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CURSO DE

DIREITO
COMERCIAL
1
Teoria Geral do Direito Comercial e das
Atividades Empresariais Mercantis
Introdução à Teoria Geral da Concorrência
e dos Bens Imateriais
2 a edição
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA é M e s -

tre e Doutor em Direito Comercial pela USP e


Professor de Direito Comercial da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo-USP.
Foi Procurador do Banco Central do Brasil.
É Consultor Juridico de empresas e Pare-
cerista, Árbitro do Centro de Mediação e Arbi-
tragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá,
Membro do Comitê de Redação da Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Fi-
nanceiro (RDM), publicação do Instituto de Di-
reito Comercial Comparado e Biblioteca Tullio
Ascarelli e do Departamento de Direito Comer-
cial da Faculdade de Direito da USP - edição
d a MALHEIROS EDITORES.

É, também, autor de livros e artigos diver-


sos sobre Direito Comercial, entre os quais
contam-se, publicados pela M A L H E I R O S E D I -
TORES:

• Bancos Centrais no Direito Comparado


(2005);

• Curso de Direito Comercial - (v. 1, 2a ed.,


2008: Teoria Geral do Direito Comercial
e das Atividades Empresariais Mercantis;
Concorrência e Bens Imateriais - v. 2, 2006:
Teoria Geral das Sociedades; Sociedades
em Espécie do Código Civil - v. 3, 2008: A
Sociedade por Ações - A Sociedade Anôni-
ma-A Sociedade em Comandita por Ações
- e extenso estudo sobre demonstrações
financeiras pelo Prof. A L E X A N D R E DEMETRIUS
PEREIRA).

— .= MALHEIROS
SViEDITORES
CURSO DE
DIREITO COMERCIAL
IMO

fi0J?^ HAROLDO MALHEIROS


' duclerc verçosa

CURSO DE
DIREITO COMERCIAL
2a edição revista,
atualizada e ampliada

VOLUME 1

Teoria Geral do Direito Comercial


e das Atividades Empresariais Mercantis
Introdução à IjpJI lü ÔyMFíppCòncorrência

I
e d o l Bens Imaíeriâis

U *:

E D I T O R ES
CURSO DE DIREITO COMERCIAL
© HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA

I" edição: 08.2004.

ISBN DA COLEÇÃO: 85-7420-610-5


ISBN DESTE VOLUME: 978-85-7420-882-4

Direitos reservados desta edição por


MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171
CEP 04531 -940 — São Paulo — SP
Tel.: (11)3078-7205 — Fax: (11) 3168-5495
URL: www.malheiroseditores.com. br
e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composição
Acqua Estúdio Gráfico Ltda.

Capa
Criação: Vânia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
08.2008
A meu pai, "in memoríam",
com quem aprendi a amar os livros e as letras.
A minha mãe, o esteio de nossa casa.
PREFÁCIO À 1* EDIÇÃO

À freqüente e repetida censura feita aos cursos jurídicos de que


lhes falta a parte prática, produzindo advogados inabilitados para a
profissão, o Professor José Frederico Marques rebatia, dizendo que à
escola cabia fornecer aos estudantes sólida base teórica, já que a prá-
tica seria obtida pelo próprio aluno no exercício da advocacia, com a
bagagem teórica que adquiriu. De resto, se por prática se entendesse
a transmissão de fórmulas forenses, vazadas em estilo rebarbativo,
bom seria mesmo que fosse ela eliminada e substituída por uma rigo-
rosa experiência de redação. Releva então perguntar qual seria a téc-
nica a mais adequada para ministrar aos alunos o referido alicerce
teórico do Direito. Longas preleções ou debates socráticos?
No primeiro caso, durante duas ou três vezes por semana, duran-
te uma hora, o professor comparece a uma sala de aula, lotada por
uma centena de estudantes mais ou menos atentos, e realiza, em tom
de conferência, exposições brilhantes, sem se preocupar muito com
as necessidades dos alunos, ou seja, com o que sabiam, ou não sabiam
antes de adentrar o salão. No segundo, temos um feliz encontro entre
eruditos de boa vontade e uma dúzia de jovens sedentos de saber, uns
e outros procurando esgotar a grade curricular, no meio de um vasto
e passivo auditório. Seria o recurso à maiêutica que, como se sabe, é
o processo pedagógico que consiste no diálogo entre o professor e os
alunos, a fim de extrair, por indução, dos próprios estudantes, a ver-
dade teórica da futura profissão. Ambos esses quadros não são novos
e já aparecem, tais como acima relatados, nas Questões Contemporâ-
neas, de Renan, em 1868.
No primeiro caso, resta sempre a dúvida se essas recitações, rea-
lizada à maneira dos declamadores da decadência romana, não pode-
riam ser perfeitamente substituídas pelos livros didáticos, redigidos
com a calma e o cuidado, que mesmo os discursos mais sonoros não
8 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

logram sobrepujar. No segundo, trata-se do método socrático, prati-


cado com os estudantes mais atentos, ou menos acanhados, mas que
deixa na sombra a maior parte dos alunos presentes, que talvez absor-
vam a matéria discutida por via oblíqua.
A instituição de turmas menores é por certo uma solução oportu-
na para os dois casos acima descritos. A introdução do problem method,
como técnica de ensino suplementar, que foi reivindicado anos atrás,
também ajuda para adequar o ensino teórico à realidade social. Mas
obviamente não basta. Talvez a extraordinária expansão dos meios de
comunicação e da informática possa ajudar a vencer esses impasses
com novos métodos didáticos.
Conta-se que quando, duas décadas atrás, apareceram os primei-
ros gravadores portáteis, um professor arrojado deles se valeu para
substituí-lo nas preleções, gravando as aulas antecipadamente e se
comprazendo em ouvi-las, recostado no auditório, ao lado dos alunos.
O feito era contado e recontado em tom de pilhéria, mas a atitude
sempre me pareceu sensata e precursora.
Em suma, trata-se de modernizar o ensino de uma antiqüíssi-
ma ciência, de m o d o a mantê-lo em sintonia com o calendário.
Nesse ponto, as providências introduzidas pelo Professor HAROLDO
MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA neste Curso são dignas de aplauso,
pois revolucionam o ensino do Direito com a utilização da informáti-
ca, procurando vencer a distância que separa, e muitas vezes afasta
anos-luz, o corpo discente do docente.
A primeira dessas novidades reside na atualização do Curso atra-
vés da Internet, por meio de acesso à mesma adrede disponibilizado
aos seus adquirentes. Uma sociedade sujeita a rápida e constante
modificação induz a transformações constantes do Direito positivo,
as quais tornam imediatamente superados textos legislativos elabora-
dos em regime às vezes muito próximo. Comprometendo-se a conser-
var o Curso atualizado e franqueando ao leitor o acesso a essa atuali-
zação, o estudante não corre o risco do anacronismo.
Ao lado dessa permanente renovação do Curso. o autor se com-
promete também a abrir um espaço interativo, abastecendo os leitores
de textos clássicos, indicação de bibliografia complementar, forneci-
mento de jurisprudência pertinente, através de ementas ou de reprodu-
ção integral de acórdãos importantes.
PREFÁCIO 9

Outra novidade introduzida pelo Curso está na disponibilização


de sumários de assuntos em Power Point, para serem utilizados em
aulas, por meio do recurso ao Data Show, cada vez mais presente em
nossas escolas.
Cabe ainda especial referência à louvável iniciativa do autor de
redigir um curso de Direito Comercial à luz do novo Código Civil,
concebido para se constituir c o m o lei básica, mas não global, do
Direito privado, a par de promover a unificação do direito das obri-
gações.
Fruto da experiência do autor em vários anos de docência do
Direito Comercial, a que se alia o trabalho editorial de uma das mais
festejadas revistas jurídicas do país, este Curso revela, portanto, um
certo sabor de ruptura, que sempre agrada aqueles que privilegiam o
senso crítico e m todo processo educativo.
Diz um escritor de minha estima que a preface is like lhe speech
of a chairman introducing a speaker - it cannot be too long. Acatan-
do a advertência, faço votos que os leitores tirem deste belo livro
didático o melhor proveito.

São Paulo, em julho de 2004

Luiz G A S T Ã O PAES DE B A R R O S LEÂES


SUMÁRIO

Prefácio à Ia Edição 7

Siglas e Abreviaturas Utilizadas nesta Obra 21

Notas Explicativas à 2 e Edição 23

PARTE I - T E O R I A G E R A L D O D I R E I T O C O M E R C I A L
E DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS MERCANTIS

Capítulo 1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL - PARTE


HISTÓRICA. CAUSAS, ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL
1.1 O período pré-histórico: Roma 31
1.2 A queda do Império Romano e suas conseqüências para o co-
mércio. O surgimento do Direito Comercial: causas e caracte-
rísticas. O Direito Comercial como categoria histórica 32
1.3 O Direito Comercial na Idade Média e no período mercanti-
lista. A s primeiras fontes costumeiras e doutrinárias do Direito
Comercial. Sua importância 35
1.4 As feiras medievais e sua importância para o desenvolvimento
do Direito Comercial 40
1.5 A tentativa da adoção de um sistema objetivo: a noção de "atos
de comércio" e os problemas de sua aplicação 44
1.6 O sistema brasileiro, de índole mista (subjetiva e objetiva). O exer-
cício da mercancia ^1
1.7 O retorno a um sistema subjetivista, em termos: a noção de "em-
presário". Ato e atividade
1.8 Notas sobre a história do Direito Comercial no Brasil 57
1.9 Fontes atuais do Direito Comercial e sua importância prática. O
61
papel do Código Civil/2002
12 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

1.10 O Direito Comercial contemporâneo: objeto, características fun~


damentais e relações com outros ramos do Direito. O Direito
Comercial Internacional 72
1.11 O Direito Comercial e as formas modernas de negociação 82
1.12 O Direito Comercial e sua relação com outras Ciências. Direi-
to Comercial e Economia. Direito Comercial e Contabilidade ... 83
1.13 O campo de aplicação do Direito Comercial na visão da juris-
prudência brasileira 84

Capítulo 2 - A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL -


O Novo DIREITO DA EMPRESA
2.1 Introdução 86
2.2 A discussão sobre a autonomia do Direito Comercial na Itália ... 88
2.2.1 Os argumentos de Vivante, favoráveis à unificação do
Direito Privado. A reação autonomista capitaneada por
Alfredo Rocco 88
2.2.2 A retratação de Vivante 89
2.2.2.1 A fusão dos dois códigos e o prejuízo para o Direi-
to Comercial 90
2.2.2.2 A diferença de método no processo legislativo .... 91
2.2.2.3 A índole cosmopolita do comércio e, conseqüen-
temente, do Direito Comercial 92
2.2.2.4 A disciplina especial dos títulos de crédito, dos ne-
gócios à distância e dos negócios em massa 93
2.2.3 A doutrine predominante antes da reforma de 1942 96
2.2.4 A unificação do Direito Privado na Itália 97
2.2.5 A defesa da unificação 99
2.3 A questão da autonomia do Direito Comercial no Brasil
2.3.1 A posição de J. X. Carvalho de Mendonça 100
2.3.2 O pensamento de Waldemar Ferreira 101
2.3.3 Os comercialistas brasileiros contemporâneos 104
2.3.4 A unificação dos códigos no Direito Brasileiro 112
2.4 A teoria da empresa
2.4.1 Introdução - Aspectos históricos relevantes 1]3
2.4.2 Introdução à teoria da empresa 116

Capítulo 3 - O ALCANCE no CONCEITO DE "EMPRESÁRIO" E DE


"SOCIEDADE EMPRESÁRIA" NO CÓDIGO CIVIL/2002 E SUA RELAÇÃO
COM A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL
3.1 A caracterização do empresário no Código Civil/2002 126
3.1.1 Exercício de uma "atividade" 126
SUMÁRIO 13

3.1.2 Atividade "econômica" 129


3.1.3 Atividade econômica "organizada" 133
3.1.4 Atividade "profissional" ] 35
3.1.5 Atividade destinada à "produção de bens e/ou serviços". Pro-
dução para o mercado. O conceito jurídico de "mercado"
3.1.5.1 O conceito jurídico de "mercado" 139
3.1.5.2 Produção ou circulação de bens ou serviços. Mer-
cancia 145
3.2 O conceito de "elemento de empresa" 148
3.3 Empresa, empresário, sociedade empresária e estabelecimento .. 155
3.4 Empresa e firma? Empresa ou firma? 165
3.5 O empresário mercantil. Teria permanecido como categoria di-
ferenciada perante o Código Civil/2002? 170
3.6 A emancipação do menor pelo exercício da atividade mercantil .. 174
3.7 O destino do antigo comerciante e das sociedades comerciais
no regime do Código Civil de 2002 175
3.8 Os microempresários e os empresários de pequeno porte
3.8.1 Introdução 177
3.8.2 Da definição de "microempresa" e de "empresa de peque-
no porte" (art. 3a) 179
3.8.3 Da inscrição e da baixa. Dispensa de exigências (arts. 4-
a II) 182
3.8.4 Do regime tributário 184
3.8.5 Do acesso aos mercados
3.8.5.1 Da participação das microempresas e empresas de
pequeno porte em licitações públicas 186
3.8.6 Das obrigações trabalhistas 189
3.8.7 Do associativismo. Do consórcio simples 189
3.8.8 Do estímulo ao crédito e à capitalização
3.8.8.1 Disposições gerais 190
3.8.8.2 Das responsabilidades do Banco Central do Brasil.. 191
3.8.8.3 Das condições de acesso aos depósitos especiais
do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT 192
3.8.9 Do estímulo à inovação
3.8.9.1 Disposições gerais 192
3.8.9.2 Do apoio à inovação '93
3.8.10Das regras de natureza civil e empresarial
3.8.10.1 Das regras civis. Do pequeno empresário 194
3.8.10.2 Das deliberações sociais e da estrutura organiza-
cional 195
14 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

3.8.10.3 Do nome empresarial 195


3.8.10.4 Do protesto de títulos 195
3.8.11 Do acesso à Justiça
3.8.11.1 Do acesso aos Juizados Especiais 196
3.8.11.2 Da conciliação prévia, mediação e arbitragem ... 196
3.8.12 Do apoio e da representação 197
3.8.13 Das disposições finais e transitórias 197
3.8.14 As sociedades de garantia solidária 198
3.9 A extinção da empresa 199
3.10 O custo social da empresa 200
3.11 A função social da empresa 201
3.12 A falência, a recuperação da empresa e o Código Civil/2002 206

Capítulo 4 - A EXISTÊNCIA E A REGULA RIDADE DA ATIVIDADE


MERCANTIL. A CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO
4.1 Introdução 210
4.2 O regime das obrigações mercantis no Código Comercial Bra-
sileiro 210
4.3 As obrigações dos empresários mercantis, segundo o Código
Civil/2002 211
4.3.1 Inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (arts.
967-971 e 1.150-1.154). As empresas de direito e as em-
presas irregulares ou de fato 212
4.3.2 A adoção de livros obrigatórios (arts. 1.180 e 1.185) 214
4.3.3 A escrituração uniforme de livros mercantis (arts. 1.179-
1.195) 217
4.3.3.1 Requisitos extrínsecos 217
4.3.3.2 Requisitos intrínsecos 218
4.3.4 Exigências da escrituração propriamente dita
4.3.4.1 Idioma e moeda corrente nacionais (NCC, art.
1.183; Decreto-lei 486/1969, art. 2°) 218
4.3.4.2 Sistema de contabilidade (NCC, art. 1.179; De-
creto-lei 486/1969, arts. le, 2a e 5=, § Ia; Decreto
64.567/1969, arts. 8M1) 219
4.3.4.3 Ordem uniforme (NCC, arts. 1.179 e 1.183; De-
creto-lei 486/1969, arts. Io, capnt, e 2e) 219
4.3.4.4 Amplitude da escrituração (NCC, art. 1.183; De-
creto-lei 486/1969, art. 2a) 220
4.3.4.5 Clareza da escrituração (Decreto-lei 486/1969, arts.
2a e 5a, § 3^; Decreto 64.567/1969, arts. 2° e 4*) .. 220
SUMÁRIO 15

4.3.5 Levantamento anual dos balanços patrimonial e de resul-


tado (NCC, art. 1.179, "caput") 221
4.3.5.1 Balanço patrimonial 222
4.3.5.2 Balanço de resultado patrimonial ou demonstra-
ção da conta de lucros e perdas (NCC, art. 1.189) .. 224
4.3.6 A boa guarda da escrituração, da correspondência e dos
demais papéis concernentes à sua atividade (NCC, art.
1.194; Decreto-lei 486/1969, art. 4s) 224
4.3.7 O valor probante dos livros mercantis. Sua exibição judi-
cial 225
4.3.7.1 Exibição parcial (CCB, art. 19, e NCC, arts. 1.191
e 1.192) 226
4.3.7.2 Exibição integral (CCoB, art. 28, e NCC, art. 1.191).. 226
4.4 Notas sobre o sistema de Registro Público de Empresas Mer-
cantis e Atividades Afins - Registro Mercantil 228
4.4.1 Das finalidades e da estrutura do sistema de Registro Mer-
cantil (Lei 8.934/1994, arts. l*-28) 228
4.4.1.1 Finalidades e competências do DNRC 228
4.4.1.2 Das Juntas Comerciais (Lei 8.934/1994, aits. 5<,-28) .. 230
4.4.2 A publicidade do Registro Mercantil (Lei 8.934/1994, arts.
29-31) 231
4.4.3 Atos pertinentes ao Registro Mercantil (art. 32, c/c arts.
967 e 984, do NCC) 231
4.4.4 Proibições de arquivamento (art. 35) 232
4.4.5 Simplificação e integração do registro de empresários e de
sociedades empresárias 235
4.4.5.1 Diretrizes para a estruturação e funcionamento da
REDESIM 235
4.4.5.2 Dos sistemas informatizados de apoio ao registro
e à legalização de empresas 239
4.4.5.3 Da criação de Centrais de Atendimento Empresa-
rial - FÁCIL 240
4.5 A capacidade do empresário. Aquisição extraordinária de capa-
cidade. Empresário incapaz. Proibições de comerciar 241
4.6 As sociedades empresárias entre cônjuges 245
47 A responsabilidade do empresário individual perante seus cre-
y
246
dores
47 1 A proteção dada pela criação do "bem de família 247
4.7.2 A proteção dada pela criação de um patrimônio separado
ou de afetação
16 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

4.7.3 O estabelecimento mercantil de responsabilidade limitada


do Direito Português 254
4.7.4 A questão do art. 978 do NCC 256

Capítulo 5 -Os ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO


DA EMPRESA E OS SEUS ATRIBUTOS
5.1 Introdução 260
5.2 O fundo de comércio ou estabelecimento comercial. Conceito e
natureza jurídica. Elementos. Negócios com o estabelecimento.
Tutela legal do título de estabelecimento 261
5.2.1 A classificação dos bens e os conceitos de "patrimônio" e
de "estabelecimento comercial". A tutela do imóvel onde
funciona o estabelecimento comercial 262
5.2.1.1 Doutrinas clássicas
5.2.1.1.1 Teoria da personalidade jurídica do es-
tabelecimento 264
5.2.1.1.2 Teoria do estabelecimento concebido co-
mo patrimônio autônomo (ou separado) .. 265
5.2.1.1.3 Teoria da personificação da "maisonde
commerce" (casa de comércio) titular
do fundo de comércio 266
5.2.1.1.4 Teoria do estabelecimento como negó-
cio jurídico ("negozio aziendale") 266
5.2.1.1.5 Teoria do estabelecimento como insti-
tuição 267
5.2.1.2 Doutrinas modernas
5.2.1.2.1 Teorias materialistas (o estabelecimen-
to como bem imaterial) 268
5.2.1.2.2 Teorias atomistas (é impossível a confi-
guração unitária do estabelecimento) ... 268
5.2.1.2.3 Teorias patrimonialistas
5.2.1.2.3.1 O estabelecimento e as
universalidades de direi-
to 269
5.2.2 O estabelecimento como universalidade de fato. Conceito
e elementos 270
5.2.2.1 Elementos do estabelecimento 278
5.2.2.1.1 Elementos corpóreos 278
5.2.2.1.2 Elementos incorpóreos 279
5.3 Notas sobre a estrutura e o funcionamento do estabelecimento
comercial 280
SUMÁRIO 17

5.3.1 O aviamento e a clientela 281


5.4 Elementos de identificação do empresário e do estabelecimen-
to. O nome empresarial. Sistemas. Proteção pela exclusividade ... 289
5.4.1 O nome empresarial 290
5.5 O empresário mercantil e os colaboradores da empresa. Os
leiloeiros 297

PARTE II - INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DA


CONCORRÊNCIA E DOS BENS IMATERIAIS

Capítulo 6 - NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA E DOS


BENS IMATERIAIS. O DIREITO ANTITRUSTE E A PROPRIEDADE INDUSTRIAL
6.1 A liberdade de iniciativa e o princípio constitucional da livre
concorrência 303
6.2 A disciplina da concorrência empresarial
6.2.1 As infrações da ordem econômica. Aspectos gerais 308
6.2.2 As infrações da ordem econômica. Sujeitos ativos e con-
dutas específicas 313
6.2.2.1 Condutas resultantes da formação de cartéis 313
6.2.2.2 Condutas destinadas à criação de barreiras à entra-
da de novos concorrentes (art. 21, IV, V e XVI) ... 314
6 2.2.3 Condutas destinadas a expulsar concorrentes do
mercado (art. 21, VI, IX, XI, XIII, XV, XVIII,
314
XIX e XXII)
6.2.2.4 Condutas destinadas a conquistar ou manter o do-
mínio do mercado (art. 21, VII, XII, XIV, XVII,
XX, XXII, XXIII e XXIV) 315
6.2.3 As penalidades aplicáveis nos casos de infrações da or-
dem econômica ^16
316
6 2 3.1 Penalidades principais
6.2.3.2 Penalidades acessórias (Lei 8.884/1994, art. 24) .. 317
6.2.4 Os órgãos administrativos competentes para atuação no
32
campo do Direito Concorrencial 0
6.2.5 O controle das infrações da ordem econômica. O espírito
da tutela da concorrência
6.2.5.1 Medidas preventivas (art. 52)
6.2.5.2 Compromisso de cessação - TCC (art. 53)
6.2.5.2.1 Os casos de celebração do TCC 321
6.2.5.2.2 A sistemática dos TCCs 323
6.2.5.2.3 A natureza jurídica da prestação pecu-
niária e o montante de sua fixação 324
18 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

