ESTUDIOS

DE DERECHO CIVIL XII

PONENCIAS PRESENTADAS EN LAS
XIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Hernán Corral Talciani
Pablo Manterola Domínguez
(Editores)
 Índice

Página

Presentación....................................................................................... 1

Conferencia inaugural
La reforma francesa del derecho de las obligaciones y contratos
a la luz del Derecho Uniforme: entre ruptura y continuidad......... 5
Aude Denizot-Libreros

I. Persona y Derechos Reales

El maltrato estructural a las personas mayores en Chile.
Caracterización desde el Derecho Civil.......................................... 23
Carolina Riveros Ferrada
Voluntad negocial y protección jurídica del adulto mayor............ 31
Ricardo Saavedra Alvarado
¿El principio de igualdad de la ley, y en particular de la ley
civil, mantiene una naturaleza androcéntrica?................................ 45
Laura Albornoz Pollmann
¿Régimen? de comunidad en el Acuerdo de Unión Civil. Algu-
nas consideraciones sobre su administración y responsabilidad........ 59
Manuel Barría Paredes
El título en el precario: análisis jurisprudencial cuando lo
que se invoca como título es una relación de familia. ¿Se
desprotege la propiedad?.................................................................... 73
Leonor Etcheberry Court
VIII Índice

Página

Sobre el momento de eficacia de la adquisición de la propiedad

a non domino por tradición............................................................... 87
Alfredo Ferrante
La acción personal se confunde con la acción hipotecaria.
A propósito de una sentencia reciente de la Corte Suprema. .......... 99
Cristián Andrés Larraín Páez
El derecho de conservación y el problema de su carácter real
(ley Nº 20.930).................................................................................... 111
Patricio Lazo
El Derecho Real de Conservación Medioambiental: la inspira-
ción de Artemisa llega al derecho privado chileno. ........................ 123
María Agnes Salah Abusleme
El poseedor según el Registro del Conservador debe ser el
sujeto pasivo en el proceso expropiatorio de un inmueble ins-
crito. Sistema de la ley, historia, jurisprudencia.............................. 141
José Joaquín Ugarte Godoy

II. Obligaciones y Contratos

La interrupción civil de la prescripción por la mera presen-

tación de la demanda......................................................................... 161
Carlos Pizarro Wilson
La notificación de la demanda debe efectuarse dentro del pla-
zo de prescripción para interrumpir civilmente la prescripción. ........ 173
Ruperto Pinochet Olave
Sobre la eficacia procesal de la demanda que interrumpe la
prescripción extintiva......................................................................... 189
Jaime Alcalde Silva
“Se obliga como fiador y codeudor solidario”: revisión del
alcance de una cláusula usual en la contratación chilena............. 211
Hernán Corral Talciani
Las relaciones internas en la solidaridad pasiva legal y en las
obligaciones concurrentes................................................................ 225
Andrés Kuncar Oneto
Índice IX

Página

La responsabilidad patrimonial universal y el sobreendeuda-

miento de la persona deudora. .......................................................... 239
Juan Luis Goldenberg Serrano
Interpretación de contratos. Cuestiones previas al uso de los
artículos 1560 a 1566 del Código Civil........................................... 257
Rodrigo Coloma Correa
La expansión de la ley de consumo a materias excluidas y a
leyes que solucionan sus propias controversias. ............................... 269
Francisca María Barrientos Camus
Fuerza económica y abuso de posición de debilidad de la con-
traparte en el desarrollo jurisprudencial y doctrinario del
derecho de contratos........................................................................ 289
Enrique Barros Bourie
Por la validez y plena eficacia del contrato de promesa unila-
teral. La distinción con el contrato de opción y la relevancia
tanto para el leasing como para las opciones de compra o
venta de acciones............................................................................... 311
Bruno Caprile Biermann
Cargas de colaboración y distribución de riesgos en el con-
trato de construcción. ..................................................................... 321
María Sara Rodríguez Pinto
Efectos de los actos celebrados por un falso mandatario:
facultad del juez de absolver en su prudencia al mandante
(artículo 2173 inciso 3° del Código Civil)....................................... 341
Gian Franco Rosso Elorriaga
La prestación objeto de los contratos de servicios.......................... 359
María Graciela Brantt Zumarán
El desistimiento del cliente en los contratos de servicio:
un derecho ad nutum. Bases normativas en el Código Civil
chileno. .............................................................................................. 375
Gonzalo Severin Fuster
Contrato de Educación Superior: gratuidad no significa
gratuidad............................................................................................ 389
Juan Andrés Varas Braun
X Índice

Página

La acción de enriquecimiento injustificado por la intromisión

en los derechos de propiedad intelectual......................................... 399
Rodrigo Barría Díaz
Restitución de ganancias por incumplimiento contractual............ 419
Rodrigo Momberg Uribe

III. Responsabilidad Civil Contractual

y Extracontractual

Modelos de atribución de responsabilidad en el derecho de

contratos........................................................................................... 435
Adrián Schopf Olea
Una revisión del ius electionis en el denominado derecho de
remedios.............................................................................................. 453
Rodrigo Barcia Lehmann
Por la articulación de un sistema de medios de tutela pre-
contractual en el Código Civil chileno.......................................... 465
Patricia Verónica López Díaz
El reintegro del valor del objeto de la prestación. ¿Cumpli-
miento en equivalencia o indemnización de daños?........................... 485
Álvaro Vidal Olivares
La creación de riesgos no permitidos en la imputación objetiva:
¿un problema de culpa? Hacia un sistema funcional. ........................ 501
Cristián Aedo Barrena
El efecto reductor del hecho concurrente de la víctima en
la determinación del monto indemnizatorio.................................... 517
David Quintero Fuentes
Deberes de protección y culpa de la víctima: reducción de la
indemnización por exposición imprudente al daño en la res-
ponsabilidad contractual.................................................................. 527
Lilian C. San Martín Neira
El estatuto de la reparación del daño derivado del incumpli-
miento de los deberes matrimoniales................................................. 543
Yasna Otárola Espinoza
Índice XI

Página

El daño en la jurisprudencia nacional sobre responsabilidad

civil entre cónyuges........................................................................... 557
Susan Turner Saelzer
Acuerdo de Unión Civil y acciones indemnizatorias del
conviviente civil por daños causados por terceros al otro
conviviente......................................................................................... 567
Eduardo Court Murasso
Indemnizaciones por anticoncepciones fallidas en Chile. ¿A
qué título?.......................................................................................... 577
Hugo A. Cárdenas Villarreal y José A. Sánchez Rubín
¿Debe ser resarcido quien, ejecutando un acto ilícito o
prohibido en el contrato que celebró, es dañado por la con-
ducta anticompetitiva de su contraparte?......................................... 593
Cristián Banfi del Río
Efectos de la sentencia dictada en sede de libre competencia
en materia de responsabilidad civil: algunas notas en perspec-
tiva evolutiva. .................................................................................... 607
Carmen Domínguez Hidalgo
Dolo y culpa en la responsabilidad civil por competencia
desleal. ............................................................................................... 621
Mauricio Tapia Rodríguez
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un
ilícito anticompetitivo en el derecho chileno................................. 639
Gabriel Hernández Paulsen
Las limitaciones al daño en consumidores: entre la punición
y la aplicación de la regla de la causalidad en desmedro de
la previsibilidad del daño................................................................... 657
Juan Ignacio Contardo González
El riesgo de la ignorancia: declaraciones deliberadamente
falsas................................................................................................... 671
Íñigo de la Maza Gazmuri
La responsabilidad de los jefes de colegios por los daños
ocasionados por sus alumnos............................................................. 687
Lucía Rizik Mulet
XII Índice

