Derecho y Globalización, William Twinning

Pluralismo Jurídico y normativo

- Merry y Griffiths  según ellos el pluralismo jurídico es un concepto y un fenómeno antes que
una escuela o perspectiva
- Para ellos y para el autor, la coexistencia de múltiples ordenamientos legales y múltiples
sistemas o cuerpos de reglas son hechos sociales
- Se queja de que estos fenómenos importantes se ignoran o se marginalizan por la teoría lega
ortodoxa
- La concepción que más tiempo ha permanecido se refiere a que los sistemas legales que son
pluralistas reconocen como fuentes oficiales cuerpos de derecho religioso o personal que
pertenecen a diferentes grupos
- Los antropólogos se dieron cuenta que existen a menudo diferencias en contenido y forma
entre:
 lo que se reconoce como derecho consuetudinario por las cortes y lo que se trata como
costumbre obligatoria por el pueblo sujeto a ellas
- Como los juristas se han vuelto más conscientes del multiculturalismo, y las sociedades se ha
vuelto más pluralistas
 han reconocido mejor que todas las sociedades modernas tienen que luchar para que el
Estado pueda reconocer, hacer concesiones o reformar las normas en las diferentes
religiones/culturas/tradiciones
+ Ej. Tal reconocimiento se ejemplifica por el derecho indio-federal en los Estados Unidos
+ Hoy, el pluralismo jurídico de Estado se reconoce como un hecho en casi todos los países
+ El pluralismo jurídico de Estado tiene una vitalidad continua
- El pluralismo jurídico se asocia más con el derecho no estatal  un concepto más
problemático
- 3 principales fases / concepciones en la historia del pluralismo jurídico:
1) Los pioneros de la sociología del derecho argumentaron que una descripción realista del
derecho en acción tenía que tomar en cuenta el derecho viviente de subgrupos, así como
el derecho oficial del Estado
 ellos vieronque estos podrían divergir significativamente, y que algunas veces podrían
prevalecer los otros
 Karl Llewellyn: Los diferentes cuerpos de reglas podrían coexistir sin estar ubicados
necesariamente en un orden jerárquico claro
 Kadish: desarrollo la idea de interposición legislativa  permite la desviación del derecho
oficial, incluso por parte de los oficiales
2) Una segunda concepción de pluralismo general fue desarrollada por los antropólogos
legales en el periodo de la post-independencia y en el periodo colonial tardío
 Más recientemente se ha analizado en mayor profundidad la idea de pluralismo
mostrando que:
 Lo que paso a la historia como derecho consuetudinario fue a menudo una creación
artificial del Estado colonial, algunas veces producido por:
 negociación entre los oficiales coloniales y los representantes de los colonizados
  Chanock sugiere que lo que pasaba como derecho consuetudinario fue a menudo una
reacción al reglamento colonial, más moderna que el derecho importado
3) Un tercer estado de desarrollo del concepto de pluralismo jurídico ha ido evolucionando
de manera lenta
 el foco de atención se mueve de nuevo hacia el derecho no estatal en sociedades
modernas
 de un lado los fenómenos y del otro lado existe una vaguedad y una falta de sentido
claro hacia dónde conduce todo esto – (sentimiento de frustración)
- Santos comparte este sentido de insatisfacción
- Su propio tratamiento del tópico avanza en algunos aspectos importantes:
1) Hasta época reciente casi todas las discusiones acerca del pluralismo jurídico se han
concentrado en sociedad o subgrupos de estas
 Santos enfatiza correctamente las formas en las cuales interaccionan los órdenes
legales en todos los niveles – desde el global al muy local
 Desde una perspectiva global
 la coexistencia e interacciones de ordenes legales en diferentes niveles es una razón por
la cual el fenómeno de pluralismo jurídico se debe convertir en jurisprudencia general
2) El termino pluralismo jurídico tiene algunas asociaciones normativas
 Históricamente el termino se usó en contextos políticos como parte de argumentos
contra:
 La centralización del poder del Estado, sus pretensiones de detener el derecho y el terror
del centralismo legal
 Se ha dado la tendencia de tratar el “pluralismo” como un término favorable
 Santos hace énfasis en que existen instancias de pluralismo jurídico que son totalmente
reaccionarias
 El autor está de acuerdo con él en el hecho de que el termino es más útil tratado como un
concepto analítico
3) Santos desarrolla la noción de interlegalidad para referirse a las interacciones entre
ordenes legales coexistentes
 En un error asumir que ellos son necesariamente auto contenidos o entran en conflicto un
con otro o son sustancialmente diferentes
- Para aprender la complejidad de las relaciones entre los órdenes legales y campos legales
semiautónomos
 Santos introduce el concepto de interlegalidad
 Usando metáforas cartográficas, da cuenta de su punto de vista en un paisaje acotado
- El concepto de interlegalidad se puede desarrollar especialmente en niveles internacionales y
globales
 para proveer análisis fresco de tales fenómenos como trasplantes legales, derecho
impuesto y regímenes legales nacionales
- El autor es consciente que existe un análisis poco sistemático de las diferentes clases de
relación entre los órdenes normativos
- Cuán lejos las categorías existentes y las diferenciaciones desarrolladas en otros contextos
podrían ser de ayuda para proveer una estructura más sistemática para el estudio del
pluralismo jurídico y normativo es una gran pregunta
 Tal análisis es una tarea para la jurisprudencia analítica
- Santos enfatiza el incremento de la importancia del pluralismo jurídico como parte del proceso
de nociones acopladas de Estado, Nacion y derecho
- Santos no establece su discusión de pluralismo jurídico en el contexto de pluralismo normativo
 Para el autor existen 2 ventajas al hacer esto:
1) Cada cual experimenta el pluralismo normativo como un hecho diario de sus vidas
 el escepticismo delos abogados acerca de la importancia del pluralismo jurídico o de su
existencia se encuentra contrarrestado con el hecho innegable de la coexistencia de
ordenes normativos o aglomeraciones que no necesariamente se enlazan jerárquicamente
2) Es más fácil tratar con problemas de definición de fronteras de los fenómenos legales y no
legales para diferentes propósitos específicos
 si uno ve el pluralismo jurídico como un fluido de subespecies del pluralismo normativo
- Una de las características del pluralismo normativo es que cada quien vive y experimenta el
pluralismo normativo en su diario vivir
- Los abogados y los estudiantes de derecho se encuentran con el pluralismo normativo todos
los días de su vida
 en contextos jurídicos o no jurídicos
- El pluralismo jurídico tiene un estatus marginal y es visto con escepticismo en el discurso
jurídico
 esto se debe a que a lo largo de 200 años de historia la teoría jurídica occidental ha estado
dominad por concepciones del derecho que tienen tendencia:
 Monista, Estatista y Positivista