6.2.6 Execução judicial das decisões do CADÊ. A intervenção


judicial (arts. 60-78) 325
A disciplina da propriedade industrial
6.3.1 Fundamento constitucional e breve histórico 326
6.3.2 O acordo GATT/TRIPs 331
6.3.3 A proteção à propriedade industrial e o Mercosul 337
6.3.4 O Código da Propriedade Industrial (Lei 9279, de 145.1996)... 337
6.3.4.1 Espírito da lei e campo da proteção legal (arts. 1M5) . 338
6.3.4.2 Natureza jurídica dos direitos de propriedade in-
dustrial (art. 5a) 341
6.3.4.3 Autoria e direito exclusivo de propriedade e sua
extensão (arts. 6e e 41-44) 341
6.3.4.4 Casos excepcionais de livre utilização do conheci-
mento patenteado (arts. 43 e 45) 343
6.3.4.5 Invenções e modelos de utilidade patenteáveis. Re-
quisitos (arts. 8a-15) 345
6.3.4.6 Exceções legais ao reconhecimento do estado da
técnica 346
6.3.4.7 Proibições da concessão de patentes (art. 18) .... 346
6.3.4.8 Concessão e vigência da patente (arts. 38 e 39) . 347
6.3.4.9 Nulidade da patente. Processo administrativo. Ação
judicial de nulidade (arts. 46-57) 348
6.3.4.10 Utilização econômica das patentes. Licenças (arts.
58-74) 348
6.3.4.11 Patente de interesse da defesa nacional (art. 75) ... 351
6.3.4.12 Adição de invenção (arts. 76 e 77) 352
6.3.4.13 Extinção da patente e sua restauração (arts. 78-83
e 87) 352
6.3.4.14 Invenção e modelo de utilidade realizados por em-
pregado ou prestador de serviços (arts. 88-93) ... 353
6.3.4.15 Os desenhos industriais (arts. 94-121)
6.3.4.15.1 Conceito de "desenho industrial" e seus
requisitos. Desenhos não-registráveis
(arts. 95-100) 355
6.3.4.15.2 Vigência do registro e proteção con-
ferida (arts. 107-109) 356
6.3.4.15.3 Nulidade e extinção do registro de de-
senho industrial (arts. 112-119) 356
6.3.4.16 As marcas (arts. 122-173)
6.3.4.16.1 Conceito, classificação e registrabili-
dade (arts. 122-126) 357
SUMÁRIO 19

6.3.4.16.1.1 Marcas de produtos ou de


serviços 358
6.3.4.16.1.2 Marcas de certificação .. 358
6.3.4.16.1.3 Marcas coletivas 358
6.3.4.16.1.4 Marcas de alto renome
(art. 125) 358
6.3.4.16.1.5 Marcas notoriamente co-
nhecidas (art. 126) 359
6.3.4.16.1.6 Marcas tridimensionais
(art. 124, XXI, a contra-
rio sensu) 359
6.3.4.16.1.7 Marcas de fato (Conven-
ção de Paris, art. lO-fr/s) .. 359
6.3.4.16.2 A "diluição" das marcas
6.3.4.16.2.1 Introdução 360
6.3.4.16.2.2 Diluição por redução do
valor da marca (blurríng).. 361
6.3.4.16.2.3 Diluição por denegrimen-
to da qualidade de distin-
tividade (tarnishment) .. 361
6.3.4.16.2.4 Diluição pela alteração do
logotipo para uso em pu-
blicidade 362
63.4.16.3 Proibições quanto ao registro de mar-
363
ca (art. 124)
6.3.4.16.3.1 Sinais públicos ou perten-
centes a entes públicos ... 364
6.3.4.16.3.2 Sinais genéricos 364
6.3.4.16.3.3 Sinais que afrontem valo-
res protegidos pela so-
365
ciedade
6.3.4.16.3.4 Sinais que podem dar
margem à concorrência
parasitária e/ou a iludir
o consumidor
6.3.4.16.3.5 Sinais ligados ao direito
de personalidade ou ao
367
direito de autor
6.3.4.16.3.6 Sinais que não preen-
chem o requisito da no-
367
vidade
20 C U R S O DE DIREITO COMERCIAL

6.3.4.16.3.7 Sinais que buscam bene-


fícios indiretos, outorgan-
do duplicidade da prote-
ção ou do seu alcance .. 367
6.3.4.16.4 Direito de prioridade (art. 127) 368
6.3.4.16.5 Direitos sobre a marca eproteção con-
cedida pelo registro. Limitações. O
usuário de boa-fé (arts. 129-132) 368
6.3.4.16.6 Vigência da marca. Cessão e licença
de uso (arts. 133-141) 369
6.3.4.16.7 Perda dos direitos da marca (extin-
ção) (arts. 142-146) 370
6.3.4.16.8 Nulidade do registro (art. 165) 371
6.3.4.17 Das indicações geográficas. Conceito e proteção
(arts. 176-182) 371
6.3.4.18 Da transferência de tecnologia e da franquia (art.
211) 372
6.3.4.19 Ação de reparação de danos. Prescrição (art. 225)... 373
6.3.4.20 Juízos especializados na propriedade industrial
(art. 241) 373
6.3.4.21 Proteção à propriedade industrial e Mercosul (art.
242) 373
6.3.4.22 Dos crimes contra a propriedade industrial (arts.
133-210) 373

Bibliografia 375
SIGLAS E ABREVIATURAS
UTILIZADAS NESTA OBRA

AASP - Associação dos Advogados de São Paulo


BACEN - Banco Central do Brasil
CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CCB - Código Civil Brasileiro de 1916
CCIt - Código Civil Italiano
CCoB - Código Comercial Brasileiro
CCoF - Código Comercial Francês de 1807
CF - Constituição Federal
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CMN - Conselho Monetário Nacional
CPC - Código de Processo Civil
DNRC - Departamento Nacional de Registro do Comércio
EC - Emenda Constitucional
FADUSP - Faculdade de Direito da USP
LICC - Lei de Introdução ao Código Civil
LREF - Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11.101,
de 9.2.2005)
NCC - Novo Código Civil Brasileiro
NCCoF - Novo Código Comercial Francês
RDM - Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro
RF - Revista Forense
RT - Revista dos Tribunais
SDE - Secretaria de Direito Econômico
SEAE - Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério
da Fazenda
SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas
SINREM - Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis
TCC - Termo de Compromisso de Cessação
NOTAS EXPLICATIVAS À 2 a EDIÇÃO

O advento do Código Civil/2002 (NCC) tornou necessária uma


revisão do Direito Comercial não apenas pelas novidades presentes no
Direito de Empresa, mas também por diversas outras disposições do
atual texto normativo básico d o Direito Privado que afetaram o Direi-
to Comercial de alguma forma. Dos cursos de Direito Comercial exis-
tentes no mercado, alguns foram escritos j á há algumas décadas - e,
ainda quando atualizados mediante grande e louvável esforço, perde-
ram a riqueza sistemática da época do seu nascimento. De outro lado,
não trataram de temas recentes surgidos desde então. Outros cursos
ultimamente publicados ficaram e m parte superados pela visão adota-
da no Código Civil/2002. Desta forma, entendi oportuno o desafio de
iniciar a elaboração de um Curso de Direito Comercial construído à
luz do Código Civil/2002, aproveitando a melhor experiência do pas-
sado e, mediante uma ligação necessária c o m aquele, examinar os ins-
titutos de Direito Mercantil presentes no Código Civil/2002 e seus
efeitos jurídicos para a atividade empresarial. Iniciando com este volu-
me, seguir-se-ão outros, destinados a abranger a grade curricular de
Direito Comercial adotada nas Faculdades de Direito. Pelo menos,
esta é a minha esperança. Desde o lançamento da I a edição, foram
lançados outros dois volumes, dentro do planejamento global do Cur-
so: o vol. 2, destinado à teoria geral do Direito Societário, a par do
estudo das sociedades do Código Civil de 2002 (especialmente a
limitada), e o vol. 3, voltado ao estudo da sociedade anônima, em sua
estrutura genérica, com visão particularizada para a companhia fe-
chada. No momento encontra-se em elaboração o vol. 4, que tratará
do contrato, planejado para três tomos: o primeiro tomo tratará dos
fundamentos da teoria geral do contrato, o segundo será específico
para os contratos do Código Civil e o último particularmente destina-
do aos contratos mercantis.
24 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

A tarefa é árdua, e ninguém pode achar que esteja inteiramente


preparado para enfrentar sem receio todo o imenso rol de temas que
necessitam ser analisados. Mas, pelo menos, devem ter servido para
alguma coisa o período decorrido em pouco mais de três décadas de
experiência no estudo específico e na docência do Direito Comercial,
iniciado juntamente com outros colegas pioneiros do primeiro Curso
de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP no longínquo ano
de 1971, e as proveitosas discussões feitas sob o patrocínio do Insti-
tuto "Tullio Ascarelli", sob a orientação dos saudosos Oscar Barreto
Filho, Sylvio Marcondes, Mauro Brandão Lopes, George Coelho
Marcondes de Souza e tantos outros grandes Mestres, que se encon-
tram ainda em plena atividade. Fazendo a ligação de uma cadeia de
grandes comercialistas daquela prestigiosa Faculdade de Direito, eles
e seus discípulos sempre procuraram honrar as obras dos principais
cultores do Direito Comercial no Brasil - Carvalho de Mendonça,
Tullio Ascarelli, Waldemar Ferreira etc. Tullio Ascarelli (cujo cente-
nário de nascimento recentemente foi comemorado), o qual constituiu,
sem qualquer dúvida, um dos maiores responsáveis pelo elevado
nível do Direito Comercial alcançado no Brasil. Suas obras mostram-
se ainda inteiramente atualizadas, não podendo ser deixadas de lado
pelos estudiosos sérios. O "Instituto de Direito Comercial Compara-
do" com a riquíssima biblioteca que nos deixou - organizados sob
uma fundação que leva o seu nome - foi palco de memoráveis discus-
sões sobre temas candentes do Direito Comercial, das quais resultou
o significativo enriquecimento da disciplina no País.

No período compreendido entre a I a edição deste volume e esta


que agora vem à luz, deve-se registrar, com tristeza, o desaparecimen-
to do caríssimo professor Waldírio Bulgarelli, emérito comercialista
e autor de um Curso de Direito Comercial e de muitas obras que mar-
caram o meio jurídico brasileiro, ao qual sou profundamente devedor
da enorme confiança que em mim depositou aquele ilustre Mestre.
Resolvi adotar o modelo dos cursos tradicionais, havendo para
tanto recorrido ao magistério dos grandes doutrinadores do passado e
do presente, aos quais faço menção por meio de inúmeras citações. O
paradigma adotado, embora um tanto "difícil" para expressiva parcela
dos leitores modernos — seja assim reconhecido —, dá condições de
melhor estudar os institutos jurídicos a partir de uma análise crítica, que
NOTAS EXPLICATIVAS A 2» EDIÇÃO 25

é o mecanismo inseparável do verdadeiro cultor da Ciência Jurídica.


Além disso, em Direito também deve ser acatada a verdade de que
pouco se cria, tudo se aproveita, cabendo honestamente indicar as fon-
tes do conhecimento jurídico anterior que vão formando as bases de
uma pirâmide tendente ao infinito. O recurso a fontes estrangeiras reve-
lou-se inafastável - principalmente dada a origem declarada do Direi-
to de Empresa no Código Civil Italiano tendo sido feita a tradução
livre das referências em língua estrangeira. Outros horizontes no Direi-
to Comparado devem ser explorados no desvendamento dos temas
relacionados ao Direito Comercial, c o m o aqui se procurou fazer, muito
timidamente ainda, esperando-se uma maior abertura dos programas
relativos àquela matéria, para deles não se ficar demasiadamente dis-
tante. Neste último sentido, esta 2- edição é enriquecida pelo recurso a
alguns textos mais recentes, de relevante importância e atualidade.
Os temas abordados em m e u trabalho passam inicialmente pela
História, pela evolução do Direito Comercial e pela discussão a res-
peito de sua autonomia - noções absolutamente essenciais e plena-
mente atuais para o adequado entendimento dos caminhos adotados
no Código Civil/2002, m e s m o nas críticas que mereceu esta recente
reformulação. Não precisei retroagir até Hamurabi, porque o Direito
Comercial somente nasceu efetivamente na Baixa Idade Média.
Assim, procurei evitar discursos inúteis. E m seguida é examinada a
teoria da empresa, nos seus diversos desdobramentos, ao lado da teo-
ria da concorrência e dos bens imateriais. A inclusão desta última teve
em conta o fato de que em muitos Cursos de Direito - talvez a maio-
ria - ela não mereça um desdobramento apropriado nos últimos se-
mestres, voltados para especializações, por meio das disciplinas do
"Direito Concorrencial" e da "Propriedade Industrial". Assim, o aluno
tem apenas uma ligeira oportunidade de estudar aquelas matérias no
primeiro semestre dos Cursos de Direito Comercial - tendo-se procu-
rado dar uma base suficiente para o desenvolvimento de aprofunda-
mento futuro.
Nunca é demais repetir uma crítica que freqüentemente tem sido
feita a respeito do lugar e da ordem das matérias no estudo do Direi-
to Comercial nas Faculdades de Direito. O aluno deveria ter uma base
sólida na Teoria Geral do Direito, em Direito Civil e em Economia
(com uma boa visão não somente da macro, mas também da microe-
26 C U R S O DE DIREITO COMERCIAL

conomia e modernamente a partir do novo enfoque proporcionado


pela análise econômica do Direito), antes de iniciar o estudo do ramo
do Direito ao qual este Curso está dedicado. Portanto, o desenvolvi-
mento desta matéria deveria ter início preferencialmente no terceiro
ano, depois de cumpridos os pré-requisitos necessários. Após a teoria
geral específica, deveriam ser abordados os contratos empresariais,
seguidos dos títulos de crédito. O pleno entendimento destes últimos
depende, entre outros fundamentos, do contraste necessário a ser feito
com os institutos de Direito Comum voltados para a circulação da pro-
priedade dos bens. Somente depois é que se deveria voltar a atenção
para as sociedades (as quais pressupõem o conhecimento da teoria ge-
ral dos contratos, dos títulos de crédito e dos valores mobiliários, estes
especialmente no caso das sociedades por ações). Superadas tais fases
é que se deveria abordar o Direito Falimentar (inclusive na nova visão
da recuperação da empresa), o Direito Concorrencial, a propriedade
industrial, o Direito do Mercado de Capitais, o Direito Bancário e o
Direito do Consumidor. Espero que esta importante reformulação ve-
nha a ter lugar no mais breve espaço de tempo possível.
Duas grandes novidades são introduzidas neste Curso. A primeira
delas diz respeito à sua atualização pela Internet (até a edição se-
guinte, no site www.cursodedireitocomercial.com.br), por meio de aces-
so a ser disponibilizado aos adquirentes. Não se pode esquecer que o
Direito tem evoluído muito mais intensamente do que no passado,
com rápidas mudanças legislativas, as quais tornam imediatamente
superados os textos elaborados no regime anterior. Foi adotado, para
superação desses inconvenientes, o compromisso de atualização do
texto pelo autor, a ser acessada por meio da Internet, até a edição
seguinte do mesmo volume do Curso, quando as modificações serão
ali introduzidas, recomeçando a tarefa até a edição seguinte, e assim
sucessivamente. Isto é precisamente o que acaba de ser feito nesta
oportunidade.
A par da renovação do texto com vistas à sua atualização, foi
também aberto um espaço interativo objetivando a disponibilização
de textos clássicos que estejam no domínio público, a indicação de
textos de bibliografia complementar e o fornecimento da jurisprudên-
cia aplicável aos diversos temas em discussão, seja por meio de
ementas, seja pela transcrição completa de acórdãos mais importan-
tes. Este trabalho evoluirá ao longo do tempo, necessariamente.
NOTAS EXPLICATIVAS A 2" EDIÇÃO 27

A interatividade que se pretende dar ao Curso está fundada tam-


bém no fato de que, por maior que tenha sido o esforço do autor em
acertar, certamente a crítica construtiva dos leitores e a evolução do
pensamento jurídico em relação aos institutos abordados suscitarão
uma revisão de posições, pois o autor não se julga dono de verdades
absolutas, mas apenas alguém que tem buscado com afinco desven-
dar os segredos do Direito Comercial. A par disso, a própria evolução
legislativa e doutrinária dos institutos jurídicos objeto do Curso tor-
nará necessária uma atualização permanente a seu respeito.
A outra novidade está na disponibilização aos professores que
adotarem o Curso do seu texto resumido em "Power Point". para ser
utilizado como roteiro de aulas por meio do recurso moderno do
"Data Show", já presente em muitas salas de aula dos cursos jurídi-
cos no País.
O autor sabe que a tecnologia representada pela informática por
si só não é capaz resolver problemas do ensino e do aprendizado. Nes-
te sentido, recentíssimas pesquisas efetuadas sobre a qualidade do En-
sino Fundamental revelaram uma agradável surpresa no sentido de
que algumas de nossas melhores escolas públicas estão situadas em
Municípios dotados de parcos recursos e cuja tecnologia é tão-somen-
te baseada no vetusto uso do giz, da lousa e do caderno do aluno. Mas
não se pode negar sua grande utilidade como valioso instrumento de
apoio e de ganho de tempo, sempre tão escasso nas salas de aula.
Desta maneira, os professores contarão com o apoio do Curso, sendo-
lhes permitido acessar os referidos resumos via Internet mediante o
necessário e prévio cadastramento. Os resumos mencionados também
serão atualizados periodicamente, no mesmo ritmo do Curso.
Não só para alunos dirigi este Curso. Espero que os advogados
atuantes neste campo e os estudiosos do Direito Comercial nele en-
contrem subsídios válidos para a solução das questões que venham a
enfrentar.
Além da necessária revisão do texto, objetivando seu aperfeiçoa-
mento, este volume foi atualizado mediante análise das modificações
introduzidas pela legislação posterior, tal como ocorreu em relação ao
Direito Falimentar e aos novos institutos voltados para a recuperação
da empresa (Lei 11.101, de 9.2.2005); à nova regulação das microem-
presas e das empresas de pequeno porte (Lei Complementar 123. de
28 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

14.12.2006); às novas normas voltadas para a simplificação e inte-


gração do registro de empresários e de sociedades empresárias (Lei
11.598, de 3.12.2007); e às modificações recentes introduzidas na
questão do Termo de Compromisso de Cessação (TCC), previsto no
art. 53 da Lei 8.884/1994, com a nova redação que lhe foi conferida
pela Lei 11.482, de 31.5.2007.
Considerando que parte dos leitores não terá o entendimento de
todas as línguas estrangeiras correspondentes a fontes citadas, o au-
tor tomou a liberdade de fazer a tradução livre dos textos correspon-
dentes.
Desta maneira o autor e a Editora esperam estar dando uma con-
tribuição útil ao estudo do Direito Comercial.

São Paulo, julho de 2008.


O AUTOR
PARTE /

TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL E DAS


ATIVIDADES EMPRESARIAIS MERCANTIS

CAPÍTULO 1 - Introdução ao Direito Comercial - Parte Histórica.


Causas, Origem e Evolução do Direito Comercial.
CAPÍTULO 2 - A Autonomia do Direito Comercial - O Novo Direito
da Empresa.
CAPÍTULO 3 - 0 Alcance do Conceito de "Empresário" e de "Socie-
dade Empresária" no Código Civit/2002 e sua Rela-
ção com a Autonomia do Direito Comercial.
CAPÍTULO 4 — A Existência e a Regularidade da Atividade Mercan-
til. A Capacidade do Empresário.
CAPÍTULO 5 - Os Elementos do Exercício e da identificação da Em-
presa e os seus Atributos.
Capítulo 1
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL
- PARTE HISTÓRICA. CAUSAS, ORIGEM
E EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL

LIO período pré-histórico: Roma - 1.2 A queda do Império Roma-


no e suas conseqüências para o comércio. O surgimento do Direito
Comercial: causas e características. O Direito Comercial como
categoria histórica - 1.3 O Direito Comercial na Idade Média e no
período mercantilista. Aí primeiras fontes costumeiras e doutriná-
rias do Direito Comercial. Sua importância - 1.4 As feiras medievais
e sua importância para o desenvolvimento do Direito Comercial -
1.5 A tentativa da adoção de um sistema objetivo: a noção de "atos
de comércio" e os problemas de sua aplicação - 1.6 O sistema bra-
sileiro, de índole mista (subjetiva e objetiva). O exercício da mercan-
do - 1.7 O retorno a um sistema subjetivista, em termos: a noção de
"empresário". Ato e atividade -1.8 Notas sobre a história do Direi-
to Comercial no Brasil -1.9 Fontes atuais do Direito Comercial e
sua importância prática. O papel do Código Civil/2002 - 1.10 O
Direito Comercial contemporâneo: objeto, características funda-
mentais e relações com outros ramos do Direito. O Direito Comer-
cial Internacional - l .11 O Direito Comercial e as formas modernas
de negociação - 1.12 O Direito Comercial e sua relação com outras
Ciências. Direito Comercial e Economia. Direito Comercial e Con-
tabilidade - LI3 O campo de aplicação do Direito Comercial na
visão da jurisprudência brasileira.

1.1 O PERÍODO PRÉ-HISTÓRICO: ROMA

Não é necessário buscar referência mais antiga para a pré-histó-


ria do Direito Comercial do que o longo período do Império Roma-
no. Para os países da Europa Ocidental, principalmente, a herança do
Direito Romano (ou, melhor, a falta dela) no campo do tratamento do
tráfico mercantil foi, justamente, a causa determinante da progressi-
va elaboração de um corpo de normas que, muitos séculos mais tarde,
32 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

iria caracterizar aquele ramo especial do ordenamento jurídico. E o


Direito Brasileiro, como se sabe, é filho direto do Direito Romano,
pela via da influência portuguesa determinante.
Os grandes historiadores do Direito Comercial, versando sobre
aquela época, são praticamente unânimes em afirmar que a disciplina da
atividade comercial em Roma estava submetida ao Direito Privado
Comum, 1 ou seja, ao Direito Civil (ius privatorum). Havendo necessida-
de, o conteúdo deste Direito era alargado pelos poderes do pretor, elabo-
rado e adaptado sobre a base do princípio da eqüidade. Nas circunstân-
cias sob as quais se desenvolvia o comércio na sociedade romana, tal
sistema revelou-se suficientemente adequado. 2 Anota Ângelo De Marti-
ni que o comércio em Roma apresentava um caráter tipicamente externo,
ou seja, regulado pelo jus gentium e aplicado pelo praetor peregrinas ou
pelo praetor urbanus, tutelando o comércio exercitado por estrangeiros.1
Nas palavras de Ascarelli: " O Direito Romano não havia conhe-
cido um sistema de Direito Comercial e para tanto talvez houvesse
concorrido não só a elasticidade do Direito Pretoriano (com a conse-
qüente dicotomia do sistema (...), como também a elaboração dos ins-
titutos ditos júris gentium, enquanto meios aptos a fazer valer as exi-
gências internacionais, às quais correspondeu, como veremos, o
Direito Comercial em suas origens". 4

1.2 A QUEDA DO IMPÉRIO ROMANO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS


PARA O COMÉRCIO. O SURGIMENTO DO DLREITO COMERCIAL:
CAUSAS E CARACTERÍSTICAS.
O DIREITO COMERCIAL COMO CATEGORIA HISTÓRICA

Desaparecido o Império Romano, os Direitos locais das diversas


regiões da Europa passaram a impregnar a ordem jurídica até então

1. V., entre outros, Pictro Bonfante, Storia dei Commercio. vol. I, 1946 (ristam-
pa)', Guglielmo Endemann, Manuale di Diritto Commerciale, Marittimo, Cambiaria.
1899; Leviu Goldsclimidt, Storia Universale dei Diritto Commerciale, 1913; Paul
Rheme, Historia Universal dei Derecho Mercantil, 1941; Francesco Ferrara Jr. e
Francesco Corsi, Gli Imprenditori c le Società, 11 cd., 1999.
2. Cf. Ferrara Jr. e Corsi, Gli Imprenditori..., 11" ed., pp. 3-4.
3. Corso di Diritto Commerciale. vol. I, p. 5.
4. "Origem do Direito Comercial" (Cap. I do Corso di Diritto Conwien iaíe -
Introduzione e Teoria deli'Imprcsa, 3U ed., 1962), RDM 103/87.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 33

vigente, à qual veio a se juntar a força crescente do Direito Canôni-


co. 5 Sob esse aspecto - e tendo em vista, principalmente, a posição da
Igreja contra a cobrança de juros nos contratos de mútuo (o dinheiro
para o Direito Canônico era estéril e, portanto, não podia produzir "fi-
lhos", que seriam os juros) - , os comerciantes desenvolveram, na bus-
ca de mecanismos de crédito, toda uma técnica negociai altamente
complexa, voltada para superar tal óbice, que somente veio a ser ven-
cido definitivamente, como doutrina econômica inadequada, a partir
do pensamento de Calvino, que viveu entre 1509 e 1564. 6 Aengenho-
sidade dos comerciantes levou à criação de diversos institutos comer-
ciais típicos, entre os quais avulta a letra de câmbio. 7
Dessa forma, o novo Direito que começou a surgir naquela opor-
tunidade apresentou, de um lado. o objetivo de contornar a insufi-
ciência dos ordenamentos de base romanística e bárbara quanto ao
tratamento das questões surgidas no comércio: e. de outro, operou em
contraposição ao Direito Canônico, cujas restrições contrariavam as
necessidades dos comerciantes e as condições para o desenvolvimen-
to do comércio.
Segundo Ascarelli: "Quando observ amos a história do Direito,
não tardamos em perceber a freqüência com que. no Direito Priva-
do, a um sistema tradicional se contrapõem institutos que concorrem
com os do Direito tradicional, até virem a constituir, eventualmente,
um Direito chamado, em sua organicidade. Especial, em confronto
com o Direito Comum. Quando se fala. em relação a esse Direito, de
'eqüidade', a expressão não significa 'justiça do caso concreto' ou
'regra de um Direito social em contraposição ao estatal", mas imer-
são, de início limitada e, depois, historicamente sempre mais ampla,
de novos valores e novos princípios, invocados originalmente sup-
plendi vel corrigendi grafia o Direito tradicional e, em seguida, de

5. Segundo De Martini, a confusão política e a desordem normativa verificada


nesse período histórico obviamente não favoreceram a formação de um Direito
Comercial, obstada pela coexistência de muitos ordenamentos e pelas restrições
impostas pela Igreja ( C o r s o ..., vol. I, p. 7).
6. Nesse contexto, é fundamental a leitura da obra Ética Protestante «• o Espi-
rito do Capitalismo, de Max Weber.
7. Sobre esses aspectos, v., entre outros: Ascarelli. "Origem do Direito Comer-
cial", RDM 103/95-96; Verçosa, Aspectos Jurídicos do Câmbio, dissertação de Mes-
trado, 1978.
34 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

modo sempre mais largo. Com isto, no desenvolvimento histórico,


regras de início ditas excepcionais, em seguida sistematizadas como
Direito Especial, não chegam a constituir o Direito geral e comum,
perante o qual as contrastantes regras do velho Direito tradicional
terminam por assumir, às vezes, quase o caráter de resquícios histó-
ricos. Mas esse Direito geral e comum passa a formar um sistema do-
ravante inspirado por aqueles que, 110 início da evolução, eram sim-
ples temperamento eqüitativos". 8
Ao iniciar seu caminho, o Direito Comercial o foi delineando aos
poucos, tateando soluções na escuridão da falta de experiência jurídi-
ca anterior, ocupando seu espaço de forma não-linear, mas na medi-
da das circunstâncias. Quando o Direito então vigente apresentava
institutos jurídicos que podiam ser utilizados pelos comerciantes, não
havia necessidade da criação de algo novo. Considerando-se que o
Direito Romano, impregnado, em certa medida, dos Direitos locais,
veio a ser a base fundamental do Direito Civil moderno, foi sobre ela
e ao seu lado. crescendo em parte numa linha paralela não muito bem
delineada, que nasceu o Direito Comercial. Entre outros aspectos, o
Direito Romano permanece como a fonte principal do tratamento dos
contratos e das obrigações. 9 E por esse motivo que tem se caracteri-
zado o Direito Comercial como uma Ciência histórica, e não ontoló-
gica - ou seja. jamais existiu uma delimitação científica precisa entre
esse novo Direito e o sistema anterior, no campo da atividade econô-
mica privada.
A esse respeito, assim explica Ascarelli: "É na civilização das
comunas que o Direito Comercial começa a afirmar-se, em contrapo-
sição à civilização feudal, mas também distinguindo-se do Direito
Romano comum que. quase simultaneamente, se constitui e se impõe.
O Direito Comerciai aparece, por isso. como um fenômeno histórico,
cuja origem é ligada à afirmação de uma civilização burguesa e urba-
na, na qual se desenvolvem um novo espírito empreendedor e uma
nova organização dos negócios". 10
Manuel Broseta Pont explica ser o Direito Comercial uma Ciên-
cia histórica por dois motivos: (i) porque em determinada época des-

8. -Origem do Direito Comercial". RDM 103/88.


9. Giron Tena, Tendertcias Actuales v Reforma deI Derecho Mercantil, p. 26.
10. "Origem do Direito Comercial", RDM 103/88.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 35

garrou-se do tronco do Direito Civil, em virtude de fatores de diver-


sa natureza; e (ii) porque fatores econômicos, sociais e políticos têm
condicionado aquela disciplina progressivamente no tempo."
Trata-se, no mesmo sentido — segundo J. Giron Tena —, do resul-
tado de uma "relação funcional histórico-econômica", pois o Direito
Comercial, considerado especial em relação ao Direito Civil (co-
mum), nasceu e evoluiu em virtude das exigências de um determina-
do setor da estrutura econômica e da sociedade. Acrescenta aquele
autor que, sob esse ponto de vista, o Direito Comercial nunca está no
campo do "ser" definitivo, mas de uma Ciência que está "sendo" con-
tinuamente, mercê de seu processo de eterna evolução. 12

1.3 O DIREITO COMERCIAL NA IDADE MÉDIA E NO PERÍODO


MERCANTILISTA. A S PRIMEIRAS FONTES COSTUMEIRAS
E DOUTRINÁRIAS DO DIREITO COMERCIAL. SUA IMPORTÂNCIA

Contraposto ao Direito Romano-Canônico vigente, o nascente


Direito Comercial apresentava-se como sendo eminentemente popu-
lar, livre de tecnicismos e de abstrações lógicas, e sempre aberto à
força renovadora dos usos e costumes criados pelos próprios comer-
ciantes, na medida em que estes necessitavam de novos caminhos ju-
rídicos para o desenvolvimento de sua atividade econômica. 13
Na Idade Média houve um deslocamento do centro econômico do
campo para as cidades, que passaram a desempenhar um papel econô-
mico, político e social contrastante com o regime até então existente.
A burguesia nascente contrapôs-se ao feudo. Classes de profissionais
(mercadores e artesãos) passaram a exercer as atividades negociais
sob o manto de associações profissionais - as corporações de artes e
de ofícios. A par do papel relevante exercido pelas cidades medievais,
as feiras e mercados contribuíram decisivamente para o desenvolvi-
mento de um forte comércio interno e internacional na Europa.
Ao tempo da Baixa Idade Média o desenvolvimento do comér-
cio deparava-se com os entraves referidos no tópico anterior, do que

II .La Empresa, la Unificación dei Derecho de Obligaciones y ei Derecho Mer-


cantil. p. 15.
12. Tendencias Actuales .... pp. 18-19.
13. Broseta Pont, La Empresa p. 24.
36 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

resultou a reunião voluntária dos comerciantes em corporações de


artes e de ofícios, de forma a alcançarem uma tutela mais eficiente
para seus interesses, dentro das quais elaboraram normas destinadas
à solução dos conflitos entre eles surgidos. Para tal efeito organiza-
ram uma Justiça entre pares, formando Tribunais Consulares, cujos
juizes - os cônsules - eram eleitos entre os membros matriculados
das respectivas corporações. À míngua de normas nos Direitos então
aplicáveis pelas comunas locais (Romano, Bárbaro e Canônico), esta-
beleceram tais Cortes a solução de casos concretos a partir da utili-
zação de usos e costumes mercantis, que foram sendo progressiva-
mente formados no exercício do comércio, bem como utilizaram-se
também do princípio da eqüidade. O rito processual era sumário e
fundado na boa-fé. O regramento jurídico da atividade dos comer-
ciantes, assim formado, constituiu o núcleo originário do nascente
Direito Comercial.
A existência de duas jurisdições distintas - a civil (das comunas)
e a mercantil (dos Tribunais especiais dos comerciantes) - causou
discussões sobre a competência de cada uma delas.
Inicialmente caracterizado como um "Direito de classe", pois
aplicável apenas aos membros das corporações nelas matriculados,
com o passar do tempo a jurisdição dos Tribunais Consulares veio a
ampliar o campo de sua abrangência, tendo passado a tutelar também
as questões atinentes ao comércio, quando ao menos uma das partes
fosse um comerciante matriculado em corporação. 14 Tratava-se de um
Direito profissional, de classe, com base subjetiva, produzido espon-
taneamente a partir dos usos e costumes resguardados nos estatutos

14. Isto porque — nas palavras de Ferrara Jr. e Corsi: "I mercanti ripresentava-
no il ceto piü cospicuo delle città e le corporazioni di arti e di mestieri avevano una
posizione política eminente, perché costituivano gli ordinamenti cittadini" ("Os mer-
cadores representavam a classe mais conspícua da cidade e as corporações de artes e
de ofícios tinham uma posição política eminente, porque constituíam os ordenamen-
tos citadinos" - tradução livre) (Gli Imprenditori .... 11a ed., p. 6). De seu turno,
Ascarelli lembrou que "a história das corporações acabará por entrelaçar-se, amiúde,
com a história constitucional das cidades, dc tal maneira que, nas comunas organiza-
das democraticamente, a inscrição na corporação tornar-se-á um pressuposto para a
participação na vida pública. O Estado identificar-se-á, por vezes, com a estrutura
corporativa dos ofícios e os contrastes entre estes tornar-se-ão contrastes políticos da
cidade" ("Origem do Direito Comercial", RDM 103/89).
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 37

dos mercadores. 15 Mas também ocorreu que os Tribunais "comuns"


passaram a aplicar as normas especiais mercantis quando se tratava
de casos referentes a pessoas não-matriculadas nas corporações - ou
seja, diante da identificação de que a questão perante eles apresenta-
da versava sobre "matéria de comércio", tal como seria mais tarde
conhecida a área própria do Direito Comercial.
A grande importância dos usos e costumes mercantis praticados
pelos comerciantes nessa época foi representada pela sua progressiva
abstração, do que resultou a possibilidade de sua aplicação geral. A
esse respeito, Ascarelli - cujos ensinamentos serão desenvolvidos
abaixo - observou que tais regras terminaram por despir-se do invó-
lucro corporativo de sua origem, tanto no sentido de classe como no
de território. Esse aspecto permitiu sua utilização como instrumento
propiciador da circulação da riqueza. 16
Em 1553 Benvenutto Stracca publicou De Mercaíura, reconhe-
cido como o primeiro trabalho de sistematização teórica do Direito
Comercial.
Entre as fontes costumeiras do Direito Comercial, em seus albo-
res, contam-se: os Consuetudines de Gênova, de 1056; os Constitu-
tum Usus de Pisa, de 1161; o Liber Consiietudinum de Milão, de 1216;
o Breve Mercatorunr, os estatutos dos mercadores de Parma, de 1215;
de Piacenza, de 1263; de Bréscia, de 1313; de Roma, de 1318; de
Verona, de 1318; de Milão, de 1341; etc. Especificamente em relação
ao comércio marítimo, que deu enorme contribuição ao Direito Co-
mercial, contam-se: o Capitulare Nauticum, de Veneza, datado de 1255;
as Tavole Amalfitane, provavelmente organizadas no século XI, para
a parte latina, e no século XIV, naquela redigida em Língua vulgar; as
Ordenações de Trani, do século XIV; o Breve Curiae Maris, de Pisa.
de 1305.
Nota-se um predomínio de fontes italianas no primeiro período
de desenvolvimento do Direito Comercial, que correspondeu, clara-
mente, ao reflexo da relevância que apresentaram as cidades das quais
se originaram tais fontes em relação ao comércio daquela época. Mas
a área do Mediterrâneo foi o berço de outras contribuições, tais como

15. De Martini, Corso ..., vol. I, p. 14.


16. "Origem do Direito Comercial", RDM 103/98, passim.
38 C U R S O DE DIREITO COMERCIAL

o Consulado do Mar, de Barcelona, elaborado entre os séculos XII a


XV. Fontes nascidas em outros locais foram os rolos (sentenças) de
Oleron (século XII); os usos e costumes de Wisby (século XV); e o
Guidon de la Mer (Guia do Mar, século XVI), que, por sua vez, foi
aproveitado bem mais tarde na preparação das Ordenações Francesas
de Luís XIV quanto ao comércio marítimo, atribuídas a Colbert e sis-
tematizadas por Jacques Savary, um conhecido comerciante que pu-
blicou a famosa obra Le Patfait Négociant, em Paris, no ano de 1675.
A chegada do século XVI trouxe uma mudança importante em
relação à prática da atividade comercial, que começou a se deslocar
das Repúblicas Italianas em direção a centros na França, na Holanda
e na Inglaterra. Enquanto estes adquiriam cada vez maior relevo,
aquelas progressivamente entraram em declínio. Nesse mesmo século
afirmam-se os Direitos nacionais, fruto da consolidação dos Estados
soberanos. Ainda que os usos e costumes continuassem apresentando
grande relevância c o m o fontes do Direito Comercial, as leis estatais
passaram a ocupar cada vez maior importância — das quais são exem-
plos acabados as Ordenações Francesas de 1673 (para o Direito Marí-
timo) e 1681 (quanto aos institutos de Direito Terrestre). A jurisdição
mercantil deixou de ser o exercício de uma atividade privada, expoen-
te da autonomia das corporações, para ser incorporada pelo Estado, na
forma de Tribunais especiais, mesmo que deles participando comer-
ciantes. Começava a desaparecer o poder soberano das corporações. 17

17. A esse respeito. Ascarelli observa que: "Lo Stato regola piü strettamente le
corporazioni (onde poi Ia naturale considerazione, nell'Ordinanza Francese dei Com-
mercio dei 1673. anche degli artigiani) e con lo sviluppo dei mercantilismo verrà det-
tata una minuta disciplina pubblicista dei commercio, che occuperà invero la massi-
ma parte degli articoli delFOrdinanza d e Luigi XIV che tra poco ricorderemo,
venendo minutamente disciplinato (in ordine alia sua localizzazioni, alie sue moda-
lità e via dicendo) 1'esercizio dell'attività economica. La fonte dei Diritto Commer-
ciale si trova ormai, accanto alia consuetudine. nelle ordinanze delFautorità" ("O
Estado passou a regular mais estreitamente as corporações (daí o natural tratamento,
na Ordenança Comercial Francesa de 1673, também dos artesãos). Com o desenvol-
vimento d o mercantilismo, foi edilada uma minudenle disciplina publicística do
comércio, que ocupou, na verdade, a maior parte dos artigos da ordenança de Luís
XIV. há pouco recordada, disciplinando o exercício da atividade econômica (em rela-
ção à sua localização, às suas modalidades etc.). A fonte do Direito Comercial encon-
tra-se, pois, ao lado dos costumes, nas ordenanças da autoridade" - tradução livre)
(Corso di Diritto Commerciale — Introduzione e Teoria deliímpresa, pp. 29-30).
INTRODUÇÃO AO DIREITO C O M E R C I A L 39

E foi por essa época que o Estado Nacional encontrou outra


finalidade para as corporações: o financiamento das suas despesas,
especialmente o esforço de guerra. Nesse sentido, o soberano, apro-
veitando-se do poder de fixar o número de mestres, passou a criar
inúmeros cargos novos, em troca de dinheiro. É o que nos relata Jac-
ques Wilhelm:
"A influência do poder sobre o mundo do trabalho tornou-se
mais forte quando o Edito de 1673 ordenou a organização de todos os
ofícios do Reino em jurandas. Essas medidas, mal-aplicadas nas pro-
víncias, seriam mais respeitadas em Paris. E ali que existia desde o
século XIII uma sólida estrutura corporativa e contavam-se pouquís-
simos ofícios livres. Contudo, o Edito de 1675, que reunia as mestrias
dos faubourgs às da cidade, não foi aplicado nem ao Faubourg Sainr-
Antoine nem ao Saint-Marcel.
"Todos os estatutos dos ofícios foram reformulados em 1673.
Fixou-se o número de mestres e, e m alguns casos, inclusive o de
companheiros e aprendizes, a duração do aprendizado, as horas de
trabalho e até o horário das refeições. N e n h u m a iniciativa fora deixa-
da aos mestres, e a redação desses estatutos, confirmada pelo Rei,
havia sido confiada de m o d o mais ou menos oficial a um tal de
Haranger, advogado eloqüente e prolixo. O autoritarismo de Colbert
ganhava aqui livre curso.
"A severa regulamentação dos ofícios tendia, sem dúvida, a gerar
uma produção de qualidade e a impedir uma concorrência ruinosa.
graças à limitação do número de mestres. Mas, em pouco, tempo essa
política foi desmentida pelos atos do poder, que se aplicou a extrair
grandes somas das corporações. Pouco a pouco, quando o peso da
guerra tomou-se maior, todos os meios pareceram apropriados. O Rei
criou numerosos cargos de mestres, sem, no entanto, exigir a neces-
sária competência dos seus adquirentes. Instituíram-se novos ofícios,
usurpando os direitos dos ofícios antigos. Assim, de 1690 a 1714 cria-
ram-se 550 cargos de barbeiro-banhista-proprietário de banhos públi-
cos, separados dos cirurgiões-barbeiros; 300 cargos de cambistas; e
150 de botequineiro-comerciante de aguardente. Freqüentemente,
aliás, nem por isso o número de mestres aumentava. De fato, as cor-
porações preferiam comprar os novos cargos e não nomear titulares,
prática muito bem aceita, numa demonstração de que esses postos
40 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

nem sempre correspondiam a uma necessidade real, mas visavam ape-


nas a engordar os cofres do Estado." 18
Nota-se nesta época, ainda, a utilização do Direito destinada a fa-
vorecer e a fomentar a unidade política. O soberano retira dos comer-
ciantes a primazia da criação do Direito Comercial por meio de usos
e costumes e seu caráter internacional, para torná-lo um Direito na-
cional e predominantemente legislado. Este é o papel das Ordenações
promulgadas por Luís XIV. O mercantilismo, na qualidade de con-
cepção político-social, torna a economia subordinada à política, redu-
zindo a liberdade mercantil anterior. 19
Nessa fase da sua história o Direito Comercial ainda apresentava
índole subjetiva, aplicado por meio de Tribunais especiais compostos
por comerciantes, tendo continuado a se caracterizar, portanto, como
um Direito de classe.
Dessa forma, o primeiro período do Direito Comercial corres-
ponderia ao tempo contado entre os séculos XII e XVI - Idade Média
e Período Mercantilista, de índole subjetiva, fundado na pessoa do
comerciante matriculado em uma corporação de ofício.

1.4 A S FEIRAS MEDIEVAIS E SUA IMPORTÂNCIA


PARA O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO COMERCIAL

Além da necessidade óbvia da realização de operações de câm-


bio, que permitissem aos mercadores medievais a realização de pa-
gamentos por meio das moedas utilizadas nos locais onde concluíam
seus negócios, o mercado de câmbio também serviu para a criação
de instrumentos destinados a superar as normas canônicas sobre a
usura.
Nessa fase da história do Direito Comercial as operações de
câmbio começaram a ser feitas preponderantemente por meio de do-
cumentos (as ainda imperfeitas "letras de câmbio"), ao invés de sua
realização diretamente entre moedas presentes. Para esse efeilo, as
feiras da Idade Média - que ocorriam Irimestralmenle — foram de
fundamental importância, não desprezados os mercados pennanen-

I 8. "A vida dos ofícios", in Paris no Tempo do Rei Sol, pp. 67-68.
19. Cf. Broseta Pont, La Empresa pp. 28-29.
I N T R O D U Ç Ã O AO DIREITO C O M E R C I A L 41

tes dos importantes centros da Itália, França, Países Baixos, Espanha


e Inglaterra. 20
Durante o século XIII o mercado de câmbio desenvolveu-se em
diversas cidades italianas, principalmente Veneza, Gênova, Florença,
Lucca, Milão, Bolonha, Siena e Roma. Em outras cidades da Europa
a atividade de câmbio foi impulsionada principalmente por banquei-
ros italianos nos centros onde aconteciam as feiras periódicas, tal como
se verificou em Bar, Lagny, Tyres (quanto às feiras da Campanha),
Lyon, Besançon, Paris, Avignon, Rouen, na França; Sevilha e Valado-
lid, na Espanha; Bruges, que foi substituída gradualmente por Antuér-
pia, no correr do século XV. Londres ficou atrás de muitos outros
importantes centros financeiros ocidentais. A evolução do câmbio nas
cidades hanseáticas foi tardia, embora documentos demonstrem a
existência de operações entre Danzig, Colônia e Nuremberg no sécu-
lo XV. A criação de mercados de câmbio, mesmo em Londres e Bru-
ges, deveu-se inteiramente aos banqueiros italianos, não havendo par-
ticipação expressiva dos ingleses e dos flamengos até o século XVI. 21
A natureza especial desse tipo de negócio levava a uma concen-
tração geográfica dos seus participantes nas cidades que se tornaram
centros do câmbio. A algumas ruas deu-se a denominação da ativida-
de ali realizada com maior destaque - como a Lombard Street, em
Londres, nome que evidencia com inegável clareza a origem dos ban-
queiros daquela metrópole. Em outras praças, certas pontes sobre rios
também serviram como base para os negócios dos cambistas - caso
da Ponte de Rialto, em Veneza, anteriormente conhecida como Ponte
delia Moneta (Ponte da Moeda); ou a Pont du Change (Ponte do
Câmbio), em Paris. Em alguns casos foram destinados edifícios para
o fim especial do câmbio, a exemplo da Loggia di Cambio (Loja de
Câmbio) de Bolonha e de outras localidades, origem das futuras Bol-
sas de Valores. 22
Muito já se escreveu sobre a importância das feiras da Idade
Média para o desenvolvimento da letra de câmbio - instituto dos mais
típicos do Direito Comercial - , havendo sua utilização suplantado
outras formas da realização das operações de câmbio.

20. Cf. Paul Enzig, The History ofForeign Exchange, 2» ed„ p. 71.
21. Idem, ibidem, p. 72.
22. Idem. ibidem.
42 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

A principal vantagem das feiras, se comparadas com as cidades,


teria residido na concentração dos negócios - permitindo-se às partes
maior facilidade de se encontrarem - bem como na realização de ope-
rações de arbitragem (por meio da qual os interessados procuravam
lucros pela diferença de preços da mesma moeda em localidades dife-
rentes). Esses fatores criavam condições mais favoráveis para o
levantamento de fundos destinados ao comércio e para o ajuste eficaz
de suas contas com todas as praças da Europa. Além disso, um comi-
tê de banqueiros cuidava da observância das regras do jogo pelas par-
tes, mantendo a confiança no sistema e a livre concorrência. Nessas
feiras, qualquer moeda de qualquer região poderia ser comprada ou
vendida com grande facilidade. 23
Mas os negócios de câmbio não podiam dispensar as cidades, com-
pletando, juntamente com as feiras, o requisito da distantia loci, ou
seja, a necessidade da caracterização de uma distância entre os luga-
res de conclusão e de execução dos contratos de câmbio, de maneira a
se dar atendimento à exigência nesse sentido do Direito Canônico.
Durante as feiras da região da Campanha - as mais importantes
delas - os visitantes gozavam de grandes privilégios, normalmente
não ligados às circunstâncias da vida diária no período medieval. Em
parte aquelas regalias remontavam à tradição, estabelecidas como
usos e cosiumes das feiras; em parte originavam-se de normas espe-
cialmente editadas pelos senhores feudais, titulares do pleno poder
político sobre os locais onde aqueles eventos tinham lugar. Sob cer-
tas circunstâncias, comerciantes estavam obrigados a comparecer às
feiras, fato do qual deveriam fazer prova quando do seu regresso às
regiões de origem. 24
Levin Goldschmidt 25 recolheu algumas das regalias especiais ou-
torgadas durante as feiras medievais: (i) proteção por parte dos senho-
res da Campanha para as pessoas e seus bens, não somente durante as
feiras, mas também no caminho de ida e de volta; (ii) isenção de todas
as represálias e do arresto ou do seqüestro por débitos antigos, bem
como da perseguição por delitos; (iii) a norma pela qual as obrigações

23. Cf. Raymond de Roover, L'Évolution de la Lettre de Change, XIV-XVHfi


Siècles, p. 81.
24. Cf. Levin Goldschmidt, Storia Universale ..., pp. 181-182.
25. Idem, ibidem.
INTRODUÇÃO AO DIREITO C O M E R C I A L 43

contraídas na feira ou no distrito em que ela se realizava subordina-


vam-se à exclusiva jurisdição do Tribunal especial que em seu decor-
rer funcionava, e em virtude da qual também gozavam do benefício
da hipoteca tácita e do privilégio incondicional sobre outros débitos,
mediante processo sumário, executado com extremo rigor para o con-
denado, através de arresto pessoal, substituído por caução em dinhei-
ro ou por cessão de bens.
A concentração de pagamentos nas feiras já era notada no século
XII, quando grande parte das obrigações em moedas de todas as espé-
cies era designada para as feiras da Campanha, ou tinha como referên-
cia o dia fixo do seu término. Isto era cômodo para os mercadores e
banqueiros, que, assim, fechavam suas operações em um mesmo pe-
ríodo, compensando as posições ativas e passivas e pagando as dife-
renças devidas. Essa centralização ocorria tanto para os contratos de
câmbio quanto para as dívidas originadas de compras e vendas ou de ou-
tros negócios. Tratavam-se as feiras, portanto, do embrião das moder-
nas câmaras de compensação e de liquidação de obrigações.
As obrigações eram em grande parte representadas por "cam-
biais de feira", ou seja, por títulos à ordem, tomadas as feiras como
domicílio cambiário dos comerciantes europeus, criando-se um curso
de câmbio de feira para feira que, desta forma, se estendia por todo o
ano. Sabe-se que as feiras da Campanha (Lagny sur Mame, Bar sur
Aube, Provins e Troyes) duravam, cada uma delas, mais de seis sema-
nas e que o intervalo entre uma e outra era de dois meses mais ou
menos - pelo quê se verifica que a região era um permanente local
desses eventos e, portanto, um lugar estável para a realização de
negócios e dos pagamentos respectivos. 26
Tais eventos, conforme se verifica, foram de substancial impor-
tância para o desenvolvimento do Direito Comercial, incubadora e
berço de boa parte dos institutos hoje existentes.
Em vista do exposto, se indaga - na esteira das preocupações de
Broseta Pont - quais seriam, naquela época, a natureza, o conteúdo e
o critério delimitador do Direito Comercial.
a) Quanto à natureza: tratava-se de um Direito especial em rela-
ção ao Direito de base romano-canônica, este o "Direito Comum".

26. Goldschmidt, Storia Universale ..., pp. 179-180.


44 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Tal especialidade inclui tanto o período das corporações dos merca-


dores (Direito Consuetudinário) quanto o Direito Mercantil do Esta-
do Nacional (de caráter predominantemente legislado).
De outro lado, tratava-se de um direito subjetivo voltado para a
pessoa do comerciante, mesmo apresentando uma tendência à genera-
lização do seu campo de aplicação, como se verificou acima, a partir do
seu início como um Direito exclusivo dos membros das corporações.
Assim continuou até o advento do Código Comercial Francês de 1807.
b) Quanto ao conteúdo: seu conteúdo, não muito preciso justa-
mente pelo caráter de Ciência histórica e não ontológica, correspon-
dia à matéria de comércio, ou seja, à solução das questões referentes
aos negócios mercantis estritamente considerados (compra para re-
venda, comércio do dinheiro, letras de câmbio etc.).
Mais tarde, na Idade Moderna, a necessidade da colonização das
novas terras proporcionou o surgimento das companhias e até de um
nascente mercado de capitais, com a criação das Bolsas de Amsterdã
e de Bruges.
c) Quanto à delimitação: tratava-se de um Direito especial
perante o "Direito Comum", de índole subjetiva, para o qual interes-
sava eminentemente a pessoa do comerciante. Mas não incluindo os
atos da "vida civil" daquele - o que faz ressaltar a preocupação em
certos momentos com a identificação da matéria de comércio.

1.5 A TENTATIVA DA ADOÇÃO DE UM SISTEMA OBJETIVO: A NOÇÃO


DE "ATOS DE COMÉRCIO" E OS PROBLEMAS DE SUA APLICAÇÃO

Mais adiante no tempo, ainda, a jurisdição das corporações foi


estendida aos que exercessem o comércio efetivamente, mesmo sem
participar de qualquer corporação, sendo considerados comerciantes
para tal finalidade. A organização dos Estados Nacionais, com a cen-
tralização do poder político (e, conseqüentemente, jurídico) nas mãos
do soberano, não alterou a característica do Direito Comercial como
um Direito de classe, tendo-se mantido o sistema jurisdicional das
corporações, que já havia se assenhoreado de uma importante expe-
riência ao longo de alguns séculos. Seus privilégios vieram a fenecer,
como se sabe, ao tempo da Revolução Francesa, com a Lei Le Cha-
pelier de 1791, quando aquelas organizações foram extintas em Fran-
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 45

ça. Em substituição ao seu sistema, o Código Comercial Francês de


1807 criou Tribunais de Comércio, no âmbito do Estado, a cuja juris-
dição ficaram submetidas todas as controvérsias nas quais se verifi-
casse a presença de um ato de comércio - como tais compreendidos
aqueles atos que fizessem parte de uma das categorias expressamen-
te enumeradas naquela codificação, antigos arts. 632 e 633, hoje cor-
respondentes aos arts. L. 110-1 e L. 110-2, depois de uma recente
reforma do Código Comercial Francês: 27

"Art. L.110-1 - La loi repute actes de "Art. L. 110-1 - A lei reputa atos de
commerce: comércio:
"1". Tout achat de biens meubles pour "Ia. Toda compra de bens móveis para
les revendre, soit en nature, soit après les os revender, seja no estado natural, seja de-
avoir travaillés et mis en ouvre; pois de serem trabalhados e manufaturados:
"2D. Tout achat de biens immeubles aux "2a. Toda compra de bens imóveis para
fins de les revendre, à moins que 1'acquéreur o fim de os revender, a menos que o adqui-
n'agit en vue d'édifier un ou plusiers bâti- rente não tenha em vista edificar um ou mais
ments et les vendre em bloc ou par locaux; pavimentos e os vender em bloco ou alugar;
"3o. Toutes opérations d'intermediaire "3a. Todas as operações de intermedia-
pour 1'achat, la souscription ou la vente d'im- ção na compra, subscrição ou venda de imó-
meubles, de fonds de commerce, d'actions veis, de fundos de comércio, de ações ou
ou paits de sociétés immobilières; títulos de sociedades imobiliárias;
"4a. Toutes entreprise de locatíon de "4a. Todas as empresas de locação de
meubles; móveis:
"5a. Toute entreprise de manufactures, "5a. Todas as empresas de manufatura,
de commission, de transport par terre ou par de comissão, de transporte por terra ou por
eau; água:
"6a. Toute entreprise de foumitures, "6a. Toda empresa de fornecimento, de
d*agence, bureaux d'affaires, établissemen- agência, escritórios de serviços; estabeleci-
tes de ventes à 1'encan, de spectacles pu- mentos de venda por leilões, de espetáculos
blics; públicos;
"7°. Toutes les opérations de change, "7a. Todas operações de câmbio, de
banque et courtage; banco e de corretagem;
"8o. Toutes les opérations de banques "8a. Todas as operações de bancos
publiques; públicos;
"9". Toutes obligations entre négocian- "9". Todas as obrigações entre nego-
tes, marchands et banquiers; ciantes, mercadores e banqueiros:

27. Na verdade, trata-se do N o v o Código Comercial Francês, baixado pela


Ordenação n. 2.000-912, de 18.9.2000, que revogou o Código Napoleônico e toda a
legislação expressamente indicada naquele texto. Alguns autores c o m o Bureau e
Molfessis alegam que este novo Código não passaria de uma mistificação, conside-
rando que ele teria em grande parte apenas renumerado artigos e organizado dispo-
sições do anterior (cf. Dalloz, Code de Commerce, p. 1).
46 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

"10°. Entre toutes personnes, les lettres "10". Entre quaisquer pessoas, as leiras
de change. de câmbio.

"Art. L. 110-2 - La loi repute pareille- "Art. L.l 10-2 - A lei reputa equiparados
mente artes de commerce: aos atos de comércio:
"Ia. Toute enterprise de construction, et "1a. Toda empresa de construção e todas
tous achais, ventes, et reventes de bâtiments as compras, vendas e revendas de embarca-
pour la navigation intérieure et extérieure; ções para a navegação interior e exterior;
"2". Toutes expéditions maritimes; "2U. Todas as expedições marítimas;
"3". Tout achat et vente d'agrès, appa- "3". Toda compra e venda de aprestos,
raux et avituillements; de aparelhos e de provisões;
"4a. Tout affrètement ou nolissement, "4a. Todos os afretamentos de navios,
enprunt ou prêt à la grosse; empréstimos, ou empréstimos por atacado;
"5". Toutes assurances et autres contrats "5o.Todos os seguros e outros contratos
concernant le commerce de mer; concernentes ao comércio do mar;
"6". Touts accords et conventions pour "6a. Todos os acordos e convenções de
salaires et loyers d'équipages; salários ou de aluguel de equipagem;
"7°. Tous engagements de gens de mer "7a. Toda contratação de gente do mar
pour le service de bâtimentes de commerce. para o serviço em embarcações mercantis.

Recorde-se que o art. l e do C C o F estabelecia que eram comer-


ciantes "aqueles que praticassem atos de comércio e do seu exercício
fizessem profissão habitual".
De outro lado, os Tribunais de Comércio, responsáveis pela apli-
cação do Código Comercial Francês, nos termos do art. 631, tinham
competência para conhecer as causas relativas aos "negociantes, mer-
cadores e banqueiros", aos sócios nas questões relativas às socieda-
des comerciais; aos atos de comércio em relação a todas as pessoas,
sendo possível o recurso a árbitros.
Analisando tais disposições, Broseta Pont delas tirou as seguin-
tes conclusões: (i) o art. l u manteve o critério subjetivo do regime
anterior para efeito da aplicação do Direito Comercial; (ii) a referên-
cia aos "atos de comércio" no art. 631 tinha em vista estabelecer a
competência originária dos Tribunais de Comércio para resolver as
questões jurídicas correspondentes; (iii) os arts. 632 e 633 definiam
"por lei" certas operações como atos de comércio, sujeitas à jurisdi-
ção dos Tribunais de Comércio independentemente da condição ou da
natureza dos agentes. 28

28. La Empresa, .... pp. 50-51.


INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 47

A tentativa de reforma radical da base subjetiva sobre a qual até


então se fundava o Direito Comercial, efetuada na esteira dos aconte-
cimentos resultantes da Revolução Francesa, é diretamente decorren-
te das influências filosóficas orientadoras daquele movimento, dentro
das quais o jusnaturalismo e o racionalismo pretendiam haver encon-
trado uma "verdade" definitiva válida e permanente, tanto para a so-
ciedade quanto para o Direito nela aplicável, da mesma maneira como
acontecia com as imutáveis leis da Física. 29 Tal visão, como se sabe,
veio a ser revelada insubsistente na seqüência dos acontecimentos
históricos, tornando-se patente que os princípios filosóficos da Revo-
lução Francesa não eram absolutos nem atemporais.
Do ponto de vista jurídico-político, tendo-se em conta as teorias
liberais de Adam Smith, 30 esses fatos representaram, conjuntamente,
o resultado natural de uma nova visão, no sentido de que a proteção
da iniciativa privada tomou-se um princípio de ordem pública. Dessa
maneira, o progresso da sociedade estaria fundado naturalmente na
liberdade individual, sob cuja égide as pessoas - atendendo de forma
egoísta aos seus interesses, dentro de um mercado de livre concorrên-
cia - produziriam bem mais baratos e com melhor qualidade. Essa
concepção era, evidentemente, contrária à existência de privilégios
corporativos, tais como os de que gozavam as corporações. Houve
uma inversão no escopo do legislador, que passou a privilegiar o inte-
resse do consumidor.
As primeiras codificações mercantis de âmbito nacional corres-
ponderam às Ordenações Francesas promulgadas por Luís XIV. Fruto
de sua época, elas continuavam vinculadas às concepções políticas e
econômicas então vigentes, as quais sofreram grandes mudanças com
o surgimento do Capitalismo.
Do ponto de vista da estrutura econômica, o Capitalismo marcou
seu aparecimento como um fenômeno econômico no final do século
XVIII e começo do século XIX, causando uma modificação bastante
profunda no sistema anterior e marcado pelas seguintes novas caracte-
rísticas: (i) livre exercício da atividade econômica, em contraste com o
espírito fechado das corporações; (ii) abandono do intervencionismo
estatal na economia, que representou o sistema do mercantilismo: (uri

29. Giron Tena, Tendencias Actuales ..., p. 20.


30 Autor da famosa obra Investigação Acerca da Riqueza das Nações, publi-
cada originalmente na Inglaterra, em 1776, com diversas edições em Português.
48 C U R S O DE DIREITO COMERCIAL

liberdade de acesso aos meios de produção; e (iv) surgimento de uma


concepção individualista da riqueza. No tocante à estrutura político-
social, os pontos marcantes daquele período eram referidos: (i) à su-
pressão do intervencionismo estatal; (ii) ao estabelecimento do princí-
pio da igualdade perante a lei; (iii) ao reconhecimento do direito de
acesso livre às atividades econômicas; e (iv) ao pleno reconhecimento
da propriedade privada como fundamento da liberdade humana."
Considerado esse cenário, a tentativa da institucionalização de
um sistema objetivo de Direito Comercial agregava o estabelecimen-
to da objetividade dos atos singulares em consonância, de um lado,
com o princípio da igualdade jurídica dos cidadãos e, de outro, com
a soberania e unidade do Estado, da qual resultava a afirmação de um
Direito Nacional. Adotadas essas bases pelo Código Comercial Fran-
cês de 1807, seu sentido universal - a par da felicidade de suas for-
mulações - promoveu sua imitação e adoção para além das fronteiras
francesas, exceto o mundo anglo-saxão. 32 Conforme se verá, tais for-
mulações não foram assim tão felizes.
A visão favorável do Código Comercial Francês de 1807 não foi
compartilhada por todos os juristas, notando-se como aspecto negati-
vo a "demolición revolucionaria de Ias estructuras que chocaban con
Ias nuevas doctrinas sociales y políticas", 33 com resultados negativos
para o desenvolvimento da atividade mercantil, porque, ao derrubar
por terra, de imediato, as bases até então vigentes, não foi aquele
diploma capaz de resolver as questões jurídicas a que se propunha,
como se demonstrará adiante. Na época ocorreu uma enorme confu-
são legislativa, pela ausência de conceitos objetivos e de sistema apro-
priado, acarretando uma intrincada prática judicial. 34
Embora ainda referente à atividade dos comerciantes - entendi-
das como tais as pessoas que exerciam profissionalmente os atos defi-
nidos como mercantis - , o Direito Comercial passou a ser a discipli-
na dos atos de comércio, cujas características deveriam ser fixadas
em relação a aspectos objetivos. Por exemplo, seria ato de comércio

31. Cf. Broseta Ponl, La Empresa, ..., pp. 44-47.


32. Cf. Ascarelli, Corso .... pp. 47-51, passim.
33. Giron Tena, Tendencias Ac males .... p. 25 ("a demolição revolucionária das
estruturas que se chocavam com as novas doutrinas sociais c políticas" - tradução
livre).
34. Cf. Giron Tcna, Tendencias Actuales ..., p. 36.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 49

a compra com a intenção de revender, independentemente da qualifi-


cação do sujeito que praticasse tal ato. Remanescia um problema de
qualificação — qual seja: o ato seria considerado mercantil em si mes-
mo, ainda que o sujeito o praticasse de forma eventual.
Na verdade, o ponto fundamental dessa mudança residiu não na
formação de um Direito Comercial plenamente objetivo - alvo que,
buscado pelo Código Comercial Francês de 1807, revelou-se irreali-
zável, conforme se verá abaixo mas - isto, sim - na ruptura com o
regime anterior, baseado na existência de uma classe privilegiada
constituída pelos membros das corporações e, portanto, fechado e
essencialmente subjetivo. Sua supressão por lei revelou uma intenção
de tornar objetiva a aplicação do Direito Comercial, sem ter logrado
o sucesso almejado. Além disto, o conceito de "atos de comércio" e a
sujeição destes aos Tribunais de Comércio então instituídos mostra-
vam uma clara divisão no Direito Privado, pois as "causas civis"
deviam ser resolvidas nos Tribunais próprios.
Sob outro aspecto - o dos fundamentos do Capitalismo, corres-
pondente à liberdade do exercício de atividades econômicas - , pro-
porcionou a generalização da busca do lucro nas mais diversas áreas
da atividade humana, tendo sido observados dois resultados correla-
tos: (i) a progressiva generalização de institutos peculiares ao Direito
Mercantil - como, por exemplo, o uso de letras de câmbio por parti-
culares; e (ii) a paulatina objetivação legislativa do Direito Comer-
cial, com regras aplicáveis a comerciantes e a não-comerciantes.
Entre outros aspectos, revelou-se inviável a construção jurídica
de um "destinatário impessoal" das normas do Código Comercial
Francês de 1807, exigência da aplicação dos princípios da Revolução
Francesa, absolutamente contrários ao fundamento do Direito Co-
mercial, baseado na pessoa do comerciante, 35 que, como tal, recebe-
ria um tratamento diferenciado então inaceitável.
O Direito Francês e outros que seguiram aquele modelo jamais
conseguiram erigir uma teoria coerente dos atos de comércio, a qual
pouco a pouco veio sendo abrandada ou abandonada em favor de ou-
tros fundamentos, havendo resultado posteriormente, como será vis-
to, em alguns ordenamentos jurídicos, a um retorno ao critério subje-
tivo, referenciado à pessoa do empresário.

35. I d e m . i b i d e m , p. 5 0 .
50 C U R S O DE DIREITO COMERCIAL

A leitura dos antigos arts. 632 e 633 do CCoF mostra a inexistên-


cia de um critério lógico para identificação dos atos de comércio -
fato que dificultava intensamente a atividade dos operadores do Di-
reito, gerando insegurança quanto ao regime jurídico de muitos atos.
Ao longo de muitas décadas de vigência daquele Código foi feita uma
inclusão na relação de atos de comércio, o que não resolveu o proble-
ma, uma vez que a economia evoluiu substancialmente em relação ao
ano de 1807, com o surgimento de uma enorme quantidade de novos
negócios, cuja qualificação jurídica revelava-se de difícil realização.
A doutrina e a jurisprudência em França desvelaram-se no exercício
desta difícil tarefa, sem jamais ter encontrado um fio condutor, como
seria a conseqüência natural da inexistência de uma base teórica para
o conceito de "atos de comércio".
Veja-se, por exemplo, que a "sociedade de exercício liberal", um
modelo criado em França pela Lei 90-1.258, de 31.12.1990, classifi-
cou-se como mercantil, de forma completamente diferente do Direi-
to Italiano e do Brasileiro, tanto no antigo quanto no novo regime.
De maneira geral, são consideradas sociedades civis aquelas às
quais a lei não atribui o caráter de mercantil em razão da forma, da
natureza ou do objeto. M e s m o civis, caso venham a praticar habi-
tualmente atos de comércio, tornam-se sociedades comerciais de
fato. 3 6 C o m o se verifica, os critérios de diferenciação entre empre-
sas civis e mercantis no Direito Francês revelam-se extremamente
ilógicos.
Concluindo esta parte, verifiquemos quais foram a natureza, o
conteúdo e o critério delimitador do Direito Comercial que o Código
Comercial Francês procurou inutilmente instituir: 37
a) Natureza: o Direito Comercial seria o ordenamento de uma
classe de atos - os "atos de comércio", qualquer que fosse o seu autor,
objetivamente considerados
b) Conteúdo: o conteúdo do Direito Comercial seria correspon-
dente ao campo da atividade econômica considerada legalmente "atos
de comércio" - o que tornava necessária a identificação de um con-
ceito genérico e abstrato, resultado revelado como não alcançado.

36. Cf. Dominique Vidal, Droit eles Sociétés, 4 a ed., p. 398.


37. Cf. Broseta Pont, La Empresa pp. 63-68.
I N T R O D U Ç Ã O AO DIREITO COMERCIAL 51

c) Critério delimitador. partindo-se do conceito genérico, a deli-


mitação da esfera de aplicação do Direito Comercial - e, em contra-
posição, o setor da atividade econômica tutelado pelo Direito Civil -
seria dada pelo recurso à indução, a partir de uma determinada base,
como, por exemplo, a circulação de bens e de serviços.
Considerando-se a falha da premissa do ponto de vista lógico, o
sistema do Código Comercial Francês de 1807 revelou-se frustrante,
porque jamais foi possível identificar um critério geral unificador da
idéia dos "atos de comércio", enquanto que, de outro lado, tornava-se
impossível delimitar uma fronteira divisória do Direito Privado, na
medida em que veio a se generalizar a utilização de institutos origi-
nalmente mercantis, conforme se disse acima.

1.6 O SISTEMA BRASILEIRO, DE ÍNDOLE MISTA (SUBJETIVA E OBJETIVA).


O EXERCÍCIO DA MERCANCIA

Em vista dos problemas acima enumerados, verificou-se na Eu-


ropa o retorno a um sistema subjetivo de qualificação do comercian-
te, com reflexos no Direito Brasileiro. O Código Comercial Alemão
de 1897, por exemplo, colocou o comerciante no centro do sistema,
definindo como "mercantis" todos os atos ou negócios por aquele
realizados no exercício de sua atividade profissional. Conforme se
sabe, o mesmo rumo foi adotado pelo Código Civil Italiano de 1942,
na figura do empresário.
O Direito Brasileiro, a par das dificuldades imensas de adoção do
sistema objetivo puro dos atos de comércio, mesmo influenciado pelo
modelo francês, aqui o adotou com uma variante extremamente enri-
quecedora, que o levou a poder ser considerado como de índole
mista, subjetiva (vinculada à pessoa do comerciante) e objetiva (refe-
renciada ao exercício da mercancia).
Dessa forma, em primeiro lugar, do ponto de vista subjetivo, o
Direito Comercial Brasileiro passou a estabelecer uma proteção ao
"comerciante regular", como tal considerada aquela pessoa que, à
época, encontrava-se matriculada em um dos Tribunais de Comércio
do Império (hoje em dia substituídos pelo sistema de Registro Pú-
blico de Empresas Mercantis e Atividades Afins - Lei 8.934, de
18.11.1994). Era reconhecida a existência do comerciante irregular
52 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

ou de fato - que não atendesse ao requisito formal da matrícula o


qual sofria os ônus do exercício da mercancia mas não tinha os direi-
tos a ele legalmente atribuídos, conforme o disposto no art. 4a do
CCoB. A mesma regra aplicava-se à sociedade comercial irregular ou
de fato, que não era favorecida pelo sistema de proteção legal, a teor
dos arts. 303 a 305 do CCoB.
A relação de atos de comércio do Código Comercial Francês foi
aproveitada pelo Direito Brasileiro no Regulamento 737/1850, cujo
art. 19 relacionava o que se entendia como "mercancia". 38 Apesar de
algumas dúvidas iniciais, cedo se reconheceu que aquela relação era
meramente exemplificativa, existindo outros campos da atividade
econômica que deveriam também ser reconhecidos como próprios
dos comerciantes. Dessa forma, assim se manifestou o Regulamento
737/1850, no referido artigo:
"Art. 19. Considera-se mercancia:
"§ I a . A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoven-
tes. para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou
manufaturados, ou para alugar o seu uso;
"§ 2 e . As operações de câmbio, de banco e corretagem;
"§ 3 e . As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de ex-
pedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos pú-
blicos;
"§ 4 a . Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos rela-
tivos ao comércio marítimo;
"§ 5 a . A armação e expedição de navios."
Ora, a base para a aplicação do dispositivo acima era o art. 4 S do
CCoB, o qual estabelecia um sistema de proteção ao "comerciante
regular" - como tal considerada, justamente, aquela pessoa que exer-
cesse a mercancia como profissão habituai Dessa forma, fugindo ao
modelo francês, que procurou inutilmente desvendar o conceito puro
de "ato de comércio", o Brasil superou em parte as deficiências da
sua matriz pela caracterização do Direito Comercial como um siste-

38. Tendo sido, portanto, adotado o sistema delimitativo ou qualificativo para


identificação da área de sujeição ao Direito Comerciai, conforme observam Ferrara
Jr. e Corsi (Gli Imprenditori ..., 1 Ia ed., p. 12).
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 53

ma vinculado à pessoa do comerciante (cuja qualificação dependeria


de atuar em um determinado segmento da atividade econômica de
forma profissional e habitual), tendo procurado identificar de forma
meramente exemplificativa setores próprios da mercancia.
Escrevendo sobre a questão dos atos de comércio, Carvalho de
Mendonça observou serem inexatas ou deficientes até mesmo as mais
engenhosas teorias construídas por muitos comercialistas para a
determinação científica do conceito de "atos de comércio". Isto por-
que, em sua evolução histórica, a esfera de atuação do Direito Comer-
cial tornou-se cada vez mais ampla, havendo excedido até mesmo o
domínio descrito pelas leis econômicas (exemplo claro está represen-
tado pela tutela dos títulos de crédito, nascidos entre os comerciantes
e hoje utilizados indistintamente para as mais diversas finalidades,
civis e comerciais). Segundo o mesmo autor, a adoção do ato de co-
mércio no Direito Francês resultou em grandes demandas judiciais,
infindáveis disputas entre juristas e na construção de uma jurispru-
dência contraditória. Em vista disso, ele afirmou textualmente que "tf
construção dos atos de comércio é inteiramente legai, mostrando
qualquer sistema algum ponto fraco". 3 9
Dessa forma, Carvalho de Mendonça propôs uma classificação
de atos de comércio a qual ele mesmo reconheceu não corresponder
a um sistema invulnerável, 40 pois muitos atos listados em uma classe
poderiam figurar em outra. Para aquele autor os atos de comércio
seriam: (i) por sua natureza; (ii) por dependência ou conexão; e (iii)
atos de comércio por força ou autoridade de lei.
Waldemar Ferreira, a esse respeito, foi contundente: "Não se
logrou, todavia, fixar o 'ato de comércio' típico, criado pela doutrina
ou pela lei, padronizando-o, por que se afira a comercialidade dos
demais". 41
Seguida pela maioria dos autores brasileiros, com algumas modi-
ficações pontuais, essa classificação revelou-se extremamente útil,
mas não completa em seus critérios e em seus fundamentos - tanto
que os Tribunais Brasileiros sempre tiveram enorme dificuldade para

39. J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 5'


ed., vol. I, pp. 432-452, passim.
40. Idem. ibidem, pp. 4 5 3 - 5 2 6 , p a s s i m .
41. Tratado de Direito Comercial, vol. 1, p. 214.
54 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

entender precisamente o que seria a atividade comercial resumida no


termo "mercancia". 42
Dessa forma, pode-se dizer que o Código Comercial Brasileiro
teria antecipado, no fundo e em muitos anos, uma solução legislati-
va que viria a ser adotada bem mais tarde no Direito Italiano — e daí
passaria para outros ordenamentos jurídicos, inclusive o Código
Civil/2002 —, pela introdução da figura do empresário. Isto porque -
como será visto adiante - a mercancia caracterizava-se como uma
atividade profissional, ou seja, exercida habitualmente no tempo
pelo empresário, com o intuito de lucro.

1.7 O RETORNO A UM SISTEMA SUBJETIVISTA, EM TERMOS:


A NOÇÃO DE "EMPRESÁRIO". ATO E ATIVIDADE

O empresário deve ser qualificado pelo exercício da empresa -


ou seja. da atividade econômica organizada. Nos termos do art. 2.082
do CCIt de 1942, "é empresário quem exerce profissionalmente uma
atividade econômica organizada para o fim da produção ou da troca
de bens ou de serviços".
Dessa forma - conforme Ascarelli - a natureza da atividade jun-
tamente com seu exercício profissional e habitual são os elementos
qualificadores do empresário, e não mais a qualidade do sujeito.
Nota-se, nesse caso, a persistência de um elemento objetivo quando
se faz referência, justamente, a um campo determinado da atuação
humana para tal finalidade. 43
O termo "atividade" implica, evidentemente, uma pluralidade de
atos. Na verdade, é Ascarelli, ainda, quem destaca tratar-se essa ati-
vidade de um tipo de negócio, exercido pelo agente; ou - melhor
ainda - uma pluralidade de negócios, e não apenas de atos, os quais
devem ser tomados em consideração para a caracterização daquela
atividade quando referentes à substância do negócio, e não os mera-
mente instrumentais. 44 E esse aspecto - acrescente-se - deve ser
observado em relação a um determinado negócio. Por exemplo, a

42. V., a esse respeito, nosso "Atividade mercantil. Mercancia. Ato de comér-
cio. Matéria de comércio. Comerciante", RDM 41/29.
43. Tullio Ascarelli, Corso ..., pp 146-147.
44. Idem, ibidem.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 55

aceitação de uma grande quantidade de letras de câmbio não caracte-


rizaria, via de regra, uma atividade, a não ser que tal fosse o objeto da
empresa. Isto era o que acontecia com as antigas sociedades de crédi-
to, financiamento e investimentos, cujo objeto social era conceder
crédito ao comércio, justamente pela aceitação de tais títulos.
A atividade coloca-se no plano da existência. Isto significa dizer
que a falta de regularidade (ausência de registro na Junta Comercial,
ou operar sem a necessária autorização) não pode levar a inquiná-la de
nulidade. Para esse efeito, a solução sempre esteve na aplicação do art.
4B do CCoB, princípio acolhido em diversas leis especiais - como, por
exemplo, o art. 44, § 7 a , da Lei 4.595, de 31.12.1964, onde se lê:
"Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição
financeira, sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central do
Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de um a
dois anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus direto-
res e administradores".
O desaparecimento daquele importante dispositivo do Código
Comercial Brasileiro, não substituído por norma equivalente no Có-
digo Civil/2002, não significa que o sistema teria mudado. A prote-
ção conferida pela legislação ao empresário sempre dependerá de vir
este a cumprir as determinações relacionadas com o exercício de sua
atividade de forma regular - ou seja, do cumprimento das chamadas
"obrigações mercantis".
A respeito da disciplina da atividade, que deve ser sempre ava-
liada de forma autônoma, Ascarelli 45 fixou outras importantes conse-
qüências:
a) A atividade pode ser considerada lícita ou ilícita, pelo seu ob-
jeto, independentemente da avaliação jurídica dos atos singulares que
a compõem.
b) Lícita ou ilícita, ela não poderá ser considerada nula - o que
levaria à completa extinção dos seus efeitos, uma vez retornada a
situação ao estado original.
c) A atividade pode ser real ou meramente aparente, mas não
poderá dar lugar à aplicação da disciplina própria da simulação dos
negócios jurídicos.

4 5 . Como ..., PP- 1 4 7 - 1 6 0 .


56 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

d) A falta de capacidade para o exercício de determinada ativida-


de acarretará a aplicação das sanções apropriadas, especialmente no
campo do Direito Administrativo, mantendo-se o agente como titular
de tal atividade para todos os efeitos legais.
e) Para efeito de imputação jurídica, o sujeito da atividade será o
mesmo sujeito dos atos particulares dos quais ela resulta.
0 A imputação dos efeitos da atividade quanto às pessoas natu-
rais dar-se-á em relação aos atos por elas efetivamente praticados;
quanto às pessoas jurídicas, de outro lado, bastará verificar a presen-
ça do escopo de realizar determinada atividade, independentemente
do seu efetivo cumprimento.
g) A atividade é um fato, em relação à qual não é relevante a von-
tade do sujeito.
h) A atividade desenvolve-se no tempo: início, desenvolvimento
e fim - considerados autonomamente. Os atos individuais destinados
a perfazer a atividade, por sua vez, são determináveis no tempo e no
espaço.
i) A atividade em si não tem um destinatário, pois ela é destina-
da de forma indeterminada ao mercado.
j) Do exercício da atividade (pelas pessoas naturais), ou tendo
em conta o objeto para o qual se volta (quanto às pessoas jurídicas),
deriva a qualificação do sujeito, interessando - para os efeitos do pre-
sente estudo - como se qualifica o empresário.
k) A qualificação do sujeito é adquirida sempre a título originá-
rio pelo exercício da atividade, uma vez que, como tal, ela não pode
ser transferida. O que pode ser objeto de transferência é o complexo
de bens utilizados como instrumento do seu exercício.
1) A qualificação de empresário não constitui um status que diga
respeito à posição do sujeito em um determinado ordenamento jurídi-
co e possa ser objeto de uma tutela autônoma.
m) A qualificação como administração ordinária ou extraordiná-
ria pelo sujeito da atividade dependerá da natureza da atividade, em
cada caso concreto. Esse aspecto adquire relevante interesse quando
se trata da atuação dos administradores de sociedades na realização
do seu objeto. Importantes efeitos no plano da responsabilidade de-
correm dessa característica. E:
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 57

n) A atividade pode ser autônoma (como é o caso do empresário)


ou subordinada (praticada pelo empregado).
Anota Erasmo Novaes França a diferença de tratamento que o Di-
reito dá ao ato isolado e à atividade. Na tutela dos atos jurídicos o le-
gislador tem em conta a proteção do agente, quando dá soluções para
aqueles praticados pelos incapazes, ou na presença de erro, simula-
ção, dolo ou coação. Já, quando se trata da atividade o legislador
volta-se para a proteção da coletividade.46 Por isto que no primeiro
caso os atos podem ser considerados nulos ou anuláveis, protegendo-
se o agente. Mas na segunda situação, diante de uma atividade irre-
gularmente exercida, por exemplo, ela é considerada muitas vezes
válida e eficaz na proteção ao terceiro de boa-fé, ao mesmo tempo em
que o empresário sofrerá as conseqüências de sua conduta, como fre-
qüentemente ocorre com a declaração de sua falência.

1.8 NOTAS SOBRE A HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL \O BRASIL

Até a vinda da família real portuguesa para o Brasil a atividade


comercial e industrial era aqui extremamente restrita, em virtude das
normas impeditivas do seu desenvolvimento, traduzidas pelo mono-
pólio imposto por Portugal. Aplicava-se a legislação portuguesa para
a solução de eventuais conflitos. 47
Pode-se dizer que o Direito Comercial Brasileiro tem início com
a Lei de Abertura dos Portos, de 1808, inspirada por José da Silva
Lisboa, o Visconde de Cairu 4 8 Ele teria sido, talvez, o primeiro dos

46. Erasmo V. A. e Novaes França, "Empresa, empresário e estabelecimento. A


nova disciplina das sociedades". Revista do Advogado 71/18-19.
47. Sobre esse tema, v., entre outros: J. X. Carvalho de Mendonça. Tratado ....
5 1 ed., vol. I, pp. 75 e ss.; e Waldemar Ferreira, Tratado ..., vol. I, pp. 68 e ss.
48. A esse respeito assim se manifestou Ascarelli: "(...) 1'opera dei Visconte di
Cairu col qual se può iniziarsi la scienza dei Diritto Commerciale in Brasile (...) nella
sua modernità, frutto a sua volta delia larga esperienza iniemazionale dei suo autonf.
può vantaggiosamente paragonarsi alie opere europee dello slesso periodo" ("... a
obra do Visconde de Cairu, com a qual pôde iniciar-se a ciência do Direito Comer-
cial no Brasil (...) na sua modernidade, fruto, por sua vez, da larga experiência inter-
nacional do seu autor, pode vantajosamente equiparar-se às obras européias do
mesmo período" - tradução livre) ("Experiências de viagens jurídicas - Direito Civil
e Direito Comercial", in Ensaios e Parcceres, p. 408).
58
CURSO DE DIREITO COMERCIAL

nossos comercialistas, tendo escrito, entre diversas obras importan-


tes, os Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha, publicados
entre 1798 e 1804 e reeditados em 1963 pelo Ministério da Justiça.
No "Prefácio" a essa edição de Cairu observa Lamy Filho que, ao
tempo em que os Princípios foram escritos, ainda não havia sido dado
à luz o Código Comercial Francês de 1807, e nem Vivante havia di-
vulgado sua obra.
Ao tempo em que escreveu sua obra, Carvalho de Mendonça ha-
via dividido a história do Direito Brasileiro em três fases: (i) de 1822
a 1850; (ii) de 1850 a 1890; e (iii) de 1890 em diante. A primeira de-
las correspondeu à vigência da legislação portuguesa e de outros tex-
tos editados a partir da vinda da família real para o Brasil. A segunda
fase era contada do nascimento do Código Comercial Brasileiro e
seguia até 1890, quando o Decreto 917 reformulou a Parte Terceira
daquele texto legal.
Diversas outras leis e alvarás foram editados a esse tempo, inclu-
sive aquele de 12.10.1808 por meio do qual foi criado o Banco do
Brasil, em sua primeira versão. O Brasil, equiparado a Reino Unido
juntamente com Portugal, passou a albergar uma atividade mercantil
nunca antes vista.
Vinda a Independência, foi promulgada, em 20.10.1823, uma lei
que determinou continuarem vigentes no Império as leis portuguesas
- o que era necessário, evidentemente, para suprir as lacunas relacio-
nadas à absoluta inexistência de um ordenamento jurídico nacional. Por
esse meio, foi possível aplicar no Brasil a lei portuguesa de 18.8 1769
chamada "Lei da Boa Razão". Esse texto autorizava a utilização,
segundo seus próprios termos, a título subsidiário, para solução das
controvérsias mercantis, das leis "das Nações Cristãs, iluminadas e
polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã
jurisprudência". Foi dessa forma que os Códigos Comerciais Francês
(1807), Espanhol (1829) e Português (1833) foram apropriados pelas
nossas Cortes como a lei mercantil aqui aplicável, havendo o primei-
ro deles, especialmente, influenciado profundamente o Direito pátrio.
O Código Comercial Brasileiro somente surgiria em 25 6 1850
(Le. 556), fruto originário de um projeto enviado à Câmara em 1834
preparado por uma comissão que havia sido nomeada pela Real Junta'
de Comercio, Agricultura, Fábricas e Navegação em 1832. Vigente
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 59

até o começo de 2003 (tendo completado, portanto, um pouco mais


de 152 anos de vida), foi louvado, entre outros, por Carvalho de Men-
donça, para quem o Código Comercial Brasileiro não era cópia servil
de qualquer das três fontes acima mencionadas, apresentando feição
singular, respeitando a tradição jurídica e mostrando adiantamento
significativo em relação aos seus modelos. 49
O Código Comercial Brasileiro foi regulamentado pelo conheci-
díssimo Regulamento 737/1850, cujo art. 19 - um dos mais importan-
tes - relacionava o campo de atividades concernente à mercancia.
Com a edição do Código Civil Brasileiro, em 1916, profundas
modificações surgiram em nosso ordenamento jurídico, entre as quais
- como uma das mais importantes - a atribuição de personalidade jurí-
dica a entes públicos e privados e, entre estes, às sociedades comer-
ciais, com o reconhecimento da existência de um patrimônio próprio
destas, distinto do patrimônio dos seus sócios. O efeito da personali-
dade jurídica dava-se especialmente no campo da responsabilidade
dos sócios pelas obrigações sociais.
Ao longo de todos esses anos, o Código Comercial Brasileiro
veio passando por sucessivas e importantes modificações, tendo sido
transportadas para leis especiais muitas de suas matérias, tais como a
legislação falimentar, a sociedade limitada, a sociedade anônima, os
títulos de crédito, o Direito Bancário etc. Seu núcleo básico, corres-
pondente à Seção Primeira - um repositório de importantes princípios
somente veio a ser revogado com a promulgação do Código
Civil/2002. O regime do Código Civil/2002 certamente se ressentirá
da ausência de alguns dos dispositivos mais importantes do Código
Comercial Brasileiro - entre os quais a regra sobre a proteção da ati-
vidade mercantil, baseada no requisito da regularidade, e as normas
gerais sobre os contratos e sociedades mercantis.
O longo período de vigência do Código Comercial Brasileiro
levou-o a atravessar as diversas fases da história econômica, social
e política do País, do que decorreu seu esvaziamento parcial.pelo
surgimento de leis especiais reguladoras de institutos jurídicos em
relação aos quais o legislador entendeu que aquele diploma estava
superado.

4 9 . Tratado ..., 5 a e d . , v o l . I, p. 1 0 3 .
60 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Do ponto de vista da estrutura econômica, a economia agrária


predominante foi sucedida pouco a pouco pela tardia industrialização
nacional, pelo desenvolvimento de centros urbanos dotados de esta-
belecimentos comerciais que começaram a formar redes nacionais (Ca-
sas Pernambucanas, por exemplo: "uma em cada bairro, muitas pelo
Brasil"), pelo surgimento de uma classe média dotada de algum poder
de consumo, pelo aparecimento e consolidação de bancos privados
etc. Uma economia agrícola e artesanal deu lugar, em certas regiões,
a um Capitalismo essencialmente industrial e comercial.
Mas o espírito da liberdade econômica plena, inspirado pela
Revolução Francesa, jamais chegou a se consolidar inteiramente no
exercício das atividades econômicas. O Estado sempre as manteve
sob suas rédeas, de forma mais ou menos intensa. O intervencionis-
mo estatal fixou-se ao sistema econômico com grande força, partici-
pando o Estado diretamente da atividade econômica em quase todos
os setores da produção e da distribuição de bens e de serviços. O mo-
nopólio estatal estendeu-se a várias áreas da economia, e outras se sub-
metem a um dirigismo que tolhe a liberdade dos particulares.
Tais aspectos se refletiram na ordem jurídica mercantil, por meio
de leis condicionadoras da atividade dos comerciantes, muitas delas
desligadas da realidade econômica. A Lei da Usura, por exemplo,
limitou por muitas décadas a cobrança de juros entre os particulares
a 1 y7c ao ano. mesmo quando a inflação chegou a patamares inacre-
ditáveis. Paralelamente, dentro de um processo de favorecimento se-
torial, daquela lei ficaram imunes as instituições financeiras ao tempo
da instituição do Sistema Financeiro Nacional, às quais se concedeu
inicialmente uma maior abertura na fixação da taxa de juros, que
redundou, finalmente, na prática de juros livres.
Mais à frente no tempo, chegou a época dos grandes conglome-
rados industriais, comerciais e financeiros (muitas vezes de todos eles
participando o mesmo empresário de forma integrada), em um regi-
me de produção em massa para um consumo de massa, tornando-se
necessário adaptar a legislação vigente para os novos tempos. A con-
centração econômica foi objeto de regulamentação visando à prote-
ção da concorrência. As entidades bancárias e financeiras foram tra-
tadas de forma sistemática na Lei de Reforma Bancária, que instituiu
o Sistema Financeiro Nacional. Os consumidores receberam a sua
Carta Magna (o Código de Defesa do Consumidor). As sociedades
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 61

anônimas foram dotadas de um diploma moderno, buscando-se insti-


tucionalizar um aceitável mercado de capitais. O intervencionismo es-
tatal cedeu partes do seu campo de influência, dando-se a privatiza-
ção de certos setores econômicos. Etc.
Dentro de tal cenário, o Direito Comercial buscou novos cami-
nhos para sua identidade, tentando-se construí-lo como o Direito da
Empresa. Este tema será abordado de forma mais completa adiante.

1.9 FONTES ATUAIS DO DIREITO COMERCIAL


E SUA IMPORTÂNCIA PRÁTICA. O PAPEL DO CÓDIGO CIVIL/2002

Como fontes atuais do Direito Comercial contam-se as normas


jurídicas regedoras da atividade mercantil, quase que inteiramente
confundida com a atividade empresarial a partir da edição do Código
Civil/2002, conforme se verá adiante.
A seu respeito, Carvalho de Mendonça assim se expressou: "O
estudo das fontes do Direito Comercial Brasileiro facilita a genuína
inteligência do seu sistema científico, dando a conhecer a formação
ou constituição desse Direito e, ao mesmo tempo, indica o arquivo
donde dimanam, para se manifestarem concretamente no calor fecun-
dante das necessidades individuais e sob o influxo das circunstâncias,
as normas jurídicas dominantes no território daquele ramo do Direito
Privado". 50
Examinando-se as fontes do Direito Comercial, elas podem ser
classificadas por diversos critérios. Carvalho de Mendonça 51 dividiu-
as em históricas, formais e materiais; ou, ainda, como:
a) Fontes primárias ou diretas: referem-se às leis comerciais, ex-
cluindo delas o autor citado o campo do Direito ConstitucionalI - o
que hoje não seria mais verdadeiro, tendo em vista o tratamento dire-
to que a Constituição Federal dá à matéria de comércio. Tais tontes
seriam formadas, portanto, pelo Código Comercial Brasileiro, então
vigente, e pelas leis subseqüentes que o completaram, ampliaram ou
modificaram.

50. Tratado ..., 5a ed., vol. I, p. 127.


51. Idem, pp'. 127-218. A semelhança profunda com o D.re.to Ital.ano podt ser
verificada em De Martini, Corso ..., vol. I, pp. 53 e ss.
62 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

b) Fontes subsidiárias, secundárias ou indiretas: formadas pelas


leis civis, usos comerciais e jurisprudência.
Ao tempo da vigência do Código Comercial Brasileiro existiam
normas do Código Civil/1916 que o primeiro integrava expressamen-
te à solução de questões relacionadas com a matéria de comércio.
Exemplo desse caso encontrava-se no art. 121 do CCoB: "As regras
e disposições do Direito Civil para os contratos em geral são aplicá-
veis aos contratos comerciais, com as modificações e restrições esta-
belecidas neste Código".
A unidade do Direito Privado, provocada pelo Código Civil/
2002, fez desaparecer essa distinção, mas apenas no plano apropria-
do, uma vez que, existindo atividade típica de empresário ou de so-
ciedade empresária (NCC, arts. 966, 973 e 984), manteve-se um
campo de incidência próprio do Direito Civil, em contraposição ao do
Direito Comercial ou Empresarial. Nesses termos, continuarão a exis-
tir leis especiais que se referem a um ou outro desses dois campos, as
quais terão aplicação própria, não sendo permitido a certas delas
invadirem a área reservada para as outras.
De qualquer maneira, as leis civis ainda serão fonte subsidiária
do Direito Comercial nos casos de omissão de normas mercantis,
quando o juiz deverá aplicar lei civil - a par da analogia, dos costu-
mes e dos princípios gerais de Direito conforme a LICC, art. 4a.52
Mas a aplicação do art. 4U da LICC cria o problema da hierarquia
entre as fontes subsidiárias, pois se torna necessário saber qual a
ordem hierárquica entre a analogia, as leis civis, os costumes e os
princípios gerais de Direito.
Sílvio Rodrigues entende que a ordem a ser seguida é a própria
estabelecida pelo dispositivo acima. 53 Em primeiro lugar, portanto, o
juiz deveria aplicar a analogia. Não se pode entender a analogia, no
entanto, como fonte de Direito, mas - isto, sim - como um mecanis-
mo voltado para se encontrar a fonte aplicável. 54 Na falta de possibi-

52. A o Código Civil/2002 não coube uma Lei de Introdução própria, tendo sido
recepcionado o texto anterior correspondente.
53. Direito Civil, vol. I, p. 8.
54. Segundo Waldemar Ferreira, a analogia não é, "em geral, fonte de Direito.
E processo interpretativo da lei. Inconfunde-se com a interpretação extensiva, por via
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 63

lidade de se recorrer à analogia, seguir-se-iam, pela ordem, os costu-


mes e os princípios gerais de Direito.
A jurisprudência, incluída por Carvalho de Mendonça como
fonte do Direito Comercial, assim não deve ser aceita dentro do sis-
tema constitucional vigente. A esse respeito, entende Washington de
Barros Monteiro que, mesmo considerando poder ser entendida como
suplemento da legislação, por mais reiterada que ela seja, não consti-
tui norma imperativa, ou seja, fonte formal do Direito Positivo. 55
Finalmente, contam como fonte do Direito Comercial os usos e
práticas comerciais, como tais entendidos aqueles assentados no Re-
gistro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, na forma
do art. 6-, VI, da Lei 8.934/1994.
Conforme se verificou pelas considerações já feitas a respeito da
história do Direito Comercial, sua origem foi, justamente, baseada na
prática mercantil, tendo sido os costumes comerciais sempre reco-
nhecidos pelo legislador como uma das fontes desse Direito especial,
assim mantidos pelo NCC, art. 113.
Gerados espontaneamente na prática mercantil, eles vão sendo
progressivamente reconhecidos e adotados pelos comerciantes dentro
de determinados segmentos de sua atividade. Começam por serem
locais, podendo passar a regionais, nacionais e internacionais. Seu
acatamento como fonte do Direito exige o preenchimento dos requi-
sitos de boa-fé, prática uniforme constante e por certo tempo.
Costumam ser classificados como:
a) Usos propriamente ditos, ou usos de direito: trata-se de nor-
mas jurídicas - e, portanto, imperativos quanto à sua aplicação. A seu
respeito dispunha o art. 2 a do Regulamento 737/1850, nos seguintes
termos: " Constituem legislação comercial o Código de Comércio e
subsidiariamente os usos comerciais (...)". E:
b) Usos interpretativos, ou usos de fato ou convencionais: cor-
respondem àqueles que nascem na prática comercial, de forma espon-
tânea, tornados implícitos pelo uso generalizado, e cu ja eficácia surge
pela simples vontade das partes.

da qual se alarga o texto existente, de molde a aplicar-se ao caso de que ele nào cui-
dou" (Tratado ..., vol. I, p. 415).
55. Curso de Direito Civil, vol. I, pp. 20 e 23.
64 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Waldemar Ferreira 55 classifica-os em (i) costumes secundum le-


gem - previstos na lei escrita e por ela mandados guardar; (ii) costu-
mes praeter legem - oriundos da prática do comércio em falta de texto
legal, e vigentes, por isso mesmo, como elementos formadores da
norma jurídica; e (iii) costumes contra legem - praticados em sentido
oposto ao da lei escrita, e, por isso mesmo, inoperantes e inadmitidos.
No campo do contrato, o CCoB determinava expressamente sua
aplicação em relação a diversos contratos, tal como se verifica dos
seus arts. 154, 168, 179, 186, 201, 207, n. 2, e 291.
Quanto ao Código Civil/2002, este é absolutamente omisso a res-
peito dos usos e costumes em geral, não havendo, inexplicavelmente,
qualquer referência a seu respeito. Assim sendo, a questão que se co-
loca é precisamente esta: constituem aqueles, ainda, fontes do Direi-
to Comercial? A resposta é afirmativa, lembrando-se encontrar-se
menção expressa no art. 4 a da LICC e no art. 337 do CPC.
Nos termos do art. 373 do CPC, devem ser provados por quem
os alega: "A parte, que alegar Direito municipal, estadual, estrangei-
ro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o
determinar o juiz".
Essa prova pode ser feita no próprio processo, atendendo-se às
regras próprias para tal finalidade, ou mostrar-se pré-constituída, no
caso de já estar assentada pela Junta Comercial, na forma dos arts. 87
e 88 do Decreto 1.800/1996 - dispositivos adiante examinados, quan-
do vier a ser tratado o tema do Registro de Comércio.
No entanto, quanto ao juiz, este está obrigado a aplicar os usos e
práticas comerciais em suas decisões, mesmo quando não alegados
por qualquer das partes, a teor do que se encontra no art. 126 do CPC:
"(...) No julgamento da lide caber-Ihe-á aplicar as normas legais; não
as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes, e aos princípios
gerais de Direito" (grifos meus).
A regra processual acima tem fundamento, como visto acima, em
norma de conteúdo material, concernente ao art. 4 2 da LICC, que man-
teve sua vigência após a promulgação do Código Civil/2002: "Quan-
do a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de Direito".

56. Tratado ..., v o l . I, p. 4 3 4 .


INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 65

Desta forma, não se pode concordar com Calixto Salomão Filho


quando afirma que o desaparecimento da disciplina do comerciante
do Direito Positivo Brasileiro teria levado como conseqüência ao de-
saparecimento daquele que seria o único subsistema heterointegrado
do ordenamento jurídico brasileiro, expressamente reconhecedor do
costume como fonte de Direito. Segundo nosso entendimento, ainda
que omisso o Código Civil/2002 a respeito, as demais fontes normati-
vas acima citadas dão guarida ao reconhecimento da plena continuida-
de dos usos e costumes como fonte do Direito Comercial, não sendo,
portanto, necessário, ainda segundo o mesmo autor citado, que "dou-
trina e jurisprudência mantenham viva a heterointegração em matéria
empresarial, continuando a reconhecer a força interpretativa e cons-
trutiva dos costumes no Direito da Empresa". 5 7
Na visão do autor citado, o Direito Privado (em cujo âmbito o
empresário teria passado a atuar no regime do Código Civil/2002)
representa um sistema auto-integrado, tendo em conta a visão inau-
gurada com os códigos napoleônicos de eliminar o pluralismo das
fontes jurídicas e dos ordenamentos típicos da Idade Média. A restri-
ção à pluralidade de fontes teria alcançado a disciplina do empresário
e de sua atividade, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência deve-
riam lutar para não se perder a aludida heterointegração.
Não nos parece assim. O Direito Comercial (insistimos nesta
designação) foi, é e sempre será um ramo do Direito forjado funda-
mentalmente a partir da utilização de usos e costumes e de contratos
atípicos nascidos dentro da atividade dos comerciantes, alguns dos
primeiros tornados norma e muitos dos segundos recolhidos e tutela-
dos em leis extravagantes, tornando-se contratos típicos.
Quanto aos princípios gerais de Direito, eles terão lugar nas
situações em que o operador do Direito estiver diante de uma relação
jurídica não prevista pelo legislador. 58 Na atividade mercantil isso não
raro ocorre, tendo em vista a constante renovação de sua prática, es-
pecialmente em vista da intensa globalização das trocas, da qual de-
corre a adoção de mecanismos que levam à interpenetraçâo de orde-
n a m e n t o s jurídicos bastante diversos entre si. Em tais circunstâncias,
o recurso à analogia torna-se também inoperante.

57. In "A fattispecie empresário no Código Civil de 2002", Revista do Advo-


gado 96/\l.
58. Cf. Waldemar Ferreira. Tratado .... vol. I, p. 443.
66 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Voltando às fontes primárias ou diretas do Direito Comercial,


são elas:
a) Normas constitucionais: superiores do ponto de vista hierárqui-
co, e esparsas em diversos dos seus dispositivos, a saber: a.l) art. 22,
I (competência privativa da União para legislar em matéria de Direito
Comercial, Marítimo, Aeronáutico e Espacial): embora tratado separa-
damente, o Direito Marítimo sempre foi considerado especialidade do
Direito Comercial, como tal enumerado no Código Comercial Francês
de 1807 e no Regulamento 737/1850, art. 19. Considerando tratar-se
de atividade econômico-lucrativa assemelhada ao transporte maríti-
mo, o mesmo pode-se dizer do Direito Aeronáutico e do Direito Espa-
cial - este, a partir do momento em que o espaço sideral puder ser
explorado por particulares com a finalidade de lucro; a.2) arts. 170 a
192: cuidando da ordem econômica e financeira, mormente dos prin-
cípios gerais da atividade econômica e do Sistema Financeiro Nacio-
nal, a Constituição Federal estabelece bases fundamentais para o exer-
cício da atividade mercantil.
b) Código Comercial Brasileiro de 1850: a reforma produzida
pelo Código Civil/2002 manteve em vigor a Parte Segunda do Códi-
go Comercial Brasileiro, correspondente aos arts. 457 a 796. Tais dis-
positivos encontram-se em vigor no que não foram revogados por leis
posteriores.
c) Código CivW2002: por sua vez, encerra o tratamento de diver-
sas fontes, entre elas: c.l) arts. 421 a 853: o tratamento dos contratos
em geral, e de diversas de suas espécies, utilizados como instrumen-
tos da atividade empresarial; c.2) arts. 887 a 926: a tutela dos títulos
de crédito, inclusive os títulos ao portador, os quais, inexplicavel-
mente, teriam voltado para o nosso sistema jurídico; c.3) arts. 966 a
1.195: o Direito de Empresa, específico da atividade mercantil, em
seus múltiplos aspectos: o empresário e as sociedades empresárias; o
estabelecimento empresarial-, o registro empresarial; o nome empre-
saria!; etc.
d) Legislação extravagante: incontáveis textos cuidam, a esse
título, da atividade mercantil. Entre os mais importantes contam-se:
d l) empresas de armazéns gerais, conhecimento de depósito e war-
rant (Decreto 1.102, de 21.11.1903); d.2) letra de câmbio e nota pro-
missória (Decreto 2.044, de 31.12.1908); d.3) falências e recuperação
I N T R O D U Ç Ã O AO DIREITO C O M E R C I A L 67

de empresas (Lei 11.101, de 9.2.2005); d.4) Sistema Financeiro Na-


cional e BACEN (Lei 4.595, de 31.12.1964); d.5) letra de câmbio e
nota promissória (Decreto 57.663, de 24.1.1966); d.6) duplicatas (Lei
5.474, de 18.7.1974); d.7) intervenção e liquidação de instituições
financeiras (Lei 6.024, de 13.3.1974); d.8) contrato de arrendamento
mercantil (leasing) (Lei 6.099, de 12.9.1974); d.9) mercado de capi-
tais e Comissão de Valores Mobiliários (Lei 6.385, de 7.12.1976);
d.10) sociedades por ações (Lei 6.404, de 15.12.1976, com diversas
alterações posteriores); d.11) cheques (Lei 7.357, de 2.9.1985); d.12)
Regime de Administração Especial Temporária em instituições finan-
ceiras - R A E T (Decreto-lei 2.321, de 25.2.1987); d.li) Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.9.1990); d.14) locação mer-
cantil (Lei 8.245, de 18.10.1991, em capítulo próprio); d.15) Direi-
to Concorrencial e abuso do poder e c o n ô m i c o (Lei 8.884, de
11.6.1994); d.16) Registro Público de Empresas Mercantis e Ativida-
des Afins (Lei 8.934, de 18.11.1994); d.17) contrato de franquia (Lei
8.955, de 15.12.1994); d.18) propriedade industrial (Lei 9.279, de
14.5.1996); etc.
Observa De Martini a existência de normas comerciais no Có-
digo Civil Italiano e de normas comerciais na legislação extrava-
gante. Essa é, precisamente, a situação das normas do Código
Civil/2002, referidas nas alíneas anteriores, c o m o tais entendidas
porque referidas à pessoa do empresário, ou ao exercício de sua ati-
vidade.
Observe-se, finalmente, que o contraio mercantil não pode em
si mesmo ser considerado c o m o fonte de Direito Comercial. Sendo
ele nominado/típico ou inominado/atípico - este, construído a par-
tir da liberdade constitucional das convenções sua obrigatorieda-
de decorre sempre da própria lei, e não da vontade autônoma das
partes. 59
Conclui-se, portanto, no sentido da enorme importância do estu-
do das fontes do Direito Comercial como meio para aferir a norma
jurídica aplicável, de forma adequada, a determinado caso concreto,
para efeito da solução de eventuais pendências.

59. Cf. Waldírio Bulgarelli, Direito ComerciaI, 15a ed., p. 81


68 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Em alguns trechos deste tópico foram feitas certas referências ao


Código Civil/2002 como uma das fontes do Direito Comercial. A este
respeito importa indagar qual veio a ser efetivamente seu papel na área
de que se trata. O surgimento e a evolução dos códigos, entendidos
como grandes complexos organizados de normas voltadas para al-
guns aspectos do Direito, têm sua origem mais recente em França
com o Código Civil de 1804 e o Código Comercial de 1807, no go-
verno de Napoleão Bonaparte. Diversos outros países neles se inspi-
raram, e pouco tempo depois seu exemplo havia sido adotado na Es-
panha, em Portugal e até mesmo no Brasil, com a edição do nosso
Código Comercial de 1850, sabendo-se que o Código Civil Brasilei-
ro tem nascimento mais tardio, somente ocorrido em 1916.
O fenômeno da codificação está estreitamente ligado ao proces-
so histórico de surgimento e consolidação dos Estados Nacionais, por
meio dos quais, como bem observa Rachel Sztajn, os governantes uti-
lizaram os códigos como mecanismos destinados a controlar as rela-
ções entre os particulares, criando estruturas normativas completas e
claras, as quais impediriam os juizes de criar leis, eliminando costu-
mes locais e privilégios de classes, estabelecendo como resultado o
fato de que eram, assim, geradas a certeza e a segurança jurídica, com
a eliminação do desconhecido.60
Uma das idéias básicas nas quais se fundavam as grandes codifi-
cações estava no objetivo de serem elaboradas leis completas, sem
lacunas, claras e coerentes, desejo revelado absolutamente inviável,
do que resultaram a permanência e a edição periódica de leis espe-
ciais, tanto para o preenchimento das lacunas dos códigos gerais
quanto para o atendimento de novas necessidades do meio social, em
virtude de sua rápida evolução. Tanto é assim que o Código Comer-
cial Brasileiro foi imediatamente ladeado por dois Regulamentos,
contemporâneos à sua edição: os de ns. 737 e o 738. Logo em segui-
da diversas leis especiais foram editadas para determinados segmen-
tos da atividade comercial, com revogação parcial do próprio Código
Comercial, tal como aconteceu com as sociedades anônimas, a falên-
cia e a concordata.

60. "Codificação, decodificação, rccodificação: a empresa no Código Civil Bra-


sileiro", RDM 143/12.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 69

De outro lado, em plena vigência do Código Comercial Brasilei-


ro, ele mesmo reconhecia sua insuficiência interna quando albergava
amplamente o recurso aos usos e costumes mercantis, caracterizados
como fonte normativa colocada em idêntico pé-de-igualdade com a
lei, quando esta se revelava lacunosa.
No século passado alguns códigos mais especializados em rela-
ção ao seu objeto foram editados, tais como o Código Tributário
Nacional e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, entre
outros. Se não sua totalidade, esses textos normativos em uma boa
parte não seriam "códigos" no sentido original do termo, tendo em
vista o campo mais especializado de suas normas, mas consistiriam
na exteriorização normativa de microssistemas jurídicos, dentro de
um processo de decodificação, em seguida examinado.
A fase da codificação é sucedida, portanto, pela da decodifica-
rão,™ que representa um processo originado pela imensa proliferação
de leis especiais e estranhas ao corpo dos códigos gerais, demonstra-
doras indubitáveis de fissuras em um corpo de leis enganosamente
imaginado como completo e unitário. 62 É no âmbito da decodificação
que se desenvolvem diversos microcosmos jurídicos, denominados
microssistemas, na qualidade de repositórios especializados de nor-
mas voltados para a regulação - que também se pretendia completa -
de institutos jurídicos individualizados. No Direito Comercial alguns
exemplos são a Lei das Sociedades Anônimas, a Lei de Recuperação
de Empresas e Falências, o Código de Proteção e Defesa do Consu-
midor, a Lei de Reforma Bancária (que criou o Sistema Financeiro
Nacional) etc.
A incompletude dos microssistemas, por sua vez, fica demons-
trada pela edição de leis paralelas às consideradas principais (que os
constituiriam), como é o caso da Lei 6.024/1974 e das que se lhe su-
cederam, integrantes do microssistema de Direito Bancário, voltadas
ao tratamento da insolvência das instituições financeiras e da respon-
sabilidade civil dos seus administradores e do controlador diante dos
credores.

61. A este respeito leia-se a importantíssima obra de Natalino Irti, L'Età delia
Decodiftcazione, Milão, Giuffrè, 1979.
62. Rachel Sztajn", "Codificação ...", RDM 143/12-13.
70 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Podemos dizer que o sistema jurídico-positivo seria representa-


do pela figura do universo, que tem a característica de ser infinito.
Isto porque, se o universo é infinito porque a quantidade de suas galá-
xias se revela absolutamente inesgotável, aquele se apresenta como
infinitamente incompleto, dado que sempre faltará uma norma que
venha a resolver determinada situação jurídica - o que leva a solu-
ções baseadas nos princípios gerais de Direito, os quais, tal como a
aurora boreal, permeariam em momentos especiais o Direito posto.
Os grandes sistemas jurídicos (como o Direito Constitucional, o Di-
reito Civil, o Direito Comercial etc.) seriam representados pelas figu-
ras das galáxias, girando em torno de um grande centro, umas mais
próximas e outras bastante longínquas, mas sempre unidas pela mes-
ma força centrípeta e em dependência umas das outras para a manu-
tenção do equilíbrio universal. Os microssistemas, de sua parte, se-
riam equivalentes a planetas circulando em volta de uma estrela, cada
um com suas características peculiares, mas nenhum deles dotado de
autonomia plena, pois ligados uns aos outros em equilíbrio perma-
nente pela força do astro que lhes dá luz e calor.
Ora, se a codificação mostrou-se incompleta e superada porque
os velhos códigos deixaram desde muito tempo de responder às
necessidades jurídicas da sociedade moderna, a solução seria a manu-
tenção dos microssistemas (aperfeiçoados, acrescentaríamos nós) ou
retornar-se à codificação, incorporando nos novos códigos gerais as
leis extravagantes, com o cuidado de preservar sua concepção sistê-
mica. Nas palavras da autora citada, o termo "recodificação" apresen-
ta dois significados: (i) o processo de reforma integral dos códigos e
(ii) sua revisão, mercê da atualização dos seus dispositivos e/ou a
recepção integrativa das normas ora extravagantes. 63
Dando seqüência à sua argumentação, Rachel Sztajn afirma que
a última hipótese citada no parágrafo anterior esbarra no fato da
intensa proliferação de microssistemas, tornando complicada e inviá-
vel sua recepção pela lei geral (o código geral correspondente), prin-
cipalmente quando existem diferenças de fundamentos jurídicos. A
outra opção corresponderia à revisão e revitalização do sistema, den-
tro do qual os novos códigos viessem a recepcionar as mudanças exi-

63. Rache! Sztajn", "Codificação ...", RDM 143/14-15.


INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 71

gidas pela sociedade ou que o legislador entendesse importantes para


as relações sociais.
Vemos com bons olhos a idéia da recodificação, no sentido da
revisão e atualização dos códigos tradicionais, desde que estes tomas-
sem a característica de integrar e organizar os grandes lineamentos
das disciplinas correspondentes, por meio de normas gerais e abertas,
em atendimento aos interesses primordiais da sociedade ou de cate-
gorias maiores, e não do indivíduo; normas, aquelas, que seriam, en-
tão, preenchidas pelos microssistemas juridicamente necessários para
o fechamento do círculo de interesses a serem preservados. Desta
forma, os novos códigos não necessitariam desdobrar-se em uma
quantidade substancial de normas, passando a ser mais "enxutos" e
genéricos.
Tomando em conta as considerações acima, verifica-se que o Có-
digo Civil/2002 parece ter tido a pretensão de ser amplamente abran-
gente (ao procurar unificar o Direito Civil e o Direito Comercial
dentro do mesmo regime obrigacional), mas ao mesmo tempo expres-
samente limitou-se dentro de algumas áreas dele expressamente afas-
tadas (a tutela das sociedades por ações, v.g., art. 1.089). Nosso novo
Código apresenta-se, desta forma, como um "Hamlet jurídico", tendo
permanecido na dúvida entre ser e não ser integralmente, vendo frus-
trados tanto um como o outro objetivo. 64
A propósito, como fruto das considerações aqui expostas, ser
integralmente um código de Direito Privado revelar-se-ia tarefa abso-
lutamente impossível do ponto de vista lógico-jurídico, em vista da
impossibilidade da conciliação plena dos princípios do Direito Civil
com os do Direito Comercial em geral, como também em relaçao aos
seus microssistemas especializados. E, sob o aspecto prático, o resul-
tado seria um enorme "Frankenstein jurídico", espalhado por diver-
sos órgãos não adequadamente concatenados em um corpo disforme.
É por tais motivos que - voltando ao texto de Rachel Sztajn - se
o legislador viesse a se direcionar efetivamente para uma recodifica-
ção moderna, os códigos de terceira geração originados em tal proces-
so deveriam tomar necessariamente o rumo da generalidade e abertu-

64. A este respeito leia-se nosso "O novo Código Civil e as dúvidas de Hamlet",
disponível em ww.cursodedireitocomercial.com.br.
72 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

ra de suas normas 65 na tutela dos temas mais sensíveis da área corres-


pondente, dando, na medida do possível, os contornos dos microssis-
temas a eles agregados.
Evidentemente, a existência de normas abertas implica o reco-
nhecimento da autonomia privada, à qual caberia preencher aquelas
de forma particular dentro da imensa variedade dos microssistemas
existentes ou a serem criados. De acordo com o inciso 11 do art. 5 a da
CF, esta autonomia é restrita tão-somente pelos limites do campo
reservado pela lei, que, no plano da atividade econômica, deve ser
examinada à luz do art. 170 da Magna Carta. Mas este tema foge às
nossas presentes considerações.

1.10 O DIREITO COMERCIAL CONTEMPORÂNEO: OBJETO,


CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES COM OUTROS
RAMOS DO DIREITO. O DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL

À luz do que vem sendo exposto, tem a doutrina percebido a


existência de um conjunto de relações patrimoniais que é possível
identificar e individualizar para efeito de um tratamento jurídico pró-
prio e unitário, formando o Direito Comercial. Nestes termos, assim
se expressou Giuseppe Ferri: "No âmbito das relações jurídicas patri-
moniais é possível individualizar uma categoria de relações que apre-
sentam características próprias e constantes que as diferenciam de
outras relações patrimoniais e que assumem uma categoria unitária,
em consideração à identidade da função econômico-prática que preen-
chem: trata-se das relações que, através da produção e do escambo.
têm em vista a predisposição de bens ou de serviços para o mercado
em geral" (tradução livre). 66

65. "Codificação ...", RDM 143/14.


66. "NeH'ambito dei rapporti giuridici palrimoniali è possibile individuare una
categoria di rapporti che presenlano carattcri propri e costanti per cui si diflerenziano
dagli rapporti palrimoniali e chc assurgono a categoria imitaria, in considerazionc
delia identità delia funzione economico-pralica alia quale adempiono: si tratta dei
rapporti che, attraverso la produzione e lo scambio, attengono aliapredisposizionc di
heni o di servizi per il mercato xenerale" (Giuseppe Ferri, Manuale di Diritto Com-
merciale, I Ia ed., p. 3).
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 73

Tratando esse tema no começo da segunda metade do século pas-


sado, Waldemar Ferreira mostrou as importantes modificações verifi-
cadas na atividade comercial daquele tempo, quando consideradas
em relação à história pregressa do Direito Comercial, que a regula-
va.67 Observou aquele autor a forma pela qual a intensificação da ati-
vidade econômica refletiu-se em novos processos de aproveitamento
das forças motrizes, nos diversos meios de transporte, na espantosa
multiplicação da quantidade e da qualidade dos produtos. Em vista
dessas circunstâncias, o Direito Comercial daquela época já se havia
aparelhado para atender às novas necessidades dos comerciantes,
pela criação de instrumentos novos, na forma de atos, contratos, ope-
rações e negócios, tanto no plano interno c o m o no internacional.
Dessa forma, o comércio ter-se-ia transformado em fator da produ-
ção. O processo de concentração no comércio começava a solidificar-
se, mediante o aparecimento de grandes cadeias de lojas, hoje conhe-
cidas como "de departamento".
Quanto ao comércio internacional, Waldemar Ferreira esclarecia
que não se mostrava distinto, nem à parte do comércio nacional,
ambos exercidos dentro de mecanismos idênticos. A fim de provar
seu argumento, aquele autor lembrava que na Europa, antes de se for-
marem as Nações c o m o unidades políticas e econômicas dominantes,
investidas mais de soberania do que de autonomia, o comércio era um
só, realizado sem entraves nem embaraços fronteiriços. 6 8
Tal afirmação encontra apoio nas palavras de Alberto Marghieri:
"No instante em que se considera o caráter assim destacado da uni-
versalidade do comércio moderno, facilmente se entende o quanto
importa estudar acuradamente as funções econômicas e as formas
jurídicas do seu principal instrumento, que é o contrato de câmbio.
Hoje, que o comércio não conhece distâncias, mais do que nunca se
discerne o grau de eficácia que têm as formas deste contrato, as quais
são justamente o meio de contratar relações, de transportar imensas
somas de dinheiro entre pontos os mais distantes da Terra sem a míni-
ma movimentação de numerário" (tradução livre). 69

67. Tratado ..., vol. I, pp. 4 6 7 e ss.


68. Waldemar Ferreira. Tratado .... vol. I, p. 507.
69. "Sviluppo delTinstituto cambiario nella scienza e nelle leggi". in "Discor-
so dei traduttore" do Trattato di Diritto Commerciale, de Enrico Thõl. vol. II. p. IX:
74 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

O surgimento dos Estados Nacionais provocou a promulgação de


leis internas, submetendo todos os seus cidadãos a uma disciplina ju-
rídica uniforme. Mas as atividades mercantis continuaram a ser exer-
cidas segundo mecanismos comuns; e, dessa forma, foram muito se-
melhantes as soluções adotadas pelos legisladores nacionais para as
mesmas questões jurídicas, inclusive mediante o aproveitamento não
disfarçado de modelos comuns a diversos países, tal como aconteceu
com o Código Comercial Francês de 1807, paradigma declarado de
muitos outros. Assim sendo, desse ponto de vista, o Direito Comer-
cial Internacional não havia experimentado mudanças significativas,
as quais o estudo do Direito Comparado vinha reduzindo mediante
um processo de trocas mútuas permanentes.
Passados mais de 40 anos da obra daquele ilustre comercialista, o
início do novo milênio mostra um progresso jamais visto pela Huma-
nidade, em um mundo cada vez mais baseado na utilização de compu-
tadores dia a dia mais potentes e rápidos, onde a informação tomou-
se, talvez, a mercadoria mais importante. A velocidade da celebração
de negócios intensificou-se extremamente, e seu volume multiplicou-
se em progressão geométrica. Se os negócios pela Internet ganharam
extrema agilidade, a necessidade de se dar segurança às partes tornou-
se a ferramenta imprescindível desse novo mercado.
Contudo, nem a tecnologia moderna nem a globalização — tema
de que se tem falado até o limite da exaustão - levaram a uma ruptu-
ra das estruturas jurídicas de meio século atrás. E certo que o papel
tem cedido lugar aos meios eletrônicos, mas os problemas da prova
dos contratos, das obrigações nascidas sem a assinatura real de quem
se obriga e do cumprimento das obrigações pelas partes continuam,
fundamentalmente, os mesmos.
Os diversos países do mundo cada vez mais se aproximam por
meio de negócios internacionais — e, nesse sentido, as barreiras ante-

"Allorchè si considera il carattere cosi spicatto di universalità dei commercio odier-


no, assai facilmente s'intende quanto importi studiare accuratamente le funzione eco-
nomiche e le forme giuridiche dei suo principale strumento qual è il contratto di cam-
bio. Oggi che il commercio non conosce distanze, piü che mai scorgesi quanta
efficacia abbiano le forme di questo contratto, le quali sono appunto il mezzo di strin-
gere relacioni, di trasportare immense somme di danaro fra punti i piü lontani delia
Terra senza il menomo spostamento de numerário".
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 75

riormente levantadas pelos Estados minimizam-se em sua importân-


cia. Blocos econômicos e políticos são realidades claras. O Direito se
uniformiza. "Internacional" é o adjetivo que caracteriza a diferença
dos domicílios das partes. Mas a maneira de se realizarem os negó-
cios toma-se cada vez mais uniforme, para isto concorrendo a cola-
boração de importantes entidades internacionais, tais como a Câmara
Internacional do Comércio e o Instituto Internacional para a Unifor-
mização do Direito Privado — Unidroit.
As partes preferem cada vez mais a solução por arbitragem, em
lugar das demoradas e incertas pendências judiciais entre ordenamen-
tos jurídicos distintos. Para esse efeito, o dogma da sacralização do
Judiciário como único agente da solução de conflitos cedeu lugar a
agentes privados.
Por todos esses aspectos, pode-se dizer que o Direito Comercial
volta às suas origens, sob o manto do Direito do Comércio Interna-
cional.
O Direito Comercial mantém na atualidade - enriquecidas - as ca-
racterísticas que marcaram seu nascimento e sua evolução histórica:
a) Cosmopolitismo ou internacionalidade: para os comerciantes
o mundo é o campo ideal de suas atividades. As fronteiras são apenas
restrições que precisam ser superadas.
b) Onerosidade: enquanto os atos onerosos na vida civil caracte-
rizavam-se como exceções, na atividade mercantil esse elemento sem-
pre foi essencial - e, portanto, presumido nos negócios mercantis.
c) Informalismo e simplicidade: a liberdade de forma foi marca
sempre presente na atividade mercantil. Esta somente torna-se exigível
quando se trata de dar segurança na prática comercial, tal como se veri-
fica no campo dos títulos de crédito. Muitos contratos são celebrados
pela simples expressão de costumes desenvolvidos ao longo do tempo.
d) Rapidez: a velocidade dos negócios mercantis exige celeridade
na utilização dos mecanismos jurídicos à disposição dos comerciantes.
e) Elasticidade: como característica ligada às de informalismo.
simplicidade e rapidez, esta decorre da necessidade de adaptação rápi-
da do Direito Comercial às mudanças econômicas e à busca de novos
mercados. Dessa forma, novos instrumentos jurídicos destinados aos
comerciantes são desenvolvidos pelo aproveitamento de caminhos já
76 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

conhecidos, aos quais se agregam idéias novas, tal como acontece com
a criação dos contratos mistos.
f) Uniformização: o cosmopolitismo ou a internacionalidade do
Direito Comercial reflete-se nesta outra característica, pela constru-
ção, no âmbito mundial, de institutos comuns, regulados por tratados
internacionais, ou tão-somente como fruto da elaboração de usos e
costumes. Assim se verifica com a compra e venda internacional, com
os termos internacionais do comércio (Incoterms), com as leis unifor-
mes em matéria de letras de câmbio, notas promissórias e cheques,
com a legislação sobre propriedade industrial etc.
g) Proteção da aparência: a extrema velocidade da realização de
negócios mercantis, a par de levar ao desprezo generalizado quanto a
formalidades, muitas vezes julgadas inúteis pelos comerciantes, tam-
bém acarreta a necessidade de se proteger o terceiro de boa-fé quan-
do este se encontra diante de situação de aparente regularidade jurí-
dica. Isto se revela, entre outros casos, na celebração de contratos por
pessoas que aparentemente são administradores de sociedades, inde-
pendentemente de confirmação dessa qualidade perante a Junta Co-
mercial ou a própria sociedade, mediante consultas formais.
h) Fragmentarismo: o Código Civil/2002 caracteriza-se como uma
das fontes mais importantes do Direito Comercial - a chamada "Lei
Básica do Direito Privado" - , mas está ladeado por uma infinidade de
outros textos normativos e de costumes que formam todo um imenso
universo de fontes próprias, as quais, por sua vez, se organizam dentro
de diversos microssistemas, relativos aos títulos de crédito, ao Direito
Bancário, ao Direito Concorrencial, ao Direito Marítimo e Aeronáuti-
co, ao Direito do Mercado de Capitais, à propriedade industrial etc.
Esta característica faz parte, portanto, de um fenômeno muito
mais abrangente - qual seja, o pluralismo, que diz respeito à diversi-
dade de fontes e de métodos do Direito Comercial, ao lado da multi-
plicidade de agentes econômicos exercendo a atividade empresarial.™
O fenômeno, se não é inteiramente novo na história do Direito Co-
mercial, alcançou atualmente a maior intensidade de sua expressão.

70. Cf. Cláudia Lima Marques, no "Prefácio" de A Empresa no Código Civil,


de Márcia Mallman Lippert, p. 11.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 77

Conforme se pode observar, não existe ramo do Direito que possa


ser dito como formado por fonte única. O fragmentarismo das fontes é
uma característica genérica. No Direito Comercial poder-se-ia dizer
"característica genética", considerada a história do seu nascimento,
muito mais presente e muito mais intensa nele do que no Direito Civil
ou qualquer outro ramo do Direito. Se a tutela das obrigações no campo
do Direito Privado (Civil e Comercial) fez-se de forma unificada pelo
Código Civil/2002, isto não significa desaparecimento do pluralismo
do Direito Comercial, muito menos no tocante às suas fontes.
Examinando as formas negociais praticadas dentro do processo
de globalização, Estrella Faria indaga se estaríamos diante de "um
novo Direito, um novo braço entre os ramos, já conhecidos histori-
camente, do universo jurídico, ou apenas um enriquecimento do
velho Direito dos Negócios, com novas formas de aplicação e de
interpretação de seus princípios perenes". Tomando como parâmetro
o Direito Comunitário Europeu, aquela autora destaca as caracterís-
ticas de novidade, de supranacionalidade, de primado sobre os Di-
reitos internos, do seu efeito e aplicabilidade diretos. A par disto,
apresentam-se em seu exercício princípios especiais, inerentes ao
equilíbrio institucional, subsidiariedade, reconhecimento mútuo (ou
confiança recíproca), poderes implícitos, especialidade, proporcio-
nalidade e flexibilidade. 71 Mas a mesma autora conclui reconhecendo
que as normas voltadas para reger esse mercado globalizado somen-
te podem surgir a partir de convenções ou tratados internacionais,
não podendo ser consideradas em seu conjunto como um corpo jurí-
dico institucionalizado, nem sequer em construção. 72 Daí que, sem
dúvida alguma, dentro de tal cenário avulta a relação entre o Direi-
to Comercial e o Direito Internacional Privado. buscando-se com a
ajuda deste a solução de conflitos entre partes domiciliadas em ter-
ritórios diferentes.
Evidentemente, a base fundamental do Direito Comercial está no
Direito Constitucional, onde são encontrados os comandos que. em ní-
vel superior, tutelam e direcionam a atividade empresarial, tais como a

71. Guiomar T. Estrella Faria, "Considerações sobre o Direito Comercial e o


novo Código Civil Brasileiro", Revista do Advogado 71/50-5 1.
72. Idem, ibidem. p. 51.
78 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

liberdade negociai (expressão do princípio da autonomia privada), as


regras sobre a função social da propriedade, a ordem econômica e social
e o Sistema Financeiro Nacional. A organização econômica da ativida-
de (empresa) surge, portanto, como um direito reconhecido às pessoas,
ao qual são impostos certos limites, no interesse da coletividade como
um todo (v. CF, arts. 5E, II, 170, caput e inciso IV, etc.). Este sistema, em
linhas gerais, é o mesmo nos ordenamentos jurídicos de base romano-
germânica. Em tal sentido, a atividade empresarial é livre, mas não pode
ser desenvolvida contrariamente à sua função social e nem de forma a
causar dano à segurança, à liberdade e à dignidade humanas. 73
O Direito Civil divide com o Direito Comercial o campo do Di-
reito Privado, sendo o primeiro a base mais próxima na qual o segun-
do se fundamenta, separados pela especialização da atividade em-
s

presarial. E o Direito Civil que informa ao Direito Comercial os


princípios que este último abundantemente utiliza em relação às pes-
soas naturais e jurídicas, aos bens, às obrigações, aos contratos em
geral, aos atos unilaterais e ao Direito das Coisas. Se a unificação for-
mal do Direito Privado não levou ao desaparecimento do Direito
Comercial, ela aproximou intensamente ambos os ramos que o for-
mam. A respeito da relação intensa desses dois ramos do Direito,
assim se manifestou J. Giron Tena: "E muito importante ter presente
que a particular relação entre Direito ' C o m u m ' - o Civil - e este
Direito 'especial' - o Mercantil - constitui um vínculo permanente e
comunicante através do qual as transformações que um e outro expe-
rimentam têm influência recíproca. O Direito Comum, referido à vida
de todos os homens, pressupondo somente que sejam tais, apresenta
uma continuidade e semelhança de princípios cuja permanência tem
permitido uma concentração e um efeito aumentativo histórico no
ordenamento positivo e em sua elaboração que lhe tem feito a base da
Ciência Jurídica e da Teoria Geral do Direito. Entre os Direitos espe-
ciais, o Mercantil tem contribuído enormemente para essa formação,
transplantando para aquele o valor teórico geral do seu agudo pro-
gresso técnico. Por meio dele, a solidez derivada do raciocínio siste-
mático superpõe-se sobre as especialidades sem destruí-las. Temos

73. Cf. Vincenzo Buonocore, "Uimpresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trat-


tato di Diritto Commerciale, p. 8.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 79

que estar abertos às modalidades que estas relações apresentam no


seu processo evolutivo" (tradução livre). 74
A necessidade permanente da intervenção do Estado na econo-
mia, como forma de regulação dos mercados, põe na ordem-do-dia os
estudos da chamada "Teoria Geral da Regulação" - campo em que o
Direito Comercial estreita suas relações com o Direito Administrati-
vo. Às antigas autarquias juntam-se, agora, as chamadas "agências
reguladoras", que se multiplicam. Esses dois Direitos precisam traba-
lhar intensamente juntos para a realização dos objetivos dos empre-
sários, mas sempre dentro dos limites ditados pelo Estado; o Direito
Comercial opera em conjunto com o Direito Econômico, surgindo o
Estado como agente ativo e, ao mesmo tempo, tutor da atividade eco-
nômica privada.
A atuação do empresário na geração de riqueza o torna fonte de
recursos para o atendimento das necessidades do Estado, pela atuação
do Direito Tributário. Os negócios e os resultados das empresas são
os fatos geradores dos tributos a cargo dos empresários; e, nesse sen-
tido, o estudo e a aplicação conjunta daquele ramo do Direito com o
Direito Comercial proporcionam muitas vezes ao empresário um ca-
minho menos oneroso, a lhe permitir uma vantagem adicional em re-
lação ao concorrente, se este não puder ou não souber percorrê-lo.
Atuando na condição de fornecedor de bens e de serviços, subor-
dina-se o empresário às obrigações e responsabilidades impostas pelo

74. Tendencias Actuales ..., p. 18: "Es muy importante tener presente que la
particular relación entre Derecho 'común' - el Civil - y este Derecho 'especial' - El
Mercantil - constituye unvínculo permanente y comunicante, a través dei cual Ias
transformaciones que uno y otro experimentan se influyen reciprocamente. La espe-
cialidad no significa incomunicación. El Derecho Común, referido a la v.da de los
hombres todos, presuponiendo sólo su ser tales, ha tenido una continu.dad y seme-
janza de supuestos cuya permanencia ha permitido una concentración y un efecto
aumentativo histórico, en el ordenamiento positivo y en su elaborac.ón, que le han
hecho la base de la Ciência Jurídica y de la Teoria General dei Derecho. De los Dere-
chos especiales, el Mercantil ha contribuído grandemente a esa formación, trasvasan-
dole el valor teórico general de su agudo progreso técnico. Por ello,la solidez deriva-
da dei razonamiento sistemático se superponesobre as especialidades sin destruídas.
Hay que estar abiertos a Ias modalidades que estas relaciones presentan en el proceso
evolutivo que experimentan".
80 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Direito do Consumidor, que no Brasil, desde a promulgação do Códi-


go de Defesa do Consumidor - CDC, na última década do século pas-
sado, mudou significativamente a forma de condução da atividade
empresarial, toda ela permeada por esse novo microssistema. No caso
do Direito do Consumidor e sua relação com o Direito Comercial, o
primeiro deles tem preferência na sua aplicação, ou seja, toda vez que
em uma relação jurídica estiver presente a pessoa do consumidor,
será este distinguido pelos ventos favoráveis do Código de Defesa do
Consumidor, afastando-se a aplicação do Direito Comercial. Não se
esqueça, contudo, que o Código Civil/2002 trouxe para seu bojo al-
guns institutos anteriormente exclusivos do Direito do Consumidor,
tais como a tutela do contratante aderente na presença de cláusulas
ambíguas ou contraditórias, ou na renúncia antecipada de direitos
(arts. 423 e 424); a resolução por onerosidade excessiva (arts. 478-
480); etc. Percebe-se, portanto, uma generalizada aplicação de trata-
mento privilegiado, que pode ser criticado, pela redução de fronteiras
entre um Direito geral (Código Civil/2002) e um Direito especial
(Código de Defesa do Consumidor), com expressivo e indesejável
aumento dos custos de transação, causadores do encarecimento de
produtos e serviços no mercado.
Na obra citada, Cláudia Lima Marques indica os tipos de "diálo-
gos" possíveis entre o Código Civil/2002 e o Código de Defesa do
Consumidor, dentro de três possibilidades: aplicação simultânea, apli-
cação coordenada e aplicação baseada em influências recíprocas sis-
temáticas 75 - que não cabe, aqui, examinar.
Buscando prevenir e reprimir condutas empresariais indesejáveis,
prejudiciais a uma enorme gama de bens juridicamente protegidos
pelo Estado, tem-se visto uma progressiva criminalização de condu-
tas, com o surgimento de novos tipos penais, previstos em leis espe-
cíficas para determinados segmentos da atividade empresarial, a se
somarem a tipos penais empresariais mais antigos, como os crimes
falimentares, contra a ordem tributária etc. Entre elas contam-se a
chamada "Lei dos Crimes do Colarinho Branco" (n. 7.492/1986) e de
"Lavagem e Ocultação de Dinheiro ou Bens" (n. 9.613/1998). Neste
sentido, o Direito Comercial muitas vezes informa o núcleo do tipo

75. "Prefácio" de A Empresa ..., de Márcia Mallman Lippert, pp. J8-I9.


INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 81

penal, tal como ocorre com o crime de evasão de moeda ou divisa.


Daí sua intensa relação com o Direito Penal, na atualidade. Tamanho
é o nível de criminalização de condutas empresariais, que se pode
conceituar o campo de atuação lícita do empresário como uma ilha
cercada de ilícitos penais por todos os lados...
O Direito Comercial e o Direito do Trabalho muitas vezes se
tangenciam, como ocorre quando o empregador procura disfarçar a
condição de seus empregados c o m o representantes comerciais autô-
nomos ou c o m o sócios minoritários de sociedades das quais fazem
parte em conjunto. Ou, ainda, quando praticam uma falsa terceiriza-
ção da atividade, obrigando os empregados a se demitirem e a cons-
tituírem sociedades comerciais de fachada, que terão como único
cliente o antigo empregador. Em outras ocasiões a terceirização é
efetiva, com plena independência dos antigos empregados. Em rela-
ção às hipóteses acima nomeadas a solução será dada pela confron-
tação entre os princípios de um e de outro daqueles Direitos, a fim
de se poder verificar se não está escondida do Estado uma relação de
emprego.
N o tocante ao Processo Civil, ele é o mecanismo necessário à
efetivação dos princípios do Direito Comercial, tal como ocorre na
exibição judicial de livros; na ação renovatória da locação do imóvel
onde se localiza o estabelecimento comercial; nos institutos da falên-
cia e da recuperação da empresa, por meio dos quais são regulados
os mecanismos de atendimento aos credores do empresário em crise,
incluindo-se nesse campo a ação revocatória, destinada a garantir a
reposição da massa à situação imediatamente anterior à prática de
atos ineficazes; etc.
Analisadas todas as relações, por alguns dos seus exemplos, veri-
fica-se que o comercialista necessita mais do que nunca possuir uma
visão abrangente do Direito para poder situar sua especialidade den-
tro de um campo mais vasto de conhecimentos, permitindo-lhe esco-
lher, dentre muitas vias de ação, aquela que melhor proveito propor-
cione ao exercício da atividade mercantil.
Parafraseando uma conhecida afirmação, pode-se dizer que o
comerciante é antes de tudo um forte e o comercialista um destemido
batalhador.
82 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

1.11 O DIREITO COMERCIAL E AS FORMAS MODERNAS DE NEGOCIAÇÃO

Formas modernas de negociação, referentes ao comércio chama-


do "eletrônico", podem levar o estudioso a pensar que estaríamos
diante de um novo Direito, além do Direito Comercial e dos seus
princípios tradicionais.
Normas já existem no plano internacional, como a Lei-Modelo
da Uncitral sobre o Comércio Eletrônico, de 1996, base para leis na-
cionais já editadas, como o Signatures Act, dos Estados Unidos da
América. Por sua vez, a Comissão das Comunidades Européias apre-
sentou em 18.11.1998, em Bruxelas, proposta para uma Diretiva do
Conselho e do Parlamento Europeu sobre aspectos jurídicos do co-
mércio eletrônico no mercado internacional. Tal proposta tem em vis-
ta o estudo do comércio eletrônico, na qual são reiterados todos os
princípios fundamentais da Comunidade Européia, especialmente as
quatro liberdades, bem como a prevalência dos direitos humanos.
As quatro liberdades acima mencionadas referem-se à livre cir-
culação de pessoas, livre circulação de serviços, livre circulação de
mercadorias e capitais e liberdade ou direito de estabelecimento.
Amoldo Wald 76 relaciona algumas transformações básicas expe-
rimentadas pela empresa contemporânea, acrescentando-se que algu-
mas delas já vinham sendo anotadas pelos estudiosos como práticas
desenvolvidas já há algum tempo: (i) integração da empresa na eco-
nomia internacional; (ii) substituição da empresa isolada pelo grupo
empresarial, e por meio de alianças estratégicas; (iii) criação de me-
canismos de solução de conflitos entre os membros dos diversos gru-
pos que atuam coordenadamente na empresa (ofertas públicas de
compra de ações, arbitragem, representação nos órgãos societários
etc., conforme determinações legais, acordos de acionistas ou dispo-
sições estatutárias); (iv) participação intensa de consultores, auditores
e advogados; (v) substituição do controle histórico individual pelo
controle pulverizado; (vi) maior transparência nas decisões societá-
rias; (vii) terceirização crescente de atividades secundárias, concen-
trando-se a empresa internamente em seu objeto específico; (viii)

76. "O empresário, a empresa e o Código Civil", in Domingos Franciulli Nello,


Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho (coords.), O Novo
Codigo Civil. Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. pp. 845-846.
INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 83

administração fundada na delegação e no consenso; (ix) concessão de


maiores direitos aos titulares de ações preferenciais.
Cláudia Lima Marques, por sua vez, reproduz as fases da eco-
nomia colhidas em Didier Ferrier, entendendo estar em vigor uma
quinta fase da atividade econômica (a consusmerista), que teria su-
plantado a fase industrial, caracterizada pela produção massificada.
estandardizaçâo da oferta de produtos, bem como aumento da des-
personalização da demanda de consumidores. No consumerismo a
atividade econômica é desenvolvida por uma cadeia de fornecedo-
res/empresários que buscam conquistar o consumidor, se possível
prendendo-o em um sistema de fidelidade. A autora citada prefere
chamar tal fase de "pós-industrial", na qual a evolução da técnica
proporcionou a superação de muitos problemas determinados pela
distância física entre contratantes. Neste sentido - diz ela o pro-
dutor ou fabricante pode ter um contato virtual com seu consumi-
dor, cuja demanda é passível de ser tratada como individual. Dentro
de tais características de desenvolvimento da atividade industrial,
coloca-se a questão da eficácia do Código Civil/2002 para tutelar
questões jurídicas empresariais, nascidas em um mundo muito dife-
rente daquele em que foi concebido, ou seja a década de 70 do sécu-
lo passado. 7 7

1.12 O DIREITO COMERCIAL E SUA RELAÇÃO COM OUTRAS CIÊNCIAS.


DIREITO COMERCIAL E ECONOMIA.
DIREITO COMERCIAL E CONTABILIDADE

Economia e Direito Comercial cada vez mais se têm aproxima-


do. Nesse sentido, verifica-se que a legislação sobre concorrência
desleal e abuso de poder econômico funda-se em princípios estuda-
dos pela Economia, com reflexos diretos nas questões relacionadas
com a dominação de mercados. Em três dos mais importantes casos
de concentração bancária do Direito Brasileiro nos últimos anos -
Kolynos/Colgate, AMBEV e Nestlé/Garoto - o Direito Comercial (a
par do Direito Econômico) e a Economia foram utilizados conjunta-
mente para o estudo dos efeitos daquelas operações e das soluções a

77. "Prefácio" de A Empresa .... de Márcia Mallman Lippert, pp. 22-24.


84 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

serem nelas adotadas. De outro lado, o Direito Bancário, integrado


dentro do Direito Comercial, preocupa-se com a execução das políti-
cas monetária e cambial, a cargo do BACEN, uma vez que elas se
refletem na atuação das instituições financeiras, ampliando, restrin-
gindo e direcionando o campo de sua atividade. Outro exemplo dessa
integração refere-se à reforma da Lei de Sociedades Anônimas, a qual
incluiu princípios econômicos no tratamento da venda de controle
acionário, tais como o preço justo de compra de ações, o conceito de
mercado etc.
Por sua vez, é intensa a relação entre o Direito Comercial e a Ciên-
cia Contábil. Nesse sentido, verifica-se que a proteção outorgada pelo
Direito aos empresários decorre de estarem em condição de regulari-
dade perante o Registro de Comércio. Isso implica a adoção de livros
contábeis obrigatórios e sua escrituração na forma da lei, bem como
levantamento de balanços anuais. A Lei de Sociedades Anônimas traz
inúmeras regras sobre a maneira da elaboração das demonstrações
financeiras daquelas sociedades. As instituições financeiras são obri-
gadas a manter um rígido e complexo sistema contábil no registro de
suas operações.
E grande o desconhecimento recíproco de Contabilidade pelos
advogados e de Direito Comercial pelos contadores. Em vista do pre-
enchimento dessa necessidade, cadeiras de uma e de outra matérias
têm sido criadas nos cursos próprios. A Ordem dos Advogados do Bra-
sil/Seção de São Paulo, a propósito, celebrou convênio com o Conse-
lho Regional de Contabilidade de São Paulo, tendo sido ministrados
cursos de Direito Comercial para contadores e de Contabilidade para
advogados.
As questões jurídicas relacionadas com a utilização econômica
dos conhecimentos de Genética fazem uma ponte do Direito Comer-
cial com a Medicina, num dos relacionamentos mais complexos e pro-
blemáticos que jamais surgiram na história do Direito.

1.13 O CAMPO DE APLICAÇÃO DO DLRELTO COMERCIAL


NA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Em antigo trabalho, datado de 1982, este autor procurou fazer


um levantamento aprofundado a respeito de qual os Tribunais Brasi-
I N T R O D U Ç Ã O AO DIREITO COMERCIAL 85

leiros entendiam ser o campo de aplicação do Direito Comercial - ou


seja, o que era a mercancia para as nossas Cortes. 78 As decisões, em
grande parte, despidas de qualquer critério uniforme, subvertiam os
princípios doutrinários aplicáveis, adiante estudados com mais rigor.
Recentemente Márcia Mallman Lippert™ fez um estudo semelhante,
que apresentou, basicamente, as mesmas conclusões daquela primei-
ra abordagem - ou seja: para os nossos Tribunais, em muitos casos, e
sempre erroneamente: (i) a empresa que tem o lucro como objeto
seria mercantil; (ii) a produção e a prestação de serviços estariam
sempre fora do campo do Direito Comercial; (iii) na prestação de ser-
viços, o fornecimento de material pelo prestador passaria a caracteri-
zar a atividade c o m o mercantil (caso em que poderiam estar eventual-
mente enquadrados a oficina mecânica, a empresa de serviços de
pintura de prédios, o alfaiate, o sapateiro, a agência de publicidade e
a agência de propaganda etc.); (iv) a prestação de serviços com habi-
tualidade e busca de lucro caracterizaria a empresa como mercantil
(conservatório musical); (v) a existência de empregados aliada à as-
sunção do risco do negócio implicaria sempre a presença da empresa
mercantil; etc.
Como se verá, o Código Civil/2002 reduziu boa parte dos proble-
mas de identificação do empresário e da sociedade empresária (que
praticam a mercancia dentro da nova concepção legal), mas não os
eliminou de forma definitiva, ainda restando certo campo onde per-
manecerá a dúvida.

78. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa. "Atividade mercantil. RDM


47/29-39.
79. A Empresa no Código Civil, pp. 82 e ss.
Capítulo 2
A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL
- O NOVO DIREITO DA EMPRESA

2.1 Introdução - 2.2 A discussão sobre a autonomia do Direito


Comercial na Itália: 2.2.1 Os argumentos de Vivante, favoráveis à
unificação do Direito Privado. A reação autonomista capitaneada
por Alfredo Rocco-2.2.2 A retratação de Vivante: 2.2.2.1 A fusãodos
dois códigos e o prejuízo para o Direito Comercia! - 2.2.2.2 A dife-
rença de método no processo legislativo - 2.2.2.3 A índole cosmopo-
lita do comércio e, conseqüentemente, do Direito Comercial - 2.2.2.4
A disciplina especial dos títulos de crédito, dos negócios à distância
e dos negócios em massa - 2.2.3 A doutrina predominante antes da
reforma de 1942 - 2.2.4 A unificação do Direito Privado na Itália -
2.2.5 A defesa da unificação. 2.3 A questão da autonomia do Direito
Comercia! no Brasil: 2.3.1 A posição de J. X. Carvalho de Mendonça
- 2.3.2 O pensamento de Waldemar Ferreira - 2.3.3 Os comercialis-
tas brasileiros contemporâneos - 2.3.4 A unificação dos códigos no
Direito Brasileiro. 2.4 A teoria da empresa: 24.1 Introdução - Aspec-
tos históricos relevantes - 2.4.2 Introdução à teoria da empresa.

2.1 INTRODUÇÃO

Diante de todo o exposto no capítulo anterior, e tendo em vista a


promulgação do Código Civil/2002, verifica-se que veio a ter outra
vez lugar no meio jurídico brasileiro uma importante discussão sobre
a sobrevivência do Direito Comercial como uma Ciência autônoma,
uma vez que foi posto por terra um dos dois últimos baluartes do
vetusto Código Comercial Brasileiro, ou seja, a sua Seção Primeira,
onde eram regulados temas da maior relevância jurídica - referentes,
entre outros, à caracterização do comerciante, seus direitos e obriga-
ções; aos contratos e obrigações mercantis; e às sociedades mercantis.
Dessa forma, perde-se um importantíssimo referencial legislati-
vo, que tutelou integralmente a atividade mercantil por mais de 150
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 87

anos, exceto quanto a algumas matérias já anteriormente alteradas no


longo curso de sua existência. Resta ver quais as implicações que o
Código Civil/2002 trouxe para o Direito Comercial, especialmente no
tocante à sua preservação como Ciência autônoma dentro do Direito
Privado. A fim de se poder chegar a uma conclusão bem fundamen-
tada, importa verificar a experiência do Direito Comparado, especial-
mente as discussões a respeito desse assunto na Itália, cujo Código
Civil de 1942 foi o modelo direto do Código Civil Brasileiro/2002.
Tomar o Direito Comercial como Ciência autônoma corresponde-
ria - na visão de Remo Franceschelli - a demonstrar tratar-se de um
edifício racional e harmônico dotado de regras, de institutos típicos e
de princípios específicos próprios. Para aquele autor o Direito Comer-
cial corresponderia, em suma, a um corpo orgânico e completo de nor-
mas, em razão disso podendo ser considerado como dotado de autono-
mia jurídica. 1 Essa era a questão a ser resolvida pelos juristas.
Segundo Manuel Broseta Pont, a obtenção do conceito de uma
Ciência Jurídica é uma operação lógica que pressupõe tarefa tríplice:
(i) analisar seu fundamento; (ii) delimitar seu conteúdo; e (iii) defini-
lo de modo rigoroso. Este objetivo apresenta dificuldades em sua rea-
lização, tendo em vista, segundo o mesmo autor, quanto às discipli-
nas jurídicas, que elas não pertencem ao grupo de Ciências dotadas
de princípios científicos absolutos e imutáveis no tempo e no espaço.
São, na verdade, Ciências históricas e sociais, em íntima conexão com
o momento em que se constroem seus institutos, 2 em contínua evolu-
ção, demonstradora do aprimoramento do homem no conhecimento
de si mesmo e de seus semelhantes.
Veja-se que direitos hoje considerados fundamentais, presentes
nos Preâmbulos das Constituições democráticas, nem sempre foram

1. Remo Franceschelli, Dal Vecchio al Nuovo Diritto Commerciale - Studi, p.


53. Textualmente: "II primo compito, cui dobbiamo assolvere sulla soglia dei nostro
corso, é quello di vedere che cosa debba intendersi per 'Diritto Commerciale'. E, die-
tro questa facciata, un edifício razionale ed armonico, uno speciale elemento tecm-
co-sperimentale che postuli ed abbia regole proprie, proprii istituti tipici. propru
principi specifici: insomma un corpo orgânico e completo di norme, tale da potersi
considerare como dotato di giuridica autonomia?".
2. Broseta Pont, La Empresa, la Unificación de! Derecho de Obligaciones y el
Derecho Mercantil, p. 15.
88 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

assim considerados ao longo da História. Até recentemente, em paí-


ses considerados como modernas democracias, um ser humano pode-
ria ser propriedade de outro, garantida pelo Direito. 3
Enquanto isso, nas chamadas "Ciências exatas", a Lei da Gravi-
dade tem sido a mesma no passado, no presente, e deverá continuar a
sê-lo no futuro.

2.2 A DISCUSSÃO SOBRE A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL


NA ITÁLIA

A questão da autonomia do Direito Comercial na Itália foi obje-


to de uma enorme discussão, a partir da famosa controvérsia original-
mente deflagrada por Cesare Vivante na aula inaugural por ele profe-
rida em 1892 na Universidade de Bolonha. 4 Naquela oportunidade
Vivante defendeu a reunião do Direito Comercial ao Direito Civil em
um único Código, conforme já havia ocorrido com o Código Suíço
das Obrigações, diretriz até então isolada no mundo jurídico.

2.2.1 Os argumentos de Vivante,


favoráveis à unificação do Direito Privado.
A reação autonomista capitaneada por Alfredo Rocco
Na sua obra Princípios de Direito Comercial, tradução portugue-
sa realizada por Cabral de Moncada, pp. 63-70, Alfredo Rocco ? fez a
competente impugnação da tese unificadora de Vivante, derrubando-
a ponto por ponto.
Em resumo, seguindo a linha de pensamento de Rocco, a presen-
ça excessiva de comerciantes poderia ser explicada como o mero resul-
tado da pressão natural exercida por eles - classe mais bem organizada
- sobre a opinião pública e sobre o Estado, nos seus diversos poderes.
De outro lado, se a fronteira entre o Direito Civil e o Direito Comercial

3. O leitor pode conferir isto. entre outras fontes, pelo filme Amistad, à dispo-
sição nas locadoras, onde se discute em Corte dos Estados Unidos da América, no
século XIX, se os negros possuíam alma.
4. Tratado de Direito Comercial, 5a ed., vol. I ("Os Comerciantes"), 1934.
5. Cf. João Eunápio Borges, Curso de Direito Comercial Terrestre, 2' ed,. pp.
52-54.
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 89

apresentava-se incerta, não é menos verdade que, invariavelmente, a


aplicação do Direito corresponde a uma questão de limites.
A afirmação de Vivante quanto às deficiências científicas do Di-
reito Comercial mereceu de Rocco uma crítica assaz severa no senti-
do de que tais falhas seriam explicadas pela cultura insuficiente de
alguns comercialistas, desconhecedores do método daquela Ciência.
Finalmente, disse Rocco, em sua manifestação, que restava como
valioso apenas o argumento de Vivante no sentido de que o Direito
Comercial regulava "de fato" diversas relações estranhas ao comér-
cio, tendo em conta o profundo e extenso cruzamento de interesses
em jogo numa sociedade complexa, onde os cidadãos agem na defe-
sa de seus interesses, lutando pela vida.
Rocco reconhecia já presente na sociedade de sua época uma
generalização da necessidade de crédito, antes preponderante entre os
comerciantes - do que decorreria a necessidade da criação de melho-
res mecanismos para sua tutela. Além disso, também verificou que
havia uma diminuição da necessidade de formas solenes para a mani-
festação da vontade das partes, em todos os campos da atividade eco-
nômica. Mas, segundo ele, seria prematuro afirmar que as exigências
do comércio se tenham feito sentir na grande maioria das relações
econômico-privadas. E, mesmo que isso fosse verdade, a tendência
para a socialização e estatização dos meios produtivos iria mais longe
do que a fusão entre os Direitos Civil e Comercial, mas levaria - isto,
sim - à absorção parcial de ambos pelo Direito Administrativo.
Antes de descermos à análise desse palpitante assunto, deve ser
destacado não se tratar de uma discussão meramente acadêmica, mas
voltada para efeitos de enorme amplitude na prática jurídica. Na de-
pendência de uma ou outra conclusão a ser tirada de tal estudo é que
se saberá o rumo correto a ser tomado em diversas esferas da ativida-
de empresarial na solução de conflitos, como também na pavimenta-
ção adequada do caminho a ser adotado quanto aos contratos empre-
sariais, entre outros aspectos.

2.2.2 A retratação de Vivante


Diante da enorme reação à proposta veiculada naquela aula mag-
na, Vivante refletiu longamente sobre a matéria e veio a mudar de opi-
90 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

nião a partir de 1919, na ocasião em que foi nomeado presidente de


uma comissão criada para efetuar a reforma do Código Comercial Ita-
liano. Essa retratação foi inicialmente publicada em 1925 na Rivista
dei Diritto Commerciale, Parte I, p. 572, e mais tarde também publi-
cada na primeira introdução do seu Tratado de Direito Comercial, 5*
edição, quando ele desenvolveu, ali, os argumentos justificadores do
seu novo convencimento. E certo que na própria Itália se deu alguns
anos depois a unificação formal do Direito Privado, com a promulga-
ção do Código Civil de 1942, tal como acaba de ocorrer neste preciso
momento no Brasil, após uma gestação que durou várias décadas.
Diante dessa nova realidade, coloca-se a questão da permanência
do Direito Comercial no ordenamento jurídico brasileiro como uma
Ciência autônoma ou se, ao contrário, resultou a mudança na sua fusão
com o Direito Civil e, se for o caso, em que extensão. Sabe-se que esse
efeito não se verificou na Itália, onde a dicotomia substancial do Direi-
to Privado tem-se reputado como intocada. Em todo caso, o tema me-
rece uma nova abordagem, provocada pelo tratamento unitário dado à
atividade empresarial no Código Civil/2002.

2.2.2.1 A fusão dos dois códigos


e o prejuízo para o Direito Comercial

Voltando a atenção para as colocações de Vivante na sua retrata-


ção, verifica-se haver ele iniciado suas ponderações alegando que a
fusão dos dois códigos em um único, caso tivesse ocorrido a contar
de sua aula magna, teria causado prejuízo ao progresso do Direito
Comercial. O argumento, portanto, não representa uma objeção onto-
lógica, mas de oportunidade. Hoje em dia deve-se perguntar, depois
de mais de um século de evolução, se estaria o Direito Comercial ain-
da necessitando de uma "reserva de mercado" para o fim de se desen-
volver adequadamente. Tudo indica que não. Pelo contrário, a inten-
sa criatividade na elaboração dos institutos próprios aos comerciantes
determinou, inicialmente, o surgimento de uma enorme distância
entre os dois ramos do Direito Privado, havendo o Direito Comercial
tomado uma grande distância do Direito Civil.
De algum tempo a esta parte, no entanto, o fenômeno da utiliza-
ção generalizada da empresa - conceituada como atividade organiza-
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 91

da - também pelos empresários civis, a partir da insuficiência dos ins-


titutos próprios do Direito Civil para o atendimento de suas necessi-
dades na busca de lucro, demonstra uma situação inversa às preocu-
pações originais de Vivante. O Direito Civil - este, sim - necessitava
progredir em direção à "modernidade". Nos dias atuais não se vê uma
diferença clara entre o empresário civil e o mercantil quanto à forma
do exercício da empresa e aos instrumentos por ambos utilizados na
consecução dos seus objetivos. Portanto, desapareceu a causa da ob-
jeção levantada pelo ilustre comercialista italiano. A utilização inten-
sa dos institutos próprios do Direito Comercial pelos empresários
civis e as transformações determinadas por essa prática resultaram na
chamada "comercialização do Direito Privado", conforme anotado
inicialmente por Riesser, na Alemanha, em 1894. 6

2.2.2.2 A diferença de método no processo legislativo

O ponto seguinte abordado por Vivante correspondeu à alegada


diferença de método na codificação civil e comercial. Enquanto na se-
gunda prevalecia o estudo empírico dos fenômenos técnicos, na pri-
meira prevaleciam as exigências de uma profunda coesão e de uma
disciplina sistemática dos conceitos gerais. O Direito Comercial seria
caracterizado pela indução e observação, enquanto o Direito Civil tra-
balharia por meio da dedução lógica. Dessa forma, caracterizar-se-ia
uma inferioridade científica do Direito Comercial em relação ao Civil,
compensada pela imediata aderência daquele aos fenômenos da vida.
Com a finalidade de corroborar suas observações, aquele autor
mostrava que nas comissões legislativas objetivando a preparação do
Código Civil verificava-se a presença de professores de Direito utili-
zando material de doutrina. Em contrapartida, na elaboração do Códi-
go Comercial, além de acadêmicos, também estavam presentes diver-
sos representantes da atividade mercantil.
Ora, na medida em que, por exemplo, a elaboração da teoria ge-
ral dos títulos de crédito - caracterizada pela perfeição teórica de sua
cristalização, e na qual Vivante teve um papel extremamente impor-

6. A informação é colhida em Manuel Broseta Pont, La Empresa,.... p. 19, adu-


zindo que veio a ser utilizada mais tarde por Gierke, Ripert e Garrigues.
92 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

tante - foi considerada pela doutrina como uma das maiores conquis-
tas jurídicas da Humanidade, a inferioridade científica do Direito Co-
mercial mostrava-se como uma verdade não-absoluta. E esse exem-
plo multiplica-se em outras áreas do Direito moderno.
Além disso, nas revisões do Código Comercial agitava-se uma
grande plêiade de entidades comerciais e industriais no estudo de no-
vos instrumentos, aptos a melhor defender os interesses dos comer-
ciantes no plano de sua atividade, para tanto buscando um lugar no
Código de Comércio. Para Vivante esse comportamento (que hoje
poderia ser chamado de "lobístico") não seria passível de conciliação
com os trabalhos de unificação dos dois códigos, pois disso resulta-
riam regras gerais dotadas de tecnicismo jurídico, as quais represen-
tariam um guia demasiadamente vago na inspiração das decisões
judiciais. