecho fundamental que nadie discute, es que esto debe ser voluntario, si el sujeto dice No,
la sociedad no lo puede obligar, con lo cual no hay fármaco no hay psicoterapia y además es
voluntario, esta idea del derecho penal de corregir, de tratar, es un aspiración “bonita” pero
difícil de conseguir, porque además vamos a la realidad, ¿cuáles son los planes que existen en
nuestros establecimientos penales? 1) Se les enseña a leer, 2) fabricar calzado 3) guitarras, 4)
maestro tornero, ¿Ustedes creen que el sujeto que aprenda una actividad laboral le garantiza a
la sociedad que este sujeto no cometerá nuevamente un delito? En mi opinión No.
Ej: El tipo aprende el oficio de maestro tornero además cumple su condena y una vez
libre regresa a su ámbito natural, donde se celebra la llegada con un asado, y el sujeto le indica
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a sus amigos lo siguiente, les quiero contar que ahora “aprendí un oficio”” a lo cual sus amigos
responderán ·déjate si tú eres camello ya tenemos un lugar donde tienes que ir a robar”.
La idea del derecho penal de tratar al sujeto a mí me parece una muy buena idea, sin
embargo los logros de eso son muy pocos, con lo cual ES UNA ASPIRACION si LINDA pero la
verdad es que si uno mira la realidad, no veo el fármaco o tratamiento, ya que, ojo la sociedad
debe sentirse segura, además en mi opinión personal considero extremadamente difícil que con
ocasión o motivo de la ejecución de una pena privativa de libertad, yo pueda tratar socializar
resocializar a un sujeto que tiene una predisposición a cometer un delito, ojo la sociedad si
tiene la obligación de trabajar e invertir en ese tema, sin embargo ¿es misión del derecho
penal? Yo creo que la misión del derecho penal es CASTIGAR.-
Hay una frase de EUGENIO ZAFFARRONI que representa lo anteriormente expuesto
“ES COMO PRETENDER ENSEÑARLE A JUGAR FOTBOLL A UNA PEROSNAL DENTRO DE
UN ASENSOR”, que a mí me digan que la sociedad tiene la posibilidad real de tratar a alguien
con motivo de la ejecución de una pena YO CREO QUE NO, por eso para mí el derecho penal en
la práctica es CASTIGO y eso tendrá que seguir siendo, cuestión que no es tan loca, porque si
se contempla el código penal lo que ahí encontramos son penas, no pero es que de acuerdo a la
tendencia moderna… a entonces que firme una vez al mes luego de cometer el delito, y esa
solución genera el descontento social.
Se impide en la protección para la sociedad e individuo, baremo para la pena,
indeterminación, esto de las penas indeterminadas a los penalistas, hombres de derecho no les
gusta, pero si usted mira en el ámbito criminológico, sociólogo, psicólogo que no tienen
formación jurídica, obvio cuando se enfrentan con esto, ellos son partidarios de la
indeterminación y es que ellos trabajan con criterios muy distintos, ¿cómo trabajan ellos? ej:
este individuo tiene una predisposición a realizar agresiones sexuales, el tratamiento
farmacológico y psicoterapeuta fácil dura de 10 a 12 años en virtud de ello la pena debería
abarcar ese rango de tiempo, es que según la ciencia ese sería el plazo razonable para tratarlo
y que dicen los juristas No esto es mucho y ahí se cuestionan entre ellos ¿qué quiere usted
tratar el sujeto o qué? Mínimo 12 años la pena o antes que eso mi equipo no lo puede tratar, así
que la pena debe ser indeterminada hasta que el equipo otorgue el alta y diga ya “LO
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DEJAMOS SANITO”, entonces en qué quedamos, ¿el derecho penal busca tratamiento,
reinserción o solo se queda en las palabras?.
Corrección voluntaria o forzada, acá tenemos un tratamiento le comentamos al sujeto
y con esto lo dejamos sanito y evitamos su tendencia a comer delitos, el sujeto nos responde
NO QUIERO, ¿Qué hacemos? Según los derechos humanos el sujeto tiene derecho a seguir
siendo tal como es, por que cumplida la pena el criminólogo el sujeto regresa a la sociedad y
¿qué seguridad le damos a la sociedad? Ninguna.
Innecesaridad de la re sociabilización, si la tarea de la pena mirada desde la
prevención especial es darle seguridad a la sociedad, que este sujeto que cometido un delito no
lo volverá a cometer y para eso se le proporciona un tratamiento voluntario, etc., ¿pero qué
hacemos cuando llegamos a la conclusión que el sujeto que ha cometido el delito no encierra
peligrosidad? Ej: yo mate a mi suegra, me procesan ¿cuál sería mi defensa de acuerdo a este
razonamiento? Perdón yo tengo solo una suegra, razón por la cual ya está muerta, no soy un
peligro para la sociedad, o que pretende hacer ¿me va a enseñar a leer? No, ¿El oficio de
maestro tornero? Tampoco. Si ese es el razonamiento mi persona no encerraría un riesgo, eso
es lo que me lleva a mi pensar que esto de la re sociabilización No, ya que el Derecho penal es
CASTIGO.
Martinson era un criminólogo americano y publicaron junto a un equipo un trabajo que
pasó a la historia, el cual se titulaba de la siguiente manera ¿QUE FUNCIONA? Que es lo que
hizo, este criminólogo trabajaba en un recinto penal, le interesaba saber si el año de su
publicación es decir el año 74, sobre los resultados efectivos, de los programas de prevención
y de reinserción social, entonces le escribo a los encargados de los principales
establecimientos penales, recibió respuesta y el comenzó a ver en definitiva, el porcentaje que
cada establecimiento penal daba como exitoso, daba entre un 3% y 5%, razón por la cual su
artículo termina como conclusión señalando que NADA FUNCIONA, ese artículo sin que él se
lo propusiera termino siendo tomado por un grupo que lideraba un grupo de política criminal
cuyo nombre es LEY Y ORDEN, este movimiento planteaba lo siguiente:
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LA EXPERIENCIA AMERICANA Y QUE SE HA REPETIDO EN OTROS PAISES, DE
INVERTIR EN ESTABLECIMIENTOS PENALES (salas de máquinas, todo tipo de sostificacion,
lo cual tiene un costo elevado) y finalmente según lo que nos informa Martinson ese 3% o 5% no
es NADA, razón por la cual lo único que se puede hacer con el delincuente es “La
paloterapia”,es decir castigo con el delincuente, ahora como este movimiento se ha proyectado
a Europa principalmente en los países nórdicos, donde existen estos beneficios como salida
dominical, libertad vigilada y otras se han ido eliminando, ¿por qué? Han considerado que no
tiene sentido alguno.-
La verdad es que mirar la prevención especial con todas estas interrogantes, es
cuestionable, la verdad es que la sociedad debe preocuparse, sin embargo mi gran duda es si la
preocupación debe hacerse con motivo u ocasión de le ejecución de una pena, YO CREO SON
COSAS DIFERENTES.-
Teoría de la prevención general, lo cual está de moda en la mayoría de los autores
modernos, ¿qué es esto? bueno es la amenaza de ejecución y aplicación de la pena, debe llevar a
la comunidad por la intimidación o el esfuerzo de su convicción y confianza al respeto de la
norma para evitar la sanción, la idea es mirar a la comunidad y por tanto la pena pretende 1º
despertar a la comunidad y esta prevención general puede ser de carácter negativa o
intimidatorio “lograr que la comunidad no realiza conducta delictivas por miedo” , bueno autores
alemanes calificados han planteado por ejemplo la “teoría psicológica de la coacción” en el
fondo es intimidar, asustar a la comunidad, diciéndole a la sociedad, mire si usted realiza esta
conducta sufrirá tal pena.
Prevención general positiva o integradora: esto en las últimas dos décadas ha
comenzado a gestarse, y existe cuando los miembros de una comunidad se sienten
identificados con la decisión político criminal que tomo el legislador ej: en nuestro medio el
consumo de estupefacientes o psicotrópicos en recintos privados no es delictivo, entonces,
imaginemos que su compañera viendo las noticias el locutor señala que hoy se ha publicado una
ley en virtud del cual el consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes se encuentra
prohibido incluso en recintos privados, a lo cual su compañera exclama ¡Madre mía! yo que tenía
la costumbre de tomarme unas pastillas de colores el sábado a mediodía, sin embargo me
encuentro en un cargo público, así que, mejor boto todas esas pastillas ( llorando), ella ha
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respondido a una prevención general preventiva negativa o intimidatoria, acá sin embargo su
otra compañera escucha la misma noticia en otro canal y exclama ¡ bravo muy bien el legislador
se puso las pilas! Hay que meter preso a estos drogadictos, en este último caso ella responde a
la teoría prevención general positiva o integradora, ya que, su decisión se encuentra avalada
por el Legislador, entonces el primer ejemplo lo hace por miedo y el segundo caso lo que ella
tenía integrado como una conducta de vida, siente que fue avalado por el Legislador y lo
felicita.-
Esto suena bien como muchas cosas, sin embargo el papel lo aguanta todo, sin embargo
¿en la práctica es así? En mi experiencia al viajar a EEUU durante mi pasantía en Harvard,
encontré un libro del siguiente título “por qué no cometemos delitos”, en este libro los
criminólogos autores del mismo llegaron a la conclusión que la población de podía dividir en 3
tipos de grupo: 1) Delincuente de oficio, para este individuo la intimidación del Derecho
(Fiscales, tribunales y todo el proceso penal) no corre, no existe, 2) El hombre de la calle,
según este estudio el hombre de la calle no comete delitos por que su código interno no se lo
permite, no es por el código penal, razón por la cual esta prevención general tampoco aplica, 3)
El hombre de la 3 edad en aquella época ( años 70) actualmente hablaríamos de la cuarta edad ,
este segmento si se asusta, sin embargo no constituye un segmento peligroso. Razón por la cual
este estudio nos deja como conclusión que todo aquellos expuesto por los penalistas ilustres
sobre prevención general negativo no sirve.
Fe en el Derecho Penal, esa expresión la sostengo con la finalidad de retomar la idea
de Jakobs “La misión del Derecho Penal es lograr que todo y cada uno de los ciudadanos
respete y sean fiel y confié en el derecho” , el problema que le han planteado algunos autores,
es que, ese discurso avala cualquier régimen totalitario, ya que mira el derecho existente y no
la finalidad de la norma, como por ejemplo dar protección a determinados bienes jurídicos ( La
vida, la propiedad, etc.) para el esta protección a los bienes jurídicos es segundario, lo más
importante acá es el respeto de la norma.
Baremo para el grado de determinación legal de la Pena, ¿el ser humano fin o medio?
Esto no es menor, porque si la idea es la prevención general corremos el riesgo si estamos
trabajando solo bajo la idea de garantizar prevenir, que al final digamos bueno para que la
prevención sea efectiva (miedo intimidación) hay que poner una pena fuerte, entonces el ser
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humano que se supone es el fin de todo ordenamiento jurídico, pasaría a ser un simple medio,
hay que recordar algo hace años el legislador fue muy generoso en aplicar la pena de muerte, y
pregunta ¿desaparecieron esos delitos? No
Es en respuesta a lo anteriormente expuesto que surgen las teorías mixtas o
unificadoras, por ejemplo Roxin, que es lo que nos dice Roxin, “La pena debe tener
exclusivamente un fin preventivo especial y o general” 1º La pena solo puede tener un fin
preventivo general o especial, (yo eso no lo comparto, Roxin no cree en la retribución yo sí creo
en la retribución por ej: si un sujeto mata a otro se le aplica una pena por lo hizo, no por algo
futuro como plantean las teorías de prevención, razón por la cual creo la pena tiene un carácter
retributivo innegable) además Roxin señala que Una sociabilización forzosa no es admisible ni
factible, que es lo que quiere decir Roxin, si el sujeto existiendo por parte de la sociedad
planes y programas de re sociabilización y el sujeto no quiere, La sociedad no puede obligarlo,
con lo cual se complica la prevención, En un conflicto entre prevención general vs prevención
especial, debe primar la especial por imperativo constitucional. Ej: la prevención general podría
proponer una pena de 5 años sin embargo la prevención especial indica que debería ser una pena
menor ya que el individuo que mato a la suegra es educado y no existen más suegras para él.
(¿Por qué imperativo constitucional?, si miramos bien por ejemplo la constitución española se
consagra especialmente que la pena, debe tener como fin la re inserción del sujeto, por tanto
hablar de re inserción que es una finalidad constitucional, prima la prevención especial). 2º
Roxin renuncia a toda retribución razón por la cual, la comisión de un delito no obliga a
“CASTIGAR” como forma de retribuir el mal causado con otro mal, la desaprobación social
puede concluir que lo esencial es la evitación futura de otro delito. 3º el principio de
culpabilidad como limitante del poder Punitivo, nadie debe ser castigado más duramente que lo
merecido, y merecida es solo una pena acorde a la culpabilidad. (Yo estoy de acuerdo con lo que
plantea Roxin, sin embargo de acuerdo a la culpabilidad de lo que hizo, no de lo futuro, razón
por la cual regresamos al concepto Retributivo) 4º sistema de la doble vía, la pena se aplica al
delito, la medida de seguridad a la peligrosidad, efectivamente la pena supone delito, en cambio
la medida de seguridad supone un hecho delictivo además peligrosidad. Apropósito de lo mismo
actualmente ha comenzado a gestarse la 3º vía o justicia restaurativa, que a mí me parece
tiene algo positivo ya que es alternativa a la justicia tradicional (Ministerio Publico-
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tribunales), sin embargo esta tercera vía descubrió que para la victima muchas veces, el que se
le diga que puede iniciar una acción penal “no le interesa”, sin embargo la justicia restaurativa
tiene por objeto devolver las cosas a lo que eran antes, para lo cual no se requiere u tribunal si
un funcionario policial con formación, además está 3 vía exige para su operación que el
imputado reconozca la ilegalidad de lo que efectuó y es entonces cuando este individuo que
opera como mediador entre las partes, cita al dueño y el imputado, reunión donde se
reconozcan los hechos y se restaure el estado anterior de las cosas, con lo cual tiene la gran
ventaja que se evita que los operadores del derecho ( MP) invierta tiempo en eso, sin embargo
el problema está en que hace unos 8 años un sociólogo que se dedicaba a esto manifestó que en
el estado donde él vivía se estaba planteando este mecanismo pero en delitos graves como por
ejemplo homicidio(eso me parece impresentable, ya que, hay bienes jurídicos públicos
comprometidos y eso es justicia penal, porque, además normalmente la justicia restaurativa si
hay destrucción de algo termina con una indemnización, eso lleva al homicidio sea visto como un
Derecho Privado y como segundo fundamento los que tienen muchos millones podrían darse el
lujo de matar a quien quiera ya que tiene el dinero para pagar y el pobre no con lo cual es algo
discriminatorio)
Derecho penal y la Ciencia Extrapenal
Hoy en día el Derecho penal necesito nutrirse de ciencias extrapenales para poder
resolver un tema, por ejemplo los casos de estafas piramidales donde resulta necesaria la
opinión de economistas o extras ciencias extra penales.-
Sábado 9 abril
Desde un punto de vista didáctico, el primer elemento la conducta es el comportamiento.
El delito implica una unidad, pero se descompone en 4 pisos, donde el primero es la conducta, el
elemento fático, empírico, es el hecho sobre el cual se van a poder formular valoraciones y se
podrá decir, esta conducta es típica (valoración), antijurídica (valoración) y por lo tanto,
culpable.
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La visión que de la conducta que se ha formulado en el derecho penal, en nuestro medio se
manejan fundamentalmente dos grandes visiones:
- Concepción causal de la acción: Es la más antigua. Uno de sus expositores fue Von
Lizst, el cual decía que la “ acción es la producción reconducible a voluntad humana,
de una modificación en el mundo exterior ”. Por esto hoy en día, los que siguen esta
visión causalista, la acción es lo expuesto en la definición.
Pero antes de entrar al concepto causal de acción, hay que tener claro del por qué
se habla de causalismo. Porque, cuando surge en el ámbito de la ciencia, el
paradigma que imperaba era el “causal explicativo”, o sea, para la ciencia, toda
realidad se puede y debe explicar sobre la base de la causa – efecto, en
consecuencia, si ese era el paradigma de la ciencia, el derecho penal dijo que el
delito es una realidad y la acción es una realidad, por lo que para hacer un estudio
científico se debe ajustar a la causa- efecto.
CONCEPTO DE LA ACCION.
Tiene dos componentes:
1. Elemento subjetivo: Se da por el impulso volitivo, es una expresión de que el
comportamiento es voluntario, o sea, la dimensión subjetiva, viene dada por el
impulso volitivo, el cual es una expresión de voluntad.
2. Elemento objetivo: Se da por el movimiento corporal que el sujeto en el
mundo real externo que produce un cambio en la realidad.
En consecuencia el concepto de acción tiene un componente subjetivo (voluntad), el cual,
ocasiona un cambio en la realidad (componente objetivo).
Ej.: caminar de una esquina a otra.
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Si se miran ambos elementos, ese concepto de acción se ajusta al paradigma causal explicativo,
porque el impulso de la voluntad es la causa y el movimiento corporal es el efecto. Esta se
ajusta a la ciencia de aquel tiempo.
Esa visión causal determinó toda una estructura del delito, pero hacia el año 36, Welzel critica
esta concepción, entrando “el imperio de la ciencia del espíritu” que cuestionan esta visión del
mundo, en consecuencia Welzel cuestiona el concepto causal, donde escribe un artículo que se
llama causalidad y acción, cuestionando la tesis causalista. Formula el concepto final: “ Acción
humana es el ejercicio de la actividad final. Actividad final es una producción consciente de
efectos partiendo de un objetivo, el cual finalmente determina curso causal de la sustancia ”.
Lo primero que plantea Welzel es que toda actuación humana ES SIEMPRE FINAL.
Ej.: Una mujer el día lunes está trabajando en su oficina, y piensa que el día sgte. tiene una
entrevista de trabajo, donde si le va bien, aumentará considerablemente sus ingresos, por lo
que deja de juntarse con sus amigas, como todos los días lunes a almorzar con ellas para
avanzar más rápido en su trabajo y poder descansar para el día siguiente, además decide, dejar
pedido un taxi para que llegue con bastante tiempo de anticipación.
Por lo tanto, todo lo que ella ha decidido es para una meta, llegar bien descansada y antes de lo
previsto.
Todo ser humano se mueve por una meta, fin u objetivo. Por lo tanto, Welzel tenía razón, todo
ser humano se mueve por un fin.
Los causalistas, sostenían que el elemento era solo el impulso volitivo, Welzel dice que no puede
limitar la acción al impulso, que es ciego, si no, que el actuar humano es vidente, mientras la
causalidad es ciega, el actuar humano es vidente, o sea el componente subjetivo es la finalidad
que tiene el sujeto, y la finalidad incluye tres aspectos:
1. Conocer la meta, fin u objetivo que tiene el sujeto.
2. Conocer los medios que el sujeto ha seleccionado para la consecución de su
fin.
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3. Aquellos efectos o consecuencias que el sujeto se ha representado se puedan
producir cuando el actúe y los ha aceptado voluntariamente (puede o no puede estar
este punto ya que puede no habérselo representado).
Para Welzel, los elementos que conforman la finalidad son siempre la meta y la selección de
medios. Mientras los causalistas ven el impulso de la voluntad, sin representación, Welzel lo
critica porque ese movimiento sería ciego, sin embargo, el movimiento es lineal (va para un fin),
no es ciego. Los causalistas niegan que una persona tenga una meta o fin? No, ellos dicen que
todo ese contenido de representación no es parte de la acción, es un elemento que integra la
culpabilidad, por eso los causalistas integran el dolo como elemento de la conducta. Welzel
dice, que si el comportamiento es final, no puedo mutilar la subjetividad, hay que integrarla
donde está, por lo que el concepto de la acción solo se puede entender considerando la
finalidad que ella implica, llevando a este a autor a estudiar en la tipicicidad el dolo y la
imprudencia, porque cuando el legislador tipifica una conducta como dolosa o imprudente no se
puede estudiar en la culpabilidad, si no en la tipicidad. En consecuencia hay que ver la ubicación
sistemática de la subjetividad, dependiendo si se considera la visión causal o final.
Hoy en día, la concepción dominante es la final. Ej.: En la tentativa, los causalistas no podían
explicarla, pudiendo hacerlo solo a través de la teoría finalista.
Eso llevo a Welzel a criticar a los causalistas, diciendo que le parecía curioso que la ubicación
sistemática del dolo dependa de la buena o mala puntería del homicida, ya que si mata la víctima
se estudiaría el dolo en la culpabilidad, pero, si no mata a la víctima, estudiarían el dolo en la
tipicidad, no siendo esto lógico. Hoy en día, la mayoría se ha adherido a la posición final.
DIFERENCIA ENTRE LA CONCEPCION CAUSAL Y FINAL.
- Concepción causal, que dice la dimensión subjetiva comienza y termina con el
impulso volitivo, que es un impulso ciego, esto porque ellos no consideran la
representación del sujeto, solamente les basta el movimiento corporal.
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- Concepción final, que establecen que el factor subjetivo es muy importante, es
necesario saber la finalidad, o sea hay que saber la meta, fin u objetivo, cual fue la
selección de los medios y si se representó algún efecto o consecuencia que podría
derivar y si lo acepto o no. Esa es la gran diferencia.
Ahora bien, en ambas teorías exigen un componente objetivo, el movimiento corporal, la única
diferencia está en el elemento subjetivo.
Estas dos grandes visiones han dado pie a una estructura muy distinta:
- Causalistas cuando estudian la tipicidad y quieren sostener si una acción es o no
típica, el examen es eminentemente objetivo. Para ellos la acción es
predominantemente objetivo (no puramente objetivo porque ven la voluntad, aunque
para ellos es ciega).
- Finalistas, la tipicidad de una conducta impone examinar una dimensión objetiva y
subjetiva que viene dada por el movimiento corporal si es doloso o imprudente.
- Causalistas, el dolo y la imprudencia la estudian en la culpabilidad.
- Finalistas, la estudian en la tipicidad.
En materia de antijuridicidad: La que supone estudiar las causales de justificación.
- Causalistas: Las causales de justificación son objetivas.
- Finalistas: no, porque una acción para que sea justificada debe tener un dimensión
objetiva y subjetiva.
Ej.: En la legítima defensa, para los finalistas, debe tener finalidad defensiva, o sea
si no tenía esa finalidad, no es legítima defensa. Para los causalistas basta que
objetivamente concurran los requisitos de la legítima defensa.
En materia de culpabilidad:
- Causalistas: El segundo elemento de la culpabilidad es el dolo y la imprudencia.
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- Finalistas: Esos temas ya los estudiaron en la tipicidad, acá solo estudian la
conciencia de lo ilícito que no es lo mismo que el dolo.
El derecho penal ha ido evolucionado, donde se barajan otros conceptos de acción, como son:
- Concepto social de acción (Jescheck): Dicen que el concepto final está bien,
pudiendo mejorarlo colocando como un distintivo el que la acción que le interesa al
derecho penal tiene implicancia social, por esto él la define como: “ La acción es
toda conducta, socialmente relevante”.
Welzel se hizo cargo de esta crítica, diciendo que en su concepto de acción, también tiene una
implicancia social, solo que el agregar ese término no era necesario, ya que de esa manera, su
concepto tiene una ventaja, que es el que se puede aplicar a una actuación típica y no típica, o
sea es un concepto de acción amplio, genérico, esto, porque si se agrega la frase socialmente
relevante, alguien podría decir que lo que se quiere ahí es señalar que al derecho penal no le
interesan todas las acciones, solo las que tienen una relevancia social, la que solo se expresa en
las actuaciones típicas, sin embargo, Welzel postula que toda acción es final (ya sea típica o no
típica), siendo este concepto mucho más amplio que el que postula la concepción social.
Por su parte, Eberhard Smith (adherente al concepto social de acción) postula que la acción es:
“Conducta voluntaria hacia el mundo externo social ”. Destaca que al derecho penal le interesa
las conductas socialmente relevantes, o sea, típicas, definición que Welzel considera
innecesario.
Maihofer, dice que “Acción, es una conducta dirigida a la lesión de bienes sociales ”. Por lo cual
este autor demuestra su orientación social, sólo le interesa aquella conducta que es jurídico-
penalmente relevante.
- Concepto negativo de acción:
Herzberg: “Acción es el no evitar evitable en posición de garante ”. El homicida
mató a alguien, entonces su acción era el no evitar evitable, es el no haber matado.
Crítica: Por se define la acción en forma negativa? No será más lógico definirla en
forma positiva?
En Chile, al parecer no hay adherentes a esta posición.
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Behrendt: “La omisión y la acción que se presenta como omisión es la no evitación evitable de
la situación típica”. Este autor considera que tanto la acción como la omisión se pueden
describir de manera negativa.
Ej.: Usted mató, pero no evitó matar cuando pudo no haberlo hecho.
Critica: Porque planeta en términos negativos?
Jakobs: “Causación individualmente evitable del resultado”.
Ej: Usted mató, causó un resultado que podría haber evitado.
El ejemplo expuesto anteriormente es lo que se llama “absorción de la acción por el fin”, esto
significa, que si bien que la mayoría de los autores consideran que el primer elemento es la
conducta, hay quienes sostienen que el primer elemento es la conducta típica, entonces dicen
que la absorción de la acción por el fin, es la tipicidad, no la acción el concepto base del
derecho penal.
En Chile lo plantea Cousiño, que dice, al derecho penal le interesa la acción típica, por lo que
primero que se debe estudiar no es la acción en abstracto, es la acción típica (tipicidad).
Opinión del profesor: El problema de esta postura es que el delito es una unidad y aquí la
doctrina separa esta unidad en etapas para clarificar las cosas, pero nadie niega que al final el
delito es una unidad (acción típica, antijurídica y culpable), pero tratando analizar sus factores
por separado.
- Concepto personal de acción:
Roxin, dice que la “Acción es una manifestación de la personalidad”.
Crítica: Decir eso es decir nada, es vago. No tiene dimensión objetiva.
En nuestro medio, las dos grandes concepciones son la concepción causal y final.
Obras basadas en la concepción causal:
- Rivacoba
- Labatut
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- Echeberry.
Obras con sistemática final:
- Cousiño
- Cury
- Garrido Montt
- Jaime Náquira
LA CONDUCTA COMO ELEMENTO DEL DELITO
Es un hecho humano voluntario, solo puede haber acción siempre que el movimiento sea
voluntario (nullum crimen sine conducta).
El concepto de acción con el que trabaja el derecho penal, es jurídico, aunque construido con
datos de la realidad. La naturaleza limita la construcción jurídico-penal del concepto de acción.
El concepto de acción como base de la estructura del delito, toma una función de garantía. El
legislador penal no puede penar el estado o condición de una persona (etnia o color de piel).
Toda conducta es siempre final, delito doloso, imprudente u omisivo.
Principales ideas de este concepto:
- Para que el comportamiento humano sea relevante para el derecho penal, debe ser
voluntario (lo exigen ambas posturas, finalista y causalista). Solo sobre la base de
un comportamiento voluntario puede generarse responsabilidad penal, dolosa o
imprudente.
El concepto de acción con el que trabaja el derecho penal es jurídico. Respecto a esto, hay una
pugna de posturas que se han planteado en el derecho penal, que son:
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Por un lado, tanto el causalismo como finalismo son concepciones ontológicas o naturales de la
acción, lo que significa a lo que Welzel dice:
- Naturaleza de las cosas
- Presupuestos lógico – objetivo
Cuando Welzel acude a las dos expresiones señaladas, quiere plantear que el legislador penal no
puede modificar la realidad penal, debe reconocer la acción, que es una realidad natural,
ontológica y el legislador no la puede cambiar.
Esa visión no es totalmente compartida por la doctrina, porque los seguidores del finalismo,
consideran de que es cierto de que la acción debiere dar al legislador, preexiste en la realidad.
Lo que el legislador hace es de este concepto de acción que existe en la realidad, solo
considerar como relevantes ciertos elementos que forman la realidad, no con toda la realidad.
En la estructura del delito, por ejemplo el dolo, para la doctrina dominante está conformada
por dos elementos: conocer y querer, alguien actúa dolosamente en un homicidio cuando una
persona conoce y quiere quitarle la vida a otro, o sea, el legislador penal considera el factor
intelectual y volitivo, pero no considera como parte del dolo los sentimientos.
Zaffaroni dice, que el legislador no puede inventar realidades que no existen pero si puede
elegir ciertos factores que considere relevantes el legislador.
Por eso es el nombre, “naturaleza de las cosas”, la naturaleza se impone al legislador como una
limitante, o también “presupuesto lógico objetivo”, hay presupuestos de carácter lógico de
naturaleza objetivo que se imponen al legislador. Finalmente, toda conducta es siempre final.
El derecho penal común es de naturaleza objetiva.
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Viernes 15 Abril
Concepto de acción
Según la doctrina nacional y la jurisprudencia esta se me mueve en torno a dos
esquemas, una, la antigua, la visión de la concepción causal y la otra la más moderna que ha ido
ganando más adherentes en los últimos años y cuyo primer expositor es don Luis Cousiño, la
sistemática final, ambas posturas en un concepto de acción que discrepan en el factor
subjetivo, en el plano objetivo toda acción tiene una dimensión objetiva, que se manifiesta,
traduce, evidencia en el movimiento corporal que desarrolla el sujeto en el mundo real externo
donde hay un cambio una modificación, pero claro ese movimiento viene gatillado por un factor
subjetivo, y la concepción causal ese factor subjetivo le basta con que ese movimiento corporal
sea voluntario, es decir, podamos hablar de acción debe haber un movimiento corporal
voluntario, en cambio, para la concepción final la simple, la mera voluntariedad, es necesaria
pero insuficiente, para la concepción final el actuar humano es esencialmente final, que quería
decir Welzel con esto, para él la finalidad supone la concurrencia de dos elementos y pueden
ser tres, cuales son estos dos elementos, uno la meta el fin o el objetivo que el sujeto se
propone alcanzar Ejemplo: quiero que mi queridísima suegra muera. Segundo elemento selección
de medios el sujeto para esa meta selecciona medios, y esto tiene lugar no solo en el ámbito
penal sino el diario vivir, Welzel dice en toda actuación humana esta y lo que puede estar o no
es si el sujeto se represento o no la posibilidad de algún hecho que no busca que no quiere pero
se puede derivar, si esto se lo representa y lo acepta es parte de la finalidad, y este último
factor es lo que permite entender el dolo eventual, si ella no se represento nada la finalidad
está formada por la meta y la selección de medios. En consecuencia, este concepto de acción es
muy distinto de la concepción causal y por eso tienen una visión sistemática que derivada de
este contenido distinto se proyecta a lo largo de toda la estructura del delito, por ejemplo
veamos la tipicidad, la tipicidad el legislador cuando redacta un tipo que es lo que hace, lo que
hace es describir una acción, conducta, un comportamiento, y en consecuencia si el legislador
describe una acción cualquiera que sea, por ejemplo, apropiarse, distraer herir, golpear etc., es
muy distinto la visión que va tener un causalista de un finalista, para una causalista esa acción
es predominantemente objetiva, no puramente objetiva, porque ellos reconocen que ese
movimiento objetivo tiene que ser voluntario y eso es subjetivo, por eso el termino adecuado es
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decir predominantemente no puramente, en cambio quien postula la concepción final, verificar
si una acción no es algo puramente objetivo tiene una dimensión subjetiva, y eso como se
proyecta en la tipicidad que para un causalista para ser consecuente con el concepto de acción
que él tiene, verificar si una acción es o no típica supone un examen de carácter puramente
objetivo, en cambio para un finalista para él la acción tiene un componente subjetivo rico, y en
consecuencia los finalista cuando entrar a examinar si la acción es o no típica aparte de
examinar la dimensión objetiva entran a examinar la dimensión subjetiva, y ahí van a ver si la
acción es o no dolosa, es o no imprudente. Esta subjetividad los causalistas dicen esto no lo veo
en la tipicidad eso lo veo en la culpabilidad. En consecuencia el contenido del concepto de
acción se proyecta a lo largo de la estructura del delito.
En el plano objetivo las dos visiones no discrepan, efectivamente para ambas la acción necesita
un movimiento corporal simple o complejo que tiene lugar en el mundo real externo que produce
cambios, la discrepancia está en la dimensión puramente subjetiva, para unos mera
voluntariedad para otras finalidad.
HIPOTESIS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.
Los casos de ausencia de acción, a primera vista pudieran parecer situaciones de
laboratorio, ya que suelen ser poco frecuentes en forma habitual, pero pueden tener lugar.
Estos casos se pueden analizar a la luz de los elementos de la acción. En consecuencia hemos
dicho que la acción requiere de una dimensión subjetiva, que quiere decir eso, bueno tiene que
ser voluntario. Eso me lleva a decir, que si la acción no es voluntaria no hay acción, si el
movimiento corporal no es voluntario no hay acción, pregunta ¿y cuáles son esas hipótesis en
las que hay un movimiento corporal que puede causar un daño y no es constitutivo de acción?
Los movimientos reflejos.
Los movimientos reflejos, que los tienen todos los seres humanos, son movimientos que toda
persona realiza pero que por no ser voluntario no son base para configuran una acción, ¿Cuáles?
Ejemplo, Médico que golpea la rodilla del paciente. La luz al ir conduciendo, cuando una persona
es encandilada, se dilatan las pupilas, el movimiento puramente objetivo, tiene que ser
voluntario, lo que no se da en estos casos.
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Actos automáticos, por ejemplo, saber caminar. Manejar, al principio es consciente de manera
micro, con el pasar del tiempo es consciente macro. Los actos automáticos son acciones, hay
otros que son más sofisticados, la hipnosis, hay una discusión, algunos creen que hay un
problema de ……….minuto 34:25 aprox, otros de acción, lucha entre dos escuelas, escuela de
Paris y la de Nancy, unas creían que el hipnotizador podía manejar, doblegar, controlar a
entera voluntad al hipnotizado. El hipnotizador distorsiona la situación, le altera el escenario,
si se lo altera responde, sino se lo altera responde, en el derecho penal siempre es un tema de
prueba. Vinculado a la hipnosis esta el sonambulismo, los sonámbulos protagonizan movimiento
simples no complejos, hay una alteración de la conciencia, no responden.
Madre mientras duerme al moverse asfixia al hijo, no hay acto voluntario.
Actos pasionales, se entienden impulsivos,
Este tipo de reacción en corto circuito, impulsiva pasional, llevo a un sector de la doctrina
otrora a sostener que se trata de un movimiento reflejo, y si es así no hay responsabilidad.
Hoy en día los llamados actos impulsivos o pasionales son acciones. Es acción porque si fuera
movimiento reflejo cualquier mujer (que encuentra a su pareja con otro hombre y le dispara)
habría hecho lo mismo, y la realidad nos indica que frente a dicha situación habría opciones, ya
que si fuera movimiento reflejo siempre habría la misma acción. Desde el punto de vista final la
acción implica meta objetivo, y el medio sería el arma, lo que complico a la doctrina en un
tiempo, que dicha situación era muy rápida, súbita, y la respuesta vino porque hay acciones que
son así, pero no puede ser movimiento reflejo porque siempre hay opciones, tiene que ver con
que dos personas pueden tener perfiles sicológicos distintos. Siempre hay que mirar que tipo
de persona ejecuta el acto, porque se puede dar que el control volitivo de una persona esté
ausente.
En estos casos de ausencia de acción hay dos posibilidades, o bien constato la existencia de un
movimiento corporal en el mundo real externo, pero que a pesar de existir el movimiento aquel
no hay acción porque faltaría el factor subjetivo bien sea 1 hora 15….bien sea la finalidad en la
visión finalista, o bien lo que puede ocurrir es que no exista la acción porque no hay movimiento
corporal de ahí el famoso principio “cogitatione pena nemo patito” no hay delito de mero
pensamiento, cualquier ciudadano tiene legitimo derecho …….cuando por ejemplo protagoniza de
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las llamadas ensoñaciones (tomo un tren miro por la ventana y el sonido del tren lo lleva a
proyectarse a una película), en las ensoñaciones se puede hacer lo que quiera, aquí el derecho
penal no se mete, esto puede ser objeto de valoración ética, moral, al derecho penal lo que
interesa es aquella acción no solo de pensar, sino aquella acción que se proyecta en el mundo
real externo y que tiene que estar afectando comprometiendo a otro. Esto de los casos de
ausencia de acción, la ausencia puede estar, o bien porque no hay dimensión subjetiva, o bien
porque no hay dimensión objetiva, la acción para ser tal requiere necesariamente que tenga los
dos componentes, una acción humana no es solo una idea pensamiento una mera representación,
la acción humana es esa idea encarnada en movimientos corporales en el mundo real externo,
entonces y solo entonces el derecho penal se interesara. El concepto de acción relevante para
el derecho es aquel que conlleva una interacción entre dos personas.
ACTIO LIBERE IN CAUSA (ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA)
Esto ha suscitado polémica y aún no se ponen de acuerdo. (La doctrina)
Problema, la madre que se acuesta con su bebe contra la pared y su cuerpo en un dormir
agitado, la aplasta y le causa la muerte, ciertamente hay un problema para el derecho penal, en
el entendido que puede haber responsabilidad.
Los autores, cuando tratan este tema sostienen que en el derecho penal existiría un principio,
por lo cual no se puede pasar a llevar en la solución de un caso se debe ser respetuoso de
estos principios, por ejemplo en el principio de tipicidad es delito lo que la ley dice que es
delito, en un proceso penal en una interpretación no se puede llevar los principio, por ejemplo
en el principio de culpabilidad, que nos dice el principio de culpabilidad para que alguien tiene
responsabilidad tiene que haber actuado dolosa o imprudentemente, sino se logra acreditar
dolo o imprudencia no se puede hacer responsable a alguien, porque se pasaría a violar un
principio, en el derecho penal casi lo tradicional la responsabilidad o es dolosa o es imprudente
no hay responsabilidad objetiva como en el derecho civil, la responsabilidad en el derecho
penal es eminentemente personal yo solo respondo por lo que hago o no hago, no puedo
responder por lo que hace un tercero.
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Los autores sostienen con la actio liberae en causa, que habría un principio, el de la
simultaneidad o de la coincidencia, ¿de qué? de todos los elementos del delito, el contenido
de este principio para los autores es que todos los elementos del delito – conducta, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad- deben concurrir en el mismo marco espacio temporal, que ocurre
en los casos de la actio liberae en causa, ejemplo la madre (ser humano plenamente consciente
de lo que hace, en su diario vivir), pero al dormir (sueño de los seres humanos tiene dos
momentos rem y no rem(siglas en inglés) (movimientos rápidos oculares) (si el globo ocular se
mueve está soñando, sino se está en un sueño no profundo), si la persona está dormida
inconsciente y se mueve ese movimiento no es voluntario y si de ese movimiento bota una cosa
de valor, no responde, madre que sofoca a la criatura tampoco responde en el caso que esté
durmiendo, el asunto se complica si la madre tenía una historia de abortos y comunico antes del
acto que lo iba a realizar, la doctrina se pregunta como fundamento la sanción, si al momento no
hay acción. Esto también se puede plantear como ausencia de culpabilidad.
Ejemplo (iba a matar a alguien y para darse valor ingiere pastillas y alcohol)
En esta materia en nuestro medio se han cogido dos grandes posturas, Roxin, señala que lo que
podemos sostener es que la acción delictiva, comienza con la tentativa del delito, por lo cual la
culpabilidad estaba presente (profesor no es de esta postura, señala que sostener que el delito
comenzó, es decir, el principio de ejecución(es decir la acción homicida) cuando comenzó a
ingerir alcohol y pastillas, esos son actos preparatorios no son actos ejecutivos. Profesor,
señala que no le queda claro que la coincidencia sea un principio, primero porque ningún autor lo
menciona, no cree que es un principio, sino que es una coincidencia que normalmente se da, pero
no para llevarlo a la categoría de principio, se inclina por Ruschka, quien plantea que se sanciona
porque es una excepción a la coincidencia o simultaneidad, en la vida hay reglas y hay
excepciones en el derecho penal hay reglas y también excepciones y estas se sancionan igual.
VIS ABSOLUTA: son aquellas situaciones en las que el ser humano causa un daño pero no ha
protagonizado una acción, ejemplo quiero lesionar a mi enemigo que viene subiendo las
escaleras y veo que hay una persona que esta antes de él yo empujo a esta persona y este
rueda y golpea a mi enemigo y le ocasionado lesiones, este no ha realizado acción, la acción la
realice yo, esta persona ha sido un mero objeto instrumento.
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VIS RELATIVA: hay acción es voluntaria pero no es libre, no hay que confundir una acción
libre con una acción voluntaria, ejemplo amenazo con un arma de fuego a una persona para que
golpee a otro, esta lo golpea de manera voluntaria pero no libre, el derecho penal lo que exige
para la acción es lo voluntario el problema de la libertad queda en otro lado, no hay que
confundir acto voluntario y libre.
(se cierra tema de acción)
Quien puede protagonizar una acción de derecho penal, es una persona natural, no la persona
jurídica, pero hay una ley que surgió, puesto que el gobierno de Chile para poder incorporarse a
la OCDE, debía reglamentar responsabilidad de las personas jurídicas, lo que ciertamente es un
error del legislador, ya que podría haber sido una responsabilidad civil. En doctrina se divide la
cuestión de que las personas jurídicas deben tener responsabilidad penal. Los que están en
contra, señalan que la acción supone que el sujeto se represente y realice movimientos
corporales, una persona jurídica no tiene conciencia no tiene cuerpo, no puede realizar
movimientos. Los que están a favor, señalan que en una sociedad encontramos directorio
comité, etc. Ahí está la representación, y ellos son los que deciden lo que va a realizar la
persona jurídica, que esas personas conforman la conciencia de la persona jurídica.
Si se analiza la ley, se hace responsable a las personas naturales que estaban en los cargos de
las personas jurídicas.
Nos guste o nos guste en nuestro sistema hay delitos por los cuales se señala que las personas
jurídicas deben responder, de lege ferenda se debe derogar, de lege lata hay una ley con todos
sus defectos, pero ahí está. En el Código Procesal Penal y en el Código de Procedimiento Penal,
se afirma que la acción la puede realizar la persona natural.
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Sábado 16 Abril
Teoría de la tipicidad.
I.- Tipo Penal concepto: descripción que hace el legislador de un hecho delictivo.
- Evolución del tipo penal como elemento del delito: antes del año 1906 la estructura del
delito se dividía en dos elementos: la antijuricidad (objetivo) y la culpabilidad (subjetivo). Fue
Erns von Beling quien precisamente el año 1906 divide el elemento objetivo en tipicidad y
antijuricidad, lo que el postula es que entender la estructura del delito compuesta de dos
elementos es complicado, y de esta forma postula separar el elemento objetivo en dos
elementos, creando de esta forma lo que entendemos por tipo. Aun cuando el profe cree que
fue un tremendo aporte el de Beling, existen autores modernos que creen posible volver a
estructurar los elementos del delito a través de la teoría de la imputación objetiva.
El profesor ante la idea de volver a estructurar los elementos del delito por la teoría de la
imputación objetiva, no le parece, el piensa que el delito tiene una estructura bastante definida
y que por ese motivo existe tanta doctrina internacional que es aplicable a los diferentes
países del derecho continental europeo, el hecho de reestructurar su estudio (según el profe)
solo hace más complicado su estudio. Para el profesor, mantener el tipo penal dentro de la
estructura del delito hace más fácil su estudio.
II.- Funciones del tipo penal:
A) Función de Garantía: Es una forma de concreción del principio constitucional (art. 19 N°
3)según el cual ninguna ley podrá establecer pena sin que la conducta que se sanciona este
expresamente descrita en la ley. Principio que según Maurach se puede expresar: a) nulla poena
sine lege scripta (no hay pena sin ley escrita); b) nulla poena sine lege stricta (no hay pena sin
ley estricta, prohibición de analogía fundamentadora o de agravación de la pena); c) nulle poena
sin lege praevia (no hay pena sin ley previa). Por esta razón el profesor dice que el 90 % del
turismo que ha hecho se lo debe al derecho penal.
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B) De selección de conductas injustas: Es a través del tipo donde el legislador expresa que
conductas son, a juicio social y por su naturaleza y modalidad, portadoras de un grave desvalor
y, por ende merecedoras de ser elevadas a la categoría de delito. Por eso no toda conducta
antijurídica es típica, solo lo es aquella que el legislador penal ha formulado expresamente en
un tipo penal.
C) De Motivación: La idea es que cuando el legislador crea un tipo penal pretende motivar a los
ciudadanos a no cometer delitos, por ejemplo en el homicidio, “El que mate a otro” con esto la
idea es que los ciudadanos no maten, esto si se trata de una norma prohibitiva, porque cuando
se trata de una norma imperativa, porque cuando estamos frente a un delito emisivo, lo que se
pretende es motivar al ciudadano a que realice una determinada conducta.
D) De indicio de Anijuricidad: Esto viene de un jurista alemán Mayer (1915) el postulaba que
la tipicidad es a la antijuricidad lo que el “humo es al fuego”, es decir donde hay humo se puede
presumir que hay fuego. Por tanto lo que dice Mayer, es que si se realiza una conducta típica se
puede suponer o presumir la existencia de antijuricidad, pero ojo es solo una suposición u
presunción, luego esto se debe verificar. Hay doctrinas que han estudiado esto este tema, pero
el profesor señala que solo las recordaremos por que no las ha seguido nadie.
- La doctrina mayoritaria, dice que la tipicidad es un indicio de antijuricidad, nada más que
eso, pero otros han postulado que la tipicidad seria sinónimo de antijuricidad , así lo postula la
doctrina de los elementos negativos del tipo, quienes por ejemplo dicen que ante un homicidio
se debe constatar la muerte de la víctima, pero además se debe constatar el hecho que la
conducta no tenía o no estaba cubierta por ninguna causal de justificación, lo cual al profesor
no le parece ya que siente que se mezclan elementos que hacen aún más complejo el estudio de
la estructura del delito. Reconoce que existen autores nacionales como Cousiño quien postula
que los elementos del delito son tres, puesto que no se detiene a estudiar la conducta y
argumenta diciendo que al derecho penal no le interesa cualquier acción, si no que le interesan
las acciones típicas, es por eso que postula como primer elemento la tipicidad
III.- La Creación Legislativa del tipo penal:
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Esto no es fácil puesto que en primer lugar es una decisión político criminal, ej: no se discute
la reacción de tipos penales como, el homicidio, la estafa, malversación de caudales públicos,
pero cuando se complica es con conductas como el acoso callejero.
Por mandato judicial, el legislador debe de la mejor manera posible individualizar o describir la
conducta delictiva o prohibida; de lo contrario, dará íe a una inseguridad jurídica acerca del
marco de lo punible. La naturaleza de ciertas conductas delictivas lleva al legislador a hacer
uso no solo de elementos descriptivos, sino también de elementos normativos (o valorativos)
1. Elementos descriptivos: Son aquellas expresiones o términos del lenguaje habitual u

ordinario que se refieren a objetos, hechos o conductas de naturaleza fáctica y, por
ende que pueden ser percibidos y conocidos por los sentidos. Ej: Mujer (art 344),
“otro” (art 391); “paciente” (art 396); “matar” (art 391, 392 y 394).
2. Elementos normativos: Son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o

jurídico que se refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no solo de un
proceso de percibir por los sentidos una realidad, sino, además, valorarla conforme a un
criterio jurídico o sociocultural (éticosocial). Ej: “Sufragio” (art 137); “autoridad” (art
143); “morada” ( art 144); “moneda” (art 162); “empleado público” (ART 233). Es difícil
la valoración que se hace de una cosa, Ej: un grupo de niñas y de niños reunidos para
realizar su primera comunión, mientras en un asiento están dos varones uno arriba del
otro besándose apasionadamente y con lengua profunda(textual), y los niñitos con cara
de incrédulos miran a sus padres buscando una explicación y justo pasa el cabo
Mardones con su ayudante peralta, quienes los detienen, los llevan donde el fiscal y le
cuentan lo ocurrido acusándolos de atentar contra la moralidad pública y las buenas
costumbres , a lo cual el profesor dice que es discutible la imputación que se les hace a
los sujetos, ya que acá se hace una valoración social de la conducta, lo que siempre es
relativo desde su visión y hace la diferencia entre la moralidad pública de una ciudad
como concepción (moral mas abierta y liberal) con la de un pueblito como Putú (de una
moralidad más conservadora y cerrada). También da el ejemplo de la revista pingüino
de la época del 1950, que fue denunciada por un grupo de señoras conservadoras, por
considerarla atentatoria a la moral, a lo cual la corte no consideró que con su
circulación se afectara el bien jurídico de la moralidad pública, lo mismo ocurrió
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alrededor de 5 años más tarde con la revista alta tensión II, donde la corte suprema
volvió a fallar en el mismo sentido.
IV.- El Bien Jurídico.
Lo primero que debe tener en cuenta el legislador cuando redacta un tipo penal, es el bien
jurídico que se pretende proteger con su creación Ej: en el homicidio la vida, en el hurto la
propiedad, en las lesiones la integridad corporal, en las injurias el honor. Así de esta forma
el bien jurídico es la razón de ser de un determinado tipo penal, ya que de no existir el bien
jurídico no tiene sentido crear el tipo penal.
1. Concepto: Es un bien, estado de cosas o unidad funcional social, de carácter ideal,
proveniente de la persona o del orden social comunitario que, por estimarse valioso e
indispensable para el digno, justo y responsable desarrollo del individuo o de la
colectividad en democracia y libertad, está jurídico-penalmente protegido.
2. Características: La doctrina lo suele conceptualizar como bien o, inspirada en una
visión fenomenológica, habla de estado de cosas y, desde una perspectiva sociológica,
se refiere a él como unidad funcional social, resaltando de esta manera un carácter
dinámico y de interacción reciproca a fin de evitar considerarlo como algo estático,
como sería el caso si se acude a la idea o expresión “bien”. A nuestro juicio, las
expresiones antes mencionadas pueden ser equivalentes si se considera que lo único es
enfatizar el aspecto estático o dinámico que posee, en un momento dado, el bien
jurídico.
3. Funciones del bien jurídico: a) De garantía: el legislador penal al cumplir su tarea no
puede ni debe olvidar que su cometido esta precedido, por ciertos principios esenciales
como el de reserva, de intervención mínima, de proporcionalidad. En consecuencia,
dentro del respeto a las garantías ciudadanas, debe limitarse a tipificar solo aquellas
conductas que real y efectivamente lesionan o pongan en peligro en forma grave bienes
jurídicos; b) Exegética: En la interpretación de un tipo penal, el conocimiento y
determinación de un bien jurídico que lo resguarda es, sin duda, un criterio teleológico-
guía en la fijación del tenor de la ley y de sus limites y, para lo cual, además, habrán de
ser considerados otros criterios de interpretación tales como el histórico o
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sistemático. El bien jurídico es el nucleo central vivo del tipo penal en torno al cual
giran, se sustentan y se explican todos sus elementos objetivos y subjetivos; c)
sistemática: El bien jurídico es un criterio jurídico-penal adecuado para clasificar las
diversas figuras delictivas, contenidas en la parte especial de la legislación penal
considerando la naturaleza y gravedad del ataque; d) Político criminal: Si la presencia
de un bien jurídico nos revela el que y el porqué de una sanción penal, ello permite
constantemente una revisión crítica del ordenamiento penal actual para,
posteriormente, introducir modificaciones a futuro que podrán suponer la
discriminación de ciertas conductas o la incriminación de otras nuevas; e) de
legitimación material de la norma penal: si el estado detenta en forma monopólica el
control penal y es quien determina los bienes que serán protegidos, la forma e
intensidad de su protección, es necesario que en un estado democrático de derecho, las
decisiones que ello suponen sean racionalmente justificadas; f) De medición de la
pena: Para la determinación de la sanción penal El juez debe considerar la mayor o
menor gravedad que revistió el ataque al bien jurídico.
V.- Clases de tipos penales:
1.- Según la modalidad de la conducta están:
A) De mera actividad: aquellos cuya consumación se verifica o se logra con la sola realización
de una acción determinada y no exige la producción de un resultado material separable espacio-
temporalmente de la conducta, Ej: el abuso sexual, ya que este delito solo exige o requiere la
acción de tocar o palpar sin exigir que esto produzca algún resultado. El profesor señala que
muchos autores dan como ejemplo de delito de mera actividad a la injuria, con lo que no está de
acuerdo, ya que para él no basta con proferir la expresión injuriosa, si no que para él se
requiere que la víctima tome conocimiento de las expresiones y como ejemplo de laboratorio es
el caso de proferir improperios en contra de un japonés que no tiene idea del idioma español.
B) De resultado: aquellos que exigen junto con la realización de la acción determinada, la
producción de un resultado material, separado espacio-temporalmente de aquella. Ej: El
homicidio, lesiones.
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Lo importante de esta clasificación es que en los delitos de resultado también se exige como
elemento del tipo una relación de causalidad.
D) Tipos de acción y tipos de omisión: de acción: aquel cuya conducta prohibida es la
realización de una acción positiva; de omisión: aquel cuya conducta prohibida es la no
realización de una acción legal ordenada. Dentro de estos tipos encontramos los de omisión
propia: que son aquellos que se consuman con la sola inactividad (omisión de socorro art 494 N°
14); y los por omisión impropios: en los cuales se exige, junto con la inactividad, la producción
de un resultado determinado (la madre que no alimenta a su hijo y éste muere, comete
homicidio art 391).
E) Tipos de un acto: Aquel que se consuma con la sola realización de UNA acción.
F) Tipos de pluralidad de actos: aquellos que para su consumación requiere la realización de
dos o más acciones típicas (Ej: en el delito de robocon intimidación, se requiere que el autor
amenace a la victima y, además se apropie de cosa mueble ajena; en la violación el autor debe,
junto al acceso carnal, emplear fuerza para vencer la resistencia de la víctima.
G) Tipos de actos alternativos: Aquellos que para su consumación solo exigen, de entre varias
conductas típicas equivalentes, la realización de una de ellas (Ej: el delito de lesiones plantea
como conductas alternativas “herir, golpear o maltratar de obra a otro” art 397.) El delito de
secuestro formula dos hipótesis “Detener o encerrar” art 141.
H) Tipo Congruente: Aquel cuya dimensión típica subjetiva abarca o se corresponde
plenamente con su parte o dimensión típica objetiva ( Ej: en el delito doloso en que el autor con
su voluntad delictiva busca y cubre la realización objetiva del tipo)
I) Tipo incongruente: Aquel en que no existe una completa y total correspondencia entre
la dimensión subjetiva y objetiva del tipo.
2.- Según la modalidad del sujeto activo los tipos penales pueden clasificarse:
A) Tipos comunes: aquellos que pueden ser realizados por cualquier persona.
B) Tipos especiales: aquellos que solo pueden ser realizados por aquellas personas que
detentan una cualidad especial. Estos además se clasifican en a) Tipos especial propio: aquel
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cuyo tipo exige a su protagonista una cualidad especial (jurídica o fáctica) que es el
fundamento de su punibilidad y determinante de su existencia, la cual de estar ausente, torna
el hecho en algo atípico por no existir un delito-tipo común o base, estructurado sobre el
mismo hecho y que puede ser relizado por cualquier persona sin aquella especial calidad o
condición; Tipo especial Impropio: aquellos en los cuales el tipo exige a su protagonista una
cualidad (jurídica o fáctica) que no determina su existencia pero que si determina la mayor o
menor graduación de la pena, razón por la que al faltar esta característica se mantiene el
delito-tipo común o básico; c) tipo especial de propia mano: aquel cuyo tipo exige a su autor por
la naturaleza del hecho delictivo, que sea este quien ejecute personalmente la conducta
prohibida.
3.- Según su relación con el Bien jurídico protegido:
A) Tipo de lesión: Si el legislador exige que la conducta del autor destruya o menoscabe el
bien jurídico protegido.
B) Tipos de peligro: Si el legislador se conforma con que la conducta solo ponga en peligro la
integridad o seguridad del bien jurídico protegido.
A su vez los delitos de peligro se dividen en:
 De peligro concreto: Si el legislador exige que la conducta del autor haya creado, en
forma real y efectiva, una situación de riesgo o peligro para la integridad o seguridad
del bien jurídico protegido (Ej: incendio de lugares en que actualmente hubiere
personas)
 De peligro abstracto: Si el legislador atendida la naturaleza de la conducta y/o al
contexto en que se realiza, establece respecto de ella una presunción de derecho, al
considerarla portadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o
seguridad de un bien jurídico, razón por la que la prohíbe( D.F.L. N°1 arts 110, 193 y
196 de la ley de tránsito: conducción bajo la influencia del alcohol si el informe de
alcoholemia o prueba respiratoria señala una dosificación superior a 0,3 gramos e
inferior a 0,8 gramos por mil del albohol en la sangre. Conducción en estado de
ebriedad si la dosificación es igual o superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la
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sangre). Para el profesor este tipo de delitos serian inconstitucionales ya que la
constitución señala de manera expresa que “la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal” y a su entender los delitos de peligro abstracto es precisamente
lo que hacen: presumir de derecho la responsabilidad penal. EJ: manejar bajo la
influencia del alcohol en un lugar despoblado, que bien jurídico se está poniendo en
peligro? Ademas el profesor señala que la misión del derecho penal es proteger bienes
jurídicos de posibles ataques que puedan destruirlos o dañarlos en forma efectiva o
bien ponerlos en peligro, ahora si la realización de una conducta no ha dañado ni puesto
en peligro un bien jurídico, dicha conducta no es relevante para el orden penal; por lo
tanto el peligro debiera siempre acreditarse y no presumirse de derecho.
4.- Según la modalidad de la descripción típica:
A) Tipos Cerrados: Aquellos con permiten o no dan lugar a interpretación. Ej: el homicidio,
las lesiones etc.
B) Los tipos abiertos: son aquellos que dejan una puerta abierta a la interpretación. Ej:
Los delitos contra la moralidad pública, lo cual crea inseguridad jurídica. Pero el legislador
se da cuenta que en ciertas situaciones, generalmente cuando se utilizan conceptos
normativos que se basan en aspectos socioculturales no les queda otra que crear tipos
abiertos. Otro ejemplo son los delitos imprudentes, los cuales son abiertos ya que no
podría cerrarlos nunca, ejemplo cuando se trata de poner en peligro la vida o integridad
física, como en la conducción de vehículos: el que mientras conduce se va lavando los
dientes, o el que mientras conduce se va mirando al espejo, o hablado por teléfono etc, es
decir es imposible abarcar todas las situaciones posibles, es por eso tendrá que ser el
tribunal quien deberá ponderar la situación y en definitiva determinar si estamos en
presencia de un delito imprudente.
VII.- Tipo y Tipicidad:
Tipo: descripción que hace el legislador de una conducta prohibida por la ley.
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Tipicidad: Es aquella conducta que cumple, total, plena y absolutamente las exigencias de
un determinado tipo penal, ya que si no las cumple todas, estamos frente a una conducta
atípica.
Teorías de la tipicidad: Welsel plantea la teoría de la adecuación social: el señala que
existen situaciones que ocurren en cualquier sociedad, y que plantean un problema por
ejemplo: un abogado que sabe que la jueza que trabaja en el tribunal de Putú está de
cumpleaños un día X, y ante esta situación el colega le lleva de regalo un chocolate de unos
$ 200.000, cualquier persona podría pensar que se ha querido comprar a la magistrado,
pero Welsel dice: si bien formalmente se cumple con el tipo penal, materialmente no se
cumpliría con el tipo, ya que la conducta desplegada por el abogado es socialmente aceptada
o adecuada. Distinto es si el mismo abogado va a visitar a la jueza de Valdivia, y le lleva de
regalo un auto de lujo, un porsche negro con líneas fucsias, ante esto welsel dice, yo puedo
entender un regalo de $ 200.000 pero no el regalo del auto, ya que en este segundo caso
claramente quiere comprar a la jueza lo cual no es una conducta adecuada socialmente.
Entonces welsel dice que si bien en las dos conductas del ejemplo se cumplen los requisitos
formales del tipo, el legislador no quiere ni pretende sancionar aquellas conductas
socialmente aceptadas, por lo que dicha conducta seria materialmente atípica.
Roxin plantea la teoría de la insignificancia: ya que la teoría de la adecuación social no lo
convence, él dice que el abogado que lleva los chocolates al magistrado, esa conducta ni
siquiera es formalmente típica, ya que no es que la considere socialmente adecuada, si no la
considera insignificante.
Conclusión de ambos: ambos plantean la falta de tipicidad, por su parte welsel nunca logro
decantar su teoría de la adecuación social ya que saco 11 ediciones de su libro, el ultimo
traducido en chile por Juan Bustos y Sergio Yáñez. Welsel primero considero que la
conducta socialmente aceptada era una causal de justificación dada por el parecer de la
sociedad, luego cambio al plantear que esta conducta era atípica, luego justificada y así
sucesivamente.
VII.- Tipicidad objetiva:
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Tanto en la concepción final como causal se estudia la dimensión objetiva del tipo penal ya
que su dimensión subjetiva es solo estudiada por los finalistas.
A. Sujeto activo: Es la persona que realiza la conducta típica. Y se puede clasificar en:
- Sujeto único: aquel que puede ser realizado por una sola persona (homicidio, lesiones,
violación, estafa)
- Sujeto múltiple: aquel que requiere del concurso de dos o mas sujetos (asociación
ilícita, sodomía)
- Tipos comunes: pueden ser realizados por cualquier persona.
- Tipos especiales: aquellos que solo pueden ser realizados por aquellas personas que
detentan una cualidad especial. Estos además se clasifican en a) Tipos especial propio:
aquel cuyo tipo exige a su protagonista una cualidad especial (jurídica o fáctica) que es
el fundamento de su punibilidad y determinante de su existencia, la cual de estar
ausente, torna el hecho en algo atípico por no existir un delito-tipo común o base,
estructurado sobre el mismo hecho y que puede ser realizado por cualquier persona sin
aquella especial calidad o condición; Tipo especial Impropio: aquellos en los cuales el
tipo exige a su protagonista una cualidad (jurídica o fáctica) que no determina su
existencia pero que si determina la mayor o menor graduación de la pena, razón por la
que al faltar esta característica se mantiene el delito-tipo común o básico; c) tipo
especial de propia mano: aquel cuyo tipo exige a su autor por la naturaleza del hecho
delictivo, que sea este quien ejecute personalmente la conducta prohibida.
B. Sujeto pasivo: Es la persona portadora o titular del bien jurídico protegido, y no

