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Droit des obligations, sources : contrats

Leçon 3 : La conclusion du contrat : négociations, offre et acceptation, avant-contrats

En 1804, les codificateurs n'avaient consacré aucune disposition à la conclusion du contrat.


On passait en effet d'un battement de cils du non-contractuel au contrat. Il suffisait qu'on soit d'accord sur
le chose et le prix et le contrat était formé. En réalité, la doctrine et la jurisprudence ont montré que la conclusion
du contrat prenait souvent du temps. L'ordonnance du 10 février 2016 tient compte de la densification temporelle
de la conclusion du contrat et consacre des dispositions aux négociations (Section 1), à l'offre et l'acceptation
(Section 2) et à certains avant-contrats (Section 3).

1 - Les négociations
- Les enjeux de la négociation contractuelle. Le terme « négociation » est générique. Il désigne les échanges qui
interviennent entre les parties avant qu'elles ne concluent le contrat. C'est une période importante et sensible.
Dans certains contrats d'affaires, les négociations posent en effet des problèmes épineux : puis-je faire confiance à
mon partenaire ? Dois-je lui révéler certaines informations que je détiens ? Si oui, lesquelles ? Comment m'assurer
qu'il n'utilisera pas certaines informations qu'il aura obtenues en négociant avec moi ?...

Le Code civil pose un principe de liberté des négociations (§1), un devoir d'information précontractuelle (§2) et une
responsabilité pour celui qui utiliserait une information confidentielle (§3).

§1 : La liberté des négociations


- Le texte. L'article 1112 dispose : « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles
sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les
négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des
avantages attendus du contrat non conclu ». Le texte pose donc le principe de liberté des négociations, évoque
l'éventualité d'une faute et précise le préjudice indemnisable.
- Le principe. Le principe de liberté des négociations est posé par la première phrase. Celui qui négocie n'est jamais
contraint d'aller jusqu'à la conclusion d'un contrat. Cette solution s'explique par la liberté contractuelle qui
comprend la liberté de ne pas conclure le contrat. Il existe donc un lien étroit entre l'article 1112 et 1102 du Code
civil. La jurisprudence est foisonnante en matière de pourparlers et les arrêts sont souvent très dépendants de
considérations factuelles. Par exemple, il existe un contentieux lanscinant sur la question de savoir quand on passe
de la phase des négociations à celle de l'exécution du contrat. C'est la question de la reconnaissance par le juge de
l'existence du contrat. Dans un arrêt, un candidat locataire avait offert à un bailleur de conclure un contrat. Le
bailleur avait accepté en signant une lettre le 4 juin 2009, mais le contrat n'avait pas été formalisé. Les négociations
se prolongèrent cependant, le locataire demandant de nouveaux aménagements. Les parties ne parviendront pas à
un nouvel accord. Le candidat locataire assigne alors son bailleur en inexécution du contrat du 4 juin 2009. La Cour
juge que « attendu qu'ayant constaté que les parties n'avaient pas signé l'acte conformément à l'accord intervenu
entre elles le 4 juin mais avaient repris les négociations sur la base d'un nouveau projet et que le locataire avait mis
en demeure le propriétaire de régulariser un projet de bail distinct de celui résultat de leur accord, la cour
d'appel ... a pu en déduire que les parties avaient renoncé au contrat conclu le 4 juin 2009 »
- La possibilité d'une faute. Le texte pose que le principe de liberté est tempéré par les exigences de la bonne foi,
auxquelles les négociateurs doivent « impérativement » satisfaire. L'emploi de cet adverbe n'est pas très heureux
car il fait doublon avec le verbe « devoir » et car il aurait été peu concevable d'écrire que les négociateurs doivent «
dans la mesure du possible » satisfaire aux exigences de la bonne foi. Quoiqu'il en soit, le texte indique que le
négociateur commettra une faute s'il n'est pas de bonne foi. Ce manquement pourra être constaté dans toutes les
phases de la négociation :
- Dans l'entrée en pourparlers, manquerait à la bonne foi le négociateur qui prendrait l'initiative d'une négociation
ou qui accepterait une telle initiative, sans avoir l'intention, dès l'origine, de conclure.
- Lors du déroulement des négociations, commettrait une faute celui qui laisserait croire à son partenaire qu'il
envisage toujours la conclusion du contrat, alors que tel ne serait pas le cas ; pourrait aussi constituer une faute le
fait de ne jamais proposer de solutions pour trouver une issue.
- Lors de la rupture des pourparlers, commettrait une faute celui agirait avec brutalité ou soudaineté. La situation
est ici comparable à celle des fiancés. Comme la rupture des fiançailles, le fait de rompre les négociations n'est pas
une faute en soi, mais les circonstances dans lesquelles intervient la rupture peuvent révéler une faute.
- Le préjudice indemnisable. L'article 1112 est taisant sur la nature de la responsabilité encourue mais le Rapport
fait au Président de la république indique qu'il s'agit de la responsabilité extracontractuelle, sauf aménagement
conventionnel de cette phase de négociation et de sa rupture. En précisant en revanche que l'indemnisation ne «
peut compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu », le texte consacre la jurisprudence
antérieure.
Un arrêt important (Cass. com. 26 novembre 2003, RTD civ. 2004) avait en effet utilement précisé les contours de la
révocation abusive de l'offre et le montant de l'indemnisation. En l'espèce, la société Manoukian avait ouvert des
négociations avec les consorts Wajsfisz en vue de leur racheter des parts sociales. Pendant ces négociations
ponctuées de nombreux courriers, de deux projets d'actes, les consorts engagent des tractations avec un tiers. Ils
concluent avec lui une promesse de cession d'actions et n'en informent la société Manoukian que 14 jours plus
tard, pendant lesquels ils lui affirment que le projet ne peut être finalisé car leur expert comptable est absent. La
cour de cassation sanctionne les consorts Wajsfisz pour avoir fait croire à la société Manoukian qu'ils désiraient
contracter alors qu'ils avaient signé avec un tiers.
La Cour de cassation considère aussi que, le contrat n'étant pas conclu, la victime ne pouvait pas obtenir réparation
pour la perte d'une chance de réaliser des gains escomptés. La solution est parfaitement justifiée puisqu'il n'y a
aucun lien de causalité entre la rupture des négociations (toujours possible par principe) et le fait de ne pas réaliser
les gains escomptés. Cette solution a été réitérée par la troisième chambre civile qui a jugé que « une faute
commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels n'est pas la cause du
préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du
contrat ». On mesure par là que la jurisprudence n'indemnise que la réparation de l'intérêt négatif (c'est-à-dire de
celui que la victime aurait pu éviter si les pourparlers n'avaient pas été entrepris) mais pas celle de l'intérêt positif
(c'est à dire de celui que la victime aurait pu tirer du contrat s'il avait été conclu). En revanche, peuvent être
indemnisés : le fait d'avoir raté une autre négociation ; l'éventuelle atteinte à l'image ; les frais exposés pour une
négociation inutile.