Página

IV. Familia y Sucesiones

Inmadurez afectiva y nulidad de matrimonio.................................... 707

Carlos Salinas Araneda
De la ausencia de mecanismos eficaces de control de la exis-
tencia del consentimiento matrimonial............................................ 725
Alexis Mondaca Miranda
¿A la dedicación de cuáles hijos se refiere el artículo 61 de
la ley Nº 19.947?................................................................................ 741
Veronika Wegner Astudillo
La presunción de paternidad del matrimonio y su aplicación
en el Registro Civil............................................................................ 755
Jimena Valenzuela del Valle
Responsabilidad parental en América Latina: de la preferencia
materna legal a la pluriparentalidad jurisprudencial....................... 763
Fabiola Lathrop Gómez
¿Qué alcance tiene la igualdad de derechos hereditarios entre
el cónyuge y el conviviente civil?...................................................... 771
Mario Opazo González
La sucesión del patrimonio virtual: especial referencia al
correo electrónico y a los perfiles en redes sociales....................... 787
Susana Espada Mallorquín
Los problemas asociados a la acción de petición de cuota he-
reditaria.............................................................................................. 801
Fabián Elorriaga De Bonis

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson Reu-

ters Proview........................................................................................ 815
 Indemnización a consumidores por los daños derivados
de un ilícito anticompetitivo en el derecho chileno

Gabriel Hernández Paulsen* 52

Resumen

Teniendo en cuenta los casos de colusión conocidos en el último tiempo, se

reflexiona críticamente acerca de los principales problemas vinculados a la
indemnización a consumidores por los detrimentos derivados de un ilícito
anticompetitivo en el derecho chileno. En particular, se formulan diversas
consideraciones acerca del sentido de las normas relativas a la indemni-
zación en este ámbito, sobre todo colectiva (decreto ley Nº 211, de 1973
–D.L. Nº 211– y Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
Nº 19.496, de 1997 –LPDC–); el presupuesto justificante de la legitimación
activa; el rol de la sentencia de libre competencia en el juicio indemnizatorio;
el daño, y la imputabilidad.

I. Introducción

Los supuestos que motivan estas líneas son los casos “farmacias”, “pollos”,
“papel”, “supermercados” y “pañales”, en que determinadas empresas se colu-
dieron para subir el precio de sus productos, dando lugar, los cuatro primeros,
a la deducción de demandas indemnizatorias para defender el interés colectivo
o difuso de los consumidores.

*
  Subdirector, Profesor e Investigador del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de
Barcelona, ghernan@derecho.uchile.cl.

Estudios de Derecho Civil XII, 2017, pp. 639 - 656

640 Gabriel Hernández Paulsen

El 31 de enero de 2012, el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-

cia (TDLC) condenó a dos cadenas farmaceúticas a pagar una multa por
concertarse (junto a otra) para alzar el precio de numerosos medicamentos
para tratar enfermedades y trastornos crónicos (rol Nº 119-2012). La tercera
cadena celebró una conciliación con la Fiscalía Nacional Económica, que el
TDLC ratificó1. El 7 de septiembre de 2012 la Corte Suprema confirmó la
sentencia del TDLC (rol Nº 2578-2012). El Servicio Nacional del Consu-
midor (Sernac) demandó a las condenadas una indemnización colectiva para
los consumidores por el alza concertada de precios (10º Juzgado Civil de
Santiago, rol Nº 1940-2013).
Al anterior caso se han sumado otros similares: uno en que el Sernac
– tras la sentencia condenatoria del TDLC, de 25 de septiembre de 2014, rol
Nº 236-2011, ratificada por la Corte Suprema el 29 de octubre de 2015, rol
Nº 27181-2014– demandó indemnización a tres empresas productoras de
carne de pollo (29º Juzgado Civil de Santiago, rol Nº 28470-2015); y otro
en que lo hizo a una papelera (en paralelo al juicio seguido ante el TDLC,
rol Nº 299-2015 –en curso–), por no participar en la mediación con la otra
infractora (Juzgado Civil de Colina, rol Nº 1374-2016). Adicionalmente,
está en tramitación ante el TDLC un juicio contra tres supermercados por
alzas concertadas de los precios de la carne de pollo (rol Nº 304-2016). Re-
cientemente nos hemos enterado de que también ha operado colusión en el
mercado de los pañales2.
A partir de casos como los referidos ha comenzado a visibilizarse con fuerza
en Chile la profunda conexión existente entre los derechos de la competencia
y del consumo, en tanto ambos buscan proteger el buen funcionamiento del
mercado y a los consumidores (según han expresado el TDLC y la Corte Su-

  La conciliación se basó en la propuesta de un plan de compensación ofrecido por la empresa, que

1

finalmente incumplió, dando lugar a la deducción de una demanda en su contra por el Servicio Nacional
del Consumidor. El 17 de noviembre de 2014, en la causa rol Nº 109-2014, la Corte de Apelaciones de
Santiago, revocando parcialmente la sentencia de primera instancia, condenó a la empresa –aplicando la
LPDC– al pago de una multa y a la consignación en la cuenta del tribunal de una suma de dinero a título
de compensación para los afectados. Por sentencia de 7 de marzo de 2016, la Corte Suprema anuló el
fallo, esgrimiendo que la LPDC no resulta aplicable al referido plan de compensación (rol Nº 1540-15).
  El 30 de diciembre de 2016 la Fiscalía Nacional Económica comunicó que cerraba la investi-
2

gación, señalando que la acción para perseguir a las empresas coludidas por el ilícito anticompetitivo
estaría prescrita. Independientemente de que pueda discutirse acerca de si el referido organismo tiene la
facultad para pronunciarse respecto de la prescripción, surge la pregunta acerca de si igualmente podrían
los consumidores deducir la acción indemnizatoria. V. http://www.fne.gob.cl/2016/12/30/fne-cierra-in-
vestigacion-sobre-mercado-de-los-panales-por-prescripcion/.
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 641

prema3); así como a plantearse el asunto de la resarcibilidad por los detrimentos

ocasionados a aquellos por un ilícito anticompetitivo (antitrust injury)4.
En el derecho contemporáneo es cada vez más frecuente que los particulares
(por ejemplo, los consumidores) cuenten con derechos inmediatos enfrente
de atentados a la libre competencia, v. gr., para denunciarlos e instar por la
imposición de sanciones5, impetrar medidas precautorias, solicitar la nulidad
de los acuerdos en que se materialicen y, destacadamente, demandar indem-
nización. Se trata de la faceta privada de aplicación del derecho de la com-
petencia (private enforcement), que se suma a la pública (public enforcement)6,
contribuyendo en conjunto a la detección, disuasión y castigo de los ilícitos
antitrust7. La preferencia o prevalencia de cada una de estas vías depende en
buena medida del ilícito cometido8.
En específico, me interesa referirme a una de las opciones de que disponen
los privados para participar en el cumplimiento de la normativa de libre com-
petencia en el derecho chileno: la deducción de una acción indemnizatoria
por los daños derivados de un ilícito contra la competencia.