necesariamente coincide con el sujeto sobre el cual recae materialmente la acción.
También existen ciertos tipos penales que exigen al sujeto pasivo cierta cualidad o
condición, por ejemplo en el infanticidio que requiere que él bebe tenga no más de 48
horas de existencia. También como ejemplo se puede colocar la violación donde la
doctrina dominante exige al sujeto pasivo la calidad de ser mujer.
C. Objeto material: Es aquello sobre lo cual recae la acción típica, generalmente
coincide con el sujeto pasivo, pero no siempre como en el caso de delitos contra la
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propiedad, ya que el objeto material en este delito es la cosa que se sustrae y el sujeto
pasivo es el titular del derecho de dominio. Pero también puede haber un delito como
los que atentan contra la moralidad pública, en que es solo una persona la que presencia
la conducta prohibida, siendo ella el objeto material del delito, pero el sujeto pasivo es
la sociedad toda. También da el ejemplo cuando le toco informar sobre el caso de los
primos Yarur donde ante la imputación de la apropiación indebida, el se dio cuenta que
el articulo 470 plantea como objeto material para que se configure la apropiación
indebida son dineros especies y en definitiva otra cosa mueble, con la obligación de
entregarlo o devolverlo. Entonces uno de sus argumentos fue revisar el mandato que
otorgo el mandante ¿que característica tenia? El cual además otorgaba la facultad de
auto contratar. Se señalaba en la querella que al momento de entregar la gestión habían
unas acciones de un banco, las cuales al entregarse el mandato ya no estaban así como
también unos dineros. El fundamento del profe dice que en el mandato no se especificó
la administración de bienes determinados, además debía pagar deudas por que estaba
administrando un patrimonio, y el mandato del 470 exige la administración de un bien
mueble determinado, y no una universalidad jurídica como lo es un patrimonio.
D. La acción: todos concuerdan que la acción es el núcleo central del tipo penal objetivo, y
el legislador la expresa o se refiere a ella utilizando un verbo gramatical lo que por ser
el núcleo del tipo se le conoce como verbo rector, ejemplo, en el robo apropiarse, en las
lesiones herir golpear, en el homicidio matar. Pero se debe hacer presente que el
legislador muchas veces acude a elementos complementarios de la acción (que
considera relevantes) como serian medios de ejecución (la violación con fuerza e
intimidación), de lugares como en (el robo en lugar habitado o no habitado),
referencias al tiempo como en el infanticidio, estos elementos complementarios
determinan en unos caos la realización del tipo y en otros determinan la gravedad de la
pena asignada al delito. También hay delitos en que el legislador no se quiso atar a una
determinada acción formal como en el delito de homicidio, donde la muerte puede ser
provocada por cualquier medio y es así como en doctrina se dice que existen delitos
resultativos en que no existe objeto formal del tipo, ya que se sanciona al que mate a
otro es decir lo puede matar de cualquier forma. Lo anterior no se puede ni debe
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confundir con los delitos de resultado, Ej: El homicidio es un delito resultativo y de
resultado, en cambio el delito de lesiones si bien es de resultado no es resultativo ya
que su medio de ejecución está fijado por la ley, herir, golpear o maltratar.
E. El resultado: como elemento del tipo no está en todos: la doctrina dice que el
resultado es la modificación del mundo exterior expresamente contemplado en la ley
penal como elemento de un tipo (delito de resultado) en el que se concreta la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico tutelado, como realidad independiente de la acción
misma realizada. Es decir el resultado no es un elemento de la acción si no es su efecto
o consecuencia, es por eso que se dice que toda acción produce un resultado pero no
toda acción produce un resultado típico.
F. Relación de causalidad o nexo causal (solo en los delitos de resultado): la cual se
puede conceptualizar como el vínculo ontológico o natural científico (para los que creen
que este existe ex antes del derecho penal) o jurídico (para los que creen que esta
relación solo existe en un ámbito jurídico), por el cual se establece que una acción
(típica) ha sido causa de la producción de un resultado (típico).
Las teorías de la relación causal se pueden dividir en dos grandes grupos, teorías
generalizadoras y teorías individualizadoras.
Teorías generalizadoras: actualmente la doctrina mayoritaria creen que las únicas teorías
validas son las teorías generalizadoras, y estas son las que parten sobre la base de que la
relación de causalidad está dada por una pluralidad de causas, admitiendo que causa de un
resultado puede ser una causa o una pluralidad de ellas. En cambio las teorías
individualizadoras siempre han tenido la pretensión de individualizar del conjunto de factores
la causa (una causa) del resultado. Ahora la ciencia moderna fundamenta o abala las teorías
generalizadoras, ya que cualquier científico nos diría que la causa de un resultado esta
compuesta por una pluralidad de factores, condiciones o causas.
Dentro de las teorías generalizadoras, la que goza del apoyo mayoritario de la doctrina y que
es abalada por la ciencia extra penal es la Teoría de la Equivalencia de las condiciones Von
Buri: esta dice que una acción es condición y causa de un resultado si al suprimir mental e
hipotéticamente un elemento de la conducta delictiva y el resultado se sigue produciendo, este
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elemento o factor no es causa del resultado, y al contrario si se suprime de una acción, en
forma mental e hipotética un factor o condición, y verificamos que el resultado no se produce,
este elemento o factor si es causa del resultado. Es decir esta teoría plantea que respecto de
un resultado existen varios o múltiples factores que son condición de dicho resultado, pero
solo aquellos que sean relevantes se les van a denominar condición del resultado, por ejemplo
Pedro mata a su suegra estrangulándola y rompiéndole el cráneo con un hacha, donde la vieja
estaba con un vestido rojo y pedro con ropa blanca, la pregunta es ¿El color rojo del vestido de
la víctima o el color blanco de la ropa del homicida es relevante? Claro que no, pero nadie puede
negar que el color de la ropa de ambos es algo que si existía, es un factor del hecho delictivo,
pero para el derecho penal no tienen relevancia, ahora si nos preguntamos respecto a la
relevancia del hacha y de los golpes que le dio con esta herramienta si son relevantes, por lo
que pasan a ser condición del resultado muerte. Ahora esta doctrina plantea que ante un hecho
delictivo que provoca un resultado típico se debe hacer el ejercicio de supresión mental
hipotético para determinar cuáles de los factores del hecho son condición del resultado y si de
los 20 factores que componían la conducta delictiva me quedo solo con ocho, estos ocho
elementos que son condición del resultado, pasan a ser causa del resultado, y se deben
entender que todas son equivalentes entre sí.
Que pasa con esta doctrina con los cursos causales complejos, con elementos precedentes o
sobrevinientes, es decir si se descubren factores precedentes o sobrevivientes a la acción,
estos elementos se deben considerar para determinar el curso causa, el profesor dice que si se
deben considerar: por ejemplo un caso de ruptura de un curso causa, se quiere dar muerte a
una persona y se le da un trago con veneno que produce sus efectos después de las dos horas,
pero resulta que a los 15 minutos de haber tomado el veneno viene una tercera persona y le da
un disparo a la víctima, acá estamos frente a un curso causal interrumpido, ya que el curso
causal producido por el veneno fue interrumpido por el segundo nexo causa, donde la primera
de las conductas si es acreditada igual se responde, obviamente no por homicidio consumado, si
no por un homicidio frustrado.
Criticas a esta teoría: Esta como se dijo tiene su fundamento en la ciencia, pero tiene ciertas
limitacione. Por ejemplo es necesario que el juzgador conozca todas y cada una de las leyes de
la naturaleza que forman parte del curso causal que se juzga, si no conoces esas leyes de la
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naturaleza no será posible aplicar esta teoría, ya que esta importa la consideración de todos
los factores que concurren en el curso causal. EJ: se quiere matar al vecino que todos los días
a una hora determinada se sienta en su silla en su patio y yo del segundo piso por mi ventana le
dejo caer una piedra y le reviento el cráneo, pregunta ¿Qué ley de la naturaleza utilizo el
homicida? De la gravedad, de la cual se tiene un conocimiento de su existencia, en cambio si
una persona cuida a un niño que es un malandra y la cuidadora llega a clases con el niños
aceptando el profesor que se quede a la clase pero por algún motivo el profesor se queda
cuidándolo, y saca los protectores de los enchufes con lo cual el niño se electrocuta, pregunta
¿que ley de la naturaleza fue utilizada, y de qué forma actuó en la muerte del niño? Respuesta:
ninguno de nosotros podría explicar científicamente el por qué y el cómo se produjo la muerte.
Otro ejemplo es lo que sucedió en Alemania con el caso contergan donde existía un
medicamento contergan que tenía un compuesto llamado talidomida que las mujeres que
estaban embarazadas tomaban para evitar las náuseas, el problema fue que gran parte de
estas mujeres tuvieron hijos con defectos físicos, como falta de extremidades, por lo que se
inició un juicio contra del laboratorio para que asumiera responsabilidad penal, pero el
problema fue que no se podía llegar de establecer el nexo causal entre la ingesta de contergan
y los defectos físicos que tenían los hijos, ya que al suprimir mental e hipotéticamente su
ingesta no se podía determinar si el resultado se seguía produciendo, ya que los los avances
científicos de la época no podían determinar dicho nexo causal, ya que también habían mujeres
que consumieron el medicamento pero sus hijos nacían sanos y sin los problemas que si le
sucedían a otro grupo de niños nacidos de madres que si consumieron el medicamento.
Finalmente este caso termino en un cuando económico entre las familias demandantes.
Ante lo anterior autores alemanes como Engisch, noll, rudolphi, jescheck: dijeron que este
problema se puede dar en otros casos parecidos al recién indicado, y por tanto el derecho
penal debía enfrentar y resolver esta situación señalando o advirtiendo que la teoría de la
equivalencia de las condiciones juega con blanco o negro es decir con certezas, propusieron
sustituir la “conditio sine qua non” por una nueva fórmula a la que llamaron “condición ajustada
a las leyes de la naturaleza” y que sea la ciencia causal-explicativa la que sobre una base amplia
y sólida de estudio e investigación haya formulado la existencia de una ley causal natural
general, la que en un caso concreto, permita sostener que una condición determinada en
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relación a un resultado dado no es sino una expresión o concreción particular de aquella. Es
decir con la propuesta de estos autores el tribunal ya no debe trabajar con certezas como lo
exige la equivalencia de las condiciones, la cual al suprimir el elemento contergan se pregunta si
se produce o no el resultado? Esta nueva teoría plantea que el tribunal al suprimir el elemento
contergan se debe preguntar no si se produce o no resultado sino si es PROBABLE la
producción del resultado, cambiándose de esta forma el criterio de certeza (absoluto) por uno
de probabilidad (relativo). Sin embargo esta postura es minoritaria, ya que para la mayoría de
los autores no esta de acuerdo ya que en el derecho penal no se puede condenar a alguien con
probabilidades, sino que este exige certeza, y si la ciencia no me entrega esa certeza, se debe
dejar impune. Más vale dejar libre a un malandrín que condenar a un inocente.
Viernes 6 Mayo
C1: Repaso clase anterior:
De acuerdo a la tipicidad objetiva para saber si una conducta es típica es necesario comprobar
los elemento de la misma, en este sentido es necesario distinguir entre la Tipicidad Objetiva y
la Subjetiva.
En la tipicidad Objetiva: encontramos el Sujeto Activo, Sujeto Pasivo, la Acción Típica
expresada por el Verbo Rector, así como los complementos que establece el legislador para la
acción típica, los que no necesariamente se exigen en todos los tipos penales.
Dentro de estos complementes encontramos: el lugar, el tiempo los que son elementos del tipo.
Algunos delitos no requieren de dichos elementos, como por ejemplo el Homicidio, (da lo mismo
matar a alguien en el día o en la noche) En cambio en otros delitos el legislador lo considera
como es el caso del infanticidio (48 horas después del parto)
Hay veces en que el legislador atiende a la forma de ejecución le da relevancia, como por
ejemplo la violación, el acceso carnal es constitutivo de violación si ese acceso se ha obtenido
por medio de la violencia o la intimidación.
Otras veces el tipo hace referencia al lugar, como por ejemplo Robo en Lugar Habitado o
destinado a la habitación o sus dependencias, en este caso el lugar determina la mayor o menor
punibilidad, ya que el legislador parte de la base de que al poder haber personas en dicho lugar
la acción puede implicar riesgo o peligro para la integridad o vida de las personas, por lo que la
penalidad es mayor. Dependiendo del Sujeto Activo, existen Delitos Especiales, los Delitos
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comunes o indiferentes, son aquellos que puede cometer cualquier persona y que normalmente
el legislador expresa con el anónimo “el que”, ejemplo homicidio, hurto o robo.
Los delitos especiales para ser cometidos es necesario tener una determinada cualidad o
condición, por ejemplo funcionario público, facultativo, en consecuencia y en consideración al
sujeto activo dentro de los delitos especiales están los delitos especiales propios, impropios y
los de propia mano:
- Propios; es aquel en que la cualidad o condición del sujeto es el fundamento y razón de
ser de su punibilidad por ejemplo la prevaricación, la cualidad de ser juez es lo que lleva
al legislador a considerar delictiva la conducta que realiza.
- Impropio: La cualidad o condición del sujeto, lo único que determina es la mayor o
menor punibilidad y no es razón de ser ni fundamento de punibilidad como en el caso del
delito especial de propio, por ejemplo el secuestro, lo comete cualquiera, en cambio la
detención ilegal solo el funcionario público, malversación de caudales público, pero
situación similar la puede realizar un ciudadano cualquiera y la conducta será calificada
de hurto o de apropiación indebida. Es decir el delito especial impropio reconoce la
existencia que alguien puede cometer esa misma conducta, pero si alguien tiene una
especial cualidad o condición, eso determina mayor o menor punibilidad. Es común
pensar que estos delitos normalmente generan mayor punibilidad, pero por ejemplo el
aborto causado por una mujer para preservar su honor la punibilidad baja por su
condición de ser mujer.
- Propia mano: Son aquellos que exigen que el autor personalmente, ejecute el delito, por
ejemplo, el incesto, solo puede protagonizarlo el que tiene el vínculo exigido en la ley
con la víctima, esto significa que el sujeto activo o puede delegar, o ejecutar el delito
a través de un tercero, como por ejemplo el homicidio o la violación (criterio de
profesor). Otros ejemplos de esta clase de delitos son la conducción en estado de
ebriedad, declarar falsamente en juicio.
¿Qué ocurre si en un delito especial propio interviene un tercero que no tiene dicha
cualidad o condición?
Dice relación con los principios que regulan la participación, específicamente con el principio de
comunicabilidad e incomunicabilidad, la doctrina mayoritaria sostiene la comunicabilidad. Ya que
los delitos de la parte especial el legislador los ha redactado pensando siempre en el autor, el
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cual es el protagonista de la conducta y siempre en grado de consumado, en el caso de la
prevaricación, por ejemplo, el legislador exige la cualidad especial en el autor, no el participe.
Dentro de los tipos penales, también vimos los delitos de mera actividad, que son
aquellos que se consuman por la solo acción de la conducta, versus los delitos de resultado, que
son aquellos en que el legislador exige como elemento del tipo la producción de u resultado
determinado, ejemplo en el homicidio la muerte, en el delito de lesiones, se exige la fractura o
daño físico de la víctima.
Un ejemplo de delito de mera actividad es el abuso sexual, el cual se consuma cuando el
sujeto realiza la conducta de tocar o palpar a la víctima, pero no se exige resultado. Los
autores suelen mencionar como ejemplo la injuria, profesor dice que no es tan así porque se
requiere el conocimiento de la ofensa.
Cuando se habla de resultado, quiere decir destrucción total o parcial del bien jurídico
o peligro o riesgo del mismo, por ejemplo el delito frustrado o tentativa. Los autores suelen
hablar de peligro o riesgo Hirch, establece una diferencia de peligro y riesgo, en la tentativa
se habla de peligrosidad que está en potencia, porque ella implica peligrosidad para el bien
jurídico, en cambio en el delito frustrado, hay peligro, ya que es un estado en que se coloca al
bien jurídico protegido, corre un peligro real.
Dentro de los delitos de peligro encontramos los de delito concreto y abstracto, el
peligro es una especie de resultado, pero es una especie de riesgo que se crea de una
determinada conducta típica.
- Delitos de peligro concreto: como el nombre lo indica, en un proceso penal el Ministerio
Público debe acreditar que el bien jurídico corrió un real y efectivo peligro o riesgo.
- Delitos de peligro abstracto: Hay una presunción de derecho hecha por el legislador,
en el sentido de que si alguien realiza una determinada conducta, se presume el riesgo o
peligro, por ejemplo conducir bajo la influencia del alcohol.
Profesor cree que los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales, la Constitución
señala que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal, cosa que hacen esta
clase de delitos.
Los delitos de resultados obligan a establecer un elemento, el del nexo causal, el cual solo
está presente en esta clase de delito, el cual tiene por objeto dar respuesta a la siguiente
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interrogante, la acción realizada por el sujeto ¿ha sido causa del resultado producido?
En doctrina se han establecido dos grandes concepciones.
La Generalizadora y las doctrinas Individualizadoras.
Se habla de doctrina Generalizadoras, como por ejemplo la teoría de la equivalencia de las
condiciones y la teoría de la causa adecuada, porque los partidarios de estas doctrinas
sostienen que no hay que tener la pretensión, en un caso concreto de llegar a determinar cuál
fue “la” , “única” causa del resultado, ya que de acuerdo a las ciencias naturales en u resultado
confluyen una cantidad de factores, en consecuencia pretender seleccionar a uno que aparezca
como causa y los demás aparezcan solo como factores la ciencia no está de acuerdo. Estas
doctrinan señalan que factores pueden ser considerados o calificados como causa
Las doctrinas Individualizadoras, se llaman así porque su pretensión es establecer, del
concurso de factores, establecer “la” causa del resultado, al no tener apoyo científico, la
doctrina penal no la sigue.
Dentro de las doctrinas generalizadoras esta la teoría de la equivalencia de las condiciones.
La que señala que en un hecho en general se pueden reconocer varios factores, elementos o
circunstancias, para establecer el nexo causal, es necesario discriminar cuales merecen el
calificativo de condición de un resultado, en consecuencia, el criterio que plantea esta
doctrina, es que mediante un proceso de supresión mental hipotética, examinar esos elementos
y preguntar si suprimido dicho factor ¿se sigue produciendo ese resultado? Si la respuesta es
positiva, significa que el factor eliminado mental o hipotéticamente es irrelevante, en cambio
sí, de dicha eliminación el resultado no se produce, se puede sostener que dicho factor es
condición del resultado, por ejemplo en el delito homicidio, si el sujeto viste pantalón azul y
polera blanca, la víctima un vestido rojo, si mentalmente suprimo mentalmente el color de la
vestimenta del hechor o de la víctima, el resultado se sigue produciendo, significa que dicho
factor es irrelevante. Si yo suprimo el puñal con que el hechor da muerte a la víctima, el
resultado no se produce, es porque dicha circunstancia es condición y causa del resultado.
La teoría de la equivalencia (doctrina mayoritaria) de las condiciones es la doctrina mayoritaria
porque tiene fundamento científico, según ella todos los factores que contribuyen al resultado
típico son condiciones y por tanto causa del mismo.
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Hay que tener presente que el que sea una condición no significa que traiga aparejada la
culpabilidad
El nexo causal no es sinónimo de responsabilidad, la teoría de la equivalencia de las
condiciones tiene sus limitaciones, estas son;
- Para poder aplicar esta doctrina, el que juzga debe conocer las leyes de la naturaleza
que están en el código, por ejemplo, en el caso Constergan, fármaco producido en
Alemania, que se le administraba a las embarazadas para controlar los estados
nauseosos, su componente base era latadimia, se estableció estadísticamente que este
componente que quienes consumían este fármaco tenían a sus hijos con deformidades,
al iniciarse la acción penal, al tratarse de un delito de resultado, había que establecer
el nexo causal, el cual no se pudo establecer, ya que si al suprimir mental e
hipotéticamente la ingesta del fármaco ¿hay mujeres con niños de deformidades? Sí,
pero también hubo mujeres que tuvieron sus hijos sanos.
- Esta doctrina admite factores previos, coetáneos y sobrevivientes para determinar la
causa del delito. No trabaja solo con hechos del hombre, sino que también considera los
hechos de la naturaleza.
B. Teoría generalizadora normativa: Teoría de la causalidad adecuada.
A la primera teoría se le critica porque es demasiado amplia, ya que considera una multiplicidad
de causas para un resultado, de manera que todo el mundo responde por todo, por ejemplo: si
yo suprimo la existencia de los padres del homicida o quien le vendió el arma, el resultado no se
produce, lo mismo si yo suprimo mentalmente al fabricante del arma
La respuesta a esta crítica es que lo que pretende establecer la teoría de la equivalencia de las
condiciones es el nexo causal y no la responsabilidad.
La teoría de la causa adecuada dice que si bien la fórmula que ha empleado la teoría de la
equivalencia para establecer la causalidad es buena, ya que para establecer la causalidad es
necesario hacer una discriminación en la configuración de un hecho, de todos los factores,
elementos o circunstancias, aquellos que realmente conforme a la fórmula de la supresión
mental aparecen como constitutivos de condición. Lo que señalan estos autores es que con esta
teoría nos quedamos a mitad de camino, es muy amplia, al derecho penal le interesa hacer una
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nueva discriminación entre las condiciones es decir, una vez que se precisa las condiciones
conforme a la teoría de la equivalencia se debe aplicar un nuevo criterio discriminador, para
determina si esta condición aparece como causa adecuada del resultado producido.
La fórmula que postula esta teoría es el razonamiento del “hombre medio” en conformidad a la
experiencia del hombre medio la causa es adecuada o idónea para producir el resultado.
Adecuada quiere decir, que dicha condición sea adecuada, capaz para producir ese resultado.
En este caso si la respuesta es positiva, tenemos una condición, que además es causa adecuada
al resultado, en caso contrario, es condición, pero no causa adecuada.
Se trata de un criterio normativo, se basa en el conocimiento y experiencia de un hombre
medio, y a esto hay que agregar el conocimiento especial que tenía el hechor (si es que lo tiene)
ya que en este caso también se suma al conocimiento que el hombre medio tenía.
Ejemplo el corte al hemofílico que fallece. De conformidad con la teoría de la equivalencia el
corte es causa del resultado. Pero para la teoría de la causa adecuando el corte si bien es
condición del resultado, pero debe ser sometida a una nueva valoración con un criterio
normativo que es de conformidad al criterio del hombre medio ¿El corte aparece como capaz o
idónea para la muerte? La respuesta es no, no es causa adecuada, pero según esta teoría hay
que agregar a este caso el conocimiento científico o especial del hechor. Si el que causa la
muerte no tenía conocimiento de la enfermedad, la acción es condición pero no es idónea para
causarle la muerte. En caso contrario, si el causante de la lesión tenía conocimiento de la
enfermedad de la víctima la causa si es adecuada.
Esta teoría no ha tenido éxito, porque el criterio con el que trabaja, es de carácter normativo,
no es un criterio natural u ontológico, como el que emplea la teoría de la equivalencia.
Los partidarios de la teoría de la equivalencia, sostienen que el tema de la relación de
causalidad es de carácter extrapenal, es un problema de causalidad, natural u ontológico, por lo
que el criterio y la solución debe ser de la misma naturaleza. Los partidarios de la teoría de la
causa adecuada, postulan un concepto de causalidad normativo, señalan que la causalidad
natural u ontológica no le interesa al derecho penal, lo que a este le interesa es una causalidad
con relevancia jurídico penal, con lo que se justificaría la aplicación de un criterio de carácter
valorativo.
El único aporte de la teoría de la causa adecuada es la tipicidad objetiva, que tiene como
objetivo establecer la causalidad, sino establecer precisamente la imputación objetiva, que si
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bien se basa en una causalidad, pero que no son sinónimos.
Según esta teoría, de las múltiples condiciones concurrentes en un proceso causal dado, una
acción sólo puede ser estimada "causa adecuada" de un resultado cuando éste era
objetivamente previsible que tuviera lugar, para un hombre medio, razonable y prudente,
como efecto o consecuencia de aquélla, de conformidad a la experiencia general y en
relación a las circunstancias del caso concreto conocidas o cognoscibles "ex-ante" por el
sujeto.
La ventaja de esta doctrina es que excluye los cursos causales anormales, lo que le ha
significado también una crítica, ya que los partidarios de la teoría de la equivalencia, y es que al
postular un criterio de carácter normativo terminan negando, en los hechos una causalidad
real.
Esta teoría supone la formulación de un juicio de previsibilidad de carácter objetivo. Para lo
cual, el juez debe situarse al momento de iniciarse la acción, y sobre la base del conocimiento
que un hombre-medio razonable y prudente habría tenido de la situación concreta vivida, más la
información conocida por el actor (saber ontológico) y la experiencia común o general sobre la
acción a desarrollar en relación a las leyes de la naturaleza (saber nomológico), estimar si dicha
acción aparece objetivamente como apropiada o adecuada (previsible) para producir el
resultado típico.
EJEMPLO: A y X, miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al campo. A en
reiteradas oportunidades ha hecho aproximaciones sexuales audaces, que X ha rechazado
siempre, y como la situación es poco grata, ha decidido que la próxima vez lo va a agredir. A
adoledece de hemofilia, condición que ignora X. En la noche, una vez más A se abalanza sexual-
mente sobre X, quien lo rechaza y con uno de sus anillos le ocasiona una herida más o menos
profunda, razón por la que se desangra y, posteriormente, fallece.
De conformidad al criterio de lo que es previsible como probable, según la experiencia
general, la herida ocasionada por X no aparece como apropiada para causar la muerte de quien
la recibe; por lo tanto, la acción de X, si bien ha sido condición del resultado, no es causa
adecuada del resultado de muerte de A. Por otro lado, si X conocía el estado de salud de A
(padecer de hemofilia), el conocimiento de esta especial condición sí hacía para X (al igual que
para cualquier persona) previsible que su acción de herir a A podría causarle la muerte.
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El mérito o ventaja de la teoría de la "causa adecuada" radica en que, de conformidad a un
criterio objetivo de previsibilidad, logra excluir los cursos causales anormales o irregulares
del ámbito del Derecho Penal ya que éste siempre supone o exige en todo tipo penal no
sólo una conducta y resultado típico, sino además un nexo causal típico y que sólo puede
ser si es de carácter regular o normal.
Críticas: En términos generales las principales críticas que se han formulado a esta
concepción son:
1) Que negaría el carácter causal a aquellas acciones inadecuadas, a pesar de haber sido
causa del resultado (MEZGER; COBO-VIVES; MIR).
2) Que el criterio diferenciador valorativo-normativo (la previsibilidad) que emplea esta
concepción implica abandonar la búsqueda de una solución en el plano de la causalidad y situarla
en un plano diverso, el de la responsabilidad (BUSTOS; CEREZO; GIMBERNAT).
3) Que el criterio diferenciador sustentado sobre la experiencia general es, de por sí, algo
impreciso, por ende, inseguro (STRATENWERTH).
Esta teoría no ha tenido éxito porque el criterio que establece es normativo, no natural u
ontológico como el que si establece la teoría de la equivalencia de las condiciones. Los que
siguen la teoría de la causa adecuada señalan que la determinación de la causa es extra penal
a diferencia del carácter normativo de los seguidores de la teoría de la causa adecuada. Si
bien el determinar la causalidad es natural, se le agrega un valor normativo.
2.- Teorías individualizadoras
Pretenden discriminar entre en condición y causa sobre la base de un criterio científico –
natural, según el cual “la” causa de un resultado es aquella condición, que en un caso concreto,
tuvo mayor fuerza, peso predominio o eficacia en la producción del mismo. Este tipo de teorías
no han logrado imponerse ni en la doctrina ni en la práctica, ya que olvidan que la magnitud
causal es raramente mensurable.
Todas las teorías individualizadoras aceptan la fórmula de la conditio sine qua non para
establecer del conjunto de factores o circunstancias concurrentes en un proceso causal dado,
cuáles de ellas pueden ser estimadas "condición" en la producción de un resultado. Difieren, en
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cambio, de la teoría de la equivalencia de las condiciones en que estas teorías no postulan la
equivalencia de las condiciones, sino que intentan determinar entre éstas (condiciones) alguna
que por tener o presentar una especial primacía respecto de las demás pueda ser considerada
"causa" del resultado producido.
A. De la causa eficiente.
Es aquella condición de la que depende la cualidad del resultado y no su simple aparición. Es
decir, para esta concepción el resultado tiene solo una causa, todos los otros factores
acompañan al resultado. La causa eficiente es la que nos permite comprender la aparición de
ese resultado concreto. En el derecho penal, esto no se puede aceptar, en materia civil si.
Por ejemplo si A está mirando la calle y ve corriendo un vecino con el que suele tener
problemas, el cual viene siendo perseguido por un sujeto que lo persigue con un cuchillo, el
vecino entra a la casa de A, este abre la puerta deja de entrar al malhechor y este mata al
vecino ¿cuál sería la causa eficiente? La acción del malhechor, la acción de A de abrir la
puerta, según esta teoría no sería causa. Es por esta razón que se critica a esta teoría, porque
no sería justo no sancionar la conducta de A.
Fue formulada por KOHLER hacia 1890, y según ella, causa es la condición de la que
depende la cualidad del resultado, mientras que de las otras condiciones depende
únicamente su aparición. "La causa viene a ser el principio en que virtualmente está contenido
el efecto antes de producirse, al cual se atribuye después de producido. La condición es sólo la
atmósfera propicia en que obra o actúa la causa" (SÁNCHEZ TEJERINA).
Esta concepción resulta impracticable en diversos casos. "Imaginemos que una persona,
perseguida por un loco furioso, se ha refugiado en una casa y ha echado el cerrojo. Si ahora el
propietario de la casa para matar al perseguido con quien tiene una deuda importante, abre la
puerta a fin de que el enajenado lleve a cabo su propósito, no habrá hecho más que colocar una
condición del resultado: la causa eficiente de la muerte es el loco. Por supuesto que ningún
tribunal dudaría, con razón, en hacer responsable 'de la causación dolosa de la muerte al que
abrió la puerta" (GIMBERNAT).
G. De la causa necesaria.
Es aquella condición única, precisa y necesaria que desencadena el resultado de manera
directa y exclusiva. Esta teoría fue acogida por el antiguo régimen penal que exigía que los
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informes del facultativo establecieran la causa necesaria de la muerte.
Esta teoría, también se critica, porque ¿Qué es lo necesario? Es demasiado relativo.
Aparece con los pragmáticos del siglo XVIII, para quienes en un proceso causal dado y que
ha terminado con un resultado concreto, causa de dicho resultado sólo puede ser aquella
condición única, precisa y necesaria que lo desencadenó de manera directa y exclusiva.
Históricamente hubo un tiempo en que la jurisprudencia de nuestro país creyó que esta
doctrina era la indicada por el legislador para resolver el problema causal. En efecto, en el Art.
126 del C. P.P. se dice que: "Los médicos deben expresar en su informe las causas
inmediatas que hubieren producido la muerte, o las que le hubieren dado origen..." y
agrega en el N° 2, que en el caso de que las lesiones que aparecen en el cadáver hayan sido
inferidas por un tercero, el informe debe expresar: "Si, en tal caso la muerte ha sido la
consecuencia necesaria de tal actn". Hoy en día está claro que dicha norma es tan sólo una
disposición ordenatoria litis que señala la forma cómo deben redactarse los informes
periciales: en ningún caso es una norma que obligue al juez a resolver el problema causal
conforme a la teoría objeto de examen.
Otras modalidades individualizadoras de la causalidad han sido la teoría de la
preponderancia, de B1NDING, que intenta buscar el factor realmente preponderante en la
producción del resultado; o la teoría de la condición más eficaz, de BIRK MEYER, quien cree
encontrarla en la acción ejecutora típica; la teoría de la condición decisiva, en el conjunto
social. Para la producción del resultado, según NAGLER; o bien la teoría de la última
condición, de ORTMAN.
3.-Teoría limitadora de la Responsabilidad.
A. Teoría de la relevancia o causa típica.
La doctrina suele estimar a BELING como su precursor y a MEZGER como su exponente
principal. La relación de causalidad se determina por la equivalencia de las condiciones, su
relevancia la debe resolver el derecho penal con criterios normativos, lo que se determina por
la teoría de la causa adecuada y el criterio de adecuación debe situarse en el marco del tipo
penal, el cual es normativo. Esta doctrina se equilibra con la crítica que se le hace a la teoría de
la equivalencia de las condiciones, en la que señalan que según ella todos responden por todos.
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Mezger, lo que señala es que al derecho penal lo que le interesa es una causalidad de carácter
normativa.
Por ejemplo, en el caso de la pareja de amantes que manda a fabricar a un carpintero una
cama redonda, posteriormente, el marido de la amante los sorprende con notario en la cama. En
este caso según la teoría, de la equivalencia la conducta del carpintero sería condición y causa
del resultado, en este caso hay que tener cuidado ¿Por qué condición y causa? porque cuando se
establece el nexo de causalidad no se puede cambiar los hechos tal como ocurrieron, y en el
caso del ejemplo la pareja fue descubierta en esa cama.
Mezger dice que esto es absurdo, porque en el delito de adulterio, lo relevante no es la
cama, sino lo que dos personas hacen en ella, en consecuencia, el nexo de causalidad supone
considerar dos términos, conducta típica y resultado típico.
Una de las virtudes de esta concepción radica en el hecho que no confunde el plano de la
causalidad, donde afirma que la única doctrina que puede dar verdadera respuesta es la teoría
de la equivalencia de las condiciones, y el plano de la responsabilidad penal. Por esto se ha dicho
que, en verdad, la teoría de la relevancia no es propiamente una teoría de la causalidad,
sino de la distinción entre causalidad y causalidad jurídico-penalmente relevante
(MAURACH; JIMÉNEZ DE ASÚA; CÓRDOBA RODA; GIMBERNAT; RODRÍGUEZ-
MOURULLO). En efecto, para la teoría de la relevancia, establecido el nexo causal de
conformidad a la fórmula de la "conditio sine qua non", mega que todas las causas
(condiciones) intervinientes en un suceso dado sean jurídico-penalmente equivalentes, lo que no
significa que niegue, ademas, su carácter causal. En consecuencia, una cosa es establecer una
relación de causalidad (de conformidad a la fórmula de la conditio sine qua non) y otra muy
distinta es establecer la relevancia jurídico-penal de aquélla.
La fórmula para establecer la relevancia de un curso causal será el criterio de la adecuación
elaborado por la teoría de la causalidad adecuada (esto último explica por qué algunos
autores dicen que la teoría de la relevancia no es más que una reformulación de la teoría de la
adecuación con otro nombre) . Ahora bien, el criterio de la adecuación debe situarse en el
marco del tipo penal; por lo tanto será éste el que nos indicará qué acciones (cursos causales)
son relevantes (adecuadas) para afectar el bien jurídico protegido. En consecuencia, la teoría
de la relevancia termina situando el problema de la causalidad en el terreno de la tipicidad y no
como un elemento -previo- de la acción.
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EJEMPLO: El carpintero que hizo la cama donde A atacó sexualmente a B no ha
realizado una acción relevante para el delito de violación, porque no es típica, no
constituye un "yacer", como lo exige el legislador penal. En cambio, de conformidad a la
teoría de la equivalencia de las condiciones, la acción del carpintero es una condición del
delito resultante (violación).
Sin embargo, el criterio normativo de la relevancia jurídico-penal proveniente del tipo,
tratándose de tipos resultatívos (v.gr. el homicidio, donde el legislador penal sólo exige
un resultado dado y deja abierto el tipo de conducta que puede producirlo), nada dice
acerca de cuándo y cómo calificar a una acción de relevante o de irrelevante con el fin
de delimitar el círculo de acciones típicas, y se limita a decir que se trata de tipos
causales y que abarcan todo comportamiento como condición del resultado (MEZ-GER).
IMPUTACIÓN OBJETIVA
Deriva de los esfuerzo que hacen los seguidores de la concepción causalista, para quienes
la tipicidad es de naturaleza puramente objetiva, y en consecuencia se debe acotar,
restringir, ese cúmulo de condiciones que la teoría de la equivalencia plantea en un nexo de
causalidad, es decir la imputación objetiva, nace como un esfuerzo para restringir el nexo
causal.
La teoría de la imputación objetiva ha sido muy resistida, por una corriente doctrinaria,
que es la concepción final de Welsel, y para entender porque los finalistas no han aceptado
esta teoría debemos recurrir a la tipicidad subjetiva, es decir adentrarnos en el dolo, la
imprudencia.
Antecedentes previos
- Lo primero que hay que tener en cuenta es que cuando surge esta doctrina,
toda la teoría del delito se construía sobe la acción, y esta fundamentalmente sobre
la causalidad.
- Si la causalidad se define desde las ciencias naturales (teoría de la
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equivalencia de las condiciones) e implica una relación de necesidad entre un
antecedente y un consecuente, necesariamente se debe postular la teoría de la
equivalencia, con lo cual se amplía en demasía, el fundamento de la teoría del delito.
Si la causalidad existe en el mundo real externo, se debe respetar su naturaleza, lo
que implica reconocer que el nexo causal va a abarcar un sinnúmero de condiciones,
que para el derecho penal, es necesario acotar.
de la teoría de la causa adecuada, si bien no tiene por objeto establecer la causalidad
recurre a ello.
Señala que una acción es “causa adecuada” de un resultado si era objetivamente previsible
que tuviera lugar para un hombre medio, razonable y prudente de conformidad a la
experiencia general y en relación a las circunstancias concretas conocidas o cognoscible “ex
-ante” por el sujeto-
La ventaja de esta doctrina es que excluye los cursos causales anormales
La moderna teoría de la imputación objetiva. Formulación, Proyección Futura e
Interrogantes
A. Antecedentes.
Esta nueva concepción tiene como autores de referencia obligados a LARENZ (1927) y
HONIG (1930), y como supuestos los siguientes:
a) la aceptación de la teoría de la equivalencia como teoría válida para establecer la
causalidad;
b) la relación de causalidad es un elemento del tipo penal y presupuesto de la imputación
objetiva en el caso de delitos por acción (dolosos o culposos); en cambio, tratándose de delitos
de comisión por omisión, puede estar ausente la relación de causalidad mas no la imputación
objetiva;
c) la necesidad de criterios normativos para delimitar el círculo de acciones típicas,
los que exigirán aparte del nexo causal entre acción y resultado, una determinada relación de
riesgo entre éste y aquélla.
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Para LARENZ y HONIG la imputación no es sino el intento tendiente a discriminar
cuándo un hecho acaecido es algo propio de un sujeto y no algo puramente accidental o casual.
Dicha diferenciación no es posible obtener en el plano de la pura causalidad. Lo que
caracteriza a un hecho como algo propio de un hombre, en cuanto ser libre que es, radica en
que aquel (hecho) es expresión realizada de su voluntad, entendiendo por hecho a la acción y
sus consecuencias. La imputación objetiva implica un juicio teleológico que busca reconducir
el hecho acaecido a la voluntad del actor, lo cual sólo será factible en la medida en que
aquel hubiere sido para un hombre-medio razonable y prudente algo previsible y dominable.
Correctivos de la causalidad
No olvidemos que la causalidad, conforme a la doctrina de la equivalencia de las
condiciones, da el carácter de condiciones que desde la óptica del Derecho Penal, a lo mejor no
tienen relevancia suficiente, por lo que debe ser acotada, para esto existen dos posturas:
1.- Teleologísmo:
Señala que el proceso causal, no solo es una realidad natural, sino un proceso dotado de
sentido, en donde el resultado es lo puesto, desde el objetivo. Es decir, la relación de
causalidad es un proceso que es parte de la realidad natural u ontológica, pero también en el
proceso causal se puede descubrir que ese proceso causal lleva una carga, un sentido o
significado que no es natural, sino que está dado por el hombre, el cual es susceptible de ser
captado “puesto desde el objetivo” Welsel sostiene que el actuar humano es siempre
direccionado por una finalidad y esta supone por un lado que el sujeto, en un horizonte futuro,
tiene por un lado una meta u objetivo que quiere alcanzar y desde esa meta, el sujeto ve los
medios de acción, para poder alcanzar el objetivo. Lo que concuerda con esta postura.
Se integraba la causalidad en el sistema jurídico y no simplemente agregar aquellos
elementos valorativos o subjetivos. Significa entonces, agregar a esa causalidad natural u
ontológica factores de carácter valorativos o subjetivos, para encontrarle sentido.
Esto tiene relación cuando al estudiar el iter críminis, nos remitimos al “plan del
autor”, el cual nos permite entender, sobre todo tratándose de la tentativa, que el sujeta
realiza una conducta, pero que no llega a destino, la única forma de poder descubrir el sentido
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de que el acto que finalmente no llega a destino es conociendo el plan del autor, lo que
permitirá saber, que delito quería cometer, como quería cometerlo y él o los riesgos que el
autor estaba dispuesto a asumir (Roxin)
2.- El Finalismo:
Implica un proceso de integración en donde la acción es dirigida desde un fin y en
donde se aprovecha la experiencia causal.
Los finalistas cuando se encuentran con la causalidad de carácter objetivo, señalan que
si bien la causalidad aparece incorporadas de factores que a la larga no son relevantes, pero a
la postre, eso no es un problema, ya que para acotar esto, se recurre a la dimensión subjetiva
de la tipicidad, es decir, se recurre al dolo.
Los causalistas solo hablan de tipicidad objetiva, por lo que para ellos era indispensable
apoyarse en la imputación objetiva.
El finalismo ha reconocido que la imputación objetiva, puede ayudar en el ámbito del
delito imprudente, en los delitos dolosos no, ya que la limitación surge del concepto mismo de
dolo, el cual permite discriminar lo relevante de lo irrelevante.
Los causalistas no pueden recurrir al dolo para limitar la causalidad, porque este se
encuentra en culpabilidad, y dicha limitación debe realizarse en la tipicidad, y la única forma de
hacerlo es a través de la imputación objetiva.
La diferencia entre ambos correctivos radica en que para el finalismo la acción integra
no solo lo objetivo personal, sino que también lo subjetivo personal, con lo que el dolo y la culpa
pasan a pertenecer a la tipicidad (subjetiva). Para el teleologismo la acción solo integra lo
objetivo personal.
Para el finalismo la imputación objetiva sería superflua porque bastaría el correctivo
del dolo e imprudencia para limitar el proceso causal. Para el teleologismo, en cambio el
correctivo debe ser sobre la base de un juicio de valor jurídico fundado en constataciones
empíricas (porque se debe mantener el carácter objetivo)
Los causalistas solo hablan de tipicidad objetiva a diferencias de los finalistas que solo
se limitan a la tipicidad subjetiva.
*Ideas Principales de la imputación objetiva
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- En cuanto a la misión del derecho penal, es la protección de bienes juridicos.
- El legislador penal tipifica aquellas conductas que considera puede lesionar o poner
en peligro bienes jurídicos.
- El determinar que comportamientos o conductas son típicos, históricamente ha
quedado entregado a la causalidad, esto amplía el ámbito de la causalidad ya que antes de
establecer el nexo causal debe señalar en forma previa si existe o no una conducta típica para
posteriormente formular el vínculo causal con el resultado típico. Es decir la causalidad, amplia
los factores que considera relevantes, por lo mismo es preciso acotarlos a lo que le interesa al
derecho penal, es decir al actuar típico.
La imputación objetiva ¿Necesidad de un nexo causal? ¿Exigen los tipos como elemento
esencial la causación de un resultado?
La concepción causal define a la acción como el movimiento corporal voluntario que
causa un resultado en el mundo exterior, igualmente para averiguar cuando se ha causado un
resultado es requisito previo para establecer si se está o no en presencia de una determinada
acción. Posteriormente los tipos no serán concebidos como meras lesiones causales de bienes
jurídicos, en efecto, “todo aquel que mata causa una muerte, sin embargo no todo aquel que
causa una muerte, mata” (desde la óptica de valorativa del derecho penal)
En efecto todo aquel que mata causa la muerte de una persona, sin embargo no todo
aquel que causa la muerte mata a una persona. Para los finalistas, se requerirá dolo o
imprudencia, con lo cual la “causasión” no es sinónimo de conducta típica. Demostrando con ello
el carácter abstracto del Derecho Penal.
-LARENZ señala que la imputación objetiva “es un juicio en virtud del cual un hecho
determinado aparece como obra de un sujeto” la imputación intenta discriminar los hechos que
son obra del hombre de aquellos que son accidentales, la imputación es la relación vincular
entre un hecho y la voluntad, es una expresión de la libertad del hombre.
La imputación es un concepto teleológico e implica necesariamente la “previsibilidad” y
“dominabilidad” y, cuando, última está ausente, lo acaecido solo cabe denominarlo “accidente”.
Es imputable aquel hecho respecto del cual existe la posibilidad de ser dirigido por la voluntad;
hacia su realización o evitación. La obra del ser humano por ser una voluntad libre, espontánea,
previsible y dominante.
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Sábado 7 Mayo
C1: Repaso clase anterior
Se llama imputabilidad objetiva por ser aquella doctrina que pretende limitar la
amplitud que una relación de causalidad, establecida sobre la base de la equivalencia de las
condiciones, lleva a quienes la plantean a limitar o acotar dicha amplitud. Es objetiva porque en
el plano de la tipicidad, en el plano de la causalidad, es un factor puramente objetivo, por lo que
están obligados a buscar un factor de igual carácter que les permita acotar dicha amplitud.
Esto lleva a que la resistencia que ha tenido esta doctrina, principalmente del finalismo, es
porque estos señalan no lo necesitan porque para ellos la tipicidad tiene dos dimensiones, una
objetiva y una subjetiva, y ellos se basan en los elementos que configuran la tipicidad subjetiva
(dolo o imprudencia) para discriminar el nexo de causalidad, cosa que los causalistas no pueden
hacer.
Hoy en día, los finalistas han reconocido que en el delito imprudente, la imputación
objetiva puede ser considerada como un aporte, en los dolosos no. Los partidarios de la
imputación subjetiva sustentan que, si se puede considerar como un aporte en los delitos
dolosos, y agregan que la imputación objetiva podría formar una nueva visión sistemática del
delito.
-HONIG: La imputación objetiva pretende valorar la relación de causalidad de conformidad a
criterios establecidos en el propio ordenamiento jurídico. Hay que tener en claro que la
doctrina de la imputación objetiva no pretende establecer un nexo de causalidad, ella
presupone un nexo de causalidad y lo que hace es valorarlo.
La imputación objetiva implica un juicio de carácter objetivo sobre la relación
teleológica de la conducta y el resultado, sobre su alcanzabilidad o evitabilidad para cualquiera
que se encuentre en la misma situación. La visión teleológica, quiere decir que el proceso causal
en la medida que es fruto del actuar humano se direcciona siempre hacia una meta, fin u
objetivo.
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En esta concepción lo relevante no es la “previsibilidad” solo tienen significación
jurídica aquellas conductas causales de un resultado cuando este pueda ser pensado finalmente
en virtud de su alcanzabilidad (Acción Típica) o evitabilidad (Omisión Típica).
Es decir tratándose de los delitos de acción se puede imputar en la medida en que ese
resultado se puede considerar considerar que para el sujeto “factible de ser alcanzado” o bien
tratándose de los delitos omisivos solo se puede imputar el resultado, la medida que fuera para
el “factible de evitar”
La limitación de la responsabilidad a la previsibilidad, no es tan así;
- En primer lugar, la previsibilidad esta siempre vigente, con esa frase lo que se quiere
decir, es que no basta para la imputación objetiva algo que sea previsible, es necesario
agregar, el que para el sujeto fuera factible de alcanzar o fuere factible de evitar, es
decir, la pura previsibilidad, para esta doctrina no es suficiente. Por ejemplo
tratándose de delitos de resultados como las lesiones o la muerte, ese resultado es
factible, es previsible, lo que pasa es que esa factibilidad que es meramente teórica, es
necesario determinar que en el caso concreto en el que se encuentra el sujeto era
factible de conseguirlo o no, si bien se puede representar el resultado, si no tiene los
medios no es factible de alcanzarlo, solo representarlo. Una cosa es la previsibilidad y
otra es la evitabilidad o alcanzabilidad, son dos factores que son independientes
La imputación objetiva del resultado es un elemento de la tipicidad, no nos informa
acerca de la relación psíquica del sujeto con el resultado objeto de la imputación, esta doctrina
es puramente objetiva, no podemos pretender encontrar en ella información sobre el posible
vínculo psicológico que existe entre el hechor y el resultado, no se puede buscar en ella los
elementos del dolo o imprudencia.
Criterios formulados por ROXIN
-No es factible la imputación objetiva de un resultado sino existe la posibilidad de controlarlo,
dirigirlo o dominarlo. Por otro lado, hace presente que al Derecho Penal solo le interesa la
creación de un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica o riesgo de un bien jurídico, es
decir, la visión del derecho penal es la tutela o amparo de bienes jurídicos tutelado.
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-Para la doctrina dominante, un principio generalmente aceptado es el que nos señala que la
imputación objetiva implica el que la conducta haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado
y este se haya realizado en el resultado producido. Este es el gran postulado que está detrás
de toda la doctrina de la imputación objetiva.
¿Cuándo va a existir un resultado que se le pueda imputar al sujeto a su obra y que sea
relevancia para el derecho penal? Al derecho penal, le interesa:
- Que la conducta haya creado un riesgo o peligro para un bien jurídico
- Como hay un resultado la imputación sólo puede ser factible cuando, se pruebe que
ese resultado, es la concreción o materialización del riesgo o peligro de que era portadora la
conducta que realizo el sujeto, si esto es así se le puede imputar el resultado al sujeto.
Por ejemplo: si A quiere matar a su suegra, (con dolo directo), la que está a 100 metros
con una pistola, al disparar el proyectil le roza la frente y le causa un desmayo, se llama a la
ambulancia y cuando se dirigen con ella al hospital la ambulancia choca y se incendia muriendo
todos los pasajeros. La teoría de la imputación objetiva dice que si bien hay relación de
causalidad, es necesario ver si es posible imputar este resultado a la acción de A, ¿solo puedo
imputar el resultado que es consecuencia y concreción del riesgo de que era portadora la
acción que este realizó?
En este caso no, porque el riesgo de que era portadora la acción realizada por A
(disparar el arma) se concreta en una lesión, el resultado de muerte se debe a otra acción, no
se le puede imputar a A la muerte. Pata la doctrina de la imputación objetiva, el peligro solo se
concreta en la lesión causada, a lo más se le podría imputar la frustración pero no la muerte.
B. Su formulación actual: ROXIN
Este autor parte de la base que el Derecho Penal sólo pretende regular la conducta humana,
para lo cual debe dirigir sus mandatos o prohibiciones a la voluntad, pues sólo ésta es
motivable y tan sólo respecto de aquello que la persona pueda prever y dirigir (realizando o
evitando).
Por lo tanto, no es posible imputar objetivamente a una persona aquellos resultados o cursos
causales irregulares, no previsibles o dominables, razón por la cual no constituyen
realizaciones típicas.
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La novedad que incorpora ROXIN al pensamiento de HONIG radica en que, a su juicio, la
posibilidad de prever y dirigir (finalidad objetiva) no se basa en una "facticidad del poder".
Para ROXIN, si el ordenamiento jurídico no prohibe a A que envíe a una persona durante una
tormenta eléctrica para que le alcance mortalmente un rayo, ello no se debe a que el
ordenamiento jurídico no pueda prohibirle dicha actuación. No lo prohibe porque "dicha
conducta no crea un riesgo mensurable de lesión de un bien jurídico". En consecuencia, ROXIN
incorpora a la finalidad objetiva, o posibilidad de dominio a través de la voluntad, la creación de
un "riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico". Este factor es
independiente y anterior a la calificación de una conducta como dolosa o culposa.
Hoy en día existe acuerdo en la doctrina que sigue esta teoría moderna, en formular como
principio general de imputación objetiva el siguiente:
un resultado causado por una conducta sólo es objetivamente imputable cuando dicha conducta
ha creado un riesgo típicamente relevante, el que se ha concretado en un resultado típico que
pretendía evitar el ámbito de protección de la norma que inspira el tipo penal.
Para el desarrollo de este principio doctrinario, es posible dividir su estudio en dos aspectos:
a) la imputación objetiva de la conducta y b) la imputación objetiva del resultado (MIR
PUIG).
a) Imputación Objetiva de la Conducta: creación de un riesgo típicamente relevante.
Una conducta causante de un resultado típico podrá ser objetivamente imputada a su autor si
"ex-ante" era objetivamente adecuada para crear un riesgo típicamente relevante. El criterio
para establecer lo que ex-ante" es objetivamente adecuado, es el formulado por la teoría de la
causa adecuada, aunque en esta oportunidad, supuesta la causalidad, de lo que se trata es de
determinar la imputación jurídica del riesgo o peligro de que era portadora la acción. En esta
materia, la doctrina dominante es de opinión que no es posible la imputación objetiva de la
conducta en las siguientes hipótesis.
Criterio o casos de la Imputación Objetiva de ROXIN
1.- Disminución del Riesgo:
Señala que no es una conducta típica, aquella que reduce la probabilidad de menoscabo o
afectación de un bien jurídico. Roxin da un ejemplo para ilustrar esta situación, si A está
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conversando con un colega y veo que viene cayendo un ladrillo directo en su cabeza, la empuja,
y el ladrillo en vez de reventarle el cráneo en vez de matarla le produce una lesión en el
hombro.
Si aplicamos los criterio tradicionales ¿la acción de empujar, aparece como condición y causa
de la lesión en el hombro, si aplicamos la doctrina de la equivalencia? Si, desde la equivalencia
de las condiciones, que tiene por objeto establecer el nexo causa, la conducta de empujar trajo
como resultado la lesión, es decir hay relación de causalidad plena.
Roxin señala, que según la relación de causalidad que se ha establecido, es necesario,
sostener, para ser consecuente que A debe responder por la lesión. Pero Roxin señala, de
acuerdo con la imputación objetiva que no debe responder, porque no es una conducta típica, ya
que la conducta protagonizada por A no es típica de lesiones, aquella que reduce la posibilidad
de menoscabo o afectación de un bien jurídico, agrega que cuando alguien realiza una conducta
que determina la disminución de un riesgo o peligro que amenaza a la víctima, esa no es
conducta típica, ya que si A no intervine el ladrillo mataría a la persona. Con esto se demuestra
que esta doctrina es de carácter valorativa, valora el nexo causal.
Este criterio ha llevado a la doctrina a preguntarse si esto ¿es una causal de justificación o
es atípica?
En caso de estimar que la conducta se encuentra justificada, los contrarios a Roxin señalan
que no estaríamos en presencia de un problema de tipicidad, sino que ante un problema de
justificación, para Roxin la conducta sería atípica de lesión, los contrarios señalan que es típica
pero se encuentra justificada.
Los finalistas creen que Roxin tiene razón cuando dice que esta conducta, no es típica, pero
no es típica porque no hay dolo, para ellos no tenemos que acudir a la imputación objetiva, en
el caso del ejemplo la conducta no es típica porque el sujeto que empuja a la víctima actúa sin
dolo.
Roxin responde, que su doctrina de la imputación objetiva, no pretende apoyarse en una
subjetividad, lo pretende hacer objetivamente, es decir elaborar una doctrina que permita
sostener de manera pura que la conducta es atípica.
3. Creación o no creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante
Ejemplos que da Roxin:
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-A convence a B, de que viaje en avión con la esperanza de que muera ¿Allí hay o no hay dolo?
Se habla de riesgo jurídicamente relevante, porque en el Derecho Penal, reconoce que en la
sociedad existen riesgos que hay que enfrentar a diario, ahora para el derecho penal hay
riesgos permitidos y no permitidos. Por ejemplo transitar en medios de transporte.
Ahora, en el caso del ejemplo, si el riesgo se concreta y B muere, no se le puede imputar a A
jurídico penalmente, porque estamos en presencia de un riesgo permitido, para poder imputar
un resultado, es necesario que la conducta de ese sujeto haya generado un riesgo
jurídicamente relevante, es decir un riesgo no permitido.
¿Ausencia de dolo? Esto ha llevado a algunos autores a señalar que cada vez que hay un riesgo
permitido no hay dolo, el dolo se presenta sólo tratándose de las conductas no permitidas. El
dolo supone una conducta típica prohibida
No existe base para una imputación objetiva del resultado respecto del protagonista de una
conducta que ex-ante sólo encierra un "peligro insignificante", o bien, aunque no insignificante,
de necesaria o inevitable realización por pertenecer a actividades de "utilidad social" (v.gr.
tráfico terrestre, aéreo, marítimo; intervenciones quirúrgicas; prácti-ca de deportes de alto
riesgo, etc.); lo cual, redunda en lo que en doctrina se conoce como "adecuación social". En
efecto, el legislador puede permitir la realización de conductas peligrosas útiles o necesaria
socialmente consideradas en la medida que quienes las ejecuten, lo hagan adoptando los
cuidados o resguardos necesarios para controlar el riesgo de que son portadoras. Si a pesar del
resguardo del cuidado debido se produce el resultado indeseado, dicho resultado, no le será
imputable por inexistencia de una conducta típica toda vez que el riesgo de que era portadora
no excedió el legalmente permitido. El resultado producido en dicho caso, sólo ha sido la
concreción de un peligro residual inevitable (y tolerado) y. que forma parte de los "riesgos
generales de la vida social".
En todo caso, no es posible incluir bajo la expresión "adecuación so¬cial" aquellas conductas
que, no obstante ser típicas, en definitiva, están permitidas o autorizadas por concurrir en
favor del autor una casual de justificación (v.gr. legítima defensa, estado de necesidad o
cumplimiento de un deber)(LUZON PEÑA; MIR PUIG).
En el caso de conductas portadoras de un peligro insignificante ejecuta¬das en dirección a la
concreción de dicho riesgo; entonces, dicha acción debe ser considerada como típicamente
relevante.
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EJEMPLO: A apunta y dispara contra B con un rifle a una distancia, v.gr. de 1.000 metros,
en la que un tirador experto no estaría en absoluto seguro de poder acertar y, a lo más,
tendría una remotísima posibilidad de éxito; no obstante ello, alcanza y da muerte a la víctima
(caso propuesto por Thyrén en 1894).
La discusión que ha suscitado este caso ha sido que el establecimiento ex-ante de una
posibilidad objetiva remota de riesgo (riesgo insignificante), impediría sustentar la imputación
objetiva de la conducta porque no existiría un peligro típicamente relevante ínsito a la acción
desarrollada. No habría adecuación toda vez que ex-ante sólo se constata una posibilidad
remota y, por lo tanto, es objetivamente imprevisible que se acierte con el disparo
(exactamente igual de remoto e imprevisible que la caída del rayo mortal en el caso de una
tormenta) (MARTÍNEZ ESCAMILLA). Sin embargo, a juicio de la doctrina dominante, a pesar
de la posibilidad remota de peligro que encierra dicha acción, existe un riesgo mínimo
penalmente relevante tratándose de un delito doloso y, que en el caso en cuestión, es
objetivamente previsible (MIR PUIG); además, no existe razón jurídico-penal que autorice la
creación de dicho riesgo por remoto que parezca (LU-ZONPEÑA).
Este segundo criterio ha sido observado por a) KAUFMANN en el sentido que no es posible
saber si el riesgo está jurídicamente desaprobado con solo examinar la dimensión objetiva del
tipo; sólo la realización de todo el tipo (objetivo y subjetivo) es un indicio de antijuridicidad, b)
Tratándose de conductas inadecuadas (ex-ante) (caso Thyrén), no sería necesario acudir a
criterios de imputación objetiva ya que lo que está ausente es e