§2 - Le devoir général d'information


L'article 1112-1 est totalement nouveau. Il existe dans certains domaines des devoirs spéciaux d'information.
Ainsi, dans le domaine des ventes immobilières, le vendeur doit informer l'acheteur sur la présence de plomb,
d'amiante, d'insectes... Dans le droit de la consommation, le professionnel doit délivrer de nombreuses
informations au consommateur. Dans le domaine des contrats d'affaires, celui qui exige un engagement
d'exclusivité doit délivrer à son contractant certaines informations. Le législateur a souhaité généraliser à tous les
contrats ce devoir dans un souci de moralisation de la période pré-contractuelle. « Celle des parties qui connaît une
information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que,
légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir
d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les
informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Il incombe à
celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette
autre partie de prouver qu'elle l'a fournie. Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre la
responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du
contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ».
- Domaine du texte. Le texte sera l'occasion d'un contentieux nourri car il contient de nombreuses zones
d'incertitudes : L'information est due par « celui qui connaît une information ». La position du contractant importe
donc peu. Ainsi, dans le contrat de vente, l'information pourra être due par le vendeur, mais aussi par l'acheteur
qui détiendrait une information déterminante. Le projet d'ordonnance prévoyait que l'information était due « par
celui qui connaît ou devait connaître ». Cette précision, jugée trop difficile à mettre en oeuvre, a disparu de la
version finale. L'information doit être « déterminante pour le consentement de l'autre ». Ainsi, les informations
secondaires ou accessoires n'ont pas à être révélées. C'est le juge qui fixera la ligne de démarcation entre les
informations déterminantes et les autres. Soucieux d'encadrer son office, les rédacteurs de l'ordonnance ont
donné certaines précisions :
- de manière négative, le devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation. Chacun
doit ainsi se renseigner sur la valeur du bien ou du service objet du contrat. Cette précision consacre deux décisions
importantes dans lesquelles la Cour de cassation n'avait pas admis qu'un contractant (en l'occurrence l'acheteur)
doive informer le vendeur sur la valeur du bien vendu. Dans une première espèce concernant des ventes de tirages
photographiques de Baldus (ce que savait l'acheteur et ignorait le vendeur), la cour avait jugé qu'aucune obligation
d'information ne pesait sur l'acquéreur quant à la valeur des photos, dans une seconde affaire concernant la vente
d'un immeuble, la solution avait été réitérée, alors que l'acquéreur était un professionnel de l'immobilier et le
vendeur dans une situation précaire : « L'acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu d'une obligation
d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis » Critiquée par les tenants de la loyauté
contractuelle, la solution est approuvée par d'autres. Ce dernier point de vue doit être soutenu. En effet, on ne
saurait déduire de cet arrêt que le contractant, lorsqu'il sera professionnel, ne devra pas informer son partenaire
de certains points. D'une part, on relèvera que la Cour de cassation cantonne la solution au contrat de vente («
l'acquéreur », « le vendeur »). On doit donc en déduire que d'autres contrats, notamment ceux qui font naître une
confiance mutuelle, ne sont pas concernés. La vente est en effet un contrat où les intérêts des parties sont
antagonistes et où chacun doit veiller à la défense de ses propres intérêts. La solution a ainsi été désactivée lorsque
le dirigeant d'une société achète des parts à un de ses associés sans lui révéler leur valeur. En ce cas, ce n'est pas
en tant qu'acheteur mais en tant que dirigeant qu'il est tenu d'informer son contractant. D'autre part, le défaut
d'information a ici porté sur la valeur. S'il avait porté sur des qualités essentielles de la chose, la solution inverse
aurait pu être retenue. La solution est à mettre en parallèle avec l'erreur : alors que l'erreur sur la valeur n'est pas
une cause d'annulation, l'erreur sur les qualités essentielles, l'est.
- de manière positive, « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec
le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Ces expressions sont très fugaces et les plaideurs ne manqueront
pas de s'y engouffrer : par exemple, le fait de savoir que se construit un HLM à proximité de l'immeuble vendu a-t-il