3
  Así, en la sentencia del TDLC en el “caso farmacias” se lee lo siguiente: “(…) la colusión constituye,
unánimemente en la doctrina, en nuestra legislación y en la jurisprudencia de este Tribunal como de la Excma.
Corte Suprema, el más lesivo de los atentados a la libre competencia, toda vez que supone suprimir de raíz la
incertidumbre y la libre iniciativa propia de los procesos competitivos, reemplazándola por una conspiración
entre competidores en perjuicio del bienestar social y los consumidores” (Considerando centésimo nonagésimo
quinto). V. también el Considerando sexagésimo séptimo de la sentencia de la Corte Suprema pronun-
ciada en el mismo caso. Y asimismo Fuch Nissim, Andrés y Vives Martens, Álvaro, “Dos problemas
en torno a la responsabilidad derivada de ilícitos anticompetitivos”, en Vidal, Álvaro; Severín, Gonzalo
y Mejías, Claudia (edits.), Estudios de Derecho Civil X. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valparaíso,
2014, Santiago, Thomson Reuters, 2015, p. 963.
4
  A la luz del artículo 3º (1) del D.L. Nº 211, el ilícito anticompetitivo consiste en “cualquier hecho,
acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos”. El inciso segundo menciona ejemplos de este tipo de hechos.
5
  Conforme al artículo 20 (2) del D.L. Nº 211, el procedimiento ante el TDLC “podrá iniciarse por
requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular”.
6
  V., respecto de ambos mecanismos, sus relaciones y objetivos, Komninos, Assimakis, EC private
antitrust enforcement: decentralised application of EC competition law by national courts, Oxford, Hart,
2008, pp. 7 y ss.; Ioannidou, Maria, Consumer Involvement in Private EU Competition Law Enforcement,
Oxford University, 2015, pp. 12 y ss.; Migani, Caterina, “Directive 2014/104/EU: In Search of a Balance
between the Protection of Leniency Corporate Statements and an Effective Private Competition Law
Enforcement”, en Global Antitrust Review, 7, pp. 82 y ss.
7
  Banfi del Río, Cristián, “La responsabilidad civil como forma de aplicación privada del derecho
de la competencia”, en Revista Chilena de Derecho Privado (2013), 21, p. 223.
8
  Van den Bergh, Roger, “Private enforcement of european competition law and the persisting co-
llective action problema”, en Maastricht Journal of European and Comparative Law (2013), 1, pp. 15 y ss.
642 Gabriel Hernández Paulsen

Una primera pregunta en este ámbito es si, aparte de tener legitimación

activa los rivales del infractor, la tienen también los compradores indirectos y,
específicamente, los consumidores (que pueden ser directos, como en el “caso
farmacias”, o indirectos, como en el “caso pollos”)9, en orden a solicitar el
resarcimiento de los daños provocados por un ilícito contra la competencia,
por ejemplo, del representado por el sobreprecio pagado en caso de colusión
–overcharge10–.
El aludido menoscabo es distinto del daño al mercado o antitrust en sí
mismo (por ejemplo, la disminución de las transacciones o de la eficiencia
económica)11 y del producido por infracción de la LPDC (v. gr., el derivado del
incumplimiento del contrato de consumo o de un “accidente” de consumo).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido legitimación
activa a todos los perjudicados por este tipo de ilícitos (casos Courage Ltd. v.
Crehan –2001– y Manfredi y Lloyd v. Adriatico Assicurazioni SpA –2006–)12,
haciendo lo propio la Unión en el “Libro Blanco” referido al asunto (de 2 de
abril de 2008, COM (2008) 165 final)13. Por su parte, la Directiva 2014/104/
UE reconoce la posibilidad de solicitar indemnización por los daños generados
por un ilícito antitrust no sólo a los competidores, sino también a los consu-
midores (considerando 13º y artículos 3.1 y 12.1)14.

  Acerca de este asunto v. Van den Bergh, R., “Private enforcement…”, cit. (n. 8), pp. 18 y ss.
9

Respecto de los fundamentos para negar y conceder la acción a los compradores indirectos, v. Banfi, C.,
“La responsabilidad civil como forma…”, cit. (n. 7), pp. 237-238.
10
  Respecto de los presupuestos de la responsabilidad civil en casos de ilícitos anticompetitivos v.
Komninos, A., EC private antitrust enforcement…, cit. (n. 6), pp. 190 y ss.; Bucan Gutta, Nina, The
Enforcement of EU Competition Rules by Civil Law, Maklu, 2014, pp. 62 y ss.
11
  Banfi, C., “La responsabilidad civil…”, cit. (n. 7), pp. 224-225.
12
  Acerca de estos casos v. Komninos, A., EC private antitrust enforcement…, cit. (n. 6), pp. 162 y ss.
 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_en.pdf.
13

A nivel nacional europeo el “caso fundacional” es el inglés Garden Cottage Foods Ltd. v. Milk Marketing
Board (1983).
  El referido considerando establece lo siguiente: “El derecho a resarcimiento está reconocido para
14

cualquier persona física o jurídica (consumidores, empresas y administraciones públicas) con independencia
de la existencia de una relación contractual directa con la empresa infractora, e independientemente de si
previamente había existido constatación o no de una infracción por parte de una autoridad de la competencia
(…)”. Los aludidos preceptos prescriben, respectivamente, que: “Los Estados miembros velarán por que
cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de
la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio” y “Para garantizar la plena
efectividad del derecho al resarcimiento pleno establecido en el artículo 3, los Estados miembros velarán por
que, con arreglo a las disposiciones previstas en el presente capítulo, el resarcimiento de daños y perjuicios pueda
reclamarlo del infractor cualquiera que los haya sufrido, con independencia de que se trate de un comprador
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 643