dolo. El autor en estos casos a
lo más ha podido desear la producción del resultado y, el simple desear no es todavía dolo
(CEREZO). A nuestro entender, este último autor tendría razón en aquellos casos en los que el
sujeto no posee control alguno sobre un eventual curso causal destructivo. Por ejemplo, el caso
del sobrino que desea heredar a su tío rico, para lo cual, lo induce o determina a viajar en avión
con la esperanza que la nave sufra un accidente y su pariente perezca. En cambio, en el caso
Thyrén, el sujeto no solo desea matar a la víctima, sino que protagoniza una conducta peligrosa
prohibida y dirigida a la concreción de dicho peligro, es decir, actúa con dolo directo.
La falta de adecuación del curso causal, hace desaparecer el dolo (Kaufman). En cambio
para Roxin, ello impide configurar el aspecto objetivo del tipo; lo que se quiere no es típico
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porque no es jurídicamente relevante (adecuada).
Para Roxin, el que alguien desarrolle una conducta que implique un riesgo permitido o
jurídico penalmente irrelevante, es un criterio valorativo objetivo. Para los finalistas, no es
necesario acudir a esa idea, ya que quien hace uso de un medio de transporte que mantienen un
riesgo autorizado no cabe el dolo, por lo que no se le puede imputar resultado alguno, ya que la
conducta es atípica por falta de dolo, se aplica un criterio subjetivo.
¿El criterio del riesgo permitido es un problema de imputación objetiva o constitución de lo
injusto doloso o culposo? El riesgo ¿tiene relación con la situación típica o con el resultado?
Esta han sido algunas de las observaciones críticas que le han formulado a Roxin con
este criterio, concretamente señalan que al habar de riesgo permitido, ¿es un problema de
imputación objetiva, o más bien de constituir un hecho injusto doloso o imprudente? Esta
crítica viene de los finalistas que señalan que este es un problema que hay que dilucidar en el
ámbito de la tipicidad subjetiva dolosa o imprudente.
La respuesta de Roxin es la misma, el no considera la dimensión subjetiva, para el es un
problema de tipicidad objetiva.
¿El riesgo tiene relación con la situación típica o con el resultado?
Para Roxin, están mezclados, para los finalistas se trata de un problema de situación
típica, si no hay situación típica, no tiene que ver con el resultado, en definitiva va a depender,
el enfoque que se utilice.
El criterio del riesgo permitido, fue formulado por Roxin en s primera presentación, después
no vuelve a recurrir a él.
3.- Aumento del Riesgo Permitido
Por ejemplo no desinfectar un material probablemente contaminado
No basta la mera infracción de reglamento. Es necesario que de ella se derive un
aumento de riesgo permitido, de lo contrario, se aplica el principio “versari in re illicita”, lo
anterior se postula que a pesar de que se acredite una conducta ajustada a Derecho, no se
habría evitado el resultado producido.
Por ejemplo en Alemania se gestó un juicio porque en una fábrica de cepillos para
cabello de cerdas o pelos de animales, un día el encargado de entregarle a las operarias,
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material desinfectado, se percató que no tenía material desinfectado, ocurre que en Alemania
hay un reglamento sanitario que ordena que cuando las operarias trabajan con este material,
este debe ser previamente desinfectado, a fin de evitar contraer algún infección. El encargado
al darse cuenta de que no tenía material desinfectado se representó que tardaría mucho en
preparar el material para desinfectarlo, lo que implica el retraso en el trabajo, la otra
posibilidad es entregar el material sin desinfectar, lo cual hace, ocurre que al poco tiempo tres
operarias se enferman y una de ellas muere, iniciándose un juicio penal por delito imprudente.
Es por esto que se señala que no basta la mera infracción de reglamente, es necesario
que de esa infracción se derive un aumento del riesgo permitido, de lo contrario estaríamos, se
aplicaría el principio “versari in re illicita”.
En consecuencia para Roxin, la imputación de un resultado, es procedente en la medida
que en ese caso se acredite que la conducta del sujeto que provoco el resultado, aumentó el
riesgo permitido.
¿Delito Omisivo? La infracción a la norma ¿Ha sido determinante? ¿Existe un desvalor de
resultado? ¿El incremento del riesgo debe determinarse sobre la base de un juicio ex –ante o
ex -post? ¿Qué se debe primero establecer una acción imprudente o la imputación objetiva del
resultado?¿Qué ocurre en los casos de causalidad de reemplazo? De existir no procedería la
imputación objetiva del resultado, para otros en cambio, procedería si se considera que el fin
de las normas no es la evitación del resultado, sino la evitación de comportamientos dirigidos a
causar una lesión al bien jurídico protegido. Todas estas interrogantes son formuladas por
autores que no están de acuerdo, con Roxin:
¿El incremento del riesgo debe determinarse sobre la base de un juicio ex –ante o ex -post?
Es un tema discutible, normalmente la doctrina dominante, postula que esto debe
determinarse conforma a un juicio ex –ante, antes que el sujeto actúe.
De estas interrogantes surge un problema, todos los autores están de acuerdo, en que la misión
de Derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos y, a reglón seguido, lo que el derecho
penal pretende es motivar a los ciudadanos, para que no realicen conductas delictivas, ahora
bien ese llamado lo tiene que hacer antes que actúe el sujeto. Esto es relevante porque lo que
se le está planteando a Roxin es que en base a la misión del derecho penal, eso nos debería
llevar necesariamente a aplicar un criterio ex –ante, no ex –post.
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De conformidad al principio de igualdad y del indubio pro reo, no existiría base
para una imputación objetiva respecto de una acción incorrecta, portadora de un riesgo
que no excede el legalmente permitido para una acción hipotética correcta, aunque,
posteriormente, dicho peligro se concrete en un resultado típico, el cual, también se ha-
bría producido de haberse llevado a cabo una conducta alternativa ajustada a Derecho.
Para los partidarios de este criterio de imputación, en los casos en que ella no es posible, su
fundamento radicaría en la ausencia de una concreción en el resultado producido de un riesgo
desaprobado o la realización de la inobservancia del cuidado debido en una conducta impru -
dente.
EJEMPLO: A, fabricante - infringuiendo los reglamentos - entrega ma-enal no desinfectado al
personal que debe manipularlo. A consecuencia e ello, mueren cuatro operarías. Se establece
que la desinfección ordenada por los reglamentos tampoco había eliminado la posibilidad de las
mueras a consecuencia de la infección.
En una intervención quirúrgica, el anestesista se equivoca y, en vez de administrar como
anestésico «novocaína», coloca «cocaína» al paciente, el cual fallece. Se acredita en el proceso
que el fallecimiento habría ocurrido igual de habérsele administrado el anestésico correcto por
existir en el enfermo una anomalía congénita indetectable.
Este criterio propuesto por ROXIN pretende resolver aquellos supuestos que en doctrina
se conocen como «cursos causales hipotéticos» o «comportamiento alternativo ajustado
Derecho» y, cuya solución, ha sido objeto de discusión. Para unos, estamos en presencia de una
conducta infractora de un deber objetivo de cuidado que ha causado un resultado típico; sin
embargo, de conformidad al principio «in dubio pro-reo», debe negarse la imputación objetiva
del resultado siempre que pueda establecerse, con probabilidad rayana en la certeza, que el
resultado se habría producido de igual modo, aunque, el sujeto se hubiera comportado
conforme a Derecho. Para otros, en cambio, procede declarar la imputación objetiva si existió
la posibilidad, de conformidad a la experiencia general, que un comportamiento ajustado a
Derecho podía haber impedido la producción del resultado producido. Una tercera opinión
sostiene que sólo procede afirmar la imputación objetiva si el comportamiento ejecutado y
contrario al deber de cuidado haya implicado, con fundamento empírico, un peligro de aparición
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del resultado mayor que el normal (incremento del peligro).
Para un sector de la doctrina, el comportamiento incorrecto del agente, con independencia
de que un actuar conforme a Derecho hubiere producido igualmente el resultado indeseado,
permite la impunidad objetiva del resultado. Esto último en consideración a; le que el fin del
Derecho Penal no es la evitación de resultados, sino de conductas dirigidas a lesionar o poner
en peligro un bien jurídico; 2" que lo único que importa es lo realmente acaecido, lo cual
objetivamente elevó el porcentaje de riesgo de lesión del bien jurídico ya que «por definición
toda conducta incorrecta supone mayor peligrosidad que la del riesgo permitido» (LUZON
PEÑA); 3" que podría reclamarse impunidad penal para una conducta groseramente imprudente;
y 4° que comparar lo ocurrido con aquello que habría sucedido si se hubiere respetado lo
dispuesto por el Derecho, supone acudir a juicios hipotéticos de difícil prueba; sobretodo, si la
comparación tiene lugar entre un peligro constatado ex-ante y uno verificado ex-post sobre la
base de probabilidades estadísticas (entre las del acto real y las del riesgo permitido) (LUZON
PEÑA).
Esta clase de casos, ha merecido la siguiente reflexión de parte de otros autores. Así, a)
algunos han creído que dichas hipótesis son constitutivas de un delito de omisión (por omisión
de la norma de cuidado), b) Para quienes en el delito imprudente el resultado debe ser la
concreción de la falta de cuidado (teoría del nexo de antijuridicidad), si el resultado se sigue
produciendo aun con un actuar ajustado a Derecho (prudente) significa que la infracción de la
norma de cuidado no ha sido determinante, c) En ellos no ha existido un desvalor de resultado
debido a que éste se iba a producir de todos modos, d) Se ha prestado a discusión en qué
momento se debe establecer el aumento de riesgo; para ROXIN, de acuerdo a una prognosis
posterior ex-ante; para STRATENWERTH, en cambio, ello sólo es posible considerando todas
la circunstancias, es decir, ex-post. e) Todo parece indicar que si se constata que ha existido
un aumento de riesgo, tácitamente se está afirmando que se ha lesionado la norma de cuidado.
Cabe preguntarse, ¿el criterio objeto de examen lo es de imputación objetiva del resultado o
es un elemento constitutivo del actuar imprudente?
4.- La esfera de protección de la norma
Ejemplos de Roxin
1.- Dos ciclistas marchan sin luz en la obscuridad, uno detrás del otro y un vehículo que
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viene de frente choca con el primer ciclista, la marcha antirreglamentaria del segundo ciclista
incrementó el peligro para el primer ciclista. El problema que se plantea es que el segundo
ciclista fuera también sin luces claramente incrementó el riesgo para el primero, ya que si el
segundo hubiese ido con luces hubiera iluminado al que iba delante de él, y a lo mejor el
vehículo lo habría visto y no lo hubiese estrellado.
Roxin señala, que el deber de marchar iluminado solo se extiende a los peligros de
accidentes que procedan de la propia bicicleta, la obligación de ir con luces no es para advertir
del riesgo a los terceros, sino para seguridad de los propios ciclistas, con lo cual no se le puede
imputar al segundo ciclista lo que le paso al primero.
2.- el vigilante de una piscina en un periodo que no se puede ocupar, deja la puerta
abierta y unos niños aprovechan de entrar para bañarse, sin saber nadar, lo anterior es
advertido por una persona mayor, la que al intentar sacarlos del agua encuentra la muerte.
La esfera de protección de la norma debe limitarse a daños directos, este criterio, a
diferencia de los anteriores, demanda distinguir si la actuación del sujeto ha sido dolosa o
imprudente. Hay quienes creen que este criterio sería el único tratándose de los delitos
imprudentes, desplazando el criterio de aumento de riesgo.
Roxin con este cuarto criterio plantea, que para determinar si un resultado se lo imputo
a un protagonista de una actuación, debo también considerar cual es la esfera de protección de
la norma que fue violada, en el ejemplo de los ciclistas. ¿Podría imputar lo que le paso al primer
ciclista al segundo? Roxin dice que no, porque la obligación del ciclista, de ir con las luces
encendidas no es para evitar riesgo de otras personas, sino para evitar riesgos para su propia
persona.
Tratándose del vigilante de la piscina, él tiene la obligación de controlar que el acceso
de la piscina este cerrado, si no lo hace, no hay solo pero si imprudencia, y esa conducta
imprudente, genera el resultado ¿Puedo imputarle al vigilante la muerte de este tercero que
fallece por ayudar a los niños? Roxin dice que no, porque el vigilante solo de los daños que
directamente su conducta cause, pero no por todas las otras consecuencias.
Si A conduciendo arreglándose, mientras se pinta atropella a un niño y lo mata, ella va
a responder por la muerte imprudente del niño, pero acontece que la abuelita del niño, se
entera de esto le da un infarto y fallece ¿Se le puede imputar la muerte de la abuela a la
conductora? No, solo de las consecuencias directas.
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Los críticos de Roxin han señalado que la esfera de protección de la norma debe
limitarse a daños directos, este criterio de la esfera de protección de la norma a diferencia de
los otros criterios, exige distinguir si la actuación del sujeto es dolosa o imprudente, los
críticos se preguntan que ¿esta pretendida objetividad estaría introduciendo tácitamente
factores subjetivos?
ROXIN los suele emplear y solucionar conforme a otro criterio de imputación objetiva. En
efecto la problemática de la desviación causal es abordada indistintamente como ejemplos en
los que la conducta no ha creado un riesgo jurídicamente relevante; o bien como hipótesis de no
realización del riesgo en el resultado, e incluso, como un caso de imputación al tipo subjetivo
del dolo (tratándose de desviación causal adecuada); b) respecto de la problemática de los re-
sultados indirectos o secundarios, surge la dificultad para deslindar lo que debe ser calificado
como daño directo o principal del indirecto o secundario (TORIO). Además, si el actuar fue
doloso, por ende, si el agente buscaba por ese medio causar el resultado indirecto. ROXIN
postula que se debe considerar la concurrencia del dolo para fundamentar la punibilidad. Por
otro lado, si la imputación objetiva del resultado es un presupuesto para configurar el aspecto
objetivo del tipo ¿hasta qué punto se puede seguir sosteniendo que estamos frente a una
imputación objetiva? (TORIO).
En términos generales la casuística que se presenta bajo este criterio tiene que ver con:
1.- Hipótesis es la que el riesgo se ha concretado en el resultado, no procede de la infracción
de la norma, sino de las fuentes de riesgos diseñadas.
Por ejemplo; A con finalidad homicida hiere a B, quien al ser conducido en la ambulancia rumbo
al hospital, choca y muere. Esto tiene que ver con el principio que “solo se puede imputar un
resultado al protagonista de una acción, en la medida que este resultado sea la concreción, o
materialización del riesgo o peligro que tenía la acción que realiza”
2.- El resultado es una concreción del riesgo creado, aunque dicho resultado no es objeto de la
prohibición, por ejemplo al comunicar el fallecimiento de alguien su madre sufre un ataque y
muere;
¿Consecuencia Secundaria? Y ¿si esta correlación es previsible? Habría dolo o culpa? No
habría imputación objetiva. El ámbito de la prohibición ¿dice relación con la conducta o con el
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resultado?
En el caso del ejmplo de la persona que fallece de un ataque, seria consecuencia secundaría, los
detractores de Roxin señalan, ¿Qué pasa si esa consecuencia secundaria fuera previsible para
el sujeto? Si el sujeto tenía conocimiento de ello, no habría dolo o imprudencia, están cierto
que las consecuencias directas son propias de la imputación objetiva.
Profesor dice que no es tan así, emitir un juicio tan tajante no es correcto, porque
depende del caso
El ámbito de la prohibición, dice relación ¿Con la conducta o con el resultado? Los
críticos de Roxin, señalan que cuando el legislador prohíbe delitos como el homicidio, el hurto,
la violación ¿Qué es lo más relevante? ¿Lo que quiere prohibir el legislador es la conducta o el
resultado? En esta materia todos los autores señalan que el Derecho penal no puede prohibir
resultados, solo conductas, con lo cual la valoración debe ser ex –ante.
Ejemplo, si una persona se sube a un auto, en que el conductor maneja en estado de
ebriedad, choca y queda paralítica ¿Qué pasa? Se aplica el principio de autorresponsabilidad, el
cual nos dice que tratándose de personas adultas normal, imputable si se expone
voluntariamente al riesgo y este se concreta, habría responsabilidad compartida.
5.- Pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma
La creación de un riesgo no permitido y su posterior concreción en un resultado obliga a
negar la imputación objetiva sobre la base:
a) Principio de autonomía de la víctima
Por ejemplo si A sabiendo de las intenciones de suicidarse de su esposa deja a su
alcance un arma de fuego, lo que ella aprovecha y se quita la vida.
Roxin sobre la base de la imputación objetiva, señala que no cabe duda que A al dejar el
arma, ha creado una situación de riesgo para la víctima, el cual se concreta, pero no se le puede
imputar la muere por el principio de la autonomía de la víctima. Roxin le respeta el derecho de
la víctima a quitarse la vida
En nuestra legislación también se respeta ese derecho, nuestro Código penal sanciona
el auxilio del suicidio, es decir tácitamente el legislador penal chileno reconoce que las
personas tenemos derecho a quitarnos la vida. Cuando se trata de bienes jurídicos, se
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clasifican en disponibles y no disponibles, ejemplo de este último sería la vida. Profesor dice
que eso es inexacto, que la vida es un bien jurídico no disponible respecto de ataques que
provengan de terceros.
La figura se complica si se trata de un menor, ya que el padre está en posición de
garante de un hijo.
b) De la atribución a otro ámbitos de responsabilidad
A lesiona a B, quien es intervenido quirúrgicamente por un médico que por imprudencia
le ocasiona la muerte. (no es imputable)
A pesar de que se concreta el resultado no le es imputable A, porque pertenece a un
ámbito distinto.
¿Los principios mencionados parecen estar relacionados con la determinación de la
situación típica o con la asignación del resultado?
Esta es una observación que los críticos de Roxin han formulado, señalan que este
principio de autonomía o bien, señalar que la imputación objetiva no procede porque
pertenecería a un ámbito ajeno de responsabilidad del autor, ¿sería un problema de configurar
la situación o mera imputación del resultado?
6.- Realización del Plan del autor
Este sería un principio de imputación al aspecto subjetivo del tipo y solo respecto del
delito doloso ya que tratándose de los delitos imprudentes no es posible hablar de plan del
autor. Este criterio fue absolutamente criticado y la crítica era válida, ya que este criterio es
claramente de naturaleza subjetiva.
La segunda crítica que se plantea a este criterio es que el plan del autor también puede
utilizarse solo en los delitos doloso, ya que los delitos imprudentes, por su naturaleza no tiene
plan, ya que en estos el sujeto realiza una conducta voluntaria que causa un resultado que no es
su fin o meta. Conforme al principio del plan del autor, se pretende solucionar las hipótesis
tales como:
- Aberratio ictus: por ejemplo A dispara por sobre B para matarlo y mata a C, hay una
desviación del curso casual.
- Dolo General: A dispara a B con la intención de matarlo, producto del disparo solo lo
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lesiona y creyéndolo muerto lo arroja al río en donde muere ahogado.
Teoría de la concreción y teoría de la igualdad de valor
Esta referido a un problema que se discute en doctrina que tiene que ver con el dolo, en
el primer ejemplo ¿Cómo se resuelve? Hay distintas posturas.
Hay quienes han dicho, que el delito de homicidio esta tipificado como “el que mata a
otro”, en el ejemplo A dispara a B y mata C ¿Por qué responde A? los partidarios de la teoría
de igualdad de valor sostienen que A debe responder por el delito de Homicidio consumado,
porque el tipo penal, lo único que dice es que comete homicidio el que mata a otro. Lo que el tipo
penal prohíbe es la muerte de una persona.
Teoría de la concreción, señala que en el ejemplo anterior, no es tan irrelevante la
identidad de la víctima, razón por la cual, si bien hay una discrepancia en la identidad de la
víctima, lo que hay que sancionar es un homicidio doloso frustrado, en concurso con un
homicidio imprudente consumado.
Profesor: La doctrina mayoritaria se inclina con la doctrina de la igualdad.
En el caso de la hipótesis del dolo generalis (caso de desviación del curso causal)
también se ha generado una discusión; siguiendo con el ejemplo anterior, hay quienes postulan
un delito consumado, mientras que otros niegan la configuración de un delito consumado porque
en el ejemplo hay dos acciones la lesión que produce la inconciencia y la creencia de que se
encuentra muerto, lo que constituiría delito de homicidio imprudente consumado.
Hay una tercera postura SAFARONI, dice que la respuesta dependerá de cómo tiene
planeado el sujeto estructura su plan, si este tiene planeado matarlo y tirarlo al río hay un solo
dolo. Ahora si el sujeto no tiene ese plan sino solo matarlo, en ese caso habrá dos acciones por
lo que estaríamos en presencia de un delito de lesiones doloso frustrado, en concurso con el
delito de homicidio imprudente consumado.
El nombre de la doctrina tiene todo un sentido, imputar un resultado a una acción, pero
es objetiva, porque los criterios con los que se trabajan son criterios de naturaliza valorativa
objetiva. La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, disminución de un riesgo son
conceptos normativos objetivos.
Los criterios analizados son todos objetivos a diferencia del último criterio, el plan del autor.
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TIPICIDAD SUBJETIVA
Acerca de la tipicidad subjetiva solo pueden hablar los finalistas, los demás no, porque
para un causalista que trabaja con un concepto de acción de carácter predominantemente
objetivo, no tiene razón de ser de hablar de tipicidad subjetiva.
Recordemos que para los causalistas la acción es el movimiento corporal que genera un
cambio en el mundo exterior impulsado por la voluntad, en consecuencia si en el tipo penal el
legislador prohíbe la realización de una acción, el concepto causal de acción llevado al tipo no
cambia, en consecuencia ese concepto es objetivo, no siendo necesario incorporar el estudiar el
dolo o la culpa.
El concepto de acción de los causalistas es predominantemente objetivo porque
consideran como necesario que ese movimiento sea voluntario, ahí está la subjetividad, pero
esta comienza y termina en la voluntariedad, de manera que en un concepto
predominantemente objetivo el análisis de una conducta para saber si cumple o no los
requisitos del tipo tiene igual naturaleza, objetivo.
Los finalistas en cambio hablan de una tipicidad subjetiva, porque son consecuentes con
el concepto de acción que postulan, para los finalistas la acción no es algo puramente
voluntario, para ellos la acción humana se caracteriza por ser final, es decir que cuando un
sujeto actúa, siempre lo hace a través de la persecución de una meta, fin u objetivo que está
en el futuro, y desde esa distancia, el sujeto empieza a reflexionar cuales son los medios que el
sujeto tiene para lograr ese objetivo y en consecuencia finalidad significa conocer la meta y los
medios para alcanzar su objetivo.
Los causalistas no han podido aplicar la teoría de la imputación objetiva tratándose de
la tentativa, tuvieron que reconocer, que la estructura que tienen del delito no sirve para
explicar la tentativa, por ejemplo si abro la puerta ingresa A dispara un arma e impacta en la
pared ¿Qué acción realiza A? los causalistas solo tienen una sola respuesta, y cuál fue el
resultado de esa acción, en atención a lo anterior la acción sería constitutiva de daño, (orificio
en la pared). Para los finalistas la respuesta dependerá de la finalidad de A. los causalistas
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tuvieron que reconocer que tratándose de la tentativa su sistemática no servía, debiendo sacar
la subjetividad (dolo o imprudencia) de la culpabilidad y estudiarla en la tipicidad.
La dimensión subjetiva del tipo comprende el elemento de naturaleza psicológica (dolo)
o psicológica-normativa (culpa), ambos dicen relación con la finalidad o con su ejecución, o bien,
con el ánimo o tendencia del sujeto activo (elementos subjetivos especiales del tipo o del
injusto), en que se expresa el carácter personal del actuar delictivo y, por el cual, éste aparece
como "su" obra o realización.
La condición subjetiva de algunos elementos pertenecientes al tipo, no debe llevar a pensar,
equivocadamente, que ellos necesariamente están referidos a la capacidad concreta de
culpabilidad del autor, sino que forman parte integrante del objeto por el cual se le reprocha
un obrar culpable.
Los finalistas hablan de tipicidad subjetiva porque trabajan con un concepto subjetivo de
acción, la cual es final, es decir va dirigida hacia el futuro, lo que permite determinar los
medios para realizarlo
Para los finalistas es necesario que el sujeto determinar si el comportamiento es:
- Doloso
- Imprudente
- Elementos
Contenidos de la Tipicidad
1.- Dolo
2.-Culpa
3.- Elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto
1.- Dolo
Decisión consciente de ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro un
bien jurídico protegido. La doctrina tradicional dominante, también suele conceptualizar el
dolo como un "conocer y querer realizar los elementos objetivos que conforman la conducta
típica prohibida", concepto que, a diferencia del anterior, no enfatiza el factor volitivo o
conativo del dolo. La concepción causal, postula lo que en doctrina se llama dolus mallus, ya que
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para ellos supone conocimiento y conciencia de que ese hecho es ilícito.
En cambio la concepción final postula un concepto de dolo neutro o natural o avalórico, ya
que para ellos el dolo exige que el sujeto conozca el hecho no siendo necesario que el sujeto
sepa que ese hecho es ilícito, ese sería un factor que se estudia en la culpabilidad.
El dolo es requisito de la antijuricidad y este exista con independencia de que el sujeto sea
consciente de ella, por eso es que para los finalistas se encuentra separada de ella, ya que de lo
contrario se ingresaría en un círculo vicioso.
Ubicación sistemática del dolo
Para los causalistas el dolo se ubica en la culpabilidad, mientras que para los finalistas
dentro de la tipicidad.
Doble posición de dolo (Gallas, Wessels, Mir)
Hay quienes sostienen que el dolo puede ubicarse tanto en la tipicidad como en la
culpabilidad. La culpabilidad no es lo mismo si el delito es doloso o imprudente. El dolo se
proyecta a la culpabilidad (postura minoritaria)
Elementos del Dolo
La doctrina dominante, exige la concurrencia copulativa de dos elementos
I.- Elemento Intelectual o Cognositivo
Conocimiento de todos y cada uno de los elementos objetivos que integran y
fundamentan el tipo penal del injusto.
El sujeto tiene que conocer, tener conciencia o representarse TODOS los elementos
del tipo objetivo de que se trate. En el Homicidio, debe haberse representado que la acción de
matar ha de traer como resultado típico la muerte.
Por ejemplo: A mientras está en su casa ve que la cortina se mueve, y es un gato, llama a su
dueña para entregárselo situación que se repite, hasta que un día cansado de la situación toma
un palo y golpea tres veces a la cortina, al abrir la cortina, se da cuenta que no es un gato sino
un niños ¿puedo negar que mi conducta ha causado la muerte de ese niño? No, pero esa
conducta no es dolosa de homicida, ya que se exige que el sujeto sepa antes de actuar. El dolo
supone conocimiento antes de realizar una acción de todos los elementos del tipo.
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Viernes 27 Mayo y Sábado 28 Mayo
Tipificación: Para los finalistas
No se puede ver la tipicidad como un elemento puramente objetivo, la verificación de la
tipicidad tienen una dimensión objetiva (causalistas) es objetiva y subjetiva de este último
estudiamos el dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos del tipo. Para los finalistas la
tipicidad tiene una dimensión objetiva pero además subjetiva
TIPICIDAD SUBJETIVA:
EL DOLO: Hoy en día para la doctrina dominante el dolo implica la concurrencia copulativa de
dos elementos: la dimensión intelectual o cognoscitiva del dolo se manifiesta en que el sujeto
debe haber conocido todos y cada uno de los elementos del delito que quiere perpetrar y lo
segundo para que exista dolo parte de que el sujeto debe haber conocido todo, ese
conocimiento debe ser REAL Y EFECTIVO. Ya que alguien podría decir que el sujeto se
equivocó de un elemento del tipo objetivo pero si se hubiera esforzado un poco lo hubiese
llegado a conocer es lo que se llama un conocimiento virtual o potencial quiere decir que todos
los autores respecto a este último conocimiento llegan a la conclusión no es auténtico
conocimiento y no corresponde al que el dolo exige.
El dolo tiene una dimensión intelectual y cognoscitiva de todos los elementos del tipo y además
debe ser actual real y efectivo.
El segundo elemento del dolo es el volitivo o conativo significa que para que alguien se le pueda
imputar una acción doloso no basta con que haya conocido sino además debe haber querido
realizar la conducta delictual.
Existen dos conceptos de dolo, sistemáticamente está el dolo postulado por la concepción
causal, y el dolo postulado por la concepción final, para los finalistas (dolo neutro por que no se
exige conocimiento valorativo del delito o avalórico) el concepto hoy en día es dominante el
dolo solo exige conocer y querer, conocer todos y cada uno de los elementos del tipo. La
concepción causal es más exigente para los causalistas el no se satisface con el conocimiento
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de todos dolo los elementos del tipo sino que exige además que el sujeto sepa o conozca el
carácter ilícito del hecho (dolo malo). Esto último respecto a delitos poco conocidos (delitos
ambientales, tributarios, etc).
En relación a la dimensión intelectual el error, porque si el dolo exige que el autor tenga
conciencia o representación, no podemos negar y es perfectamente posible surge el error en
algunos delitos como por ejemplo un hombre que va a cazar y cree que es un oso pero en
realidad era un ser humano, por lo que frente al dolo surge el error ya que se ignoraba un
elemento del delito de homicidio, por ejemplo niño que gateaba se confunde con un gato, el
sujeto que le da un trancaso al gato en la cortina que en realidad era un ser humano, por lo que
falta un elemento del tipo porque recae sobre un elemento del tipo objetivo. La doctrina
dominante sostiene que el tribunal debe ver si ese error es evitable vencible o superable, para
ello el criterio que se ocupa es el objetivo, en derecho penal este es el del hombre medio. Lo
que debe preguntarse el tribunal si un hombre medio colocado en lugar del sujeto se habría
equivocado igual si es así el tipo no pudo ser superable. Un chico de 20 años un estudiante de
agronomía 10 para las 9 de la noche va por una avenida se encuentra caminando con una chica,
ella le dice me puedes decir la hora él le dice 10 para las 9 a con razón está atardeciendo,
entonces este estudiante dice la voy a acompañar le dice mira para que nos recuperemos nos
vamos a tomar algo, llegan al lugar y piden dos vainas en coñac, ella a la mitad de la vaina las
barreras inhibitorioas estaban acabándose luego de un momento van a intimar y los encuentra
un policía pidiéndole la cedula a ella y luego a él encontrándose según el policía en problemas le
dice mire usted ha cometido un delito ya que la chica tiene 13 años, por lo que cae en violación
impropia menor de 14 años error del tipo. Los citan a audiencia y el defensor pide que suba al
estrado la señorita, ven una mujer muy alta y proporcionada, por lo que lo compara con lo que
hubiera pensado un hombre medio y por las proporciones de la mujer el tribunal se da cuenta
que cualquiera se hubiera equivocado por lo que cae en un error de tipo insuperable e
invencible, por lo que el estudiante de ingeniería queda sin responsabilidad, de lo contrario si se
trataba de una mujer con medidas acorde a su edad no podría ser un error invencible. Por lo
que ese error era absolutamente evitable. Ya que en derecho no tiene fórmulas matemáticas
solo ofrece criterios y en la aplicación de estos podemos discrepar de buena fe. Por lo que
todos los criterios debe ser respetando los principios generales del derecho penal, si hay
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discrepancia indubio pro reo. Por lo que según el principio de tipicidad es delito lo que la ley
dice explícitamente que es delito. En conclusión tenemos el error evitable e inevitable, criterio
objetivo: el hombre medio, si existe este último no hay dolo no teniendo responsabilidad de
otro tipo el tribunal diría el error es inevitable un hombre medio en la situación del sujeto no
se habría equivocado. El error inevitable que el tribunal lo calificaría así que pasa con el dolo,
este no está presente ya que el dolo exige conocimiento real y efectivo por lo que si se
equivocó en un elemento del tipo no tiene conocimiento o este no es completo, en cuanto si
tiene responsabilidad en título de culpa o imprudencia va a depender de si el legislador penal ha
contemplado una figura culposa o la sanción de esa conducta en modalidad imprudente, y
después se debe investigar si hay imprudencia o no. Pero repetimos el principio de tipicidad
existe delito siempre que se hayan realizado todos los elementos que la ley establece para que
exista. Si no hay modalidad imprudente no hay nada.
En consecuencia el error de tipo que cae sobre un elemento del tipo objetivo que puede ser
evitable o inevitable (no hay dolo). Criterio para determinarlo el del hombre medio, si era
evitable podría existir responsabilidad a título de imprudencia si el legislador contempla un
tipo expreso en que esa conducta se sanciona en modalidad imprudente
El dolo además exige un componente volitivo, el dolo no es solo conocer sino además querer, acá
la doctrina suele diferenciar 3 tipos de dolo: dolo directo, indirecto y eventual. Clasificación
desde la óptica del factor volitivo del querer.
Dolo directo: En relación al elemento volitivo lo que el derecho penal exige es querer, expresión
de la voluntad no es sinónimo en derecho penal del desear, aunque coloquialmente la gente está
acostumbrada a usarlo como sinónimo, se diría normalmente en que en la vida la mentira es
parte de la existencia.
Se configura cuando el hecho objetivo delictivo es el fin, la meta del autor, por ejemplo cuando
el sujeto quiere matar a su suegra.
Dolo Indirecto o dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias o seguras:
Se configura cuando el hecho delictivo que el sujeto se representa, es efecto del principal no
es su meta no es su fin, pero es el puente por el cual se debe transitar. El típico ejemplo del
sujeto que quiere matar a su suegra la invita a un viaje todo pagado y se ofrece a hacerle las
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maletas en ese momento incluye en ella una bomba por lo cual en el viaje ésta explota y
claramente no sólo muere ella sino todos los tripulantes del avión. Por lo que por su suegra
tiene responsabilidad por dolo directo pero respecto a las otras personas que estaban en el
avión es sancionado por dolo directo de segundo grado o indirecto.
Dolo eventual: Se configura cuando el hecho delictivo el autor se lo representa no como meta
sino como un efecto consecuencia posible de su actuación y es ahí donde está la diferencia con
el dolo indirecto, en este se representa como un hecho posible, en cambio en el eventual el
hecho delictivo se lo representa como algo que puede o no ocurrir, y sabiendo que puede
ocurrir no desiste de su conducta.
El dolo eventual se configura cuando el hecho delictivo el autor e lo representa no como meta
sino como una efecto consecuencia, Se lo representa como un hecho que puede o no ocurrir
pero sin embrago de ese riesgo al sujeto no lo detiene ni inhibe por lo que actúa de todas
maneras.
Ejemplo de los mendigos rusos. Un día Ivan (mendigo) le dice a su pareja que se iba a trabajar
y vuelvo en la noche, entonces ella le dice mira me podrías ayudar? Tu sabes que este fin de
semana vino mi hermano y estamos con mi sobrinito tu te lo podrías llevar? Así nosotros
podemos ordenar y ver las cosas de la casa, Ivan le dice no hay problema por lo que se va a su
lugar de trabajo con el niño que no tenia brazos ni piernas, llegó la hora del trabajo y lo sentó
en la plaza, luego lo llamó un compañero de trabajo y dejó al niño sólo, por lo que el compañero
de trabajo que lo llamó les dice les tengo un negocio fantástico y muestra donde está el niño,
Iván les dice oie pero ese es mi sobrino no corresponde, y que pasaba que todos los mendigos
se dieron cuenta que como el niño era discapacitado toda la gente sin necesidad de pedir le
daba mucho dinero, por lo que planearon una estrategia de secuestrar niños de corta edad para
ganar dinero y cortar las extremidades para dar lastima y ganar más dinero, comenzaron a
hacerlo y en el momento al secuestrar niños se murieron varios, por lo que está claro el dolo
eventual ya que el secuestrador y los mendigos debieron haber previsto que esto podía
suceder.
La representación en el hecho delictivo en el dolo indirecto el sujeto se represente el hecho
delictivo como algo cierto seguro, no lo quiere como meta pero si lo acepta como algo necesario
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e inevitable, en el eventual como algo posible y en el dolo directo la representación que tiene el
actor depende absolutamente del caso y se mezclan los dos dolos anteriores en cuanto a su
representación, la representación para algunos actores en el dolo directo debe tener grados
razonables de probabilidad.
El dolo eventual y la imprudencia o culpa consciente o con representación del punto de vista
intelectual o cognoscitivo son exactamente iguales, por eso se forma el problema tanto en el
dolo eventual como en la imprudencia consciente el sujeto se representa que por su actuación
puede venir un hecho delictivo, hasta ahí son iguales el problema e la doctrina ha sido
diferenciarlas o como distinguirlas, La doctrina nacional dominante considera de que el dolo
eventual toda vez que es dolo necesita estar integrado por una dimensión intelectual o
cognoscitiva y una dimensión volitiva, es decir, debe existir un querer, por lo tanto el factor
que permite discriminar es ese EL QUERER, si logramos establecer que el sujeto después de
haberse manifestado el hecho demostró desinterés se puede interpretar como un querer
doloso, en cambio en el caso de la imprudencia consciente el sujeto confía en que ese hecho
delictivo que él se representó no se realizará.
La postura minoritaria dice que es razonable y justo que ese criterio que permitiría que alguien
fuera procesado por imprudencia, en los casos donde existe imprudencia tipificada en la
medida que ésta confianza (en que el hecho no se realizaría) tenga fundamento objetivo, El
sujeto puede confiar en el acaso en la suerte. El profesor dice que esa confianza debe tener
fundamento objetivo, es decir, el sujeto debe tener experiencia y conocimiento de esa
conducta por lo que parece razonable que el puede contralar la situación.
Hay veces en que el legislador habla del dolo alternativo es aquel en que el sujeto tienen en
mente perpetrar uno o más delitos, no le importa, por ejemplo en una rencilla el sujeto lanza a
otro una botella dándole lo mismo si lo mata o lo lesiona.
Dolo de ímpetu: Esta asociado a los delitos pasionales, que ha llevado aun sector a pensar si
habría autentico dolo, la respuesta de la doctrina es sí. De ímpetu es que surge en forma
rápida.
Los elementos negativos de dolo es una doctrina que ha tenido muy pocos seguidores, safaroni
en Argentina la ha planteado, sostiene que el tipo estaría conformado no solo por elementos
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positivos por ejemplo en el homicidio el matar a otro pero en esta doctrina es necesario
complementarlo con la ausencia de causales de justificación.
Elementos normativos: El conocimiento basta con que el hombre medio de la calle tenga una
noción de ese elemento
La relación de causalidad en los delitos de resultado es un elemento del tipo tacito implícito
nunca se manifiesta en forma expresa pero está ahí y por cierto el dolo debe abarcarlo y allí
esa relación de causalidad debe ser conocida en sus partes esenciales. Es decir el autor se
debe representar que en su actuar podía causar resultados.
Conciencia implícita es aquella que ya se tiene, por lo que en el dolo también hay conciencia
implícita.
Tratándose de elementos accidentales, circunstancias atenuantes y agravantes, para que opere
es necesario que quien las alega debe tener conocimiento de los hechos .
Delito imprudente:
Fundamento político criminal:
En toda sociedad el legislador pena parte de la base que hay actividades necesarias y útiles que
implican un riesgo o peligro pero que esa actividad el legislador penal no la puede prohibir. Por
ejemplo los medios de transporte, que llevan implícito un riesgo al utilizarlos. La actividad
quirúrgica, toda intervención conlleva su riesgo, que se asume para evitar uno mayor. La esencia
del delito imprudente es la violación o quiebre de un deber legal de cuidado.
Fundamento Jurídica:
Va a depender de la visión doctrinaria que se construye
Finalista: el fundamento jurídica del delito imprudente es realizar una conducta en forma
descuidad o negligente, el fundamento está en el desvalor del acto, de la acción, de la
conducta. El ser humano responde ante el derecho penal por su conducta por sus actos, no por
el resultado.
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Causalista: El fundamento jurídico del delito imprudente es el resultado conocido, es decir
responde por el resultado, por ejemplo la muerte de una persona.
Naturaleza de la imprudencia.
Así como la naturaleza del dolo es subjetivo por regla general, considerando que el dolo directo
tiene esa naturaleza, en cambio en el dolo indirecto y eventual es normativa ya que en su
conducta el sujeto ha demostrado su intención de querer. La naturaleza de la imprudencia o
culpa es normativa, pudiendo existir un factor psicológico pero no es necesario.
Culpa o imprudencia consciente o con representación: Cuando el sujeto se ha representado que
como efecto o consecuencia de su conducta puede sobrevenir un hecho delictivo. Concepto
igual a l dolo eventual.
Culpa o imprudencia inconsciente:
Se configura cuando el sujeto NO se representó que como efecto o consecuencia de su
conducta podía sobrevenir un hecho delictivo, aunque ello era previsible, esta ultima expresión
es un limite al poder punitivo del estado, ya que en derecho penal el sujeto solo responde por
un hecho que fuera previsible.
En consecuencia la naturaleza de la imprudencia es normativa.
Imprudencia Legal:
Imprudencia temeraria: art. 490. Supone que el sujeto en su actuación ha pasado a llevar las
reglas de cuidado básico de la actividad, lo que diríamos en derecho penal algo burdo
Imprudencia simple: El sujeto paso a llevar reglas no esenciales pero si necesarias.
La punibilidad en un delito imprudente depende si el hecho se puede calificar como crimen o
simple delito, no si es simple o temeraria.
Tipicidad del delito imprudente: Lo primero que llama la atención en los textos existentes es
que los autores que siguen la sistemática final no hablan de una tipicidad subjetiva, hablan del
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tipo objetivo del delito. Se puede hablar un tipo subjetivo del tipo imprudente implicando un
tipo objetivo el actor debe conocer y querer realizar una conducta imprudente, ejemplo un
conductor atropella y mata a un peatón, se refiere a que el sujeto debe conocer y querer
conducir el vehículo.
Dimensión objetiva del tipo imprudente: Es similiar al tipo objetivo del dolo.
Elementos:
- que infringe el deber legal de cuidado, desvalor de acción. Al derecho penal lo que
le interesa es el deber de cuidado externo, es decir que al realizar la conducta
debió prever los riesgos o peligros que conlleva su actuar.
- Factor de cuidado omisivo, sin embargo no toda conducta imprudente es omisiva
Criterio para determinar la infracción al deber legal de cuidado: Hoy en da la doctrina
dominante dice que se establece por un criterio objetivo, es decir, el hombre medio (hombre
razonable, diligente y que pertenece a la actividad que se compara). El tribunal debe
preguntarse por ejemplo: una conductora clase B habría conducido un vehículo hablando por
teléfono y maquillándose? No, por lo que ella infringió el deber de cuidado.
Según una doctrina minoritaria, que en Chile no se aplica, dice que existen oportunidades en
que no podemos determinar ni comparar al sujeto con un hombre medio, por lo que tratándose
por ejemplo de profesionales expertos se le debe aplicar un criterio personal subjetivo.
Hoy en día en Alemania o España si bien antes para establecer la responsabilidad por la muerte
o lesión en un ámbito imprudente bastaba para castigar una conducta imprudente, con
establecer la existencia de una acción imprudente con establecer la producción del resultado y
un nexo causal, la doctrina dice ahora que eso es poco sino que es necesario además establecer
la imputación objetiva de ese resultado, solo se puede imputar un resultado a la acción de un
sujeto en la medida medida en la medida en que dicho resultado aparezca como la concreción o
materialización del riesgo o peligro de que era portadora la acción típica desarrollada, si eso no
se establece habrá resultado, habrá nexo causal pero no habrá imputación objetiva ´por lo que
no habrá responsabilidad por delito imprudente, por lo que es esencial. Lo que habría que
establecer para que alguien responda por un delito imprudente, es probar que si el autor
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hubiere actuado de manera diligente observando el deber legal de cuidado, el resultado
producido no se habría dado.
Por ejemplo, una persona de tercera edad necesita un medicamento urgentemente por su
enfermedad crónica, ha tratado por muchos medios conseguir una hora con su médico para que
le de la receta y poder comprarlo, sin embargo a pesar de todos sus esfuerzos para ello no lo
logra, porque no le correspondía seguir con el tratamiento, se frustra y en ese momento se
acuerda que en la esquina de su casa existe una farmacia de barrio donde todos lo conocen por
lo que inmediatamente pensó que le darían el medicamento que compra todos los meses sin
receta y se dirigió para allá, cuando lo atendió la señorita de mesón le advierte que no puede en
ningún caso vendérselo porque es de aquellos con receta retenida, el caballero sigue insistiendo
porque era muy urgente y al final el químico farmacéutico termina por aceptando y se lo vende.
Luego de llegar a su hogar y por su fuerte dolor decide tomar unos días el medicamento, le
causa su muerte por continuar un tratamiento altamente peligroso sin supervisión médica.
En razón de lo mencionado anteriormente deberíamos investigar la responsabilidad del quimico
farmacéutico por transgredir un deber legal de cuidado, ya que si éste no le hubiera vendido el
medicamento a pesar de su insistencia el sujeto no habría muerto.
TENDENCIAS EN MATERIA DE DOLO
Concepto de dolo: Este supone conocer y querer (visión clásica), el propotipo o modelo
emblemático del dolo debemos verlo dependiendo de cuál se trate:
Dolo directo: La voluntad es el factor principal bastando la simple posibilidad de la producción
del resultado, se representa el hecho como fatal o necesario por ejemplo cuando se apunta con
una pistola en el pecho a su suegra. Si la apunto a 200 metros o más de distancia el resultado
es meramente posible, existe una probabilidad de matar al sujeto. El otro factor es la
representación.
Dolo Indirecto: Los factores que lo constituyen: El conocimiento o representaciones el factor
principal, el resultado se considera querido por que el autor sabe que va a producir y no por la
actitud que tenga frente a él ni por que sea su objetivo.
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Dolo Eventual: El elemento cognoscitivo (representación) y volitivo (voluntad) aparecen
debilitados no hay certeza en la representación. El dolo emblemático no es el dolo directo es el
dolo eventual.
Criterios doctrinarios de solución: El problema: ¿Cuál es el tipo de vinculación objetiva y
psicológica entre el autor y el hecho delictivo en el delito doloso?
Dimensión cognoscitiva: La representación de la realización del delito aparece como algo más
que una mera posibilidad, contar con el resultado.
Solución de corte Volitivo: El dolo para otros autores es una actitud contraria al bien jurídico,
o bien favorable a la realización del tipo y ahí hay distintas expresiones que emplean los
autores para referirse a este factor conativo o volitivo.
Concepción Mixta: Solo hay dolo cuando el sujeto se representa solo con alta probabilidad de
realizar el hecho.
La acción dolosa se caracteriza en un punto de vista normativa por implicar una decisión sobre
el bien jurídico.
Viernes 10 Junio
Hoy vamos a continuar ya que hemos terminado la tipicidad desde la óptica desde la estructura
final, con lo cual examinamos toda la tipicidad subjetiva todo la imprudencia del riesgo
subjetivos especiales y en consecuencia nos corresponde entrar al 3er elemento de la
estructura que es la antijuricidad.
Sin embargo yo tengo la impresión que es un área que no requiere casio repaso porque hablar
de la legitima defensa propia, de parientes y de terceros, la llamada presunción de la legitima
defensa, el cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un derecho autoridad oficio o
cargo esta bien si fuera de pregrado pero es innecesario pero si hay dudas lo veremos porque
creo que hay otro s temas que son mas relevantes.
Vamos a entra a examinar la culpabilidad donde si es necesario recordar.
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Quizás en lo de la antijuricidad reiterar algo y es que desde la óptica de la concepción
causalista, la antijuricidad y por lo mismo, las causales de justificación, se configuran
objetivamente, en cambio para los que son partidarios de la óptica final, las causales de
justificación suponen una dimensión subjetiva, dicho en breve en la legitima defensa para un
causalista, basta con acreditar la concurrencia objetiva de los requisitos de la legitima
defensa, en cambio para un finalista no, es necesario probar establecer que el sujeto, la acción
ddefensiva eera defensiva.
Ejemplo de laboratorio: Si yo he jurado matar a mi enemigo en donde lo vea y viceversa y el
sujeto averigua que estoy aquí, y justo cuando abre la puerta yo lo reconozco y disparo y lo
mato, desde la óptica puramente objetiva yo podría alegar legitima defensa propia, agresión
ilegitima que como ustedes saben puede ser actual o inminente, en este caso, venia con la
chaqueta porque venia con la pistola para que no la viera, lo que pasa es que yo fui mas rápido y
disparé antes que el, con lo cual se establece que el venia claramente a disparar en mi contra
como punto uno.
Punto 2 necesidad racional del medio empleado, además ese tipo había dicho incluso por
supuesto que aquí hay que probar todo que venia a matarme, oiga, aquí un sujeto que entra
encañonándome con una pistola yo perfectamente puedo sostener que actue en legitima
defensa, ahora, si alguien discute la proporcionalidad, bueno discutiremos eso pero lo que
quiero decir que ya los requisitos de carácter objetivo y
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, yo no le he hecho nada, yo
estaba en otra cosa, con lo cual también se da.
Donde voy con esto? Que si lo miran bien, cuando el sujeto entra, yo como viene camuflada el
arma, yo no se realmente que el viene a matarme, yo lo que si veo es que el entra y como yo he
dicho que donde lo vea lo mato, si usted lo mira bien, cuando yo disparo y lo mato lo que estoy
haciendo es un homicidio porque lo que quiero es matarlo, no hay una finalidad defensiva, en
consecuencia vean bien, en cambio para una postura causalista es irrelevante y porque la
diferencia? Porque para los causalistas la antijurisidad es algoobjetivo en cambio para los
finalistas no. Un finalisda ya le está diciendo, para mi la acción humana, es parte de la acción
humana la finalidad, y asi como en el dolo, la finalidad es delictiva, en una causal de
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justificación, cuyo resultado es obtener que la acción del sujeto era licita jurídica permitida
autorizada con forma a derecho, un finalista tiene que decir bueno para que alguien pueda
reclamar aquello es necesario que su finalidad fuere licita, no ilícita, y en este caso la verdad
es que el sujeto dispara porque lo que quiere es matarlo no es porque el quiera actuar en
legitima, eso el no lo sabia, con lo cual se complica, por eso digo de que para la concepción final
las causales de justificación toda vez que es una acción tiene que tener un fundamento no solo
objetivo sino que uno subjetivo y este es finalidad licita, tiene que actuar con una finalidad de
actuar justificadamente.
Hay algunos autores que han creido, yo por lo menos creo que no, pero han creido de que esta
finalidad defensiva por ejemplo estaría contemplada en el propio código cuando dice en los
requisitos expresiones tales como en defensa, ahí está, yo honestamente creo que el legislador
penal chileno cuando escribió eso no tenia en mente eso, osea pretender buscar apoyo
gramatical para una doctrina que no era conocida en esa época la verdad es que me parece
demasiado pretencioso, ahora hay autores que lo dicen mire yo podría encontrar que el
legislador aquí esta exigiendo esto, ahora si usted lo quiere decir dígalo, no esta solo, está
acompañado pero bueno, son opciones.
Lo mismo para la legitima denfesa de pariente que los requisitos son los mismos, quizás ahí hay
algo que lo podremos comentar de los textos que circulan a nivel nacional, solo un autor toca el
tema y es que en la legitima defensa de parientes se establece usted sabe que un requisito es
la falta de provocación suficiente, bien, pero en el caso de parientes, el legislador, permite que
el pariente que sale en defensa de otro, si este otro, el defendido provoco suficientemente el
defensor, no tiene que haber participado en esa provocación, tiene que ser una blanca paloma, y
si es así puede intervenir. Aquí lo curioso esta en que si usted lo mira bien haber..si una
persona provoca suficientemente la agresión de que es objeto, pregunta, de acuerdo a las
exigencias del código penal puede actuar en legitima defensa? No porque el requisito es no
haber provocado suficientemente, en consecuencia si el sujeto provoco suficientemente no
puede obrar en legitima defensa, bien, entonces fijese bien, supongamos que un hijo provoco a
un vecino y lo provoco suficientemente, si lo mira bien, este hijo que provoco al vecino y lo
provoco suficientemente el no puede actuar en legitima defensa el no puede actuar en una
legitima defensa en actuar propio, sin embargo el legislador dice que su padre si lo puede
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defender, en la medida en que el no haya provocado de aquella provocación, con lo cual donde
esta lo curioso? Que en el fondo, esta legitima defensa de parientes es en realidad una causal
de justificación? Ese es el punto. La verdad es que es discutible. El único autor que se mete en
este tema, y creo que no deja de tener razón, es luis coussiño, el sostiene que en el fondo aquí
mas huele a una causal de exculpación por no exigibilidad, como el legislador le va a impedir al
padre que vaya en auxilio de su hijo? Entonces claro, ya que le pongo al padre? Bueno que no
haya participado en la provocación, pero si lo mirta bien causal de justificación a primera vista
no, en consecuencia hay ahí una poco un poco estrafalaria, en fin y yo creo que luis Cousiño
cuando toca el tema no deja de tener algo de razón, osea es discutible si es causa de
justificación o mas bien de exculpación, pero en fin.
Quizás recordando en estas cosas sueltas, porque mi intención es irnos a la culpabilidad, hay
que tener claro lo que es la provocación.
Primero en forma negativa que nos puede ayudar. La conducta de provocación no puede jamas
constituir agresión prque sino seria agresión asi que la provocación, la conducta de provocación
no puede ser una agresión, tiene que ser distinta y por supuesto menor en intensidad en
gravedad en implicaicias, que es entonces una conducta de provocación? Bueno una conducta de
provocación tiene lugar, se configura, concurre como usted quiera, cuando el sujeto con esa
conducta lo que pretende es molestar o enfadar a alguien, es eso, no es mas que eso.
El ejemplo típico con el que me gusta ilustrar la situación es la siguiente: imaginese un partido
de futbol colo colo u de chile, y entonces colo colo 2 u de chile 0, termina el partido y un hincha
o fanatico de la garra blanca ve que uno de abajo bien de abajo con una cara con depresión
porque estaba asi y le dice hey amigo y le hace con la mano un 2 y con la otra es un 0, eso es
molestar porque lo único que quiere es molestar, punto, ahora que reacción se produce ahí? El
de abajo lo tapa a garabato, todo el munto dira, se lo buscó. El de abajo saca UNA NAVAJA y
se dirije a cortarlo, pregunta, puede el que lo provocó defenderse? Porque? Porque el que haya
hecho, osea, perdón, yo parto de la base de que aquí toda la gente es normal, no hay ningún
fanatico que me diga es un ainjuria atroz atentatoria contra los derechos humanos en cualquier
parte, en ese ámbito de irracionalidad no, pero en un plano objetivo si lo molesto, de acuerdo,
pero de allí no podemos obtener que eso fue tan grave como para que la reacción del otro para
ir a cortarlo le impida defenderse, yo creo que ese es un ejemplo nítido de cuando uno puede
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constatar una conducta de provocación pero que no es suficiente y asi ustedes pueden
encontrar otros ejemplos.
En el caso de la legitima defensa de tercero extraño ahí hay un requisito raro, también, la
verdad es que el requisito raro que hay en la legitima defensa de 3ros extraños consiste en que
el legislador exige que el 3ro que asuma el rol de defensor del agredido no actue por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegitimo. La pregunta es porque? Cual es la razón? Porque tuvo en
mente el legislador para exigirle oponer esa exigencia, esa condición, que el defensor no actue
sobre la base de venganza resentimiento u otro motivo ilegitimo. La verdad es que pareciera
que lo que tuvo en mente el legislador era evitar que el tercero saliera en defensa del agredido
se le pasara la mano, se le pasara el tejo, porque las personsa que actúan sobre venganza,
resentimiento, todos alguna vez hemos experimentado una situación en que ese sentimiento,
esa pasión que nos domina nos lleva a conductas impulsivas o arrebatadas y desproporcionadas.
En consecuencia hay quienes han dicho, no lo que pasa es que el legislador lo que quiere es
evitar que el 3ro que va en defensa se le pase la mano, bueno, la verdad es que si esa es la
finalidad que tuvo el legislador, absurdo que haya puesto eso por una razón muy simple, porque
si un 3ro va en auxilio de una persona agredida y se le pasa la mano, va mas alla, cual es el
requisito que no esta concluyendo? La necesidad racional del medio. Punto. Con lo cual no hay
que buscar eso en un abito subjetivo, si al sujeto se le pasa la mmano, lo que no concurre es la
necesidad del medio empleado para impedir o repeler, eso, en consecuencia, que sentido tenia
colocar esa exigencia? Ninguna, pero ninguna. Y además piensen ustedes algo, alguien podrá
decir, no quizás sea una forma de reforzar, pero en fin, bien.
Pero la pregunta que uno se hace si fue ese la finalidad que tuvo el legislador penal, no les
parece a ustedes que habría sido mas razonable colocarla como exigencia en la legitima
defensa de parientes? Logico! Cuando usted va en defensa de su hijo, de su hija, de su padre o
de su madre, no cree usted que es mas razonable y es mas justificable que los sentimientos de
vinculo que tiene con ellos lo lleve a propasarse? Es obvio!, pero no con un tercero. Ahora que
aplicación racional, nada, si la única explicación desde mi óptica, ahora si piensa otra cosa tiene
el legitimo derecho a hacerlo, es que el legislador es un ser humano y comete errores, punto. Y
se acabo.
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Ejemplo para responder una pregunta, todos sus compañeros le han dicho a usted en mas de
una oportunidad que cuando tenga que dar el examen, se encomiende a la virgen, porque ellos
tienen la certeza y que cuando le toque a usted yo voy a venir arrastrando un féretro, que lo
voy a hacer a medida y entonces todo el mundo uuuu cuando pase fulanito eso va a ser porque
no hay oportunidad que claramente no lo puede ve, oiga, entre los seres humanor todos
sabemos que esto de las feromonas que algunas tienen connotación sexual y otras no, hay gente
que nos cae muy bien y otra que no nos cae bien. Entonces eso es humano, bien. Pero fijese en
el ejemplo porque si usted lo extrapola se va a dar cuenta que le estoy contestando su
pregunta. Llega el dia del examen están todos presente y todos escuchan y usted se sienta y yo
le digo, digame que es el dolo y usted dice ah si eso es cuando el sujeto sabe o conoce, que
mas? No me acuerdo. Muy bien, segunda pregunta, requisitos de la legitima defensa de tercero
extraño y usted me menciona 2, tercera pregunta, que es la imprudencia y usted no dice nada,
con lo cual yo me doy el placer de reprobarlo, pero donde esta lo que le quiero decir? Es que
nadie de los que esta aquí podría decir, le preguntó capcioso, no, le preguntó cosas gruesas,
toncales, y entonces, se pudo dar el gusto de rajarlo y de disfrutarlo pero esta bien. El
ejemplo que usted me quería poner es lo mismo, yo puedo tenerle mala a alguien que lo esta
agrediendo a usted, o a su compañera, pero en la medida en que yo la defiendo y ajusto mi
reacción cumpliendo aunque lo haya disfrutado, no me pasé, entonces no es necesario que
fijese el 3ro, yo lo entendería que el legislador lo haya tenido en mente cuando el hijo sale a
defender a su madre, obvio es obvio, entonces es muy raro.
Ahora yo personalmente creo que el legislador penal chileno hace tonteras, no es un genio.
No es incompatible que alguien tenga 2 o 3 emociones en la medida que se respete la modalidad
defensiva.
Después tenemos el cumplimiento de un debe, el ejercicio legitimo de un derecho, allí quizás ya
vamos 2 o 3 cosas, haber, el ejercicio legitimo de un derecho, normalmente esto se suele
ejemplificar con los deportes, los deportes como ustedes saben normalmente se pueden dividir
en deportes violentos y no violentos, violentos boxeo, karate full contac, judo, en que es
violento que demanda, requiere de los que participan el ejercer violencia en contra del
contrincante, claramente el boxeo imagino que mas claro que hecharle agua, en consecuencia y
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los no violento, futbol, básquet, es no violento porque la jugada no demanda ni requiere golpear
como el boxeo.
Ahora en el caso de los deportes violentos, aquí hay normalmente 2 causales de justificación
que se complementan, uno el boxeo, la autorización legal como deporte y ahí viene todo el
problema que usted ha escuchado de los colegios médicos de que eso no es deporte pero si el
estado lo autoriza, esa actividad es deportiva, toda la discusión previa ese es otro problema de
política criminal discutible.
El segundo fundamento es el consentimiento de los contrincantes, es decir cuando se suben
oñate y peralta, se han dado tácitamente el consentimiento de golpearse, se entiende, ahora,
esta actividad como las otras normalmente tienen una reglamentación que pretende controlar
el riesgo o peligro que se porta por ejemplo en el boxeo las categorías, pluma o pesado y eso
implica un requisito que antes se pesan horas antes y si no no pueden y se dice que aquí hay una
cierta igualdad, segundo hay en el match golpes prohibidos y que no se pueden dar, el arbitro
dice que obedecer atrás sin golpes y retroceden, hay un medico que si hay corte le preguntan
que si puede seguir y si es dudoso le preguntan al boxeador y si el doctor dice que no, se acabo.
Y la ultima medida es muy simple, tirar la toalla y se retira.
En nuestro medio nacional todos menos yo, han dicho algo que sostienen qu e en el boxeo lo
único que estarían justificadas serian las lesiones leves y menos graves, pero con respeto nunca
han visto una pelea de boxeo y me sostienen a mi que esas lesiones son leves y menos graves?
Eso es absurdo. Pero yo creo que lo que quieren decir es que legitimar lesiones graves
gravísimas o la muerte, lo que quieren es limitar el riesgo que tiene esa actividad dfeportiva a
cosas pequeñas, pero eso no tiene fundamento, con lo cual si un boxeador mata al otro,
respetando la normativa, yo que sepa nunca se ha procesado. Primero esta autorizado como
deporte y como legitimo derecho que tiene a competir pero tal como esta ahora, allí los autores
yo quiero entender su filosofía pero no tiene fundamento legal.
Yo creo que la autorización le permite matar al otro pero ojo, que a mas de alguno lo han dicho
lo voy a matar en conferencia de prensa y pasa no hay nada que hacer.
Y en relación a los deportes no violentos como el futbol yo diría que ahí el criterio es que
depende de como ese equipo juegue al futbol pq si son violentos para trancar, se puede
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producor un esgince o fractura, en cambio es distinto cuando hay un golpe de puño , sin
embargo en este país lamentablemente ahí queda.
Un ejemplo es que hace muchos años, 20 años, se jugó la cato con cobreloa en el norte y
pareciara que un jugador de los cruzados le dieron un puño y no paso nada y entonces el
profesor de penal de la cato luis bate dijo voy a experimentar algo y como es delito de acción
publica hizo la denuncia, a los 3 dias llego el jugador diciendo no paso nada y el tribunal feliz lo
archiva, se acabo, ese es un problema de cultura.
El otro tipo de actividad que se cuestiona también, es si los padres tienen derecho a castigar
moderadamente a los querubines, a ese niño horrendo matias que es una peste, haber todo esto
parte, converse con carlos kinsermiller, Sergio yañez, enrique cury y no hubo ninguno que me
dijera que estaba mal, nose si habran cambiado de opinión.
La pregunta mia era, un padre puede castigar físicamente a su hijo? No estoy hablando de
pegarle ni con una tranca ni con un fierro sino que un castigo que recibi yo y todos ustedes un
donde la nalga pierde el nombre, o tengo una fiesta, y los papas le dicen no se queda aca
encerrada estudiando.
Según los que redactaron la ley de maltrato intrafamiliar que dice todo maltrato y el
parlamentario que era de conce , alguien pregunto y esto es maltrato y dijeron si pq la ley dice
todo maltrato y yo digo que hay que tener cuidado con la ley pq no todo maltrato es sinónimo
de todo castigo, es maltrato el castigo desproporcionado injustificado que no tiene cosas que
muchas veces hacemos, usted llega enojado a la casa y le pega una patada al gato o al cajón, no
me diga que no ha hecho eso pq si es asi yo mañana mismo hablo para iniciar un proceso de
veatificacion pq ahí hay una reacción violenta cuando no hay nada que lo justifique, ahí hay
maltrato, pero los castigos que todos hemos recibido, yo creo que eso si. Es terapéutico darle
una nalgada a ese niño horrendo llamado matias donde la nalga pierde el nombre.
Ahí hay algo en que los autores nacionales creen, yo creo otra cosa que esta en el libro, pero a
nivel nacional en el 10, numero 10, se puede resumir a 2 casos y ese caso que aparece ahí
autorizad oficio o cargo , considero que cada palabra tienen su contenido porque mi postura es
solitaria. Esta en el libro y lo explico ahí.
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La otra causal que es doctrinaria pero aceptada unanimente es el conocimiento del titular del
bien jurídico protegido, esta causal también la doctrina se mide pq hay autores, la mayoría 90
% que creen que siempre q el titular del bien jurídico conciente, es causal de justificación, hay
una minoritaria que distingue y dice que hay veces en q el consentimiento del titular es causal
de atipicidad y otras de justificación pq la distinción? Haber, quienes sostienen que el
consentimiento del titular puede ser causal d atipicidad, se están refiriendo en aquellos casos
en que el tipo penal de manera expresa hace referencia al consentimiento, el que sin la voluntad
de su dueño, es requisito, de que hay delito, entonces si hay consentimiento hay atipicidad,
pero oiga hay un disparate para decir q en esas situaciones? No pq no olvide usted q la
tipiciadad implica, trae un color de antijuricidad, una conducta es típica pq el legislador sobre
la base de que es licita, la ha elevado a la categoría de delito, con lo cual una conducta típica
supone que hay una cosa ilícita detrás, entonces tampoco es un disparate pero hacen esa
distinción.
En cuanto a los requisitos son los mismos siempre, que el bien jurídico sea disponible y aquí ojo
pq en general los autores suelen decir y escribir casi con las mismas palabras con la siguiente
frase que en mi opinión es equivoco y dicen bien jurídico no disponible por excelencia, la vida y
yo digo en mi libro, respecto de ataques que provengan de un 3ro pq si yo dispongo de mi vida,
tengo el legitimo derecho a hacerlo.
Segundo requisito que el sujeto sea capaz, en materia penal es complicado, no es la capacidad
para contratar, sino que el derecho penal demanda es una capacidad que se traduce en la
madurez q tenga la persona para con debido conocimiento de causa, entienda, sepa, en q va a
consistir lo que el va a hacer, con lo cual no tiene edad y eso lo encuentro complicado.
Romeo casabona es doctor en derecho, un genio y en sus libros pone para ilustrar el caso de un
chico que tenga 13 o 14 años y que en un accidente llega a la posta y el medico no le queda mas
que en talca y el va y el doctor dice aquí no me queda mas q amputar o el ñato se muere, en 2
meses mas o 4 meses mas pero la pregunta es como lo maneja el facultativo para decidir esto,
normalmente con sus papas, q ellos tomen la decisión y en el derecho penal dice, no el medico
debe tomar la decisión de si el chico tiene la capacidad de entender sus decisiones, yo lo veo
complicado, yo le diría al doctor mas mejor hable con los papas.
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Hay a,vitos en los cuales el d penal esto de la capacidad natural también lo ilustra pero desde
el punto de vista penal, pq en otro s puntos de vistas del derecho es distinto por ejemplo un
padre le entrega a su hijita de 7 años un dia domingo y le pasa 5 mil pesos para que compre
todas estas pastillas y porquerías todas esas cosas y ella lo tiene en su carterita de charol y
pasa un mendigo y ella lo mira, se mira a si mismo y dice hay una gran diferencia, pregunta,
penalmente podemos sostener que esta niñita de 7 años puede disponer? Si pq cuando esa
niñita va al manicero y compra un paquete de mani, mil pesos, pregunta, para el derecho penal,
ella puede disponer? Si y puede darle al mendigo 2 mil? Si, pero civilmente ella como es?
Incapaz, por eso en derecho penal la capacidad es distinta pero es complicado, yo reconozco,
por eso yo le diría que hablara con los papas el doctor.
Con eso cerremos las causales de justificación y nos vamos a lo que me interesa que es la
culpabilidad.
Es un tema importante.
Lo primero es tener un concepto de q es la culpabilidad, la verdad es q hoy en dia, en un plano
doctinario y de jurisprudencia hay un apostura solida q nos permite sostener q la culpabilidad
para la doctrina y jurisprudencia se predica no a partir de la conducta que es típica, la
culpabilidad de predica del autor de la conducta, eriberto de las mercedes el es culpable, pero
yo no puedo decir mire, la conducta de eriberto es típica, antijurídica y es culpable, no el
culpable es quien la realizo, el autor, en consecuencia ahí hay un predicado, un calificativo q se
imputa al autor, al sujeto activo, al agente del delito, eso por un lado.
2do para toda la doctrina nacional, la culpabilidad, es un juicio de reproche, el tribunal cuando
declara a alguien culpable, le formula un juicio de reproche, le reprocha al sujeto el que haya
realizado una conducta típica y antijurídica, usted mato y ese hecho es típico y antijurídico y
por eso se lo reprocho y porque? Aquí viene la segunda idea, este juicio de reproche, el tribunal
lo formula porq el sujeto en el caso concreto en q se encontraba, podría haberlo evitado, la
conducta, y no obstante la ejecuto y la 2da idea es q el fundamento material en la culpabilidad
es la libertad del ser humano y ejerza su libertad y si en su ejercicio opto x cometer un delito,
la sociedad le reprocha, en consecuencia el juicio de reproche es pq podía haber evitado la
perpetración dde ese delito y decimos podía, es pq el fundamento material es la libertad del
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hombre, por lo mismo cuando veamos a un loco, la sociedad no le puede reprochar nada pq es un
loco si a alguien normal. Bien ahí tenemos el concepto.
Lo q ocurre q en el derecho penal comparado, en Alemania a partir d un articulo de engich
traducido de la libertad, este articulo d unas 120 paginas, cuestiona la libertad, el dice mire,
esto d q el hombre sea libre, es una postura filosófica antropológica q no es universal, hay
otras concepciones tan fuertes como esa como q el hombre esta determinado por factores, en
consecuencia esto de q el hombre es libre, es una simple ilusión, punto 1, por lo q nos dice mire,
la idea de q el hombre es libre no es universal, hay cultura en q esta idea es dominante pero en
otras dice q no es libre y q esta determinado y predispuesto x factores culturales sociales y es
una ilusión q se cree q se es libre. Hay q reconocer q esa postura de cuestionar no deja ddee
tener razón, los q la sostienen no son locos, son gente inteligente.por ejemplo todos hablamos
españos pq nacimos aquí, pero si hubiéramos nacido en china no hablaríamos español, por lo q
somos parlantes hispanos por el continente por lo q hay un predisposición a algo, igual q un
pensamiento religioso por familia u costumbre pq nos la fue comunidado, con lo cual voy a que el
sostener que el hombre es plenamente libre uno encuentra q no es tan loco eso.
Otra cosa, todos nosotros somos prisioneros del cuerpo en el q estamos, no es q me gustaría
otro, no, es ese el que usted tiene, ahora bien, los partidarios de la libertad dicen que tenemos
un margen de error y dentro de ese margen nos movemos y engech postula q la libertad no es
universal, hay otras tan solidas como esa q la niegan, bien, conclusiones q el saca d esto, el
poder punitivo del estado, puedo fundamentarlo en un fundamento q no tiene validez universal?
El dice q no. Con lo cual hay q buscar por otro lado y por eso se ha cuestionado a la libertad de
q sea en nuestro medio todo asi pensado. Ahora esto de cuestionar la libertad, se ha
proyectado en el d penal no solo en la culpabilidad, sino q el dolo, estas nuevas tendencias q
pretenden buscar como respuesta q el dolo comienza en lo cognoocitivo y se pretende precindir
del querer, pq el querer q es en el fondo? Es el ejercicio del margen de libertad, entonces si yo
sostengo q la libertad no existe, ni puede ser el fundamente d la culpabilidad, tengo el
imperativo de comenzar reestrucrar el derecho penal, entonces que es lo qu han hehco los
insigne autores q hemos visto? Dicen q quieren ser consecuentes y si niego la libertad dicen q
el dolo se basa en conocer y querer y el querer es expresión d libertad por lo cual fabriquemos
un concepto de dolo meramente cognositivo y a mi criterio nunca se ha logrado hacer y yo creo
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q esa tarea d pretender reformular el derecho penal precindiendo de la libertad, lo encuentro
casi imposible. Pq digame en la imprudencia no hay un margen de libertasd? El sujeto actuo
negligentemente y se le sanciona pq? Poq podría haber actuado distinto y volvemos a la
libertad. En el delito omisivo un requisivo es de quien podía realizar la acción ordenada dicho de
otra forma la libertad esta en toda la estructura del derecho penal. Al decir q es voluntaria el
sujeto ejercio su capacidad d actuar por lo q precindir d la libertad es imposible. Basta con q el
sujeto realice movimiento aunq no sea voluntarios, por lo q llegaríamos una responsabilidad
meramente objetiva y eso es atroz.
Ebgich plantea otra cosa q supongamos q un sujeto mato el dia 1ro de enero del 2016 a un
vecino, lo mató, con q? con un hacha, bien, el delito se descubre al mes siguiente y lo formalizan
y al 3er mes después de todo, llega el momento del juicio y el argumento para cuestionar esto
engich dice q se hara un juicio de reproche, personal al sujeto, al autor pq en el caso concreto
en q se encontraba típica jurídica y antijurídica, 1ro de enero podía haberlo evitado y como no
lo hizo es culpable, q es lo q dicen esos autores? Q eso q dice la doctrina, tampoco se puede
aceptar, pq como razona la doctrina clásica? El tribunal formula un juicio de reprocha al autor
pq en el ejemplo el dia 1ro d enero 2016 el, a las 4 d la tarde, el en esa situación en esa hora
podía haberlo evitado con lo cual el tribunal requieriria necesariamente 2 cosas, 1 tener una
maquina del tiempo pq tiene q retrotaerse y estar ahí en el momento q el sujeto mata al otro
pero claro, no hay maquina del tiempo y 2do tener un apartato tipo escáner q le permitiera
meterse en el sujero para ver si cuando el toma la decisión podría el haberla o no tomado, con
lo cual dicen estos autores, lo q la doctrina clásica señala, no se cumple nunca fíjense q con lo
cual agregan algo y es q el sujeto el dia 1ro de enero del 2016, no es el mismo un mes después 2
meses después o 3 meses después. Pq alomejor el dia 1ro d enero del 2016 cuando mato al
vecino el pesaba 80 kilos y cuando dictan sentencia pesa 60 kilos, con lo cual estructuralmente
no es igual, con lo cual usted m dira q eso no es relevante, bien, pero estos autores me dicen si
pero no solo eso sino q el mundo interior d este sujero antes d cometer el delito cambia por las
vivencias con todo lo q ha hecho con lo cual el no es igual y como no es igual el tribunal no puede
saber si el dia 1r podía o no actuar distinto pq ya no es el mismo y si lo miramos asi uno dice no
dejan de tener algo de razón pero yo creo q cuesta aceptar eso pero tiene ventajas creer ese
razonamiento. Sobre la base de este razonamiento, el dia domingo en la mañana al despertar a
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las 7 am yo podría mirar y decir oiga y usted quien es? Como que quien, tu señora, como q mi
señora si yo me case con una chica joven y q tengo aquí? Y por eso tendría sus ventajas pero
eso no me convence pero si lo mira bien algo hay de cierto.
Otro autor dice q la libertad se presume y no hay q probarla. El tribunal no tiene q tener
maquina del tiempo ni nada sino q se presume
La culpabilidad igual se presume, lo q se puede discutir son las causales q excluyen la
culpabilidad, pero hay autores q dicen q al igual q la libertad hay q buscar otros factores pq el
poder punitivo no puede fundamentarse en eso.
La estructura de la culpabilidad hay 2 visiones sistemáticas.
1 la causal. Otra la final
Para los causalistas, los elementos q conforman la culpabilidad son la imputabilidad 2 dolo o
imprudencia, 3 contexto situacional normal o exigibilidad.
Para la sistematica final esta conformada igual x 3 elementos, 1 imputabilidad, 2 contexto de lo
ilícito y 3 contexto situacional normal o exigibilidad
Ambos coinciden en el 1er y 3er elemento y en el 2do discrepan.
Dicho eso, entramos a ver cada uno de estos elementos.
Vamos a repasar el 1er elemento. Imputablilidad q es un tema q los autores no tratan en forma
adecuada y carecen una formación en el ámbito q hay q moverse pero nos vamos al café con
churro y de ahí continuamos.
Hay que señalar q la capacidad de imputabilidad tiene 2 dimensiones
1 intelectual valorativo q se expresa en q el legislador presume q una persona mayor de 18
años sobre la base d un proceso biopsicosocial normal puede reconocer el carácter ilícito de un
hecho. Por ejemplo si estamos en delitos contra la propiedad, el legislador presume q el mayor
de 18 años sabe q la apropiación de cosa ajena es ilegal. Las expresiones bueno o malo no existe
en el derecho penal, si en la psicología o psiquiatria, en el derecho penal, solo si el sujeto sabe o
no que algo es licito o no.
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En consecuencia tenemos la 1ra dimensión cognocitiva, pero es valorativa, lo propio de la
imputabilidad es valorar como licito o ilícito un hecho. Esa capacidad de valorar, va a depender
del ámbito en q nos movamos, delitos sexuales, delitos económicos, delitos medio ambientales
pq son ámbitos distintos. Pq no es lo mismo q una persona pueda saber q algo es ilícito en el
ámbito sexual y q en el ámbito medio ambiental no lo sepa.
Para la doctrina dominante, esta valoración sostienen q la imputabilidad está referida a la
conducta concreta q el sujeto realizo. Si al sujeto lo están procesando x apropiación indebida,
habría q referirla a esa conducta típica, yo creo q no es así, en consecuencia tenemos una
dimensión cognoscitiva.
2da dimensión volitiva o conitiva q se manifiesta en la capacidad q una persona a partir d los 18
puede auto determinarse conforme a derecho, sentido o valor según autores pero son
sinónimos estos últimos términos.
Como yo se q la violación es ilícito, mi voluntad no lo va a hacer, la voluntad esta guiada x el
conocimiento, por la inteligencia, la voluntad sigue la inteligencia, en consecuencia en esta
dimensión el sujeto ejerce su libertad, si yo quiero mato y opto y quito la vida.
Pq a partir d los 18? Pq el legislador cree q ahí un sujeto ha aprendido desde la cuna valores, no
d lo bueno o lo malo, sino q legal o ilegal, tiene información básica para orientarse y su voluntad
va a tener q ser guiada por ese conocimiento.
Pq un chico de 16 o d 14 no tiene capacidad d autocontrol.
El problema d la imputabilidad no es solo q tenga la información sino q el criterio legal y q la
persona se pueda controlar.
La presunción solo se puede dejar sin efecto con las causales q están expresas.
Causales de inimputabilidad.
El legislador, también reconoce q hay situaciones q se puede creer q el sujeto no tenia dicha
capacidad y ha legislado en ese tenor.
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1ro locura o demencia a menos q haya obrado en intervalo lucido. Aquí hay discusión en los
autores nacionales, según la teoría dominante, de la q yo no participo, cury garrido politof
etcheverry, suelen sostener novoa igual, dice q la expresión loco es una expresión q se refiere
a las psicosis y cuando emplea demencia podemos incluir los estados demenciales, las
oligofrenias y en consecuencia ahí está, esa forma d ver a mi nunca m ha gustado y es asi q en
el año 82 organicé un equipo d investigación y cada semana nos juntábamos los miércoles d 1 a
2.30 en la vicerectoria d la u católica y estaban profesores destacados de la época, y después
de eso el q tuvo la idea tuvo q escribirlo q es quien habla y llegamos a la conclusión q
interpretar d esa forma los términos eran un error pq en el espectro d la psicopatología, hay
muchas enfermedades q no son ni psicosis ni estados demenciales pero q el efecto elimina lo q
técnicamente es un ainimputabilidad, pero q no es ni psicosis ni estado demencial. Nosotros
postulamos d q cuando el legislador habla d loco o demente, son términos q el legislador saco
del hombre d la calle y q todos hemos usado ese termino alguna oportunidad. La postura
nuestra q ha ganado terreno. La idea es q el código habla d la persona q porta una enfermedad
psiqica grave, el nombre técnico da lo mismo lo q importa q esa enfermedad menoscave la
imputabilidad, al d penal le da lo mismo los nombres y esta interpretación tiene la ventaja d q
se puede ir adaptando a las nuevas enfermaedades q van surgiiendo en la psicología y
psiquiatría.
El derecho penal no puede quedar cazado con los nombres, lo q importa es el efecto q estas
enfermedades causan, al decir loco o demente eso es sinónimo, hay q probar q padece una
enfermedad trastorno psíquica relevante q menoscave la capacidad volitiva y digo eso pq hay un
librito d un psiquiatra y el era el psiquiatra del sml y el sostenia un error q para padecer una
inimputabilidad, ambas dimensiones deben estar unidas, pero no, para ser imputable hay q
tener las 2 pero para ser inimputable basta q falte una sola, pero sii están las 2 mejor y ese
mismo error se repitió en otro texto y se copio lo del libro anterior, error q ustedes no pueden
cometer.
Ejemplo un retardo mental, una persona cn debilidad mental puede tener perfecto
conocimiento y ser imputable contra delits contra la vida pero puede q no lo sea en delito sd
esstafa pq para el es una cosa muy abstracta como ninguno entendería d nosotros una pagina d
química inorgánica, bueno, una persona con retardo mental, es posible q no pueda captar q una
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estafa sea un delito, ahí el problema esta en la dimencion valorativa, por ejemplo en la
sociopatia q es una enfermedad q le costo mucho en chile el reconocerla, de hehco el sml es
reacio y mas aun el encargado en psiquiatría del sml adulto, Rodrigo dresner publico un libro
psiquiatría forense para abogados y el capitulo d eso fue mas inteligente y lo escribi yo, en el
ámbito d la sociopatia capta bien la realidad y sabe lo licito e ilícito pero no tiene control d
impulsos q proviene d sentimientos de efectos y un sociópata no tiene eso.
A no ser q haya obrado en un intervalo lucido. Autores cury politof etcheverry dicen q eso no
existe, yo no estoy d acuerdo pero ellos en derecho saben mucho pero d psicopatología un
chancho en misa, ellos dicen q lo q pasa q cuando hay un trastorno psiqicos los fármacos pueden
apagar la psicopatología pero el sujeto sigue enfermo, por eso yo no estoy d acuerdo, hay q ver
el caso pq puede perfectamente darse q una persona con diagnostico psiquiátrico actue en
lapso lucido y eso lo determinan los peritos.
Dentro de las psicosis están los brotes psicóticos, q es una semillita chiquitita y normalmente
es una persona q supongamos despertó el lunes y la familia lo nota raro y eso le puede durar 1
dia 1 semana y de repente se despierta al dia siguiente y vuelve a la normalidad, brote pq es un
lapso q desaparece y se dice q en general remiten aparecen sin secuelas y nunca mas.
2DA PRrivacion total y transitoria de la razón. El código penal español habla de privación
transitoria corta. En esta redacción el legislador chileno, privado totalmente de razón estuvo
muchos años en pq a los sociópatas no los reconocían como inimputables, pq el legislador dice q
es un problema de afecto no de razón, pero eso pasó en Alemania España y en nuestro país, con
los años Alemania y España se abrió y dijo q la estructura mental es una unidad, la voluntad se
guía x la representación x el conocimiento y la imputabilidad tiene 2 fases y el problema cn el
sociópata el problema es q no tiene el control de impulsos normal, y hay otra enfermedad q se
discute pero no tanto cuando se prueba q es la paranoia, en este caso, el paranoico, q
supongamos q la señorita tiene a su pareja q es paranoico y abre la puerta y dice ahh ese y le
cae a trompadas pq cree q el lo engaña, ahora el sabe q el golpearlo es ilegal pero no puede
controlarse, el problema esta en el ámbito volitivo.
Trastorno mental transitorio, el estado del sujeto habitual cotidiano es normal, lo q ocurre q al
momento experimento un trastorno mental transitorio, ahora para q esto sea causal d
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inimputabilidad debe 1 haber sido con independencia o ajena a su voluntad, q el no haya buscado
esa condición y q esa condición sea de tal índole q le haya anulado alguna de las 2 dimensiones
ya antes señaladas. Esto se puede producir normalmente con efecto de drogas, nunca falta en
un grupo de amigos siempre hay uno el tontito pero q un grupo humano lo acoge y le dicen mira
va a venir Felipe y hagámosle una broma, hagámosle un trago con droga y puede q eso le gatille
una psicosis y ha ocurrido q uno nunca sabe cómo el organismo d una persona puede reaccionar
distinto con droga.
Por causa independiente a la voluntad: acabo de mencionar esto, q tiene q ser fortieta,
involuntaria, la persona se tomo un trago pero los amigos se la habían maquinado, y el
puede probar y probado el hecho, inimputable. Se puede mencionar, era la embriaguez
hace 40 años la q se llama la patológica q es la típica tia mimi o fifi esa tia viejita q
cuando toma un sorbo de pisco souer pq hoy en dia las mujeres desde chiqititas chupan y
no m venga a mi q a cada rato no, la primera se podrá creer pero la experiencia de ahí
ya no, y ahí en la patológica en lo q se llama, el organismo responde mal y reacciona
desproporcionadamente con el alcohol, pero la persona q qeda como rana de inmediato es
pq el organismo lo rechaza de tal manera q para ella lo potencia, ahora si esa persona
existe, la primera se le puede creer, pero ya 2 o 3 ya no.
Sábado 11 Junio
Hay que ver si el sujeto podía actuar de manera distinta, y esa manera distinta es no haber
cometido el hecho delictivo, optó por el hecho delictivo, hizo mal uso de su libertad y por eso
se le reprocha. Este fundamento material ha sido cuestionado en Alemania a partir del artículo
de ENCLISH????, que cuestiona la libertad diciendo que ésta es una idea, pero que no tiene
validez universal.
2.- Si eso es así, no le parece que el poder punitivo del Estado que afecta a todos los
ciudadanos, creyentes de la libertad y agnosticos de la libertad, fundamentar un juicio de
reproche en algo que no es compartido, y allí se deriva un esfuero especial por buscar una
alternativa, alternativa que en opinión del profesor ninguna lo ha convecido, por ejemplo, la de
un destacado profesor español, Santiago Mir, que busca y dice que en realidad el fundamento
de la culpabilidad y de la imputabilidad no es la libertad, sino que es “la normalidad de la
motivación”.
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Otros autores españoles, paco muñoz conde, han tratado de fundamentar esto en “la
motivación” (profe dice que no entrará a eso porque es algo un tanto sofisticado”)
Según el profesor huir de la libertad y buscar fundamento en la motivación no es convincente,
ello por lo siguiente;
1.- Los penalistas en general parten del supuesto que no es cierto: hoy en día en la ciencia
extra penal (psicología) no existe la voluntad. Incluso hace presente que en mesa redonda en
que participó en España se dijo que en ninguna malla curricular se habla de voluntad, lo que ha
surgido como nuevo es motivación. Profesor dice que ello es efectivo, pues no hay asignatura q
se llame voluntad. Ello pues hablar de voluntad es un resabio propio de corriente filosófica de
Aristoteles. El profesor indica que ello no es tan así pues motivación es una expresión amplia,
polivalente y multitematica, y dentro de sus acepciones se encuentra la volitiva (una de las
corrientes vigentes es la volitiva)
2.- Los autores parten del supuesto que el legislador penal de la realidad extrapenal puede
seleccionar aquellas cosas que le parecen. El profe estima que ello es así. De hecho en el actuar
humano, se ve conducta humana voluntaria. Por ello profesor se pregunta ¿en que parte de la
estructura del delito el legislador ha seleccionado por ejemplo, como parte de la conducta
delictiva la motivación, o los afectos o las pasiones? No están. Por ello le resulta postizo hablar
de motivación. Insiste que en cualquier decisión que se tome hay objeto, meta y fin, y lo más
probable es q se encuentre motivación.
Hace presente que hay distintas formas de entender la palabra motivación.
Ligoro Hierro, en el fondo lo que trata es de hacerle el quite al tema de la libertad. Si la
situación motivacional era normal.
Si hay normalidad motivacional la decisión que toma el sujeto se le reconoce como válida. Dicho
de otra forma, según el profesor, implica que podía actuar libremente. En el fondo dice lo
mismo con otras palabras. Hoy en día una de las cosas que está de moda son las neuros ciencia.
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La neuro ciencia han establecido que aquellos actos que los seres humanos consideran
voluntarios, sometido al sujeto experimentalmente a realizar una conducta voluntaria, por
ejemplo, levantar un brazo; han llegado a la conclusión que el movimiento de levantar el brazo
de caracter voluntario comienza milesimas de segundo antes que el sujeto tenga consciencia
que está levantando el brazo, esto es, que el movimiento voluntario comienza a realizarse
inconscientemente milesimas de segundo antes.
Por ello sostienen que la ciencia les da la razón, pues sólo existe la ilusión de que hay libertad.
(No siguió hablando del tema porque lo trataría el profesor español: culpabilidad y
neurociencias)
Sg profesor aunque fuere cierto que el movimiento voluntario se inicia cuando el sujeto no
tiene consciencia de ello, el cuestionamiento a la libertad no tiene fundamento, pues el sujeto
toma consciencia en milésima de un segundo, lo que en opinión del profesor no es relevante.
Reconoce que eventualmente podría ser relevante en delitos impulsivos y pasionales. Si el
sujeto aunque tome milésima de segundo consciencia de que está ejecutando un movimiento
voluntario tiene la capacidad de acelerarlo, frenarlo, inhibirlo o contrarrestarlo, lo que prueba