un lien » direct et nécessaire » avec le contenu du contrat ? Le fait de conclure un contrat commercial alors que l'on
sait que le secteur économique s'effondre a-til un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ?
L'ignorance du cocontractant doit être légitime et peut tenir aux relations de confiance entre les cocontractants.
- L'adverbe « légitimement » montre que, dans certains cas, l'ignorance du contractant sera illégitime. Cela vise
les hypothèses où il doit lui-même se renseigner, sans attendre que son contractant lui révèle des informations qu'il
était coupable d'ignorer : cela peut viser la valeur du bien ou du service, des informations qui étaient déjà connues
de tous et que le créancier ne pouvait ignorer (par exemple, le contenu d'un POS ou d'un PLU).
- La référence à la confiance suscite elle aussi des incertitudes. Devra-t-on avoir une approche objective, en
considérant que certains contrats sont nécessairement des contrats où une certaine confiance existe : mandat,
sociétés, contrats d'intérêt commun ? Ou devra-t-on privilégier une approche subjective en sondant chaque
situation particulière, indépendamment de la nature du contrat, pour apprécier la nature concrète de la relation
entre les cocontractants ? La confiance pourra ainsi caractériser le consommateur ou le profane qui fait « confiance
» à son interlocuteur professionnel.
- La mise en oeuvre du texte. L'article 1112-1 donne certaines précisions relatives à sa mise en oeuvre.
D'abord, les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. On est donc ici en présence d'un texte d'ordre
public, le principe étant le caractère supplétif de l'ordonnance. Il n'est pas certain que cette impérativité soit
bienvenue. Par exemple, alors que l'acheteur d'une société aura indiqué qu'il renonçait à être plus informé
(soucieux de conclure vite la vente par exemple), il pourra reprocher à son vendeur de ne pas lui avoir révélé
certaines informations.
Ensuite, le texte prévoit que c'est à celui qui prétend qu'une information lui était due de le prouver, à charge pour
le débiteur de l'information de prouver qu'il l'a fournie. C'est là une reprise de la jurisprudence qui considère
que c'est au débiteur de l'obligation d'information de prouver qu'il l'a exécutée.
Enfin, le texte fixe les sanctions du manquement au devoir d'information. Il pourra donner lieu à mise en jeu de
la responsabilité et à l'annulation du contrat, pour peu que l'absence d'information ait eu pour effet de vicier le
consentement du contractant. En effet, dans certains cas, le manquement au devoir d'information n'aura pas
vicié le consentement et ne permettra pas l'annulation du contrat : ainsi, lorsque le contrat n'aura finalement
pas été conclu et que, ayant négocié longuement, un négociateur découvrirait après coup une information qui
lui avait été cachée et qui aurait eu pour conséquence qu'il aurait mis fin aux négociations, il pourra obtenir
des dommages et intérêts ; de même, lorsque le manquement au devoir d'information ne permettra pas de
caractériser un dol, lequel suppose la démonstration d'une intention de tromper, le manquement au devoir
d'information résultant d'une simple négligence pourra alors être indemnisé
§3 : L'utilisation d'informations confidentielles
- Le texte. L'article 1112-2 dispose que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information
confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun
».
- Sa mise en oeuvre. Le texte embrasse large puisque sont visées tant les « utilisations » que les « divulgations ».
En revanche, il ne définit pas les « obligations confidentielles ». Certaines ne le seront évidemment pas (celles
devant nécessairement être fournies à tout futur contractant - des CGV - ou publiées - informations financières).
D'autres le seront plus facilement (savoir-faire, secret de fabrique, plans, stratégie commerciale..). Les négociateurs
ont tout intérêt à préciser les documents confidentiels, la durée de la confidentialité et la sanction en cas de
manquement par des accords de confidentialité.

2 - L'offre et l'acceptation
L'offre et de l'acceptation font l'objet de dispositions générales (§1) et des dispositions propres au contrat
conclu par voie électronique (§2).

§1 - Les dispositions générales


- Nécessité d'une offre et d'une acceptation. L'article 1113 dispose que « le contrat est formé par la rencontre
d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager ». Les articles
suivants portent sur l'offre (A) et l'acceptation (B).

A - L'offre
Les articles 1114 à 1117 invitent à distinguer la notion d'offre (1) et son régime juridique (2).