En la jurisprudencia federal estadounidense dicha posibilidad se ha restrin-

gido a competidores y compradores directos, quedando fuera los indirectos
(que en buena parte de los casos son los consumidores). Son ejemplos de esto
los casos Hanover Shoe Inc. v. United Shoe Machinery Corp –1968– e Illinois
Brick v. Illinois –1977–. A nivel de legislación estatal se ha optado por otor-
gar acción a los compradores indirectos, posibilidad ratificada por la Corte
Suprema en California v. ARC America Corp –1989–15. En 2007, la Antitrust
Modernization Commission propuso recoger esta alternativa a nivel federal16.
En Chile, el artículo 30 del D.L. Nº 211, antes y después de la reforma de
30 de agosto 2016, efectuada por la ley Nº 20.945, permite solicitar amplia-
mente indemnización por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo, es
decir, a compradores directos e indirectos (por ejemplo, los consumidores)17.
Adicionalmente, para el caso de los detrimentos padecidos por los consumi-

directo o indirecto, y se eviten indemnizaciones muy por encima de los daños y perjuicios causados al demandante
por la infracción del Derecho de la competencia, así como la falta de responsabilidad del infractor”. Respecto
del desarrollo del private enforcement en el derecho europeo v. Bucan, N., The Enforcement…, cit. (n. 10),
pp. 29 y ss.; Jones, Alison and Sufrin, Brenda, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, Oxford
University, 2016, pp. 1049 y ss.
15
  Van den Bergh, R., “Private enforcement…”, cit. (n. 8), p. 16; Fuch, A. y Vives, Á., “Dos
problemas…”, cit. (n. 3), pp. 975-979.
16
  En el derecho estadounidense la acción indemnizatoria por los daños derivados de un ilícito
anticompetitivo fue consagrada en la Sección 7 de la Sherman Act (1890) y en la Sección 4 de la Clayton
Act (1914). Respecto del private enforcement en el mencionado derecho v. Jones, A. and Sufrin, B., EU
Competition Law…, cit. (n. 14), pp. 1044 y ss.
17
  Luego de la referida reforma, el apuntado precepto establece lo siguiente: “La acción de indem-
nización de perjuicios a que haya lugar con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante ese mismo Tribunal y se tramitará
de acuerdo al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento
Civil. Las resoluciones pronunciadas en este procedimiento, salvo la sentencia definitiva, sólo serán susceptibles
del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano. Sólo será susceptible
de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva./ Al resolver sobre la acción de
indemnización de perjuicios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundará su fallo en los hechos
establecidos en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda. El Tribunal apreciará la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crítica./ La indemnización de perjuicios comprenderá todos los daños causados
durante el período en que se haya extendido la infracción./ La acción de indemnización de perjuicios derivados
de los acuerdos sancionados en el Título V de la presente ley se sustanciará conforme a lo establecido en este
artículo, y respecto de ellos no podrán interponerse acciones civiles en el procedimiento penal”. En nuestro
medio, el caso inicial de responsabilidad civil por ilícito anticompetitivo –en virtud de la condena de la
Comisión Resolutiva en un juicio entre competidores– es Pivcevic y otros con LAN Chile (2006), fundado
en los artículos 2314 y siguientes el Código Civil. En la era del TDLC, casos destacados –no referidos a
demandas de consumidores– son Sound Colour con United International Pictures Chile (2009); Cementa
S.A. con James Hardie Fibrocementos Ltda. (2009); Producción Química y Electrónica Quimel S.A. con James
Hardie Fibrocementos Ltda. (2009), y Philip Morris con Compañía Chilena de Tabacos (2013).
644 Gabriel Hernández Paulsen

dores a consecuencia de un ilícito de aquel tipo, luego de la señalada reforma,

el artículo 51 (incisos peúltimo y último) de la LPDC permite deducir una
acción colectiva indemnizatoria para resarcirlos18.
La temática presenta varios problemas.

II. Indemnización colectiva a favor

de los consumidores por ilícito anticompetitivo

Un primer problema es el de si los consumidores gozan de legitimación

para deducir acciones indemnizatorias –sobre todo colectivas– por los daños
derivados de un ilícito anticompetitivo. Al efecto de responder este interro-
gante, debe distinguirse entre el período anterior a la ley Nº 20.945 (de 30
de agosto de 2016), y el posterior.

1. Antes de la reforma efectuada por la ley Nº 20.945

Hasta la reforma efectuada por la ley Nº 20.945, de 2016, el primer proble-

ma en este ámbito consistía en determinar si era procedente indemnizar a los
consumidores colectivamente por los perjuicios experimentados a raíz de un
ilícito anticompetitivo19. La duda se presentaba porque el artículo 30 del D.L.
Nº 211 –a partir de la ley Nº 19.911, de 2003– permitió deducir a cualquier
individuo la acción indemnizatoria ante un tribunal civil, en un procedimiento

  Dichos incisos establecen lo siguiente: “No obstante lo dispuesto en el artículo 30 del decreto con
18

fuerza de ley Nº 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refun-
dido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de 1973, y sin perjuicio de las acciones individuales
que procedan, la acción de indemnización de perjuicios que se ejerza ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, con ocasión de infracciones a dicho cuerpo normativo, declaradas por una sentencia definitiva
ejecutoriada, podrá tramitarse por el procedimiento establecido en este Párrafo cuando se vea afectado el
interés colectivo o difuso de los consumidores. Las resoluciones que dicho tribunal dicte en este procedimiento,
salvo la sentencia definitiva, sólo serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación
incidental o ser resuelto de plano. Sólo serán susceptibles de recurso de reclamación en este caso, para ante la
Corte Suprema, la sentencia definitiva y aquellas resoluciones que pongan término al procedimiento o hagan
imposible su continuación./ Para interponer la acción a que se refiere el inciso anterior, no será necesario que
los legitimados activos señalados en el numeral 1 de este artículo se hayan hecho parte en el procedimiento que
dio lugar a la sentencia condenatoria”.
  Naturalmente, en términos individuales cualquier afectado podría haber basado su acción indem-
19

nizatoria en las reglas tradicionales del Código Civil. Araya Jasma, Fernando, “Daño anticompetitivo y
daño indemnizable: un ensayo de confrontación”, en Revista Chilena de Derecho Privado (2005), 4, p. 11.
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 645

sumario, sin aludir a la posibilidad de incoar acciones colectivas20. Así, si bien

parecía claro que los consumidores estaban legitimados para deducir accio-
nes individuales en el procedimiento sumario –conforme al referido artículo
30– o en el ordinario, en aplicación de la litis consorcio activa –artículos 18 y
21 del Código de Procedimiento Civil–; se presentaba la interrogante acerca
de si también tenían derecho a deducir una acción colectiva indemnizatoria
recurriendo al procedimiento del artículo 51 de la LPDC.
El artículo 30 del D.L. Nº 211 estableció el derecho a resarcimiento por los
menoscabos derivados de un ilícito anticompetitivo al prescribir lo siguiente:
“(l)a acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la
dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia
definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de confor-
midad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario,
establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil./ El
tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará
su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos
en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con
motivo de la aplicación de la presente ley”.
Junto a la referida disposición, debían tenerse en cuenta el artículo 50 de
la LPDC, que concedía (y concede) acción indemnizatoria/reparatoria a los
consumidores21; y el 51, que faculta al Sernac, las asociaciones de consumidores
y a grupos de estos para deducir una acción (por ejemplo, indemnizatoria)
para proteger su interés colectivo o difuso.
En mi opinión, a la luz de la anterior normativa los consumidores sí tenían
legitimación activa para demandar indemnización por los detrimentos deri-
vados de un ilícito anticompetitivo (v. gr., la colusión), al efecto de proteger
su interés colectivo (caso de los que contrataron) o difuso (caso de los que no
contrataron). Esto en razón de los siguientes argumentos22:

20
  Respecto de la historia del establecimiento de la norma por la ley Nº 19.911 v. Araya, F., “Daño
anticompetitivo…”, cit. (n. 19), pp. 15-16.
21
  “El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas
a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de
los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que
corresponda” (destacado mío).
22
  Que aún son importantes porque hay en curso procesos regidos por el anterior artículo 30 del
D.L. Nº 211.
646 Gabriel Hernández Paulsen

a) Los derechos de la competencia y del consumo comparten la finalidad de

proteger el sano funcionamiento del mercado y los intereses de los consumido-
res. Los atentados a la libre competencia afectan ambos propósitos al generar
no sólo daños al primero sino también a los segundos. Y, estos, en aplicación
de diversas normas (v. gr., del Código Civil y la LPDC), deben repararse.
b) En particular, el artículo 2329 del Código Civil establece que todo me-
noscabo debe indemnizarse, consagrando el principio de reparación integral
del daño, también recogido a nivel constitucional (artículo 19 Nº 2). En su
virtud, todos los daños padecidos por los consumidores en razón de un ilícito
anticompetitivo, deben resarcirse.
c) En el ámbito del derecho del consumo, los artículos 3º e) y 50 de la
LPDC consagran el derecho de los consumidores a reparación/indemnización
si ella es infringida23 y el 51, faculta al Sernac, las asociaciones de consumidores
y a grupos de estos para deducir una acción para proteger su interés colectivo
o difuso (v. gr., una indemnizatoria).
d) De acuerdo a lo anterior y considerando que el artículo 3º a) de LPDC
reconoce como uno de los derechos básicos del consumidor “la libre elección
del bien y servicio”, si se incumple (por ejemplo, a través de una colusión),
la ley resulta infringida, naciendo para aquellos el derecho a indemnización.
e) El artículo 30 del D.L. Nº 211 permitía pedir indemnización por los
perjuicios provenientes de un ilícito antitrust sin aludir exclusivamente a los
competidores, por lo que también podían solicitarla los consumidores.
f ) Si bien el artículo 2º bis de la LPDC establece que no rige actividades
disciplinadas por una ley especial (como el D.L. Nº 211), su letra a) dispone
que igualmente lo hace en lo no previsto por la respectiva ley, y resulta que el
D.L. Nº 211 no prevé un procedimiento indemnizatorio colectivo, como sí
hace la LPDC, debiendo aplicarse, por tanto, el contemplado por ésta para
la reparación de los detrimentos generados a los consumidores por un ilícito
contra el mercado.
g) No obstante que el artículo 50 (2) de la LPDC sólo habría facultado a
deducir una acción colectiva indemnizatoria por infracción de su articulado
y que el 2º bis b) dispone que ella no rige actividades gobernadas por una
ley especial (como el D.L. Nº 211), igualmente permite deducir una acción

  El primero establece como uno de los derechos básicos del consumidor “(e)l derecho a la reparación
23

e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento
de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor (…)”. Respecto del segundo véase la n. 21.
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 647

colectiva indemnizatoria por daños ocasionados a consumidores en el marco

de actividades disciplinadas por una ley de aquel tipo (como el D.L. Nº 211),
siempre que ésta no contemple un procedimiento indemnizatorio; y resulta
que el artículo 30 del D.L. Nº 211, si bien contemplaba al efecto el procedi-
miento sumario, no contemplaba uno colectivo, por lo que, en caso de lesión
del interés colectivo o difuso de los consumidores, cabía aplicar el de la LPDC.
h) Descartar que pudiera deducirse una acción colectiva indemnizatoria
por ilícito anticompetitivo habría implicado que no podrían haberlo hecho
aquellos sujetos a quienes precisamente el derecho de la competencia busca
proteger: los consumidores.
i) Negar la referida posibilidad habría dado lugar a un enriquecimiento
injustificado de quienes atentaran contra la competencia al apropiarse del
excedente cobrado a los consumidores.
j) Si no se hubiera aceptado la procedencia de una acción colectiva indemni-
zatoria a favor de los consumidores por los daños derivados de un ilícito contra
la competencia, cada afectado, esgrimiendo el artículo 30 del D.L. Nº 211,
tendría que haber accionado individualmente, lo que habría generado graves
inconvenientes: desinsentivo para demandar resarcimiento por daños ínfimos;
excesiva recarga del aparato jurisdiccional, pronunciamiento de sentencias
contradictorias, etc.
k) La conclusión aquí defendida fue suscrita por la Corte Suprema en el
oficio Nº 8/2012, referido al proyecto de ley sobre modificación de la LPDC
(Boletín Nº 8092-03), destinado, entre otros propósitos, a incorporar ex-
presamente la posibilidad de demandar indemnización mediante una acción
colectiva por infracción a dicha normativa declarada por el TDLC, al señalar
que no resultaba necesario, porque ya se contemplaba en dicha ley.
l) Asimismo, se trata de una conclusión que había sido sostenida por
los tribunales en algunos de los casos referidos al comienzo al pronunciarse
sobre la admisibilidad de las aludidas acciones colectivas (por ejemplo, en
el “caso farmacias”).

2. Después de la reforma efectuada por la ley Nº 20.945

La discusión ha quedado zanjada con la modificación de los artículos 30

del D.L. Nº 211 y 51 de la LPDC efectuada por la ley Nº 20.945, de 2016,
que otorgó competencia para conocer la acción indemnizatoria individual o
colectiva al TDLC, luego de quedar firme su sentencia condenatoria de libre
competencia. La acción individual se tramita en el procedimiento sumario
648 Gabriel Hernández Paulsen

general del Código de Procedimiento Civil y la colectiva, en el correspondiente

de la LPDC24.

III. Presupuesto justificante de la legitimación activa

Otro problema en este ámbito es el del presupuesto justificante de la le-

gitimación activa de los consumidores en orden a la deducción de la acción
indemnizatoria.
Tratándose de la acción indemnizatoria individual del artículo 30 del D.L.
Nº 211, basta el ilícito anticompetitivo para que los consumidores demanden
indemnización por los daños derivados de él, hayan o no celebrado un contrato
con el infractor.
Respecto de la acción indemnizatoria colectiva del artículo 51 de la LPDC,
surge la duda acerca de si sólo procede respecto de los consumidores directos
(los que hayan contratado con el infractor –como en el “caso farmacias”–) o
también respecto de los indirectos (los que no hayan contratado con el infrac-
tor –como en el “caso pollos”–).
La duda se presenta porque el inciso quinto del artículo 50 de la LPDC
conceptúa el interés colectivo como el asociado a un vínculo contractual, con
lo que –sobre esta base– sólo podrían deducir la acción indemnizatoria los
consumidores directos, es decir, los que hayan contratado con el infractor25.
En mi opinión, la exigencia de vínculo contractual sólo implica la necesidad
de que en algún punto de la cadena productiva se haya celebrado un contrato,
sea que ligue al consumidor demandante con el infractor o no. Se trata de una
conclusión reforzada por el artículo 1.2 de la LPDC, que indica que provee-
dores son “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios
a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa”. Las actividades mencionadas
son tan amplias que en algunos casos suponen un vínculo contractual con

  Naturalmente, la mejor vía para que los consumidores obtengan indemnización es el procedi-
24

miento colectivo, ya que el individual implicaría que tendrían que cargar solos con la difícil prueba de
los requisitos de la responsabilidad civil, en especial del daño, que podría no ser significativo; a lo cual
se suma que los costos del proceso podrían superar el monto del resarcimiento.
  El mencionado inciso establece que “(s)on de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa
25

de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor

por un vínculo contractual”.
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 649

el consumidor (por ejemplo, la comercialización de bienes y la prestación

de servicios) y en otros no (por ejemplo, la producción y la fabricación de
bienes)26. Esta conclusión se ve ratificada por la definición de consumidores
del artículo 1.1 de la LPDC, que considera tales no sólo a quienes –como
“destinatarios finales”– contratan con el proveedor (adquieren), sino también
a quienes utilizan o disfrutan bienes o servicios27; y, asimismo, por la contem-
poránea concepción de la noción de consumidor, que abarca tanto al jurídico
(que está vinculado contractualmente con el proveedor) como al material (que
utiliza o disfruta bienes o servicios, pero no está vinculado contractualmente
con el proveedor)28.
Tratándose del interés difuso, resulta claro que pueden demandar indem-
nización todos los consumidores (hayan o no contratado con el infractor),
ya que a su respecto el inciso sexto del artículo 50 de la LPDC no exige
vínculo contractual29.

26
 Cfr. Barrientos Camus, Francisca, “La responsabilidad civil del fabricante bajo el artículo 23 de
la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores y su relación con la responsabilidad civil del
vendedor”, en Revista Chilena de Derecho Privado (2010), 14, p. 28. Cabe tener en cuenta que el artículo
2.2) de la Directiva de la Unión Europea 2011/83 define a la contraparte del consumidor, que llama
“comerciante”, como “toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través
de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad
comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva”.
27
 “Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico
oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”. El artículo 9º de la
ley Nº 20.416, de 2010, considera consumidores a las empresas de menor tamaño al efecto de aplicarles
diversos preceptos de la LPDC. Respecto de la noción de consumidor en Chile, v. Momberg Uribe, Ro-
drigo, “La transformación de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores en norma común
del derecho de contratos chileno”, en Elorriaga de Bonis, Fabián (coord.), Estudios de Derecho Civil
VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, LegalPublishing, Santiago, 2012, pp. 378 y ss.
28
  Barrientos Camus, Francisca, “Una vez más la responsabilidad infraccional y civil por sustrac-
ción de especies en los estacionamientos de un mall”, en Revista Chilena de Derecho Privado (2014),
22, p. 328; Isler Soto, Erika, “Comentario de sentencia sobre el concepto de consumidor”, en Revista
Chilena de Derecho y Ciencia Política 5 (2014), 1, pp. 156-157. En este sentido, cabe tener en cuenta
que el artículo 2.1) de la Directiva de la Unión Europea 2011/83 define consumidor como “toda per-
sona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad
comercial, empresa, oficio o profesión”. Y que el Considerando 13 de la Directiva 2014/104/UE apunta
que “(e)l derecho a resarcimiento está reconocido para cualquier persona física o jurídica (consumidores,
empresas y administraciones públicas) con independencia de la existencia de una relación contractual directa
con la empresa infractora (…).
29
  El aludido inciso prescribe que “(s)on de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de
un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”. Acerca de los intereses colectivos
y difusos v. Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2006, pp. 242-243.
650 Gabriel Hernández Paulsen

IV. Rol de la sentencia de libre competencia en el juicio indemnizatorio

Otro problema en este terreno se refiere al rol de la sentencia del TDLC en

materia de libre competencia respecto del procedimiento en que se sustancie
la acción indemnizatoria.
El artículo 30 del D.L. Nº 211 prescribe que “(a)l resolver sobre la acción
de indemnización de perjuicios, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
fundará su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de antecedente
a la demanda”.
El problema se descompone en las siguientes cuestiones.
a) La primera se refiere a si es indispensable para la deducción de la acción
indemnizatoria en esta esfera la existencia de una sentencia ejecutoriada del
TDLC30.
En principio, conforme a los citados preceptos, para iniciar el procedi-
miento resarcitorio por los daños a los consumidores producidos por un
ilícito anticompetitivo, la sentencia de libre competencia del TDLC es un
presupuesto indispensable.
Según ello, en Chile se recepcionaría el modelo de las follow-on actions. Se
trata de un modelo que, entre otras, tiene por ventaja otorgar el beneficio del
efecto reflejo de la cosa juzgada, permitiendo que en el juicio indemnizatorio
posterior a la sentencia de libre competencia se considere a firme todo o parte
de lo resuelto en ésta, quedando pendiente, destacadamente, el debate relativo
al daño (concreto) y la causalidad31. Una de las desventajas consiste en que
otorga competencia para conocer la acción indemnizatoria a un órgano no
especializado en contiendas resarcitorias.
Considerando la redacción del artículo 30 del D.L. Nº 211, surge la duda
acerca de una conclusión como aquella, ya que podría pensarse que la senten-
cia ejecutoriada del TDLC es necesaria para inciar el proceso indemnizatorio
(individual o colectivo) ante el mismo tribunal y contar con el beneficio del
efecto reflejo de cosa juzgada y –en el caso de la acción individual– con el

30
  La misma duda se presentaba antes de la reforma efectuada por la ley Nº 20.945, de 2016. V. Fuch,
A. y Vives, Á., “Dos problemas…”, cit. (n. 3), p. 966.
  Fuch, A. y Vives, Á., “Dos problemas…”, cit. (n. 3), pp. 965 y 967. En Estados Unidos –conforme
31

a la Sección 5 (a) de la Sherman Act (1890)–, las sentencias pronunciadas en un procedimiento relativo a
un ilícito contra la competencia constituyen un medio de prueba irrebatible en el proceso civil posterior.
Por su parte, de acuerdo a la Sección 58 A de la Competition Act (1998), la declaración de una conducta
como anticompetitiva genera el efecto de cosa juzgada en el proceso resarcitorio que se sustancie ante
el Competition Appeal Tribunal.
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 651

procedimiento sumario, sin que sea indispensable dicha sentencia, por tanto,
para la sustanciación de un juicio resarcitorio (individual o colectivo) ante un
tribunal civil, en el que deberían probarse todos los elementos de la responsa-
bilidad civil32.
De acogerse la precedente interpretación, en Chile se daría cabida al meca-
nismo de las stand alone actions. Entre las ventajas de este mecanismo pueden
mencionarse dos. Primera, que cuando la autoridad pública decida no perseguir
un caso de ílicito anticompetitivo por no estimarlo de gran significancia o por
otros motivos (por ejemplo, por considerar prescritas las acciones, como en el
“caso pañales”), los afectados igualmente podrían deducir la acción resarcitoria
ante el tribunal competente33. Segunda, que, cuando por un acuerdo constitu-
tivo de un equivalente jurisdiccional entre la autoridad y el supuesto infractor
materializado en sede de libre competencia (por ejemplo, una conciliación)
no se cuente con una resolución ejecutoriada, los consumidores igualmente
podrían demandar indemnización ante el tribunal competente.
Las desventajas del apuntado mecanismo se traducen en que un órgano
no especializado en libre competencia determina la existencia de un ilícito
antitrust, que podrían dictarse sentencias contradictorias, que podrían surgir
los inconvenientes del forum shopping y que los afectados tendrían que probar
en el juicio resarcitorio todos los requisitos de la responsabilidad civil, incluido
el ilícito anticompetitivo34.
Antes de la reforma introducida por la ley Nº 20.945, de 2016, en un
juicio entre competidores (“Caso Cines” –2009–), la Corte de Apelaciones
de Santiago no validó la aplicación de la aludida vía35. También se pronunció
al respecto en juicios entre competidores el TDLC en los casos “Cervezas I”
(rol Nº 153-2008) y “Sanitarias II” (rol Nº 212-2012), pero sin aclarar sufi-
cientemente el punto36.
b) Un segunda cuestión relacionada con el rol de la sentencia de libre com-
petencia respecto del procedimiento en que se sustancie la acción resarcitoria
por los consumidores, es que conforme al artículo 30 (2) del D.L. Nº 211,

32
  En contra Barros, E., Tratado…, cit. (n. 29), p. 1047.
33
  Banfi, C., “La responsabilidad civil como forma…”, cit. (n. 7), pp. 232-233.
34
  Fuch, A. y Vives, Á., “Dos problemas…”, cit. (n. 3), pp. 970-973.
  Sound Colour con United International Pictures Chile (TLDC rol Nº 23-04 y Corte de Apelaciones
35

de Santiago, 30 de junio de 2009, rol Nº 1361-2006).

36
  Fuch, A. y Vives, Á., “Dos problemas…”, cit. (n. 3), pp. 968-970.
652 Gabriel Hernández Paulsen

en el juicio indemnizatorio a que hubiera lugar, la sentencia firme del TLDC

producirá cosa juzgada en relación con los hechos, sin que pueda discutirse a
su respecto, quedando la posibilidad de debatir sólo acerca de los restantes
requisitos de la responsabilidad civil.
La actual redacción del precepto contrasta con la anterior, ya que antes de
la reforma introducida por la ley Nº 20.945, de 2016, el efecto reflejo de la
cosa juzgada estaba referido no sólo a los hechos, sino a la conducta, los hechos
y la calificación jurídica de éstos.
Volveré sobre este punto más adelante.

V. Daño

Otro problema relevante en este terreno se refiere al daño indemnizable,

sobre todo en materia de acciones colectivas. A su respecto deben tenerse en
cuenta las siguientes cuestiones y consideraciones.
a) Según dijera, el menoscabo indemnizable en esta esfera es el padecido
por los consumidores a consecuencia del ilícito antitrust (por ejemplo, el
sobreprecio pagado en caso de colusión) y no el daño anticompetitivo o al
mercado en sí mismo (por ejemplo, la disminución de las transacciones o de
la eficiencia económica).
b) Al efecto de ser indemnizado, el daño debe cumplir los requerimientos
exigidos por el derecho de la responsabilidad civil, esto es, debe tratarse de la
lesión a un interés legítimo, tener magnitud suficiente o anormal, ser cierto y
estar relacionado directamente con el ilícito anticompetitivo37.
c) Conforme al artículo 30 del D.L. Nº 211, la indemnización comprende
todos los daños causados durante el período en que se haya extendido la in-
fracción38.
d) Respecto de la tipología del menoscabo resarcible y de acuerdo a las
reglas generales, debe indemnizarse el patrimonial (daño emergente –sobre-

37
  Acerca de los requisitos del daño indemnizable v. Barros, E., Tratado…, cit. (n. 29), pp. 236 y ss.
  En algunos ordenamientos comparados (sobre todo en el derecho anglosajón) se establece la figura
38

de los daños punitivos, por ejemplo, para los casos de ilícitos anticompetitivos. Banfi, C., “La respon-
sabilidad civil como forma…”, cit. (n. 7), pp. 225 y ss. Tradicionalmente se ha señalado que en nuestro
ordenamiento no procede la referida figura, atendido el principio de reparación integral del daño y los
fines de la responsabilidad civil. Existe un proyecto de ley destinado a establecerla en la LPDC (Mensaje
Nº 141-362, de 2 de junio de 2014).
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 653

precio pagado– y, en su caso, lucro cesante39), trátese de un procedimiento

individual o colectivo40.
En cuanto al daño extrapatrimonial y por lo que concierne al procedimiento
resarcitorio individual, resulta indemnizable (en sede contractual o extracon-
tractual, según el caso). Por su parte, en el procedimiento resarcitorio colectivo,
por disponerlo el artículo 51.2 de la LPDC, no se indemniza41.
En particular, en supuestos como los referidos al comienzo, el detrimento
indemnizable es sobre todo el daño emergente, representado por el sobreprecio
pagado por los consumidores a los infractores o a los no infractores (producto
del “efecto paraguas”).
e) En cuanto a la existencia del daño sufrido por los consumidores y su
avaluación global, si en la sentencia del TDLC quedó constancia de ellas, no
debería necesitarse su prueba en el procedimiento indemnizatorio, debiéndose
tener por acreditadas42. Naturalmente, esto debe entenderse sin perjuicio de
la prueba de los concretos detrimentos de los consumidores43.