que puede manejar el curso causal, por lo tanto, hay libertad.
Causales de inimputabilidad.
1.- Locura o demencia. 2 interpretaciones:
Antigua: Privación total de razón.
Actual: que ha ido tomando fuerza, privaci´
2.- Privación total de razón.
La diferencia es que en locura o demencia es una enfermedad porque el sujeto es un enfermo,
su estado es casi de permanencia, el trastorno mental transitorio no, que es de breve pues
debe ser no provocado por él, enajenación obtenida dolosamente o imprudentemente el sujeto
responde.
3.- Minoría de edad penal. Desde el punto de vista de derecho penal de adultos, menores de 14
son inimputables.
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Si estamos frente a un sujeto con locura o demencia o trastarno mental transitorio la
posibilidad de aplicarle medidas de seguridad en la medida que su estado o condición implique
peligro para si o para terceros.
El segundo elemento en la sistematica final
2) LA CONCIENCIA VIRTUAL O POTENCIAL DEL INJUSTO O ILICITO.
Para los causalistas el 2 elemento de la culpabilidad es el dolo, imprudencia o elementos
subjetivos del tipo. Por eso se habla de dolus malus.
En cambio para los finalistas, lo es la conciencia virtual o potencial del injusto.
Sg profesor hay 2 formas clásicas de concebir el dolo:
1.- Causalitas: el dolo es conocimiento del hecho típico, pero además agregan que el dolo exigue
que el sujeto sepa, conozca, tenga conocimiento del carácter ilícito de ese hecho.
2.- Finalistas. Para los finalistas basta que el sujeto conozca los elementos del tipo objetivo, no
se requiere como elemento del dolo la conciencia sobre la significación ilícita. Por lo tanto este
elemento estaba pendiente para los finalistas y por ello se toma en la culpabilidad, con lo que lo
sacan del dolo.
El contenido de este elemento para los finalistas existe si el autor de la conducta típica
prohibida al momento de llevarla a cabo estaba en condiciones reales de llegar a reconocer su
carácter antijurídico.
¿ eso no es la imputabilidad en su dimensión valorativa? Sí.
El profesor sostiene que la imputabilidad en su dimensión valorativa exige que la persona a
partir de los 18 en términos generales sabe que por ejemplo la apropiación de cosas ajenas es
ilícita. Aquí esa idea general hay que concretarla, especificarla. Cuando el tribunal debe
hacerse cargo de la conciencia de lo ilícito, debe analizarse si el sujeto en el caso concreto en
que se encontraba podía saber que la conducta típica concreta, específicamente determinada,
esa forma de conducta era ilícita. Por ejemplo
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¿Hay alguna relación entre este elemento: conciencia de lo ilícito y la imputabilidad? El
profesor sostiene que sí, relación de género a especie. S/E la doctrina dominante sostiene que
la imputabilidad está referida a la conducta típica concreta, lo que no convence al profesor.
Podría ocurrir que el sujeto alegue en su defensa error, x ejemplo apropiación indebida, pues le
entregaron al sujeto un bien, ya sea bicicleta, plasma, y dice que no sabía si se queda con él era
ilegal. (Error sobre la prohibición: error sobre la significación de la conducta)
Error de prohibición.
Tipos:
Abstracto
Concreto
El abstracto o genérico. Se ignora la existencia de una norma, ejemplo mujer holandesa se
practica un aborto en Chile. Ella creía que esa norma era internacional, pero no lo es. Ella
ignoraba la existencia de una norma que prohibía el aborto en Chile.
Tb se puede dar cuando se da una discusión sobre si una norma es constitucional o no.
Error concreto o especifico. Es el más frecuente. Sujeto sabe de la existencia de una norma
pero cree en el caso concreto que está apoyado por causal de justificación, por ejemplo mujer
que cree que a consecuencia de una violación puede abortar.
Para los causalistas el error de prohibición es error de tipo.
Para los finalistas el Error de tipo recae sobre percibir una realidad y el de prohibición sobre
lo valorativo
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TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.
Si el sujeto alega un error de prohibición, se distingue.
Si es evitable
Si es inevitable, dependiendo de si el sujeto podría haberlo superado o no si hubiera observado
el cuidado debido. Para la doctrina dominante el criterio para saber si un error es evitable o no
es un criterio personal, esto es, que el tribunal tiene que formarse un perfil, una idea, del
mundo sociocultural del imputado. En cambio, en el error de tipo se exige el criterio objetivo,
esto es, del hombre medio. En error de prohibición tribunal debe formarse un perfil de
personalidad sociocultural del imputado ya sea a través de informes sociales, etc.
Hay una doctrina alemana que indica que puede aplicarse al error de prohibición el criterio
objetivo del hombre medio, ello pues sostienen que nunca se llega a conocer a alguien a ese
nivel. S/E ello no es correcto, pues estamos hablando de culpabilidad, esto es, subjetivo.
¿Qué es el criterio del hombre medio? El criterio del chileno promedio. No existe nada que
diga cuál es el criterio del hombre medio. Por lo tanto, según el profesor, el criterio del
hombre medio es algo que “le tinca” al juez, a lo que cree, supone o estima. El profesor indica
que hace presente esta situación para que se vea que no es simple determinar el criterio del
hombre medio, pues no tiene fundamento empírico.
Al profesor no le gusta la posición alemana que dice que se puede utilizar criterio del hombre
medio para error de prohibición, pues le parece que viola los principios de justicia material.
Para ellos la culpabilidad no es un juicio de reproche personal sino que es un juicio de reproche
social. S/E para nuestra doctrina es un criterio PERSONAL.
EFECTOS ERROR DE PROHIBICIÓN.
 Causalistas. Este tipo de error excluye el dolo (pues conocimiento de lo injusto es
parte del dolo). Si el error es inevitable excluye culpa.
 Finalistas. Este error no excluye el dolo, pues conocimiento virtual de lo injusto no es
parte del dolo, dolo ya quedó establecido en la tipicidad.
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El error de prohibición inevitable sólo puede excluir la culpabilidad. Para el caso que fuere
evitable el sujeto es culpable, aunque en su favor puede configurarse circunstancia atenunante
del 11 N 1.
Profesor sostiene que lo ultimo es discutible, y formula la siguiente pregunta: ¿Porqué si el
tribunal llega a la conclusión que el error de prohibición era evitable, porque hay culpabilidad?.
Ello porque para los finalistas la conciencia de lo ilicito puede estar presente en forma actual o
potencial “si usted imputado de acuerdo a su perfil se hubiera esforzado, usted podría haber
estado en conocimiento de lo ilicito, por lo tanto, para usted era posible conocerlo, por lo tanto
se da por concurrente”
En nuestro medio hay autores que sostienen que si el error era evitable puede configurase la
atenuante del 11N1. Pero hay otros que sostienen que no. Para profesor todo dependerá del
caso concreto.
ERROR DE PROHIBICIÓN EN LEY PENAL CHILENA.
Se ha notado una evolución.
El primer autor que habló de ello fue Luis Cousiño. La posición clásica hasta la decada del 60
se oponía a esto, por art. 8, art 706 inc final, 1452 del CC que indicaban que el error de
derecho es jurídicamente irrelevante. Se sostenía que la ley se presume conocida de todos.
Sin embargo, el error de prohibición fue entrando de a poco y finalmente ganó la pelea.
La posición dogmática hoy es que por 19 n3 parrafo 6 la ley no puede presumir responsabilidad
penal, art. 1, 10, 11 CP, x ejemplo art. 10 establece causales de exención, indicando que esta
exento el loco o demente. El profesor sostiene que el legislador establece que la
responsabilidad penal comienza a los 18, lo que quiere decir que antes de los 18 no tiene la
responsabilidad valorativa
Art. 224 y art. 225. Prevaricación. (Min. 70.36)
El legislador tratandose de la prevaricación que cometen los jueces, se exige negligencia o
ignorancia inexcusable para un hombre de derecho. Por ello, se sostiene que si se permite
negligencia o ignorancia excusable para un hombre de derecho. Si es así para un letrado, para
un hombre de la calle el estandar debe ser menor.
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Profesor recuerda 2 casos, en que CS admite error de prohibición.
Alcalde de municipio de Salamanca le solicitó a administrador que comprara algunos asuntos en
supermercado de su suegra, y otras en las de él y su sra. El CDE se querelló en su contra. La
defensa del alcalde alegó error de prohibición. Según el profesor cuando pone este caso en sus
pruebas ningún alumno acepto el error de prohibición inevitable.
Otro caso es un caso de homicidio, en que por primera vez se reconoce de manera expresa el
error de prohibición.
La conciencia del injusto presupone haber establecido previamente la imputabilidad.
Tercer elemento. Contexto situacional normal. O Exigibilidad.
Al profesor no le gusta el término exigibilidad. Sostiene que para Zaffaroni no es lo más
adecuado hablar de exigibilidad, pues la culpabilidad para el esta formada por imputablidad y
conciencia de lo ilícito(sigue teoría finalista). En chile las causales de inimputabilidad son
locura, demencia, trastorno mental transitorio y menor de edad. Si entramos al elemento
conciencia de lo ilicito, en Chile se puede excluir si se acredita error de prohibición inevitable.
Para el profesor el común denominador entre las causales de inimputabilidad es que en Chile el
legislador penal no le puede exigir una conducta ajustada a derecho ni al loco, ni al demente, ni
al menor de edad ni al que incurre en un error de prohibición inevitable, con lo cual el término
inexigibilidad sería el comun denominador de todas las causales que eliminan la culpabilidad, lo
que transforma el término exigibilidad en algo vago. Por ello el profesor prefiere el término
contexto situacional normal.
Por ello Zafaroni sostiene que todas las causales que eliminan la imputabilidad son vagas.
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Los 2 casos que dieron a origen a trabajar estos elementos en Alemania fueron 2:
1.- Caso de distribuidores de leche. Un empleado de la fábrica que distribuía leche
advirtió que la yegua era chucara y le solicitó a su jefe el cambio de yegua. Atropelló y
lesiononó un perro. El tribunal estimó que el sujeto no era culpable.
2.- Matrona que se desempeñaba en una viña que tenía política que consistía en que si uno de los
hijos nacía en día ordinario de trabajo recibía un bono. La mujer falsificó el día de nacimiento
para recibir el bono, y con ello el tribunal la absolvió.
NORMALIDAD DE CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. Ello se refiere al escenario en
que el sujeto actua, a diferencia de los otros que están dentro del sujeto.
El principio es que es culpable quien ha realizado conducta antijurídica en contexto situacional
normal, no excepcional. Causales que eliminan el contexto situacional normal.
Según el profesor han sido poco trabajadas por la doctrina y por la jurisprudencia.
Para el profesor cuando se habla de miedo insuperable supone amenaza de vis compulsiva fisica
o psiquica, por ejemplo se amenaza a alguien con que lo van a torturar, por lo tanto el miedo
sería la amenaza de tortura. Los requisitos son:
1.- Miedo a la concreción de un peligro o mal grave, real o aparente que amenaza de forma
inminente al actor o a un tercero. Profesor indica que es necesario hacer un paralelo con la
fuerza irresistible. Para el, fuera irresistible es vis compulsiva física o psíquica actual. Hay
fuerza irresistible en el ejemplo cuando al sujeto lo están torturando, la tortura ya es una
realidad y esa realidad es la que doblega la voluntad del sujeto. En cambio, el miedo es amenaza
de tortura.
El Codigo dice “el que obra violentado” por tanto, se refiere únicamente al que sufre la tortura,
en cambio si dice “impulsado por miedo” es más amplio, pues puede referirse a él o un familiar.
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Mario Garrido y Cury hablan de desorganización psíquica. Al profesor no le gusta este término
pues en su opinión en este caso habría trastorno mental transitorio. Sostiene que todos hemos
tenido miedo pero no caemos en estado de locura. Indica que Garrido pone énfasis en que el
miedo suele traer como factores tradicionales acompañantes del sujeto que lo sufre
implicancias morfofisiologicas, cefalea de tensión, nauseas, transpiración, etc. Profesor cree
que un estado de miedo puede traer estos factores, pero que no los traiga no implica que no
haya miedo.
Posición Luis Cousiño. Posición minoritaria.Sostenía que en 10 N 9 se subsumía en fuerza
irresistible tanto la vis absoluta como la vis relativa. La absoluta se produce cuando la persona
es empujada por otro y no protagoniza acción pero daña a un tercero. Para Cousiño, el
interprete no puede distinguir donde la ley no distingue, por tanto puede meter ambas fuerzas.
Sin embargo, la postura dominante es que no contempla vis absoluta pues art. 1 indica que el
delito es toda acción voluntaria y por lo tanto si es “voluntaria” y alguien es empujado por un
tercero no hay acción. 2) El art. 10 dice están exentos de responsabilidad criminal. Si se da
lectura a todos los numerales, todos ellos necesitan la conducta humana, por lo tanto no
tendría sentido que el legislador haya pensado que debe estar exento de responsabilidad penal
el que no hace nada? 3) Suponiendo que el legislador pensaba como sostenía Cousiño, lo lógico
habría sido que antes de poner en primer lugar al loco o demente, habría puesto al que no
actúa.
Resumiendo, para profesor, fuerza irresistible supone tortura. Y el miedo amenaza de tortura.
Como es amenaza puede recaer sobre el mismo o sobre un tercero.
En la fuerza se habla de irresistible y en el miedo de insuperable. El profesor indica que todos
los autores nacionales sostienen algo que para él es impresentable. Los autores nacionales
sostienen que el criterio para establecer si la fuerza la puedo calificar de irresistible o el
miedo insuperable debe ser el criterio OBJETIVO del hombre medio.
Para el profesor ello no es correcto, pues el criterio debería ser PERSONAL, toda vez que el
contexto situacional es un elemento de la culpabilidad y si se postula que la culpabilidad es un
juicio de reproche personal el profesor debe ser consecuente con eso.
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Profesor indica que consultó a los autores que sostenian esta posición porque lo piensan así y la
respuesta fue la misma, esto es, porque sostener lo contrario puede dar lugar a abusos.
2.- Art. 10 n 11. Para el profe es una prueba que el legislador hace tonteras. Un grupo de
parlamentarias quisieron crear una causal de exculpación para aquella mujer que en forma
reiterada, persistente y sistemática era golpeada por su pareja. Llega un momento en que esa
mujer mata a su marido, pues él le indicó que la golpearía cuando despertara. Por ello, mientras
dormía, la mujer le dio 3 martillazos y lo mató.
La idea era crear causal de exculpación de caracter objetivo. Antes de eso sólo podía alegarse
miedo insuperable, pero el miedo era una causal psicológica que habia que probar al tribunal por
lo tanto, no le gustaba al legislador. También se pensó que se podía alegar legitima defensa, sin
embargo, legitima defensa exige que el mal sea actual o inminente.
En definitiva este grupo de parlamentarias redactó un texto que el Senado rechazo. Lo tomó
una comisión mixta, la que se contactó con Enrique Cury. Profesor indico que Cury habría
tomado el cogido penal de ¿estosss? Y el codigo penal español.
(El texto legal habla de persona o derecho, profesor indica que a secretario redactor se le
olvidó poner la “s” por lo tanto hoy sólo dice derecho, no derechos.
“Siempre que concurran las circunstancias siguientes, (que son copulativas)
1.- Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. Profesor sostiene que al argumentar
que no se puede alegar legitima defensa era precisamente por este requisito, que se solicita
para este caso que el mal sea actual o inminente.
2.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Al respecto
profesor sostiene que una mujer agredida eventualmente tiene muchas alternativas.
3.- Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
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4.- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que
lo aparta de si (...)
Profesor indica que ello se puso para aquellos casos tales como bombero o policia que deben
asumir mayores riesgos.
Concluye el profesor indicando que la comisión no construyó lo que quería.
Profesor sostiene que esto ha traído problemas,pues se parece mucho al 10 N 7. ¿Se mantiene
o no? Según un sector de la doctrina uno es un estado de necesidad justificante y para otros
exculpante, pero el profesor sostiene que este también en su interior permite una
interpretación de estado de necesidad justificante. Ello porque el estado de necesidad para
justificar el bien que se salva debe ser superior al daño que se causa. Se discute cuando el mal
que se quiere evitar es parecido o cuantitativamente igual al daño o mal que se causa. Si ambos
son iguales hay autores que dicen que podría haber justificación pero hay otros que sostienen
que no. Por ejemplo, vida versus vida, hay autores que dicen que no, que cuando los bienes
jurídicos son iguales hay un estado de necesidad exculpante (doctrina dominante). Otra
posición dice que tb se puede aceptar un estado de necesidad justificante.
La norma, con su redacción, estaría admitiendo un estado de necesidad justificante frente a
bienes juridicos similares, en cuyo caso tendríamos un segundo estado de necesidada
justificante y contrario al 10 n 7. Cury sostuvo posteriormente que habría una derogación
tacita del 10 n7. Profesor sostuvo que no, por las siguientes razones:
1.- estamos frente a derecho penal, en causales de justificación. Sostiene que en penal la
derogación debe ser expresa. Si el legislador las tuvo a la vista y no dijo nada, es porque se
mantienen.
Hector Hernandez en los comentarios al Codigo Penal sostiene que en el fondo el 10 numero 11
no es sino una causal de exculpación. Indica que lo que el legislador quiso crear era una causal
de exculpación. Por lo tanto si se sostiene que sòlo es causal de exculàción la idea de Cury no
corre, por lo tanto, no habría derogación tácita.
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La otra visión, sostenida por Cury, se basa en codigo penal español en que en la misma
disposición sobre estado de necesidad están los 2, justificante y exculpante. (No en el codigo
penal aleman) . Ello lleva a derogar tacitamente el 7.
El profesor sostiene que las hipótesis del 10 n7 no son las mismas que el 10 n 11. Con esa teoría
se priva al ciudadano de una causal de justificación. Cury en su articulo de despedida tb postula
que habria que pensar si se derogo tacitamente el 10 n9
(Causal de justificación supone que la conducta es ilícita; exculpante, que la conducta es
antijuridica, pero se perdona. Profesor sostiene que si hay varios participes, el participe para
responder se requiere que el autor haya hecho un acto tipico y antijuridico) )
LA OBEDIENCIA DEBIDA EN LA EJECUCIÓN DE ORDENES.
Normalmente se asocia al ámbito militar, sin embargo, profesor sostiene que es más amplio, por
ejemplo, poder judicial, administración publica.
Requisitos.
1.- existencia de relación jerárquica o de subordinación ajustada a derecho, en cuanto al fondo
como en la forma, es decir, el inferior debe obedecer al superior, en la medida que el superior
tenga en su ámbito, en su competencia facultades para ordenar tal o cual cosa.
En cuanto a la forma no basta que el superior tenga competencia, sino que debe hacerlo
ajustando a la forma que la ley o el reglamento señala.
2.- que el contenido de la orden sea ilícito.
3.- Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden ilícita la haya representado
previamente y en conocimiento de su ilicitud lo haga unica y exclusivamente sobre la base del
imperativo legal que ello supone.
En nuestro pais rige el sistema de obediencia pero con derecho a representación, es decir, el
inferior está obligado en la medida que cuando toma conocimiento de una orden ilegal tiene el
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derecho y el deber de representarlo. (derecho, porque si se percata que lo que le piden es
ilegal, tiene derecho a hacerlo presente; deber porque para configurar la eximente si no lo
representa no puede alegar después irresponsabilidad. Sólo puede configuar la eximente si le
representó al superior el carácter ilícito de la orden y el superior reitera la orden. Si el
inferior no lo representa, ambos responden.
Lo de la competencia y excepción. Si hecho ilícito ordenado es atentatorio a la dignidad del ser
humano y constituye una “monstruosidad jurídica”. En cuanto a esto último el profesor lo
explica con el siguiente ejemplo: que con ocasión de un terremoto o tsunami se decreta estado
de excepción y se le encarga al ejercito que con toque de queda patrulle en la noche de 19.00 a
7.00. El sargento sale con su pelotón y mientras cumple el patrullaje podría ordenar que
disparen, y que alguien quede herido o muerto. Ello está dentro de su ámbito o competencia. El
caso es que durante el patrullaje detienen a 3 personas y las llevan al cuartel y en medio de la
noche, por aburrimiento, le ordena a un conscripto que viole a la mujer. Pero si él lo hace
responde de la violación
En ese tipo de situación el sargento nunca tiene dentro del ámbito de su competencia el
ordenar que viole a alguna persona. Pero sí tiene dentro de su ámbito de competencia el
ordenar que por ejemplo dispare a alguien.
ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.
La doctrina dice que el legislador no puede negar que el grupo familiar hay sentimientos
gestados por los grupos familiares, por lo tanto es natural que un hijo encubra a su padre.
La doctrina sostiene que aquí hay una especie de situación de no exigibilidad. Profesor no está
de acuerdo y sostiene que hay otro muy semejante al 17, el art. 489. El profesor sostiene que
la naturaleza jurídica es excusa legal absolutoria. Para el profesor sostiene que el 17 también
lo es, pese a que la doctrina dominante sostiene que es una situación de no exigibilidad.
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Profesor sostiene que los textos que hablan de culpabilidad lo grafican como torta de 3 pisos:
1.- Imputabilidad
2.- Dolo o bien Conciencia de lo ilicito
3.- Contexto situacional normal o exigibilidad.
Profesor no lo ve así, pues cree que el numero 2 conciencia de lo ilicito es la proyección y
concreción de la dimensión valorativa de la imputabilidad (hay una relación de género a especie)
Contexto situacional normal o exigibilidad es una proyección de la dimensión volitiva o conativa
de la imputabilidad que se evidencia en que el sujeto tiene la capacidad para autodeterminarse
conforme a derecho. Ello significa que el legislador presume que una persona a partir de los 18
tiene esta capacidad llamada imputabilidad y que en su dimensión intelectual valorativa el
legislador presume que esa persona puede reconocer en términos generales el carácter ilícito
de un hecho “la apropiación de cosas ajenas sin la voluntad de su dueño es ilegal”, esa idea es
amplia, genérica, troncal, nuclear, esencial, pero no agota el contenido valorativo de ilicitud,
pues éste se termina con el segundo elemento, que es la conciencia de lo ilícito, pues allí esa
información genérica se concreta en una conducta tipica determinada, por lo cual hay una
relación de genero a especie.
La segunda dimensión de la imputabilidad, esta capacidad para autodeterminarse que el
legislador presume, hay que verla en el caso concreto y preguntarse si esta persona en el caso
concreto en que se encontró ¿podía ejercer esa libertad?
Para el profesor los elementos de la culpabilidad están vinculados. Sostiene que los alemanes y
españoles postulan que la imputabilidad siempre hay q determinarla o establecerla en relación a
la conducta típica concreta. Para el profesor ello no es así, pues la imputabilidad, la valoración
que el legislador presume es en términos genéricos, no vinculados a la conducta tipica concreta.
Ante ello profesor se pregunta si se vincula a la conducta tipica concreta ¿cuál es el contenido
que se examinará en la conciencia de lo ilicito? Ninguno, pues ya se habría analizado en
imputabilidad, por lo tanto queda sin contenido. Otra pregunta es ¿que sucede con error de
prohibición? Sería causal de inimputablidad. La única forma en opinión del profesor de
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mantener estos elementos es sosteniendo que imputabilidad la valoración es en términos
genéricos y que la concreción de esa valoración es en el segundo elemento.
Hay un autor finalista (Hish) que estima que se deberia apuntar a que la culpabilidad tiene 2
elementos: 1) conciencia de lo ilicito 2) contexto situacional normal, eliminando la imputabilidad.
Ello pues si todo está referido a la conducta tipica concreta, sobraria un elemento.
Viernes 17 Junio
ITER CRIMINIS
1.- Cognitation poenam nemo patitur:
“No hay delito de mero pensamiento” para el Derecho Penal para que la conducta sea
jurídico-penalmente relevante debe materializarse en el mundo externo, lo que dependerá de la
naturaleza del delito de que se trate.
Por ejemplo verbal o no verbal no es generalmente jurídico relevante para los delitos
de homicidios, lesiones o violación cambio si es relevante tratándose de otros tipos penales,
como por ejemplo la injuria, la expresión verbal constituye el delito, de manera que la
comunicación verbal; no verbal, escrita, etc, debe ser idónea como medio de comisión para
perpetrar el delito.
Delitos preparatorios: (Art 445 o 481 CP) son actos que en sí no constituyen delitos,
pero que el legislador en base a una experiencia generalizada creyó, político criminalmente
adecuado sancionar ese acto anticipando punitivamente para proteger un bien jurídico, en el
caso del ejemplo la propiedad. Por ejemplo el que porta una ganzúa. La importancia de esto es
que tratándose de delitos preparatorios solo se sanciona al autor, no a los partícipes, y solo en
modalidad de consumado, ya que el delito preparatorio es acto preparatorio, en consecuencia
ya es una excepción a la regla general que solo sanciona actos ejecutivos.
Acto del Iter Criminis Tipificados:
El legislador califica a los delitos ejecutivos en consumado, tentado o frustrado.
Existen algunos autores que hablan de delitos agotados.
Los tipos penales de la parte especial son de autor de delito consumado.
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-Etapa Interna y externa: Actos preparatorios y de ejecución
La doctrina dominante distingue:
- Actos internos y actos externos: Los actos internos para el derecho penal son
irrelevantes, son todos aquellos que acontecen en el mundo interior de un sujeto. Al
derecho penal lo que le interesa es que esa reflexión interna se materialice en el
mundo exterior.
- Actos Preparatorios y ejecución: La doctrina mayoritaria clasifica los actos en
preparatorios y de ejecución. Mario Garrido Montt, señala que esta clasificación no
tendría sustento legal positivo, por lo que para él es solo una clasificación doctrinal
sin sustento legal válido.
Profesor: Si bien es cierto, el Código Penal, no habla de actos preparatorios, pero según
Profesor, le surgen dudas acerca si en el código penal, el legislador hace referencia a los actos
ejecutivos, porque, tratándose del artículo 6° en el cual se define la tentativa, se habla de
principio de ejecución por lo que da paso a la siguiente pregunta ¿Cómo llamamos a los actos
que constituyen principio de ejecución? Precisamente actos ejecutivos, con lo cual la crítica de
Montt sería 50% efectivo. A esta altura esta clasificación ya está incorporada en el lenguaje
jurídico penal. En segundo lugar tales expresiones ya están asentadas en doctrina.
Profesor: No está de acuerdo con Montt, cuando dice que el acto ejecutivo tiene lugar
cuando por ejemplo el homicida que ya a tomado la decisión de matar va a conseguir el arma con
la cual decide darle muerte, para Montt si sería un acto ejecutivo, ya que el homicida actúa con
finalidad delictiva, (el dolo). Para Profesor; acto ejecutivo en iter críminis no es sinónimo de
acto doloso, de manera que dicha reflexión confunde. Montt, se hace cargo de esta confusión,
y señala que el hecho de ir a comprar el arma es un acto ejecutivo, porque hay una finalidad
delictiva, lo que ocurre es que existen actos ejecutivos punibles y no punibles, para profesor no
está de acuerdo, hay que reservar el concepto del acto ejecutivo para el acto ejecutivo.
1.- Actos Preparatorios
No todo delito tiene actos preparatorios, por ejemplo, si el delito de homicidio y de
lesiones es producto de un acto impulsivo o de arrebato no habrá actos preparatorios, lo mismo
ocurre con el delito de injuria
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Concepto: Son aquellos que preceden el acto ejecutivo de un delito, realizado para
hacerlo posible o facilitarlo y que desde una determinada política criminal no representan
peligrosidad o la creación de un peligro jurídico-penalmente relevante para el bien jurídico,
razón por la cual son atípicos y por ello impunes.
En el fondo los actos preparatorios son todos aquellos que pretenden hacer posible o
facilitar los medios de que se pretende hacer valer el autor para ejecutar el hecho delictivo.
No son punibles porque para el legislador no encierran una peligrosidad jurídico penalmente
relevante.
Por ejemplo el comprar un arma de fuego, con la cual espera matar a la víctima, es un
acto preparatorio impune para el legislador, ese acto no es portador de peligrosidad, no
implican una peligrosidad jurídico-penalmente relevante. No debemos olvidar que al derecho
penal solo le interesan conductas ilícitas graves.
Fundamento de la punibilidad de los actos preparatorios.
El fundamento de punibilidad es la peligrosidad o peligro
La doctrina no distingue entre peligro y peligrosidad.
La diferencia la establece Hirsh, quien señala que la tentativa se caracteriza porque la
conducta representa peligrosidad. En cambio el delito frustrado es de peligro, la diferencia
está en que la conducta de tentativa se caracteriza porque implica un cierto grado de
peligrosidad, en cambio en el delito frustrado, en que la conducta típica se realizó
completamente ha generado una condición de peligro para el bien jurídico.
Clasificación de Actos preparatorios.
1.- Delitos Preparatorios: Art 181, 445 o 481 del CP.
En el caso del art 181, la conducta que se sanciona es la fabricación de una matriz para
falsificar papel moneda, es un acto preparatorio, en que el legislador presuma que se realiza
con la intención de imprimir papel moneda. El legislador no espera a que el delito se concrete, le
basta con el hecho de que el sujeto fabrique la plancha para sancionarlo.
El art 445, el que fabrique o tenga llaves falsas o ganzúas. El sujeto porta esos
elementos, no comete un delito, pero el legislador los sanciona antes para evitar la concreción
del delito
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El art 481. El que fuera sorprendido con bombas explosivas, se aplica lo mismo. El
legislador ante la posibilidad de que esos elementos de utilicen los sanciona, aun cuando sea
acto preparatorio.
En estos casos el legislador eleva estos actos preparatorios a la categoría de delitos,
para evitar que el delito que con dichos elementos se proponía ejecutar el sujeto se lleven a
efecto.
La limitación está referida al autor y en grado de consumado.
2.- Actos Preparatorios generales tipificados: Art 8; Proposición y Conspiración.
Art 8° “La proposición y la conspiración para cometer un delito solo son punibles en los
casos en que la ley las pena expresamente.
La conspiración existe cuando dos o más personas, se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas”
1.-Conspiración
Concepto: dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito. Se
habla de crimen y simple delito y no solamente de delito en general para excluir a las faltas.
Naturaleza Jurídica
En nuestra doctrina no se discute la naturaleza jurídica, a diferencia de lo que ocurre
en Alemania y España, existen dos grandes posturas:
Algunos dicen que es una especie de inducción recíproca (reflexión minoritaria), se le
critica porque por ejemplo cuando dos personas se conciertan para la realización de una
sublevación armada, el 19 de septiembre, según esta teoría habría inducción recíproca. La
doctrina dominante no está de acurdo, porque en la inducción la característica es que el
inductor forma en el inducido una decisión delictiva, en consecuencia, seguir esta teoría
llevaría a concluir que habría los sujetos asumirían dos roles el de inductor e inducido, lo cual
no puede ser.
Profesor. Señala que el inductor induce en otro una decisión delictiva, los dos no
pueden inducirse recíprocamente.
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La doctrina dominante habla de coautoría anticipada, esto significa que entre quienes
conspiran todos son coautores, la limitación se encuentra en el concepto de coautor, por lo que
no podría haber alguien que se limitara a intervenir como partícipe.
Requisitos
1.- Pluralidad de Sujetos Activos.
2.- Acción típica: concertarse para la ejecución de un crimen o simple delito, expresamente
tipificado.
Esto es importante porque el legislador solo contempla la conspiración en ámbitos
excepcionales principalmente se aplica en delitos que atentan contra la seguridad interior,
exterior, terrorismo, en atención a la relevancia del bien jurídico tutelado. El legislador no
espera a que el delito se materialice, anticipa la sanción penal. Donde la doctrina no acompaña
al legislador, es en el caso de la ley 20.000 se aplicaría, no obstante que la doctrina y profesor
dice que es un abuso.
2.- Proposición
Concepto: El que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u
otras personas.
Naturaleza jurídica: Inducción.
Requisitos
1.- El proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de cometer un delito.
Aquí se discute en doctrina acerca de las posibles hipótesis que se pueden configurar
con la proposición;
1° Hipótesis: A convence a B que el 19 de septiembre hacer una sublevación y el día A no se
hace parte del grupo.
2° Hipótesis: A cree que hay que llevar a cabo una sublevación armada, y como no la puede
hacer solo convoca a demás personas ese día para llevarla a efecto.
¿Ambas de pueden subsumir en el concepto que el legislador tiene de proposición?
Hay autores que dicen que sí, profesor no está de acuerdo, señala que el derecho penal
debe ser interpretado en forma estricta y en consecuencia solo la segunda hipótesis se puede
subsumir en el concepto de proposición. En el caso del ejemplo para estar en proposición en A
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tiene que estar formada la convicción de cometer un delito, es A quien quiere cometerlo, si solo
se limita a convencer a los demás no hay proposición.
2.- Proponer la ejecución del delito a otra u otras personas.
No se trata que quien propone la comisión del delito que solo se limita a convencer a
otros para que lo ejecuten, estos delitos no se cometen solo, pero el proponente debe también
ejecutarlo, de lo contrario solo habría inducción.
Exención de la pena para la proposición y la conspiración:
Art 8 inciso final: “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer
un crimen o simple delito el desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra del culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”
El problema que se ha planteado es que la doctrina mayoritaria es que el desistimiento
al que se refiere el inciso final del artículo 8, está referido al delito que se pensaba cometer,
pero profesor no está de acuerdo ya que ¿Qué pasa con la conspiración misma? La doctrina
mayoritaria sostiene que respecto de la conspiración misma, no hay nada que hacer, solo sufrir
la pena, porque esa conspiración o proposición ya está consumada. El desistimiento tiene que
estar referido principalmente hacia el futuro, es decir, al hecho que se pensaba ejecutar.
Profesor: no está de acuerdo, señala que la conspiración es un acto preparatorio cuyo
fundamento es el delito a realizar, el cual se encuentra pendiente, lo que está consumado es
solo el acuerdo, pero lo esencial no, pero el fin, el delito a realizar no se encuentra consumado.
Además establece u argumento de texto, el inciso fina del art 8 señala que exime de toda pena
“por” conspiración y la proposición. La finalidad del desistimiento, es evitar hasta el último
minuto que la voluntad se inhiba.
Con la reflexión de la doctrina dominante se está señalando todo lo contrario, como ya
está consumada la conspiración, motiva la materialización del delito conspirando.
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2.- Actos ejecutivos:
Tentativa (Acción ejecutiva)
Concepto: El culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero falta uno o más para su complemento.
Fundamento de su punibilidad
- Teoría objetiva: el fundamento es el desvalor del resultado, significa que la acción
constitutiva de tentativa encierra una peligrosidad en relación a un resultado que el
legislador quiere evitar.
- Teoría Subjetiva (Finalistas): el fundamento es el desvalor de la acción, es la acción
del sujeto las que es desvaliosa.
- Teorías Mixtas: el desvalor se centra en la parte subjetiva y objetiva. Profesor
esta de acuerdo con estas teorías, señala que todas las acciones tienen una
dimensión objetiva y subjetiva, en consecuencia si bien subjetivamente puede haber
un desvalor por lo que el sujeto quiere ejecutar, también objetivamente ese
desvalor tiene que traducirse en un hecho real. Estas teorías tienen la ventaja que
exigen tanto el desvalor de la acción como la del resultado.
Naturaleza Jurídica
Figura delictiva atípica, esto tiene que ver con una frase que Zaffaroni emplea, señala
que “no existe el delito de tentativa, lo que existe es la tentativa de un delito determinado” lo
que quiere decir es que cuando hablamos de tentativa de homicidio, la conducta de tentativa
para que adquiera sentido se debe vincular necesariamente con un tipo penal determinado, si
se considera solo no tiene sentido.
Figura delictiva típica; Art 7, el legislador la describe en consideración al autor en
grado de consumado. Si en nuestro código penal el legislador no tipifica a la tentativa esta no
se podría sancionar.
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Elemento subjetivo de la tentativa
Para toda la doctrina, tanto causalistas como finalistas, el tipo penal de tentativa
requiere necesariamente una dimensión subjetiva. Para los causalistas la verificación de si una
conducta es típica o no de un delito, es algo que se establece de manera objetiva, para ellos no
hay tipicidad subjetiva, todo lo subjetivo se examina en la culpabilidad. Son los finalistas los
que señalan que la tipicidad de los delitos no solo se puede limitar a verificar el resultado
típico, sino que también se debe verificar que la acción subjetivamente es típica, es por ello
que los finalistas estudian el dolo y la culpa en la tipicidad.
Pero los causalistas cuando estudian la tentativa, se percataron que su sistemática de
examinar todo lo subjetivo en la culpabilidad, no les permitía explicar la tentativa, ya que si
para ellos la acción es predominantemente objetiva y toda la subjetividad se estudia en el
culpabilidad, en el ejemplo de que si una persona entra a la sala con personas en su interior y
dispara a una pared, los causalistas están aprisionados por la objetividad de los hechos, y en
este caso el delito sería de daño.
Los finalistas señalan que para establecer ante que delito nos encontramos, dependerá
de la finalidad del sujeto, si el sujeto quería dañar la pared, estamos ante un delito de daños, si
quería lesionar o matar a una de las personas, entonces estamos ante un delito de lesiones u
homicidio frustrado o tentado.
En atención a lo anterior los causalistas tuvieron que reconocer que tratándose de la
tentativa hay una dimensión subjetiva.
Elementos del tipo subjetivo:
1.- Voluntad o finalidad de cometer el delito.
Voluntad para cometer el delito y el dolo: Todos los autores están de acuerdo en que la
tentativa requiere dolo, en consecuencia no se puede concebir una tentativa imprudente.
¿Con que tipo de dolo se satisface la tentativa?
La doctrina se encuentra dividida, antes la doctrina mayoritaria señalaba que la
tentativa se satisfacía con cualquier tipo de dolo.
Posteriormente, Cury señala que la tentativa solo se satisface con el dolo directo,
expone los siguientes argumentos:
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1.- Sociocultural, si se le pregunta al hombre de la calle que es la tentativa, solo sería aplicable
al dolo directo. Profesor no está de acuerdo, señala que la tentativa se puede cometer tanto
con dolo directo como eventual. Señala que si bien el argumento de Cury es válido, pero en
materia extrapenal, lo que cree el hombre de la calle es irrelevante para el derecho penal,
porque acontece que el dolo que es una expresión de querer, para la doctrina puede asumir tres
formas distintas.
Argumentos para cuestionar la tesis de Cury y Etchevery
1° Argumento: Profesor señala que el problema del querer es de carácter normativo y
no psicológico social como lo plantea Cury, y que el querer se puede expresar de tres formas, a
través del dolo directo, indirecto y eventual
2° Argumento: El problema que plantea la doctrina de Cury, que si la acción supone una
conducta que es susceptible de ser fragmentada, supongamos que la tentativa está compuesta
de etapas, si esta solo se inicia con dolo directo, y teniendo claro que hay tentativa cuando
falta una etapa o más para que la acción termine, lo que supone que la acción se fragmenta,
Cury, señala que si una conducta se inicia necesariamente tiene que terminar con dolo directo ¿
Cómo explicaría entonces que una conducta por ejemplo el homicidio terminara con dolo
eventual? No puede explicarlo. Para Cury, toda conducta dolosa, para que comienza con dolo
directo y en modo alguno puede cambiar a dolo eventual, significa que toda conducta dolosa
consumada, necesariamente tiene que ser con dolo directo. ¿Qué sentido tendría el dolo
eventual? No tendría sentido alguno.
3° Argumento: Otro argumento para cuestionar la doctrina de Cury es el caso Lacman,
una persona sujeto un globo para que le disparen una flecha, una persona toma el arco y dispara
la flecha. Todos los autores incluyendo a Cury y Echeverry, señala que el problema del dolo
eventual surge porque la representación que tiene el sujeto es igual que la imprudencia
consiente, (lo cual es cierto) cuando explican el caso lacman es señalar que el sujeto tensa el
arma y lo último que le falta es soltarla, con lo cual al momento de tensar y el sujeto se
representa el resultado, en toda esa reflexión, para la unanimidad de la doctrina, habría
tentativa, subjetiva como objetivamente. Si objetivamente hay tentativa, el dolo que hay en
este caso es dolo eventual. Cury y Etchevery señalan que también hay dolo eventual. Por lo que
no serían consecuente. (la doctrina de Cury divide la doctrina nacional) .
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4° Argumento: Cuando el legislador incorpora expresiones “maliciosamente” o “a
sabiendas”, “de propósito”, se debe interpretar en el sentido de limitar la conducta al dolo
directo. ¿El legislador sabiendo de esta expresión no lo coloca en la tentativa? Con lo cual
admite que la tentativa pueda ser satisfecha con los tres tipos de dolo.
2.- un segundo argumento de Cury, es de texto legal positivo, el legislador penal de manera
expresa señala que la tentativa solo se satisface con dolo directo, cuando el artículo 7° señala
“ hay tentativa cuando el culpable da ejecución al crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento”
Profesor: cuando el legislador se refiere en plural atiende a la fragmentación de la
conducta en el ámbito objetivo y por eso lo emplea en plural.
Por ejemplo en el caso de los mendigos rusos A quien era el encargado de mutilar a los
niños para dejarlos deformes, él no quiere matar al niño, en consecuencia no hay dolo directo
de matar, según su experiencia de los niños que ha mutilado, la mitad ha muerto y la mitad ha
sobrevivido, razón por la cual cuando interviene a un nuevo niño para mutilarlo, él se representa
que es posible que muera. En este caso hay dolo eventual, lo que significa que en este caso la
acción siempre empezó con dolo eventual. De manera que el establecer que la acción dolosa
necesariamente debe empezar con dolo directo debería también terminar con el mismo tipo de
dolo. Como la conducta se está ejecutando y aún no finaliza, (tentativa), no tendría sentido
sostener que el dolo directo se transforme en dolo eventual y si la acción se paraliza ya no
responde a lo que Cury señala en el sentido, de que el dolo es siempre directo.
Para sancionar la tentativa la conducta debe estar siempre incompleta.
Tentativa y delito imprudente
En general todos los autores señalan que exige dolo, no imprudencia, lo que es factible
la tentativa de un delito imprudente, la doctrina que sanciona la ejecución de un delito
imprudente en casos excepcionales y cuando este se encuentra consumado, en caso contrario
es impune. No confundir la tentativa siempre supone dolo, jamás imprudencia, distinto es
sostener que la tentativa se pueda dar en un delito imprudente.
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Lo que ocurre es que la doctrina es consciente y consecuente con el principio que en
derecho penal lo que el legislador sanciona es la conducta dolosa, considera que sancionar el
principio de ejecución de un delito imprudente sería no ser consecuente con la política criminal
que el legislador ha señalado, es decir que los delitos imprudentes, solo se sancionan
excepcionalmente y solo en forma consumada. Es por esta razón que si bien es factible la
tentativa de un delito imprudente, la doctrina señala que la excepción que señala el legislador
solo puede ser reconocida limitando la punibilidad a que el delito imprudente este consumado,
con lo cual un delito imprudente frustrado o tentado, si bien conceptualmente lo podemos
imaginar, es siempre impune
Tipo objetivo y la tentativa
Requisitos:
1.- Principio de ejecución de un crimen o simple delito: Perspectiva doctrinaria.
Para poder ver la tentativa en un delito, es necesario que la conducta sea susceptible
de ser fragmentada. Por ejemplo delitos instantáneos de un solo acto, aplicamos una teoría
objetivo formal, o esta consumado o de lo contrario no hay nada. De manera que para que la
tentativa de un hecho delictivo es necesario que la conducta objetivamente sea susceptible de
ser fragmentada, para poder señalar que existe un principio de ejecución, es por eso que el
código habla de hechos directos, pero que faltan uno o más para su complemento.
Acto no ejecutivos vs actos ejecutivos
Si bien la doctrina habla solo de actos preparatorios, se emplea este término en vez de
actos preparatorios, ya que no todo delito tiene actos preparatorios, es para evitar confusión.
Respuestas o soluciones:
1,-Las teoría subjetivas
Sostenían que había que determinar hablan del “plan del autor”, es necesario conocer el
plan y ver si este responde las siguientes interrogantes:
- ¿Qué delito quería cometer?
- ¿Cómo quería cometer el delito?
- Grado de riesgo o peligro que el autor está dispuesto a enfrentar.
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En consecuencia, si no conocemos el plan del autor, no podemos saber cuál era el delito que
quería cometer el autor. Ahora ¿Cómo podemos saber cuál era el plan del autor? A confesión
de parte, pero es poco probable que el sujeto confiese, por lo que se puede determinar a
través de presunciones, de manera que si no se puede probar el actuar del sujeto es impune.
2.- Las teorías materiales
Pretenden decirnos cuando un acto es ejecutivo de un delito, son aquellas que
pretendieron sostener que si el acto que realizo un sujeto aparece como simple condición del
resultado es preparatorio, si acto aparece, desde el punto de vista de la causalidad, aparece
como causa, sería ejecutivo.
3.- Teorías materiales basadas en el peligro
Señalan que si para juzgar el acto realizado por un sujeto, es necesario responder la
siguiente interrogante ¿Este acto implicaba peligrosidad para el bien jurídico vida o salud? De
manera que si el acto aparecía como peligroso, el acto es ejecutivo, en relación con el delito que
quería cometer el sujeto.
4.- Teoría Material de la impresión social.
Responde a la pregunta de ¿cuándo el acto es ejecutivo de un delito?, señalan que el
acto es ejecutivo del delito, si desde la perspectiva social del hombre medio, ese acto
despierta en la sociedad alarma e inseguridad.
Se critica esta postura porque cambia el bien jurídico protegido por la impresión social,
el sentimiento que la comunidad tiene de un acto.
5.- Teorías vinculadas al tipo Penal
Para determinar si un acto es ejecutivo del delito (siempre hay que saber que delito se
quería cometer, para todas las teorías), la respuesta debemos buscarla en el tipo penal es
decir, debemos remitirnos al verbo rector, debemos mirar si ese acto es una forma de inicio de
la conducta que queremos sancionar. Si es una forma en que se puede comenzar esa conducta,
el acto es ejecutivo, en caso contrario es preparatorio.
6.- Teoría objetivo formal
Solo se puede aplicar en delitos que el tipo penal tiene una acción formal, existen tipos
penales en que no hay una acción formal, por ejemplo el homicidio, el que mate a otro, es esa
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descripción gramatical no hay un verbo, como en el caso de las lesiones, herir, golpear
maltratar. Hoy en día la doctrina suele hablar de los llamados tipos resultativos, que no hay que
confundirlos con los delitos de resultado.
Tipo de Resultado= Es aquel que para ser consumado, exige la producción de u determinado
resultado típico, por ejemplo en el homicidio, la muerte.
Tipo de Resultativo= Es aquel en que el legislador, la descripción del hecho delictivo, gira única
y exclusivamente sobre la base de la producción de un resultado, sin referencia ninguna a una
acción formal, por ejemplo el homicidio, “el que mate a otro”, el legislador describe la conducta
en función única del resultado, no señala que acción ejecutar.
Este teoría solo se puede aplicar, a los delitos que tengan descrito en el tipo una acción
formal, y que dan paso al nacimiento de la siguiente teoría;
7.- Teoría objetivo material
Tratándose de delitos como el homicidio, que es un delito resultativo en donde el
legislador no describe una acción formal ¿Cómo configuro la tentativa? El común denominador
de estas teorías es que si yo quiero configurar una tentativa en el homicidio o en los delitos de
resultado la única forma es prolongando la calidad típica a la acción o al acto que precede al
resultado.
Esta teoría señala que tratándose del homicidio hay tentativa cuando por ejemplo el
homicida ha, decidido matar a la víctima con un arma de fuego y el sujeto apunta con su arma
en dirección a la víctima y lo único que le falta es gatillar. El gatillar es el acto previo, anterior
y directamente ligado al resultado. Ene le fondo la tentativa se basa en la conducta de apuntar.
Es por esta razón que estas doctrina señalan que la única forma configurar la tentativa es
prolongar la acción típica a un acto que no es típico, ya que en estricto rigor el acto de apuntar,
no es un acto homicida.
Por ejemplo en el caso Lacman, la tentativa se basa en la conducta de apuntar a la
víctima, el acto de apuntar no es típico, pero como es el acto previo directo del resultado
típico, se considera típica.
Por ejemplo: Plan del autor y el delito de abuso sexual
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Gervasio es cuidador de un jardín infantil, el cual tiene una especial inclinación por los
menores, y ha puesto su interés en uno de ellos. Se decide a que mañana procederá a tocar o
palpar al menor, por lo que al otro día se acerca y le ofrece un dulce, y le pide que lo acompañe
hasta una oficina, (el plan del autor es abusar sexualmente del menor) supongamos que todo
está gravado y vemos cuando Gervasio lo toma de la mano y lo encamina hacia la oficina.
¿Cómo podemos calificar el acto de que vaya caminando de la mano con el niño? ¿De
acto preparatorio o de tentativa? Es un acto preparatorio.
Supongamos que llega a la oficina y cierra la puerta ¿Cómo se califica? Depende del plan
del autor, supongamos que en su plan Gervasio señala, que cuando entre a la oficina y le pase el
dulce, lo voy a tocar por arriba de las ropas, si esa es la forma en la que ha pensado cometer el
delito, habría tentativa, cuando cierra la puerta. En cambio si el plan es tocarlo por debajo de
las ropas, la tentativa se configurará cuando comienza a desvestirlo. Es por esta razón que los
autores recurren a este factor subjetivo, conocer el plan del autor.
Perspectiva legal: tratamiento en nuestro código
Requisitos:
1.- Principio de ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos.
Esta exigencia presenta las siguientes características
- Exigencia legal de carácter normativa, ya que el legislador nos dice que hay tentativa cuando
hay principio de ejecución de un hecho, pero no de cualquier hecho, sino de un crimen o simple
delito y es normativa porque es el legislador que en el tipo penal describe el hecho delictivo
- Formulación mixta; plan del autor, es necesario conocer el factor subjetivo, en caso contrario
no se puede configurar la tentativa.
- Ausencia de uno o más actos de ejecución para la consumación del delito. La tentativa es una
conducta incompleta. A diferencia del delito frustrado que supone la realización plena y
completa de le conducta típica prohibida.
2.- Peligrosidad de la conducta:
La peligrosidad de la conducta ha llevado a los autores a una discusión en lo referente a
la tentativa inidónea. El fundamento de punibilidad de la tentativa, es que se trata de una
conducta, de una acción peligrosa. En consecuencia, si examinamos la acción de un sujeto, que
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no implica ningún grado de peligrosidad relevante, no sería un acto ejecutivo, la tentativa
supone que la conducta lleva una peligrosidad jurídico penalmente relevante. La peligrosidad
conlleva tres ideas:
- Medida de la potencialidad lesiva de la acción , es decir, esa acción que se está
desarrollando implica una potencialidad lesiva para un bien jurídica, por eso se
sanciona.
- Es una medida objetiva de la potencialidad lesiva , objetivamente la conducta tiene
que tener ese grado de peligrosidad
- Es condicionante mínimo del desvalor de la acción. Es decir si hay una acción que no
tiene ese condicionante mínimo, no es tentativa.
Antijuricidad y desvalor del resultado
¿El carácter antijurídico de la tentativa gira únicamente porque la conducta
desarrollada por el sujeto porta un cierto grado de peligrosidad o también el llamado valor del
resultado aporta a esta antijuricidad?
Lo finalistas radicales, señalan que el desvalor de la ilicitud de la tentativa comienza y
termina en la conducta. El desvalor del resultado, puede agregar algo, en la medida en que sea
concreción de la peligrosidad de que era portadora la conducta.
Otros hablan del desvalor del resultado.
Profesor: no se convence con ninguna de las dos posturas, la conducta propia de la tentativa
implica tanto el desvalor de la acción y del resultado.
Tentativa inidónea o delito imposible
La conducta desarrollada por el actor valorada ex -ante por un hombre medio-ideal,
aparece como incapaz de consumar el delito y por ello, no genera peligro para un bien jurídico
existente y penalmente protegido.
La doctrina de lo absolutamente inidóneo o delito imposible , es un criterio que señala
que una tentativa puede ser inidónea porque el bien jurídico es inexistente o bien porque el
medio con el que se quiere cometer el delito es inadecuado.
Por ejemplo: tratar de abortar a una mujer que no se encuentra embarazada (delito
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imposible) o tratar de hacerla abortar con una aspirina. En este caso no hay tentativa, ya que
el objeto material, en este caso el feto no existe.
También puede haber tentativa absolutamente inidónea, por ejemplo a una mujer
embarazada se le quiere provocar un aborto y para ello se le tiene que suministrar un fármaco
de 100 mg y se le da 10 mg. Se acredita que el sujeto quería causar el aborto, pero la doctrina
no lo sanciona, por ser una tentativa inidónea, ya que el medio es absurdo Las acciones
anteriores son impunes.
Ahora si el sujeto le da a la mujer para que aborte 50mg de algún fármaco que pudiera
generarle el aborto, habría una tentativa relativamente inidónea que aparece con una fuerza
que sería y por tanto ser punible. La tentativa no se consuma solo con la resolución de cometer
un delito.
El problema se produce, respecto de lo relativamente inidóneo que ha llevado a la
doctrina, consecuentemente con lo que postula, por ejemplo Puppe sostiene, si A quiere matar a
su suegra, le dispara cuatro veces en el cráneo, se formaliza a A, y se acredita que la suegra
fallece una hora antes de los disparos por un ataque al corazón ¿Van a sancionar a A? según
Puppe si, ella aplica la teoría de la impresión social, el desvalor se da porque el sentimiento de
seguridad se ve afectada. Otros aluden al desvalor de la acción.
Profesor señala que no solo debe haber un desvalor de acción sino que también de
resultado, por ejemplo en el delito de homicidio, el bien jurídico que tutela el legislador es la
vida, en el caso del ejemplo si se acredita que cuando A dispara no había vida humana, no se le
puede condenar por homicidio. Ahora si bien la conducta puede ser desvalorada socialmente, se
trata solamente de una valoración moral o ética, pero no jurídico penal.
Sábado 18 Junio
Inidoneidad, es un requisito de la tentativa porque un requisito que la tentativa exige para ser
calificada de tal es que la conducta en la que yo voy a decir que hay tentativa es que tiene que
tener peligrosidad, si la conducta no tiene peligrosidad no hay tentativa, porque la tentativa
solo se sanciona el legislador penal cuando ella implica peligrosidad para un bien jurídico pero si
yo realizo una conducta que no tiene peligrosidad por cercana que sea al bien jurídico es
impune. Seria monstruoso lo contrario, es decir la peligrosidad es de la esencia de la tentativa,
es la razón de ser la de la punibilidad en la tentativa, eso lleva al tema de la inidoneidad, que de
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alguna manera para solucionarlo está vinculado al fundamento de la punibilidad. Por ej. Para los
finalistas radicales la punibilidad de la conducta tentativa está en la acción desvaliosa, para
ellos el resultado no pone ni quita, comienza y termina en el disvalor de la acción y eso lleva a
algunos por esa vía como veíamos el ejemplo de puppe que si un sujeto dispara destruye el
cráneo de un cuerpo que después se constata que la persona había muerto de un ataque
cardiaco una hora antes, para puppe debe ser sancionada porque la acción desde la doctrina de
la impresión social, la sociedad se asusta promueve inseguridad, yo no discuto eso, yo discuto a
titulo de que van a sancionar eso, yo no discuto que socialmente sea reprochable y que
atemorice, ética y moralmente pero jurídico penalmente si el derecho penal sanciona tentativa
o delito frustrado, y aquí aclaremos algo porque en el ejemplo Puppe dice que hay que sancionar
por tentativa, si disparo y le destrozo el cráneo al hombre que ya estaba muerto? Seria
frustrado, lo que pasa es que los alemanes y los españoles no tienen hoy el concepto de delito
frustrado, para ellos el delito frustrado es una forma de tentativa, ellos solo hablan de
tentativa y hablan de tentativa acabada, y tentativa inacabada, la acabada es el delito
frustrado nuestro. Los españoles le copiaron a los alemanes. En nuestro derecho entonces
según puppe deberíamos sancionar esta conducta del ejemplo por delito frustrado, eso yo lo
encuentro monstruoso, o este ejemplo me lleva a graficar el cuestionamiento, también lo han
hecho los alemanes a la teoría de la impresión social, por qué? Porque si yo quiero saber si un
acto es constitutivo de tentativa tengo que consultar la opinión pública si el acto le asusto o no,
pero eso significa que yo no estoy mirando la peligrosidad del acto en relación al bien jurídico,
lo que yo estoy mirando es si ese acto asusta o no a la opinión pública por eso a mí la teoría de
la impresión social a mi no me satisface, por eso yo creo que si yo dispare sobre un cráneo de
un hombre muerto no me pueden procesar por delito frustrado de homicidio porque el
homicidio supone que yo atente contra un ser humano vivo, y ya no estaba vivo, a lo mas
podríamos decir que le falte el respeto a un cadáver. A lo más la doctrina ha señalado que si la
mujer estaba embarazada y el sujeto quiso causarle aborto y en vez de darle 100 mg le dieron
50 me parece razonable que el tribunal diga que la cantidad teniendo cierta envergadura es
inidónea relativamente y por lo tanto merece sanción, en cambio le dio solo 10 mg, eso es
inidóneo, es como si yo le diera 3 kitadol, ¿Qué le va a causar eso? Dolor estomacal, entonces
como me van a sancionar por tentativa de homicidio? Esto de la tentativa irreal y la
supersticiosa es lo mismo, bueno, la irreal era los ejemplos que estábamos viendo, pretender
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que una mujer aborte con 3 kitadol es irreal no tiene fundamente lo que ha ingerido y el acto
del sujeto que le obligó a ingerir esto es irreal no tiene fundamento no tiene objetivamente
ninguna peligrosidad no lo podemos sancionar porque no ha atentado contra el bien jurídico, la
supersticiosa en cambio en general en nuestro país, y en España en Alemania la doctrina está
de acuerdo que no. El ejemplo típico de tentativa supersticiosa es la idea que si ud toma una
foto y le clava alfileres esa persona sufre algo, a ud se le ocurriría procesar a una persona por
tentativa de homicidio si le traen la fotografía y el muñeco donde le clavaban los alfileres? La
va a sancionar penalmente?, no. Hay entornos donde puede ser distinto, pero dejo la reflexión
hasta ahí, pero les dejo un libro “derecho penal y brujería”, libro de Centroamérica es de otra
cultura donde socioculturalmente eso tiene mucha fuerza y quizá allí culturalmente es
necesario que el derecho penal intervenga, pero acá parece una tontería, pero hay países donde
eso es parte de ellos, porque allí esa superstición no es superstición sino que es realidad.
Delito Putativo; podemos sostener que es una especie de tentativa inidónea? Si, pero hagamos
la distinción, un delito putativo es aquel donde el autor cree equivocadamente que la conducta
que realiza es constitutiva de delito y no lo es, por ejemplo puede pasar en gente culta, ej en el
contrabando hay ciertos objetos que pueden ser objeto del delito de contrabando y a una
persona se le ocurre que lo que va a trata de pasar ocultamente es constitutivo u objeto
material del contrabando y quizá no lo es ¿se sanciona es? Podemos sostener que el sujeto ha
intentado cometer un delito?, la doctrina dice que no porque lo que es constitutivo de delito lo
determina la ley penal y no la mente del sujeto, a lo más el sujeto paso un momento incomodo,
pero se asusto por nada todos los autores dicen que eso es impune.
Autor inidóneo de un delito: se parece a lo anterior, pero recae sobre él, el autor cree
erradamente tener la calidad exigida por la ley en un delito especial. Los delitos especiales lo
comete el sujeto que tiene la calidad ej ser funcionario público, y por ej alguien que trabaja en
una municipalidad cree que tiene la calidad y no la tiene y el cree que cometió un delito especial
y no porque no tiene la calidad, la doctrina también señala que no tiene sanción, porque lo
prohibido lo determina la ley penal no el concepto equivocado que el sujeto tiene, eso es
impune.
Igual estos son casos de tentativa inidónea pero la doctrina los separa y los diferencia.
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El desistimiento en la tentativa. Algo dijimos antes, es una especie de zanahoria que el
legislador penal le muestra, le ofrece al protagonista de la tentativa, en general podemos decir
que lo que quiere el legislador es motivar hasta el último minuto al protagonista de una
tentativa diciéndole mira si tú te frenas no continuas desistes de tu plan delictivo, yo te voy a
premiar, con la impunidad, ya hay algo, es una zanahoria porque es un atractivo. Que teorías
político criminales se han usado para bautizar esto hay tres teorías: en nuestra doctrina se
mezcla la primera con la segunda, a veces lo ven como sinónimos, yo cuando lo vi cuando estudie
eso, los autores las diferencian en Alemania y España pero se parecen. La teoría del puente de
oro; los autores dicen que al autor de la tentativa el legislador le tiende la mano, le tiende un
puente, abandona el camino delictivo de oro porque si el cruza el puente abandonando el camino
delictivo tiene un premio que es de oro, la impunidad. La otra teoría es la teoría del premio o
recompensa la diferencia es sutil con la anterior, los autores que hablan del puente de oro
parten de la base de que el autor conoce al tomar la decisión el oro que se le ofrece, ve la
zanahoria, y va tras ella abandonando el camino delictivo, los autores enfatizan que el sujeto
con conocimiento de causa del otro que le espera si sale del camino delictivo ese oro lo motiva a
abandonar el sendero delictivo, en camino en el premio los autores dicen que no es necesario
que el sujeto haya estado motivado, lo único que hay que mirar es si el sujeto abandono el
camino delictivo o no, esa es la única diferencia. En una con conocimiento de causa, en la otra
objetivamente si el sujeto regresa al sendero de la legalidad se le premia, el otro no el sujeto
actúa sobre la base de la motivación, nuestra doctrina trabajan todos con esta teorías. En las
últimas décadas en España y Alemania se han planteado nuevas concepciones, estas nuevas
concepciones sobre los fines de la pena, consideran que el oro el premio o recompensa que se le
fa al sujeto que desiste es porque no es compatible ni con la prevención especial ni con la
prevención general, considerando que los autores que trabajan con esto solo reconocen como
fines de la pena la prevención especial y la prevención general no, el castigo porque si uno
piensa que uno de los fines de la pena es castigar al sujeto, justamente esta teoría impide el
castigo que es la tendencia hoy día ultramoderna de los últimos 25 o 30 años , rara vez
encontramos hoy un autor que hable del castigo, esto del castigo aparece hoy como troglodita,
yo no estoy de acuerdo con eso para mí el derecho penal es y debe seguir siendo castigador,
por eso se llama derecho penal, de pena, aflicción sufrimiento, renunciar al castigo me parece
peligroso y creo que el hombre de la calle cree lo mismo porque el reclamo social viene por eso,
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la sociedad quiere castigo, por eso cuando los autores modernos solo hacen girar en razón de
prevención general y especial, yo soy más antiguo Kant cuando reflexiona sobre el poder
punitivo del estado habla del imperativo categórico si en una isla hay una persona que asesina a
otro y el castigo es la pena de muerte y la sociedad al otro día se disuelve Kant dice que al
sujeto hay que ejecutarlo antes de que se disuelvan, y claro si lo miramos desde la prevención
especial y general no tiene sentido pero Kant dice que en esa sociedad el sujeto destruyo u
bien jurídico, la vida de un ser humano y la pena es pena de muerte la sociedad debe
ejecutarlo, imperativo categórico, yo creo que el derecho penal pasa por un mal moderno, y eso
es por las cuestiones modernas, que buscan miles de mecanismos para evitar la pena, donde
hay una reflexión muy injusta, el derecho penal no puede trabajar con esos criterios hay
personas que matan a otros si ud mata a alguien yo les aseguro que no irán presos, eso es
injusto, el derecho penal no puede trabajar con esos criterios.
Teorías jurídicas
Naturaleza jurídica; concepto de desistimiento, el actor pone termino voluntariamente a la
ejecución de la conducta prohibida en un momento en que todavía conforme a su plan (el plan
del autor, yo no puedo decir que delito esta en grado de tentativa si no conozco el plan del
autor, y hablar de plan significa 1. qué delito quería cometer, 2. Como lo quería cometer, 3. El
grado de riesgo que estaba dispuesto a afrontar el sujeto) y compromiso delictivo no ha hecho
todo lo que podría y quería realizar para consumar el delito.
Desistimiento en el cod penal
Objetito: no proseguir la conducta delictiva empezada a ejecutar. Le basta objetivamente al
protagonista parar deternese y con eso se cumple con el requisito objetivo
Subjetivo: la voluntariedad. Esta exige las sgtes ideas 1. Resolución antidolo (expresión de los
españoles) en un contexto de libertad de acción, esto es importante es nuevo ningún autor
nacional lo plantea es discutible como todo pero daremos ejemplos esto surge en el derecho
penal alemán, los españoles lo tomaron y va a llegar acá. Significa que el autor de la tentativa
decidió matar a su suegra con arma de fuego, y la ve en la cama ha hecho actos preparatorios
esta con la tentativa, le falta gatillar, y la mira y dice para que me voy a manchar las manos con
la sangre de este animal, hasta ahí había dolo, hace una resolución y cambia es una reflexión
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contraria que niega lo anterior, contraria al dolo, antidolo. 2. La resolución debe ser definitiva
y en relación a la finalidad y ejecución que en concreto se había pensado perpetrar. Pero
alguien podría decir si la resolución tienen que ser definitiva tiene que darle el premio una hora
antes que el muera, porque si pasan 5 años más y la ejecuta, lo que se refiere es que debe ser
definitiva concreta para el plan que se había planteado, es decir, alomejor en 5 años la vieja lo
molesta de nuevo, ese es otro plan, aquí se trata del plan que había comenzado a ejecutar es
ese el que se abandona, está referido únicamente a ese plan concreto no a los futuros. 3 no
necesariamente debe ser espontaneo, que alomejor este cambio el tenia dolo ese antidolo se
debió no a algo que se gesto en el quizá algo vio o alguien le dijo algo, es decir, no se exige que
ese antidolo se geste desde el interior mismo del sujeto, no es necesario, basta que vio algo o
alguien le dijo y el dijo que eso es válido. 4. No requiere de una motivación jurídico penalmente
relevante. Aquí, en nuestro código y doctrina española discuten aquí en chile no se meten en el
tema. Se ha planteado el problema si el sujeto que gesta una resolución antidolo
necesariamente tiene que ver en el una motivación noble, ética, moral, valiosa. Los que lo exigen
son los normativistas, los que no lo exigen son los partidarios de la teoría psicológica nuestro
código penal no lo reglamenta pero la doctrina y jurisprudencia nacional siempre ha tenido un
criterio puramente psicológico, no se exige una valoración ético moral de la motivación que llevo
al sujeto a abandonar el dolo y volver al sendero del derecho. No es malo exigir una motivación
noble, pero eso restringe la aplicación de eso, y si ud. Quiere motivar, según la teoría del
premio, si le pone tanta exigencia, el número de personas motivadas disminuye y el derecho
penal quiere que el mayor número abandone el camino delictiva. Nuestro código no hay ninguna
disposición, pero la doctrina ha seguido una orientación puramente psicológica.
Vamos a plantear otra cosa más, vale la pena detenerse en algo que nuestro medio doctrinario y
jurisprudencia jamás han planteado pero que los alemanes y en España ya se ha empezado a ver
y me parece razonable, tiene que ver con el requisito 1 resolución antidolo en un contexto de
libertad de opción. Esto se gesta con roxin, destaco y lo siguen los autores señala que en
materia de tentativa es inevitable conocer el plan del autor, el cual permite responder 3
preguntas: que delito iba a cometer, para decir tentativa de lesiones, de homicidio, como iba a
cometerlo, y lo tercero, un contexto de libertad de opción. Roxin dice cuando un delincuente
toma la decisión de cometer un delito siempre se representa el que va a tener que superar
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riesgos o peligros pero el está dispuesto a enfrentarlos, ej el sujeto va a asaltar la joyería
Barón, y él sabe que hay vigilante, alarma y sabe que cuando vaya a asaltar corre riesgos que el
guardia lo golpee, que lo detengan que suene la alarma que llegue la policía, el sabe que se
expone con su conducta a riesgos que le pueden significar no llevarla a cabo. Todo delincuente
el no puede menos que haberse representado riesgos, ej. Si quiere asaltar un banco también, y
planifica entro solo, con alguien más, ellos saben que corren riesgos pero creen que esos
riesgos los puede controlar puede manejar la situación, porque si no, no lo haría, todo
delincuente en su plan tiene un compromiso delictivo que se expresa en los riesgos que el se ha
representado y que está dispuesto a afrontar. El sujeto que con dos amigos van a asaltar el
banco saben que hay riesgos de alarma de guardias pero creen que como van armados ellos
pueden vencerlos y van a salir con el botín, por eso lo hacen sino no lo harían. Tácitamente lo
que nos dice roxin es que hay riesgos que el delincuente no está dispuesto a afrontar, si el
delincuente se representa un riesgo que no lo puede controlar lo lógico es que no lo haga, hay
riesgos que el delincuente está dispuesto a afrontar para los cuales se encuentra preparado, en
consecuencia cuando roxin nos habla de un margen de libertad solo el reconoce libertad para el
delincuente respecto de los riesgos que el sujeto decidió enfrentar, para roxin los riesgos que
el sujeto no está dispuesto a enfrentar de producirse la decisión d este sujeto frente al riesgo
que no está dispuesto a enfrentar no es libre, eso es la novedad. Roxin habla de la racionalidad
o irracionalidad del delincuente. Yo creo que tiene razón, pero ceo que a veces tiene
excepciones, porque yo creo que a veces un delincuente esta depuesto a enfrentar todo, todos
los riesgos, ej, un sujeto tiene hija y otro la violo y la mato, el padre dice, voy a ir al juicio veré
la condena si me convence yo me quedo tranquilo, pero si no, lo mato, todos le dirán que no lo
haga porque todos lo verán al sujeto no le importa., lo que le importa es matar por convicción, a
veces para mí el delincuente está dispuesto a enfrentar todos los riesgos.
Esto tiene que ver con los ejemplos prácticos del diario vivir. Ejemplos de Paco Muñoz Conde.
El trabajo analizando este problema con casos de la jurisprudencia española. Trabajó con los
delitos sexuales que nos permiten ver con certeza el grado de libertad. Ej. El violador está
esperando una dama que pase para llevarla a un sitio eriazo, pasa una dama y el la intimida con
un arma y la traslada a un sitio eriazo. Una vez estando allí la mujer rompe a llorar, lo que es
razonable, y le pide que no lo haga, el tipo se compadece y le dice que se vaya, ese
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desistimiento merece el premio de la impunidad?, no se olvide aquí la resolución contraria no
surge por iniciativa de el sino por iniciativa de la mujer y lo que veíamos es que el desistimiento
no necesariamente tiene que ser espontaneo, puede que el sujeto alguien en este caso la
víctima con sus llantos lo conmueve y la deja ir, en este caso le daría el premio?,
evidentemente, porque sino en que caso se lo da, es el típico ejemplo. Otro ejemplo, el sujeto
esta con la mujer ahí, y le dice mira no es mala idea lo que tú tienes en mente pero hoy tengo
jaqueca pero dejémoslo para la próxima semana aquí mismo, y el tipo le cree y la deja ir, a este
hombre le daría el valor de impunidad y el premio por esa tentativa de violación? Dependía de
él que se fuera? Eso merece premio? Esa resolución antidolo, este sujeto si le dijera no me
importa la jaqueca, pero este dijo que si, la dejo ir, eso hay que premiarlo? El plan delictivo era
satisfacer un deseo sexual ese día a esa hora, y la deja ir, se premia eso?, el ataque al bien
jurídico existió o no? Si, lo que estuvo en riesgo dejo de estarlo no se afectó el bien jurídico.
Si alguien dijera ¿Por qué lo premian si el ñato sigue con la idea para el otro fin de semana, lo
ha pospuesto para la próxima semana, pero sigue con la idea, yo si fuera fiscal diría eso?, el
cree que lo lograra el próximo fin de semana, respecto del segundo hecho no existe principio
de ejecución, además en la mente del ñato el no va a violar la próxima semana, va ser relación
consentida. Ahora si estando con la mujer, esta le señala que lo piense bien ya que ella tiene
sida, le muestra el carnet, el sujeto le dice que se vaya, ahí hay desistimiento?, no, ahí cobra
sentido lo que dice roxin, este sujeto quería violar a una mujer y habían ciertos riesgos que el
sujeto estaba dispuesto a aceptar como los golpes rasguños de la mujer o que otro sujeto lo
golpeara para defenderla pero ese riesgo no, no está dispuesto a pagar como precio que
teniendo relación sexual con esa mujer contraer una enfermedad de ese tipo. En este caso dice
roxin que no tiene valor que el sujeto la deje ir, la voluntariedad implica cierto margen de
libertad, porque eso implica un cierto margen de libertad del sujeto donde este pudiendo llevar
a cabo el delito, decide no hacerlo, eso tiene merito, esto no lo tiene porque él nunca ha estado
dispuesto a pagar el precio de esa manera. El otro ejemplo que se puede poner es el siguiente,
el tipo va con la mujer y de repente pasa por un lugar iluminado, la mira y se da cuenta al verla
que es su hermana o su madre y ante eso, tiene merito que la deje ir?, Roxin dice que no, no
hay un margen de libertad para el sujeto, el nunca ha querido tomar a su hermana o su madre,
el premio debe ganarlo cuando muestre a la sociedad que el pudiendo ejecutar el delito no lo
hace, no hay un margen de libertad que el maneje y que yo lo pueda premiar. Por eso la frase
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“en un contexto de libertad de opción”, eso tiene que ver con los riesgos, otro ejemplo parecido
un sujeto quiere asaltar a alguien para quitarle pertenencias valiosas dinero, reloj, etc, llega un
ñato y cuando le va a pedir que le entregue las cosas, me pongo en el caso de un fanático, el
hombre se da cuenta que es el director técnico de un equipo de futbol de su corazón, y eso él
jamás lo haría, le robaría a cualquiera menos a él, y al darse cuenta lo deja ir, tiene merito?, no
tampoco, uno puede decir que si pero lo que ocurre es que el jamás en su mundo habría tomado
a ese sujeto, no hay margen de libertad, y esto del desistimiento como premio supone que el
sujeto nos muestre que la decisión que el toma contraria al dolo él la manejaba, él la tomo
sobre la base de aquellos riesgos, o victimas a quienes podía considerar como tal, el jamás
consideró como victimas probables de la violación que va a cometer a su madre a su hermana, ni
a su hija, ahí no hay margen de libertad, no hay voluntariedad, porque la voluntariedad supone
un margen de libertad y aquí no la hay, en los otros casos si la hay, hay que reconocer algo si
Ud. es defensor también puede sostener que esto del margen de libertad es discutible y que
el código entrega este premio en forma puramente objetiva, si la víctima se fue la ley lo
entrega, sin embargo creo yo que por sentido de justicia la reflexión de Roxin me parece justa
pero es discutible, podría decir, mire aquí lo importante es que el sujeto iba a cometer este
delito y la victima no fue afectada y punto, aunque creo que lo justo es lo contrario que eso sea
en un margen de libertad que el sujeto pudiendo no lo hizo. En cambio para poner un ejemplo
distinto el sujeto va a violar a la víctima, y llega un policía y le pone la pistola a la víctima,
¿vamos a decir que el tenia un margen?, no, bueno esos casos son más claros.
DESISTIMIENTO, COAUTORIA Y PARTICIPACION.
El problema que se plantea con el desistimiento es que el legislador penal lo ha expresado o lo
ha formulado pensando en un autor individual pero que ocurre cuando son dos o más y eso no
está legislado y en España existía antes el mismo problema pero ya no y la doctrina indicaba
que como no había una legislación especial era discutible si había un grupo de personas por ej 3
y una de ellas desistía, y no los otros si se le podía premiar o no, la discusión era fuerte, pero
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finalmente se decía que no se le podía premiar porque en el desistimiento la víctima al final no
corre el riesgo o peligro en cambio en un grupo de 3 si uno se retira y los otros continúan
porque vamos a premiar al que se retiro la víctima sufrió el daño igual, pero eso implicaba otro
problema, y es que si ud exigía que fuere eficaz ese desistimiento era ponerle una tarea al
sujeto que se retira de policía y hacerlo responder por la conducta de otro y el derecho penal
tampoco puede asignar roles de ese tipo, y por esos los autores exigían que esto se legislara.
Que formula ha planteado la doctrina para zanjar este problema, cuando se trata en una
conspiración hay 20 conspirados, y uno se retira ese que se retira debe tratar de convencer a
los otros que se desistan pero lo más probable es que no consiga nada, y se ha dicho, que las
alternativas serian denunciar la situación a la autoridad y así traspasar el problema a la
autoridad y la responsabilidad y así gana la impunidad. Y otros han dicho que si no lo hace
tendría que probar en el proceso que él cuando se retira de alguna manera pudo neutralizar el
aporte que suponía su presencia delictiva, por ej el quedo de entregar armas y las retira, el
neutralizo su aporte, peros siempre queda en un terreno dudoso, en nuestro país no está
legislado y es un problema que se puede plantear es mejor legislarlo y aquí los autores siempre
dicen que tiene que haberse producido la no continuación del hecho con lo cual le ponen al
sujeto la obligación de transformarse en controlador del resto del equipo, y la única forma si
no lo puede hacer es denunciado al grupo y traspasar el problema a la autoridad y ahí el
quedaría impune. Bien, tentativa fracasada propia, esto tiene lugar cuando el sujeto que ha
iniciado la ejecución de su plan delictivo llega a la convicción con o sin fundamento que su
finalidad delictiva a fracasado. Y alomejor con o sin fundamento puede ser o no. La tentativa
fracasada impropia, el autor que ha iniciado la ejecución de su plan delictivo llega a la
convicción que su plan ha fracasado aunque se representa la posibilidad de seguir actuando de
inmediato con un nuevo plan o medio para lograr la consecución de su eta delictiva ej un sujeto
decide matar a la víctima con un cordel y se lo pone al cuello lo tira y se corta por lo cual el
plan de matar con ese cordel ha fracasado, pero se percata que justo ahí al lado hay una piedra
con la que puede golpearlo en el cráneo y matarlo, tentativa fracasada impropia. En cambio en
la propia el sujeto con o sin fundamento cree que ya no lo puede hacer, quizá esta equivocado.
Esas son hipótesis que la doctrina ha gestado en torno al tema. Con eso entramos al delito
frustrado. el concepto lo da el código articulo 7 código penal., bien a ver veíamos que la
diferencia con la tentativa es que la acción en un delito frustrado esta completa, el sujeto
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realizo toda la conducta en cambio en la tentativa es una acción incompleta bien porque solo
hay un inicio de un 10% o hay un 99% pero siempre la acción está incompleta en cambio en el
frustrado la acción esta completa, total y a pesar de eso el resultado no se produce por eso
esta frustrado. La estructura del tipo del delito frustrado, diferenciar tipicidad subjetiva y
objetiva, tiene un tipo subjetivo y uno objetivo, en el tipo subjetivo uno puede repetir todo lo
del tipo subjetivo de la tentativa, o sea requiere dolo y el problema de qué tipo de dolo se
aplica o sea todo lo dicho acerca de la tipicidad subjetiva de la tentativa se puede extrapolar
al delito frustrado, es lo mismo. Tipo objetivo, aquí si hay diferencia. Requisitos Uno, el autor
tiene que haber realizado todo lo necesario que constituye la conducta típica, esto de todo lo
necesario nos plantea conforme a que criterio tengo que determinar si el sujeto realizo todo lo
necesario, posibilidades de respuestas tres, una posibilidad que hoy no sigue nadie pero es
histórica, es el criterio subjetivo preguntarle al sujeto ¿Ud. hizo todo lo necesario?, pero la
cabeza del autor no es la indicada para consultar si jurídico penalmente hizo todo lo necesario,
lo que no significa menospreciar el plan del autor. Otro es un criterio objetivo, o sea el hombre
medio, o sea hay que ver qué es lo que hizo el sujeto y eso valorarlo, y conforme a que criterio
se valora, conforme al criterio del hombre medio, un hombre medio va a mirar lo que el sujeto
hizo, y va a decir a ver el delito que el sujeto quería cometer es hurto, violación, etc. Lesiones,
robo, que hizo el, tal cosa, a ver desde la óptica del hombre medio, yo creo que él no alcanzo a
hacer todo lo necesario. Ese es objetivo, y el tercer criterio es mixto, que a mí me gusta,
supone conocer el plan del autor y valorar lo que hizo el sujeto conforme a un criterio objetivo,
a ver primero que delito quería cometer, cómo quería cometerlo, que hizo el sujeto y ese acto
tengo que enjuiciarlo conforme a un criterio objetivo de un hombre medio teniendo presente
que el delito a perpetrar era este y teniendo conocimiento que la forma de perpetrarlo esta y
esto que hizo, aparece como lo necesario para que el delito se consumara?. El segundo requisito
del tipo objetivo es la no producción del delito consumado por causa independiente de la
voluntad del autor, lógico sino estaría consumado, la acción tiene que estar completa pero para
que haya frustración tiene que no producirse el delito consumado por causa independiente a la
voluntad del autor, el sujeto disparo y al víctima se agacho justo, el sujeto realizo toda la
acción todo lo necesario pero por causa independiente de su voluntad el resultado no se
produce. En consecuencia entramos a la institución semejante al desistimiento pero que le han
dado otro nombre para diferenciarla, se habla de abandono eficaz previo a la consumación y
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otros autores hablan de arrepentimiento activo. Por qué en nuestro medio hablan los autores
de arrepentimiento activo pero quizás es más correcto hablar de abandono eficaz previo a la
consumación, es más largo si, la expresión arrepentimiento activo ha sido cuestionada en
España por Santiago Mir porque él es consecuente con su forma de pensar la objeción que hace
es que hablar en derecho penal de arrepentimiento, la expresión arrepentimiento tiene un dejo
un recuero religioso, la persona se arrepiente y eso en derecho penal no, quizá tiene razón,
pero en todo caso todos están de acuerdo que esto es abandono eficaz previo a la consumación.
Que concepto se puede dar: existe si el actor ha desarrollado una acción típica de una manera
plena o total (es lo típico en el delito frustrado la realización plena o total de la conducta
prohibida) posteriormente ejecuta una conducta eficaz que impide la consumación del delito, es
decir el sujeto realiza toda la conducta típica prohibida y antes de que se consume, lleva a cabo
una segunda y nueva acción destinada a neutralizar o dejar sin efecto la primera acción.
Fundamento, lo mismo que el desistimiento, lo que el legislador busca que el sujeto que ya
realizo toda la acción típica delictiva si puede revertir las cosas que lo haga y le dice mira si
logras aquello, el premio es la impunidad por lo que hiciste. Naturaleza jurídica, al igual que en
caso del desistimiento lo que eso significa es que se trata de un perdón por una conducta
plenamente ejecutada. Requisitos, la resolución antidolo voluntaria y definitiva al igual que el
desistimiento el contenido de esa expresión es semejante no hay nada nuevo. Un requisito
objetivo, conducta oportuna y eficaz es decir el sujeto que realizo toda la conducta típica
prohibida, por ej. Yo decidí matar a mi suegra y le prepare el trago que le gusta y le eche aliño
de cianuro, que iba a producir efecto a las dos horas de haberlo consumido, se lo tomo toda la
conducta, y en dos horas morirá, y a la hora digo para que me voy a manchar las manos y le
preparo otro trago y le echo un antídoto que va a neutralizar el veneno y se lo toma y no muere
es arrepentimiento activo porque he realizado una segunda y nueva acción con el fin de
neutralizar contrarrestar dejar sin efecto la conducta previa que yo realice el envenenamiento,
si eso es así el legislador me dice, bien en premio, la conducta delictiva queda impune, salvo que
si el veneno no la mato pero le causa lesiones yo tengo que responder por las lesiones dolosas
que le cause, en consecuencia conducta oportuna y eficaz. Ahora bien , tiene que ser eficaz
tengo que lograr que la vieja no muera, porque puedo decir que el antídoto no es suficiente, y
decido llevarla a urgencia y hago eso también es eficaz, y si pienso en llevarla a urgencia y
decido que no porque se van a dar cuenta de lo que hice y me la juego con el antídoto que
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resulta no ser eficaz tengo que responder por el homicidio doloso consumado. Alomejor me
podrían dar una atenuante, reparar, pero la impunidad no porque tiene que ser eficaz. Se ha
planteado un problema que ocurre si los que intervinieron fueron dos o más, entre tres
envenenaron a un tercero y los tres dicen que hicimos y deciden revertir la situación hay que
inyectarle algo a la víctima y la discusión es Juan Pedro y diego envenenaron a la víctima y solo
Pedro le inyecta y la victima se salva, los compañeros de Pedro se benefician también porque el
que realiza la segunda conducta lleva el premio, yo honestamente cuando surge este problema
lo encuentro de chiste yo creo que se lo llevan todos porque de lo contrario, habría que hacer
imaginar o exigir que entre los tres sujetaran la inyección, basta que si los tres están de
acuerdo y el efecto se produce se benefician todos pero en fin. Casos especiales, el abandono
fracasado, bueno si el abandono fracaso y el sujeto no consiguió lo que quería tendrá que
responder por la conducta a lo más le darán una atenuante. Consumación anticipada. Aquí hay
algo que es curioso, discutible ¿Qué ocurre cuando de conformidad al plan del autor, el autor
decidió matar a la víctima mediante ingesta incorporándole veneno en 10 dosis una cada
semana, y según el plan del autor la muerte se produciría a la decima semana por la acumulación
del veneno ese es su plan, el problema es que ocurre si la víctima en vez de morir en la decima
dosis muere en la quinta? Aquí viene lo que han señalado algunos autores, toda vez que ese
anticipo no estaba contemplado en el plan del autor allí a lo más se le podría sancionar por
tentativa, yo lo veo discutible por qué? Cual era la finalidad del autor matar a la víctima, y ese
dolo de homicidio lo tuvo en la primera dosis, en la segunda, tercera, etc. Se anticipo la muerte
debe ser homicidio consumado, pero los autores dicen que el plan del autor quedo a medio
camino, pero como va a ser tentativa si hay un muerto! En el caso de los tres sujetos que le
inyectan el veneno, uno se va porque ya está muerto y solo dos le dan el antídoto, el que se fue
no se beneficia. Hay casos que se han dado, una mujer decide envenenar con gas a su marido
que duerme siesta, y ella calcula que va a morirá en tres horas, se va de la casa y pasan dos
horas o tres horas y ella va a policía y denuncia el hecho y parte de la idea que el marido está
muerto y justo una ventana se rompió y salió el gas y que hay ahí? Los autores consideran que
en ese caso no se le puede dar el beneficio porque no hizo ninguna acción, debe responder la
mujer no por la muerte pero si por el delito frustrado, quiero decir que cuando hay
desvinculación de la víctima, la mujer creyó que había muerto, no hay resolución antidolo, ahora
si se denuncia a la hora y media y ha muerto, o denuncia a las 3 horas y no está muerto, en
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ninguno de los casos tiene los requisitos subjetivos para ganarse el premio. Efectos del
abandono eficaz, la impunidad en la medida que sea eficaz y que haya evitado el delito que la
persona quería cometer, ahora bien si la persona causó un daño colateral es no, se paga, con
esto, terminamos iter criminis y entramos a examinar Autoría y participación.
Partícipes: Los que participan en un hecho delictivo, ahora el problema está en que emplear el
término, porque en derecho penal la expresión gramatical participes se refiere a un
determinado rol cometido o función, solo son participes en derecho penal el inductor y los
cómplices, el lenguaje del derecho penal es técnico en consecuencia hay trata de evitar el
termino participes para englobar a todos los que intervienen en un hecho delictivo, hay que
trata de usar el término “intervinientes”, ya que los que intervienen en un hecho delictivo,
pueden ser son o autores o partícipes, los que intervienen pueden hacerlo en el rol de autores o
partícipes.
Consideraciones generales, Sistema binario diferenciador. Afortunadamente nuestro sistema
penal al igual que el español y alemán y en general nuestro legislador los autores y
jurisprudencia considera que en este terreno nuestro código penal ha recogido y los autores
los afirman un sistema diferenciador, binario porque se refiere a autores y participes se
reconoce que los que intervienen en general tienen distintos roles cometidos o función, uno son
los autores otros son los participes eso que para nosotros es natural lleva a que la doctrina y la
jurisprudencia afortunadamente postilan un concepto restrictivo de autor., aquí soy franco a
mí la expresión restrictiva no me gusta yo prefiero hablar de un concepto estricto de autor, es
por la idea cuando halamos de concepto restrictivo me da la sensación que si bien la formas de
autoría pueden ser varias vamos a restringirlas a algunas de ellas en cambio si empleo término
concepto estricto de autor lo que digo es que llamo autor a los que de verdad son autores no es
que deje afuera a algunos, hay que reconocer que la doctrina dominante usa el termino
restrictivo de autor prefiero concepto estricto, llamar autores a los que lo son.
