Audiencia Provincial

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de Cádiz (Sección 8ª) Sentencia num. 76/2003 de 20 marzo

ARP\2003\848

PRINCIPIOS JURIDICOS: «NON BIS IN IDEM»: concepto y fundamento legal; Aplicación:

improcedencia: ausencia de identidad del sujeto de la sanción.DELITOS CONTRA LOS
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: No facilitar los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas: delito de riesgo concreto; elementos; existencia: encargado de obra que no
coloca los andamios en el lugar requerido para evitar un peligro a la salud e integridad
de los trabajadores; no tiene incidencia la ausencia en el libro de órdenes de alguna
instrucción del arquitecto técnico; Imponer a los trabajadores a su servicio condiciones
laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tengan reconocidos: inexistencia: inviabilidad formal de la condena por el delito
mediante el recurso de apelación: falta de aclaración en el acto del juicio de la confusión
apreciada en el contenido del auto de apertura de juicio oral; no dar de alta a un
trabajador: no consta acreditado que la imputada participara en la conducta: aplicación
del principio «in dubio pro reo»; Hechos atribuidos a personas jurídicas: inexistencia:
cargo de administradora puramente formal sin que intervenga en materia de situación
del personal que trabaja para su empresa y bajo sus órdenes; Dolo: Eventual: aceptación
del peligro y del resultado dañoso que puede ocasionarse.LESIONES: Por imprudencia
grave: existencia: accidente laboral derivado de la no colocación de unos andamios en el
lugar requerido: ausencia de medida alguna de protección: responsabilidad del
encargado de obra.FALTAS CONTRA LAS PERSONAS (CP/1995): Imprudencia grave que
causa lesiones: inexistencia: accidente laboral: no consta acreditado que el aparejador
tuviera conocimiento de que se realizaba la actividad que ocasionó el resultado lesivo sin
la adopción de medida de seguridad exigible.

Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación 18/2003
Ponente: IIlma. Sra. Lourdes Marín Fernández

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jerez de la Frontera mediante Sentencia de

fecha11-11-2002condenó al acusado como autor de un delito contra los derechos de los
trabajadores, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota
diaria de 12 euros y de un delito de imprudencia productora de lesiones, a la pena de
seis meses de prisión debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 65.973,97
euros.

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Contra la anterior Resolución el acusado y el perjudicado interpusieron recurso de

apelación.
La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz mediante Sentencia de fecha20-03-
2003 desestima el recurso interpuesto y confirma íntegramente la Sentencia recurrida.

En la ciudad de Jerez de la Frontera a veinte de marzo de dos mil tres.

Visto por la SECCION N° 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal
referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Jesús Carlos y
Serafín. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO
El Iltmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 11 de
noviembre de 2002 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, «Que debo
condenar y condeno a Jesús Carlos, como autor de un delito contra los derechos de los
trabajadores y un delito de imprudencia productora de lesiones, sin circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión y seis
meses de multa, por delito contra los derechos de los trabajadores, fijando como cuota
diaria la de 12 euros, con responsabilidad subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de
insolvencia y como autor de un delito de imprudencia la pena de seis meses de prisión y
deberá indemnizar con responsabilidad directa y solidaria de la empresa Ameconst, SL. a
Serafín en 65.973,97 euros, más los intereses legales desde la fecha del accidente hasta
que su pago se efectúe.
Las penas privativas de libertad llevaran consigo la inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante la condena.
El condenado abonará el pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la
acusación particular.
Y debo absolver y absuelvo a Marcos, a Federico y a Isabel del delito contra los
derechos de los trabajadores y del delito de imprudencia grave que se les imputaban.
Y debo absolver y absuelvo a la Compañía MUSAAT Mutua de Seguros de la
responsabilidad civil».

SEGUNDO
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la
representación de Jesús Carlos y Serafín y admitido el recurso y conferidos los
preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló
el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

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TERCERO
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que se dan por
reproducidos como parte de la presente resolución en aras de economía procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
Que se interpone recurso de apelación por la representación de Don Jesús Carlos por
los siguientes motivos:
1° Infracción del principio de legalidad: Infracción del principio «no bis in idem»,
2º infracción de Ley por indebida aplicación del art. 316 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL
1996, 777) ,
3° Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 152.1.3 del CP.
4º Por responsabilidad civil y por las costas de la acusación particular.
Que por la representación de Don Serafín se interpone recurso por:
1º Disconformidad con los hechos probados,
2º Infracción procesal: violación de los arts. 11.3 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) en
relación con el 790 y 7910 de la LECrim ( LEG 1882, 16) ,
3º Inaplicación del art. 311.1 del CP,
4º Inaplicación del art. 316 en relación con el 318 del CP,
5º Inaplicación del art. 152.1.3 del CP e inaplicación del art. 621 del CP y,
6º Error en la apreciación de la prueba, cuantía indemnizatoria y costas.
El Ministerio Fiscal y las partes apeladas se oponen a los recursos y solicitan la
confirmación de la sentencia.