1. La notion d'offre
- Les destinataires de l'offre. L'offre n'a pas été définie dans le Code civil. L'article 1114 précise seulement qu'elle
peut être adressée à une personne déterminée (j'offre de te vendre ma maison) ou à des personnes indéterminées
(publicité par voie d'affichage ou de tracts). On parle alors de pollicitation : le simple fait de présenter un produit
en vitrine ou de le faire apparaître sur un catalogue vaut offre de vente.
- Caractères de l'offre. Pour être qualifiée d'offre et non de simple invitation à entrer en pourparlers, l'offre
doit présenter deux caractères :
- Précision : Elle doit comprendre les éléments essentiel du contrat envisagé et être suffisamment précise pour
qu'un simple « oui » suffise à former l'acte envisagé. Cette notion d'éléments essentiels ne sera pas toujours facile
à déterminer. Pour les contrats nommés (vente, bail, entreprise...), il suffit de s'en référer aux articles que le Code
civil leur consacre. Mais pour les contrats innomés, l'identification pourra être plus délicate. Il faut ici noter que les
parties peuvent librement « essentialiser » des éléments qui seraient normalement accessoires. En revanche, si
l'offre ne comporte pas tous les éléments essentiels du contrat, elle ne vaut que comme simple invitation à entrer
en pourparlers.
- Fermeté : L'offre doit encore être ferme c'est-à-dire qu'elle doit exprimer « la volonté de son auteur d'être lié en
cas d'acceptation ». L'article 1114 reprend ici une formule déjà retenue par la Cour de cassation. Lorsque l'offre
sera assortie de réserves, elle ne sera pas considérée comme « ferme ».

2. Le régime juridique de l'offre


- La question est de savoir jusqu'à quel moment une offre demeure valable : peut-elle être librement retirée par
l'offrant ? tombe-t-elle à la suite de certains évènements ? Il faut distinguer la rétractation (a) et la caducité (b) de
l'offre.

A - La rétractation de l'offre
Le Code civil envisage deux hypothèses de rétractation de l'offre, selon qu'elle ait ou non « touché » son
destinataire.
- Rétractation de l'offre qui n'a pas atteint son destinataire. Si l'offre n'a pas encore atteint son destinataire,
l'article 1115 dispose qu'elle peut librement être rétractée. Cette disposition est utile avec l'accélération des
modes de communication. Voici une offre de vente qui est adressée par courrier à un destinataire ; l'offrant peut
rétracter son offre (par mail, par fax, par téléphone ...) tant que le courrier n'a pas été distribué au destinataire. Il
ne subit aucun préjudice puisqu'il ne se savait pas destinataire d'une offre.
- Rétractation d'une offre reçue par son destinataire. Si l'offre a atteint son destinataire, elle fait naître en
lui la croyance qu'il peut l'accepter. C'est la raison pour laquelle l'article 1116 dispose que l'offre « ne peut être
rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable ». En d'autres
termes, même si l'offre n'est pas assortie d'un délai, elle doit être maintenue pendant un « délai raisonnable », afin
de permettre à son destinataire de l'accepter s'il le souhaite. Ce texte impose donc certaines précisions pratiques.
D'abord, d'un point de vue rédactionnel, la prudence consiste à toujours assortir son offre d'un délai. A défaut,
l'offrant s'expose à devoir la maintenir pendant un délai raisonnable. Or, ce qui semble raisonnable à l'offrant
semblera peut-être déraisonnable au destinataire de l'offre. Au final, c'est le juge qui tranchera. Par exemple, une
offre d'achat d'un immeuble avait été faite à un acquéreur potentiel avec la mention « réponse
immédiate souhaitée ». L'acquéreur n'ayant acquiescé que 5 semaines plus tard (il s'agissait d'une société et la
consultation du conseil d'administration était nécessaire), l'offrant considérait l'offre caduque. La cour a
jugé que « le délai raisonnable dans lequel doit être acceptée une offre de vente fait à personne déterminée et sans
délai s'apprécie en fonction de toutes les circonstances de l'espèce, y compris celles qui tiennent à la situation de
l'acquéreur ». Ensuite, d'un point de vue contentieux, on doit s'interroger sur la sanction en cas de rétractation
anticipée de l'offre par son auteur. L'article 1116 dispose que, même fautive, la rétractation empêche la formation
du contrat : seuls des dommages et intérêts pourront donc être prononcés. On mesure par là la différence
fondamentale entre une offre et un contrat de promesse : alors que l'offre est le fruit d'une volonté isolée, la
promesse unilatérale de vente est un contrat par lequel un promettant s'engage à vendre un bien à un bénéficiaire
si ce dernier lève l'option ; la rétractation de la promesse n'empêche pas la formation du contrat.

B - La caducité de l'offre
- L'article 1117 dispose que l'offre est caduque à l'expiration du délai stipulé ou du délai raisonnable. Mais son
alinéa 2 dispose qu'il en va de même en cas d'incapacité ou de décès de son auteur. Cette solution opère un bris de
jurisprudence puisqu'un arrêt avait retenu que « l'offre qui n'est pas assortie d'un délai est caduque par le décès de
celui dont elle émane avant qu'elle ait été acceptée ». On en déduisait donc, a contrario, que si l'offre était assortie
d'un délai, elle se maintenait indépendamment du décès de son auteur. Le nouvel article pose donc que toutes les
offres, assorties ou non d'un délai, sont caduques du fait du décès ou de l'incapacité de son auteur.
- La pratique. L'article 1117 n'étant pas d'ordre public, l'auteur de l'offre aura tout intérêt à préciser s'il entend que
son offre survive à son éventuel décès. Il pourra aussi, pour peu que la situation s'y prête, envisager l'hypothèse du
décès du destinataire pour préciser que ses héritiers pourront alors accepter l'offre.