39
  Tapia Rodríguez, Mauricio, “Informe en derecho. Reparación de los daños colectivos y difusos en
el juicio ‘Servicio Nacional del Consumidor con Farmacias Cruz Verde S.A. y otros’, rol Nº 1940-2013,
seguido ante el 10º Juzgado Civil de Santiago”, 2015, pp. 34 y ss.
40
  V. la Directiva 2014/104/UE, considerando 12 y artículo 12.2 y 3. El señalado considerando
establece lo siguiente: “(…) Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción
puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios
o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen
por separado o conjuntamente. El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los
daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en
que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional
esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso
del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o
de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse
a tal efecto”. Por su parte, los referidos numerales del artículo 12 prescriben: “2. Con objeto de evitar la
sobrecompensación, los Estados miembros establecerán las disposiciones procesales adecuadas para garantizar
que el resarcimiento por el daño emergente a cualquier nivel de la cadena de suministro no supere el perjuicio
por el sobrecoste sufrido a ese nivel./ 3. Lo dispuesto en el presente capítulo se entenderá sin perjuicio del derecho
de una parte perjudicada a reclamar y obtener una indemnización por lucro cesante debido a una repercusión
total o parcial de los sobrecostes”.
  Lo cual resulta criticable. Un proyecto de ley busca remediarlo (Mensaje Nº 141-362, de 2 de
41

junio de 2014).
42
  Así, por ejemplo, el monto del daño padecido en conjunto por los consumidores en el “caso
farmacias” se encuentra consignado en los Considerandos septuagésimo séptimo y octagésimo sexto de
la sentencia de la Corte Suprema de 7 de septiembre de 2012 (rol Nº 2578-2012).
43
  Banfi, C., “La responsabilidad civil como forma…”, cit. (n. 7), p. 240.
654 Gabriel Hernández Paulsen

f ) Para probar el daño concreto, los consumidores pueden valerse de todos

los medios establecidos en la ley (por ejemplo, documentos –boletas– y, en
su caso, testigos).
Considerando que en este tipo de procesos la acreditación del daño para
los afectados suele estar sujeta a grandes dificultades (sobre todo por no estar
a su diposición los medios probatorios, sino del infractor), la exigencia de
una prueba detallada atentaría contra el derecho de los consumidores a ser
indemnizados (artículo 3º e) de la LPDC), más aún teniendo en cuenta que
dichas dificultades son provocadas por los infractores44. Por esto es que un
medio probatorio destacado en este terreno es el de las presunciones, las que,
así, resultan indispensables desde el punto de vista de la adecuada protección
de los intereses de los afectados45.
g) Asimismo y como es lógico, en este tipo de proceso no debería exigirse
una acreditación exacta del monto del daño concreto padecido por los afec-
tados, bastando con una estimación razonable46. Se trata de una conclusión
que supone asignar a la responsabilidad civil en este terreno (considerando
sus peculiaridades) una función que va más allá de la pura compensación47.
h) En lo que atañe a la apreciación de la prueba del daño, de acuerdo a los
artículos 30 del D.L. Nº 211 y 51 de la LPDC, ha de aplicarse el mecanismo
de la sana crítica.
i) Tratándose de una acción indemnizatoria colectiva, el tribunal deberá
proceder a la formación de grupos y subgrupos de afectados conforme al
artículo 53 A de la LPDC.
En particular, en los casos referidos al comienzo –colusión–, cabe distinguir
al anterior efecto entre los consumidores que contrataron con sobreprecio con
uno de los infractores y los que no lo hicieron. A su vez, dentro de los segundos

44
  Conforme al Considerando 14 de la Directiva 2014/104/UE, “(l)as acciones por daños ocasiona-
dos por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión o nacional suelen exigir un análisis fáctico y
económico complejo. Las pruebas que se necesitan para acreditar una reclamación de daños y perjuicios suelen
estar exclusivamente en posesión de la parte contraria o de terceros, y no son conocidas suficientemente por el
demandante o no están a su alcance. En tales circunstancias, el establecimiento de estrictos requisitos legales
que exijan de los demandantes hacer valer en detalle todos los hechos del caso y aportar elementos de prueba
muy específicos al inicio de una acción, puede obstaculizar indebidamente el ejercicio efectivo del derecho a
resarcimiento garantizado por el TFUE”.
45
  El artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE establece que “(s)e presumirá que las infracciones de
cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción”.
46
  Banfi, C., “La responsabilidad civil como forma…”, cit. (n. 7), p. 241.
47
  Araya, F., “Daño anticompetitivo…”, cit. (n. 19), p. 19.
Indemnización a consumidores por los daños derivados de un ilícito anticompetitivo 655

debe distinguirse entre los que contrataron con otro proveedor (generalmente
a un precio mayor al de mercado en virtud del “efecto paraguas” o umbrella
pricing –que hace que los no concertados también aumenten los precios–,
menos bienes de lo que requerían o bienes de inferior calidad) y los que se
privaron de contratar48.
j) En los procedimientos colectivos, existen diversos mecanismos desti-
nados a determinar cuánto pagar a cada afectado. En general, se dividen en
mecanismos comparativos econométricos, basados en estadísticas y datos reales
(diacrónicos o con antecedentes de otros mercados), y no comparativos eco-
nómicos, sustentados en consideraciones teóricas49. El juez, en atención a los
dictámenes de expertos acompañados al pleito, deberá avaluar los perjuicios
de acuerdo al mecanismo pericial planteado más apropiado para resolverlo50.
k) En caso de quedar un remanente luego de pagados los consumidores
(por ejemplo, porque no todos se presentaron al juicio respectivo o a cobrar),
el correspondiente monto –pese a no existir norma que lo señale– debería
quedar a disposición del tribunal y no regresar al patrimonio de los infractores.
Así se daría pleno cumplimiento al principio de reparación integral del daño
y evitaría el enriquecimiento injustificado de aquellos51.

VI. Imputabilidad

El último asunto problemático en este ámbito es el de la imputabilidad.

Según dijera, conforme al artículo 30 del D.L. Nº 211 anterior a la refor-
ma introducida por la ley Nº 20.945, de 2016, la sentencia ejecutoriada del
TDLC producía cosa juzgada en el juicio indemnizatorio en relación con los
hechos, la conducta y la calificación jurídica de estos. Hoy, la norma sólo alude
a los hechos.
A la luz de la anterior redacción del aludido precepto, exitistían poderosos
argumentos para sostener que el requisito imputabilidad quedaba a firme
para el juicio civil, considerando la alusión de la norma a la conducta y la

48
  Araya, F., “Daño anticompetitivo…”, cit. (n. 19), p. 26.
  Tapia, M., “Informe en derecho...”, cit. (n. 39), pp. 37 y ss.; Comisión Europea, “Guía práctica
49

cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101
o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”, Bruselas, 2013, pp. 16 y ss.
50
  Banfi, C., “La responsabilidad civil como forma…”, cit. (n. 7), p. 240.
51
 V. Tapia, M., “Informe en derecho…”, cit. (n. 39), pp. 61y ss.
656 Gabriel Hernández Paulsen

calificación jurídica, con lo que en el juicio resarcitorio no debía acreditarse

la culpabilidad, sino sólo el daño y la causalidad52.
Hoy, aludiendo el precepto sólo a los hechos, parece que –en principio– habría
que probar la culpabilidad del infractor en el juicio resarcitorio, lo que consti-
tuiría un retroceso para los consumidores. No obstante, habiéndose acreditado
la culpabilidad en el juicio seguido en el TDLC, no resultaría razonable que
nuevamente tuviera que comprobarse en el resarcitorio que se sustancie ante
el mismo tribunal. En todo caso, los ilícitos que han motivado estas líneas
(cuya comprobación se realiza ante el TLDC) constituyen supuestos de culpa
infraccional, que representan un caso típico de presunción de culpabilidad53.

  Barros, E., Tratado…, cit. (n. 29), p. 1047.

52

  Barros, E., Tratado…, cit. (n. 29), pp. 98-100 y 1045.

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