Afortunadamente postulan concepto binario o diferenciado porque si lo miramos bien nuestro
sódico penal no define autor, si Ud. mira el artículo 16 que se refiere a los encubridores (tenor
gramatical del articulo 16)”son cómplices”, define, leer el 15, “se consideran”. Que dice con eso,
mire aquí hay varias hipótesis yo a todas estas las voy a considera como si fueran de autoría
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con lo cual tácitamente esta reconociendo que no todos los casos de 5 son de autores el
legislador chileno no define la autoría como la complicidad, veremos que si se señalan como
conceptos pero una definición no hay eso nos lleva a algo que afortunadamente se da en otras
realidades. La tercera idea es que para todos los autores nacionales el concepto de autor debe
estar siempre referido al tipo penal si yo quiero saber quién es el autor, bueno el autor es el
sujeto principal el sujeto activo el agente de la conducta típica prohibida eso está en el tipo
siempre el autor yo tengo que vincularlo a un tipo penal y ahí puedo saber quién puede ser
considerado autor de un homicidio, de un lavado, de lesión, etc siempre el autor es protagonista
principal de la conducta típica prohibida.
AUTORIA.
CONCEPTO ONTOLOGICO Y LEGAL DE AUTOR.
Hay autores que han estimado que en la realidad extrapenal el autor se da como un hecho
natural ontológico y en consecuencia esa realidad natural ontológica de la conducta del autor
hay que extrapolarla al derecho penal y sí se puede considerar pero hay que reconocer que el
derecho penal tiene cierta autonomía es el legislador quien dice que es autor es aquel que el
legislador considera tal en un hecho el legislador puede mirar la realidad pero obligado a
respetarla tal como esta puede sacar o cambiar cosas, en consecuencia el concepto de autor no
siempre es ontológico hay factores normativos que los decide el legislador. Por qué? Hay otros
países como Italia, pero no son la mayoría, que no tienen un concepto binario o diferenciado de
los intervinientes, son países donde le derecho penal postula un concepto unitario o concepto
extensivo de autores. Hablar de concepto unitario de autor o de concepto extensivo de autor
no es lo mismo, se parecen pero no es igual para loe efectos nuestros nosotros vamos a
considerar que son iguales pero no lo son. Cuál es el denominador común de estos es que califica
de autor a todos los que intervienen en un hecho delictivo y que con si conducta han
contribuido a la gestación del hecho delictivo, nosotros tendemos a diferencias entre autor y
participes ellos dicen que todos los que intervienen son autores., Ud. dice que es lógico que el
protagonista principal es autor y otros sujetos lo ayudan complementan o auxilian pero no son
el protagonista principal. Estos países dicen que no, que todos los que con su conducta ah
contribuido al proceso de gestación del hecho son autores, pero no es justo que la contribución
de un autor se valore igual que el cómplice porque el cómplice no comete delito, solo ayuda al
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autor a cometer el delito, pero en estos sistemas el concepto de autor es unitario, porque el
autor es una unidad, todos los que intervienen son autores y por qué se habla extensivo porque
extiende la calidad jurídica de autor a quienes no lo son concepto extensivo de autor, en
nuestro sistema se reconoce la diferencia que es muy importante hay que mirar el acto y la
conducta del sujeto para ver la conducta es principal o secundaria y según el merito de la
conducta si es principal o secundaria yo voy a decir aquí hay autor y aquí hay un participe. Eso
es lo más justo. Hay un ejemplo un autor dice que mire no podemos considerar a un cómplice al
igual que un autor el cómplice que le facilita el arma sabiendo que la va a usar para matar a un
ser humano es disvaliosoa pero no puede afirmar que el desvalor de esa conducta es igual al que
tomo el arma de fuego hizo uso de ella y le quito la vida a una persona la conducta del autor es
mucho más graves mas disvaliosa y en nuestro sistema afortunadamente se diferencia entre
autor y participe porque el participe siempre juega un rol secundario, accesorio, dependiente a
la conducta principal del autor pero estos otros sistemas son curiosos porque si bien postulan
un concepto unitario o extensivo de autor, pero de inmediato comienzan a haber diferencias,
porque ellos se dan cuenta que es muy duro valorar igual al cómplice que al autor la visión
unitaria se anuncia, pero se dan cuenta que los roles son diversos, es obvio que no es lo mismo
autor que cómplice por eso las penas son distintas también, aunque de repente el legislador
hace cosas, en el aborto cometido por el profesional que abusa de su oficio, ese cumple rol de
cómplice pero el legislador le da pena de autor y son decisiones político criminales pero en
derecho se distingue delito consumado, frustrado o tentativa y eso que no se discute, todos
estamos de acuerdo que no es lo mismo consumado frustrado y tentativa, a veces el legislador
le da la misma pena a la tentativa que consumado pero por decisiones político criminales, pero
eso atenta contra lo que se dice antes, es negar la realidad, niega lo objetivo y transparente,
quizá es políticamente lo adecuado. A mí eso no me gusta, justificar todo eso en decisiones
político criminal.
Concepto restrictivo. Autor es quien ha realizado el tipo penal, lógico, en un concepto estricto,
es que autor es quien ha realizado el tipo, el que mató a otro es autor. Eso es una primera idea
vaga de cómo llegar a ver quién es el autor de un hecho delictivo. Entramos de esa generalidad
las doctrinas que se han gestado para explicar o justificar la autoría o delimitarla.
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- Teoría objetiva y formal. Es objetiva porque pretende descubrir la diferencia en un
plano objetivo en el mundo real externo, mirando objetivamente el acto del autor, y
porque es formal, porque considera que la repuesta viene dada por comparar lo que
objetivamente realizo el sujeto con la descripción del tipo penal. Que dice esta teoría
objetivo formal quien ejecuta total o parcialmente la conducta prohibida autor es el
que ejecuta total o parcialmente la conducta típica prohibida. Nadie puede discutir eso.
Cuál es el fundamento de porque el autor tiene una pena mayor. Primero porque su
conducta es mucho más peligrosa, la conducta de un cómplice tiene un grado de
peligrosidad pero no tanto como la del autor, porque no hace uso del arma, no es lo
mismo facilitar el arma (cómplice) conducta secundaria. Segundo el autor ejecuta un
delito, el cómplice no ejecuta un delito, proporciona un arma con la que el autor va a
ejecutar un delito, por eso tiene menos pena. Y tercero quebranto de la prohibición
primaria, el delito de homicidio, “no matar”, el que rompe la prohibición la quiebra es el
que mata, el cómplice no mata a nadie, solo facilita el arma, el que rompe la prohibición
primaria es el autor, es distinta la función. Esos son los argumentos doctrinarios. El
autor es el protagonista principal del hecho delictivo. El participe facilita apoya, realiza
conducta segundaria, de apoyo de ayuda. Puede haber un hecho delictivo sin cómplice,
pero no puede haber un hecho delictivo sin autor. Esta doctrina teoría objetivo formal
ha tenido dos interpretaciones, la clásica en ésta autoría es realización de todo o
parte de una acción ejecutiva de un delito, cuando digo ejecutiva no necesariamente
típica, esta interpretación la han dado alemanes y españoles, realización de todo o
parte de una acción ejecutiva no necesariamente típica de un delito. La versión
moderna se gesta en España, autoría es realización de todo o parte de una acción típica
de un delito, la visión española es mucho más estricta la alemana clásica es mucho más
amplia. Vamos a poner un ejemplo concreto para verlo. Por ej. Homicidio. El compañero
decide matar a la suegra, pide ayuda a otro, éste sujeta a la víctima, mientras el
homicida le da puntadas con arma blanca 25 cortes, la teoría objetivo formal versión
clásica, que señala que autor es todo el que realiza todo o parte de una acción ejecutiva
de un delito, va a ser autor el que corto, y el que sujeto los dos autores porque los dos
realizan una acción ejecutiva, los españoles dicen que no que el autor es solo el que
corto a la victima porque sujetar es una acción ejecutiva pero para postular la autoría
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es necesario realizar una acción típica que en este caso solo la hizo el que corto el otro
no, esta versión es más estricta y le conviene a la defensa, los alemanes son bastante
castigadores, las interpretaciones de ellos son amplias les conviene a los querellantes,
según los alemanes los dos responden de autor, y según los españoles el que sujeta es
cómplice.
Critica a la doctrina; se ha dicho que hay dificultad práctica para distinguir entre una acción
ejecutiva y una de colaboración. Es interesante pero la diferenciación entre acto ejecutivo y el
que no lo es no siempre es fácil, y es verdad pero el derecho penal siempre es así. Por ej en el
error de tipo evitable e inevitable, lo mismo el error de prohibición es fácil decir cual es cual?,
cuando vamos a una causal de exculpación, es fácil verlo?, no siempre hay margen discutible.
Esta critica a mi no me asusta en muchos temas penales hay posibilidad de equivocarnos porque
en derecho penal no hay formulas matemáticas aquí hay criterios y en la aplicación de un
criterio la gente puede discrepar, vamos a ver si una persona es simpática o antipática ¿es
fácil? Ej. Don francisco la mitad de la gente cree que es el más simpático y la mitad lo
contrario. Valorar en derecho penal es complejo, esa crítica lo puedo decir de todo el derecho
penal, o sea la crítica no hace que yo abandone esto, es verdad que hay casos discutibles pero
abandonar la doctrina por eso, no. La segunda critica, señala que esta doctrina no permite
explicar la autoría mediata, esta crítica tiene el apoyo del 95% de la doctrina, porque para esta
doctrina el autor es que ejecuta la conducta típica, y en la autoría mediata el que ejecuta la
conducta típica no es el autor mediato es el instrumento ejecutor el hombre de adelante sin
embargo, como todo es discutible hay un profesor español, Gimbernat el no está de acuerdo
cree que desde su poto de vista también se puede explicar el autor mediato porque el hombre
de adelante el que ejecuta es la prolongación del brazo del autor mediato o del hombre de
atrás, es el instrumento del autor mediato, con lo cual esta crítica no es importante para este
autor. Todos están de acuerdo si en que esta doctrina que exige que el autor ejecute la
conducta típica no puede explicar la coautoría, porque la característica de la coautoría es que
en ella un coautor puede limitarse a realizar una conducta de mera complicidad. Si un coautor
se llama coautor y se limita a contribuir con una conducta accesoria de facilitar y va a ser
responsable como autor, claro esta doctrina no lo puede explicar porque para ella el autor es
el que ejecuta la conducta típica y el cómplice no ejecuta conducta típica. Yo tengo una postura
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minoritaria pero reconozco la limitación. Esta doctrina en consecuencia es una buena doctrina
pero no siempre se puede hacer uso de ella., ocurre que esta doctrina donde no puede explicar
nada ni siquiera la autoría directa es en los delitos resultativos, en el homicidio aquellos tipos
penales donde el legislador ha prescindido de una conducta formal, no hay herir, distraer,
golpear, etc, como no hay una conducta formal típica y para la doctrina objetivo formal hay que
mirar la conducta típica formal no la puede explicar eso es una limitación de la doctrina. Ante
esto surge las otras doctrinas en el derecho penal.
- Teorías objetivo material, teoría de la necesidad, teoría de la simultaneidad, teoría de
la superioridad e igualdad de los intervinientes, teoría del carácter directo e indirecto
de la causalidad, en nuestro medio no, son históricas. Por ej la de la causalidad,
consistía en que los alemanes decían autor es aquel que de conformidad al criterio de
causalidad, su conducta es causa del resultado, en cambio si yo llego a la conclusión de
que la conducta de este sujeto no llega a ser causa sino una mera condición, entonces
es participe, el autor es el que realiza aquella conducta que yo puedo calificar como
causa, los demás participes. En la teoría de la superioridad e igualdad los alemanes
decían que hay que ver, si en un hecho delictivo yo veo que hay gente que tenía un rango
de superioridad que viene dado por la ejecución de a conducta formal o del hecho
principal del autor ese es autor, el otro que se limito a un acto secundario es participe,
con lo cual la autoría, o la participación viene dado por la importancia envergadura,
relevancia, del acto que realizo el sujeto.
- Teoría del dominio del hecho, es hoy la teoría moderna y dominante en nuestro medio.
Esta es creación Welzel que habla del dominio del hecho pero el autor que lo ha
desarrollado es Roxin. Todos reconocen que el tomo esa doctrina y la ha desarrollado
de forma exhaustiva es hoy la doctrina en nuestro medio dominantes la teoría del
dominio final del hecho, quien es autor?, Roxin dice, el que domina el hecho delictivo, y
ese dominio se expresa en tres cosas, y el que ostenta estas tres cosas es el autor, y al
verlo es claro. Primero, del autor depende el sí del hecho delictivo, esto significa que el
hecho delictivo exista, en segundo lugar del autor depende el cómo se ejecuta el hecho
delictivo, y tercero, es el que controla gobierna o domina el curso causal que va a
desencadenar en el hecho delictivo. Claro si Ud. me dice que un sujeto él va a
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determinar el sí de un hecho delictivo, que este exista, el cómo se va a producir el
hecho delictivo, y tercero el controla guía gobierna como se va a producir el suceder
causal que va a terminar en ese hecho delictivo obvio que ese ñato es el protagonista
principal y por consiguiente el autor del hecho delictivo. Decide su existencia, su
modalidad de realización y dirige el hecho, sin embargo esto que parece tan obvio,
Roxin también señala que no cabe duda que es la doctrina dominante, sin embargo la
coincidencia solo queda en el nombre porque cuando los autores que adhieren a la
doctrina del dominio del hecho no están de acuerdo y el primer desencuentro
conceptual que hay es su naturaleza jurídica ¿qué naturaleza tiene el dominio del hecho
como doctrina explicativa de la autoría? Tenemos 3 alternativas, hay quienes dicen que
su naturaleza jurídica es subjetiva esta en el conocimiento en la representación que el
sujeto el autor tiene de eso, otros han dicho que no que se basa en algo objetivo
importa poco que el sujeto sepa que r que tiene que gobierna, lo que importa es que el
en hecho el decide las cosas aunque no tiene conciencia de ello, y la ultima postura que
me gusta a mí que creo que corresponde la conducta humana tiene una dimensión
subjetiva y una objetiva, es una postura mixta, para mí el dominio del hecho exige
conocimiento representación y también fácticamente que el sujeto la ejerza, lo otro es
negar que la conducta humana tenga un componente subjetivo y objetivo, es absurdo, es
no ser consecuente con el concepto de acción, si la conducta del autor es acción. Pero
como todo esto, debe verse en concreto, Roxin pone casos, un ejemplo es imagine la
situación en que un medico que está en la posta en su contrato atiende en la noche
desde 8 de la noche a 8 de la mañana, debe atender enfermos, este facultativo ha
decidido matar a un enfermo, lo que hace es que 10 para las 8 le dice al médico que
viene que le haga un favor que le aplique a la enferma 150cc de algo, o le dice que le
deja la inyección lista y el médico compañero le dice que bueno, o quizá le dice a la
enfermera que le ponga la inyección a la enfermera, esta le va a decir que bueno, que le
inyectará, el doctor tanto con el médico con la enfermera controla, no le van a decir
que no. Otro ejemplo, yo estoy en clases y le dijo a la alumna que vaya a la oficina del
profesor Elgueta que vaya a buscar un libro determinado, la alumna no lo va a
rechazar, lo va a hacer y que quería el profesor hacer?, hurtar el libro, pero no quería
aparecer, porque lo iban a ver, autor mediato es el profesor que la envía, la alumna es
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instrumento ejecutor. Que naturaleza tiene el dominio? Roxin y welzel dicen que es
subjetivo el sujeto tiene conciencia sabe que el va a disponer a desencadenar un curso
causal el tiene conciencia que él está manejando la cosa. El tercer ejemplo, es yo he
tenido problemas con un sujeto y pongo una bomba que estalla al prender la luz y sé que
el sujeto está ahí, y le digo a otra persona que vaya y encienda la luz, ¿Quién tiene el
dominio? El que conoce según estos autores el dominio del hecho es subjetivo, pero que
han dicho otros autores a Roxin que el dominio del hecho no es subjetivo sino objetivo
lo que decide para que un autor sea considerado que domina el hecho no es que el sepa,
en el ej de la enfermera es el médico que inyecta el que determina el hecho en
consecuencia que sepa no importa nada, el que aprieta la tecla de la luz es lo es lo que
determina. Yo creo que tiene dimensión subjetiva y objetiva, de hecho la subjetividad
determina a que el sujeto controle ponga a alguien a ejecutar la conducta y la pura
objetividad es ciega, allí los partidarios del dominio del hecho como algo subjetivo
discrepan a como denominar esa subjetividad, algunos dicen basta el conocimiento de
que el domina, controla o gobierna el hecho, otros han dicho que no, el dominio del
hecho se expresaría en dolo, y otros dicen que no es una conciencia distinta “conciencia
domini”, , no es lo mismo que el dolo es tener conciencia de que el sujeto está
dirigiendo, orientando comandando dominando el proceso causal que no es el dolo, se
suma al dolo. Entonces para el profesor el autor es que envía al sujeto a hacer lo que le
pide al otro, el lo envía, pero él lo controla ahí está la parte subjetiva y objetiva, la
conducta del autor tiene una dimensión subjetiva y objetiva.
El dominio del hecho según Roxin. Hay otros autores que lo ven también pero le han hecho
cambios nosotros lo vamos a ver como Roxin porque es lo que se domina en el medio nacional
también, es la postura dominante en nuestro país y en otros. Roxin dice que el autor es la
figura central del proceso de actuación. Pero ojo porque aquí según yo veo se producen cosas
discutibles que es apartarse de lo que Roxin ha dicho. Autor para distinguir del participe es la
figura central como en una película, seria u obra de teatro. Esta siempre la figura principal y
los personajes secundarios como en la vida. Yo estoy de acuerdo que el autor es figura central
pero no estoy de acuerdo en todo lo que dice Roxin, después lo voy a aclarar. Segundo el
dominio del hecho es un concepto abierto, lo que quiere decir Roxin es que todo lo que él dice,
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los casos que el plantea son todos de autoría pero es un concepto abierto, es decir que pueden
haber otros casos, otras formas de autoría aparte de los que él ha desarrollado. Luego formas
de dominio del hecho, el dice, respetando el concepto de autor señala que la autoría tiene 3
formas el autor directo o inmediato o autor material, o autor ejecutor, la autoría mediata y la
coautoría, y Roxin dice que se puede expresar la autoría de 3 formas directa, mediata y
coautoría, en estas tres formas de autoría hay dominio del hecho en la directa el autor domina
la acción delictiva ej. el compañero decide matar a la suegra, el quiere ver como se le va la vida
a la suegra y decidió estrangularla poco a poco, alguien duda que esta persona mientras la
media hora que hizo eso ¿el domina la acción homicida’, nadie lo duda, el aprieta y suelta, el
cómo y controla, el tiene dominio de la acción delictiva, gobierna controla la acción delictiva.
Dejemos el dominio de la acción. Roxin dice es autor quien cumpliendo todos los requisitos
típicos (porque puede haber un delito especial) en forma libre realiza de propia mano, y
dolosamente todos los elementos del tipo penal. Eso en cuanto a la autoría directa en la autoría
mediata la doctrina del dominio del hecho se expresa porque el autor mediato el hombre de
atrás gobierna dirige orienta guía comanda guía la voluntad del hombre de adelante, controla la
voluntad del instrumento ejecutor, cuando el médico le pide inyectar al otro, el hombre de
atrás gobierna controla la voluntad del que lo va a reemplazar porque alomejor hay una
vinculación laboral, lo normal es que le haga caso, sabe que no le va a decir que no, el profesor
cuando envía a la alumna a buscar el libro en teoría quizá le pueda decir que no, pero lo más
probable es que le diga que, el autor sabe que la controla, domina o controla la voluntad del
instrumento ejecutor, el instrumento ejecutor o autor material el ejecuta la conducta de
hurto, ella ejecuto el delito de hurto, lo caso, ella es la autora material de la sacad de libre
pero el autor él es el profesor. En definitiva el dominio del hecho en la autoría mediata se
expresa porque el hombre de atrás se vale para realizar el delito de la conducta de un tercero
al que el domina, que tiene que ver también por ej, un niño, también Ud. sabe que el niño no le
va a decir que no controla esa voluntad lo hace hacer lo que Ud. quiere, a una persona con
limitación intelectual o debilidad mental lo puede manejar y hacer lo que Ud. quiere el hombre
de atrás domina gobierna la voluntad del hombre de adelante que ejecuta la conducta delictiva.
Bien, hay un dominio de la voluntad del instrumento ejecutor. Estos ejemplos de roxin hay un
sector de la doctrina que tiene una postura minoritaria que sostiene que estos ejemplos el del
médico que envía a la enfermera o al otro médico, o el profesor que envía a la alumna no son
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casos de autoría mediata sino que son casos de autoría directa y esta objeción se entiende que
serian formas de autoría directa los autores dicen que el hombre de adelante en estos caso
esa persona que ejecuta materialmente el hecho delictivo no pasa de ser un objeto en manos
del autor y para ejemplificar para navidad por ej en los supermercados suelen existir figuras
por ej el pino, sobre la base de tarros de durazno hacen una pila con forma de pino y arriba le
ponen estrella va una abuelita y con el carro mira y le pide a un reponedor que le pase un tarro,
y la señora quiere el que está arriba, que hace el reponedor?, va a buscar un garfio para bajar
objetos ese garfio, dicen los autores es igual al papel que juega la persona en el ejemplo de
roxin, yo no estoy de acuerdo y roxin tampoco, y se ha defendido, el garfio es un objeto
material, es la prolongación de mi brazo y el ejemplo de roxin es un ser humano el que realiza la
acción y esa persona en teoría le podría decir al sujeto que no, por eso no puede considerar que
la persona a la que se le pide que haga algo es como un garfio porque esa persona realiza una
conducta una acción, si yo uso un garfio para sacar algo, claro que soy autor directo peros si
envío una persona no, pero hay una postura minoritaria que cree eso que esas personas son
garfio, en chile Cury, pero yo no creo y roxin tampoco. En consecuencia en la autoría mediata el
sujeto controla la voluntad del hombre de adelante. Lo que ocurre es lo siguiente cuando se
puede dar la autoría mediata cuando el hombre de adelante por desconocimiento o ignorancia
realiza lo que le piden, lo hace de buena fe, en ese caso de descubrirse los hechos el de
adelante no tiene responsabilidad penal, la alumna, el que responde es el que lo mando. El
ejemplo que la doctrina no discute jamás es cuando el hombre de atrás el autor mediato
coacciona en forma seria grave al hombre de adelante y esta fruto de la coacción hace lo que
se le pide. Ej,. Secuestro a un familiar y le digo que si no hace lo que le pido voy a amputar las
piernas del secuestrado, y esa persona por la coacción realiza el hecho delictivo, vaya a matar a
alguien sino mato a su hijo, doblega su voluntad y hace lo que le pido. Cuando hay coacción seria,
grave, todos los autores dicen si allí hay un caso de autoría mediata la persona de adelante
realiza el hecho delictivo presionada. En cambio el ejemplo que si se discute es lo que roxin
denomina las estructuras organizadas de poder o sea la mafia, también da por ejemplo la mafia,
o la policía secreta y todo sabemos que la policía secreta comete delitos y mata, el ejemplo de
la mafia es el sgte. El jefe de la mafia conversa con otros y le pide que elimine a Heriberto y
ese le pide a alguno de los sicarios que el jefe ni conoce y el sicario un día le dice que lo
encontró y lo llama y le pregunta ¿lo mato o no, sigue la orden?, si le dice que si lo mata y si le
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dice que no, no lo hace, en definitiva el sicario de la mafia no se aparta en ningún momento de
la orden del mafioso, por lo cual es una forma de autoría mediata y para roxin esto es un
ejemplo d estructura organizada de poder, donde el mafioso da una orden y se ejecuta. Los
autores le han dicho que este ejemplo no, porque el sicario mata a la victima que le ordeno el
mafioso pero ¿ese sicario en el proceso penal va a tener responsabilidad penal? Si lógico es
autor material directo y ejecutor, si ese sicario responde como autor de la muerte que
responsabilidad tendrá el mafioso?, algunos autores han dicho que no es posible que detrás de
un autor directo hay un autor mediato, en consecuencia, el mafioso no es autor, y que es
entonces?, es un inductor o instigador, Roxin dice que no y ahí viene la doctrina que se gesta
para apoyar a Roxin que es la doctrina del autor detrás del autor, ese es su nombre un grupo
de seguidores de roxin dicen que nada impide jurídico penalmente que detrás de un autor
directo, material autor ejecutor, exista un hombre de atrás que sea también autor mediato,
pero es discutible hay que tomar una postura valorativa, que es discutible, una postura es por
ej, si el sicario mata y va a responder como autor directo el que esta atrás no puede ser autor
pero puede ser inductor, ¿cuándo va a ver autoría mediata? Cuando el hombre de adelante no
responde penalmente y entonces lo que realiza se le imputa penalmente como autor al que esta
atrás pero si el instrumento ejecutor responde como autor el de atrás no puede ser autor y
tiene que ser inductor y Roxin sostiene que no hay impedimento que detrás de un autor directo
haya un autor mediato, ninguna de las posturas está mal, puede ser, estas discrepancias
doctrinarias en nuestro código penal no tiene importancia porque el 15 asimila al inductor como
autor y por eso en un juicio el juicio del capitán general Juan bustos como querellante siempre
dijo que el capitán general era inductor, porque daba lo misma la pena era la misma en otros
países no da lo mismo, aquí el inductor o instigador se expone a la misma pena, por eso en ese
juicio Juan busto nunca se metió en ese punto porque yo creo que él era partidario de Roxin
porque aquí da lo mismo. Es algo doctrinario que no tiene efectos prácticos en nuestro país, es
posible las dos posturas es discutible y discutido. Bueno, es autor mediato quien cumpliendo
todos los requisitos típicos (delito especial), el hombre de atrás debe tener los requisitos
típicos no el que ejecuta, no el ejecutor, en forma libre sobre la base de un error, coacción,
situación de superioridad o de poder domina la voluntad del sujeto que realiza de forma
inmediata o de propia mano la acción típica prohibida, o sea es el instrumento ejecutor. Con
esto cerramos la autoría mediata y nos quedaría la coautoría
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Viernes 8 Julio
REPASO CLASE ANTERIOR:
El autor por definición es el protagonista, todos los demás juegan roles secundarios, eso
explica que el autor tenga mas pena que un participe
Para ROXIN en la doctrina del domino del hecho, el dominio se expresa en tres ideas. Del
autor depende:
 Hecho delictivo exista
 Forma de comisión
 Controla el suceder causal orientado a la perpetración del hecho delictivo.
El autor maneja esas tres cosas y por esto domina el hecho delictivo.
En consecuencia, esta idea de dominio permite a ROXIN explicar las 3 formas de autorías
- Autor directo, autor inmediato, autor material, autor ejecutor: es el que domina. Ej si
alguien quiere estrangular con sus manos a la víctima, nadie va a duda que de él depende
la realización de la acción, es decir, domina la acción delictiva.
- Autor mediato: es aquel que realiza el hecho delictivo a través de un tercero. En
doctrina este tercero se denomina instrumento ejecutor quien es el que “ejecuta”
materialmente el hecho delictivo, sin embargo, el instrumento no tiene responsabilidad
penal porque su rol es de mero instrumento del hombre de atrás. El autor mediato es el
que responde por él y por su instrumento ejecutor.
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Esta teoría supone un proceso de instrumentalización en donde ROXIN indica una serie de
casos. Dentro de estos casos el que no discute nadie es aquel en que el hombre de atrás, o
autor mediato, logra doblegar la voluntad del tercero mediante una coacción seria, grave,
relevante y significativa y que es tal entidad que el instrumento ejecutor esta dispuesto a
materializar el hecho delictivo. En ese caso ese instrumento ejecutor no tiene responsabilidad
porque no le era exigible otra conducta. Ej: si le amenaza con degollar a su hijo de 3 meses sino
mata entonces la sociedad no puede menos que “entenderlo” y en consecuencia no se le puede
exigir otra conducta. Este instrumento ejecutor que comete el delito que el hombre de atrás
le pide no tiene responsabilidad, pero si la tiene el que lo coacciono.
Esa instrumentalización se puede lograr, generalmente, mediante coacción o amenaza, pero
también puede ser puede por otros medios, como el caso en que el instrumento ejecutor
desconoce o ignora el sentido o alcance de lo que se le pide. Por ej: el médico que antes de
retirarse del turno le pide a la enferma que inyecte determinado fármaco a un paciente y el
sabe que con esa dosis el paciente va morir y como la enferma no le va a discutir al médico ya
que su papel es de ejecutar, va actuar y operar de buena fe. Conclusión: si ella con la inyección
mata al paciente no va a tener responsabilidad. En consecuencia también por desconocimiento
puede haber instrumentalización.
Otro ej el uso o mal uso de un menor de edad.
DISCUSION: esta discusión se da en lo que ROXIN llama estructuras organizadas de poder.
En estas estructuras existe un jefe que es el que ordena que alguno de sus soldados o sicarios
ejecute un delito que luego esta persona ejecuta.
Ojo hay dos diferencias en estas estructuras organizadas con los casos anteriores:
1) en los otros casos el hombre de atrás es quien instrumentaliza al instrumento
ejecutor en cambio en las estructuras el jefe no tiene idea quien será el Sicario, él da
la orden y alguno de los que tiene bajo su mando lo va a ejecutar, pero no sabe quién.
2) Si el sicario ejecuta el delito va a responder como autor ejecutor, es decir, es
imputable. En esta afirmación surge el siguiente problema: si el instrumento ejecutor
responde como autor directo ¿cómo vamos a calificar al hombre de atrás? Para ROXIN
el hombre de atrás sería autor mediato para otro sector de la doctrina será inductor o
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instigador. La razón o motivo de esto último es que quienes se oponen a ROXIN
sostienen que, si yo tengo un instrumento que responde como autor ejecutor quien esté
detrás no puede ser autor no puede existir un autor detrás autor en consecuencia lo
sanciono como inductor. ROXIN dice que nada impide que detrás de un autor material
haya un autor mediato.
En chile esta discusión da lo mismo porque en nuestro código tenemos el artículo 15 n°
2 donde están salvados ambos autores quienes se exponen a la misma penalidad por lo
que no tiene tanta importancia dicha discusión.
Aquí parte la clase
COAUTORIA (tercera modalidad de autoría)
Para ROXIN el dominio del hecho delictivo existe sobre la base de un dominio funcional. El
autor directo tiene dominio de la acción delictiva y el autor mediato domina la voluntad del
intrumento ejecutor.
¿Cuál es la diferencia entre coautoría y la autoría mediata?:
1) en la coautoría: los coautores ambos son autores están en igual pie, en igual estatus nadie
domina a nadie por eso son coautores. En la mediata no el autor mediato impone voluntad al
instrumento tiene un subordinado un lacayo.
2) Dominio funcional: lo tiene todos y cada uno de los coautores (ROXIN). Si son dos los dos, si
don diez los diez. Hay que entender la coautoría como un equipo. Por ej en un equipo médico, el
doctor principal, la arsenalera y el anestesista. El ejemplo clarifica que cada uno de ellos
cumple un rol, un papel y funciones distintas. Otro ejemplo: equipo de futbol, cada uno tiene su
rol. La coautoría es un equipo por eso ROXIN dice dominio funcional por la función de cada
coautor.
CONCEPTO: La coautoría tiene lugar si dos o más personas de manera conjunta, simultanea o
sucesiva, por y sobre la base de una decisión y plan delictivo en común realizan la acción típica
y con ello determinan de manera objetiva y positiva la existencia del hecho delictivo planeado y
acordado. El concepto se explica por si solo.
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Para ROXIN el espíritu de la coautoría permite formular el principio de la imputación
reciproca, es decir, si hay un grupo de 5 coautores lo que hace cada uno se le imputa a otro
porque son equipo.
REQUISITOS DE LA COAUTORIA (discrepancia entre autores)
Resolución y plan común para la ejecución conjunta. Implica que los coautores tienen un dolo
común se han concertado para ejecutar de manera conjunta un hecho delictivo. En esa
ejecución conjunta cada uno hace algo porque es un equipo, pero todo se integra en la visión
conjunta de la coautoría. En consecuencia para hablar de coautoría debe haber una resolución,
un plan común acordado entre los coautores para ejecutar de manera conjunta el hecho
delictivo lo que nos lleva a que este dolo común implica además un concierto, un acuerdo. ¿Ese
acuerdo común necesariamente tiene que ser previo y anterior al hecho delictivo o podría ser
durante la ejecución? Tiene que ser previo. En este punto hay consenso entre los autores. Si no
hay concierto previo y dolo común se va abajo la autoría.
Esta resolución, plan y concierto para ejecutar un delito solo los amarra para lo que estuvieron
de acuerdo. Ej: estaba de acuerdo en robar y uno de ellos se entusiasma con la nana, no se
extiende a la violación. Ej. Si van a robar y se ponen de acuerdo en que van a robar y no van a
lesionar a nadie, pero justo alguien de la casa se despierta y deciden en el momento que la van
a tener que lesionar, si todos están de acuerdo responden todos por eso también sino no
porque no hay dolo común, si dos están de acuerdo solo ellos responden.
Algunos autores se plantean que si existe una banda que se dedica a robar domicilios, son 5
sujetos y dentro de ellos hay uno que es picaflor “matias” y todos saben que donde ve falda
pierde el control y ellos saben que irán a una casa donde hay una nana dos estrellas y media,
pero que a Matías le da lo mismo y ellos lo saben y Matías a penas la ve comete el delito.
Existiendo por parte del grupo ese conocimiento de cómo es Matias, al ir con él estarían
aceptando tácitamente que algo podría pasar por lo que todos responden por dolo eventual.
En consecuencia un factor subjetivo de la coautoría, son el dolo común y concierto previo: si no
hay concierto previo se viene abajo la coautoría. No es lo mismo concierto previo y Dolo común.
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En el dolo común existen dos o más personas que están de acuerdo en la ejecución del hecho
delictivo, pero no necesariamente se han puesto de acuerdo. La coautoria exige ambas cosas.
Discusión: naturaleza de la contribución: para tener responsabilidad penal una persona tiene
que haber hecho algo y tiene q ser jurídico y penalmente relevante.
4. Para WELZEL nada impide que la contribución de un coautor sea lo que en derecho
penal se denomina constitutivo de un acto meramente preparatorio. Ej asaltar un
banco. Uno se compromete a realizar un estudio del banco entradas, salidas etc y con
ese plan se realiza el robo; el que facilita armas (facilita medios con anterioridad al
hecho) y después no está al momento del robo. Esto se justifica por el dolo común y el
concierto común.
5. Para ROXIN: dominio funcional del hecho solo lo pueden tener los que participan en el
proceso ejecutivo del delito, quien se limita al acto preparatorio no puede tener
dominio funcional. Ej: equipo de futbol solo los jugadores que estuvieron en la cancha
tiene dominio funcional del hecho el resto el entrenador, lo que están en la banca, el
quinesiólogo no lo tienen.
Luego WELZEL defiende su postura: ej. una persona se compra un sitio lo primero que contrata
es un arquitecto luego contrata un constructor. Si tomamos ejemplo de construir un casa lo
primero que hay que tener es una maqueta que la hace un arquitecto en relación a la futura
casa eso es un acto preparatorio luego la empresa constructora en todo momento se ciñe al
tipo, modelo, especificación y medida del mono del arquitecto, es cierto que el mono de
arquitecto no es parte integrante “del proceso ejecutivo” pareciera que si. Otro ej: el equipo
de futbol se orienta por las instrucciones del director técnico.
Profesor: las dos posturas razonables.
6. Posturas minoritarias (LUZON PEÑA): si queremos ser consecuentes con que el autor
es el protagonista principal de un hecho delictivo, en consecuencia, ¿puede ser coautor,
protagonista principal, un sujeto que se ha limitado un contribuir aportar con un plan,
un medio? La respuesta es que no porque esas son conductas secundarias. Entonces
solo pueden ser coautores lo que ejecutan la conducta típica prohibida no cualquier
acto de ejecución. Ej: Anda dando vueltas una noticia que en la universidad se ha
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comprado un equipo tecnológico de 8 partes y una banda de delincuentes quiere
apropiarse de el. Uno de los sujetos de la bandas tiene la tarea de informar en que
oficina y en que piso se encuentra ese equipo e indicar la vigilancia que hay en el lugar;
dos damas tiene la función de distraer al vigilante; dos sujetos van a ir a sustraer las
piezas del equipo y un último sujeto está esperando en un auto. Para WELZEL todos
serian autores (principio de imputación reciproca). Para ROXIN: deja fuera como
coautor al que informa porque no participa en el proceso ejecutivo, pero podría
responder como cómplice. Es discutible el que estaba con al auto motor en marcha,
porque su conducta es de encubrimiento, un sector de la doctrina dice que si bien el
encubrimiento implica un acto posterior a la perpetración se puede dar el caso en que
los coautores consienten que tienen una via de escape asegurada les podría dar una
mayor tranquilidad para llevar a cabo el hecho y si eso así el efecto de encubridor que
va con posterioridad ya va produciendo con anterioridad y podría ser considerado
coautor es un apoyo sicológico. Para Luzon peña: solo pueden ser coautores los que
sustrajeron de la oficina el aparato porque solo ellos dos realizaron la conducta de
apropiación. Las mujeres que distrajeron no se discute que contribuyeron, pero no se
apropiaron de nada por tanto tampoco responderían.
Profesor adopta la última doctrina porque las otras dos son muy amplias porque se termina
homologando valorativamente dos conductas totalmente diferentes. El problema con que se
encuentra es el articulo 15 ° 3, pero doctrinariamente esta es la postura porque es
consecuente con que el autor es el protagonista principal. En derecho penal la responsabilidad
se basa en la culpabilidad por el hecho en la base debe hacer un hecho material. Entonces si
sostengo que el autor es protagonista principal debo ser consecuente con eso.
Sin embargo en nuestro medio y nuestro código la teoría que se sigue es la de WELZEL
aplicando el 15 n° 3. Aunque es muy amplia esa postura es la única que tiene sustento legal.
El tercer requisito va depender de la postura que se adopte ROXIN dice actuación en fase
ejecutiva. Ahora WELZEL dirá que su aporte es previo.
¿Cómo hay que interpretar el artículo 15 del Código Penal?
Hay que distinguir:
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1) Autor directo: En nuestro medio nacional hay distintas posturas.
Un primer problema que se plantea es si yo para condenar a un autor directo necesito
apoyarme en el articulo 15. Todos los autores nacionales están de acuerdo en decir que
no. En un delito de homicidio, hurto, estafa, etc si participa uno me basta con el del
tipo penal porque normalmente los tipos penales comienzan con la frase “EL QUE”
refiriéndose al sujeto activo, por tanto si se trata de un autor directo ejecutor
material y es uno no necesito apoyarme en el 15, me basta el anónimo “EL QUE”.
2) Si es autor mediato: existen dos posturas
a) el anónimo El que incluye el autor mediato
b) La resolución deben apoyarse en el articulo 15 N° 2 “LOS QUE”
3) Coautoría: Opinión mayoritaria: artículo 15 del Código Penal. “EL QUE” es singular en
cambio en el 15 se habla en plural. Este argumento es literal ya que el legislador
describe al sujeto activo en singular. Profesor no piensa así, piensa que se puede
sancionar sin mencionar el artículo 15 porque si bien es cierto que el legislador lo ha
redactado en singular, pero la razón es porque para que haya cualquier delito se
requiere como elemento mínimo una persona no es que lo limite a uno es que es lo
mínimo, pero no es lo máximo en consecuencia si hay tres hay mas de uno, pero no
puede faltar uno. El singular no le quita, el legislador exige al menos uno. Ej supongamos
que no existiere el articulo 15 y el cabo Mardones le dice que los tres imputado han
matado con arma blanca a la víctima, se tendría que sostener que la conducta es atípica.
Lo mismo con “ella”
Articulo 15:
N° 1: “los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”
Evolución histórica: El año en que la universidad de Valparaíso celebro los 100 años del Código
Penal se hizo un cambio porque para toda la doctrina la interpretación era que en el 15 n° 1
había dos hipótesis: la primera “los que toma parte en la ejecución del hecho sea de manera
inmediata y directa” y segunda “o impiden o procuran impedir que se evite”. En esa lectura la
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jurisprudencia y la doctrina consideraban que este ciudadano llamado “loro” se lo podía
sancionar acorde el 15 n° 1 hipótesis 2. A partir del congreso surge una opinión distinta por un
artículo del profesor Sergio Yáñez indicando que la doctrina y jurisprudencia han leído mal el
15 n° 1. Afirmó que el n° 1 tiene dos hipótesis, pero no como se pensaba. El código dice: se
consideran autores “los que toman parte en le ejecución del hecho” siendo esto requisito
común para las dos hipótesis. Es tan así que el código dice “sea de manera inmediata y directa”
“sea impidiendo o procurando impedir que se evite” lo que puede ser una u otra son las
modalidad de tomar parte en la ejecución, pero tienen que tomar parte en la ejecución. Si eso
es así el loro no puede ser considerado en el n° 1 porque toma parte en la ejecución del delito,
ese es cómplice.
“Los que toman parte en la ejecución del hecho”:
1) debe haber pluralidad
2) debe un proceso ejecutivo en desarrollo, no preparatorio.
Primera Hipótesis: “lo que toman parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y
directa”
“sea de manera inmediata y directa”: - esto no lo tenía el código español. Proceso de
ejecución. Profesor: para él lo que espera en esta hipótesis es que los sujetos ejecuten la
conducta típica y prohibida.
“Inmediata”: se refiere a la la conducta típica;
“Directa”: se refiere que de propia mano lo haga, está referido a la persona del sujeto, que él
personalmente ejecute la conducta.
Segunda Hipótesis: “Sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
Esto se refiere a personas que realizan conductas accesorias, secundarias que facilitan a los
autores ejecutores el hecho delictivo: ej el que distrae o espanta, no son conductas ejecutivas,
conductas de ayuda para que el autor ejecute.
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“Impidiendo”: se refiere a delito consumado. El sujeto consuma el delito y arranca y él
aparece como barrera para impedir que los alcancen al autor del delito consumado o dirige a la
policía a otro lugar.
“Procurando impedir” : se refiere a delito frustrado o tentativa.
Profesor: opina que el legislador ha cometido un error, está valorando igual la contribución que
hace un sujeto que ayuda a un sujeto que comete a una tentativa y delito frustrado.
N° 2: “lo que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”
“Fuerzan” - vis absoluta: fuerza empuja no realiza acción. No realiza acción. El que lo empuja
es autor directo. Si es vis relativa coacción amenaza puede haber una autoría mediata.
“Inducen”: - existe tanto autoría mediata o instigación. La autoría mediata no solo cuando
coacciona el instrumento por lo cual cuando hablan de Lo inducen puede ser para incorporar allí
un autoría mediata o autentica instigación.
“Directamente”: nos evita un problema que tienen los alemanes, problema de inducción en
cadena, en nuestro código no puede haber inducción en cadena. Ej: yo le pido a ella que induzca
a otra persona que cometa un delito puede ser de 3 o 5. En nuestro código dice “directamente”
no se da el problema. Tiene que haber una relación entre inductor e inducido.
La inducción circunstancial: ej Otelo enamorado de Desdémona. Yago quiere enemistarlo con
Desdémona y termina convenciéndolo que su mujer le era infiel. Otelo se convence y mata a
Desdémona. Ese trabajo lleva a Otelo a tomar decisión de matar a su mujer. Autores como
Politof y Cury le dan cabida a esta teoría. El profesor indica que la inducción debe ser directa
no cosas encubiertas maquilladas por lo que no está de acuerdo con esta teoría.
n° 3 “los que, concertados para su ejecución, facilitan las medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencia sin tomar parte inmediata en el”.
Doctrina dominante cree que la coautoría se puede apoyar en el 15 n° 1 y en el 15 n° 3
porque para la doctrina dominanate la coautoría puede implicar que algunos coautores ejecuten
la conducta típica prohibida, en este caso tienen que apoyarse en el 15 n° 1 primera hipótesis.
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El 15 n° 3 nos permite incorporar a la coautoría, en esta forma amplia, a quienes no a son
autores ejecutores y se limitan a realizar conductas de mero participes de cómplices.
Primera hipótesis:
Concierto: dolo común y concierto previo.
facilitan los medios - ellos no ejecutan sino que proporcionan los medios. Los medios deben
haberse ocupado realmente esos medios con que se lleva a efecto. No “para” Ej: yo quiero
matar a mi suegra: una persona me pasa una panty, otra un corvo y otra la escopete, pero yo
uso la panty. Si se aplica la preposición “para” todas podrían ser culpables, pero si usa la
preposición “con” solo la que paso la panty seria culpable. OJO: En nuestro sistema lo que se
sanciona es la conducta de complicidad que ha sido real y efectiva, una conducta de complicidad
que se queda en mera tentativa es impune. El artículo 15 n° 3 es claro en este sentido “
….facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho”. En consecuencia en el ejemplo en que
habían tres medios letales, pero ocupe uno, las otras dos personas son impunes frente al 15 n°
3 porque requiere EFICACIA.
Profesor: no le gusta este tratamiento de coautor al un cómplice. La conducta del cómplice, el
que se haya concertado antes que plus tiene para considerarlo coautor. No se ve diferencia
entre el cómplice y el 15 n° 3 en cuanto al desvalor. Se queda con la postura de Luzón peña que
son más estrictos, en que el autor es el protagonista.
Segunda hipótesis: lo presencian sin tomar parte en él. Pasa por alto el principio básico de la
responsabilidad pnela por el hecho. ¿Cuál es la conducta aquí? Formar parte de un concierto,
pero sin hacer nada.
Se sanciona al sujeto por haber adherido a un dolo común. ¿Y donde esta el Elemento material
necesario? No es que Solo adhirió. Y donde queda el principio de que no hay delito de mero
pensamiento. Si el sujeto al final no hace nada.
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Doctrina nacional en este punto intenta buscar salida diciendo lo que pasa es que este sujeto
se comprometió en ese concierto a intervenir si era necesario, entonces los restante coautores
lo tenían como galleta en el banquillo, o sea en el derecho penal la exigencia de la conducta se
puede reemplazar por la actitud de estar dispuesto a actuar. Y si el sujeto actuó hay que
sancionarlo por algún otro número porque el 15 n 3 es claro lo presencia sin tomar parte, si
llega actuar ya no se puede castigar por este. Esto es la negación de los principios básicos del
código penal.
Profesor recordando indica que afortunadamente la doctrina nacional y la jurisprudencia dicen
que el concepto de autor hay que buscarlo en los tipos penal y postular un concepto estricto de
autor, porque el artículo 15 da pie para que digamos que nuestro código tiene concepto de
autor extensivo. Porque trata de autor a una persona que realiza una conducta de complicidad.
PREGUNTA DE COMPAÑERO: ¿es necesario que los dos sujetos deban realizar la acción típica
completa?
Profesor: explica con un ejemplo por ej en Un delito de complejo de violación, un sujeto comete
el acceso y el otro sujeto comete la fuerza se puede perfectamente. Por eso una mujer puede
ser autora de violación porque ella puede sujetar a la víctima y está realizando la acción típica
que es la fuerza o la intimidación. Incluso se ha discutido en doctrina, en el caso de violación,
cuál de esas dos acciones es la acción principal. El profesor cree que la discusión está mal
planeada porque se han empezado a decir que la acción principal es el acceso carnal, en
consecuencia iniciado el acceso carnal hay tentativa. Si esa es la acción principal y hay
tentativa de violación todos estarían presos, eso lleva a otros a decir que la acción principal es
la violencia.
El profesor cree que cuando se trate de tipos complejos no hay que plantearlo uno u otro
porque el legislador ha conectado los dos verbos, lo que pasa es tienen que ejecutarse los dos y
en consecuencia hay que ver en cada caso que es lo que hay, no se puede quedar con uno solo
con el acceso carne porque si lo deja solo muchos accesos no son constitutivos de violación y si
se va solo a la intimidación se podría estar en otro delito. Cuando hay delios complejos puede
comenzar de cualquiera de las dos maneras. Es absurdo lo anterior porque eso es olvidarse que
el legislador habla de dos verbos y son las dos las que fundamentan la punibilidad de la
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conducta. El solo tener relación sexual no es delito, es absurdo hay dos verbos rectores. En la
coautoría se deben realizar dos conductas típicas: por ej en la violación: uno realiza el acceso
carnal y el otro la intimidación. En cambio si nos vamos al artículo 15 n° 1 segunda hipótesis el
que esta sujetando a la victima para que otro lo mate o lo agreda no realiza la conducta típica
en este caso se puede colocar en la segunda hipótesis “impidiendo o procurando impedir que se
evite”, pero no es el sujetar a la víctima en el homicidio o en las lesiones la conducta típica,
pero si es una conducta de colaboración por eso hay que ver caso a caso.
PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO: INDUCCION E INSTIGACION Y
COMPLICIDAD. EL ENCUBRIMIENTO HOY EN DIA NO ES MODALIDAD DE
PARTICIPACION.
CONCEPTO DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO: Existe si una persona para o en
la perpetración de un hecho antijurídico ajeno lleva a cabo una conducta delictiva accesoria
dolosa, instigación o complicidad, como aporte a un hecho principal de igual carácter.
En consecuencia para la doctrina dominante las conductas de participación en sentido estricto
son conductas accesorias y/o secundarias que acceden la conducta principal que realiza el
autor y son una forma dolosa de contribución o aporte a un autor que está actuando
dolosamente.
FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACION: hay dos posturas:
 Histórica: (no se usa) “Teoría de la participación en la culpabilidad del autor”: otrora se
pensaba que el fundamento para sancionar al participe era que el con su conducta con
su ayuda, con su asistencia, con su colaboración contribuía a que el autor fuera
culpable. (nadie sostiene esto)
 Contribución a la lesión del bien jurídico. (DOCTRINA DOMNANTE ROXIN ENTRE
OTROS) ¿Por qué se sanciona al cómplice? Porque el cómplice con su conducta también
contribuye a afectar, a menoscabar, a dañar, a destruir un bien jurídico ¿Cuál bien
juridico? El quee está atacando el autor porque su conducta accede a la conducta del
autor, con su conducta de ayuda facilita, permite, ayuda al autor a atacar un
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determinado bien jurídico. Al cómplice se le sanciona porque con su actuar el ha
contribuido al menoscabo de ese bien jurídico.
Esto de la contribución a la lesión del bien jurídico ha llevado a un sector minoritario
(alemanes) a sostener que la actuación del cómplice no accede a conducta principal realizada
por el autor sino que el carácter antijurídico de la conducta del cómplice es autor, es
independiente del desvalor y de la antijuridicidad del hecho que realiza el autor, son hechos
antijurídicos separados, distintos e independientes. (no tiene apoyo en nuestra ley y el
profesor no lo comparte)
Profesor pregunta en chile ¿puede haber un participe sin haber autor? la respuesta es no ya
que su conducta ilícita presupone la conducta del autor, en la medida que hay un autor se
sanciona a un cómplice, pero no se puede sancionar a un cómplice, pero no a un autor.
PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION:
 EJECUCIÓN TÍPICA: Hay autores que hablan de principio exterioridad esto es que el
sujeto ejecute en el mundo real externo realice una acción (Alfredo Etcheberry).
Profesor no está de acuerdo con hablar de principio de exterioridad porque no basta
que el sujeto en el mundo real externo realice una acto sino que el derecho penal
demanda que el sujeto ejecute una acción típica. Cuando alguien realice una acción
típica el derecho penal surge, pero si realiza una acción cualquier, si bien hay
exterioridad no le importa el derecho penal. Hablar de exterioridad es quedarse corto.
Hay que hablar de un acto típico porque la mera actuación no dice nada.
 CONVERGENCIA: Aquí hay discusión entre autores (Etcheverry y Cury)
Doctrina dominante: la convergencia requiere dolo, es decir, el cómplice debe actuar
con dolo y debe ser el mismo del autor. El cómplice que quiere ayudar con su conducta
al autor tiene que saber y tiene que querer ayudar al autor con un delito determinado:
por ej el delito de homicidio, lesiones, robo, estafa, etc, pero tiene que saberlo debe
haber coincidencia en el dolo.
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Etcheberry: sostiene que si bien eso es así en algunos casos bastaría el mero
conocimiento. Apoyando su postura en el artículo 17 del encubrimiento en que el
legislador habla del conocimiento.
Profesor: agrega que el cómplice además de coincidir con el autor en el delito, en el
dolo, él tiene que actuar con dolo de partícipe, el hecho para él es que va ayudar a un
hecho ajeno, no propio.
 ACCESORIEDAD: La conducta del participe accede porque es secundaria a la conducta
del autor.
Respecto de la accesoriedad hay distintas posturas.
1) Accesoriedad en grado menor o mínima: exige que la conducta del autor sea típica.
2) Accesoriedad grado medio o media (seguida en nuestro sistema): exige que la
conducta del autor sea típica y antijurídica, de ese modo el participe responde. Si la
conducta del autor no es típica y antijurídica el participe queda impune.
3) Accesoriedad máxima: exige que la conducta sea típica, antijurídica y culpable.
4) Hiper Accesoriedad: exige que la conducta sea típica, antijurídica y culpable y si el
delito tiene condiciones objetivas de punibilidad y procesabilidad también tienen que
concurrir.
Con esta doctrina nueva que indica que la punibilidad del participe es independiente porque es
un ilícito separado distinto del autor con este criterio se viene abajo este principio, no se
requiere un autor que ejecute una conducta culpable. Es absurdo porque la conducta de
participe es secundaria a una conducta principal.
 COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD:
Mario Garrido dice que el nombre de este principio va a depender de lo que el autor cree. Si el
autor cree que hay comunicabilidad hablará del principio de comunicabilidad sino será el
principio el contrario.
La doctrina nacional piensa que el principio es el de la comunicabilidad.
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Cury en un principio seguía el principio contrario en base a dos argumentos: 1) dando un ejemplo
decía que tratándose de delitos especiales propios por ej prevaricación: delito cuyo sujeto
activo es un magistrado que ha sido ayudado auxiliado (complice) por un tercer que no tiene su
condición este tercero queda impune porque no tiene la cualidad que exige el tipo penal “ser
juez”. El profesor cree que frente a ese razonamiento Cury olvida algo que dicen todos los
autores dicen incluso él “los tipos de la parte especial el legislador los hace pensando en el
autor y en modalidad consumada”. Así, en la prevaricación la cualidad o condición el legislador
de ser juez se la exige el autor, pero no al participe porque la cualidad es exigible para el autor
no para los participes por tanto perfectamente se puede castigar al participe. 2) en un delito
especial propio quien no tiene la cualidad o condición que el tipo exige no puede afectar el bien
jurídico solo lo puede afectar el que tiene la cualidad. El profesor no lo acepta dice imagínense
un delito especial propio de un funcionario público que trabaja en el ministerio del interior en la
oficina de terrorismo y son funcionarios públicos que tienen a su cargo información
privilegiada. Él tiene la obligación de mantener la reserva. Este funcionario tiene pareja que es
la vocera de chile y él le comenta la información privilegiada, al día siguiente todo chile sabe.
No se sostiene lo que dice cury porque la esposa igual afecta la seguridad del estado.
Hoy todos los autores dicen que el principio es de comunicabilidad.
Este principio se complica con los delitos especial impropios porque la cualidad o condición del
tipo determina un nomen juris y una penalidad distinta porque para quien no tiene la cualidad o
condición puede cometer la misma conducta con otro nombre. Por ej funcionario público
malversación, otra persona comete hurto.
La doctrina sobre la base del principio del derecho penal reflexionan diciendo que hay un
tercero un extraneus que participa en un delito de malversación que requiere ser funcionario
publico, es decir, solo un intraneus puede cometer este delito, un extraño no puede cometer
este delito y en este delito ha participado un extraneus.
¿Cómo se sanciona? la doctrina dice que la primera alternativa al ser un tercer extraño hay que
castigarlo como cómplice de hurto o apropiación indebida.
El profesor dice que el que determina el nomen juris de la investigación procesal penal es el
autor y en consecuencia si está en una investigación por malversación y un tercero fue cómplice
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debe ser sancionado como cómplice de malversación, la lógica dice que el ayudo a cometer ese
delito. Este tercero no ayudo a un autor de hurto, el autor es de malversación porque la
doctrina hace ese juego rompe lógica por una forma de ayudarlo, pero no es lógico.
Delitos especiales y coautoria. Es necesario que todos los autores tengan la cualidad que
exige el tipo penal.
Delitos especial autoría mediata: el que debe tener la cualidad es el hombre de atrás.
CARACTERISTICAS DE LA PARTICIPACION CRIMINAL: ACCEDER A UN HECHO TIPICO
Y ANTIJURIDICO: por eso es que la doctrina nueva no tiene cabida. La conducta del participe
no puede ser independiente.
REQUISITOS GENERALES A TODA FORMA DE PARTICIPACIÓN.
1) Del hecho principal del autor: debe ser doloso, antijurídico y constitutivo a lo menos
de tentativa, eso debe existir para que haya responsabilidad del participe.
2) Del hecho secundario del participe: objetivamente la conducta debe ser de aquellas
que la ley contempla: instigación o complicidad y haber contribuido de alguna manera a
la afectación de un bien jurídico por medio del hecho injusto producido por el autor.
Subjetivamente el participe debe actuar con dolo.
DELITO IMPRUDENTE Y PARTICIPACION
La mayoría de los autores indican que en el delito imprudente no cabe diferenciar entre autor y
participe en consecuencia todos los que con su conducta han contribuido causalmente a la
producción de ese hecho delictivo imprudente, todos son autores. Profesor no está de acuerdo.
Doctrina tradicional: dice que es autor todo sujeto que con su obrar infrinja una norma de
cuidado y de lugar a la producción de un resultado.
Fundamento:
A) Redacción empleada en los tipos imprudentes “causar” porque el legislador habla de
“causar”, para ser autor basta que una persona con su actuar haya contribuido a la causaci´pn
de un resultado. Ej: 491 del Código Penal.
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b) Principios de la participación.
Doctrina alternativa minoritaria (profesor): Autor es quien realiza el tipo penal, en cambio, el
participe es quien colabora o ayuda al autor a realizar el tipo. En un plano comparativo las
conductas de autor o participe implican una diferencia valorativa. No es lo mismo el desvalor de
la persona que facilita el arma al homicida que el desvalor de la conducta de quien uso el arma.
En consecuencia ese desvalor no se puede homologar.
Reflexión del profesor: ¿Por qué lo que es secundario o dependiente como es la conducta del
participe tratándose de un delito imprudente se transforma en primario e independiente?
¿Qué es más grave un delito doloso o un delito imprudente? Imprudente.
Articulo 10 n° 13 “ … está exentos de responsabilidad el que cometiere un cuasidelito.. ” ¿Quién
comete el delito imprudente? El autor. En chile se sanciona excepcionalmente el delito
imprudente y si es así no es mas consecuente el diferenciar entre autor y participe porque el
profesor sostiene que en nuestro sistema penal tratándose de un delito imprudente se debe
diferencia entre autor y participe porque en un delito imprudentes los participes son impunes
para el profesor.
Ejemplo de compañera: un conductor va manejando le dice el copiloto que adelante por la
derecha lo hace y alguien muere. En el caso hay una inducción a un hecho imprudente de
acuerdo a lo que vimos es impune el inductor.
Sábado 9 Julio
AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y DELITO IMPRUDENTE.
1.- diga el tenor literal que el legislador alemán y que también se puede plantear en el derecho
penal español y en el nuestro, cuando tipifica una conducta imprudente normalmente el verbo
que emplea es causa, ocasionar, producir. ¿Cuál es el común denominador de esa expresión? E
que hace referencia todas ellas a causalidad. En consecuencia, en el ejemplo nuestro del
Articulo 491, ellos dicen “bueno si el legislador penal al tipificar la conducta imprudente emplea
verbo como el ya indicado es señal inequívoca que lo nuclear, lo esencial es, como conducta
típica, causar, desencadenar, provocar, ocasionar y si eso es así, cualquier persona,
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prescindiendo del rol que tenga, cualquier persona que, con su conducta, comportamiento con su
acción a contribuido a estructurar esa causalidad esta igual situación. En consecuencia, da lo
mismo que digamos que su conducta es importante o no, lo importante es que con su conducta
contribuyo a la cadena causal
2.- el segundo fundamento que dan los alemanes son los principios que reglan la participación en
el delito. En nuestro medio, todos los autores no objetan como herencia de la doctrina española
y alemana es la frase “la participación debe ser necesariamente dolosa. En el Código Penal
Alemán se encuentra contemplado en el parágrafo 26 y 27. En nuestro medio esta idea también
la compartimos, pero no tiene ningún sustento normativo, en este sentido no hay que
desconocer que la doctrina penal y muchas de sus postulados son creaciones meramente
doctrinales, no tienen un fundamento legal positivo. Ejemplo al respecto son los tipos de dolo.
En consecuencia, en este tipo de afirmación que en un delito doloso el participe tiene que
actuar dolosamente es una formación doctrinaria que no ha sido objetada, lo que ocurre que en
el código alemán está escrito; los parágrafos 26 y 27 señalan que el participe debe ser
necesariamente doloso, razón por la cual, no puede haber una participación imprudente y toda
forma de intervención en un delito imprudente es constitutiva de autoría. (Jescheck) Nadie
discute en la doctrina alemana, española y en la nacional que, tratándose de un delito doloso, la
participación tiene que ser dolosa. ¿Cuál es la situación jurídico penal en chile, como lo es en
España y en Alemania, si en un delito de homicidio, dolo que comete el autor hubo un participe
que actuó imprudentemente y que con su conducta contribuyo imprudentemente en la conducta
del autor que era dolosa? En chile su situación seria impune. Hoy en día nadie discute que si en
un delito doloso de homicidio, un participe se establece que actuó, ayudo, colaboro
imprudentemente, en consecuencia, no hubo dolo, la respuesta penal a esa conducta es
impunidad. En esta materia se constata que la doctrina alemana de una u otra manera, frente a
esta afirmación empieza a plantear criterios restrictivos, bien sobre la base de imputación
objetiva, o sobre una prohibición de regreso (Jakobs) o bien entran a establecer distinciones
de autoría y participación sobre teoría subjetivo, sobre una teoría objetivo formal sobre
criterios de dominabilidad, la prohibición de regreso de Frank o de Lampe, el principio de
autoresponsabilidad, etc. En conclusión, autor es la figura central del hecho delictivo y quien
realiza el tipo, esta afirmación no la discute nadie, más aún la expresión de protagonista
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principal de Roxin es una exelente expresión para plantear esta idea. De todos quienes pueden
intervenir en un hecho delictivo, el autor es el protagonista principal. El participe en cambio
solo realiza una conducta secundaria de ayuda que accede a la principal. Si dentro de un
conjunto de personas que interviene se destaca uno como el protagonista principal, todos los
demás son secundarios, porque la actuación del principal tiene un peso o relevancia distinta a un
actor secundario. Esto es reconocido por la doctrina en un delito doloso que es más grave que
el delito imprudente. Característica de esto es que el participe juega un rol secundario, solo
colabora, auxilia al autor. Por eso el principio de accesoriedad. Solo puedo sancionar a un
participe en la medida que se establezca que en ese hecho delictivo hay un autor y ese autor
tiene que haber, procesalmente, establecido que su conducta fue típica, antijurídica, porque la
doctrina dominante, casi universal, entre las alternativas de accesoriedad considera que la que
hace justicia es la accesoriedad media y esa exige que la conducta del autor sea típica y
antijurídica. Si el “protagonista principal” no ha realizado una conducta típica ni antijurídica,
los actores secundarios son impunes, porque sería absurdo sancionar a alguien que ha realizado
una conducta secundaria si no hay un protagonista principal; el participe accede, se cuelga. En
consecuencia, se enfatiza la idea que, si esto es de sentido común y de justicia, se proyecta al
delito imprudente hace sentido porque lo que hace la doctrina dominante es olvidarse y pasar a
llevar estas verdades.
El desvalor objetivo de la conducta del autor no es igual a la del participe. Si hay una
diferenciación de actuación, como lo señala Gimbernat, no es lo mismo el desvalor que tiene la
conducta dolosa de quien facilita el arma para que un homicida, con esa arma, le quita a una
persona. Ambas son disvaliosas para el derecho penal, pero con un valor distinto. No basta en el
derecho penal acreditar que cualquiera de los que intervino contribuyo de alguna manera a la
producción, en este caso, del resultado muerte de una persona; por sentido común y justicia no
da lo mismo. En un delito imprudente debe respetar la misma razón. ¿qué razón de peso
determina que aquello que es secundario y de menor valor en un delito doloso sea de mayor
valor en un delito imprudente? Si imprudentemente ha colaborado con el autor en un delito
doloso, todos los autores dicen que la conducta es impune. ¿Sin embargo, la misma doctrina
señala que si colaboro con el autor de un delito imprudente, que es menos grave que en el delito
doloso, se responderá como autor? Por esto Naquira se encuentra convencido que, en nuestro
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sistema penal, tratándose de un delito imprudente, solo es punible el autor, razón por la cual en
un delito imprudente se debe discriminar el rol de cada interviniente, y en caso de ser mero
participe, es impune al igual que su hubiere actuado en un delito doloso. Primero porque se
habla de un hecho delictivo de menor gravedad; en segundo lugar, el sistema punitivo sobre los
delitos imprudentes en chile, es que los delitos imprudentes se sancionan excepcionalmente,
solo en los casos en que la ley así lo determina. La filosofía punitiva no es la misma que un delito
doloso, es excepcional. Ejemplifica lo anterior con lo dispuesto en el Articulo 10 N° 3 del
Código Penal, el cual exime de responsabilidad a aquel que cometiere un cuasidelito ¿Quién
comete técnicamente un tipo penal, el participe o el autor? El participe no comete, sino ayuda a
cometer al autor. Este articulo confirma lo anterior, la punibilidad del delito imprudente es
excepcional. En consecuencia, esto avala y respalda lo postulado por Naquira en torno a que, en
un delito imprudente, en nuestro país, solo se castiga al autor, no a los partícipes.
Todos los autores sin excepción sostienen que, cuando el legislador redacta un tipo lo hace
pensando en el autor y en modalidad consumado. Si no existiere el Artículo 7mo que, en forma
genérica tipifica la tentativa y el delito frustrado, no podría sancionar un delito frustrado ni
una tentativa. Esto tiene importancia puesto que los autores con razón señalan que en un delito
imprudente solo se sanciona el delito consumado, no se sanciona ni el frustrado ni la tentativa,
sin embargo, con todos estos argumentos los autores hacen suya la idea que viene del código
alemán sin meditarla mayormente.
Concluye Naquina en esta materia, siendo doctrina minoritaria nacional, al igual que la doctrina
minoritaria alemana y al ser descartado por la doctrina española, dando argumentos, que, en un
delito imprudente, en nuestro país, solo se castiga al autor, no a los partícipes.
El delito imprudente no se basa únicamente sobre la base de una simple causalidad al igual que
el doloso, no porque alguien haya contribuido con su actuar a la causación de un resultado va a
tener que responder como autor. Si se es consecuente con la afirmación doctrinaria que dice
que los tipos penales en la parte especial están redactados pensando en el autor y en modalidad
consumada y que las disposiciones sobre tentativa y delito frustrado, al igual que las de
participación están pensadas para el delito doloso, por ello, se puede afirmar que tratándose
de un delito imprudente se sanciona únicamente a su autor y no a los posibles participes. Así
mismo, lo dispuesto en el Articulo 10 n° 13 del Código Penal, que indica “el que cometiere un
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cuasidelito”, los sujetos que comente son los autores no los partícipes ya que estos, como
personajes secundarios, ayudan al autor a que cometa un delito.
FORMAS DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO
LA INDUCCIÓN
Es posible apreciar una similitud entre inducción y autoría mediata puesto en que ambas hay
dos personas. El hombre de atrás y el hombre de adelante, el autor mediato y el instrumento
ejecutor; en la inducción el inductor y el inducido, en consecuencia, es lógico que se planteen
problemas, doctrinales sobre todo puesto que en la práctica normalmente, para evitar
problemas, no se entra en esa discusión y se habla directamente de inductor puesto que tiene
misma penalidad que el autor.
El inductor o instigador, expresiones sinónimas, es aquel que de manera directa y a través de
medios materiales o psicológicos, forma o determina en la persona inducida o instigada una
resolución delictiva y su posterior realización en una conducta típica y prohibida. En
consecuencia, lo importante es que el inductor forma, hace nacer y al mismo tiempo logra que la
persona inducida se decida a cometer un hecho delictivo.
En el caso de la inducción, a diferencia de la autoría mediata, el inductor no domina la voluntad
del inducido, en cambio en la autoría mediata, el hombre de atrás, hasta el último minuto,
gobierna la voluntad del instrumento ejecutor. Le puede dar una contraorden y el instrumento
ejecutor la va a seguir, no va ir contra lo que le dice, por algo es instrumento ejecutor de la
voluntad del hombre de atrás. En el caso de la inducción se puede producir la situación en que
la persona inducida, que no tenía la idea, que la idea le fue vendida por el inductor, se
identifique de tal manera con la resolución delictiva que el inductor si después quiere echar pie
atrás no logre convencer, no logre revertir la decisión que ya ha tomado como suya la persona
inducida. En otras palabras, el inducido mantiene su libertad y por eso mismo la persona del
inductor solo va a ser sancionado en la medida que el inducido cometa ese delito, no otro. En
este punto la doctrina ha discutido algunas hipótesis que se pueden dar, por ejemplo:
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¿Qué pasa si el inductor que vendió la idea a la persona inducida que cometiera hurto y esta
cometió un hurto calificado?
¿Qué pasa si le dijo que cometiera hurto o apropiación indebida y la persona cometió robo con
violencia o intimidación?
¿Qué pasa si el inductor le dijo que para arreglar la situación sustrajera un millón y el inducido
sustrajo 3 millones?
¿Qué pasa si el sujeto le dice, comete homicidio y el inductor comete un homicidio calificado,
que ocurre?
Ningún autor se encarga de estos problemas que la doctrina se cuestiona. No es fácil la
solución
Hay quienes exigen una identidad plena, total y absoluta entre lo que el inductor vendió y el
inducido hizo. Si este es el criterio exclusivo en ninguno de los casos planteados responde el
inductor. En caso del hurto simple y el hurto calificado implica una circunstancia agravante que
la califica, pero es como “el decorado de la torta”, pero no es la torta y por eso que hay otros
autores que dicen que, si es el caso de un homicidio simple, y se cometió calificado, responde
como inductor de homicidio simple, no se aplica el exceso. Esto parece ser más razonable.
Si ya es un delito distinto, ejemplo, vendió la idea que golpeara y mato, ahí no responde como
inductor. Aunque con este criterio de tratar de buscar, hay autores que dirían “que podría
responder como inductor de lesiones” porque después de todo, el homicidio implico una lesión,
pero ya esta teoría tiene menos seguidores. Pero cuando es una simple calificante, una
agravante, los autores se encuentran de acuerdo que el inductor respondería del delito
inducido, pero sin esa agravante o calificante. Esta teoría parece ser más justa.
La conducta del inductor es la formación de la resolución delictiva en la persona inducida, debe
actuar con dolo y este dolo implica formar una resolución delictiva determinada en el inducido,
es decir, tiene que ser un delito concreto. No ha inducción genérica, vaga o indeterminada,
tiene que ser un delito determinado. Tampoco se trata que la determinación sea tan detallada
como lo podría inducir un abogado, no requiere un detalle con las características y
particularidades de un tipo penal escrito. Ej “tú eres cajero en el banco, saca 100 mil pesos
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todos los días hasta que juntes el millón que necesitas y problema solucionado” ahí hay una
conducta clara constitutiva de delito.
El inducido también tiene que ser una persona determinada y por eso la doctrina en general
sostiene que no existe inducción si alguien mediante los medios de comunicación social hace la
arenga de cometer tal o cual delito, debe haber una determinación del sujeto. La hacer, por los
medios de comunicación, una apología de un delito determinado no hay inducción. En chile no
existen figuras especiales, así como la proposición o conspiración, pero como no está, esta
conducta seria atípica. El código en su artículo 15 nos habla de inducción directa a otro, poco
menos que intuito persona. Esto si bien suele ocurrir en una relación directa, porque la
inducción normalmente implica un cierto grado de confianza, una cierta relación en que el
futuro inducido esté dispuesto a conversar el tema. Un caso de ejemplo es: el dialogo
prologado entre parejas para convencerla de abortar.
Al mismo nivel puede existir más de un inductor, en el ejemplo anterior, puede inducir su
pareja, su madre, etc., que están trabajando por cuerdas separadas o también puede ocurrir
que estén concertados. En consecuencia, la inducción claramente refleja un cierto grado de
confianza, que admite, permite ese dialogo. Debe existir un vínculo personal, formar
directamente en una persona determinada la resolución delictiva.
El inductor tiene la capacidad de formar una resolución delictiva pero el inducido conserva la
plena libertad, y aunque el inductor quiera posteriormente evitar el hecho, puede que no lo
consiga. En esta relación personal, puede ser más de una persona inducida a la vez.
El mismo código exige una inducción directa a otro, por lo que Naquira no concuerda con Cury ni
Politov en el ejemplo de Otelo y Jaco. No existe inducción indirecta, no existe inducción a
través de interpretaciones de signos, puesto que el código exige que ella sea directa, a
diferencia de lo que argumenta los autores señalados.
El autor español Miguel Olmedo Cardenete, actual decano de la Universidad de Granda en
España, traductor de la última edición de Jescheck, quien en su tesis doctoral respecto de
inducción señala que esta debe ser franca, abierta, clara, nada de cosas maquilladas. Esta
opinión es compartida por Naquira, sobre todo si el código exige que la inducción sea directa.
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Tampoco podría darse el caso de una inducción en cadena puesto que el mismo código penal en
el artículo 15 señala que esta debe ser directa a otro.
Hay una situación que no parece ser inducción en cadena, pero hay un tercero. Ej. X quiere
contratar un sicario y este sicario solo habla japonés, entonces x necesita un intérprete. En
este caso, según Naquira, no se rompe el requisito de “directo” exigido por el Articulo 15 CP. El
rol que juega el intérprete es ínfimo, no tiene un dialogo directo con el sicario, sino a través
del interprete. Sin embargo, hay que reconocer que el mensaje es a través de otro. Pero es
distinto al caso en que X le pide a Y que induzca a Z, en este caso no habría inducción al
carecer el requisito de directo. (el intérprete tiene una función de mensajero o correo,
sostener que no había la vinculación directa, no lo cree.)
LA COMPLICIDAD.
La complicidad es la otra forma autentica de la participación propiamente tal, a parte de la
inducción.
Normalmente el cómplice, en el código se ha recogido por el Articulo 16, su conducta se puede
desarrollar antes o durante el hecho que se está perpetrando, nunca después. La conducta del
cómplice es una conducta que, tal como se señalaba, para que sea punible para la doctrina,
tratándose de un delito doloso la conducta del cómplice tiene que ser dolosa. Él tiene que
querer ayudar a perpetrar el delito doloso del autor, en consecuencia, tiene que conocer y
querer ayudar al autor a perpetrar el delito doloso determinado, porque es cómplice de un
delito determinado. El que decide el nomen iurem del delito no es cómplice, es autor. Por eso
que esa doctrina que en forma minoritaria sustenta que el carácter ilícito de la conducta del
cómplice o del participe seria autónoma o independiente de la (conducta del autor) no lo
comprende, aunque entiende el planteamiento, pero trae una serie de problemas que chocan con
los principios que estructuran la responsabilidad penal en nuestro sistema, particularmente el
principio de accesoriedad. Si fuere independiente, se podría sancionar al cómplice, aunque no
hubiera autor, en cambio hoy en día, esto es impresentable en la doctrina ya que conforme al
principio de accesoriedad puede haber en un delito un autor sin cómplices, pero no al revés, no
puede haber un cómplice penalmente responsable de un hecho delictivo en el que no hay autor.
Lo anterior se debe porque la conducta del cómplice es ayudar a un autor, porque es un
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protagonista secundario que proporciona medios, para que estos sean ocupados por otro y este
otro es el que ejecuta el delito. Bajo este prisma no es posible hablar respecto la existencia de
un hecho ilícito propio, autónomo, independiente de un cómplice que no acceda al autor.
Fundamento de la Punibilidad. Ataque accesorio y mediato al bien jurídico objeto de
afectación por parte del autor. Es cierto que hoy en día la doctrina dominante sostiene que el
carácter ilícito de la actuación del cómplice consiste en que este, con su conducta de apoyo, de
colaboración, de ayuda, también afecta en forma mediata, porque lo hace a través del autor, el
bien jurídico que el autor quiere comprometer. El también contribuye a afectar ese bien
jurídico, pero a través de la conducta del autor
Tipicidad Objetiva. Contribución o aporte de carácter activo u omisivo al hecho al que accede.
Puede ser omisivo ejemplo “dejar abierta la caja de fondos” “dejar abierta la puerta donde se
guardan los valores” “dejar abierta la puerta para que el prisionero se fugue”. En omisión no
cumple con el deber que tiene de asegurar. Aquí se visualiza un tema en que los autores se
dividen. ¿debe la complicidad ser eficaz?, en Alemania hay un sector importante de la doctrina
sostiene que no, basta que el sujeto haya realizado una conducta destinada a ayudar, aunque no
haya sido eficaz, en el sentido que no se haya integrado al acto del autor, para sancionarlo. Ej.
X quiere matar a Y. Z le presta un paño, B le entrega un arma blanca y C le entrega un arma de
fuego. X mata a Y con el paño entregado por Z con el cual lo estrangula. Para los alemanes, las
personas que entregaron el arma blanca y el arma de fuego también deberían responder como
cómplices de homicidio. Esta postura no es compartida por Naquira quien se lo explica
entendiendo que el derecho penal alemán es castigador, al final la conducta del cómplice no se
integró al hecho mismo, pero ya lo que hizo merece sanción penal. La otra postura, seguida por
Naquira sostiene que no, la conducta del cómplice tiene que eficaz. Tiene que haberse
integrado al acto del autor. La explicación que se otorga para ello, bajo una analogía, X tiene
que levantar una pandereta que requiere mil ladrillos y Z le proporciona 10 ladrillos que al final
X no ocupo, quedaron en el lugar. ¿se puede decir que la conducta de Z, el haberle
proporcionado 10 ladrillos, ayudo, colaboro, la obra de X? la respuesta es no. Si lo sancionado
en el cómplice es que, la conducta del cómplice se la sanciona porque es una ayuda, un apoyo, un
auxilio para el autor, en consecuencia, esa conducta del cómplice tiene que integrarse a la obra
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del autor. Si el acto del cómplice no se integra en definitiva al hecho que realiza el autor, no es
posible concluir que esa conducta ayudo, de ninguna.
La doctrina alemana mayoritaria defiende la postura que sanciona a las personas que actuaron,
aunque su conducta no se haya integrado a la obra del autor, porque esa conducta es portadora
de peligro. Quien facilita un arma, que en definitiva el autor no ocupo, de alguna manera implica
un grado de peligro. Por esto debe ser sancionado. En el fondo depende de la política criminar.
Complicidad como aportación causal. Esto tiene que ver con la eficacia. Donde se ha dado la
discusión, no es en caso que el complice entregue medios materiales, armas dinero. El problema
se ha cuestionado cuando el apoyo del complice es de carácter inmaterial. Ante esto la doctrina
se cuestiona si debe o no ser considerado como ayuda. La respuesta a esto dependerá de cada
caso. No hay que negar que en ciertas ocasiones un apoyo de carácter inmaterial psicológico
puede ser real. Este punto nos traslada a la inducción.
Hay autores, principalmente Olmedo Cardenetti en su tesis doctoral, que se han planteado lo
siguiente ¿hay o no inducción en caso de una mujer que, casada se encuentra aburrida y se lo
comenta a su mejor amiga, quien conoce en detalle el sufrimiento de la mujer casada. Como
amiga es su consejera. Un día la mujer que está en situación de convivencia mala le comenta a
su amiga que está pensando seriamente en matar a su pareja. La amiga la escucha y no dice
nada, ¿podrá ser considerada la amiga como inductor? Por qué esta mujer puede creer que el
silencio de su amiga es una tacita aceptación, que el silencio de su amiga lo interpreta que
tácitamente lo aprueba y este factor la lleva a decidirse.? ¿puede haber inducción? Naquira
cree que no por faltar la inducción directa a otro, en el caso la amiga no le ha vendido la idea,
sino que la persona atormentada de buena fe cree que el silencio de la amiga es aprobación.
En nuestro código no tenemos un tipo penal que sancione no evitar la perpetración de un delito.
Al plantearse el caso, no hay un trabajo directo, hay un silencio. Donde podría configurar algo
así, quizás si fuere un psicoterapeuta que entiende a la mujer por su obligación de tratar a la
mujer, en su posición de garante. No por inducción.
Tipicidad Subjetiva. La complicidad requiere dolo, porque es un delito doloso.
¿Puede haber, en un delito imprudente, inductor?
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Para la doctrina dominante debe ser sancionado el inductor, porque su actuación causalmente
está unida al resultado producido. Según Naquira no debe ser sancionado, porque es un
participe, el que ha cometido es el autor, el responderá por el delito de lesiones o muerte. En
su opinión el delito imprudente solo se sanciona al autor en modalidad consumado, que es la
regla general para los tipos dolosos, siendo esto compartido por toda la doctrina.
Ej. Un caso de coautoría en delito impudente. Dos obreros que están con una viga que tienen
que moverla entre 2 o 4 y está viga cae y lesiona a una persona. Hay coautoría.
En un delito imprudente puede haber autor directo, mediato, inductores, cómplices. Si un
cómplice que realiza una conducta secundaria, tratándose de un delito doloso, para sancionar a
este cómplice, tiene que actuar dolosamente porque si no actúa con dolo es impune. Como en un
delito menos grave, el delito impudente, esa misma conducta la sanciona no como cómplice sino
como autor. Esto está reñido con el sentido común y de justicia.
Ej. X tiene un vehículo deportivo y se encuentra con su amigo Z. este último le pide que le
preste el deportivo a lo cual X accede. Mientras conducía negligentemente Z atropella a una
persona que muere. La conducta de X es facilitar el medio. (¿complicidad?) Según Naquira esta
conducta seria impune por que habría que ser consecuente. ¿En delito impudente no es punible
ni la tentativa ni el frustrado, pero en materia de participación responden todos y en calidad
de autor? Naquira mantiene su postura negativa a esta conclusión.
Encubrimiento.
En caso del encubrimiento, la doctrina plantea que no se puede llamar participe a quienes
intervienen después que el hecho delictivo se ha producido y por eso que hoy en día, en los
códigos modernos, el encubrimiento ya no es una forma de participación, sino crean un tipo
penal especial cuyo bien jurídico es la administración de justicia. Ej. El encubridor de un
homicidio, el encubridor de lesiones, de una violación, ¿de qué manera ha menoscabado la
libertad sexual, la indemnidad sexual, la integridad física o psíquica de la víctima o la vida? De
ninguna manera. Su conducta de encubrir, bien sea un encubrimiento real del hecho o bien
personal del hechor entorpece, dificultar, obstaculizar que la justicia pueda identificar y que
pueda hacer efectiva la responsabilidad del autor. La conducta del encubridor afecta
compromete o menoscaba, no el bien jurídico afectado por el hechor, sino u bien jurídico
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distinto que es la administración de justicia y por eso hoy en día sale como forma de
encubrimiento.
Participación y delito imprudente en la doctrina
Sergio Politov, Enrique Cury y Mario Garrido solo tratan en un par de líneas el tema
Sergio Politov, en su libro de derecho penal señala que “el principio de convergencia entre
autor y participe produce como efecto, se excluye la participación en los cuasidelitos.”
Enrique Cury, en si libro de derecho penal expresa que “desde el punto de vista subjetivo, solo
puede ser participe quien actúa dolosamente no existe la participación culposa, el que colabora
con su conducta imprudente a la realización de un hecho es autor único del correspondiente
delito culposo”.
Garrido Montt “en el cuasidelito, solo hay autores”.
DELITOS DE INFRACION DE DEBER.
Roxin plantea este punto. Hoy en día tratándose de la autoría, la doctrina que se ha
considerado más validada para explicar aquello es la doctrina del dominio del hecho, con toda
su discusión abierta. Sin embargo, esta doctrina del dominio del hecho como dominio de la
acción, de la voluntad, dominio funcional es la doctrina usada.
El fundamento de la autoría originalmente se basaba, para los autores alemanes actuales y
tendencia dominante chilena, - objetada por Naquira- en la mera casualidad. Basta que alguien
contribuya con su actuar al eslabón causal para responder. Esto es algo antiguo. La doctrina
finalista establece una diferenciación entre delito doloso e imprudente, una bidimensionaliad.
Roxin señala que existen algunos delitos que no se pueden explicar con la doctrina del dominio
del hecho. Esta doctrina, a pesar de tener muchos seguidores, es la doctrina con la que se
explica la autoría, sin embargo, hay que reconocer que no todos los hechos se explican con ella.
Por ejemplo, menciona 3, el delito imprudente, delito omisivo y otros llamados delitos
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especiales. Esto es el primer acercamiento de dicho autor al tema, ya que posteriormente
corrige su teoría excluyendo de ello a los delitos imprudentes.
La idea de la doctrina del dominio del hecho es que el autor domina el hecho delictivo y el
dominio se expresa, como señala Roxin, porque de la conducta del autor depende el sí, la
existencia, la modalidad de comisión y de la conducta del autor se expresa que él guía,
comanda, dirige, controla el suceder causar que se orienta a la perpetración de un hecho
delictivo determinado.
Al enfrentarse ante un delito imprudente, no puede acudir a la teoría del dominio del hecho
puesto que la característica de aquel es que el autor no domina el hecho delito imprudente.
Este es un efecto, una consecuencia no querida no buscada por el autor, en consecuencia, el
autor no puede explicarse en base a esta teoría, porque el delito imprudente se caracteriza
por que el autor no tiene dominio del hecho. El hecho delictivo aparece en el horizonte sin que
el autor lo busque, sin que el autor lo pretenda, sin que dirija el suceder causal para provocarlo;
es un resultado no querido, con lo cual no es posible hablar de dominio del hecho.
En el delito omisivo tampoco. La omisión para la doctrina dominante se caracteriza por que la
omisión “no causa nada” no hay causalidad. En consecuencia, como se va a explicar la autoría de
un delito omisivo sobre la base del dominio del hecho si esta supone que el sujeto determina la
forma de comisión y el sujeto desencadena un curso causal. En la omisión esto no aparece;
razón por la cual no se puede explicar al autor de un delito omisivo con la doctrina del dominio
del hecho.
En los delitos especiales también, porque en un delito especial no cualquiera puede ser autor.
Solo puede ser autor el que tiene un determinado rol, una determinada función, no cualquiera
puede cometer; tiene que tener esa cualidad o condición, con lo cual, si para ser autor de un
delito especial debo tener ciertas cualidades o condiciones, significa eso que, el que alguien
materialmente desencadene un curso causal para la producción de un hecho delictivo, a pesar
de eso no va a ser autor, no va a ser autor si no tiene esa cualidad o condición. En consecuencia,
dice Roxin, en este ámbito de delito, de delito imprudente, el delito omisivo o los delitos
especiales, se hace necesario buscar otro fundamento que haga explicable la autoría. Desde ya
el dominio del hecho no. Entonces señala que la única forma de explicar la autoría en estos
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hechos delictivos es que haya un común denominador y en que, tanto en el delito imprudente, en
el delito omisivo y en el delito especial, el común denominador es que el autor es aquel que
quebranta, infringe un deber legal. En consecuencia, hay delitos que solo se pueden explicar
sobre la base de la infracción a un deber, por eso el nombre de esta doctrina.
Posteriormente Roxin abandono o saco de los delitos de infracción de deber al delito
imprudente porque si bien en el delito imprudente hay infracción a un deber legal de cuidado,
para él los delitos de infracción de deberes suponen un deber especial y en el caso del delito
imprudente, ese deber de actuar diligente, cuidadosa o prudentemente es un deber general y
para Roxin los delitos de infracción de deber supone un deber espacial.
En el caso de la omisión, el omitente quebrante un deber de actuar. En consecuencia, de ahí el
nombre, delitos de infracción de deber.
Previo a todo es necesario aclarar que cuando se habla de delito especial, se tiende asociar a
los delitos especiales, de los delitos funcionarios, sí, pero no solamente esos. También Roxin y
Jakobs consideran que este delito especial no supone necesariamente tener la condición de
médico o funcionario público, puede ser una persona cualquiera que en su caso tiene un deber
especial. Ej. El articulo 470 supone la comisión por sujeto indiferente, no es tan así, solo puede
cometer el delito de apropiación indebida aquel sujeto que recibió la cosa mueble y en virtud
de comisión, deposito o administración u otro título semejante genera para él la obligación de
entregar o devolver, con lo cual se daría lo que Roxin habla, el delito de apropiación indebida es
un delito de infracción de deber. Si bien aparece redactado como “el que” no lo puede cometer
cualquiera, solo aquella persona que sobre la base de un título le genera la obligación de
entregar o devolver, con eso tiene un deber y por ello pasa a ser un delito de infracción de
deber. Existe la posibilidad que un tercero sin tener calidad especial ni funcionario público,
pueda tener un deber especial y solo el cometa ese delito. Esto también podría ocurrir con el
parricidio, donde la persona, el hecho tiene un deber especial de cuidado respecto de la vida,
salud.
Los ciudadanos que tienen que tributar, es una obligación de tributar, un deber especial y no
somos funcionarios públicos.
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Lo importante es tener claro que el delito de infracción de deber puede cometerse no solo
cuando el sujeto tiene la cualidad de funcionario público, también, pero puede haber un sujeto
común y corriente que puede tener un deber especial y cometer este tipo de delitos.
La descripción legal de elementos personales del autor no implica necesariamente la
configuración de un delito especial. Es preciso que la descripción sea una forma de
especificación del autor como un sujeto de determinado deber legal. Funcionario, deudor,
obligado tributario.
Para Roxin los delitos de infracción de deber suponen necesariamente la infracción de un
deber legal extrapenal y esto ha sido objeto de discusión. Para Roxin y Jakobs la infracción del
deber es una infracción de deber extrapenal, En caso de apropiación indebida generado por un
contrato de depósito, comisión o administración, no es penal. El deber es previo a la norma
penal.
La coautoría en los delitos de infracción de deber. Bocherman y Bolt han dicho que en los
delitos de infracción de deber la coautoría presupone que cada participe sea sujeto del deber.
Si estamos hablando de coautoría, habiendo 5 coautores los 5 deben tener el mismo deber, en
caso de no tenerlo serán participes no autores.
La autoría mediata en los delitos de infracción de deber. Basta que una persona tenga la
vinculación obligacional con el deber y deje o ponga en manos de otros, ajena a la posición de
deber fundamentadora de autoría la realización o ejecución del hecho que produce la lesión del
bien jurídico. En la autoría mediata quien tiene que tener el deber es el autor mediato. Que a lo
mejor el quebranto, que el hecho lo realice un sujeto que no tenía la obligación es irrelevante,
basta que el autor mediato tenga la obligación porque es un deber afecta al autor y no al
participe.
Para Roxin en los delitos de dominio nadie puede ser participe sin que otro, autor, tenga el
dominio del hecho y por ello obre con dolo. En los delitos de infracción de deber en cambio, es
posible la participación en un hecho principal no doloso y en estos lo relevante es la infracción
del deber la que puede o no ser dolosa. Efectivamente en los delitos de infracción de deber, la
infracción al deber puede ser dolosa o imprudente, en consecuencia es irrelevante, en cambio
en los delitos de dominio no. De esta forma, el inductor extaneus de un delito de infracción de
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deber no requiere crear en la persona inducida (intraneus) una resolución dolosa, bastando que
el hecho principal sea objetivamente delito. Es decir, en la doctrina de los delitos de infracción
de deber, todos los criterios manejados para el dominio del hecho no necesariamente se
extrapolan a esto porque se está hablando de una explicación de autoría distinta, en
consecuencia, hay que acomodar el razonamiento a lo que se supone es un delito de infracción
de deber.
Jakobs, por su parte, se ha preocupado en cuanto a la accesoriedad cuantitativa y sostiene que
el principio de ejecución en la tentativa aplicable en los delitos de dominio no lo es en los de
infracción de deber. En eso se debería aplicar la solución individual según la cual el comienzo de
la ejecución de la infracción del deber no necesita de la acción de un no obligado por el deber
infringido.
Esta concepción de los delitos de infracción de deber no ha sido bien acogida en Alemania; son
pocos los autores que la siguen, más bien la postura dominante la rechaza discutiendo sus
postulados basales. En España se planteó, pero en general a los autores españoles no es parece
adecuado.
En primer lugar la existencia de tipos legales consistente pura y simplemente en la descripción
de la infracción de un deber extrapenal sin referencia a una determinada acción u omisión es
compatible con la exigencia constitucional de legalidad y de determinación? En el fondo Roxin y
Jakobs plantean que, cuando nos encontramos ante un delito de infracción de deber, es autor
aquel que teniendo sobre sus espaldas ese deber legal extrapenal, haga lo que haga, quebranta
el deber y entonces es autor. Esta vaguedad ha permitido que autores como Stratenwerth y
otros en Alemania, en España Gimbernar, Roble o Teresa Pizarro, han dicho que esa explicación
de la autoría atenta contra el mandato constitucional de que el legislador penal tiene que
determinar la conducta típica prohibida y esta idea que el autor que tiene un deber extrapenal
haga lo que haga si lo quebranta comete delito es vago. Atenta contra la garantía constitucional
de determinación del hecho típico prohibido. En consecuencia esta doctrina no es seguida,
cualquiera sería considerado autor y la frase que revela bien la idea “ es autor el que tiene un
deber extrapenal y lo quebrante haga lo que haga, en forma comisiva u omisiva”. El postular que
el legislador penal cree un tipo amplio genera inseguridad jurídica.
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En segundo lugar, ¿Por qué un deber extrapenal podría fundamentar por si solo una decisión
sobre autoría que es sin duda algo eminentemente penal? Acaso esto no implica una infracción
al principio de tipicidad.? Según los autores disidente la fuente del derecho penal es la ley
penal y en conformidad con ello, un deber extrapenal para fundamentar autoría viola el
principio de tipicidad.
En tercer lugar, Modalidad de autoría al igual que en los delitos de dominio (Teresa Pizarro)
esta autora critica en un artículo publicado en un libro homenaje a Roxin, indicando que al
tratar los delitos de infracción de deber uno puede, al igual que los delitos de dominio puede
hablar de autoría directa, mediata y coautoría, no teniendo sentido ello. Si para ser autor
basta que el sujeto tenga un deber extrapenal y lo quebrante, haga lo que haga, no tiene
sentido de hablar de autoridad directa, mediata o coautoría, la autoría es una sola, hay una sola
forma de autoría y son todos autores directos, esta diferencia tiene sentido en los delitos de
dominio pero en la teoría de infracción al deber no tiene sentido, la autoría es una sola haga lo
que haga. Por esto dice qué sentido tiene analizar si el comportamiento fue realizado de propia
mano o a través de otro para determinar la clase de autoría. Si un sujeto contraviene el deber
extrapenal, haga lo que haga, da lo mismo que lo haga directamente o a través de otro, la
autoría es una y siempre será autor directo.
En cuarto lugar se critica la teoría de delitos de infracción de deber puesto que es una teoría
que no discrimina valorativamente sobre la conducta que quebranta el deber. En estos casos –
cita a Jakobs- la relación del interviniente con el bien es siempre directa. Jakobs contestando
esta crítica le da razón a Teresa Pizarro, la relación del interviniente con el bien es siempre
directa, no cabe hablar de autor mediato, es decir, sin mediación accesoria o sea por su parte,
siempre en concepto de autor y además sin tener en cuenta en absoluto su hacer. Por lo cual
Jakobs vuelve a insistir en lo que estamos diciendo. El autor de un delito de infracción de
deber siempre va a responder como autor directo, haga lo que haga, no tiene ningún sentido el
mirar si realizo una acción o no, haga lo que haga es autor directo. El interviniente es la menos
autor por omisión y en caso de aportación por hacer, por incidental que sea, es autor por
comisión. La distinción en comisión y omisión pierde pues su sentido. El problema surge en que
no discrimina valorativamente porque en nuestro sistema penal al igual que el español y el
alemán, socioculturalmente el desvalor de un delito comisivo es siempre mayor al de un delito
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omisivo. Culturalmente la población considera más grave cometer un delito por acción que por
omisión.
En quinto lugar, se critica esta doctrina puesto que quebrantaría el principio de
responsabilidad por el hecho al presidir nada menos que su ejecución. En efecto, sin en
conformidad a ella, se podría castigar conductas que no son aun expresión de peligrosidad o
peligro, es decir no se ha configurado aun de tentativa pero que sin embargo serian
manifestación de infracción de un deber (Robles Planas). En el fondo, haga lo que haga, por
acción u omisión, pero esto, no discrimina entre una acción constitutiva de acto preparatorio o
acto ejecutivo. Con esto está afectando al principio de responsabilidad de un hecho típico, y los
actos preparatorios son atípicos.
En sexto lugar se critica esta doctrina puesto que parte de un sujeto discutible. Existe en
ámbitos institucionales en los que el sujeto debe responder de todo lo que suceda por el simple
hecho de tener un estatus o calidad. Es difícil aceptar que, Ej. Un funcionario público deba
responder por todo que suceda a la institución a la que sirve, no parece justo que responda por
efecto o consecuencias provenientes de otros ámbitos ajenos, por el actuar de otros. Parece
altamente discutible que se ponderen o valoren de manera semejante dos actuaciones
diferentes, la infracción de un deber de no evitar que otro dañe, sería equivalente al acto de
un tercero que ha gestado un peligro o daño. Esta crítica dice que, si en un delito de infracción
de deber, que tiene este deber extrapenal responde haga lo que haga, en el fondo, si estamos
ante un delito de funcionario público este debería responder no solo por lo que él hace sino que
también debería responder por lo que otros hacen por omisión. El funcionario público tendría
que ser policía que no solo tiene que auto controlarse sino también evitar que otros cometan
delito.
En séptimo lugar, se critica esta teoría en orden a que el funcionario que infringe su deber de
cualquier manera que lo haga y toda vez que se encuentra en posición de garante del bien
jurídico a su cargo, siempre debería ser calificado de autor y no podría serlo nunca de
participe. Haga lo que haga responde como autor, porque la vinculación es directa, en esta
doctrina no existen participes, con lo cual, una vez más el obligado tiene toda la
responsabilidad.
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En octavo lugar, se critica esta teoría en orden a que para los partidarios de la doctrina de
infracción al deber, la participación de un extraneus en delito especial no impide su punibilidad.
Todo esto ha llevado a que la doctrina de infracción de deber no haya sido aceptada
mayoritariamente en Alemania y España en la actualidad.
La doctrina nacional, para explicar la autoría en los delitos imprudentes, en los delitos omisivos
y especiales, ha aplicado los mismos criterios de dominio del hecho pero exigiendo además la
exigencia, de parte del autor, de tener un deber especial. Ante esto, se ha comentado a Roxin
que salvando esta teoría, es posible explicar todo bajo la teoría del dominio del hecho
agregando la exigencia de un deber especial y claro, en caso de la omisión, el sujeto no ejecuto.
Ante esto se reflexiona que “podía haberlo ejecutado”. Entonces será autor aquella persona
que tenía el deber de actuar y que en el caso concreto podía haber actuado y no lo hizo.
Naquira agrega que la doctrina de infección al deber no es posible aplicar directamente
en chile, porque en los delitos especiales, ej. Malversación -apropiarse o distraer- el
autor tiene que realizar la conducta típica prohibida. En consecuencia, en los delitos, tal
como están tipificados, hay que respetar el tipo penal. Por eso esta doctrina, tal como se
ha gestado no tiene aplicación en Chile.
Viernes 22 Julio
Presentar un tema que no esta en ningún libro nacional, pero es importante para querellante y
querellado. Revisar de nuevo el artículo 15 del Código Penal. En el derecho la ley no solo se lee,
también se interpreta (con fundamentos) y sobre el articulo 15 no hay unanimidad en la
doctrina nacional porque es susceptible de interpretación. Lo que digo es desde el punto de
vista personal porque es objeto de discusión. También se hará referencias a algunos autores.
El artículo 15 es sobre autoría, lo primero que hay que decir es que nuestro código no define
la autoría, ningún artículo define autoría, el 15 su enunciado es “se considera” que no equivale a
decir “son”, porque en el caso de los cómplices en el artículo 16 dice “son”, por lo tanto hay un
concepto en la autoría no dice “se consideran”. Con lo cual da pie a decir a la doctrina y
jurisprudencia distintas posturas, se puede discrepar, el legislador no se caso con un concepto
tampoco, el legislador no tomo una opción y tampoco está obligado a tomarla porque el código
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penal hay dos posturas del legislador penal por ej. el código penal boliviano da definiciones
define cosas y da conceptos ¿es obligación del legislador penal definir cosas? No, eso ayuda
equivale a formar tipo, claro si me señala lo que es , pero eso ayuda pero no es la obligación del
legislador penal pero nuestro código penal toda la doctrina y la jurisprudencia admite el error
de tipo pero no está en el código penal, fíjese el poder de la doctrina logra legitimar concepto,
el error de prohibición, en el código penal boliviano está, pero porque está redactado por un
alemán, fue una traducción es un código distinto al nuestro no es obligación del legislador penal
dar concepto, eso ayuda pero también con eso se casa, nuestro legislador da concepto en la
complicidad “son” es clarísimo, no dice se considera eso da seguridad en la autoría no lo da por
eso se discrepa en torno a por ejemplo ¿dónde está el autor directo? Y ahí recordemos lo que
decíamos, en nuestra doctrina, yo diría la totalidad de los autores sostienen que para sancionar
al autor unipersonal, autor material, autor ejecutor basta el encabezamiento del tipo penal “el
que”, esa famosa frase, el anónimo “el que” basta para que sea el fundamento con el que a un
autor unipersonal, material, ejecutor se pueda sancionar por el delito de que se trata, yo no
tengo que irme al artículo 15, basta el encabezamiento, el anónimo “el que”, con eso yo sanciono
a un autor unipersonal, ejecutor o material, ya que con el encabezamiento basta, no tengo que
ir al artículo 15 me basta el anónimo con eso sanciono a un autor unipersonal ejecutor o
material. El problema empieza para la doctrina, y para la jurisprudencia que sigue a la doctrina
¿Qué pasa con el autor mediato?, aquí la doctrina se divide. Hay quienes estiman que el anónimo
“el que” me permite también sancionar al autor mediato, postura que en mi opinión es
razonable, pero hay otros autores que consideran que no, y consideran que el anónimo “el que”
esta dado solo para el autor directo, para el autor inmediato, para el autor material, autor
ejecutor, pero el autor mediato no porque no olvidar de la discusión cuando vimos la autoría
mediata para la gran mayoría de la doctrina no cabria en el anónimo “el que” porque para ellos el
anónimo “el que” es el autor ejecutor que con sus propias manos realiza el hecho delictivo, en
cambio el autor mediato no porque no ejecuta, pero ojo, si ud. me dice ¿ud. puede afirmar
tajantemente que el autor mediato nunca ejecuta, ni siquiera un centímetro?... no, porque hay
veces en que el autor mediato ejecuta un centímetro y el resto lo hace el instrumento
ejecutor. Pero en general, en los términos en que estamos hablando, es cierto, el autor mediato
no ejecuta, el que ejecuta es el instrumento ejecutor, y en consecuencia si lo miramos así, esto
autores dicen, bueno…el anónimo “el que” es el que ejecuta, el autor mediato no ejecuta, y como
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lo voy a meter entonces en “el que”, la única forma que tengo para sancionarlo es irme al
artículo 15 N°2, donde dice “los que” ( fuerzan, no) inducen directamente a otro a ejecutarlo,
dicen, esa frase permite colocar como responsable al autor mediato, yo diría que esa es la
postura dominante. En mi opinión el anónimo “el que”, y en esto yo he citado a un autor español
muy distinguido que tiene una obra que recomiendo de autoría y participación que es Enrique
Gimbernant que es una obra antigua pero tiene un peso y valor y el sostiene que no, sostiene
que el autor mediato también, y yo creo que no es loco, que se puede también acudir al anónimo
“el que” para sancionar al autor mediato. Bien llegamos a la Coautoría, y aquí sí que claramente
el 99% de la doctrina dice que si se trata de coautoría, necesaria, fatal e inevitablemente
tenemos que apoyarnos en el artículo 15, las razones son: primero porque la coautoría supone
pluralidad de autores, y aquí vienen cosas discutibles que yo se las comentaba, si la coautoría
supone pluralidad de autores, el anónimo “el que” esta expresado para un autor, unipersonal, en
consecuencia no puedo apoyarme en el anónimo “el que” para sancionar a una pluralidad, eso por
una parte, gramaticalmente no podría. Y segundo, porque está el articulo 15 redactado en plural
“se consideran autores”, y los tres números que tiene están en plural “los”, en consecuencia
dice la doctrina no hay donde perderse, tratándose de la coautoría fatalmente tengo que
apoyarme en el artículo 15. Si bien esta postura es la dominante, personalmente creo que es
discutible, yo les comentaba esto de pretender razonar fundado en una expresión gramatical
singular y no plural, a mí no me convence, las razones , primero, es cierto que el anónimo “el
que” está redactado en singular, eso no se discute, pero ¿Por qué está redactado en singular?,
porque es la condición mínima necesaria y suficiente para que haya autoría, es decir, no es que
este pensado solo en el autor individual, es que es lo mínimo ej. En el homicidio tiene que haber
a lo menos un homicida, un autor, por eso está en singular, no es que sea de la esencia que tiene
que ser “un”, es que es la condición típica mínima, necesaria y suficiente, por eso es que esta en
singular, está en singular por esa razón, no por otra, entonces si eso es así, hay que respetar
ese fundamento por un lado. Pero además de eso, se insistirse, debemos ser consecuentes,
supongamos que el articulo 15 no existiera y entre tres personas le propinaron puñaladas
mortales a la víctima y murió, ¿ud. Cree que el tribunal no podría condenar a esos tres
homicidas por homicidio, porque como está redactado en singular y no en plural, la conducta de
tres es atípica?, ud. Me diría que eso es una brutalidad, y yo estoy de acuerdo. Ese es el precio
que hay que pagar cuando la doctrina insiste mucho en el elemento gramatical de lo singular,
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ese es el punto y como es una brutalidad yo no lo suscribo. Está en singular no por eso, está en
singular porque se requiere a lo menos un autor como mínimo pero ´pueden haber dos o más,
lógico. Ahora, como además está el artículo 15, podemos apoyarnos en el artículo 15, pero ojo,
además la diferencia está en lo siguiente aunque el 15 no existiera para mi se puede sancionar
con el anónimo “el que” a la coautoría, se puede perfectamente bien. Ahora, como está el 15,
que es lo que estoy diciendo yo, yo no estoy reconociendo que como está el 15 la coautoría esta
en el 15, lo que yo digo es que no es necesario el 15, pero como esta el 15, lo que ha hecho el
legislador penal en el 15 es reglamentar la pluralidad de intervinientes, y entonces yo puedo
acomodar la coautoría allí como puedo apoyar también la autoria mediata, con lo cual no es que
sea de la esencia sino que lo que pasa es que el 15 lo ha reglamentado y nada mas, ha
distinguido hipótesis, pero no es que si no existiera yo no podría sancionar la coatoria
apotyandome exclusivamente en el anónimo “el que”, esa es la diferencia. Bien dicho eso,
entramos al articulo 15. ¿Qué dice el 15? El 15 dice “se consideran autores”, diciendo
“condieran”es para dejar en claro que no todos los casos de hipótesis que allí se encuentran son
de autentica autoria, hay hipótesis que vamos a ver que no son de autores, pero el legislador en
una decisión político-criminal en mi opinión sumamente discutible ha considerado que esos
casos que no son de autoria deben recibir igual pena que la autoria, lo cual ya eso a mi me
produce ruido porque hay una cosa de sentido común, el autor es el protagonista principal y por
eso merece la pena mas grave, pero el que no es autor propiamente tal a titulo de que ud. Lo va
a asimilar punitivamente al autor, en qué quedamos, ¿o es protagonista principal o no lo es?, o
da lo mismo. Por eso yo les decía al comenzar la autoria que afortunadamente toda la doctrina y
la jurisprudencia en nuestro país ha dicho que hay que postular un concepto estricto de
autoría, por qué digo afortunadamente, porque si somos honestos, yo por lo menos lo que veo es
que si está el articulo 15 redactado en los términos que todos conocemos es un artículo que me
permitiría a mi sostener en doctrina que nuestro legislador de alguna forma trabaja un
concepto unitario o extensivo de autor, menos mal que la cotrina no lo ha dicho, pero si alguien
lo dijera yo creo que tiene razón, afortunadamente ninguno lo ha planteado, pero fundamento
legal positivo en mi opinión existe en el articulo 15 tal cual como esta redactado. Ahora
Pluralidad.
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N°1, los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa sea
impidiendo o procurando imepdir que se evite. Este articulo supone dos hipótesis que fueron
reinterpretadas. Hasta el centenario del código penal la doctrina y la jurisprudencia toda que
de estas dos hipótesis se hacia la siguiente lectura
Primera hipótesis: los que toman parte en le ejecución del hecho sea de manera inmediata y
directa, esta seria una hipótesis, un caso.
Segunda ; impidiendo o procurando imepdir que se evite. Con lo cual la doctrina y la
jurispurdencia sancionaba al loro, y hay bastante jurisprudencia en que se sanciona al loro
conforme al artículo 15 N°1 segunda hipótesis. Porque era un sujeto que con su conducta
impedía o procuraba impedir que se evitara el delito que se estaba cometiendo.
Cuando llega el centenario, en un congreso el profesor Sergio Yáñez presento un trabajo breve
donde planteo que la lectura que se estaba haciendo del 15 N°1 no era la correcta, ¿Cómo había
que leer el 15n°1?, primera hipótesis: los que toman parte en la ejecución del hecho sea de
manera inmediata y directa esa es una hipótesis, y segunda hipótesis, los que toman parte en la
ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite. ¿Dónde está la
discrepancia del profesor Yáñez con toda la doctrina hasta ese momento? Ahora toda la
doctrina cambio, ningún autor discrepa. Para él un requisito común del 15 n°1 era tomar parte
en la ejecución del hecho, y lo dice el código con una claridad gramatical impresionante para
mi, porque señala “los que toman parte en la ejecución del hecho SEA, de esta manera, sea de
la otra”, el SEA es una via alternativa, ud va por aquí, o ud. va por acá, la doctrina pensaba
antes que tomar parte en la ejecución era para un supuesto y al otro no le exigia esto, entonces
claro el loro, lo metían en el 15 n°1 segunda hipótesis. A partir de esa fecha, le loro nunca más
estuvo ahí, ¿Por qué?, porque el loro no toma parte en la ejecución del hecho, ese es el punto,
en consecuencia se cambia la interpretación. ¿Qué podemos decir sobre el contenido de estas
hipótesis? A ver, la primera parte del articulo dice “los que toman parte en la ejecución del
hecho”, ojo, nunca se olviden en derecho penal las palabras tienen un contenido que no se puede
transar, por eso es que hay que leerlas como un poema, no con sistema de lectura veloz porque
no verán nada. Tomar parte en la ejecución del hecho quiere decir que los sujetos que
intervienen en el numero uno todos tienen que haber tomado parte en el proceso ejecutivo, no
en el preparatorio, en el ejecutivo, eso como primera cosa. Luego, “sea de manera inmediata y
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directa”, debemos precisar que quiere decir el legislador con esto “sea de manera inmediata”,
“sea de manera directa”. Hay dos posibles interpretaciones, una la verdad es que en derecho
las expresiones inmediata y directa son sinónimos. Para ver con claridad esto es muy simple,
por ej. La autoria, como se le llama al autor por todos los autores “autor directo”, “autor
inmediato”para el derecho penal hablar de algo inmediato y directo es sinónimo. En
consecuencia si yo mantengo esa idea como puedo interpretar esto que dice el legislador, como
palabras sinónimas, lo que ha querido el legislador es enfatizar la exigencia, ha querido ser
majadero, en consecuencia “inmediata y directa” es lo mismo, esto es una posibilidad. Pero si
alguien señala que le gustaría darle un contenido diverso, sería el que yo le he dado, para mi
inmediato es un sujeto que actúa en proceso ejecutivo, eso significa que la conducta que él va a
realizar es una conducta típica, inmediato significaría que el acto que el sujeto realiza es
típico, y “directo” significaría para mí que lo hace él personalmente, no a través de otro. En
consecuencia inmediato está referido a la conducta, y directo es personalmente, con sus
propias manos, no a través de otro. Ahora la segunda hipótesis “impidiendo o procurando
impedir que se evite”, pero no olvidemos que esta segunda hipótesis tiene un requisito común
que es tomar parte en la ejecución del hecho. En otras palabras, los sujetos que voy a tratar de
encuadrar o subsumir en el segundo caso, tienen que haber tomado parte también en la
ejecución del hecho. Ahora bien, cual es el contenido que va a tener esto? Por cierto los
sujetos del segundo caso, no pueden ser, no pueden estar realizando lo mismo que el primer
caso, razón por la cual los sujetos del segundo caso no pueden estar haciendo lo mismo que el
primer caso, tienen que participar en el proceso ejecutivo, pero de una manera distinta a como
lo hacen los sujetos del primer número. “impidiendo o procurando impedir que se evite”, aquí las
expresiones que el legislador emplea “impidiendo”, o “procurando impedir”, el legislador
lamentablemente homologa valorativamente algo que es distinto, “impidiendo” se refiere al
delito consumado, “procurando impedir” se refiere a la tentativa y al delito frustrado. Creo que
la opción político criminal que hizo el legislador a mí no me gusta (hay un error) porque creo que
no es consecuente. El legislador penal me diferencia para efectos de punibilidad entre delito
consumado, frustrado y tentativa, la pena completa para el consumado, un grado menos para el
frustrado y dos grados menos si es tentativa, bien, hay que ser consecuente, ¿Qué hizo aca’, se
echo al bolsillo la distinción que el había establecido, trata igual y lo va a sancionar con la
misma penalidad del numero 1 al sujeto que sin haber realizado una conducta típica, su
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conducta ya no es típica, es una conducta de colaboración, de ayuda, de auxilio, alguien podría
decir que es como complicidad y si, porque su conducta consistió en ayudar a que el autor
ejecutor ejecutada el delito, impidiendo si se trata de un delito consumado, o procurando
impedir se trata de un frustrado o tentativa que un tercero (policía, vecino, pariente, amigo, o
la mascota, un perro rottweiler),o el perro doberman que va a auxiliar a la víctima este sujeto
lo espanta, o bien llega la policía, y le pregunta dónde está el autor, y él le da una información
falsa, los envía hacia otro lado, la conducta de él es impidiendo o procurando impedir que se
evite, su conducta es de ayuda para que el ejecutor pueda ejecutar lo que quiere, si ud. Lo mira
bien, no es una conducta que haya que darle un galvano pero de ahí a que ud me diga que el
legislador ha considerado justo sancionar a esta persona que distrajo a la policía o espanto al
perro, o que le cerró la puerta al vecino que venía a socorrer a la mujer que estaba siendo
agredida, que lo trate con la misma pena que va a sufrir el que mato a la víctima, no
corresponde, no se entiende, por eso yo critico opción del legislador, y si lo ira bien, vuelvo a
decir lo mismo, menos mal que la doctrina nacional no ha sostenido que nuestro legislador penal
ha sostenido un concepto amplio de autoría, es atroz, menos mal nadie lo ha dicho, pero si
alguien quisiera puede decirlo, porque aquí está, veo difícil que se cambie, pero creo que el
artículo 15 es monstruoso, además que no es consecuente si hay pena para el consumado,
frustrado y tentativa entonces debiera ser consecuente, debe mantenerse en eso. En
consecuencia tenemos que “toman parte en la ejecución”, ojo de qué manera, realizando una
conducta de apoyo o auxilio durante el proceso ejecutivo, pero conducta que no es típica,
porque si no caería en el número 1 del artículo 15, son conductas de apoyo, auxilio, colaboración,
de ayuda a los autores materiales, bien sea en un delito consumado, en uno frustrado o en una
tentativa, esa es mi interpretación, ¿Por qué? Porque hay un autor que ha dicho algo en relación
a este segundo caso que no creo, el cree de buena fe que cuando el legislador dice “impidiendo
o procurando impedir que se evite”, se está refiriendo a aquellas conductas de auxilio,
colaboración o ayuda que no fueron eficaces, lo que es peor, porque acontece que todos los
autores y este autor se olvida de eso, todos los autores han dicho que una conducta de
participación para que sea punible, tiene que ser eficaz, las tentativas de ayuda son impunes,
sino estaríamos todos presos, lo que sostiene este autor es eso, yo no estoy de acuerdo, es la
locura misma, el estima que es una conducta de colaboración que se quedó en la tentativa, pero
no, se está refiriendo a la frustración y a la tentativa que son punibles, pero esa conducta de
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ayuda tiene que haber sido eficaz, eso es razonable, lo otro, sancionar tentativa de ayuda, no
tiene sentido, estaríamos todos presos. En este artículo hay algunos autores que tienen una
interpretaciones que da miedo, pero si Ud. Le sirve para un caso, hágalo. En consecuencia el
contenido esta, en los dos casos en el N°1, las personas que están allí tienen que haber tomado
parte en el proceso ejecutivo, el primer caso “sea de manera inmediata y directa”, se está
refiriendo al autor ejecutor y que personalmente realiza la conducta típica, la segunda
hipótesis se refiere a aquellos ciudadanos que intervienen durante la ejecución pero no
realizando conductas típicas porque si no estarían en el número 1, en la primera hipótesis del
número 1, se refiere a personas que ayudan, son partícipes, personas que prestan su apoyo en el
proceso ejecutivo, distrayendo, impidiendo que alguien vaya en favor de la víctima. Aquí hay
una discusión, no de los autores nacionales porque éstos cuando tratan el 15, ponen en prosa lo
que en el código esta en verso, o sea no dicen mucho. Pero hay algunos autores que han entrado
en una discusión de si los autores en la segunda hipótesis del número 1 que ayudan al autor
ejecutor deben estar o no concertados, la discusión es ¿supone concierto?, o no lo supone?, si
uno mira el código, hay que se honestos, el código no exige concierto, entonces uno diría,
bueno, si el código no dice concierto, entonces no, y si me quedo con lo gramatical, yo podría
decir que no se requiere concierto, y yo lo veía así, y lo tenía escrito así, pero ahora que le di
más vueltas pienso que si bien el código no exige concierto creo que tacita o implícitamente es
necesario el concierto, son personas que tienen que estar concertadas, y usted me dirá, ¿Por
qué la necesidad? Porque si no se exige concierto para estas personas de la segunda hipótesis,
¿cómo los va a diferenciar de los partícipes del 15 n°3, y como los va a diferenciar del 16, si en
el fondo lo que intervienen son cómplices. Si ud. No exige concierto, por ser respetuoso del
código ¿Cómo diferencia al sujeto del 15 n°1, segunda hipótesis de los que intervienen en el
articulo16? Leer el artículo 16. “cooperan por actos simultáneos”, como los diferenciamos?, no
podríamos. Hay que reconocer que aunque no lo diga el código, porque el legislador penal no es
un profesional del derecho penal, no me extraña que no haya pensado en esto, de debe hacer
una interpretación que termina complementando la tarea del legislador penal, y el problema es
ese, si Ud. No exige concierto para estos ñatos que ayudan al ejecutor no puede simplemente,
entonces la única forma es que los del 16 son personas que intervienen sin concierto previo, y
ahí le damos un contenido. En consecuencia la única forma es considerando que tácitamente
está y además si lo mira bien es raro que si están golpeando a una persona y viene la mascota y
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usted está ahí, se entera de eso, y usted distrae a la policía, es raro que alguien vaya a ayudar
a que otro cometa el delito, es raro, podría haber un caso de laboratorio, que la víctima sea mi
suegra pero en la vida real es raro, porque cuando usted está ayudando al que ejecuta, es
porque está de acuerdo con él, hay un concierto, será simple, sencillo, pero hay un acuerdo.
Pero si me dice que el código no lo exige, igual no puede diferenciar a estos ñatos del 16, no
puede. Entonces si yo fuera fiscal dejo al 16 carente de contenido y todos responden por el 15
N°1 segunda hipótesis. Para evitar eso la única forma es exigir que haya concierto. Con lo cual
para mí un requisito tácito del 15 n°1segunda hipótesis es de estos participes que ayudan a los
autores ejecutores el concierto previo, no es loco decirlo.
Ahora, alguien de aquí podría decir que bien le exigimos concierto y lo diferenciamos del 16,
pero como lo vamos a diferenciar del 15 n°3?, porque en el 15 n°3, el código exige “los que
concertados para su ejecución, faciliten…”, aquí el código lo exige, y cuando el código quiere
exigirlo lo hace, y si yo lo exijo también para el 15 n°1 segunda hipótesis, sería lo mismo que el
15n°3. ¿Cómo lo resuelvo?, la respuesta es la siguiente: los personajes del 15 n°1 segunda
hipótesis, tienen que realizar ellos mismos directamente la conducta, en cambio los que
intervienen del 15 n°3, fíjese lo que dice el código, “los que concertados para su ejecución”, no
está diciendo que ellos vayan a ejecutar, con lo cual estaríamos hasta esta altura igual que el
número 1, por eso es que el problema existe, pero que dice después, “facilitan los medios con
que se lleva a efecto el hecho”, y aquí está la diferencia, esta es mi interpretación, “facilitan
los medios”, es decir, el cómplice del n°3 entrego el arma al autor, el se limita a entregar un
arma, a entregar un medio, para que sea el autor, el que haga uso de ese medio, e cambio en el
15 n°1 segunda hipótesis no, “impidiendo”, ellos realizan directamente el acto, ahí esta la
diferencia, con lo cual no es que yo esté al exigir concierto coincidiendo o confundiendo las
normas, porque en el 15 n°1 segunda hipótesis “impidiendo o procurando impedir”, es el propio
sujeto el que realiza el acto, él directamente, con sus propias manos, él espanta al rottweiler,
él le dice a la policía, que no es por aquí sino la otra calle, en cambio en el 15 n°3 el cómplice
facilita el medio a un tercero, a un autor, y será este tercero autor, el que haga uso del medio,
su colaboración es indirecta, en la otra es directa.
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Entonces tenemos;
15 n°1 primera hipótesis, 15n°1 segunda hipótesis, requisito común tomar parte en la ejecución
del hecho. Además en el 15n°1 segunda hipótesis, aunque el legislador no lo dice deben estar
concertados con el autor porque de lo contrario yo no podría diferenciarlo del cómplice del
artículo 16. Y para diferenciar a estos sujetos del n°1 de los sujetos del n°3, en que sí el
legislador exige concierto, la diferencia esta en que los del n°1 realizan personalmente el acto
de ayuda o colaboración, se integran de inmediato al proceso ejecutivo, ellos cooperan a la
ejecución personalmente, ejecutan el acto, y ese acto se integra inmediatamente al proceso
ejecutivo (viene la policía y yo los distraigo, viene el rottweiler y yo le doy un golpe de puño, y
el perro se va), en cambio el n°3 no, yo estoy concertado pero lo único que he hecho es
entregarle el arma l autor, y el va a hacer uso de esta, mi ayuda es mediata, en el n°1 es
inmediata.
Ahora el 15n°3, “los que concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho”, ojo fíjense bien “con que se lleva a efecto el hecho”, más claro, que el
legislador en un acto de lucidez, exige la eficacia del medio, por eso que yo no estoy de
acuerdo con este autor que interpreta en el 15n°1 segunda parte “procurando impedir”, él dice
que en el fondo allí se estaría refiriendo a sancionar tentativa de ayuda, con lo cual, me parece
una monstruosisdad ¿por qué?, porque el mismo 15 en el n°3 exige eficacia “con que se lleva a
efecto el hecho”, no olvidar el ejemplo de la eficacia, ej, yo quiero matar a mi suegra, una
persona me pasa una panty, otro un arma y otro una dinamita, y yo al final la mato con el arma,
fijese bien, si yo no exigiera eficacia, se sancionaría a los tres. Pero se exige eficacia, es decir,
las personas que me entregaron la panty y la dinamita, no responden a la luz del 15 n°3,
solamente va a responder la persona que me entregó el arma y que yo hice uso de esa arma.
Tenemos entonces la otra parte del n°3 “o lo presencian, sin tomar parte inmediata en él”, ojo,
segunda hipótesis que también exige concierto, ya que el concierto en el n°3 es un requisito
común, tienen que estar concertados no solo los que facilitaron los medios con que se lleva a
efecto el hecho, sino que también tienen que haber estado concertados, los que lo presencian
sin tomar parte inmediata en él, esta hipótesis segunda ¿a quién esta sancionando?, el sujeto,
ej, yo me concerté con tres autores que iban a cometer el delito de homicidio, o robo o
violación, lo que sea, bien, he adherido a una resolución delictiva común, bien, pero ojo, yo no he
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hecho nada aparte de adherir, nada más, no se olvide Ud. Que el derecho penal en Chile, todos
los atores sostienen que es un derecho penal del hecho ¿Qué significa eso?, que en la base de
una responsabilidad penal tiene que existir siempre una acción u omisión. Y ¿Qué es lo que he
hecho yo aquí? En el n°3 he adherido a una resolución delictiva común, ej. Mañana vamos a
matar a Clotilde, estoy de acuerdo con eso, es lo único que he hecho hasta ese momento he
adherido, llega el día de mañana, se desarrolla el proceso ejecutivo en que matan a Clotilde, y la
pregunta es qué hago yo para que me sancionen, ojo, que me sancionen como autor del delito,
uno lee el artículo, y bien, yo me adherí a eso, pero donde está el hecho disvalioso mío en
“presenciarlo sin tomar parte inmediata en él”, o sea en presenciarlo, pero que yo presencie un
delito, a juicio social ¿es tan disvalioso que debo responder al igual que el que está
ejecutando?, por favor, eso es una locura, pero alguien me podría decir que el legislador lo
quiere sancionar porque n ese concierto el que adhirió alomejor se comprometió a intervenir
para el caso que fuera necesario, el código no lo dice, pero supongamos que es así buscándole
un sentido, bien, si llega el caso, y en necesario que yo intervenga y yo actúo ¿me van a
sancionar por el 15n°3?, no, porque el 15n° segunda hipótesis exige que yo me limite solo a
presenciarlo, sin tomar parte inmediata en él, y si yo llego a intervenir, me van a meter en qué?
En el n°1 segunda parte, dicho en breve, estoy reafirmando mi crítica, a mí el 1 n°3 segunda
hipótesis me sanciona únicamente por haber adherido a una resolución delictiva común, nada
más, dicho en otras palabras, dónde queda la responsabilidad por el hecho? Si yo no entregué
el arma, yo no sujeté a la víctima ni espanté al perro, yo lo presencié, en mi opinión esto es de
loco. (no es el caso del loro, el loro se sanciona por el 16, quizá, si estuviera concertado y aquí
viene otro problema intervino el loro?, dio aviso o no dio aviso?, por el otro lado, el problema
que plantea Roxin, que hay que ver si el loro fue realmente una ayuda para el grupo, porque es
factible que Humbertito que es amigo de un grupo que va a cometer un delito, pero es corto de
luces, para que no se sienta lo ponen como loro, pero en realidad esta de adorno, claro que esta
concertado, pero si lo miramos bien, y ojo si está como loro, ojo el derecho penal es la última
ratio, tiene que haber un hecho que realmente afecte, menoscabe, ponga en peligro la
seguridad de un bien jurídico, sino cómo lo va a sancionar, va a decir, no pero es que él quería
participar…pero ojo “no se sanciona la intención delictiva”, yo puedo tener la intención delictiva
mas grande pero si no realizo una conducta que ponga en peligro un bien jurídico, cómo me van a
sancionar?, me estaría sancionando la idea no más, aquí ¿lo está presenciando? ¿Qué es
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presenciar? Presenciar en mi opinión es observar, mirar, como mirar una obra de teatro o la
televisión, pero si el delito se está cometiendo aquí y el otro está afuera en la calle no está
presenciando. En mi opinión es monstruoso lo que el legislador ha señalado, claro que fue hace
más de cien años, pero ¿Cómo ud. A un ñato, por haber adherido a una resolución delictiva
común y que solo lo mira, lo observa, lo presencia, ud. Lo va a hacer tan responsable como el
ñato que está ejecutando el delito, eso no tiene ni pies ni cabeza, porque si llega a intervenir ya
no lo puede sancionar por el 3, sino por el n°1, entonces claramente, en qué consiste el disvalor
de este ñato, bueno, en haber adherido a una resolución delictiva común y además haberla
presenciado, porque si no ve no, para ese loro que no ve no nos queda más que el 16 en mi
opinión ello es monstruoso, yo el artículo 15, con todo el derecho penal moderno, sus principios
una monstruosidad. Por eso que el 15 n°3 no me parece, ya en la primera parte, sancionar a un
cómplice, porque esta concertado, a mí no me parece, porque yo creo en la distinción, y aquí
viene un problema coautoría. Aquí puede haber diversas posturas, para welzel puede ser
coautor alguien que como contribución o aporte realice una acción, un acto preparatorio, un
acto ejecutivo o incluso uno de encubrimiento, o sea para este autor el concepto es amplio.
para Roxin no, dominio funcional del hecho, solo l pueden tener los que intervienen en el
proceso ejecutivo, de forma tal que si alguien realizo un acto preparatorio, no puede ser
considerado coautor y ojo fíjense que en general la coautoría en el código penal chileno la
tendríamos que basar en el número 1 para los ejecutores, tanto la primera hipótesis como la
segunda y en el número 3, pero aquí habría discrepancia entre Roxin y Welzel porque para
Welzel el acto puede ser incluso preparatorio, Roxin no, proceso ejecutivo ¿Qué dice el 15
n°3?, “los que concertados para su ejecución facilitan os medios con que se lleva a efecto el
hecho”, pareciera que tal como lo redacta el legislador penal chileno, estaría del lado de
Welzel. Todo esto, estas locuras se deben a que el legislador penal chileno de más de cien años,
jamás pensó en esto, ahora uno se rompe la cabeza buscando una salida, razonablemente lógica
y coherente, sistemática y quizá inteligente. Ahora, el que ya para mi es una locura es el 15 n°3
segunda hipótesis, sancionar a un tipo que ayer dijo “estoy de acuerdo, cuenten conmigo”, y que
después cuando estaban matando a la víctima solo miró, ¿sabe por qué lo encuentro
monstruoso?, porque n chile todavía no existe un delito que hay en Europa, que consiste en que
el ciudadano responde penalmente si pudiendo evitar la perpetración de un hecho delictivo no lo
hace, no tenemos este delito, sin embargo, está el 15 n°3, que yo lo encuentro impresentable,
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sería considerar que el presenciar es tan grave como el que le entierra la daga a la víctima, yo
no estoy de acuerdo con eso, lamentable, pero eso es lo que hay ahí, si ud. Me pregunta cuál es
el hecho que fundamenta esa mayor pena? Es haber adherido a una resolución delictiva pero
que es un acto preparatorio, ojo actos preparatorios que si son de un homicidio e Chile, son
impunes. Con lo cual, el legislador penal chileno respecto de un concierto de un homicidio, robo,
o violación, es impune, pero aquí pasa a responder, eso no tiene pies ni cabeza. Por eso es que
afortunadamente ningún autor ha postulado un concepto amplio de autor, pero si alguien me
dijera que piensa eso, creo que tendría razón, un concepto amplio y loco, el ejemplo mas claro
es el 15 n°3, además es inconsecuente, como se le va a imponer pena de autor a un cómplice,
que ojo, el cómplice realiza actos, pero el del 15n° no realiza nada, solamente miró. En Chile el
legislador distingue delito consumado tentado y frustrado, y las penas y luego para el autor la
pena más grave, un grado menos para el cómplice, y el 15 se echó todo eso al bolsillo, eso no
puede ser. El código penal chileno es copia fiel del código penal del 48, pero España ha
cambiado siguiendo mucho a los alemanes. Bien tenemos la coautoría que tenemos que apoyarla,
en el N°1 donde están los autores ejecutores primera hipótesis, en la segunda hipótesis
también que son los cómplices que ayudan durante el proceso ejecutivo concertados y al igual
que los cómplices del n°3 que también están concertados, pero el n°1 el cómplice actúa
directamente, su acto se integra directamente al proceso ejecutivo, en cambio el cómplice del
15 n3 se limita a proporcionar medios a un tercero autor y será éste el que haga uso de esos
medios, esa es la diferencia. Ahí estaría fundamentada la coautoría en el n°1 y en el n°3. Nos
quedaría el n°2, “los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”, “fuerzan”,
implica el uso de Vis Absoluta o relativa
Que tienen de común tanto la autoría mediata como la inducción o la instigación que el hombre
de atrás logra el concurso de un tercero para que ejecute éste el hecho delictivo.
Autoría mediata, el caso de la alumna, a la que le digo, vaya a la oficina de tal profesor, y
tráigame un libro que se me quedó, ella va, hay una inducción, yo la induje a que realice
determinado comportamiento y lo hace. En consecuencia habría una autoría mediata, sobre la
base de aporte, pero también podría haber una inducción propiamente tal, donde yo logro
formar en la persona una resolución delictiva. En consecuencia para la doctrina, cuando el
legislador dice “inducir”, me permite acoger hipótesis de autoría mediata, o de inducción
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propiamente tal, ya sabemos que la diferencia entre la autoría mediata y la inducción
propiamente tal está en que el autor mediato tiene siempre hasta el último minuto el control de
la voluntad del instrumento ejecutor, el instrumento ejecutor no va a hacer nada si el hombre
de atrás no le dice que lo haga. En cambio en la inducción no, ya que en la inducción el inductor
logra formar una resolución delictiva en la persona inducida, pero la persona inducida mantiene
su libertad, de forma tal que si el inductor el día de mañana cambió de opinión se puede
encontrar con el problema que la persona inducida le señale que está convencida plenamente de
lo que le dijo así es que yo voy a cometer el delito igual. Pero tanto la autoría mediata como la
inducción yo la puedo subsumir en el 15 N°2 cuando dice “inducir”, y también en el “fuerza”
cuando hay autoría mediata sobre la base de coacción o amenaza. Con esto hemos revisado el
15. Esto es la interpretación que yo le doy en todo caso, coincido con muchos autores, me
aparto en el número 1 y en el número 3, ahí no estoy de acuerdo con algunos autores pero
deben tomar la postura y la lectura que más le conviene. Alumno pregunta sobre el trabajo del
profesor “Autoría Mediata y Tentativa”
Sábado 23 Julio
CASO: Un hombre quiere matar a otro y lanza una granada donde muere aquél y otros tres
más. ¿Qué hay?, ¿Qué tipo de concurso?, Si se dan cuenta en un tema como ese cualquiera
podría decir algo con fundamento, el tema es discutible, y lo que yo siempre he dicho que
cuando uno se encuentra con temas discutibles hay que ver el caso, por que?, porque el caso va
a tener alguna particularidad que “nos mueve” de alguna manera a inclinarnos por una solución,
en el derecho penal no hay verdades bíblicas, salvo los grandes principios, eso no se discute, el
legislador tendría que modificar, por ej. Tipicidad, eso no se discute, por monstruoso que sea el
acto, si es atípico no se puede sancionar, porque hay una decisión del legislador, sea buena,
mala, lo que sea, podemos discutirla, pero ahí está, se pudo equivocar el legislador, eso no se
puede discutir porque en el sistema penal de nuestro país, como el Europeo continental, la ley
manda, la ley escrita. El sistema del derecho penal ingles tiene su origen en que el juez creaba
los delitos. Un ejemplo claro en nuestro país, caso que abogado estimaba que se configuraba la
apropiación indebida por todo el directorio de una S.A. porque se habían hecho donaciones para
campañas políticas, con eso se apartaban del mandato que los accionistas le habían dado,
además decía que los accionistas habían tenido menos posibilidades de recibir utilidades, por
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las acciones, y el tercer argumento que daba era que con eso el directorio no cumplía con la
finalidad de la S.A., ya que la finalidad de una S.A. es el lucro, pero hoy día todas las S.A.
tienen un sentido más social. Yo pensé de inmediato en el artículo 470. Si Ud. Me plantea a mi
la situación, yo creo que debiera crearse en nuestro código el delito de administración desleal,
sí, estoy de acuerdo con eso, pero en nuestro código no existe, hay solo una en el código pero
que no hace justicia a la realidad nuestra. Asimismo, creo que es importante preocuparse de la
responsabilidad de los facultativos que realizan operaciones en mujeres embarazadas y pueden
traer secuelas, porque eso no está y es importante, pero hoy día no está, y el principio de
tipicidad es sagrado. Ocurre en Chile y también en otros textos extranjeros que cuando tratan
la interpretación de la ley, repiten lo mismo que se enseña en derecho privado, elemento
histórico, gramatical, etc. Pero el problema para mi está en que esa interpretación requiere
como telón de fondo los grandes principios del derecho penal, con eso se le da una perspectiva
distinta, los principios deben estar presidiendo permanentemente la interpretación, con eso
quiero señalar que si hay un caso discutible, cuando hay problemas de interpretación se aplica
indubio pro reo, eso es un principio que hay que tener en cuenta, y no es loco, si se examina el
derecho penal completo, su filosofía, va a llegar a la conclusión, que todas las instituciones del
derecho penal son a favor del inculpado, eso apoya una postura, la postura del defensor, el
derecho penal es eso, no lo que cree la gente de la calle, que es castigador, aunque hoy está en
problemas porque yo también creo que el castigo se ve hoy muy lejano. Por eso para mi siempre
cualquier interpretación es importante apoyarse en los grandes principios porque eso refuerza,
y eso no se lo va a discutir nadie, nadie podría decirle que en el derecho penal esos principios
no están.
CASOS PRACTICOS EN GRUPO. Circulación de moneda falsa, estafa, concurso ideal,
concurso real. Art.170, 468.
Ahora, si cualquiera de nosotros vamos en la noche a “solo carne”, pedimos, y después decimos
que no tenemos plata, quiero decir que hoy en día están muy actuales situaciones del día a día
en las que el hombre medio no entra a cuestionar, o por ej. entra un mendigo a comer, y el mozo
le va a decir si tiene dinero para pagar, y si yo pago con dinero falso ¿no cree que es parecido?,
estamos hablando de dinero falso que es muy similar al verdadero, para configurar una especie
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de fraude. Por ej. Compra un televisor con dinero falso, o cuando pide que le cambien dinero
falso por verdadero, o va a comprar, lo importante es que aquí lo hace circular.
Caso 5, conocido estafador promueve una nueva estafa por un periódico, caen 70 personas y
cada una le entrega cien mil personas. ¿Qué hay aquí, desde la unidad o pluralidad delictiva?
Concurso real, caso en el cual habría que procesarlo por 70 estafas. Otro grupo cree que hay
una acción de estafa, sería un concurso ideal, sería un autor directo.
Caso; persona descarga una ráfaga de metralla y mata a 5 personas en un supermercado,
algunos piensan que es concurso real y otros piensan que es concurso ideal.
Caso: persona injuria a 4 personas con los mismos epítetos. Concurso ideal o real?
El problema de la unidad o pluralidad delictiva tiene su origen en el modelo que se ha tenido a la
vista para reglamentar el artículo 75, 74, y es lo siguiente. Sabemos que somos tributarios del
legislador penal español y a su vez éste del legislador penal alemán. El problema que se ha
planteado es que aquí tenemos unidad y pluralidad delictiva. Partamos con la unidad, uno podría
pensar que si alguien realiza una acción, realiza un delito, ej. Le pego un tipo a una persona y
muere, injurio a otro y ahí hay un delito. Esto es lo que los alemanes han denominado un
concepto “natural de acción”, este concepto natural de acción después los alemanes lo trataron
de acotar un poco más, y dijeron que este concepto debía ser interpretado como un concepto,
natural de vida de acción. El problema que ha tenido es que es muy complicado, es equivoco,
porque ¿Qué es una acción?, y la respuesta va a depender de la ciencia que tenga por interés la
acción. Por ej. Acción es sinónimo de acto, de movimiento, el acto de saludar en nuestra
cultura, de estrechar la mano, es una acción, la acción de saludar, de estrechar la mano. Pero si
lo miramos desde otro punto de vista, no es solo un movimiento, son varios, flectar el brazo,
mover el hombro, etc., hay a lo menos dos o tres movimientos y sin embargo esos movimientos
es lo que hay detrás de la “acción de saludar”, entonces la idea que hay de este concepto
natural de acción va a depender siempre de la ciencia que esté interesada en ella, si miramos la
acción desde la fisiología, desde la morfología, para ellos los parámetros van a ser distintos,
para el derecho acción natural, nos guste o no es algo que viene determinado con criterios
socioculturales, la acción de saludar es una pero los movimientos son dos o tres, en
consecuencia ese concepto natural de acción ha traído problemas, lo que ha llevado frente a
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esa visión de acción natural de la acción a que surja en el derecho penal una corriente que
señala que se debe tener un concepto normativo de acción. Esto significa que para bien o para
mal acertada o equivocadamente el legislador penal cuando tipifica, recorta movimiento, y ese
movimiento recortado bien o mal, lo coloca en un tipo. En consecuencia cuando el operador del
derecho tiene que entrar a calificar un acto humano, tiene que hacerlo necesariamente sobre la
base de los tipos penales. Por ej. En el caso del homicidio “el que mate a otro”, alguien diría,
que es una acción natural, el sujeto con un movimiento o con varios movimientos termino
matando a alguien, con lo cual parece que el concepto natural fue recogido por el legislador, en
el delito de injuria también, “toda expresión proferida, o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otro”, ocurre lo mismo. Pero esa visión de coincidencia del
concepto de acción con el tipo penal, nos lleva a que hay tipos penales en que eso no es así, los
llamados tipos complejos, ej. Robo con homicidio en que hay allí, dos acciones naturales
distintas que están unidas por el legislador en un tipo penal, con lo cual en ese tipo de
situaciones ya no puedo hablar de un concepto natural de acción, tengo que hablar de un
concepto normativo de acción, me guste o no me guste, el legislador en ese tipo penal me ha
conectado dos acciones, con lo cual para trabajar valorativamente tengo que reconocer que hay
un concepto ya no natural de acción sino normativo de acción. Y el problema lo tengo cuándo
puedo yo decir que hay una unidad o pluralidad delictiva, porque si miramos bien, en el delito de
robo con violación y el robo con homicidio hay dos delitos, robo y violación, robo y homicidio
¿hay pluralidad delictiva o unidad delictiva? Claramente hay unidad delictiva porque en un tipo
penal el legislador ha conectado dos conductas que separadamente pueden ser dos delitos pero
que si se dan en ese tipo penal complejo hay un solo delito, hay unidad. En otras palabras, la
unidad delictiva puede surgir punto uno: porque hay una unidad natural de acción, o porque hay
una unidad jurídica, dos: hay figuras que han complicado a la doctrina su tratamiento, una de
ellas que de alguna manera puede estar presente aquí es el delito continuado. El delito
continuado, surge en Italia, autores italianos consideraron que como una forma de evitar la
pena de muerte al protagonista de un tercer hurto que no había sido procesado anteriormente
por ninguno de ellos, y que obligaba a imponer la pena de muerte, gestaron la doctrina del
delito continuado, esto en definitiva señala que si bien hay tres conductas separadas,
independientes formuladas o ejecutadas en momentos distintos, se as puede considerar como
un solo delito. Ahora lo del delito continuado ha llevado a la doctrina a una polémica, en nuestro
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medio Eduardo Novoa, lo considero el fetiche jurídico porque según el no hay fundamento en
nuestra legislación para hablar de delito continuado, es una creación doctrinaria,
jurisprudencial, pero que no tiene fundamento legal positivo en nuestra legislación. En la
hipótesis del delito continuado, lo que hay es un concurso real, que por humanidad, que para que
al protagonista no le salga la cuenta tan salada, surge este invento del delito continuado, que
nos lleva a la conclusión de sostener que hay un solo delito, no tres, ni cuatro uno, claro eso
llevo a la doctrina y la jurisprudencia que hace uso de esta figura del delito continuado,
formulara requisitos, hoy en dia hay una discusión, porque los autores tampoco están de
acuerdo. En general podemos sostener que el delito continuado tiene las siguientes ideas: Es un
concurso real, son dos o más delitos separados, independientes, se podría procesar por cada
uno de ellos, y para que al sujeto no le salga tan salado se considera que hay un mismo delito
que se ha continuado en el tiempo. En consecuencia frente a un concurso real se postula la
unidad delictiva. Requisitos: algunos autores han dicho que los requisitos serian solamente
objetivos, o sea bastaría con que hayan dos o más delitos, o sea reiteración de un mismo delito
dos tres o cinco veces para que se pueda trabajar con la figura del delito continuado. Hay
otros autores que agregan requisitos de carácter subjetivo, que plantean que el sujeto tiene
que de alguna manera haber ideado, pensado, concebido o planeado efectuar todas esas
conductas y en consecuencia, es reiteración del delito estaba dentro de su dolo, y en
consecuencia hay un dolo común que englobe a estos delitos, otros estiman que no es necesario.
Pero sí los autores que exigen el requisito objetivo han ido decantando esta objetividad.
Primero han dicho que para hablar de delito continuado tiene que ser el mismo delito, si es
hurto, hurtos. Hay otros autores que han dicho que podría no ser el mismo pero podrían ser
semejantes por ej. Hurto, apropiación indebida o estafa, ya que después de todo el legislador
penal a estos delitos para los efectos de punibilidad emplea el mismo criterio que en nuestro
sistema es el valor de la cosa, nada impide entonces que yo pueda imaginar un delito continuado
entre un hurto, una estafa y una apropiación indebida. Hay otros autores que exigen que el
delito tiene que ser el mismo, el tipo tiene que ser el mismo. Además los autores han dicho que
para que sea delito continuado tiene que ser la víctima, la misma, si son víctimas distintas no.
En relación a la victima hay una discusión doctrinaria, pero hoy día hay doctrina absoluta y
completamente dominante, que yo considero que es la adecuada, que el delito continuado
procede solo cuando el bien jurídico tutelado no sea de aquellos que la doctrina llama
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personalísimos ¿Cuáles son estos bienes jurídicos personalísimos? Como concepto o idea son
aquellos para la doctrina los más importantes, los más relevantes, los más fundamentales,
aunque esto sigue siendo vago, pero yo diría que son aquellos que afectan la dignidad del ser
humano, aunque esto también es objeto de discusión, por ej. Ningún autor discute hoy que si lo
que está en juego, si el bien jurídico afectado es la vida es personalísimo, en consecuencia
hablar de delito continuado cuando el bien jco. afectado es la vida, no cabe. ej. La descarga de
metralla. Esa es una limitación hoy día, la vida para el delito continuado. Otro caso cuando el
bien jurídico afectado es la salud o la integridad corporal ej. Lesiones, y el otro bien jco que
los alemanes y españoles mencionan pero es discutible, es la libertad pero cual? La libertad
ambulatoria, sexual, de credo y aquí desde mi óptica los autores admiten sin discusión que
cuando se habla de la libertad ambulatoria no se puede hablar de delito continuado, donde está
la sorpresa? Que en general se refieren a la libertad ambulatoria, pero no a la libertad sexual,
personalmente lo encuentro un error, si yo tengo la idea de que un bien personalísimo como la
vida, la salud, la integridad, la lib ambulatoria, encuentro impresentable que la libertad sexual
no, porque en el ejemplo Renata es violada tres veces por un mismo sujeto varios autores dirían
que hay delito continuado, pero yo creo que no porque la libertad sexual también es
personalísimo, lógico que hay que probarlo, pero hay autores que estiman que hay delito
continuado, pero para mi hay concurso real creo que eso es indigno, afecta la dignidad de la
mujer, pero hay autores que dicen que es continuado, me quedo con los que sostiene que se
incluye la libertad sexual también, es mi visión, para la defensa hay autores de su lado. Y si
Renata fue violada por 3 sujetos distintos, ahí todos los autores dirían que no hay delito
continuado porque los hechores son distintos, estoy de acuerdo, pero la víctima fue la misma y
no le parece que es grave, claro por eso señale la trampa dije que habían tres sujetos, pero si
la víctima es la misma y un solo sujeto pero tres violaciones espaciados, la victima va a decir
¿Qué diferencia hay? Para la victima que no quiere esa relación, que está en desacuerdo. Pero
hay autores que estiman que procede con la libertad sexual, pero yo creo que no. En
consecuencia el delito continuado cuando procede hoy: en nuestra legislación no está tipificado
pero hay una figura que se le parece, el 451, caso de reiteración de hurtos, el tribunal
calificara considerando el valor de todas las cosas, si mientras estamos en el café viene un
sujeto y roba cosas de los bolsos de distintas personas, el código dice, sumemos el valor de las
cosas y hay un solo delito, si pero el bien jurídico afectado aquí es la propiedad y la institución
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es por el principio de humanidad para que la cuenta no le salga tan salada entonces tratándose
de propiedad puede haber delito continuado, lo podemos entender es dinero, esto me lleva a
otra figura, hay poca jurisprudencia en chile, esta otra figura los autores nacionales no la
tratan el Delito Masa es parecido al continuado, surge esto con el caso de la francesita de los
quesos, en España está en una disposición el delito masa y el delito continuado.
Tratándose de bienes jurídicos como los que veíamos en el delito continuado, el delito masa que
es?, no es el caso de los quesitos, en el ejemplo el estafador pone un aviso en el diario y llegan
70 personas que son estafadas es concurso real o ideal, en este caso sería ideal, pero en el
caso de los quesitos la francesa iba por muchos lugares y repetía el acto, el hecho con lo cual
habría un concurso real, el problema es como sancionamos esto, y por qué se habla de delito
masa, a diferencia del delito continuado, porque en el continuado la víctima es una, en el delito
masa hay una pluralidad de las víctimas y una indeterminación de las mismas, entonces se
diferencia del delito continuado en la victima, en el continuado es siempre la misma víctima, en
cambio el delito masa es una pluralidad de victimas y son indeterminadas pueden ser 50, 70,
1000, también allí el problema es como sancionamos esto y la doctrina ha tratado de darle un
tratamiento para que al sujeto no le salga tan salada la cuenta de nuevo se inclina por una
solución más favorable al sujeto, eso es importante cuando hay varias interpretaciones para
una misma disposición. Con lo cual nos encontramos con un terreno en que la unidad delictiva
esta cercana a la pluralidad delictiva. Nuestro sistema contiene los concursos que puede ser un
concurso real 74, en que materialmente hay dos o más hechos materiales sobre cuya base se
erige o configura un delito por ej. Sujeto en la mañana la nana le sirve café caliente y la golpea
delito de lesiones, luego al sacar el vehículo esta el perro, y lo mata delito de daño doloso,
cuatro cuadras más adelante atropella a una abuela, hay tres delitos, ninguno tiene proceso
ninguno, se pueden sustanciar los tres, concurso real articulo 74, se pueden perseguir, nos
vamos al código procesal penal, donde el legislador crea sobre la base del bien jurídico
tutelado, considerar como un solo delito para beneficiar al sujeto, otro ejemplo mas de que la
filosofía del legislador penal es beneficiar al protagonista del hecho. Este concurso no tiene
mayores problemas. Donde surge el problema es en el concurso ideal, y aquí es importante
porque yo me alejo absolutamente de lo que dice la doctrina clásica. Que ha dicho la doctrina
clásica en nuestro medio? Esto se origina desde Alemania, el parágrafo alemán donde se
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establece el concurso ideal , el titulo con el que comienza habla de hecho sin embargo cuando
desarrolla el concurso habla de acción, eso ha llevado a los alemanes a entender el núcleo del
concurso ideal es la acción para los alemanes, y ahí el problema, se ha dado por fundamento,
por que el concurso ideal gira en la acción, no puede ser sino la acción porque cuando el
legislador establece una prohibición “no matar”, o establece un mandato por ej auxiliar a una
persona el 494 N°14, siempre el legislador penal tiene que tener como meta el incentivar o
motivar al sujeto para que actúe, el apunta a la acción que va a realizar el sujeto, no puede
apuntar al resultado, por eso los autores han dicho que el legislador no puede prohibir la
producción de un resultado como tampoco puede, prohibir el que no se produzca el resultado
me refiero al delito por omisión y al delito homicida. Lo que el legislador penal quiere es que el
sujeto no realice ciertas acciones o que realice ciertas acciones de ayuda, pero es la acción. En
consecuencia la base del concurso ideal es la acción. Esto paso también en España hay autores
que también dicen que la base del concurso idea es la acción, pero se discute hay autores que
dicen que no pueden seguir a los alemanes en el concurso ideal porque el legislador alemán
habla de acción, pero el legislador penal español no habla de acción sino de hecho, pero que han
hecho algunos españoles han dicho que es sinónimo, y con eso toman todos los problemas que
genera la acción en el caso de los alemanes, por que digo esto? Porque los autores chilenos han
repetido esto, Politof, Cury, todos plantean lo mismo, que en el concurso ideal la base es la
acción. Como lo veo yo? Distinto, primero porque nuestro legislador penal en el art.75 no habla
de acción sino de hecho, en consecuencia para mi cuando el legislador penal habla de hecho,
bueno ¿Qué hecho? Respuesta no puede ser cualquier hecho, cuando el legislador penal habla
de hecho, tiene que ser el hecho típico, por lo tanto en el 75, yo lo interpreto como hecho
típico, y si para mi hecho hay que entenderlo como hecho típico, eso me permite diferenciar si
se trata de un delito de mera actividad donde coincide hecho con acción porque un delito de
mera actividad lo único que tiene como sustrato es la acción, en consecuencia hecho puede
coincidir con acción en un delito de mera actividad, pero si yo me enfrento con un delito de
resultado en mi interpretación también tiene importancia ej. Homicidio, lesiones, hecho típico,
¿Qué es lo que me está diciendo? Que el resultado es elemento del tipo, con lo cual es muy
importante considerar el resultado como elemento del tipo, ustedes dirán que si en la medida
que es un delito de resultado, el resultado típico, y donde está el problema? Toda la doctrina
nacional dominante han sostenido equivocadamente han sostenido que en el ejemplo típico del
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concurso ideal han dicho que el concurso ideal puede ser homogéneo o heterogéneo. Hay
concurso ideal homogéneo, cuando el delito, esa pluralidad delictiva que supone el concurso, es
el mismo delito ej. El que vimos Gervasio quiere matar a Pedro, ve que está en la sala con 4 mas
tira una granada y mueren Pedro y los 4 amigos, Etcheverry dice que es claro, es una sola
acción, pero yo discrepo con el ya que el delito de homicidio no es un delito de mera actividad,
sino que es un delito de resultado por lo cual el resultado es parte del tipo, es parte del hecho
típico, pero además de eso, el delito de homicidio es un delito resultativo, que significa eso que
el legislador penal en la descripción del hecho prohibido, dicha descripción gira única y
exclusivamente sobre la base de la producción de una resultado con prescindencia absoluta de
una acción. En un delito de homicidio el que haya una o 20 acciones es absolutamente
irrelevante, yo pedo matar enterrándole un puñal a una persona y lo mato o enterrarle 20
puñaladas y eso no quita ni pone nada hay un delito de homicidio, en el delito de homicidio lo
que manda es el resultado. En consecuencia lo que los autores dicen ejemplo de concurso real
homogéneo, el hombre que lanza una bomba para matar a pendro y mata a Pedro y a 4 personas
más, toda la doctrina nacional dice que ha concurso ideal homogéneo, yo digo que no, que
sostengo yo, que ahí hay un concurso real, no se quede pegado con lo que la doctrina clásica
dice, aquí lo que manda es el resultado, cuantos muertos hay? 5, concurso real, ese es el primer
argumento de mi postura. El segundo, toda la doctrina tratándose de bienes jcos
personalísimos ud no puede como el legislador penal lo ha hecho en el 451, como con la
propiedad con la vida humana, porque eso atenta contra la dignidad humana. Ej. Quiero matar a
mi suegra, y pongo una bomba en el estadio y mato a 10mil personas que dice la doctrina
concurso ideal de homicidio, me van a procesar por un homicidio, pero eso es impresentable,
tengo 10 mil cadáveres. Esto ha llevado a un sector de los autores alemanes que sostenían lo
mismo antes a sostener que tratándose de la vida no cabe sostener un concurso ideal
homogéneo, entonces en qué quedamos?, porque cambian la postura, por los terroristas, porque
concluyeron que la postura de ellos les convenía a los terroristas, los autores españoles y
alemanes manteniendo la postura de la doctrina clásica, dicen que tratándose de los delitos
terroristas no, pero en qué quedamos? Rectificaron para no incentivar al terrorismo. Pero para
mi es bien sencillo, si es un bien jurídico personalísimo, yo no lo puedo transar eso primero, dos
porque ocurre que en chile, España y Alemania es el delito de resultado y además resultativo, o
sea lo que manda es el resultado no la acción. Un tercer argumento, ningún autor lo ha dicho de
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carácter positivista, argumento de ley ¿Cómo se sanciona en chile el concurso ideal
homogéneo?, con la pena mayor asignada al delito más grave? En el ej de la doctrina donde
muere Pedro y sus tres amigos, no puede aplicar esta regla, porque en mi opinión cuando el
legislador penal reglamento el concurso ideal solo se refirió al concurso ideal heterogéneo,
porque como está reglamentado exige que uno de los delitos debe ser más grave y en el
ejemplo que pone la doctrina son todos los homicidios iguales, y si alguien dice bueno pero
podríamos decir que el homicidio de pendro es como dolo directo y los otros con indirecto, pero
algún autor o el código dice que matar con dolo directo es más grave?, no, por lo tanto la
doctrina nacional no puede resolver ese caso, sin embargo todos los autores ponen el típico
ejemplo concurso ideal homogéneo la bomba, no, porque en el ejemplo que el legislador ha
puesto se exige que deben haber dos delitos y uno de ellos debe ser más grave, y si los delitos
son iguales donde está la alternativa del juez para sancionar la situación, no tiene porque hay
solo una norma, por lo tanto en mi opinión el llamado concurso ideal homogéneo no está en el 75,
el 75 esta pensado para el concurso ideal heterogéneo, y si ud quiere aplicarlo igualmente
cambie el código, volvemos a lo dicho en la mañana hay que aplicar la norma tal cual esta y la
norma implica concurso ideal heterogéneo, y además ojo, en el caso del homicidio que quede
claro, a mi lo que me molesta y hace ruido que el ejemplo que ponen es con la vida un bien
jurídico personalísimo, no es lo mismo que hablar de propiedad, si pongo una bomba en el
estadio nacional y mato a 10 mil personas, no me pueden procesar por un homicidio. Ningún
autor se preocupa de eso aplicando la regla del código. Entonces el concurso ideal homogéneo
no está en el código penal chileno, podría ser con un bien jurídico distinto, el legislador en esa
norma parte de la base que tiene delitos distintos y le ordena aplicar la pena del delito más
grave, los autores no son consecuentes, creo que no lo podrían solucionar, creo que el concurso
que se reglamente en el 75 es solo el concurso ideal heterogéneo, porque si no se puede aplicar
la regla. Lo único que queda es decir que aquí hay un concurso real, pero si mato a diez mil
personas? Responderá de diez mil homicidios entonces, porque la vida humana no tiene precio,
lo otro me parece una falta de respeto decir que hay un homicidio, solo que con pluralidad de
muertos, la lógica, la sistemática me lleva a estimar eso. Hay un autor que ha dicho algo al
respecto, dijo bueno como hay tres muertos y son iguales, entonces la pena más grave es la de
cualquiera de estos delitos, pero yo no comparto esa solución porque es cambiar el código, el
código dice pena mayor asignada al delit9o mas grave, esa interpretación viola lo que dice la
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ley, es una interpretación que no corresponde el interprete no puede violar lo que dice la ley,
ahí está aplicando la pena mayor de un delito. Mi pugna esta con el llamado concurso ideal
homogéneo, que no se puede resolver con el 75, por lo tanto el código solo se puede aplicar
para el ideal heterogéneo. No da lo mismo sostener que hecho es sinónimo de acción, porque el
que la doctrina dice que es sinónimo, porque hecho y acción son sinónimos en los delitos de
mera actividad, pero no es los de resultado porque aquí el resultado es un elemento del tipo, y
yo no puedo prescindir del resultado típico porque nuestro código habla de hecho, un hecho
típico, tengo que ver qué delito es si es de mera actividad hecho coincide con acción pero si
estoy en un delito de resultado me obliga a considerar el resultado, y si además es el homicidio
como en el ejemplo que es un delito resultativo donde la acción es irrelevante lo único
relevante es el resultado, si hay uno dos o cuatro muertos eso decide, no puedo quedarme con
la acción porque el delito de homicidio en nuestra legislación es resultativo, la acción es
irrelevante en número lo relevante es el resultado, además eso es consecuente con que la vida
es un bien personalísimo, lo que sé es que una persona que mata uno o dos sujetos no es lo
mismo que el que mata 10 mil, ojo 451 habla de hurtos que afectan una misma persona o
distintas, en este caso el legislador tratándose de propiedad incluso el legislador dice que hay
que sumar los valores, que hace la doctrina clásica ¿suma los valores?, no, solo me dice que hay
pluralidad de cadáveres, donde se refleja ese mayor disvalor?, en ningún lado, con lo cual dejan
peor tratándose de vidas humanas que de propiedad, lo que encuentro impresentable. Los
autores nacionales son personas y se pueden equivocar, pero me llama la atención que los
autores solo se refieren a aplicar la regla e 75, quizá no lo han pensado, porque no aplican la
regla en ningún ejemplo, lo malo de eso es que los abogados parten de la base de que el autor lo
ha pensado, pero no siempre. Yo lo he pensado, doy razones, es importante pensar en concreto
como aplicar lo señalado por el autor.
Viernes 5 Agosto
Discusión de problema, un caso, de forma tal que se trabaja en grupo, el cual es el siguiente
“María ha decidido matar a Gertrudis que es su rival de amores con Heriberto”
“María sobre la base de una coacción seria y grave en la persona de visitación, amiga común de
María y Gertrudis, la que ha decidido ir a Pucón en auto al día siguiente, en consecuencia
visitación después de que es objeto de esta coacción seria y grave, doblega su voluntad es
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decir acepta el cometido letal que María le pide que es matar a Gertrudis la que está en Pucón,
para lo cual cuando visitación llega a su casa le plantea a su marido que le facilite el arma, la
pistola, el revolver para poder llevar consigo en este viaje a Pucón. ¿El marido le pregunta por
qué? y ella le dice – mira con todo esto de los portonazos, me siento más segura para
defenderme llegado el caso- lo cual al marido le parece razonable y le entrega la pistola. En
consecuencia, ya visitación tiene el arma con la que va a matar a Gertrudis cuando llegue a
Pucón
¿En este cuento, historia, en que momento usted diría a partir de este momento se configura
tentativa?
…en la persona del coautor, en consecuencia, si estamos en un problema de este tipo debemos
centrarnos en la persona del autor, si es autor directo bien, si es autor mediato, en el autor
mediato. Porque para ello, lo cual es cierto, la tentativa como tal la protagoniza el autor. Ese
presupuesto del que ellos parten y que comparte, lo que pasa es que el sentido y alcance que le
da a este presupuesto es muy distinto al que le dan ellos, pero en fin el presupuesto es el
mismo. La tentativa solo puede ser protagonizada por el autor no por un participe, eso es una
verdad, pero con matices. Enrique Cury sostiene que para él la tentativa se configura en la
autoría mediata a partir del momento en que la mujer de atrás, María, empieza a influir en la
persona de Visitación, cuando le empieza a plantear el tema. “mira yo tengo este problema con
Gertrudis y quiero pedirte a ti que tendrás llegada con ella, que aprovechando esa llegada tú la
mates.” Cuando le empieza a plantear eso, hay tentativa según Cury. ¿Dicha postura no es
compartida por Naquira considerando lo siguiente – si visitación le dice que no-, hay tentativa?
(le parece excesivo). En consecuencia, para Cury la tentativa en la autoría mediata existe se
configura desde el momento en que el hombre de atrás empieza a influir en la voluntad del
instrumento ejecutor, lo cual no le parece adecuado, particularmente en el caso que el
instrumento ejecutor se niega al cometido. Cury se conforma cunado el hombre de atrás
empieza a influir nada más que eso. Politov en cambio señala que en la autoría mediata para
configurar tentativa se inicia, principia la tentativa cuando el hombre de atrás logra doblegar
la voluntad del instrumento ejecutor, cual el hombre de atrás logra que el que quiere que sea su
instrumento lo convence, en este caso a contrapelo, fruto de la coacción, asiente. En este
momento se configuraría la tentativa. La diferencia está en que, si bien ambos autores centran
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la tentativa en algún acto del autor, mientras Cury le basta que comience a tatar de influencia
la voluntad del instrumento ejecutor, Politov disiente, señalando que es necesario que el
instrumento ejecutor haya aceptado. Parece más razonable la postura de Politov, pero no está
de acuerdo con ella. Comparte el presupuesto por el cual parten ambos autores, este
presupuesto es que la tentativa solo puede ser protagonizada por el autor. Sin embargo, lo que
ocurre es que, si bien la tentativa es protagonizada por el autor, no puedo limitar el análisis,
estudio a lo que el autor mediato personalmente haya hecho. Y lo que este personalmente hace
es convencer al instrumento ejecutor. Discrepa de los autores anteriores señalando que, lo que
hace el instrumento ejecutor es parte de lo que va a responder el autor mediato. El autor
mediato responde no solo respecto de lo que el personalmente hizo, que fue lograr doblegar la
voluntad del instrumento ejecutor, sino que responde también de lo que hace su instrumento
ejecutor, por algo que es su instrumento. En consecuencia, es posible seguir analizando lo que
hizo el instrumento porque si bien lo hizo el instrumento, de esto responde el autor en primer
lugar.
En segundo lugar, en nuestro Código Penal hay un solo concepto de tentativa y ese concepto de
tentativa implica principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
falta uno o más para su complemento. Como hay un solo concepto de tentativa, ese concepto de
tentativa se tiene que aplicar tanto al autor directo como al autor mediato. En consecuencia,
toda la doctrina cuando habla del autor directo que quiere matar, más aún en el delito de
homicidio como delito resultativo, si el sujeto quería matar con arma de fuego hay tentativa
desde el momento en que el autor apunta en dirección hacia la víctima y lo único que le falta es
gatillar. Si eso es así, en caso de la autoría mediata es igual. Hay tentativa cuando el
instrumento ejecutor apunta en dirección a la víctima y lo único que le falta es gatillar ya que,
si se sostiene algo distinto, se postula dos conceptos de tentativa y acontece que la tentativa
es principiar ejecutar el delito, como dice Santiago Mir, es principiar a matar. ¿En caso de
sostenerse que, en Santiago María doblego la voluntad de Visitación la que va a viajar 24 horas
después, ya María comenzó a matar?
En tercer lugar, al insistir como lo hace Cury y Politov que la tentativa hay que mirarla solo
desde lo que hace el autor mediato y no el instrumento ejecutor, tácitamente se está haciendo
una afirmación descabellada, que el autor mediato es más peligroso que el autor directo, en
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atención que lo está sancionando antes, no puede ser más peligroso el autor mediato que
espacio-temporalmente está más alejado de la víctima.
En cuarto lugar, entrega un argumento de texto irrefutable. Si María convence a Visitación que
vaya a Pucón a Matar. Jurídicamente hay una proposición para cometer homicidio aceptada y
como dicen los autores, en ese caso, como esa proposición delictiva fue aceptada estamos ante
una “conspiración”. En Chile la proposición y conspiración para cometer homicidio no es punible.
Hay que tener presente que en el caso particular la conducta de Visitación, coaccionada, es
conducta voluntaria, pero no libre por eso se alegaría no exigibilidad.
Se reafirma que la tentativa si bien la protagoniza el autor mediato, este junto al instrumento
ejecutor se constituyen como una unidad valorativa, porque si no fuera así no tendría sentido,
de lo que hace el instrumento se le imputa y responde el autor mediato.
Conferencia “Culpabilidad, libertad y neurociencias”
Diego Manuel Luzón Peña
Una parte de la ciencia coincidiendo con lo que se ha llamado postura determinista pone
en tela de juicio la libertad del ser humano y que el derecho penal se pueda basar en esas
libertad para exigir o imponer responsabilidad penal y algunos le hemos seguido creyendo que
toda la base del edificio penal y del sistema jurídico en general, no solo el sector del derecho
penal se vendría abajo en todos los países si no se reconociera la libertad pero si reconocemos
la libertad y esta fuera una categoría ficticia una vana ilusión, un fantasma, como dicen ahora
no los que afirman como afirmaban los deterministas radicalmente que el ser humano no es
libre por que el ser humano no es más que una parte de la naturaleza y está vinculado como
todas las cosas de las naturaleza a la ley natural de la causalidad, de la relación causa efecto
que se rige por leyes inmutables de la naturaleza, el ser humano responde a causas que
provocan sus acciones, le guste o no le guste, aunque quiera actuar libremente. Pues ahora los
neurocientificos en gran medida en las últimas dos décadas vienen afirmando que la creencia
de los humanos la tenemos muy extendida, muy profundamente arraigada, nuestra libertad
para decidir, salvo personas que están en situaciones anormales en las que no son libres
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efectivamente no tienen plena responsabilidad, no es más que un fantasma, es una ilusión es un
engaño de nuestra percepción y de nuestras convicciones por que sostienen estos científicos
que las capas neuronales profundas el sistema límbico y paralimbico del cerebro son las que
realmente determinan nuestro comportamiento de modo inconsciente, del inconsciente que
hablo Freud y sus seguidores, los psicoanalistas, el psicoanálisis, de ellos una base comprobable
neurológicamente y es que hay surge el impulso que no controla para nada la conciencia ni la
voluntad humana, entonces es más, lo que afirman estos científicos es que las decisiones
aparentemente tomadas por nosotros no son más que obediencia ciega a impulsos neurológicos
previos que se anticipan unas centésimas o milésimas de segundo, unas fracciones de segundo
antes de que tomemos la decisión consciente que nosotros hemos tomado como es la de estar
haciendo tal cosa o marcharse e ir a otro lugar, o no hacer esto otro, todo eso, dice los
neurocientificos en su mayoría lo ha pre simulado unas fracciones de segundo antes la capa no
consciente y no controlable por la decisión humana en nuestro cerebro que nos juega la mala
pasada que decidimos libremente por eso somos responsables. Entonces así los seres humanos
deberíamos ser irresponsables en el campo penal y en el campo jurídico en general. No se
podría exigir responsabilidad a los animales o a las cosas o a las fuerzas de la naturaleza
cuando causan daño, ¿no se les pide responsabilidad ni jurídica ni penal verdad?, entonces a los
humanos tampoco habría que pedir responsabilidad porque somos lo mismo que las fuerzas
incontrolables de la naturaleza.
Algunos ejemplos y las preguntas que suscitan pueden servir como punto de partida
para ilustrar la cuestión básica del fundamento de la culpabilidad como último gran
elemento del delito, la de si se puede aceptar la libertad de decisión y consiguiente
responsabilidad del ser humano normal como base de la culpabilidad entendida como
reprochabilidad, que es la forma tradicional de entender la culpabilidad por la ciencia jurídico
penal, o si por el contrario tal libertad no existe o al menos es absolutamente indemostrable
y si no existe es la posición determinista, el ser humano no es libre, está determinado por
condicionantes externas e internas que lo mueven a tomar tal o cual actuación pero no la ha
decidido libremente y si no se puede demostrar, no se afirma que el ser humano no sea libre
porque simplemente en el caso concreto no hay posibilidad de demostrar si ha actuado
libremente o no, esta es la posición que señala el agnosticismo que en materia de libertad es la
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posición que dice “no podemos tomar una posición” no sabemos quién tiene razón entre los
deterministas y los indeterministas; y si fueran correctas cualquiera de estas dos posiciones y
ello debe conducir, o bien a negar el elemento de la culpabilidad (y como consecuencia
más coherente, aunque no todos la extraen, a negar la legitimación de la pena como respuesta
a un ilícito que no es culpable y sustituirla por medidas de seguridad), o bien a concebir
de otra manera y reformular la culpabilidad prescindiendo de la reprochabilidad.
Un jefe político, militar o de una banda armada planifica y ordena la ejecución de crímenes
contra la humanidad o de un genocidio por motivos raciales, étnicos o religiosos; un empresario
realiza importantes fraudes patrimoniales o defraudaciones a Hacienda; un particular y
un funcionario acuerdan cometer cohecho para obtener cada uno el correspondiente
beneficio económico. Fuera del delito: un político actúa de modo muy nocivo y engañando y
mintiendo a conciencia, etc. (actuación ético-socialmente negativa o reprobable); una
persona dedica gran parte o incluso toda su vida y energías a ayudar y cooperar con seres o
poblaciones necesitados (actuación ético-socialmente positiva o plausible); un ciudadano
que quiere comprar una casa, tras examinar cuidadosamente múltiples ofertas de
viviendas y los pros y los contras de su situación, tamaño, precio y de sus necesidades
y capacidades económicas, toma la decisión de comprar una vivienda que considera que
es la que mejor se ajusta a todas esas condiciones (actuación lícita de importantes
repercusiones personales, familiares y negociales, pero en principio éticamente neutra).
En ninguno de estos casos se constata ninguna alteración o anomalía en las facultades psíquicas
o en la situación del sujeto.
¿Tienen razón la sociedad –la gran mayoría de los ciudadanos–y en su caso el Derecho,
que consideran que todos esos sujetos han decidido y actuado libremente puesto que no se
constata ninguna alteración ni anomalía psíquica ni anomalía situacional, y que por ello merecen
un reproche jurídico-penal y ser considerados culpables los que por motivaciones egoístas o
bajas han cometido esos delitos, o un reproche social, ético y cívico el político que se ha
comportado de modo indeseable, o que merecen alabanza y admiración quienes se comportan de
modo tan altruista o quienes han llevado a cabo una compraventa de modo tan racional y
responsable? ¿O por el contrario están equivocados la sociedad y el Derecho al sostener esas
concepciones y valoraciones, porque, como sostienen otras posiciones, las deterministas,
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apoyadas recientemente por la opinión mayoritaria en las neurociencias, es un puro espejismo o
fantasía la creencia social y humana en la libertad de voluntad, ya que todos los actos del ser
humano, como ocurre en el resto de la naturaleza, están totalmente determinados por factores
externos e impulsos inconscientes que el sujeto no controla en absoluto?, y por tanto ¿a
ninguno de los delincuentes citados ni al político nocivo se les podrá reprochar nada, ni a los
que realizan acciones positivas se les debería hacer ninguna alabanza, ya que en ambas
situaciones los sujetos que las realizan son meros ejecutores de impulsos inconscientes y
factores causales que no controlan, ósea factores causales internos suyos, el inconsciente y
factores causales externos que los condicionan totalmente que los condicionan, los determinan
y manejan a ellos como títeres en manos del destino o del azar? ¿O estará equivocada la
concepción social y jurídicamente dominante porque, como sostienen otras posiciones, en todo
caso es empíricamente indemostrable la libertad de cada sujeto en el caso concreto y la
consecuencia de ello debe ser que no se debe manejar un concepto de culpabilidad como
posibilidad de reprochar al sujeto su hecho, porque no sabemos si al momento del hecho el
sujeto actuaba libremente o no y por ende tampoco se debería considerar digna de alabanza
personal la actuación positiva que no sabemos si se debe o no a una decisión libre?
Sería sorprendente que la mayoría de la sociedad y de los humanos estén totalmente
equivocados y no se pueda reprochar nada a quienes han cometido fríamente por intereses
egoístas o de poder esos hechos delictivos, o esa actuación política nociva o indeseable, y que
no tenga sentido alabar, o incluso premiar o primar, a quienes han decidido actuar de modo
valioso y positivo. El concepto jurídico-penal de culpabilidad puede y debe partir de las
convicciones sociales mayoritarias sobre la libertad de los seres humanos en condiciones
normales, hay muchos seres humanos que se encuentran en condiciones personales o
situacionales anormales y no son plenamente libres ni plenamente culpables, incluso no lo son en
absoluto. La condición mayoritaria es que el ser humano es libre para tomar decisiones en un
sentido u otro, porque como veremos tienen una indiscutible base racional y empírica y porque
por todo ello están reflejadas en los valores y principios básicos de la Constitución, desde el
articulo 1 empiezan hablar de la libertad y a continuación hablan de la igualdad y la Constitución
Española habla como tercer valor constitucional sobre la justicia. El primero de los valores o
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hechos recocidos es la libertad del ser humano, la libertad como algo absolutamente base de la
Constitución Política de un país.
Prescindiendo de un repaso histórico de las posiciones afirmativas tradicionales de la
culpabilidad entendida como posibilidad de reproche. Al principio se consideraba un reproche
ético, luego se le quito el matiz ético moral, mucho menos religioso, para hablar de un reproche
jurídico pero posibilidad de reprochar individualmente a un sujeto por que ha tomado una
decisión en condiciones de normalidad y libertad, el acto antijurídico con carácter general de
conducta prohibida a todo el mundo, esa es la valoración de una conducta como antijurídica, a
imputársele individualmente como algo personalmente reprochable basado en la libertad. Esto
como saben también fue, ya en el siglo XIX discutido por los negadores de la culpabilidad, a los
que me he referido desde posiciones penalistas, filósofos del derecho, filósofos en general,
científicos que decían que el ser humano no es libre o, en cualquier caso, no se puede probar la
libertad.
Ya en el siglo XX, época más moderna, posiciones que han definido un enfoque de la culpabilidad
y otros, Empezando no por la posición tradicional, que es la posición mayoritaria la de la
culpabilidad como reprochabilidad basada en la liberta o en el libre albedrio como se le llama
filosóficamente a la libertad de decisión, la libertad para decidir en un sentido o en otro, sino
que comenzar por mencionar muy brevemente los que han defendido algunos penalistas muy
notables como una concepción alternativa de la culpabilidad se puede, según ellos, basar, exigir
una concepción de culpabilidad que no niega la culpabilidad frente a los que han negado la
culpabilidad como elemento del delito y entonces propinan un delito sin culpabilidad y
consiguientemente un derecho penal sin penas como respuesta al hecho culpable. Ha habido
otro sector que ha concebido otro concepto de culpabilidad basado en fundamentos empíricos,
demostrables. Todas estas posiciones arrancan de Franz von List en el último tercio del siglo
XIX y comienzos del siglo XX. Von List sostenía que la base rechazaba la libertad y sostenía
que la base material de la responsabilidad – él la llamaba responsabilidad, para el concepto
equivalente a imputabilidad y culpabilidad- por cierto Von List manejaba ambos conceptos
mezclándolos y a veces incluso como sinónimos, no se sabe muy bien de lo que estaba hablando,
pues en cualquier caso, la base de la responsabilidad como la llamaba Von List, evitando hablar
de culpabilidad, sin embargo dice no, la responsabilidad es culpabilidad e imputabilidad. ¿Cuál
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es la base de la responsabilidad?, la determinabilidad o posibilidad de determinación normal
por motivos, determinabilidad es posible determinar a una persona. ¿Cuándo una persona es
responsable o culpable? Cuando es posible que se determine o determinarlo normalmente por
motivos, entre otros motivos las amenazas reales. Entonces dice Von List, hay personas
normalmente determinables por motivos que hay en la sociedad que la mueven a satisfacer sus
deseos de riquezas, de bienestar de tener a personas sexualmente deseadas, de satisfacer
determinados deseos o impulsos pero también hay motivos en sentido contrario, motivos
éticos, sociales, que exigen un comportamiento no egoísta, no ilícito, que no dañe a los demás y
motivos por ultimo puramente utilitario por ejemplo que aquellos que cometían un delito grave,
usted va a sufrir una pena que consideraba una pena media entre pena y medida de seguridad
que más que un castigo era una forma de manejar al delincuente y controlarlo para evitar la
repetición de delitos en el futuro.
Von List dice que el sujeto que normalmente se puede determinar por unos motivos u otros en
definitiva tiene capacidad para optar por los motivos de la pena o por motivos que le impulsan a
delinquir, si es normalmente determinable por motivos ese sujeto es responsable y esto
significa que lo que hay que distinguir es entre delincuentes libre y no libres en el momento de
actuar. Los delincuentes normales normalmente determinables o no normales anormalmente
determinables o no determinables normalmente. Esas ideas de determinabilidad, normalidad,
posibilidad de determinarse por motivos o posibilidad de motivación o motivabilidad o
capacidad de motivación las manejan en la dogmática penal Alemana, penalistas, determinista e
indeterministas también en los años 60 y luego a partir de los 60 y en los 70 en la dogmática
española y de países de habla hispana generalmente por autores determinista o llamados
agnósticos ósea contrarios a basar la culpabilidad en la libertad porque dicen que es algo no
demostrable.
Por muchos años mantuvo una postura agnóstica en el sentido de no poder reconstruir a
posteriori las condiciones de actuación del sujeto. Entonces como al juez le va a quedar
siempre una duda irresoluble si al sujeto al momento de actuar tenia libertad o no, debemos
basar la culpabilidad en un fundamento que si pueda convencer al juez y ese fundamento es si
se trata de un sujeto normalmente determinable o no se trata de un sujeto normalmente
determinable o responsable. Ya von List puso en conexión las ideas de normalidad con la
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capacidad de que las acciones penales cumplan sus fines de prevención y esto lo ha destacado
este sector de la doctrina tanto alemana como de habla española también en trabajos
mantenidos a partir de los años 70 por ejemplos por citar a algunos penalistas como
BOCKELMANN, Claus ROXIN, en su etapa de los años 70, ahora no, ahora Roxin defiende el
concepto de la culpabilidad basada en la capacidad normal de accesibilidad de las normas, con
variantes, que en el fondo significa reconocer como lo hacen los ordenamientos jurídicos la
libertad de decisión de los seres humanos. Roxin durante muchos años defendía el concepto
expuesto basándose en Von List. Otros autores partidarios de la libertad como Armin
Kauffman discípulo de Welsel que defendía que la culpabilidad era la capacidad del sujeto para
motivarse por la norma, a pesar de la libertad, pero prefiere no hablar de libertad ni
responsabilidad sino de capacidad para determinarse por la norma. Otro determinista es el
penalista portugués Jorge Figueredo en una monografía sobre culpa, llamada por él, defiende el
libre albedrio, pero dice la culpabilidad basada en el libre albedrio es una capacidad de auto
determinarse o dejarse motivar por la norma. Frente a esto en la doctrina de habla española y
en particular durante los años 70 y 80 autores como Gimbernar, muñoz Conde Mir Puig, Octavio
de Toledo defendía, o bien desde perspectivas deterministas o bien desde perspectivas
agnósticas el concepto de culpabilidad sin el matiz de reproche por haber decidido libremente.
A estas concepciones se les formulo una oposición que si hubiera sido cierta hubiera sido
demoledora. Cerezo Mir por ejemplo indicaba que hablar de posibilidad de motivarse por la
norma en el fondo es buscar un ropaje para no querer hablar de libertad pero si una persona
puede motivarse por la norma y decir que tiene capacidad para permitir que los impulsos de la
norma no solo lo amenazan con pena sino diciendo que esto es ilícito, no se debe hacer, tenerlos
en cuenta, los puede comprender y si se puede motivar es que puede decidir seguir esa
motivación que intenta inculcarle la norma penal y si esta conducta es rechazable, es
reprobable, no se debe realizar. Por tanto, en el fondo estos autores no quieren hablar de
libertad, pero están usando un concepto que es sinónimo. La mayoría de quienes defendían esta
posición no manejaban un concepto individual de motivarse o determinarse por la norma, sino de
una capacidad general. El ser humano normal generalmente es capaz de determinarse por las
normas, pero el ser humano general no es el delincuente concreto, por tanto, no se estaba
hablando de liberta sino de algo empíricamente constatable. los ciudadanos normales responden
normalmente a los estímulos y por eso les pedimos responsabilidad.
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Estas formulaciones e la culpabilidad la libertad de decisión resulta que se basan en la
siguiente premisa. Con una fundamentación así se puede sindicar muy bien por qué no responden
las personas que no son normalmente determinables por la norma o la motivación de la norma,
que no son accesibles normalmente a la determinación de la norma. Se puede explicar porque,
aunque se los deje sin pena, sin sanción penal, no sufre merma ninguna ni la eficacia de la
prevención generan ni en su caso la prevención especial propia de las acciones penales por que
los ciudadanos normales saben que ellos no son anormales, y por tanto no se identifica con los
anormales. Sin un anormal en una situación de dificultad motivacional extrema la estaba
pasando muy mal en una situación de angustia económica, familiar, laboral, temor o miedo
extremo al despido, etc. si está en una situación anormal se comprende y disculpa que ese
sujeto haya delinquido y el que no se le aplique una sanción penal ni incluso una medida de
seguridad no merma la eficacia de las amenazas de pena por que el ciudadano normal dice –
bueno a mí no me van a aplicar esa excepción – como yo estoy en una situación normal, a mi si
me van a aplicar la posibilidad de sanción penal. Con eso de demuestra muy bien por qué a los no
culpables llamados no sujetos normales o no sujetos normalmente determinables o motivables
se les puede perdonar y sin embargo la eficacia de las sanciones penales no sufre y desde el
punto de vista de otros autores como Jacobs la eficacia y la vigencia a los ojos de todos los
ciudadanos de la norma, que la norma rige, no se pone en entredicho por que se disculpe a
algunos cuyo motivo es explicable por que el resto sabe que no tiene esa motivación muy
peculiar, anormal para cometer un delito y por tanto no se pone en entredicho la vigencia de la
norma. Eso ya no es la eficacia de las sanciones penales sino la propia vigencia de la norma. Con
esto se explica por qué se puede no castigar a los no culpables pero la pregunta formulada hace
años es ¿Por qué sancionan ustedes, porque dicen que hay que sancionar a los que somos
culpables al ciudadano normal? Si resulta que no es libre. Algunos no afirman que el ser humano
no sea libre, sino que el delincuente concreto no sabemos si realmente era libre y no hay forma
de reconstruir el experimento porque no hay forma, no hay pericias, a posteriori, que puedan
generar una convicción al 100% de que al momento de actuar estaba bajo el inflijo de una
alteración psíquica. Estas pericias solo generaran indicios cuando mejor fundamentadas y
relacionadas con antecedentes anteriores.
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Si el sujeto no es libre o si, del sujeto normal no podemos tener la convicción que era libre,
esto les genera a los tribunales una duda profunda al nivel de evitar sancionar a quien no sabe
si es realmente libre y responsable y no sabe si decidió o fue el destino o el azar que decidió
por el siendo el un instrumento del destino. En el derecho penal y procesal penal rige el
principio indubio pro reo, existiendo una duda no salvable, el juez tendría que decidir por la
hipótesis más favorable y esta es “no sabemos si era libre, no doy por probada su libertad y
por tanto no doy por probada su culpabilidad”, porque además rige la presunción de inocencia.
En este estado de cosas es necesario preguntarnos ¿Por qué se castiga o por qué se debe
castigar? Santiago Mir Puig, quien defiende una postura convencidamente determinista, dice
“según el planteamiento el sujeto penalmente responsable lo es no por que tuviera capacidad
normal de motivación o motivarse en el sentido que pudiera el haberse motivado a si mismo en
una medida a normal actual de otro modo, eso ciertamente supondría libertad de voluntad, si no
por que pudo ser invasiva y fue motivado normalmente, aunque el motivo representado por la
norma no lograra imponerse frente a otros motivos más poderosos, no se podía motivar
normalmente pero la verdad es que no le hicieron efecto, fueron más poderosos los otros
motivos, y dice “siguiendo el postulado determinista según el cual nadie pudo actuar de otro
modo distinto a como lo hizo”. En cada momento nadie podía actuar de un modo distinto al que
creemos que elegimos, actuamos porque estamos determinados necesariamente en ese
momento de actuar así. Está bien, si realmente un sujeto pese a ser normalmente controlable y
frente al efecto haber sentido la motivación de la norma penal de todas formas no podía
actuar de otro modo como lo hizo, porque eran más fuerte otros motivos, e infringió la norma,
no se entiende bien porque se le declara responsable, y aunque no se comparta el determinismo
y se parte de la posición agnóstica de que no es demostrable la libertad, en el caso concreto y
pese a la motivabilidad normal del sujeto, no puede el juez descartar que en el hecho concreto
no podía decidir de otro modo, sucede lo mismo, no se entiende bien porque se le declara
responsable y esta sí que es una objeción frontal y decisiva, pues las teorías de la
determinabilidad, normalidad, motivabilidad normal no fundamenta adecuadamente y
plausiblemente la responsabilidad, culpabilidad o atribuibilidad de una persona normalmente
motivable. Así, Santiago Mir indica que, efectivamente la mayoría de sus colegas cuando se les
ha preguntado no han dado nunca respuesta a la pregunta ¿Por qué nosotros, pese a todo
decimos que hay que declarar culpable o responsable? “fundar la responsabilidad en un distinto
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poder de resistencia del autor frente al delito no se opone al postulado determinista según el
cual nadie pudo actuar de otro modo a como lo hizo. Supone sólo que a priori el sujeto que
actúa normalmente cuenta con unas condiciones motivacionales mucho más favorables que el no
responsable penalmente para resistir al delito y atender a la llamada de la norma, lo que
permite a la sociedad imponer unas expectativas muy distintas en ambos casos” Respondiéndole
que, el argumento de las expectativas sociales frente al sujeto normal no es suficiente si al
final nadie puede actuar de modo distinto a como lo hizo. En efecto, si por mucho que ex-ante
haya generalmente más chances se resistencia del sujeto normalmente motivable por la norma,
eso era ex-ante, pero ex-post lo que comprobamos es que el sujeto concreto y en el caso
concreto esa expectativa era infundada; precisamente lo comprobamos porque delinquió, no
pudo decidirse a favor de la norma porque tuvo otros motivos consiente o inconscientes para
infringirlas mucho más fuertes y que no pudo resistir, porque según Mir y los deterministas,
nadie puede actuar de un modo distinto a como lo hace. Entonces no se entiende por qué va a
pesar más una expectativa inicial de resistencia normal, superior a los anormales, que
posteriormente se demuestra con una expectativa infundada y ¿por qué se le va a imponer
responsabilidad por parte de la sociedad?, atribuirle, imputarle el delito a un sujeto que no va a
poder actuar de otro modo porque no podía oponerse a motivaciones más poderosas. De modo
que los autores que defienden dicha postura no tienen respuesta a dichas interrogantes. Esto
mismo sucede, aunque no se siga la teoría determinista, con la indemostrabilidad de la libertad
en el caso concreto, por lo cual ha comenzado a plantearse dudas si es una posibilidad
perfectamente plausible demostrar basar la culpabilidad en la posición mayoritaria, en la
libertad de los sujetos normales. Es perfectamente plausible, no implica creencia metafísica en
algo indemostrable, al revés, es posible otorgar argumentos plausibles que hacen verosímil la
creencia social y jurídica en la libertad de los seres normales, sin embargo, ha habido las
posiciones de los neurocientificos que dicen lo siguiente:
Muchos representantes de la neurobiología sostienen que el movimiento humano de ningún modo
es causado por un acto consciente de voluntad. De sus investigaciones neuronales ponen de
manifiesto que no es una decisión de voluntad, un acto consciente y voluntario, una decisión,
sino que todo actuar humano está fijado y determinado previamente por procesos neuronales
de determinada parte del cerebro, la parte profunda, la parte límbica. Sostener esto
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basándose en experimentos parciales, sectoriales, no numerosísimos, y además basados casi
todos en la experimentación con personas con anomalías y problemas, sin experimentar o casi
nunca experimentar con sujetos absolutamente sanos y sin problemas, sino con personas con
problemas neurológicos o indicios de ellos. Basado en ello dice HASSEMER, el error categorial
de muchos biólogos humanos arrogantes de estar convencidos de que sus resultados
demuestran la falsedad de la posibilidad de libre albedrío y responsabilidad, con vulneración de
un principio de la teoría del conocimiento y de la ciencia, que toda ciencia sólo ve aquello a lo
que sus instrumentos le permiten el acceso, y lo que pertenece al instrumentario de una ciencia
queda determinado en función de su objeto formal, de modo que si una ciencia actúa fuera del
ámbito que le resulta accesible, confunde las cosas y las categorías y crea caos; considera
duras estas conclusiones puesto que si la investigación de las conexiones neuronales pone de
manifiesto que absolutamente todos los actos, en todos los casos de cualquier ser humano no
responden a decisiones consientes de neuronas sino a impulsos inconscientes incontrolables, no
estarían actuando fuera de su ámbito, sino que estarían actuando propiamente en su ámbito no
obstante que estarían opinando en ámbitos que le competen al derecho, al mundo jurídico y por
lo tanto no podrían tener la última palabra. HASSEMER concluye además que la base de ese
reconocimiento es la expectativa recíproca de que nuestros congéneres no nos ven como un
sistema compuesto por huesos, músculos y nervios, sino que nos perciben también como persona
y se conducen en función de esa percepción. Esto sería algo que olvidan los neurocientificos,
que somos algo más que una masa de músculos y neuronas. En esta polémica podríamos
perdernos eternamente pero uno de los grandes exponentes de la tesis de la neurobiología,
LIBET, después de una serie de trabajos en los cuales decía -que tenía dudas en la libertad de
decisión basado en sus experimentos parciales, sectoriales – y si le preguntan por la libertad
de decisión de un delincuente, su respuesta ante un tribunal seria – no lo tengo claro,
posiblemente ese delincuente estaba condicionado por la parte límbica de su cerebro y el no
tomo la decisión que creemos que la estaba tomando, no fue su consciente sino las neuronas
profundas que toman la decisión por él. LIBET ha demostrado con varios trabajos que la
voluntad consciente puede bloquear, unas fracciones de segundo antes, el impulso que, a su vez,
fracciones de segundos antes que la decisión consciente ha surgido; logrando afirmar que hay
impulsos de la zona inconsciente que prefieren a toda decisión consciente. Pero el error de la
mayoría ha sido creer que esos impulsos se producen automáticamente en el 100% de los casos
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en la toma de decisiones que el ser humano cree que las está tomando el, cuando se las está
ordenado su zona límbica inconsciente. Dice Libet que si esto fuera así, efectivamente
seriamos instrumentos en manos de nuestro inconsciente y la zona consciente lo único que hace
es reproducir lo que le ordena el inconsciente, pero no se ha hecho muchos experimentos en los
cuales, de pronto un sujeto al que en otras ocasiones se comprobaba que tenía impulsos que lo
llevaban a actuar en un sentido, en algún momento de pronto ese sujeto, lo han comprobado por
conexiones que se graban en los aparatos eléctricos que graban la actividad cerebral, y de
pronto en la zona consciente hay ya una contraorden que bloquea el impulso del inconsciente no
aceptándolo y toma la decisión contraria. Esto lo han comprobado en bastantes casos y le
llaman la paradoja de LIBET dado que si lo que se está demostrando es que en muchos casos la
conciencia controla los impulsos del inconsciente, eso significa que realmente los seres
humanos, en condiciones normales, podrían controlar sus impulsos o tendencias antisociales
destructivas o delictivas, a no ser que haya razones más fuertes en su cerebro, en su situación,
más aun atendiendo que los impulsos del inconsciente no se elevan o responden a algo absurdo,
más bien responden a instintos o intereses, y cuando hay intereses, entonces ya no estamos
hablando de impulsos. Los casos expuestos al principio ponen de manifiesto que la mayoría de
los delitos de los que se ocupa el derecho penal, no estamos ante delitos violentos, ni de sangre
ni sexuales, sino que estamos ante actuaciones fríamente decididas, planificadas o al menos
decididas en rápidos momentos por intereses, intereses de poder, económicos, apetencias. Los
seres humanos obedecen a impulsos bastante racionales, impulsos que pueden ser muy
reprobables, muy malos y antisociales, pero de irracionales, absurdos e incontrolables no tienen
nada. Es bastante ridículo que se diga “el pobre genocida”, ya no sabemos si era un títere de
sus impulsos genocidas, así mismo “el pobre empresario defraudador y que estafa a los
compradores y a los que negocian con él y falsifica” este es un instrumento de impulsos
inconscientes que no controla, el cree que toma decisiones pero no las toma, todo el mundo
sabe porque ese tipo de delincuentes comete delito y los de las bandas mafiosas y el
narcotráfico organizado responden a intereses económicos, de poder y ganancias increíbles
como quienes explotan la prostitución ajena que creen que lo hacen porque tienen tendencias
de dominio de las víctimas, generalmente lo hacen por un motivo muy lamentable que es el afán
de lucro, eso sí unido a la falta de escrúpulos y utilizar a los seres humanos como si fueran
mercancías, objetos, animales, esclavos, pero responden a impulsos muy racionales la actuación
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humana y es que el determinismo se ha remitido, al igual que lo hacen los neurocientificos con
un argumento de peso a que todas las actuaciones humanas están sometidas a la ley de la
causalidad, según la cual todo efecto merece una causa. Si esto es así, algunos neurocientificos
indican que hay pruebas convincentes que el cerebro humano y el animal apenas se diferencian
y su evolución y funciones, así lo sostiene SINGER, que no se diferencia prácticamente las
acciones del ser humano y de los animales y obedecen a los mismos principios, y no tenemos
razones para dudar que en el caso de los animales todo comportamiento está completamente
determinado, descansa en funciones cerebrales y por consiguiente está sometido a las leyes
deterministas de procesos psico-químicos, la afirmación de la dependencia material del
comportamiento debe valer también para los seres humanos.
Sin embargo, esta pretendida cuasi-igualdad de los cerebros animales y el humano no se basa
en pruebas irrefutables y comprobadas en todos los humanos en comparación con todos los
animales (¿incluyendo las formas menos desarrolladas?, no estando de acuerdo con ello puesto
que la antropología y la experiencia ponen de manifiesto que el ser humano se diferencia de las
otras especies animales en muchas cosas, entre otras en su desarrollo cerebral, y las
prestaciones que le dan, que no solo corresponden a inteligencia y da lugar a algo que en ningún
animal se conoce que es su conciencia del bien y del mal, de estar causando daño. Los animales
no son conscientes de si su actuación causa daño a otros seres vivos a diferencia del ser
humano. Esto es una peculiaridad del desarrollo del cerebro humano que hace que seamos muy
diferentes y el ser humano ha desarrollado algo que hemos llamado razón y no una simple lógica
fundamental como tienen algunos animales a los que llamamos “inteligentes” y que responden a
procesos de bastante lógica pero el ser humano tiene una capacidad lógica absolutamente
increíble que no ha desarrollado ningún animal y esto, por cierto, no se basa en ninguna creencia
religiosa, los evolucionista darwinianos señalan que el ser humano es el rey de la evolución que
tuvo un salto no solo cuantitativo sino que también cualitativo. La antropología pone de
manifiesto hace mucho tiempo que lo señalado por los neurocientiicos en tanto no habría
diferencia entre los seres humanos y los animales sería algo infantil, por tanto, esto es un
argumento demostrativo de que a los animales, como no saben lo que hacen, no pueden
declarárseles culpables, igual que a los seres humanos, al pobre delincuente, al pobre
falsificador, al pobre genocida, al pobre explotador, no sabríamos si realmente eran libres o,
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mal bien, sabemos que no son libres porque no podían actuar de un modo distinto a como
actuaban.
Por qué hay que controlar si realmente no son responsables. En esto cree que se ha entrado en
un callejón sin salida. Tiene alguna base científica y no solo jurídica la posición mayoritaria de
la sociedad que cree de sí misma que sus miembros en situaciones normales y no alterada
psíquica o situacionalmente son seres básicamente libres, básicamente responsables; pues sí,
tiene una base en la antropología y en la psicología que han ido durante varios siglos poniendo
de manifiesto como los seres humanos a lo largo de la evolución se van diferenciando cada vez
mas de los animales y se diferencian en la capacidad de decidir y de sustraerse a la naturaleza,
se sustraen al frio, al calor, el ser humano se ha ido convirtiendo, no totalmente pero en gran
medida, en dueño, en controlador, en dominador de la naturaleza, cosa que no hace ninguna
especie viva en el mundo. Entonces estamos que antropologicamente se pone de manifiesto que
el ser humano tiene un aparato no solo somático adaptado a estos, sino psíquico espiritual, sea
alma inmortal como piensan los creyentes o no, parece indudable que el ser humano tiene algo
más que nos hace muy distinto al resto de los seres vivos y esto tiene una base científica pero
en ello coincide con investigaciones de la psicología y de la psiquiatría y en definitiva el ser
humano normal es dueño, dentro de limitaciones, dentro de lo que se puede, de sus propios
actos, dentro del límite de lo humanamente factible y eso permite, ahora si, atribuirle
responsabilidad por aquello sobre lo que es dueño, no es un juguete del destino. Si es dueño de
sus actos en condiciones normales se le puede pedir responsabilidad, ahora si se fundamenta
perfectamente el ¿Por qué? Es así, y además, si no se puede demostrar al 100% y en todos los
casos que el ser humano es libre, exactamente igual y con las mismas razones no se puede
demostrar al 100% de los casos que el ser humano actúa sin libertad porque es imposible
comprobar la irrepetible condiciones idénticas de actuación de todos y cada uno de los cientos
o miles de millones que poblamos el planeta tierra para saber si todos actuamos
automáticamente en una situación dada del mismo modo, es imposible hacer eso y reproducirlo,
así que indemostrabilidad científica es exactamente la misma para una posición y para otra.
Respecto a la plausibilidad. No cree que están equivocados los seres humanos y las ciencias
humanas antropológicas la psicología la sociología cuando piensan que el ser humano normal es
básicamente responsable por que a su vez hay algo que apoya mas que se haya optado por esa
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convicción y es que las sociedades humanas no son capaces de funcionar, no se podrían
fundamentar si no hay la atribución reciproca de responsabilidad. SCHUNEMAN, discípulo de
ROXIN, junto a él han puesto de manifiesto que todas las sociedades antiguas y modernas se
basan en una serie de presupuestos sin los cuales no pueden funcionar y uno de esos
presupuestos que hacen que sea racional la creencia de considerarnos recíprocamente seres
libres y por tanto ser responsables; es esa creencia humana generalizada constatable
sociológicamente, que la inmensa mayoría de los seres humanos no consideramos que somos
juguetes en manos del destino, sino que tenemos una cierta capacidad de decisión, una cierta
capacidad de responsabilidad. Que estamos influido por muchas cosas, por nuestro genoma, por
nuestra base genética, por nuestra educación, por nuestra experiencia en la familia, en la
escuela, en el colegio, en la infancia, naturalmente que, si todo eso condiciona y nos va
influyendo en un sentido, luego tenemos básicamente capacidad de tomar decisiones y eso es
algo que nos atribuimos todos, la inmensa mayoría de nosotros. Se basan las sociedades en esto
y como se basan en aquello, tanto los códigos penales como todo el sistema del ordenamiento
jurídico de todos los países civilizados se basan en la responsabilidad individual del ser humano
que a su vez se fundamenta en la libertad. La responsabilidad individual es la base, es la
consecuencia lógica, es el reverso de la libertad.
La constitución en la mayoría de los países democráticos, en sus artículos primeros, se basan en
una serie de derechos humanos y cualidades del ser humano y los miembros de la sociedad y la
primera de ellas es la libertad, que desde la ilustración del siglo XVIII las modernas
constituciones se basan en la libertad de los ciudadanos, reconociéndose como las primeras
declaraciones constitucionales en la mayoría de los textos en países democráticos y no solo la
libertad en general, junto con la justicia con la igualdad y con valores. Luego las libertades
concretas se desarrollan, la libertad del ciudadano para poder hacer esto o lo otro y se le
considera libre. Pero además la mayoría de las constituciones, muchas constituciones europeas
modernas reconoce en sus artículos que la libertad tiene a su vez un correlato en sentido que la
constitución debe garantizar el libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, desde que
nace hasta que muere y libre desarrollo de la personalidad es la base de la dignidad humana en
la que se basa las declaraciones de derechos internacionales, de los derechos del hombre, de
los derechos humanos y por tanto eso es un axioma.
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Roxin expresa que la culpabilidad en sentido estricto se basa en la capacidad de acceso a las
normas del sujeto, y esa accesibilidad del sujeto a las normas y a lo que significan las normas
se dice que se puede y tiene capacidad de ser abordado por las normas. Esto significa que el
sujeto es abordable o apelable o accesible al mandato normativo es porque tiene libertad para
decidir y para comprender y para comportarse conforme a esa comprensión. Se basa en
investigaciones antropológicas, sociológicas, se basa en el dato sociológico de SCHUNEMAN de
que no funcionan los sistemas sociales si no se reconocen la libertad recíprocamente los
ciudadanos unos a otros y ahí las libertades concretas. Por ultimo añade ROXIN esto es una
aserción normativa, que es una proporción que afirma o da por cierto algo, pero esto es una
afirmación normativa que se basa en datos evidentes en el conocimiento humano. Una
afirmación de que los seres humanos son libres para decidir es algo más que una aserción como
señala ROXIN llegando a ser un axioma normativo, lo que es una proposición tan clara y
evidente que se admite sin necesidad de demostración, sin embargo, admite prueba en
contrario. En muchos casos se puede probar que el sujeto para nada era libre; se puede probar
que estaba en una situación en que es más que dudoso que fuera plenamente libre. Al revés, hay
muchos indicios que no lo era y entonces, o bien no era en absoluto libre y no era culpable en
absoluto y hay que declararlo no culpable, o bien tenía su libertad claramente condicionada y su
culpabilidad claramente atenuada o disminuida y por consiguiente habrá en ese caso o exención
de culpabilidad o disminución de la culpabilidad.
Sábado 6 Agosto
DELITO OMISIVO
El delito omisivo no estaba desarrollado.
Hay Dos grandes concepciones y una la más importante para el profesor y quienes postulan que
la omisión existe en la realidad al igual que la acción es decir los partidarios de una concepción
natural u ontológica, que significa postular una concepto natural u ontológica de la omisión así
como en el mundo real existen los animales, los seres humanos los arboles, la conducta, la
acción también en el mundo real existe la omisión y en consecuencia el legislador lo que hace es
reconocer la existencia de esa entidad denominada omisión .
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Autores que han planteado esto, son muchos, por el otro lado, un ejemplo,. El último exponente
máximo del concepto natural u ontológico de la omisión es Welzel, el padre del finalismo que
significa para entender un ejemplo de omisión de una óptica natural u ontológica le diría a
usted cualquiera de estos autores lo siguiente: todos ustedes que están aquí, en la sala
sentados están omitiendo acciones tales como: correr, saltar, gritar, bailar y por qué, porque
cualquiera de ustedes podrían correr saltar gritar, en consecuencia, el que ustedes estén
sentados, desde una óptica natural u ontológica a este autor que adhiere a esta concepción
natural u ontológica las personas que están aquí en esta sala sentadas yo puedo sostener que
ellos, en este momento, están omitiendo conductas tales como saltar, correr, gritar; en
consecuencia, estarían omitiendo una cantidad enorme de acciones que él podría si quisiera,
frente a esa acción natural u ontológica. Esta la visión normativa que significa esto, para los
partidarios de una visión normativa de la omisión, omisión en el mundo real externo no existe.
En el mundo real externo solo existen las gallinas, los peces, el agua, los edificios los vehículos,
los seres humanos existen la acción, pero la omisión, no. La omisión su existencia se configura
en un plano normativo en un plano valorativo, en un plano abstracto, es el legislador penal que
en un plano normativo crea la omisión, pero la omisión en el mundo real externo no existe.
Qué importancia tiene esto, enorme para la sistemática del delito, si yo postulo un concepto
natural de omisión el primer elemento pre típico es la omisión. Para los partidarios de una
omisión valorativa de una concepción normativa de la omisión no hay un elemento previo, a lo
valorativo por lo cual, el primer elemento de estudio en esta visión valorativa o normativa es “la
Tipicidad”, porque en la tipicidad se configura la creación del legislador de la omisión, antes de
la tipicidad no hay nada en consecuencia, son visiones distintas.
Cuál es el núcleo central en una visión normativa. para la omisión el núcleo central para
entender el concepto de omisión desde la óptica normativa es que no se puede hablar de , de
omisión u emitente por el solo hecho que alguien no ejecute una conducta una conducta o una
acción o un comportamiento que podría realizar en otras palabras, un partidario de una visión
normativa frente a los que considera que la omisión existe en un plano pre típico en el mundo
real externo, y vuelvo al ejemplo, todos los que están sentados estarían aquí “ omitiendo
cantar, saltar, gritar, por qué, porque son acciones que todos los que están aquí, si quisieran lo
podrían hacer toda vez que no lo están haciendo, lo están omitiendo cantar, reír, bailar, que
dicen los partidarios de una visión valorativa ese ejemplo no es de omisión por qué, porque para
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configurar la omisión desde una óptica normativa es de la esencia que quien es considerado
omitente, quebranta un deber de actuar, es decir, solo se puede hablar de omisión, cuando la
persona que no ejecuta una acción tenía el deber de llevarlo a cabo. Considera que la omisión
implica quebrantar un deber la expresión deber nos lleva al plano normativo, en consecuencia la
diferencia de omisión es enorme y por eso los normativistas dirían que los alumnos que están
acá y que no están cantando, sostener que las personas que están aquí que no saltan y ni cantan,
están omitiendo no se puede hablar de omisión cuando la persona que podía realizar esa acción
tenía el deber de cantar bailar y ninguno de los que están hasta aquí tiene ese deber, en
consecuencia omiten, no, no omiten el punto de la omisión es normativo, supone quebrantar un
deber de actuar. Hoy en día la doctrina, si ustedes piensan en los autores, la concepción
natural u ontológica la omisión es minoría, claramente, la postura dominante es la normativa,
personalmente me quedo con la normativa, calificados autores Welsen, por ejemplo, considera
claro, es consecuente con su visión, natural u ontológico claro no podía ser distinto en el plano
de la omisión, en España, un destacado profesor, mencionado ayer, José Cerezo Sabino, el
también adhiere a un concepto natural u ontológico por eso no hay que extrañarse que José
cerezo, fue discípulo de Welsel, yo diría que el 80% adhieren a la visión normativo, siendo
generoso, personalmente, me convence la normativa, sostener que ustedes en este momento
omiten cantar, reír… a mi me convence socioculturalmente, el argumento, normativista calificar
a alguien de omitente supone no solo que el sujeto podía realizar una acción sino que supone que
él tenía el deber entonces, la omisión supone que, el deber de actuar, fíjense bien que yo he
limitado la acción a deber y eso que yo no he hablado de deber legal, por qué, porque para los
normativistas la omisión es quebrantar un deber de actuar y ese deber puede ser ético moral,
puede ser social, por ejemplo, imagínense que su compañera que vino con su momblant ella
organiza una convivencia y nos invita a todos y todos ustedes van llegando y ella como dama los
va acomodando en su casa, abre la puerta imagínense que yo entro como un caballo, ni la saludo
y me voy directamente al bar, que van a decir todos ustedes, un roto, mal educado, porque hay
un deber de educación de saludar a la anfitriona si ustedes, lo mira bien en ese caso, los
normativista dirían este señor ha omitido, ha violado un deber elemental de educación. Ahora
bien, como estamos en el campo del derecho penal, la infracción al deber debe ser legal ahora
agrego lo del derecho penal, porque por que para los normativistas lo que se quebranta es el
deber moral, social, ético, religioso lo importante en la concepción normativa es solo se puede
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hablar, de omisión cuando en el ámbito en el que nos movamos el sujeto quebranta un deber, un
deber de actuar social, religioso, ético moral. Ahora, en el campo penal el deber tiene que ser
legal.
Tenemos en consecuencia una concepción natural ontológica, una concepción normativa.
La segunda clasificación, es concepción negativa versus positiva, que significa esto, cuando
hablamos, cuando hablamos de concepción negativa en la evolución hay dos grandes posturas:
Por ejemplo la concepción naturalista habla en esta concepción negativa hay una intransitiva y
una transitiva, qué significa; para los partidarios naturalista intransitiva la omisión es no hacer,
no hacer nada, Beling sostenía eso, no olvidar que Beling decía que la acción es el motor del
movimiento corporal voluntario entonces cuando a Beling le preguntan la omisión, es la no
ejecución de un movimiento de una forma voluntaria, es no hacer nada, es por eso que se habla
de una concepción natural intransitiva. Esta concepción natural intransitiva, con el tiempo fue
superada se dieron cuenta que no hacer nada quedaba corto, y surge la concepción natural
transitiva, que significa eso, la omisión no es hacer algo posible, es decir, la omisión en esta
concepción llamada transitiva, trasciende, se vincula, se conecta a algo, a algo que, algo
positivo, no es factible hablar de no hacer nada, nada ,nada por qué, porque si ustedes lo mira
bien, cual era la critica a la concepción natural intransitiva, que postulaba que omisión era no
hacer nada que alguien por ejemplo, imagínense, el encargado de bajar los andenes de una red
ferroviaria está durmiendo, esta inconsciente, con lo cual no hacer nada complica, en cambio, lo
que sí pareciera más importante es que no está haciendo algo posible, es decir, la omisión
siempre está referida a, a una expectativa social de acción, el encargado de una red
ferroviaria tiene que estar atento para bajar las barreras de protección, es decir, la omisión
está referida a algo concreto y es posible, y es especifico y es determinado bajar las barreras
de protección, no es cualquier cosa, es eso, razón por la cual el concepto no es, no hacer nada,
sino que no hacer algo posible, que cosa no hizo, la omisión entonces está referido a una
conducta determinada, concreta, especifica, socialmente esperada, pero claro aquí empiezan
los problemas, sentido y alcance de posible, en el derecho penal, yo puedo determinar algo con
un criterio, objetivo general, o bien objetivo personal o bien objetivo individual, o bien con un
criterio subjetivo, objetivo. Dicho en breve, algo posible para quien, para el hombre medio, por
lo cual, ocupamos un criterio, objetivo general, no, dirán algunos, posible para el sujeto para lo
cual estoy adhiriendo a un concepto, personal individual, estoy reconociendo que es importante,
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en la dimensión subjetiva del sujeto, aquí hay una discusión entre los autores, yo diría que, a
una concepción dominante considera que lo posible debe establecerse conforme a un criterio
objetivo general y a mí me hace caso porque el criterio objetivo personal lo que pretende el
omitente es aquel que quebrantó un deber legal de actuar de una conducta que en la sociedad
esperaba que realizara en la medida que para él, Heriberto de las Mercedes fuera posible, por
qué, porque a lo imposible nadie está obligado con lo cual lo que quieren decir quedarse con un
criterio objetivo general no haría “justicia para el sujeto que está siendo imputado” claro lo
que dije suena bien a mí personalmente, no me convence, porque la mayoría de la doctrina que
el criterio sostiene, que el criterio a determinar, debe ser objetivo general es más
consecuente con la idea que hemos desarrollado en el delito con acción cuando legislador penal
prohíbe una conducta recordemos en el caso concreto, por ejemplo, establecer si el error de
tipo el dolo tipicidad lo calificamos de evitable o inevitable y el criterio que se ocupa ahí, es un
criterio de carácter objetivo general por qué, porque siempre lo prohibido se establece
conforme a un criterio objetivo, en cambio, todo lo que es personal, para la doctrina hay que
entrar a considerar en el cuarto elemento, en la culpabilidad, meter lo personal y la limitación
personal de un sujeto como elemento de lo injusto, de lo antijurídico complica por qué, por
ejemplo murió alguien es licito o ilícito, la respuesta es depende, de quien fue, quien lo hizo,
esto no suena bien cuando el legislador penal prohíbe el homicidio, la violación, el hurto, etc. el
carácter prohibido el ilícito del hecho es algo que establece de manera objetiva prescindiendo
de lo que escucha, y por eso que en el dolo el error de tipo es un criterio general. Ahora bien,
no nos asustemos posible, pues bien el sujeto, los partidarios de este criterio objetivo general
nos están diciendo que la dimensión individual personal se le niega en toda la estructura del
delito omisivo, no, lo que están diciendo, que eso es evidentemente personal los autores
arrancan del criterio personal, por qué, porque la libertad es muy difícil de probar por eso, se
quedan con un criterio de culpabilidad general.
En la culpabilidad es más justo considerar el criterio personal existiendo para esto un
argumento de texto como es el miedo insuperable. La mayoría de los penalistas chilenos
sostienen que lo insuperable hay que establecerlo conforme a un criterio objetivo general, lo
cual no lo comparto.
En consecuencia, tenemos una visión intransitiva y transitiva, y la concepción final que también
es una concepción natural, allí el finalista que desarrolló esta concepción fue ARMIN
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KAUFMANN, que dice la concepción final, que omitente quien teniendo capacidad para la acción
no realiza una acción final determinada, aquí también como nos podemos fijar que la concepción
final también es intransitiva se apoya en la acción que se esperaba que el sujeto ejecutara una
acción determinada, no es no hacer nada aquí comienza la discusión dentro de esta visión final
sobre capacidad de acción, que implica capacidad de acción, por un lado hay una posibilidad
subjetiva y una posibilidad objetiva que significa, subjetivamente, la capacidad de acción para
los finalistas implica que el sujeto sabía o podía saber, la situación que se encontraba quien le
mandaba realizar una acción específica y que tenia los medios para llevarla a cabo, o sea, la
posibilidad subjetiva supone que el sujeto tenga información de la situación en la que se
encontraba y de los medios que tenia, por un lado y la posibilidad objetiva es que la situación
en que el sujeto estaba contara con los medios y recursos para realizar lo que se espera de él,
porque si un sujeto tiene solamente la posibilidad y no los recursos, me explico, alguien se está
ahogando en un rio y ustedes ve que la persona está en peligro, pero ustedes dice hay un salva
vida, una soga, un barco, no hay nada, qué sabe, que saca, en cambio si están las posibilidades, si
están los recursos, la capacidad de acción no es tan solo que el sujeto tome consciencia que hay
una situación de riesgo , de peligro que le obliga a actuar, sino que también, tiene que haber
objetivamente, los recursos , los medios para ejecutar la acción de vida, sino
¿La omisión es una realidad fáctica o interpretación de esa realidad? Todo parece indicar, si
nos vamos por la concepción normativa que la omisión no existe en la realidad lo que hay en
realidad es una interpretación de una situación real, por ejemplo, un alumno que este en el
casino tomando café en una hora de clase y yo veo al alumno que está tomando café en clase yo
digo el alumno esta omitiendo estar en clases, porque su deber como alumno es estar en clases,
pero si ud lo mira bien, lo que yo he hecho ahí es interpretar una norma fáctica, con lo cual la
omisión que es la ausencia de una acción en un contexto situacional dado es una interpretación
el que juzga, interpreta atribuye a esa determina situación una normativa, en consecuencia,
esta concepción me parece más factible, que la postura natural u ontológica porque natural y
oncológicamente yo solo veo al alumno tomando café, objetivamente lo que hay es un alumno
tomando café cuando yo digo que este alumno omite, yo, estoy dando una interpretación y le
estoy imputando algo que no está en la situación complemento esta situación señalando sí, el
alumno estaría en el casino tomando café cuando debería estar en el aula, en consecuencia yo
hago la interpretación
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La tipicidad.
La tipicidad en el delito omisivo va a depender de que tipo omisivo ud este considerando, hay
una clasificación clásica que habla de omisión pura o también llamada por los alemanes, propia, y
la omisión impropia que los españoles llaman comisión por omisión en consecuencia las
expresiones son distintas en un y otro país, pero son sinónimos, mientras los alemanes hablan
de omisión propia y los españoles hablan de simple o pura.
Los alemanes hablan de omision impropia y los españoles hablan de comisión por omisión. En
nuestro código penal tenemos los dos tipos de delito ejemplo de omisión pura, simple o propia el
494 n°14 ARTICULO El que no socorriera auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer cuando pudiera hacerlo sin
detrimento propio” Sufrira la pena de Multa
Este delito es una falta cuya pena es una multa por qué, porque aquí, en nuestro código penal
hay pocas figuras omisivas, y la razón es simple, el código penal chileno, que tiene más de 100
años se inspiró en el código penal español de 1848, este código penal que se tuvo a la vista por
la comisión redactora, Robustiano Vera quien estaba presente en la comisión dijo que esto es
una copia fiel del código penal español de 1948. Este código que fue la base de nuestro código,
fue escrito por un legislador que estaba empapado por una concepción liberal del estado, lo que
significa, que la misión del derecho penal proteger, tutelar, amparar, resguardar, los bienes
jurídicos del ciudadano, lo que en un estado liberal no es admisible es imponer a los ciudadanos
deberes de solidaridad un estado liberal por definición política es tutelar bienes de los
ciudadanos, pero pretender imponerle deberes a los ciudadanos, para qué? Para que actúen y
resguarden bienes jurídicos ajenos es inconcebible. En consecuencia, el legislador penal de la
época, tímidamente estableció esta falta para el delito del 494 con la pena de multa. El
legislador dijo, que este conducto pugna con la visión liberal del estado. Hoy en día esta
conducta en España, Europa sería para nosotros, en nuestro lenguaje un simple delito, porque
hoy en día Europa se liberó de un estado liberal y nuestro país también, hay un estado social y
cuando evolutivamente un estado se empapa de una visión social puede poner deberes de
solidaridad. Entonces nuestro código tiene pocas figuras omisiva, porque responde a un estado
liberal, pero hoy en día la misión de nuestro estado es un estado social lo que ha llevado al
incremento de los delitos por omisión. Hoy en día el legislador no tiene temor de imponerle
deberes a los ciudadanos, ahora; hay muchos delitos que nosotros no tenemos, por ejemplo en
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Europa, en España, es un simple delito que tiene una pena grave, en el lenguaje nuestro el
ciudadano que está viendo que se está cometiendo un delito grave o que se yo, intento de
homicidio, lesiones, violación y en desarrollo y no lo denuncia a la autoridad está cometiendo un
delito y si ud lo mira bien , es un deber “ de solidaridad para la víctima” que está siendo
amenazada comete delito esto en nuestro país no existe lo que no cabe duda, es que va a ir
evolucionando. En consecuencia, el fundamento de un delito omisivo es de alguna manera la
visión social del estado y con una visión social del estado el legislador puede imponer deberes
de solidaridad, pero como nuestro código está inspirado en una visión liberal, los tipos penal
muy tímidos. En consecuencia, ejemplo de delito de omisión pura o simple es: (cuál es la
característica de un delito de omisión pura y simple, que ese delito se consuma por la no
realización de la conducta típica, esperada, no es necesario imputar al omitente la producción
de un resultado que se haya privado de aquello, por ejemplo en el caso del 494 número 14 se
configura porque el sujeto no realizó la conducta de auxilio el que se haya agravado o se haya
muerto no se le imputa al sujeto, lo que se le imputa como consumación es que no realizó la
conducta de auxilio o socorro). El legislador no obliga en este tipo penal a que el ciudadano
salve en forma real y efectiva el bien jurídico. Dicho en otras palabras alguien se encuentra en
dicha situación, por ejemplo un Boy Scouts, que está en campamento y en una excursión ve que
alguien esta caído, sangrando lo mira y sigue de largo y la persona se agrava o muere ud no le
puede cargar a él la muerte, lo único de lo que lo va hacer responsable es que no realizó una
acción orientada a auxiliar o socorrer, en consecuencia, no tiene la obligación de que su
conducta de auxilio, socorro haya sido eficaz, sino lo que el legislador le está pidiendo es que
realice una conducta orientado a auxiliar o socorrer a esa persona. Eso por un lado, y lo
segundo; si no hace nada y la persona muere no se le puede imputar. Este tipo penal, es tan
tímido que da pie a una discusión, que dice el legislador; se configura cuando una persona se
encuentra en una situación en que haya alguien herido, mal tratado y/o en peligro, y el omitente
no realiza una acción auxilio o socorro cuando pudiera hacerlo, lo que está reconociendo que sin
detrimento propio, ejemplo su compañera aquí, está en Iquique y va a un matrimonio que va a
celebrarse en Arica y ella va un poco atrasada, de repente ve en una curva que hay un vehículo
volcado con alguien que está sangrando y apenas la ven le hacen señas y ella se detiene y ve que
en barranco de ocho metros y la persona ve que esta herida y le pide auxilio, pero ella va
preparada para la fiesta, entonces el vestido es vaporoso; entonces ella mira y hay zarzamora,
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entonces ella dice ando con taco aguja, y ella dice, si me podría sacar los zapatos, pero
caminando hasta abajo voy a quedar con todas las piernas rasguñadas y el vestido quedará un
asco, la detiene la policía y la lleva al ministerio publico y entramos a discutir, ¿podría ella
alegar como causal de atipicidad que no realizó ningún acción de socorro, porque el código dice
sin detrimento propio y ella va a quedar con sus piernas rotas, ud lo alegaría? O sea cualquier
tipo de detrimento porque si miramos bien el legislador fue sumamente tímido al imponer esta
sanción y para ella quedar con lesiones leves, es un detrimento y para esto hay un argumento
de texto, porque alguien diría que aquí hay que sopesar la vida de la persona que está en riesgo
y por otro lado los rasguños, mirado así suena desproporcionado lo que da para apoyar aquello
es la pena, en el fondo la decisión queda entregada a la persona que está ahí, y el código no
señala un grave detrimento, solo señala detrimento.
Delito de comisión por omisión.
Se configura sobre la base de delito de resultado, por ejemplo, homicidio. Estos delitos en
todos los países ha suscitado una discusión, discusión que también se puede extrapolar a
nuestro medio, es que se ha dicho en Alemania, en España, en todas partes que los delitos de
comisión por omisión viola el principio de reserva de legalidad, más concretamente, el principio
de tipicidad, por qué los delitos de comisión por omisión no están tipificados; estos delitos han
surgido de una interpretación que ha hecho la doctrina, pero tipificación legal propiamente tal
no hay, ejemplo, todos los autores insisten ejemplo que para él le parece discutible (profe) el
ejemplo con el que todos los autores dan es el homicidio, frente a esta violación del principio
de legalidad sobretodo en el ámbito de la tipicidad. Los autores le han tratado de buscar salida
y esta tiene dos soluciones: la primera que es de carácter socioculturalmente en todos los
países incluso en España, en argentina y el nuestro, es un problema sociocultural porque todavía
nuestro medio no la población no considera equivalentes un delito que se base en una comisión
con un delito que se base en una omisión, dicho en otras palabras para la población es más grave
matar estrangulando a la víctima o con un hacha que la madre o un tercero que tenga al cuidado
una criatura y lo deja que se muera de hambre. La población en general considera que ambos
son censurables, pero siempre ha considerado más grave el acto por una acción que por una
omisión y eso ha sido en Alemania, España y por eso es que la tipificación, esta segunda idea
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apoya lo que había señalado, la que imponer deberes de solidaridad, de apoyar a otros,
penalmente no eso se apoya con esto, porque socioculturalmente la población considera más
grave cuando el delito se comete por una acción que por una omisión, ya llegará un día en que
socioculturalmente se consideren semejantes. Hoy en día se considera más grave un delito
activo que un delito omisivo, es cierto, socioculturalmente, entonces han dicho los autores que
llegar a sostener que aquí se viola el principio de tipicidad es muy fuerte, porque los delitos de
comisión por omisión, o de omisión impropia, no pueden quedar impune. Un autor muy calificado,
Eugenio ha dicho: a ver, se dice que los delitos de comisión por omisión no están tipificados,
expresamente, por lo cual se ha dicho, como no están expresamente tipificados, que viola el
principio de tipicidad, en general él ha hecho una distinción que la doctrina lo acepta. El
principio de tipicidad que es un principio sagrado en el derecho tiene dos dimensiones. La
dimensión formal y la dimensión material. Formalmente es cierto, los delitos de comisión por
omisión, formalmente, gramaticalmente; no está tipificado por lo cual viola el principio, pero
como ese principio tiene una dimensión material compensa lo anterior, es cierto formalmente
no están escritos, pero socialmente, hay un rechazo de la población quien no alimenta la
criatura que tiene a su cargo mata, menos grave, pero mata. Es decir, materialmente la
población, se identifica con ese dis valor por lo cual se pueden castigar, lo que han hecho otros
países como Australia y Alemania es incorporar una disposición que establece “clausulas de
equivalencias” que significa, que es una disposición de carácter general, que cuando el
legislador ha establecido un delito de formativa y este se puede cometer en forma omisiva se
debe entender que también está comprendido, lo cual se deja tranquilo el problema de lo
inconstitucional. Para el profesor considera que esta forma de equivalencia es aceptable, pero
es tan vago más vale que esté a que no esté, porque a él el delito de homicidio en comisión por
omisión no le convences por lo siguiente: por cómo está redactado el tipo penal en nuestro
código, bueno en el homicidio dice el que mate a otro con lo cual es u delito resultativo donde
es absolutamente irrelevante como yo, logre que se produzca ese resultado y como no está
referido a una acción positiva, sino que está definido por la causación de un resultado en mi
opinión es indiferente que lo haga por acción o por omisión por eso es que el ejemplo del
homicidio no le gusta. Lo segundo, que dice el artículo 1° del CP “toda acción u omisión…” para
mi, el homicidio es un mal ejemplo, creo que en otro tipo, pero en fin, toda la doctrina suele
ejemplificarlo con el homicidio.
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Tipicidad en el delito de omisión propia:
La característica de este delito del caso 494 n° 14 es que lo característico es que el delito de
omisión propia, está estructurado sobre la base de una descripción de una situación típica el
494 describe una situación, un escenario, eso es lo propio de un delito de omisión propia, pura,
la característica entonces es la descripción de un contexto situacional eso por un lado.
Segundo, aquí entramos a la tipicidad subjetiva, aquí ha surgido una discusión y es el dolo como
uds bien saben supone conocer o querer para la doctrina clásica, bueno, el problema el que se
han planteado los autores ¿qué es el conocer? ¿O el querer? Lo puedo extrapolar al delito
omisivo y hay distintas posturas. Por ejemplo hay quienes han dicho que el dolo en la omisión
exigiría un conocer la situación, dos no querer actuar, con lo cual habría un factor volitivo.
Otros autores han dicho, el dolo supone conocer la situación y es relevante el volitivo, por qué,
porque la voluntad para estos autores mueve al sujeto en una determinada dirección en un
delito de homicidio, la voluntad mueve al sujeto a realizar la conducta homicida, en la omisión el
97% de los autores hacen suya una frase: “la omisión no causa nada”, es decir mientras la
conducta activa desencadena un curso causal, la omisión se caracteriza porque no tiene poder
causal.
No olvidar lo que Roxin tuvo en mente cuando creo la doctrina de infracción al deber mete a la
omisión, por qué, porque toda vez que la omisión no causa nada los delitos de dominio. En los
delitos de dominio el autor decide el sí, el cómo y además controla el suceder causal. En
cambio, en la omisión no hay causalidad el que está a cargo de subir y bajar los andenes donde
pasa el tren está sentado, no hace nada, la omisión no genera un vínculo causal, el ñato que está
sentado omite una acción que se esperaba que realizara, es omitente porque se esperaba que el
hiciera algo, por lo cual no se hizo, por lo cual la omisión, no causa nada. Entonces que han dicho
los autores como la omisión no causa nada la voluntad que empuja es irrelevante, por lo cual, el
dolo en la omisión es un dolo especia, es un dolo que solo exige conocimiento y aquí que ARMIN
KAUFMANN crea una expresión que puede ser poco afortunada pero qe en la doctrina se le
usan constantemente. Él habla que en la omisión no hay dolo, en la omisión hay cuasi dolo,
porque es un dolo fragmentado, es un dolo dividido a mitad de camino, que si uno lo compara con
el dolo de la acción que es el conocer y querer, aquí no, el sujeto conoce la situación pero como
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no actúa, la voluntad no lo mueve ni lo empuja a nada, basta con el conocimiento, por lo cual se
aparta , el no voy hacerlo es un acto punitivo, con qué postura nos quedamos, todos lo
discutimos, en consecuencia el problema del dolo se plantea.
En relación al dolo como elemento intelectual, también hay una polémica y es la siguiente, todos
están de acuerdo que el dolo en el caso del delito de omisión propia denegar la acción de auxilio
o socorro, el sujeto tiene que tener consciencia, conocimiento real y efectivo de la situación en
que hay alguien en riesgo y peligro. En el ejemplo 494 para que haya un omitente tiene que
haber conocimiento, que hay una persona accidentada y que necesita que alguien lo auxilie y lo
socorra, conocimiento real y efectivo de la situación donde viene la discrepancia entre los
autores, es que una cosa es tener consciencia de la situación y respecto a los medios yo podría
improvisar una especie de litera para trasladarlo y sacarlo de ahí. Hay autores que sostienen
que los medios y recursos que haya en el entorno para efectuar la acción de rescate tiene que
haber un conocimiento real y efectivo postura que al profe le gusta, pero debo reconocer que
hay un sector muy importante que dicen que respecto de los medios y recursos para efectuar
la acción de rescate bastaría “que eso fuera conocible” es decir, un conocimiento potencial, el
sujeto no tenía el conocimiento pero pudo haberlo tenido, el profe no lo entiende, por una razón
que a lo mejor puede estar equivocado, pero se ha dicho que el dolo, conocer y querer, conocer
en forma real y efectiva, pero bien me quedo con los autores que dicen que la situación basta
con ser conocida y respecto a los medios basta con un conocimiento potencial, es decir, el
sujeto no se represento, pero podía haberlo hecho, no me gusta porque saben, porque para mí
esto de los medios, vías o recursos de auxilio, que pudieran haber existido en esa situación y
que el sujeto no tuvo esa información, pero pudo haberla tenido me huele a un elemento propio
de la imprudencia, la previsibilidad que es lo que diferencia al dolo de la imprudencia, yo
prefiero ser consecuente con un dolo que exige un conocimiento real y efectivo de la situación
y de los medios, es que no actúa, es que no pudo, bien eso no es dolo, para mi es fundamento de
la previsibilidad, ahí yo mantengo una consecuencia. La imprudencia es cuando el sujeto no se
representó.
La imprudencia en el delito omisivo:
Puede haber una omisión imprudente, la imprudencia se puede generar, por ejemplo, el sujeto
fue negligente al encontrarse en esa situación, imprudente al no haber percibido, captado la
situación de riesgo y peligro, también pudo haber imprudencia cuando al sujeto miro así nada
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más que hay, por hacerlo así como loco no vio que habían recursos, entonces también se puede
ser imprudente al no percibir bien la situación en el contexto en el que se encontraban y
también puede haber imprudencia en la ejecución de la acción de salvación, por ejemplo aquí
dice yo puedo improvisar aquí una camilla y la hace tan mal que cuando está de los ocho metros
de altura a los dos, se desarma la altura, entonces hay imprudencia en la ejecución de la
salvación, hay una limitación en nuestro CP que corre también, cuál es, que el delito omisivo en
la medida que expresamente sancionada si no, no. No olvidar que el delito imprudente en
nuestro código se sanciona excepcionalmente, si la omisión es un tipo penal excepcional con
mayor razón.
Comisión por omisión que se estructura sobre la base del delito de resultado:
Los problemas del dolo son los mismos, la diferencia está en el resultado que los delitos de
comisión por omisión para que se consuma tiene que producirse el resultado, por ejemplo la
muerte, la lesión tiene que producirse el resultado y en ese resultado se va a enfocar el sujeto,
mientras que en el delito de omisión pura y simple o propia equivalen a los delitos de mera
actividad que se prescinde del resultado basta la no ejecución de la acción destinada a auxiliar
o socorrer; en los delitos de comisión por omisión NO o omisión impropia es el elemento del
tipo es el resultado y el sujeto responde por el resultado, por ejemplo la madre que tiene a su
cargo un lactante que no lo alimenta durante tres días y muere de inanición y no ha hecho nada
activamente, pero responde por la muerte, pero aquí el resultado típico es parte del delito de
comisión por omisión. Ahora la pregunta que se formulaba sobre la efectividad en estos delitos
de comisión por omisión, la madre; lo que le van a exigir es que ella se haya preocupado de
alimentarlo y si la criatura a pesar de esa acción que se juzga ex antes, muere, el derecho
penal no le puede pedir para que haya acción típica que haya evitado la muerte, porque el
derecho penal en el delito comisivo lo que prohíbe es que los sujetos pongan en peligro un bien
jurídico protegido, no puede el legislador penal prohibir la causación de resultado, porque de
eso dependen factores de la naturaleza. En los delitos omisivos ocurre algo parecido. Los
problemas del dolo y la imprudencia son semejantes.
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La Antijuricidad en la omisión:
Hay dos posturas en la doctrina, hay quienes creen que las causales de justificación que están
en el artículo 10 se pueden aplicar en la medida que sean susceptibles, factibles para justificar
omisión, es decir, yo podría alegar legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un
deber, ejercicio legitimo de un derecho, al igual que el delito activo, en la otra reflexión que
hay considera que NO, que cualquiera justificación de una conducta omisiva tiene que quedarse
únicamente sobre la base de lo que el código señala, omisión por causa legítima, en
consecuencia la omisión por causa legítima sería ese cajón de sastre parecido al artículo 10
numero 10, en consecuencia cualquiera situación justificante, aunque alguien dijera esto me
huele a legítima defensa lo que habría que alegar como causal de justificación es omisión por
causa legítima, ahora bien esto de la omisión por causa legítima supone dos cosas:
Uno, una omisión y por causa legítima con lo cual obliga a que debe existir alguna justificación
que haga legitimo el comportamiento omisivo, la pura omisión sola no se podría justificar tiene
que haber una causa legítima para eso, en consecuencia, lo que tendríamos que ver es, cuales
son las factibles.
La idea es como yo puedo justificar el comportamiento omisivo para configurar esa causal de
omisión por causa legítima, ejemplo piensen uds en un delito comisión por omisión es necesario
para entender esto es tener presente un elemento fundamental y que la posición de garante
que se da en los delitos de comisión por omisión. Hoy en día nadie discute que para que exista
comisión por omisión es necesario que el omitente estuviera en posición de garante. La posición
de garante significa que estaba obligado a garantizar un determinado orden jurídico, esto nos
lleva a ver cuáles son las fuentes legales de las que surgen esta posición de garante, lo normal
es que en doctrina se plantee la fuente de una posición de garante puede ser, por ejemplo, la
ley. Ejemplo de ley, los padres tienen la obligación de velar, de preocuparse por la vida, la
salud, la educación, de sus hijos es la ley la que impone el deber legal que tienen el deber de
velar por la vida de sus hijos, hay veces que puede ser un contrato, por ejemplo, el guardián de
la bahía tienen un contrato en virtud del cual de 10 a 18 horas deben estar en posición de
garante de la vida y de la integridad corporal de los bañistas y en consecuencia, si surge la
situación de riesgo de un bañista. Este salva vida tiene la obligación legal de acudir en auxilio o
socorro del bañista y aquí podemos ilustrar lo que momentos atrás y varios tenían la
preocupación el guardián o guardiana que va en socorro del bañista que está en apuro le
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podemos exigir que ella debe evitar la muerte, ella el compromiso que tiene es realizar una
acción de auxilio y socorro encaminado a evitar que el mal o el riesgo se concrete y si vemos
que ella realizó una acción adecuada e idónea para evitar aquello y si a pesar de eso el bañista
murió, no le puedo decir que ella responde igual porque sería responsabilidad objetiva,
significaría que el legislador por un delito omisivo que está en posición de garante lo hace
responder “por la producción de un resultado” aunque todos sabemos que la acción de él era
evitar aquello, por lo cual sería monstruoso, pero sí, hay que evaluar ponderar el
comportamiento que realizó el guardián de la bahía y si vemos que realizo una acción
objetivamente, razonable para ir en rescate, cumplió. Lo otro sería monstruoso. Sancionar lo
evitativo sería irracionable.
El contrato, en el caso del médico que terminó el turno y no quiere atender, porque no le da
gana o porque está cansado y no lo hace, jurídico, penalmente; no tiene responsabilidad, que
pasa si ese medico atiende al terminar su turno y está cansado y se hace cargo de un paciente
que hay que operar y mete las patas, responde. Esta posición de garante el código español lo
contempla en su artículo 11 por la cláusula de equivalencia admite la ley del contrato y esta
nueva forma que es la llamada INJERENCIA o también para algunos autores el actuar
precedente, que significa esto, la injerencia o actuar precedente se configura cuando una
persona coloca a otra persona en riesgo o peligro como en el caso del médico, él no tenía la
obligación de operar, pero cuando toma esa decisión hay una injerencia, se ha metido él libre y
voluntariamente al hacerse cargo de un riesgo y en consecuencia la obligación jurídico penal de
él es terminar con esa persona en que la situación de riesgo ya no esté. Otro caso similar es lo
que pase con el anestesista quien tiene la obligación de retirarse al momento de que el paciente
vuelve y muchas veces pasa que se retiran antes que el paciente salga de la anestesie y si llega
a morir, responde. Su obligación termina cuando el paciente vuelve a despertar. Otro caso en
que una persona ayuda a un anciano y lo ayuda a cruzar llegando al bandejón central y de
repente llega Luli y deja la abuelita la que cruza y la atropella un camión, responde, porque él
puso a la persona en situación de riesgo. Eso se llama actuar precedente o injerente.
La comunidad de peligro no se aplica aquí en Chile.
Comisión por omisión en el homicidio hay un problema que se discute en doctrina que ocurre en
el caso de la madre que no amamanta al niño será homicidio simple o calificado o parricidio, la
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opinión dominante que solo una madre podría responder por homicidio no por parricidio y cuál
es la razón, que la madre está en posición de garante por ley de la vida de la criatura recién
nacida y en consecuencia ella responde porque está en posición de garante, pero hacerla
responder por la figura de parricidio implicaría, violar el principio Non bis in iden, porque sería
considerar a la madre que por ley responde por la muerte dos veces. Esta es la postura
dominante, sin embargo, tengo la impresión que Francisco Isolia que escribieron,
conjuntamente, con Juan Bustos y otro que piensa igual es Mario Garrido que es la opinión
minoritaria no hay violación del principio, Non bis in iden, sino que sería factible procesarla por
parricidio por omisión, yo no lo veo tan loco que responda por parricidio por omisión, en cambio,
lo que todos los autores sostienen rechazan configurar un homicidio en modalidad imprudente,
para ellos configurar un parricidio imprudente o consideran tirado del pelo yo personalmente
no lo tengo tan claro. porque , porque el padre que sabe que su hijo esta gateando en la zona de
estacionamiento porque lo ha visto gatear muchas veces por ahí sabe que sale vehículos en
retro sin tomar la precaución de ver si la criatura está ahí y lo mata , pregunta, usted no cree
que el tuene una especial obligación, pero en general la doctrina como el delito imprudente se
sanciona excepcionalmente consideran una forma incluso alguien mediría que en parricidio el
que conociendo, ah diría yo nos quedamos en el consiente, imprudencia consiente, por que el que
actúa con imprudencia consiente es porque conoce, a lo mejor podríamos excluir la
inconsciencia, pero la conciencia se da, porque conociendo las relaciones que nos ligan la
criatura gatera por esa zona pero el padre sabe , pero la doctrina en general sabe , pero que no
cabe la forma dolosa .
Culpabilidad en la omisión
La estructura es la misma
La imputabilidad ninguna dudas y las causales de imputabilidad serian las mismas, donde si
cambia es en el segundo elemento, a conciencia de lo ilícito, en la sistemática final , porque,
porque ustedes recuerdan que lo inconsciente de lo ilícitos excluye con el error de o sobre la
prohibición, aquí tratándose de omisión la expresiones cambian ustedes hablan error sobre la
prohibición por que cuando se habla de error en la prohibición se está refiriendo a los delitos
de prohibición, lo que se prohíbe en los delitos de prohibición es que el sujeto realice una
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acción, pero como estamos en la omisión cuando la norma que se quebranta no es una
prohibición la norma que se quebranta es un mandato que ordenan actuar en consecuencia lo
correcto es hablar de error sobre el mandato. Ahora los criterios los mismos cambia la
terminología nomas, la norma a quebrantar no es la prohibición es el mandato y por lo mismo el
criterio del error sobre el mandato, que puede ser evitable en los delitos de comisión, incluso
más, error sobre el mandato.
El tercer elemento contexto situacional norma o lo que la doctrina dominante llama
exigibilidad, aquí, la causal especial que el legislador chileno contempla es omisión por causa
legítima o insuperable, en consecuencia cualquier situación, que haya menoscabado en forma
seria, grave la libertad del sujeto puede ser configurada como omisión por causa insuperable.
Los criterios para establecer la insu perabilidad al igual que en la acción es un criterio
personal, lo que para el sujeto apareciera como insuperable, el criterio del hombre medio que
postula la doctrina dominante me parece rechazable porque , porque para él Diego Luzón para
el la culpabilidad es personal y yo la comparto plenamente pero la doctrina en general en
nuestro promedio aplica el criterio objetivo, no se olviden que la explicación que dan por que si
ustedes mira los autores no la dicen es que el temor de ellos es que aplicar un criterio personal
podría implicar abuso, abuso que hay que entenderlo de engañar al tribunal, al ministerio
público, yo creo que ese temor es infúndale por que parte de un supuesto, que es el tribunal y
el ministerio publico son tontos, porque además si el temor es engañar a los operadores del
derecho ese engaño ustedes también lo puede llevar a cabo cuando alega error sobre el
mandato, incluso lo puede alegar planteando alegando causal de inimputabilidad, mi cliente
estaba en un trastorno. ósea en cualquier ámbito puede pretender engañar ahora si yo soy
consecuente que la culpabilidad es un juicio de reproche personal y si el contexto situacional
normal es un elemento de la culpabilidad yo tengo que ser consecuente, el criterio personal
individual que hay que tener cuando uno establece la locura la demencia el trastorno mental
transitorio porque es un criterio personal y lo que usted tiene que probar que su cliente estaba
loco demente usted no va ir a probar la sintomatología de su cliente si la ponemos en el
hombre medio de la calle, eso no tiene pies ni cabeza.
Cuando usted alega un error sobre el mandato que tiene que probar es que su cliente Heriberto
de las Mercedes, el no, él hombre medio no podía saber y el incurrió un error en el mandato, en
consecuencia si todo los elementos anteriores implican un criterio personal, porque llegado al
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contexto situacional y usted diga omisión insuperable porque habría que plantearlo en forma
objetiva y es también personal a través del sujeto,
Los concursos
En doctrina se diferencia una unidad delictiva dentro del cual está el concurso aparente de
leyes penales y se indica es aparente por que en el fondo una adecuada interpretación no lleva a
concluir que de las dos o tres infracciones penales en realidad hay una que es la que se aplica
las demás no, pero hay un concurso real efectivo, en el llamado concurso material o concurso
real que está en el art 74 CP. en donde el concurso material supone pluralidad material de
hechos delictivos lo cual arroja una pluralidad de delitos y por el otro lado está el llamado
concurso ideal o formal, que se basa en un mismo y único hecho material se proyecta en un
plano normativo determina la configuración de dos o más delitos y por eso se habla de un
concurso de delitos ideal no es que sea ideal, sino que ideal en un plano abstracto, porque
materialmente hay un único hecho, concurso real que también la doctrina dominantes señala en
mi opinión constitutiva de error y suele la doctrina dominante decir mire el concurso ideal
puede ser Homogéneo o Heterogéneo , el concurso ideal homogéneo tiene lugar cuando un
mismo y único hecho implica pluralidad de un mismo delito, el ejemplo, típico quiero matar a
Pedro que está en una sala conversando con cuatro amigos, le lanzan la granada y estalla y
mato a Pedro y a sus 4 amigos, allí la doctrina, dice allí se a producido un concurso ideal
homogéneo porque , porque hay un solo hecho pero que ha determinado una pluralidad delictiva
y en cambio el concurso ideal heterogéneo es cuando un mismo hecho genera dos delitos
distintos , por ejemplo, el incesto y la violación, son dos delitos distintos y materialmente hay
un solo hecho a mi personalmente esta distinción que hace la doctrina de que el concurso ideal
puede ser homogénea y heterogéneo si bien en un plano abstracto parece de cara a nuestro
código creo que el legislador penal no ha considerado dentro del concurso ideal el llamado
homogéneo, para mí porque, ojo en gran medida aquí los autores, la mayoría dominante en chile
de los autores Cury si, pude ser ideal homogénea incluso están dado el ejemplo de la granada,
quiero matar a Pedro incluso el profesor Echeverry dice apoyándose en autores Alemanes .dice
si el sujeto tira una sola granada, desde mi óptica personal, el delito de homicidio con el cual
trabajan no procede por que el delito de homicidio es un delito resultativo, es decir, es un
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delito en cuya descripción típica el hecho prohibido gira únicamente con la producción de un
determinado resultado la muerte de una persona y prescinde total y absolutamente si hubo una
acción o 20 acciones , yo puedo matar a un ser humano dándole una puntada con una arma
blanca y perforo el corazón y muere o bien o lo puedo matar realizando 20 acciones , le doy 20
cortes y como no compromete los órganos vitales , la provocación de los 20 cortes le causa la
muerte, pues bien si lo miran bien el que yo mate a alguien de un solo corte con una sola acción
o con 20 el resultado es uno la muerte por lo cual centrar la atención en la acción es un error,
tratándose de un delito resultativo lo que manda es la pluralidad de resultados , segundo un
argumento de texto legal , como se sanciona el concurso ideal homogéneo, el concurso real
homogéneo en el art 75 se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave , es decir, el
concurso ideal supone dos o más delitos y alguno de ellos tiene que tener mayor gravedad
porque de lo contrario yo no puedo resolver, en el caso que pone la doctrina yo quiero matar a
Pedro y lanzo una granada muere Pedro y cuatro amigos hay cuatro delitos iguales, por lo cual,
cual es el más grave ,son iguales, dicho en otras palabras el legislador penal la regla para
sancionar el concurso ideal es que deben haber a lo menos dos disposiciones punitiva y una de
ellas tiene que ser más grave, si usted habla del concurso ideal homogéneo en el ejemplo este
va a tener solo una disposición punitiva con lo cual no hay uno más grave ,por lo cual no puede
aplicar las reglas , ahora de donde viene esto, hay autor nacional que sostiene en el caso del
concurso ideal homogéneo y tenemos una disposición se aplica esa única disposición eso no
puede ser porque allí usted esta distorsionando la propia regla que da el legislador penal, la
pena mayor asignada al delito más grave , si los cuatro delitos son iguales, no hay un delito más
grave , ósea su interpretación viola lo que el texto legal señala y punto dos yo creo que de
alguna manera ese autor quedo pegado en algo y es lo que contempla el párrafo 52 del CP.
Alemán y que se refiere al concurso. Porque el llamado curso ideal homogéneo está
expresamente reconocido en el párrafo 52 de CP. Alemán que dice que una acción puede violar
varias veces una misma ley , entonces los alemanes pueden hablar de concurso ideal porque el
CP: Alemán los dice expresamente, en cambio el 75 no por eso que yo sostengo que en nuestro
medo cuando el legislador penal cuando habla de concurso ideal, parte de la base del concurso
ideal heterogenia no del homogéneo, porque si usted me insiste en el homogéneo voy aplicar la
regla, por que el legislador le dice tratando e de un concurso ideal que no es el homogéneo se
aplica la pena mayor asignada al delito más grave , ósea tiene que tener un delito que es más
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grave , ahora si yo coloco una bomba, mato a 5 o 4 personas no hay un delito más grave son
todos iguales por lo cual no lo puede solucionar y si al legislador se le paso la mano, yo no puedo
arreglarle al legislador tratemos de aplicar lo que el legislador no hizo, pero en fin este
problema también se sucintan en España sostienen los mismo.
Apuntes de Clases:
Concepto negativo vs Concepto positivo
4. Concepción negativa
2.1. Concepción Naturalista
2.1.1. Intransitiva: La omisión como “no hacer nada”
Beling : Inactividad corporal voluntaria.
2.1.2. Transitiva: la omisión como “no hacer algo posible” << posible>> criterio objetivo -
general Vs Objetivo personal.
Una expectativa social de acción:
Ejemplo: el ferroviario que debe bajar la barrera de protección
Posibilidad objetiva vs. Posibilidad subjetiva
Objetiva--→ para un hombre medio.
Criterio objetivo personal -→carácter individual, dimensión subjetiva del sujeto.
Criterio objetivo personal:…………….que la sociedad realiza ya que a lo imposible no estamos
obligados
Concepción final: quien teniendo la capacidad de acción (acción determinada) no hace nada.
DISCUSION CAPACIDAD DE ACCION:
Posibilidad subjetiva
Posibilidad Objetiva. La situación en que el sujeto se encontraba, contara con los medios y
recursos.
2.1.3. La concepción finalista: Quien teniendo capacidad de acción no realiza una acción final
determinada.
Capacidad de acción
Posibilidad objetiva mas posibilidad objetiva
2.1.4 La omisión ¿realidad fáctica o interpretación de esa realidad?
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La tipicidad: va a depender del delito Homicida que usted considerando.
Omisión Pura o propia---→ Alemana
Omisión Imporpia --→ Española
Ejemplo : De omisión pura Art 494 N° 14 -→ Negación de auxilio o socorro.
N° 14 “El que no socorriera auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio”
Sufrira la pena de Multa
Por la no realización de una conducta de auxilio. El que muera o se agravarano se le imputa, solo
se imputa que no hubiera prestado auxilio.
Discusión: se configura cuando una persona es en peligro , sin detrimento propio del qque
prestar auxilio.
Concepto de omisión: juicio típico, mediante el cual, al protagonista de un comportamiento
voluntario (activo o pasivo), se imputa la no-realización de una prestación positiva de
salvaguarda típica estimada “ex - ante” como necesaria y posible para la protección de un bien
jurídico.
HAY DOS GRANDES CONCEPCIONES
3. La concepción Positiva
3.1.- La positividad ontológica: realización de algo distinto de aquello que era posible
realizar. --------→Quienes postulan que existe en la realidad igual que en la acción (NATURAL
ONTOLOGICA)
BELZEN (quienes están sentados omiten conducta como saltar)
3.2. La positividad normativa: no hacer algo debido-------------→ VISION NORMATIVA:
No existe la omisión, si vendría configurado en un plano normativo.
En la tipicidad se configura la omisión.
¿Cuál es el núcleo de una visión normativa?
No se puede hablar de omisión si una persona no realiza acción.
La visión normativa es de la esencia, que quebranta un deber de actuar.
Solo cuando se tiene deber “concepto normativo.
Consiste en quebrantar un deber de actuar.
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(Profesor Náquira sigue y le convence la concepción de la visión normativa.)
OMISION = quebrantar un deber
Deber que puede ser ético, moral.
La infracción en el derecho penal debe ser legal.
Concepción: Ontológica
Normativa
Concepción: Positiva
Negativa
El delito de comisión por omisión
Es aquel delito emisivo cuyo tipo penal exige la imputación de un resultado trascendente a la
no-realización de la conducta indicada y que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por
el sujeto activo obligado.
Discusión: violan el principio de reserva y legalidad…….
Es más grave estrangular a una persona que una madre deje a un hijo morir por omisión
 Dimensión formal:
 Dimensión Material:
Tipicidad subjetiva:
Dolo supone saber y querer conocer la situación y no querer actuar.
Dolo especial: que solo exija conocimiento.
En la omisión no hay dolo sino cuasi dolo.
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Omisión imprudente:
La imprudencia: puede estar referida a la percepción de la situación de peligro, de la capacidad
de reacción o a la ejecución de la acción salvadora.
El delito de imprudencia por omisión se castiga excepcionalmente.
Jamás se considera el resultado.
¿Qué pasa con el resultado?
Omisión propia se prescinde del resultado.
La acción que se juzga es el ex ante.
Tipicidad Dolosa
Antijuricidad en la omisión.
Dos posturas.
Causales de justificación del articulo 10 N° 12 en la medida de lo posible se puede alegar, al
igual que en el delito activo.
Omisión por causa legítima: Supone dos cosas
Lo que habrá que alegar.
1.- Una omisión
2.- Por causa legítima.
Por lo que debe existir una causa legítima para esto.
En consecuencia, cuales son loe factibles para justificar.
Ejemplo: en un delito por omisión …..
DELITO DE GARANTE:
Es necesario que el omitente este en posición de girante
Que el sujeto estuviera obligado a garantizar un derecho.--- → fuente de la obligación la ley.
Ejemplo: padres obligados de preocuparse por la vida, educación y salud de los hijos.
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Cuando la fuente es un Contrato. Ejemplo Guardianes de la bahía .Están 10 horas en posición de
garantes de los bañistas, su compromiso es realizar el auxilio o socorro para evitar la muerte y
si a pesar de ello
Hay que evaluar el comportamiento de garante
El resultado siempre se produce…
Ejemplo: medico de turno
Contrato formal: medico salva vida, medico de turno, tías de jardín, enfermera.
La ley penal es la ley y el reglamento es interno.
“error de prohibición”
“Comunidades en peligro” dos o más personas con parte una peligrosidad de riesgo.
Ejemplo: paseo a las Torres del Paine.
Deber reciproco de cuidado.
Responden todos.
Culpabilidad
Concurso.
DELITO OMISIVO
Esquema del Profesor
Prof. Jaime Náquira R.
1. Concepción negativa vs. Concepción positiva
2. Concepciones negativas
2. 1. La concepción naturalista
2.1.1.Intransitiva: la omisión como “no-hacer nada”
Beling: inactividad corporal voluntaria
2.1.2.. Transitiva: la omisión como “no-hacer algo posible”
<<posible>>: criterio objetivo-general vs. Objetivo-personal
Posibilidad objetiva vs. Posibilidad subjetiva
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2.1.3. La concepción finalista: quien, teniendo capacidad de acción, no
realiza una acción final determinada.
Capacidad de acción:
Posibilidad subjetiva + posibilidad objetiva
2.1.4. La omisión ¿realidad fáctica o interpretación de esa realidad?
3. La concepción positiva
3.1. La positividad ontológica: realización de algo distinto de aquello que era posible
realizar.
3.2. La positividad normativa: no hacer algo debido
4. Concepto de omisión: juicio típico, mediante el cual, al protagonista de un
comportamiento voluntario (activo o pasivo), se imputa la no-realización de una prestación
positiva de salvaguarda tipica estimada “ex - ante” como necesaria y posible para la
protección de un bien jurídico.
5. Fundamento político-criminal
6. Delimitación entre comisión y omisión
6.1. Perspectiva valorativa: lo que se hace vs. Lo que no se hace
6.2. Perspectiva pragmática: frente a lo discutible se debe optar por la comisión por el
predominio del carácter “prohibitivo” del Dº Penal
6.3 Perspectiva ontológica: aplicación o no-aplicación de energía en determinada dirección
6.4 Perspectiva causal: comportamiento activo que “causa”…
6.5. Perspectiva de la protección del bien jurídico:
comisión crea o incrementa un peligro
omisión no elimina o disminuye un peligro
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7. Casos discutibles: comisión de un delito imprudente
- concurso de leyes, pr. De subsidiaridad: lo < grave cede ante
Lo + grave
- imputación objetiva en la omisión: si la acción legal debida, habría evitado el R.
8. Interrupción de un curso causal salvador: caso del reanimador ¿delito comisito?: su
acción ha causado…..
¿comisión por omisión?: su acción sólo ha interrumpido un intento de evitación del R.
Interrupción de un c.c. ¿”salvador”?
9. Clasificación de los delitos de omisión
9.1. Alemania: omisión propia y omisión impropia
9.2. España : omisión simple o pura y comisión por omisión
9.3. Criterios de clasificación:
- infracción a un mandato o a una prohibición
- infracción de un deber de actuar o de evitar un R.
- sujeto no garante y sujeto garante
10. Delito de omisión simple o pura
Se consuma por la no-realización de la acción típica indicada y, a la que no es
necesario imputar el resultado lesivo producido cuya no-evitación, se ha derivado de
aquella.
10.1. Clasificación: simple general v.gr. Arts. 494 Nº 14, 496 Nº 2
Simple de garante v.gr. Arts. 134, 237 o 253.
10.2. El tipo objetivo
a) La situación típica de peligro >> deber legal de actuar
- determinación del peligro: “ex ante”
- dimensión cualitativa del peligro: peligro que el sujeto debe soportar
- dimensión espacio-temporal:
r.g. probabilidad inminente de concreción de un riesgo; Excep. Los deberes
de aseguramiento demandan una anticipación a la emergencia de la situación de P.
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b) Ausencia de la acción típica salvadora y posible
- perspectiva “ex ante”
- deber legal de actuar para tratar de evitar, dentro de lo razonable y .
posible, un R
- ¿posible: criterio general-objetivo o personal-objetivo?
- ¿acción exigible?
10.3. El tipo subjetivo
El dolo: a) conocimiento actual de la situación peligrosa y conocimiento actual o
potencial de su capacidad personal para actuar.
¿conocimiento virtual? >> cap. de acción es una especie de finalidad
potencial
b) dimensión volitiva
LAMPE: decisión de abstenerse de ejecutar la acción típica
salvadora.
JESCHECK: sólo conocimiento o consciencia de la
situación típica y de la cap. de acción.
WELZEL: falta de resolución respecto de la acción típica
salvadora.
La imprudencia: puede estar referida a la percepción de la situación de peligro, de la
capacidad de reacción o a la ejecución de la acción salvadora.
11. El delito de comisión por omisión
Es aquel delito omisivo cuyo tipo penal exige la imputación de un resultado
trascendente a la no-realización de la conducta indicada y que, como consecuencia de
ello, no ha sido evitado por el sujeto activo obligado.
11.1. ¿es constitucional?
Art. 233 contempla una forma omisiva de malversación: “…consintiere que otro los
substraiga,”
Art. 243 contempla una forma omisiva de quebrantar los sellos “…consintiere en su
quebrantamiento,”
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Art. 391: ¡homicidio por omisión? Tipo penal no-escrito ¿atentado contra el pr. de
legalidad?
Dimensión formal
Dimensión material: int. Jurídico-social
No procede incluir la modalidad omisiva: la prohibición es “erga omnes”; en cambio,
el mandato sólo a quien está en posición de garante.
Cláusula de equivalencia o de transformación:
“Cuando la ley castigue la producción de un determinado resultado será también punible
quien omite evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un deber especial que le
impone el sistema legal vigente y siempre que la omisión de evitgar dicho resultado sea
equivalente a la realización de los elementos constitutivos de un hecho comisivo penado
penado por la ley” (parágrafo 2 del StGB austriaco).
11.2. Tipo objetivo
a) situación típica de peligro
b) ausencia de una acción típica salvadora y posible
c) identidad estructural equivalente:
- posición de garante del sujeto omitente
- producción del resultado típico
- imputación objetiva del resultado típico
11.3. Tipo subjetivo
12. La justificación de l delito omisivo
Art. 10 Nº 12 del C.P.: omisión por causa legítima
Deber legal no cumplido: - por colisión de deberes
 por situación de justificación
13. La culpabilidad en el delito omisivo
Art. 10 Nº 12 del C.P.: omisión por causa insuperable.
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MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Prof.

Autor: Las Urracas Parlanchinas.

La doctrina dominante nos señala las siguientes respuestas:

Protección de la sociedad sobe la base de dos ideas fundamentales

1) Proteger, los bienes, derechos e interés fundamentales de la persona o de la

sociales de la conducta, ya que, en ambas hipótesis se puede afectar gravemente una

mayor importancia, a mí lo que me interesa es la protección, de la vida, la libertad sexual, el

para la tutela de estos valores de carácter ético sociales.

características que no se discute en estos momentos, es que el derecho penal es un

El derecho penal es un mecanismo de control social formal, hay autoridades, el tribunal,

Mecanismos de control Informal: familia, amigos, colegio, medios de comunicación que

están pregonando plantean principios, valores, criterios conductuales, y eso la gente lo va

percibiendo y “aprendiendo”, como conclusión entonces hay mecanismos de control formales e

que eso es solo para materias graves.

moderados y otros más radicales es la famosa concepción funcionalista un autor funcionalista

la norma y al derecho cualquiera que sea su contenido, eso es complicado porque se

se plantea el 391 de nuestro Código Penal.

preventiva y represiva de la pena.

manuales no está de moda.

Y con eso caemos a la teoría de la prevención especial y luego veremos la general:

La prevención especial: se habla de aquella porque siempre el razonamiento que la

tiene en consideración la colectividad, comunidad la sociedad toda, en cambio la especial mira al

En el ámbito de la prevención especial, cosas históricas por ejemplo Platón señalaba lo

aún no hace nada, será platón pero a mí no me convence.

delincuente reflexiona en ese sentido o a lo mejor ni se le pasa por la cabeza.

asegura a la comunidad frente al delincuente mediante la pena privativa de libertad 1, 2 o 3

por un lapso de tiempo no la va a volver a tocar, segunda posibilidad intimidando al sujeto

Otra posibilidad de carácter especial para from liszt, es corrigiendo al delincuente

preguntamos a la medicina si existe algún tratamiento farmacológico (pastilla) que nos

determinadas conductas, no las va a comer, la medicina hoy en día me responderá: No existe un

nuestros establecimientos penales? 1) Se les enseña a leer, 2) fabricar calzado 3) guitarras, 4)

la sociedad que este sujeto no cometerá nuevamente un delito? En mi opinión No.

penal? Yo creo que la misión del derecho penal es CASTIGAR.-

Hay una frase de EUGENIO ZAFFARRONI que representa lo anteriormente expuesto

“ES COMO PRETENDER ENSEÑARLE A JUGAR FOTBOLL A UNA PEROSNAL DENTRO DE

solución genera el descontento social.

Se impide en la protección para la sociedad e individuo, baremo para la pena,

este individuo tiene una predisposición a realizar agresiones sexuales, el tratamiento

farmacológico y psicoterapeuta fácil dura de 10 a 12 años en virtud de ello la pena debería

reinserción o solo se queda en las palabras?.

Corrección voluntaria o forzada, acá tenemos un tratamiento le comentamos al sujeto

¿qué seguridad le damos a la sociedad? Ninguna.

Innecesaridad de la re sociabilización, si la tarea de la pena mirada desde la

maestro tornero? Tampoco. Si ese es el razonamiento mi persona no encerraría un riesgo, eso

Martinson era un criminólogo americano y publicaron junto a un equipo un trabajo que

hizo, este criminólogo trabajaba en un recinto penal, le interesaba saber si el año de su

y de reinserción social, entonces le escribo a los encargados de los principales

establecimientos penales, recibió respuesta y el comenzó a ver en definitiva, el porcentaje que

cuyo nombre es LEY Y ORDEN, este movimiento planteaba lo siguiente:

LA EXPERIENCIA AMERICANA Y QUE SE HA REPETIDO EN OTROS PAISES, DE

INVERTIR EN ESTABLECIMIENTOS PENALES (salas de máquinas, todo tipo de sostificacion,

tiene sentido alguno.-

La verdad es que mirar la prevención especial con todas estas interrogantes, es

Teoría de la prevención general, lo cual está de moda en la mayoría de los autores

la comunidad por la intimidación o el esfuerzo de su convicción y confianza al respeto de la

despertar a la comunidad y esta prevención general puede ser de carácter negativa o

alemanes calificados han planteado por ejemplo la “teoría psicológica de la coacción” en el

conducta sufrirá tal pena.

Prevención general positiva o integradora: esto en las últimas dos décadas ha

comenzado a gestarse, y existe cuando los miembros de una comunidad se sienten

consumo de estupefacientes o psicotrópicos en recintos privados no es delictivo, entonces,

ley en virtud del cual el consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes se encuentra

la costumbre de tomarme unas pastillas de colores el sábado a mediodía, sin embargo me