B - L'acceptation
- Les articles 1118 à 1122 appelle à distinguer la notion (1) et le régime de l'acceptation (2).

1 - La notion d'acceptation
– Une acceptation ferme. L'article 1118 précise que l'acceptation est la manifestation d'être lié dans les
termes
de l'offre. L'acceptation doit donc être dépourvue de nuances. C'est l'expression définitive du destinataire de l'offre
de conclure le contrat aux conditions proposées. L'acceptation se résume à un seul mot : « oui ». Dès lors, toute
acceptation assortie de conditions (« oui, mais... ») n'est plus une acceptation mais une contreproposition. De fait,
les positions sont inversées : le destinataire devient offrant. La contre-proposition vaut donc refus de l'offre initiale
et proposition d'une nouvelle offre (C. civ., art. 1118 al. 3).

- Une acceptation expresse. Peut-on accepter un contrat en restant silencieux ? Le principe est suivi d'exceptions.

Le principe est que « le silence ne vaut pas acceptation » (C. civ., art. 1120). Ainsi, contrairement à l'apophtegme
célèbre, qui ne dit mot consent, qui ne mot ne consent pas en droit. La règle avait été dégagée par la jurisprudence
(Cass. civ. 1ère, 16 avril 1996, Bull. civ. I, n° 181 : « le silence ne vaut pas, à lui seul, acceptation »). L'explication est
que le silence est par nature équivoque : on ne sait pas si celui qui ne mot consent ou refuse. Dès lors, il ne saurait
engager la personne. L'acceptation suppose donc un oui. Ce oui peut revêtir différentes formes, qu'il résulte d'un
écrit (bon de commande), d'un geste (on lève la main aux enchères, on tope sur le marché), ou même d'un
comportement (le comportement le plus simple étant le commencement d'exécution du contrat : le commerçant
expédie les marchandises qu'on lui a commandées : il accepte l'offre d'achat). En tout état de cause, l'acceptation
doit être extériorisée.
Les exceptions. L'article 1120 précise que le silence peut valoir acceptation si la loi, les usages, les relations
d'affaires ou des circonstances particulières l'imposent. C'est là encore la reprise d'une solution jurisprudentielle («
il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une
acceptation » ; Cass. civ. 1ère, « si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, des circonstances particulières
permettent de lui en donner la signification »). Par exemple, la loi prévoit parfois que le silence gardé par un
contractant a pour effet de renouveler le contrat. Par exemple, certains usages agricoles (la vente de cognac
notamment) prévoient que le contrat se forme par le silence. Il en va de même de certaines circonstances : il a par
exemple été retenu qu'une clinique avait accepté par son silence l'engagement d'un actionnaire d'apporter une
certaine somme en compte courant parce que cela lui permettait de présenter un plan de redressement crédible
au Tribunal

2. Le régime de l'acceptation
Deux textes du code civil envisagent la rétractation de l'offre (a) et son effet (b).
a - La rétractation de l'acceptation
- Si l'acceptation n'a pas encore atteint l'offrant, elle peut être rétractée (C. civ., art. 1118, al. 2). C'est le pendant
de l'article 1115. La justification est la même : tant que l'acceptation n'a pas touché l'offrant, le contrat n'est pas
formé et l'acceptation peut être rétractée tant que la révocation touche l'offrant avant qu'il n'ait reçu l'acceptation.
- Si l'acceptation a atteint l'offrant, elle ne peut être rétractée que si cette faculté est organisée par la loi ou par le
contrat. L'article 1122 réserve en effet l'hypothèse des délais de rétractation qui permettent à un contractant ayant
accepté de se rétracter. Le droit de la consommation en est friand, notamment dans les ventes à distance ou hors
établissement. On mesure alors que l'acceptation se forme progressivement : quand bien même aurait-il accepté
l'offre, le consommateur conserve la possibilité de retirer son consentement.
Question pratique : peut-on abuser d'une faculté de rétractation ? L'article L. 132-5-1 du Code des assurances
permet au souscripteur de se rétracter d'un contrat d'assurance-vie à compter de la souscription et la
communication de certains documents. Le texte prévoit que cette faculté de rétractation est prorogée tant que les
documents n'ont pas été communiqués à l'assuré. La Cour considérait que l'assuré pouvait toujours exercer sa
faculté de rétractation, droit discrétionnaire insusceptible de dégénérer en abus (Cass. civ. 2ème, 7 mars 2006, n°
05-10366). La Cour a opéré un revirement de jurisprudence sur la question : plus de deux ans après la conclusion
d'un contrat et estimant sans doute avoir subi des pertes, des souscripteurs avaient mis en oeuvre la rétractation
en estimant qu'ils n'avaient pas reçu les informations légales. La cour retient : « si la faculté prorogée de
renonciation (...) prévue en l'absence de respect, par l'assureur, du formalisme informatif revêt un caractère
discrétionnaire pour le preneur d'assurance, son exercice peut dégénérer en abus ; et attendu que ne doit pas être
maintenue la jurisprudence initiée par les arrêts du 7 mars 2006 qui, n'opérant pas de distinction fondée sur la
bonne ou la mauvaise foi du preneur d'assurance, ne permet pas de sanctionner un exercice de cette renonciation
étranger à sa finalité et incompatible avec le principe de loyauté qui s'impose aux contractants » (Cass. civ. 2ème,
19 mai 2016, n° 15-12767, D. 2016, p. 1133 ; RTD. civ. 2016, p. 605, obs.). La Cour a refusé de transmettre au
Conseil constitutionnel une QPC qui considérait que cette interprétation jurisprudentielle portait atteinte à
l'intelligbilité et de la loi et à la liberté contractuelle.

b) L'effet de l'acceptation
- Formation du contrat. L'acceptation a pour effet de former le contrat : « le contrat est formé par la rencontre
d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager » (C. civ., art. 1113).
Le Code civil prévoit cependant deux hypothèses particulières : celle des contrats entre absents et celle où ont été
utilisées des conditions générales.
- Hypothèse des contrats entre absents. Pour que le contrat se forme, il est nécessaire que l'acceptation rencontre
l'offre et qu'elles aient pu coexister ne serait-ce que le trait d'un instant. Cependant, un problème particulier se
pose quand celui qui accepte ne le fait pas en présence de l'offrant. On est alors devant un contrat formé entre
absents, ou encore contrat par correspondance. La jurisprudence a longtemps hésité pour savoir, en pareille
hypothèse, où et quand était formé le contrat. De façon théorique, quatre moments sont envisageables pour dire à
quel moment le contrat est formé : le moment où le destinataire de l'offre accepte, celui où il se dessaisit de son
acceptation (il la poste), celui où l'acceptation est reçue, celui où l'offrant en prend connaissance. Les deux
moments extrêmes sont à proscrire pour des questions de preuve ou de bon sens (quid si l'offrant n'ouvre jamais
son courrier). Entre la thèse de l'émission et celle de la réception, la Cour de cassation n'a jamais clairement
tranché : en réalité, c'est le juge qui détient un pouvoir souverain d'appréciation. La Cour statue, en fonction des
conséquences, en faveur de l'une ou l'autre des théories. Elle a ainsi décidé, favorisant la thèse de l'émission, que «
faute de stipulation contraire, une convention est destinée à devenir parfaite non par la réception par le pollicitant
de l'acceptation de l'autre partie, mais par l'émission par celle-ci de son acceptation ». En revanche, privilégiant la
thèse de la réception dans le contentieux du bail, elle juge « en cas d'exercice de son droit de préemption par le
preneur à bail rural, la formation du contrat de vente est subordonnée à la connaissance de l'acceptation de l'offre
par le pollicitant ». L'article 1121 tranche définitivement cette incertitude : « le contrat est conclu dès que
l'acceptation parvient à l'offrant. Il est réputé l'être au lieu où l'acceptation est parvenue ». La thèse de la réception
est donc consacrée : c'est lorsque l'offrant reçoit la réception de l'acceptation que les deux parties savent, l'un et
l'autre, que deux volontés co-existent.
- Hypothèse d'un recours aux conditions générales. Très souvent, les contrats se forment aujourd'hui par
l'échange de conditions générales. L'article 1119 est consacré à cette hypothèse. Il pose d'abord que les conditions
générales doivent être portées à la connaissance de l'autre partie et être acceptées par elle. Le texte apparaît
cependant insuffisant et il faut sans doute distinguer entre le rôle de l'acceptation et ses modalités. Quant au rôle
de l'acceptation, la question est de savoir si l'acceptation des CGV forme le contrat ou rend seulement opposables
ses clauses à celui qui les accepte. Cette question a été très clairement tranchée par la Cour de cassation dans un
contentieux en droit des assurances : Une compagnie d'assurances adresse desoffres d'assurances à un promoteur
immobilier. Il les accepte et adresse 3 chèques ainsi que les différentes pièces qui lui étaient demandées. Après
avoir reçu les notes de couverture, le promoteur demande de ne pas établir le contrat et de lui restituer les
chèques. L'assurance poursuit l'exécution forcée du contrat. La Cour d'appel a fait droit aux demandes du
promoteur en considérant que les contrats n'avaient pas été valablement formés puisque les conditions générales
et particulières n'avaient pas été transmises ni acceptées par le promoteur. L'arrêt est cassé : « en statuant ainsi,
alors qu'elle avait relevé que le promoteur avait accepté les offres émises par l'assureur..., et alors que la
connaissance et l'acceptation des conditions générales et particulières conditionnent leur opposabilité à l'assuré et
non la formation du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 112-2 du Code des assurances et 1134 du Code civil ».
Quant aux modalités de l'acceptation, le moyen le plus simple consiste sans doute à faire signer les CGV par le
contractant qui les accepte. Mais d'autres modes d'acceptation sont-ils possibles ? Peut-on plaider que le fait
d'avoir exécuté le contrat sans jamais avoir élevé d'opposition quant aux CGV vaut acceptation tacite ? Cette
solution fut jadis admise (Cass. civ. 1ère, 16 février 1999, Bull. civ. I, n° 51). Elle semble désormais condamnée.
Peut-on admettre la validité des clauses du contrat par lesquelles un contractant reconnaît avoir eu communication
des CGV et les accepter en signant le contrat ? Un arrêt récent a tranché la question. En l'espèce, un assureur
tentait d'opposer à un assuré un plafond de garantie qui figurait dans des conditions particulières ; or, l'assuré
prétendait ne les avoir jamais signées. La Cour d'appel lui avait donné gain de cause en considérant qu'il n'y avait
pas lieu d'appliquer la limitation de la garantie à 1 000 000 euros dont l'assureur se prévalait, faute pour lui de
démontrer que cette limitation était entrée dans le champ contractuel.
L'arrêt est cependant cassé : « Qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen de l'assureur qui faisait valoir que les
conditions générales du contrat, dont l'assuré se prévalait, prévoyaient que la garantie-conducteur était plafonnée
à un montant indiqué dans les conditions particulières ce dont il déduisait que l'assuré avait connaissance de
l'existence d'un plafond de garantie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ». L'arrêt confirme donc qu'une clause
de renvoi à des CGV ou d'autres conditions suffit à les rendre opposable. Mieux vaut donc cependant clairement
écrire dans le contrat que sa signature vaut acceptation des CGV qui ont été communiqués au contractant. Il pose
ensuite qu'en cas de discordance des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses
incompatibles sont sans effet. Cette solution avait déjà été retenue par la jurisprudence : voici les CGV d'un
vendeur qui prévoient une clause de réserve de propriété et les CGA de l'acheteur qui excluent par avance toute
clause de réserve de propriété. Ces deux clauses se neutralisent et l'on revient à l'application du droit commun
c'est-à-dire la règle du transfert immédiat de propriété. Cette règle heurte cependant des règles propres au droit
commercial qui font des conditions générales de vente « le socle de la négociation commerciale » on en déduit
alors que les CGV ne peuvent pas être écartées par des CGA et qu'il faut un accord exprès du vendeur pour déroger
à ses CGV.
§2 : Les dispositions propres au contrat conclu par voie électronique
- Origine des dispositions. La loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN) a inséré dans
le Code civil certaines dispositions qui intéressent la conclusion des contrats sur internet. Ces dispositions ont été
reprises aux articles 1125 à 1127-6 du Code civil.
- Processus progressif de formation du contrat. L'article 1127-2 dispose que « le contrat n'est valablement conclu
que si le destinataire de l'offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger
d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. L'auteur de l'offre doit accuser
réception sans délai injustifié, par voie électronique, de la commande qui lui a été adressée. La commande, la
confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties
auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ». Le but de ce texte est de retarder la formation du contrat et
d'empêcher qu'un internaute se trouve lié sans l'avoir voulu ou sans en avoir pris conscience. Si la fin est louable, il
faut cependant admettre que la loi ouvre sur d'insondables mystères. Il y a ainsi un véritable « processus » de
formation du contrat qui doit passer par 4 étapes : l'offre faite par le professionnel : elle doit être accompagnée de
nombreuses informations visées à l'article 1127-1 ; la commande établie par le destinataire de l'offre ; la
confirmation de cette commande (double clic) après correction d'éventuelles erreurs ; l'accusé réception de la
confirmation de la commande.
- Incertitude sur la date de formation du contrat. Ce schéma n'est guère éclairant quant à la date de formation du
contrat. Si l'on privilégie l'article 1127-2, alinéa 1, on peut penser que le contrat est formé dès la confirmation de
l'acceptation par l'internaute (ce serait alors la théorie de l'émission qui serait consacrée) ; en revanche, si l'on tient
compte de l'alinéa 3, le contrat n'est formé que lorsque l'offrant a accès à la confirmation... confirmant ainsi la
thèse de la réception. On le voit, la loi n'est d'aucun secours et, pire, elle complique l'analyse avec la question de la
détermination du moment auquel les parties peuvent avoir accès aux informations qui leur sont destinées.

3 - Les avant-contrats
- Diversité des avant-contrats et vision parcellaire de l'ordonnance. Il est des hypothèses où les négociations sont
encadrées par des accords de négociation. On parle pour les décrire d'avant-contrats puisqu'ils préparent le contrat
définitif. Ces avant-contrats sont très nombreux et recouvrent des hypothèses disparates : accord de principe par
lequel les parties ne se mettent d'accord que sur un principe et s'engagent à négocier de bonne foi pour y
parvenir ; pacte de préférence par lequel une partie s'engage à contracter avec une autre, par préférence à toute
autre personne, au cas où elle se déciderait à contracter ; promesse par laquelle une partie (promesse unilatérale)
ou les deux parties (promesse synallagmatique) s'engage(nt) à contracter. Le Code civil n'évoque que deux avant-
contrats et l'on peut regretter qu'une vision plus large n'ait pas été adoptée par les rédacteurs de l'ordonnance.

§1 : Le pacte de préférence
Le pacte de préférence est « le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son
bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter ». Les pactes de préférence sont
souvent insérés dans des baux (au cas où le bailleur se décide à vendre, il s'engage à proposer l'immeuble au
locataire) ou dans les statuts de société (au cas où un associé décide de vendre ses parts, priorité à ses associés).
- Sanction de la violation du pacte. Que se passe-t-il lorsque le débiteur de préférence méconnaît son engagement
et contracte avec un tiers ? La jurisprudence retenait que le créancier de préférence ne pouvait substituer le tiers
que s'il démontrait que ce tiers avait connaissance du pacte et de son intention de s'en prévaloir. Cette solution
était généralement critiquée par la doctrine qui considérait qu'il serait bien difficile au créancier de préférence de
démontrer que le tiers connaissait (1) l'existence du pacte et (2) l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir.
Cette solution a pourtant était consacrée par l'ordonnance : le principe est que le bénéficiaire du pacte de
préférence ne peut obtenir que des dommages et intérêts ; ce n'est que s'il démontre que le tiers avait
connaissance de l'existence du pacte et de son intention de s'en prévaloir qu'il pourra solliciter la substitution dans
les droits du tiers et/ou l'annulation du contrat conclu avec le tiers (C. civ., art. 1123 al. 2).
- Possibilité d'une action interrogatoire. Afin de faire cesser une situation d'incertitude, l'article 1123 al. 3/4 a créé
une action interrogatoire. Le tiers qui envisage de conclure un contrat et qui présume qu'une personne pourrait
bénéficier d'un droit de préférence peut l'interroger à ce sujet sur l'existence du pacte et sur son intention de s'en
prévaloir. Cette action interrogatoire doit être par écrit, doit laisser au destinataire un délai raisonnable pour
répondre et doit lui préciser que, à défaut de réponse, il ne lui sera plus possible de solliciter la substitution dans le
contrat ou sa nullité. Seuls des dommages et intérêts seront donc envisageables. Cette disposition sera sans doute
très utilisée par les notaires pour purger les droits de préemption et de préférence auxquels ils sont confrontés.
§2 : La promesse unilatérale
- Définition de la promesse unilatérale. La promesse unilatérale est un contrat par lequel une personne, le
promettant, promet à une autre qui accepte cette promesse, le bénéficiaire, de contracter au cas où elle lève
l'option qui lui est consentie avant un certain délai. Par exemple, A promet à B de lui vendre son immeuble au cas
où B accepte de l'acheter (lève l'option) avant le 1er juillet 2020. On mesure donc que A a définitivement consenti
à la vente et que B reste libre de lever, ou non, l'option.

L'article 1124 du Code civil conduit à faire certaines précisions :


- On parle souvent de promesse unilatérale de vente, mais le texte a vocation à s'appliquer à tout contrat
(promesse de bail, promesse de prêt...).
- La promesse confère un « droit d'opter » à son bénéficiaire. Encore faut-il que cette liberté d'option soit réelle.
Très souvent, le bénéficiaire verse au promettant une somme appelée « indemnité d'immobilisation » en
contrepartie de l'immobilisation de l'immeuble pendant le délai de l'option : si l'option est levée, cette indemnité
s'impute sur le prix ; si elle ne l'est pas, elle reste acquise au promettant. Si l'indemnité est trop élevée, la liberté du
bénéficiaire s'amenuise (il est contraint de lever l'option pour ne pas perdre son indemnité) et la promesse
unilatérale pourra être requalifiée en promesse synallagmatique.
- L'article ne dit rien sur le délai de l'option. Le plus souvent, le délai sera conventionnellement fixé. En l'absence de
délai stipulé, la promesse reste valable mais il faut, pour se libérer, que le promettant mette en demeure le
bénéficiaire de lever l'option dans unn délai raisonnable.
- Hypothèse de la révocation de la promesse par le promettant. Que décider si le promettant retire sa promesse
pendant le délai de l'option ? Avant la réforme, la jurisprudence avait décidé que « la levée de l'option par le
bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des
volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée ». L'exécution
de la promesse était impossible et le promettant ne s'exposait qu'au paiement de dommages et intérêts. Cette
solution était très critquée car elle niait l'engagement pris par le promettant. Pour faire échec à cette
jurisprudence, les parties à la promesse unilatérale pouvaient cependant inclure une clause prévoyant l'exécution
forcée de la cession en cas de rétractation du promettant. L'alinéa 2 du texte opère un bris de jurisprudence et
restaure l'efficacité des promesses unilatérales. La rétractation du promettant est désormais privée d'effet : même
si cette rétractation intervient avant la levée de l'option, le bénéficiaire pourra requérir l'exécution forcée de la
cession si cette levée est intervenue dans le délai prévu par les parties. Rien n'empêche cependant les parties de
prévoir une clause par laquelle elles renoncent au bénéfice de ce texte et décident que l'éventuelle révocation de
la promesse ne sera sanctionnée que par des dommages et intérêts.
On mesure donc la distinction très nette entre la sanction de la rétractation du promettant et celle d'une
révocation prématurée d'une simple offre de contracter, qui ne peut donner lieu qu'au versement de dommages
intérêts au profit du destinataire de l'offre.

- Hypothèse d'un contrat conclu par le promettant en violation de la promesse. L'alinéa 3 dispose que « le contrat
conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ». Certains auteurs
estiment toutefois que l'automatisme de la nullité est inopportun puisque, selon eux, la nullité ne devrait être
encourue que lorsque le bénéficiaire de la promesse a effectivement levé l'option qui lui avait été concédée ou
entendait réellement le faire. Lui permettre de solliciter l'annulation alors qu'il n'a pas levé l'option ou ne
souhaitait pas le faire lui confère un véritable moyen de pression sur le tiers et le promettant. Ces auteurs craignent
alors que le bénéficiaire n'exerce un véritable « chantage » à la nullité, hypothèse qui pourra notamment se
manifester dans les promesses portant sur des droits sociaux.