SEGUNDO
Que en primer lugar por la representación del Sr. Jesús Carlos se alega infracción del
principio «NON BIS IN IDEM», pues entiende que al haber sido objeto de sanción
administrativa los hechos juzgados, no procede volver a sancionarlos en la esfera penal.
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde la SS 2/1981 ( RTC 1981, 2) como
recuerda la mucho más reciente 177/99 ( RTC 1999, 177) ha venido considerando el «non
bis in idem» como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en
materia penal y sancionadora sancionado en el artículo 25.1 CE ( RCL 1978, 2836) que
proscribe la duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se

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aprecia la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de supremacía

especial de la Administración que justificase el ejercicio de «ius puniendi» por los
Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración. La STC 159/87
( RTC 1987, 159) declara que la sanción repetida de la misma conducta a través de
procedimientos distintos que impide el principio mencionado afecta igualmente a la
presunción de inocencia, «porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores
para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que
unos mismos hechos, sucesivos o simultáneamente, existan y dejen de existir para los
órganos del Estado» (con cita de la STC 77/83 [ RTC 1983, 77] , fundamento jurídico
cuarto). La S. 177/99, citada más arriba, se ocupa de la vertiente material del principio,
configurándolo como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un
poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción,
constituyendo un derecho de defensa de aquél frente a una desproporcionada reacción
punitiva, de forma que «la interdicción del "non bis in idem"; no puede depender del
orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes
constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del
Estado, ni menos aún de la eventual inobservancia, por la Administración sancionadora,
de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre
la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del
ciudadano, complementaría de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos
mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica
aquel derecho fundamental».
El artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26/11 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ,
del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común se ocupa de la concurrencia de sanciones, disponiendo que no podrán
sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal y administrativamente, en los
casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. A su vez, el
Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado
por Real Decreto 1398/93, de 4/8 ( RCL 1993, 2402) , se ocupa igualmente de esta
cuestión en sus artículos 5 y 7, refiriéndose este último a las vinculaciones al orden
jurisdiccional penal.
Pues bien, aplicando la precedente doctrina al caso concreto no puede llegarse a la
conclusión pretendida por el recurrente, es decir, la vulneración del principio que
conlleva la interdicción de la doble sanción, administrativa y penal, por unos mismos
hechos.
No existe identidad del sujeto de la sanción. Como correctamente señala el Ministerio
Fiscal en el escrito de impugnación, el expediente laboral sanciona a la propietaria de la
obra, mientras que la condena penal es del encargado de la obra sin funciones formales
de representación de aquélla. Así mismo se ha de señalar que la sanción administrativa
no es firme pues está recurrida ante el Tribunal Contencioso por lo que en este caso se
ha de proclamar la preferencia de la jurisdicción penal como resulta de lo establecido en
el art 3.1 de la LISOS ( RCL 1988, 780) y más genéricamente del art. 44 de la LOPJ ( RCL
1985, 1578, 2635) que proclama el carácter preferente de la jurisdicción penal, por lo
que en todo caso lo procedente sería anular la sanción administrativa para el caso que
una vez firme esta resolución se considerara procedente la administrativa y sólo para el

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supuesto que en esta resolución y como pretende la otra parte apelante resultara
condenada la misma persona, pues entonces sí cabria aplicar el principio por identidad
de sujeto y pese a que reviste connotaciones distintas por responder a criterios
diferentes ambas sanciones, lo que en todo caso debería oponerse ante la jurisdicción
contenciosa al no haber aún sanción firme y estar pendiente de enjuiciamiento. El motivo
debe ser desestimado.

TERCERO
Que en segundo lugar se alega aplicación indebida del art 316 del CP ( RCL 1995, 3170
y RCL 1996, 777) , pues se imputa al acusado haber omitido totalmente las medidas de
seguridad legalmente exigibles, así como tener conciencia plena del peligro intrínseco
que tal omisión suponía, cuando de las pruebas testificales así como del informe de la
Inspectora de Trabajo lo que queda acreditado es que las medidas existían y si en todo
caso se considerase que eran insuficientes lo que procedería era aplicar el tipo culposo lo
que no ha sido objeto de acusación, ni ha quedado probado, debiéndose aplicar el
principio de intervención mínima del derecho Penal al quedar probado que existían. El
precepto contenido en el artículo 316 del Código Penal ha sido definido por la doctrina
científica como un ilícito penal de naturaleza especial y de los denominados de riesgo
concreto, generalmente de estructura omisiva. Delito especial porque en el mismo
aparece restringido el círculo de posibles sujetos activos de la infracción criminal, al
referirse el precepto a los que estén «legalmente obligados» a facilitar los medios
necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas. Nos encontramos también, por lo tanto, ante la exégesis
de una norma penal en blanco, técnica ésta legislativa que aunque contestada desde
diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamente aceptada por el Tribunal
Constitucional con tal de que, como sucede en este caso, la remisión en el tipo penal a la
norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo penal el núcleo
de la conducta típica y la pena, y la remisión a la norma extrapenal resulte justificada en
atención al bien jurídico protegido.
En este sentido, ha señalado la doctrina científica que el sujeto obligado a facilitar
dichos medios es el empresario, en aplicación de lo establecido en el artículo 14.1 de la
ley 31/1995 ( RCL 1995, 3053) de prevención de riesgos laborales (en adelante, LPRL).
Ahora bien, de conformidad con lo prevenido en el artículo 318 del propio Código Penal,
aplicable a todos los preceptos contenidos en el Título XV del Libro II, cuando los hechos
previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas (en este caso el
empresario resulta ser la Sociedad cooperativa Limitada del Campo, «Cooperativa M.»),
se impondrá la pena correspondiente a los administradores o encargados del servicio,
que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo
remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.
A este respecto, conviene recordar que el propio Tribunal Supremo se ha encargado de
señalar que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de
ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están
inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de
trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y
la integridad de los trabajadores ( STS de 10/05/80 [ RJ 1980, 1906] ), tanto si ejercen

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estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho ( STS de 30/03/90 [ RJ

1990, 2651] ), incurriendo en responsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales
deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causan o contribuyen a
la causación de un resultado dañoso o a una situación de grave peligro ( STS de 12/05/81
[ RJ 1981, 2218] ), doctrina ésta extrapolable al actual artículo 316 por mor de lo
establecido en el ya comentado artículo 318.
El objetivo del delito cuya aplicación demanda el Ministerio Público consiste en que por
parte de los responsables de la actividad laboral se permita el incumplimiento de las
normas de prevención de riesgos laborales no facilitando a los trabajadores los medios
necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, constituyendo el «resultado» típico de este ilícito penal la puesta en peligro
efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Para que se
perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las
siguientes circunstancias:
a)_Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.
b)_La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen
su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.
c)_Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de
los trabajadores.
Se ha señalado por la doctrina científica que la remisión del tipo a las «normas de
prevención de riesgos laborales», dota de concreción en este caso al deber de cuidado
exigido. Dicha normativa comprende la legislación internacional sobre el particular, las
leyes internas, los reglamentos y los correspondientes convenios Colectivos de trabajo,
cuando cualquiera de estas fuentes normativas concierna a la protección frente a riesgos
derivados de la actividad laboral. En este sentido, el artículo 1 de la LPRL ( RCL 1995,
3053) dispone que: «La normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida
por la presente ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras
normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de
medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito».
De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial se observa que la parte apelante realiza
una interpretación arbitraria y subjetiva del precepto que no alude a qué cantidad de
medidas se han omitido ni a cuáles se han de considerar suficientes como pretende
hacer valer la parte apelante sino al hecho objetivo de que no se hayan facilitado los
medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas
de seguridad adecuadas, es en suma indiferente que de hecho existieran andamios si
como está probado los mismos no se utilizaban para facilitar la actividad a los
trabajadores asegurar su seguridad, por tanto no se trata de que en el lugar hubieren
materialmente medios suficientes para la seguridad de los trabajadores, sino que éstos
se utilizaran a tal fin y por tanto que quien estuviere legalmente obligado controlare que
la actividad se realizaba sin infracción de las normas de prevención de riesgos laborales,
quedando acreditado del conjunto de la prueba valorada por el juez a quo que se había
omitido por el acusado como encargado de la obra las medidas que le eran exigibles
pues no se habían colocado los andamios en el lugar requerido para evitar un peligro a la
salud e integridad de los trabajadores, resultando existente el peligro, como lo

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demuestra el resultado acontecido y no pudiéndose señalar que en todo caso la

conducta era culposa pues ello afecta exclusivamente al elemento subjetivo no a la
conducta omisiva y dado que el encargado de la obra y en esa condición conocía la
necesidad de colocar los andamios como medida de seguridad en cuanto que suponía un
peligro, con dicho conocimiento no incurrió en una mera negligencia al no ordenar la
colocación sino en una conducta dolosa pues aceptaba el peligro que suponía y el
resultado dañoso que se podía ocasionar al menos con dolo eventual, pues por su
experiencia y preparación el resultado se le podía representar como probable no
obstante lo cual incumplió con la obligación que le correspondía por estar legalmente
vinculado con la adopción de las medidas necesarias no bastando por tanto con que
fueran insuficientes sino todas las que resultaran necesarias como establece el tipo
penal, en consecuencia procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO
Que en tercer lugar se alega infracción por aplicación indebida del art. 152.1.3 del CP
( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ya que se entiende que no concurren los requisitos
para apreciar un delito de imprudencia, atendiendo a la fundamentación de la sentencia
y existencia o no de imprudencia grave según los hechos probados y los fundamentos
jurídicos; los sujetos activos de la conducta y la calificación de la imprudencia.
Respecto al primer extremo, la parte apelante se basa en que a su entender ni en los
hechos probados, ni en la fundamentación se motiva que exista una conducta de
imprudencia grave, por el contrario se afirma que existían andamios y que no existe
relación de causalidad entre las lesiones y la omisión por lo que no concurren los
requisitos para entender que la conducta es imprudente y si se considera que la no
relación de causalidad es un error informático, que no se ha corregido, existiendo
medidas de seguridad no se motiva porque no se trata de imprudencia leve y no grave
por tanto constitutiva de falta.
Que la parte apelante con tales alegaciones lleva a cabo una interpretación subjetiva
del concepto de imprudencia a fin de procurarse su legítimo interés en que la conducta
no se considere imprudente o al menos no sea una imprudencia grave, apoyándose para
ello por una parte en la existencia de medidas de seguridad, sin tener en cuenta que no
se excluye la consideración de que una conducta es imprudente por la existencia de unas
medidas si las mismas no se han utilizado para el fin necesario, es decir no basta con la
existencia física de los andamios, sino que lo que se requiere es que los mismos se
utilicen en previsión del riesgo que supone la actividad desarrollada, al ser previsible que
se pueda producir un resultado dañoso y ser por tanto necesario y exigible que se
adopten las medidas de seguridad necesarias para proteger la seguridad de los
trabajadores que realizan tal actividad peligrosa, al constar del informe de la inspectora
de trabajo que con un andamio bien construido y cerrado, hubiera habido medida de
seguridad suficiente, se ha de considerar a sensu contrario que la inexistencia de un
andamio en el lugar requerido supone la omisión de las cautelas que le eran exigibles al
encargado de la obra, constituyendo tal conducta que no sólo consiste en dicha omisión
sino también en dar las órdenes para realizar la misma, a sabiendas de que no se han
establecido las medidas de seguridad necesarias, ha de ser calificada de imprudencia
grave, pues no se trata de que adoptando las medidas las mismas se encontraran

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defectuosas o deficientes, en cuyo caso podríamos entender que ha existido una

imprudencia leve pues se han adoptado medidas de seguridad pero se ha omitido el
control o revisión del buen estado de las mismas, sino que lo acontecido y queda
probado como hecho acreditado en la sentencia aludiéndose así mismo en la sentencia
es que no se adoptó la medida, en cuanto que no se colocó el andamio en el lugar
requerido, en suma no se trata como pretende hacer valer la parte apelante que las
medidas adoptadas fueran insuficientes sino que no existía medida alguna de protección
lo que ocasionó que ante la producción del riesgo que era previsible, el resultado fue
dañoso, cuando se podría haber evitado con la mera colocación del citado andamio de la
forma exigida.
Que por otro lado es evidente que se ha incurrido en error en la sentencia en cuanto
que como se deduce del contenido de la misma lo que se ha querido señalar es que
concurría el requisito de la relación de causalidad y ello en cuanto que queda probado
que el resultado tiene lugar por la inexistencia de medida de seguridad y que si estuviera
colocado el andamio el resultado dañoso no se hubiera producido.
Por último señalar que no es exigible que una sentencia contenga unos razonamientos
amplios, sino que basta con que se señale qué hechos han quedado acreditados de las
pruebas apreciadas y que fundamentos jurídicos son de aplicación a tales hechos
exponiendo los razonamientos y motivos por los que se ha llegado al convencimiento de
la culpabilidad, así como la prueba que para llegar a tal convicción se ha valorado,
requisitos que se cumplen sobradamente en la sentencia que con mayor o menor
amplitud, pues dicho criterio es subjetivo, motiva su decisión.
Que respecto a los sujetos pese a que reconoce que al no ser parte acusadora no
puede pretender la condena de otros imputados, alude a la responsabilidad penal en que
han podido incurrir el arquitecto, el aparejador y como él no era el encargado de la obra,
sino que se limitaba a los temas burocráticos y de personal, siendo el capataz quien se
encontraba a pie de obra y quien por tanto daba las instrucciones a los trabajadores por
lo que considera desacertado que se le condene, cuando ni siquiera estaba en la obra en
el momento de los hechos. Que sobre el tema planteado tendremos oportunidad de
analizar con mas detalle con posterioridad, al resolver el segundo recurso, por ello tan
sólo manifestar que efectivamente el acusado y en esa condición no puede pretender la
condena de otras personas que considera intervinientes en los hechos juzgados; por
tanto y limitándonos al tema de su autoría, la parte apelante niega que fuera el
encargado general, cuando es el mismo quien lo reconoce, si bien intentar matizar su
intervención como exculpación de los hechos lo que no resulta procedente, pues el
propio lesionado le identifica como la persona que le da la orden, si bien confunde su
nombre y lo llama Carlos Ramón coincide plenamente en su apellido, así mismo es
importante la declaración que consta en el juzgado en fecha 8/11/1999, en la que señala
«que normalmente es el encargado de la coordinación de la seguridad de las obras, pero
que tendría que mirar si lo fue en la obra de la calle Bada, porque habla de memoria», a
los efectos que nos interesa es evidente que el propio acusado incurre en contradicción
en sus manifestaciones pues como él mismo reconoce su cargo de encargado general no
queda limitado a lo que pretende demostrar, sino que confirma que se encarga de la
seguridad, siendo extraño que desconozca si concretamente se encargaba de la
seguridad de la obra que nos ocupa cuando no había pasado tanto tiempo de los hechos,

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además por el accidente acontecido debía tener mayor memoria para saber si fue el
encargado, tampoco queda muy claro dónde debe mirar si fue el encargado, resultando
por otra parte que coincide lo declarado por Juan quien señala que sólo ha estado de
encargado en dicha obra ocasionalmente y que no era el encargado de la seguridad.
Que por otra parte y pese a reconocer el parentesco con el acusado pues es su primo,
reconoce en el acto del juicio que tanto él, como Federico, quien también ejercía
funciones de capataz y a quien sustituyó de forma ocasional, como se ha dicho, eran
supervisados por el acusado, quien a su vez como queda acreditado es el esposo de la
propietaria de la empresa, quien señala que no intervino en la obra, de donde se ha de
deducir como correctamente señala el juzgador tras apreciar las pruebas bajo el principio
de inmediación del que este Tribunal carece, que realmente era el acusado quien ejerza
la función de empresario, era quien daba las órdenes oportunas sobre cómo se debía
trabajar y en suma era el encargado de controlar las medidas de seguridad, por lo que en
esa condición era el responsable de que se adoptaran las mismas y en consecuencia, fue
quien omitió la diligencia que le era exigible a fin de que procurara que la obra se
realizara cumpliendo con las mismas, dicha conducta omisiva es lo que determina se le
impute el delito de imprudencia en cuanto que no sólo puso en peligro concreto la
seguridad de los trabajadores, sino que ocasionó un resultado lesivo que era previsible y
evitable de haber actuado con la debida diligencia.
Que por último la parte apelante insiste en que al menos la imprudencia debe
considerarse leve y ser por tanto constitutiva de una falta, a tal motivación ya ha sido
contestado con anterioridad por lo que resulta innecesario abundar en el tema, pues
como se ha señalado, es la entidad y gravedad de la conducta al omitir no de forma
deficiente sino en su totalidad la medida de seguridad, lo que determina que la
imprudencia se califique de grave y no sólo leve.

QUINTO
Que por la representación de Serafín se interpone recurso, en primer lugar respecto a
los hechos declarados probados, al considerar que deben incluirse los señalados en su
escrito, siendo tal motivo una mera opinión subjetiva, pues de los propios argumentos
utilizados no se aprecia la necesidad e importancia de que se incluyan en los hechos
probados lo relativo al proyecto básico, pues ello no supone modificación ni afecta a los
hechos que han servido de base para fundamentar la acusación. Igual cabe señalar, en
cuanto a la inexistencia en el libro de órdenes de alguna orden o instrucción del
arquitecto técnico, pues en el citado libro lo que debe anotarse son las incidencias que el
técnico observe en materia de prevención de riesgos laborales en las obras de
construcción, pero lógicamente lo que no existe es la obligación por parte del técnico de
la presencia permanente e interrumpida en la obra, pues ello excede de su deber en
relación a la obra, lo que significa que si no consta incidencia, es debido a que en el
momento de la visita se entendían cumplidas las normas y medidas de seguridad, lo que
no es incompatible con que en un momento posterior, incluso inmediato a la visita, fuera
necesario la adopción de tales medidas, lo que no puede controlar el técnico, dado que
en el proceso constructivo existen fases diferenciadas, y en cada una de ellas, es exigible
la adopción de medidas distintas, siendo incluso posible que en una misma jornada se
hayan de adoptar varias y distintas unas de otras, no siendo exigible que conste en cada

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momento la instrucción concreta del técnico, máxime cuando no tiene que estar
presente y no todas teóricamente guardan igual importancia, ni requieren del mismo
control, siendo la propia pericia del técnico lo que justifica que procure su presencia en
las fases que son específicamente complicadas o que requieran de unos conocimientos
especializados, pero en absoluto en todo el proceso de la construcción, por lo que en
suma el hecho de que no conste ninguna incidencia responde salvo que se demuestre lo
contrario, lo que no ha tenido lugar, a que en la visita no se haya observado deficiencia
alguna que determine dar orden o instrucción necesaria a los fines que nos ocupan.
Distinta es la situación que se plantea en materia de responsabilidad del Director
Técnico, cuando la Ley exige un plan de seguridad, pues en este caso le es exigible
controlar y vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad.
Por último se alude a las sentencias dictadas por la jurisdicción social, no obstante, la
realidad de tales resoluciones es la relevancia que tengan a los efectos de este recurso lo
que determina su conclusión, no resultado trascendente, ni observándose repercusión
alguna de responder las resoluciones de la jurisdicción social a parámetros distintos y
fijar la indemnización por los informes médicos aportados, se considera procedente como
solicita la parte apelante que se haga constar en los hechos declarados probados el
punto 1.3 y 1.4, a cuyo contenido nos remitimos, estimando por tanto sólo parcialmente
este motivo.

SEXTO
Que la parte apelante alega infracción procesal por violación del art. 11.3 de la LOPJ
( RCL 1985, 1578, 2635) en relación con el art 790 y 791 de la LECrim ( LEG 1882, 16) y
ello en cuanto que el juzgador señala que no entra a analizar el delito del art. 311 del CP
( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por entender que en el auto de apertura del juicio
oral sólo se menciona un delito contra el derecho de los trabajadores sin que la parte
procediera a subsanar tal posible defecto procesal.
Que efectivamente la acusación particular consideró que los hechos constituían
además un delito contra el derecho de los trabajadores del art 311 del CP de la que era
autora Isabel y así se acordó en el auto de procedimiento abreviado de fecha S de abril
de 2000, en el auto de apertura del juicio oral no se alude como señala la parte apelante
a un delito sino a que se sigue procedimiento por los hechos de delito contra los
derechos de los trabajadores y un delito de imprudencia contra los imputados.
Argumentando el juzgador que no procede analizar tal delito ya que sólo se menciona en
el auto de apertura un delito contra el derecho de los trabajadores y la defensa en el
inicio del acto del juicio no solicitó la subsanación. Que realmente el contenido del auto
de apertura del juicio oral es confuso, pues por un lado, no alude expresamente a sólo un
delito, pero por otro, no especifica claramente qué delitos se imputan, ante tal vaguedad
hubiera sido exigible a la acusación particular que al menos en el acto del juicio y como
cuestión previa hubiera solicitado aclarar tal extremo y en cuanto que no lo hizo, ayudó a
que continuara la confusión sin que en este momento procesal pueda corregirse la
misma, pues supondría causar indefensión, al pretender en su caso, que sea condenada
la imputada por delito sobre el que no fue claramente informada en el acto del juicio oral
que se le imputaba y por el que no ha sido lógicamente condenada, pues ante tales

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circunstancias no se le ha dado la posibilidad de defenderse con todas las garantías en el

juicio oral. A mayor abundamiento y como prueba de la indefensión que supone, se ha de
resaltar lo señalado por el Ministerio Fiscal en su informe sobre la inexistencia en la fase
de instrucción de prueba específica sobre los hechos que justificaran la aplicación de
este hecho delictivo.
De todo ello se deduce que ha de desestimarse el motivo tercero de infracción de ley
por inaplicación del art. 311 del CP, ya que no sólo formalmente resulta inviable a través
de este recurso la condena por el mismo, por las razones apuntadas, sino que además de
las pruebas practicadas, concretamente de la propia declaración del acusado Sr. Jesús
Carlos, queda acreditado que era éste quien se ocupaba de la documentación de los
trabajadores, resultando sorprendente que encontrando la acusación particular indicios
sobre la comisión de este delito, no se lo haya imputado, al menos conjuntamente al
acusado, en todo caso y dada la tipicidad del delito era necesario que se acreditara que
la imputada impusiera al perjudicado, utilizando engaño o aprovechando su situación de
necesidad, condiciones abusivas o perjudiciales a los derechos que le vienen reconocidos
en las leyes laborales de protección al trabajador, por tanto, si bien es evidente que el no
ser dado de alta un trabajador, así como evitar que alegue que el accidente es laboral ,
supone contradecir la normativa, pero se ha de probar que la imputada participó
activamente en tales conductas y con la conciencia y voluntad que tales conductas
perseguían un abuso y perjuicio, sin contar en absoluto con el consentimiento del
trabajador, quien dada la información que en la actualidad se tiene de los derechos que
se han de reivindicar al conocer la situación laboral , pudo denunciar el no estar dado de
alta, desconociéndose los motivos por los que no lo hizo, que si bien podía ser mantener
el puesto de trabajo, también como señala el Ministerio Fiscal, dado que se da en la
práctica percibir otras prestaciones, ayudas o subsidios, cabe que por cualquier otra
razón que se desconoce aceptara la situación, pese a saber que se le vulneraba un
derecho que le correspondía, en todo caso lo que importa resaltar es que no queda
suficientemente probado que fuera la imputada la que decidió adoptar tal conducta
ilegal, sino su marido ya que era quien como reconoce, se encargaba de la situación de
los trabajadores y sobre quien no existió acusación, siendo en todo caso de aplicación el
principio de «in dubio pro reo» para la imputada, pues lo único que consta es que firmó
cheques al portador lo que resulta insuficiente para haber entendido acreditado que
actuaba en connivencia con su marido y que sabía el destino de tales pagos; por último y
respecto a este motivo, señalar que no obstante intentar que el trabajador no
denunciase el accidentelaboral, éste fue denunciado con el resultado que consta en
autos, por lo que no resultó convencido ni perjudicado en sus derechos que los hizo valer
a través de los mecanismos legales que estaban a su disposición precisamente para
evitar un fraude de ley y un atropello a sus derechos.

SÉPTIMO
Que la parte apelante considera que tanto del delito previsto en el art. 318 como del
152 debe ser responsable Isabel dada su condición de administradora única de la
sociedad constructora, que tal argumentación ha de ser rechazada, pues si bien y dada
su condición, incluso expresamente el art. 318 alude administrador como forma de
garantizar la responsabilidad penal en las personas jurídicas, ello no significa que

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estemos ante una responsabilidad objetiva incompatible con la naturaleza del Derecho
penal, sino que será necesario que se acredite que el administrador y en tal condición,
haya intervenido activamente en los hechos, ya positivamente o pasivamente, de forma
que se le pueda imputar la falta de medidas de seguridad y la conducta negligente
causante del resultado dañoso. De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que
han sido apreciadas por el juzgador bajo el principio de inmediación del que este Tribunal
carece, se dan una serie de indicios que determinan se concluya, como con buen criterio
ha hecho el juzgador, que la imputada no ha intervenido en los hechos y por tanto no
existe base que justifique la imputación que se pretende, así consta acreditado que el
cargo de administradora es puramente formal, pues ni interviene en materia de situación
del personal que trabaja para su empresa y bajo sus órdenes, ni tampoco dirige la obra
que realiza, en cuanto que es su esposo, el acusado, quien materialmente realiza la
actividad propia del empresario como ya vimos con anterioridad en el presente recurso,
es quien realizaba las labores de encargado de obra, por tanto quien daba las órdenes
sobre cómo se debía realizar la misma y qué medidas se tenían que adoptar, de hecho ni
siquiera consta que la imputada apareciera por la obra, al tener delegadas todas las
atribuciones al esposo, por tanto en absoluto cabe hablar de responsabilidad penal,
cuando no queda acreditada la intervención en los hechos, ya que ni dio Órdenes
concretas sobre las medidas que se debían adoptar, ni era consciente que las medidas
no se habían adoptado, ni que dicha omisión suponía un riesgo para la seguridad de los
trabajadores y era probable se produjera un resultado dañoso, y no significa que
adoptara una postura pasiva de la que se puede derivar responsabilidad, sino que tal
postura respondía a una realidad de hecho y que consiste en que era ajena a la
actividad, en cuanto la desempeñaba su esposo, limitándose a cumplimentar lo que
formalmente le correspondía por su cargo, pero sin mayores atribuciones y si bien ello en
su caso podría haberle acarreado responsabilidad por dejación de funciones y deberes
inherentes al cargo, ello no tiene lugar cuando como en la causa que nos ocupa consta
probado que una persona concreta asumía de forma libre y voluntaria las funciones
propias de un empresario en suma se individualiza la intervención de cada parte en
atención a los actos propios de cada uno, resultando que sólo queda probada la
responsabilidad del acusado y no concurren pruebas suficientes para entender probado
que la imputada intervenía conjuntamente en las decisiones que adoptaba el marido por
el contrario lo que se constata es que su función era orgánica y formal pero en absoluto
resolutiva, siendo de aplicación por tanto el principio de presunción de inocencia, pues su
aplicación no queda destruida de las pruebas correctamente valoradas por el juzgador
que debemos confirmar plenamente.

SÉPTIMO
OCTAVOQue se interpone recurso de apelación por infracción del art. 621 del CP ( RCL
1995, 3170 y RCL 1996, 777) respecto al acusado Federico como arquitecto técnico y
director de la ejecución de las obras.
A tal respecto señalar que la propia parte apelante señala que si bien sería discutible
incardinar la conducta por la obligación de suministrar o facilitar los medios necesarios
para el logro de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo en las referidas
obras, le hubiera sido exigible el estudio básico de seguridad, plan de seguridad y

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nombramiento del coordinador de seguridad y salud que imponen los arts. 8, 9 y 10 del
RD 1627/97 ( RCL 1997, 2525) .
Reconoce que ante la falta de prueba concluyente sobre si es de aplicación este RD al
no constar en las actuaciones el proyecto de ejecución que según su criterio es el
determinante para fijar la legislación aplicable se ha de aquietar a la absolución de los
técnicos por este motivo, pero insiste en que el aparejador de acuerdo con el RD
265/1971 ( RCL 1971, 368) está obligado a controlar las instalaciones provisionales, los
medios auxiliares de construcción y los sistemas de protección, exigiendo el
cumplimiento de las disposiciones vigentes en seguridad en el trabajo, por tanto
entiende que puesto que no consta tomara las medidas oportunas, debe responder por
conducta imprudente al omitir el deber de cuidado.
Que realmente a este motivo y de forma escueta se le ha contestado en el primer
fundamento en que pretendía incluir unos hechos probados en apoyo de la pretensión
que plantea en este recurso, debiendo señalar que si bien es evidente que el aparejador
y por la normativa señalada tiene una serie de deberes en materia de seguridad en el
trabajo, ello no nos puede llevar a imputarle responsabilidad por los resultados dañosos
que se produzcan en la obra como si de una responsabilidad objetiva y en cascada se
tratara, sino que como acontece, con carácter general en la aplicación de derecho
punitivo se ha de estar al caso concreto y analizar la intervención de cada uno, a fin de
individualizar la responsabilidad en que cada interviniente haya podido incurrir. De
acuerdo con ello, es evidente que el aparejador en el ejercicio de su función, debe tomar
las medidas y dar las órdenes que le competen respecto a las medidas que considera son
necesarias para la seguridad, pero no significa que deba vigilar y controlar todas y cada
una de las medidas que son necesarias adoptar en el proceso constructivo, pues por una
parte es un técnico de la construcción, no un inspector o controlador laboral, por tanto
tales medidas vienen referidas únicamente al proceso constructivo y no con carácter
indiscriminado, sino aquellas que por su relevancia y especialidad requieran del
asesoramiento de una persona que por sus conocimientos está en mejor disposición de
determinar la forma en que se han de llevar a cabo para evitar el riesgo y asegurar la
seguridad, mientras que existen otras que por sus propias características son tan
esenciales y notorias que cualquier persona que pertenezca al ocio de la construcción ha
de conocerlas, sin que sea necesaria la orden concreta del aparejador.
Por otra parte, el aparejador para llevar a cabo su función no le es exigible que se
mantenga en la obra continuamente y de forma permanente, siendo la realidad que lleva
más obras y sobre todo que no es su misión, sino que su trabajo consiste en visitar las
obras, dar las órdenes oportunas y controlar que la obra se realice adecuadamente, es
cierto que para ello si observa el incumplimiento de alguna norma o medida lo hará
contar en el libro de incidencias pero no se puede pretender que en todo momento vigile
la obra, dado que el proceso constructivo es complejo y consta de fases diferenciadas, en
la práctica y si se pretende realizar la función de forma correcta seleccionará los
momentos importantes que requieren su presencia, independientemente que realice
visitas continuas, pero no se puede confundir su actividad con el encargado de la obra,
que es quien está al pie de la misma y debe controlar en todo momento el desarrollo de
la misma, de acuerdo con estas premisas, no consta probado que el aparejador se
encontrara en el momento del accidente en la obra, ni siquiera que hubiere ido a visitarla

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aquel día, tampoco consta que la colocación del andamio fuera de su competencia, pues
una cosa es que adoptara las medidas en cuanto a la existencia y necesidad de que en la
obra hubiera andamio para proteger la seguridad de los trabajadores y otra cosa es que
tuviera que estar pendiente de que el andamio se colocara convenientemente en los
lugares en que se hacía preciso, según la fase de construcción, siendo el encargado de la
obra quien por sus conocimientos debe adoptar en cada momento las medidas
requeridas, dando las órdenes oportunas y tomando la decisión adecuada, en suma y de
lo probado no queda acreditado que el aparejador tuviera conocimiento de que se
realizaba la actividad que ocasionó el resultado lesivo sin la adopción de la medida de
seguridad exigible, no siendo su obligación vigilar en todo momento la obra y aun menos
poder evitar el resultado de la omisión de la medida y la negligencia que ello conlleva
cuando es ajeno a tal actuación, problema diferente hubiera sido que no obstante
conocer la situación, la hubiera aceptado al no exigir la colocación del andamio o hacer
constar tal incumplimiento en el libro de incidencias, no siendo de recibo pretender que
pusiera de manifiesto la situación si como ha quedado probado la desconocía, por lo que
ni puede incurrir en responsabilidad por tal conducta pasiva, ni la misma es constitutiva
de una imprudencia, pues no se dan los requisitos exigidos, concretamente conocer que
no se han adoptado las medidas convenientes, siendo probable que ello pueda ocasionar
un resultado lesivo como tuvo lugar en la realidad, procediendo desestimar el recurso y
mantener el pronunciamiento absolutorio de la sentencia.

OCTAVO
NOVENOQue en último lugar la parte apelante se opone a lo resuelto en materia de
responsabilidad civil, alegando que el Dtor. Jesús Ángel no ha visto al lesionado,
limitándose a aplicar el baremo, señalando la discrepancia entre la puntuación de los
otros peritos intervinientes, dando el juzgador más fiabilidad al informe del médico
forense quien no acoge las lesiones de la muñeca, por lo que entiende que debería
corregirse la indemnización y entender que debe sustituirse por 48 puntos que daría un
resultado total de 6.113,34 euros, por último pretende se le aumente la indemnización
por la incapacidad a 63.264,94 euros, siendo el total de la cantidad que reclama de
143.323,62 euros.
Que la parte apelante con tales alegaciones pretende que prime su versión subjetiva
sobre el criterio objetivo del juez a quo, olvidando que la cantidad indemnizatoria queda
a la exclusiva decisión del juzgador que la fija tras apreciar las circunstancias y pruebas
practicadas y de acuerdo con su prudente arbitrio, de forma que en absoluto está
vinculado por lo señalado por los peritos, pudiendo seguir el informe que considere más
objetivo y convincente, sin que esta Sala deba entrar a analizar los motivos por los que
da mayor credibilidad a una pericia sobre otra, por lo que no es motivo que justifique
modificación de lo resuelto que el juzgador se haya inclinado por el informe del médico
forense lo que por otra parte es lógico dado que se presume la objetividad, al no tener
ninguna relación con el lesionado; por otro lado, la Sala asume el criterio del juzgador en
cuanto a las lesiones en la muñeca, pues el médico forense al ratificarse en su informe,
insiste en que tales lesiones no las tenía cuando redactó su informe y que son
posteriores a la sanidad, dado el tiempo transcurrido, no queda probado la causa de tales
sesiones por lo que es procedente no incluirlas, resultando a mayor abundamiento que

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ello no repercute en la incapacidad que se estima por la entidad de las lesiones

recogidas en el informe y le imposibilitan para ejercer su trabajo de albañil y camarero,
resultando procedente y ajustada la indemnización fijada teniendo en cuenta los ingresos
del lesionado, que estamos en el ámbito penal que se rige por otros parámetros que el
laboral y que la cantidad pretendida es excesiva para las lesiones causadas, teniendo en
cuenta el baremo que aunque no es vinculante se ha aplicado en aras de la objetividad y
ante la dificultad de valorar la integridad física y el perjuicio que supone su limitación,
pero no es ajustado conceder una indemnización superior a la que se otorgaría para
supuestos más graves como la pérdida total del brazo, lo que nos llevaría a conclusiones
absurdas, en suma procede confirmar la sentencia en este extremo, pues lo alegado en
el recurso, no justifica modificar el criterio judicial a cuya conclusión llega tras valorar el
conjunto de las pruebas practicadas que han sido apreciadas correctamente a juicio de
esta Sala, siendo la indemnización fijada ajustada y proporcional.

NOVENO
DÉCIMOQue al desestimarse los recursos procede la condena en costas en esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS
Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de
Jesús Carlos y Serafín contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
y de fecha 11 de noviembre de 2002 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la
referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.– Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha,
estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario
Judicial doy fe en la misma fecha.

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