MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Nº 19.833/CS

HABEAS CORPUS Nº 116.862 – SANTA CATARINA

IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROCURADOR: DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
IMPETRADO: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PACIENTE: PAULO CONCI
RELATOR: MINISTRO TEORI ZAVASCKI

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA

PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE
ENTORPECENTES. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO
NÃO RECONHECIDA PELO JUÍZO FEDERAL
PROCESSANTE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO
INTERNO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, LEI Nº
11.343/2006). COMPETÊNCIA: PERPETUATIO
JURISDICTIONIS. APELAÇÕES DA DEFESA E PARQUET
FEDERAL EM BENEFÍCIO DO RÉU. DESPROVIMENTO
PELO TRF/4ª REGIÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECONHECIMENTO DA INTERNACIONALIZAÇÃO DO
ILÍCITO, FIRMADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL NA ESPÉCIE. RECURSOS EXCEPCIONAIS DO
PARQUET FEDERAL EM PROL DO RÉU. RESP
DESPROVIDO PELA 6ª TURMA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS DA DEFESA NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUSTENTANDO A
NULIDADE DO FEITO AB INITIO. INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL (RATIONE
MATERIAE) PARA JULGAR A DEMANDA. ARGUIÇÃO
PROCEDENTE. AFASTADA A TRANSNACIONALIDADE
DO (ÚNICO) CRIME DE TRÁFICO IMPUTADO AO RÉU,
CABIA AO MAGISTRADO FEDERAL DECLINAR DA
COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO ESTADUAL, ONDE DEVE
SER PROCESSADO E JULGADO O FEITO.
PERPETUATIO JURISDICTIONIS. INAPLICABILIDADE AO
CASO VERTENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 109, V, DA
CF/88, E DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES.
PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Paulo Conci

contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça prolatado nos autos do
Recurso Especial nº 1.084.256/SC, que manteve a condenação do paciente
pela prática do crime de tráfico (interno) de entorpecentes.
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MPF/PGR Nº 19.833/CS 2

2. O paciente foi denunciado perante o Juízo Federal de São Miguel do

Oeste/SC como incurso nas penas dos arts. 33, caput, c/c 40, inciso I
(tráfico internacional), ambos da Lei nº 11.343/2006, pois introduziu em
território nacional, para fins comerciais, cerca de 20 Kg de maconha
provenientes do Paraguai. Em primeiro grau o magistrado singular concluiu
pela inexistência de provas da transnacionalidade do ilícito, e ao abrigo da
regra da perpetuatio jurisdictionis julgou a causa, condenando o paciente a 5
anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, por infração aos arts. 33,
caput, c/c 40, inciso III (tráfico interno), ambos da Lei nº 11.343/2006;
Defesa e Ministério Público Federal apelaram visando à absolvição do réu
(fundamentos restritos à negativa/incerteza da autoria delitiva), tendo o
TRF/4ª Região, por maioria, desprovido os recursos e mantido a
condenação, assentando, ainda, a transnacionalidade do delito e a
competência da Justiça Federal, deixando aplicar o disposto no art. 40, I, da
Lei nº 11.343/06, pena de reformatio in pejus. Os subsequentes embargos
de declaração do Parquet Federal não foram acolhidos, sobrevindo recursos
especial e extraordinário (ambos em benefício do réu), tendo a 6ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça desprovido o REsp Ministerial nos seguintes
termos:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO

ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO
INTERNO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMA DA
SENTENÇA NO TRIBUNAL, ANTE A PRESENÇA DE PROVAS DA
TRANSNACIONALIDADE DA DROGA APREENDIDA. PRELIMINAR DE
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO EM RAZÃO DA MATÉRIA.
PERPETUATIO JURISDICTIONIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO
FEDERAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO.
1. No vertente caso, apesar de registrar não haver provas da
internacionalização do entorpecente, deixando de aplicar a majorante
do tráfico transnacional de drogas, o Juízo Federal sentenciante aceitou
sua competência para o julgamento do feito, operando a perpetuatio
jurisdictionis diante da existência de fortes indícios da origem forânea
da droga, o que, segundo seu entendimento, já justificaria o
processamento da ação penal perante a Justiça Federal.
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MPF/PGR Nº 19.833/CS 3

2. Posteriormente, em recursos de apelação que militavam

exclusivamente em favor do réu, o Tribunal a quo suplantou a sentença
condenatória, concluindo se tratar de comprovada traficância
internacional de entorpecentes, enquanto a sentença registrou não
haver elementos suficientes à mesma comprovação.
3. O Tribunal a quo não incorreu em nenhuma nulidade ao analisar os
recursos de apelação interpostos em defesa do réu, porque, como
salientado, a questão da incompetência do Juízo proposta pelo
Desembargador relator devolvia, necessariamente, toda a matéria de
prova de autoria e materialidade do delito ao Sodalício revisor. Amplo
efeito devolutivo do recurso de apelação, especialmente em virtude de
se tratar de competência em razão da matéria, e que demandava
mesmo a investigação das provas para que estivesse caracterizada a
transnacionalidade da droga, fator de atração da competência para a
Justiça Federal.
4. Firmada tal premissa no Tribunal de origem, qualquer tentativa de
alterar as conclusões acerca da autoria do delito ou da efetiva
internacionalidade do tráfico, demandaria invariavelmente a incursão e
revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se demonstra
inviável pela via especial, a teor do disposto no enunciado da Súmula
n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim orienta, verbis: "A
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
5. Não se caracteriza a divergência jurisprudencial quando ausente a
necessária identidade ou similitude fática entre os acórdãos
confrontados.
6. Recurso especial a que se nega provimento."

3. A Defesa alega que não obstante o Juízo Federal de primeiro grau ter
afastado a hipótese de transnacionalidade do delito, prosseguiu no
julgamento da causa ao abrigo da perpetuatio jurisdictionis, incabível na
espécie, condenando o paciente pela prática do crime de tráfico interno de
entorpecentes; aduz a ilegalidade do aresto Regional ao manter a
condenação e reconhecer, de ofício, a transnacionalidade do crime e
assentar a competência da Justiça Federal no caso, incorrendo em
reformatio in pejus, já que a internacionalização do ilícito não foi reconhecida
em primeiro grau e tampouco foi objeto de recurso do Parquet Federal.
Pugna pela nulidade da condenação mantida no REsp nº 1.084.256/SC,
ante a presença do vício insuperável da incompetência absoluta da Justiça
Federal para processar e julgar o feito.
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MPF/PGR Nº 19.833/CS 4

4. Liminar deferida pelo ilustre Relator para suspender os efeitos da

condenação, obstando o início da execução penal até julgamento deste
mandamus.

5. O parecer é pela concessão da ordem.

6. O paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico

internacional de entorpecentes, tendo o Juízo Federal reconhecido a
inexistência da transnacionalidade do ilícito com base na prova carreada
aos autos, mas prosseguindo no julgamento do feito e condenando o réu
como incurso nas sanções do art. 33, III, da Lei 11.343/06 (tráfico interno).
Ao firmar competência federal na espécie, o magistrado processante
lastreou-se nos seguintes fundamentos, in verbis:

"(...)
2.1. A competência para o processamento da ação penal:
A existência de indícios de transnacionalidade quando do
oferecimento da denúncia já justifica o processamento da ação perante
a Justiça Federal, prorrogando-se a competência desta ainda que
eventualmente se venha a depois constatar que dita transnacionalidade
inexistia.
Com efeito, se assim não fosse, criar-se-ia campo de manobra para
protelação e fabricação de nulidades por réus portadores de culpa, que,
num primeiro momento, declarariam comercialização interna, e, depois,
afirmariam comercialização externa dos entorpecentes, provocando
deliberadamente remessas sucessivas do processo da Justiça Federal
para a Estadual, ou vice-versa, ao sabor de seus interesses.
Em síntese, a interpretação mais adequada do art. 70 da Lei n°
11.343/2006 parece ser aquela que intui, objetivamente, que a
averiguação quanto à existência de ilícito transnacional que é realizada
quando da primeira análise dos fatos delituosos, para fins de definição
sobre se há competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual,
deve ter seus efeitos perenizados até o final do processo, não para
reconhecimento de qualificadoras ou causas de aumento de pena, mas
especificamente para a definição da competência, de modo a que seja
perpetuada (nesse sentido, veja-se precedente do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região nos Autos 200271000094342/RS, relatados pelo
Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, e julgados em 18.06.2003).
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Tem-se, portanto, neste caso concreto, que, mesmo que

eventualmente se venha a constatar, ao final da ação penal, ser
improcedente aquela afirmação de transnacionalidade do delito
constante da denúncia, o só fato de haver indícios dessa
transnacionalidade já permitia definição da competência da Justiça
Federal para o conhecimento da ação não somente quando de seu
início, mas até o término de seu processamento, devendo ao caso ser
aplicado, então, o instituto da perpetuatio jurisdictionis.
No caso, o ônibus onde viajava o réu e a substância entorpecente
vinha de Foz do Iguaçu. O réu não negou que esteve em território
paraguaio antes de dar início à viagem de retorno ao Rio Grande do
Sul. E é público e notório que a maior parte da maconha traficada no
Brasil provém do território paraguaio.
Outrossim, nenhuma das partes produziu, ao longo do processo
qualquer alegação de incompetência do juízo.
Penso, portanto, que a competência para conhecimento da presente
demanda realmente pertence a este juízo federal. (...)"

7. Eis aí o momento em que instaurado todo o celeuma processual, pois

uma vez reconhecida pelo magistrado federal a ausência da
transnacionalidade do crime único de tráfico de entorpecentes imputado ao
réu, imperativo seria que procedesse à declinação de competência para a
Justiça Estadual à luz do regramento constitucional e legal que rege a
espécie (arts. 5º, LIII1, e 109, V2, ambos da CF/88; art. 109 do CPP).

8. Com efeito, ainda que a capitulação inicial da denúncia tenha

sinalizado pela competência da Justiça Federal para julgamento da
demanda, é certo que no transcurso da instrução criminal instaurou-se
dúvida suficiente quanto à procedência do entorpecente, conduzindo o
magistrado a concluir pela inexistência de transnacionalidade da droga
apreendida, fator que culmina na fixação do Juízo competente para
processo e julgamento do feito, tratando-se de competência absoluta e
1. Art. 5º (...):
LIII - ninguém será processado nem condenado senão pela autoridade competente;
2. Art. 109 (CF). Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no
País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, reciprocamente.
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MPF/PGR Nº 19.833/CS 6

improrrogável (art. 109, V, CF/88) e cognoscível a qualquer tempo (art. 109

CPP3).

9. A propósito essa Suprema Corte já deixou assentado que "A

competência penal em razão da matéria insere-se no rol de questões de
ordem pública, podendo ser alegada ou reconhecida a qualquer momento."
(HC nº 107.457/MT, Relª. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/10/2012).

10. No caso, a tese de prorrogação de competência com esteio no art.

81, caput, do CPP4 (perpetuatio jurisdictionis) efetivamente não tem
aplicabilidade, seja porque, como dito, a hipótese é de competência
absoluta e improrrogável, seja porque o dispositivo em comento é relativo à
prorrogação de competência quando há reunião de processos pela conexão
ou continência entre delitos, o que não ocorreu na espécie, considerando-se
que ao réu é imputada a prática de crime único.

11. A este respeito, vale trazer à colação os relevantes fundamentos

tecidos pelo ilustre Procurador Regional da República, Douglas Fischer, ao
oficiar no caso vertente perante o Superior Tribunal de Justiça, apontando o
completo descabimento da perpetuatio jurisdictionis na hipótese em apreço:

"(...)
33. Dispõe o art. 81 do CPP:
'Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência,
ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou
3. Art. 109 (CPP). Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do
artigo anterior.
4. Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da
sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique
a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos
demais processos.
Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o
juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua
a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.
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tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a

infração para outra que não se inclua na sua competência,
continuará competente em relação aos demais processos.'
34. Atente-se, pois, que para se cogitar de aplicação – mesmo que
de forma analógica – da regra supracitada, fundamental a presença
inicial de elementos que caracterizem ou a conexão ou a continência.
35. E mais: a conexão e a continência não são critérios fixadores de
competência, mas de modificação de competência. ("Não é, pois, a
conexão (nem tampouco a continência) um título especial de competência, como
pretendem alguns, e sim uma das causas da prorrogatio fori, no processo penal."
Marques, José Frederico. "Elementos de Direito Processual Penal", Bookseller, vol.
I, 1997, p. 244; Pedroso, Fernando de Almeida, ob. cit. p. 107; Tourinho Filho,
Fernando da costa. "Processo Penal", Tomo II, Saraiva, p. 163; HC nº 69.325.3-
GO, STF, Tribunal Pleno, DJU 04/12/1992)
36. Dá-se a conexão quando há pluralidade de condutas (seja por
um ou mais agentes), e continência quando há unidade de condutas. A
conexão (art. 76, CPP) pode ser intersubjetiva (inciso I – sob as formas
ocasional, concursal ou por reciprocidade); objetiva (inciso II), também
denominada de conexão material; e, por fim, a conexão instrumental
(inciso III), muitas vezes reportada como sendo a conexão probatória. A
continência divide-se em subjetiva (art. 77, inciso I, CPP), onde há dois
ou mais agentes e uma única conduta; e objetiva (art. 77, inciso II,
CPP), mediante uma só conduta com pluralidade de resultados
(situações previstas nos arts. 70, 73 e 74, todos do CPP -
respectivamente, concurso formal, erro na execução e resultado
diverso do pretendido) (Pedroso, Fernando de Almeida, ob. cit. p. 108/117).
(...)
38. Em outras palavras, havendo dois delitos conexos e um deles
sendo da competência federal, irrelevante a gravidade da pena do outro
da esfera da competência estadual: o juízo federal processará ambos
os crimes, à luz da regra do art. 78, III, CPP, uma vez que considerada,
a Justiça Federal, de maior graduação, e também porque sua
competência está explicitamente prevista na Constituição. E, sob a
perspectiva da continência, idêntico tratamento deve ser adotado.
39. O que se sustenta é que não há como se aplicar analogicamente
a regra do artigo 81 do CPP (que, no âmbito processual penal, mais se
aproxima da perpetuatio jurisdictionis) se a situação em exame é
completamente diversa daquelas previstas na legislação.
40. Tornaghi é enfático ao dizer que "o método analógico é
comparativo. O aplicador confronta, coteja o caso previsto com o não
previsto e, verificada a semelhança entre os dois, usa a norma do
primeiro para a solução do outro" (Tornaghi, Hélio. "Instituições de Processo
Penal", Saraiva, vol. I, 2ª ed., p. 157/158) . "Ou seja, para se recorrer à
analogia se deve ter presente a concorrência dos seguintes requisitos:
a) que o fato considerado pelo aplicador; b) que o legislador tenha
regulado situação que oferece relação de identidade com o caso não-
regulado; c) que o ponto comum às duas situações constitui o
ponto determinante na implantação do princípio referente à
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situação considerada pelo julgador" (Jesus, Damásio, "Direito Penal", vol.

I, Saraiva, 10ª edição, p. 43).
41. Se o delito é único, não há pluralidade de condutas, e se não se
está cogitando de continência – como de fato não está –, inviável se
pensar em aplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis de "forma
analógica".
42. Parece evidente que, em se tratando de delito único, não sendo
hipótese de continência e não havendo mais o elementos que justifique
a competência federal (a internacionalidade), só restaria uma
alternativa ao juízo federal (seja ele de primeiro ou de segundo grau),
havendo ou não alegação das partes: declinar de sua competência (se
não houvesse recurso ministerial defendendo a competência, evidente),
determinando a remessa dos autos ao Juízo Estadual. (...)"

12. O TRF/4ª Região, por sua vez, perseverou no equívoco ao manter

hígida condenação maculada pelo vício da nulidade absoluta (ratione
materiae), e lastreando-se no princípio tantum devolutum quantum
appelatum houve por bem julgar questões já superadas em primeiro grau e
estranhas aos contornos das apelações do Ministério Público Federal e da
Defesa, ambas em favor do réu e limitadas ao tema da autoria delitiva, o
que é plenamente permitido pelo art. 599 do CPP 5 (apelação total ou
parcial).

13. Ao que tem dos autos o tema da competência foi reagitado no voto
do em. Relator da apelação, portanto não constituindo matéria impugnada
pelas partes, o mesmo ocorrendo quanto ao reconhecimento da
transnacionalidade do ilícito, ponto afastado em primeiro grau e estranho à
insurgência da Acusação; disto resultou novas conclusões adotadas pela
Corte Regional que extrapolaram os lindes dos pedidos deduzidos nos
recursos, emitindo-se juízo sobre questões não provocadas (ne procedat
judex ex officio), passíveis de implicar em indevida reformatio in pejus.

14. Cabe frisar que a Defesa não apresentou contrarrazões à apelação

5. Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação
a parte dele.
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do Parquet Federal, pois concordou integralmente com os termos do recurso

ministerial, conforme manifestação expressa das patronas regularmente
constituídas nos autos (e-STJ FL. 150), tendo ambas as partes seguramente
como norte o que delimitado na decisão de primeiro grau; se o aresto
Regional inovou o que sedimentado na sentença condenatória, certamente
acarretou prejuízo à ampla defesa do réu, considerando-se que a questão,
embora pudesse, não foi sequer tangenciada nas contrarrazões de apelação
da Defesa.

15. À vista do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela

concessão da ordem, anulando-se o feito ab initio (apn nº
2007.72.10.000167-2, Juízo Federal de São Miguel do Oeste/SC) e
determinando-se a remessa dos autos ao Juízo Estadual competente.

Brasília, 30 de julho de 2013

CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES

Subprocuradora-Geral da República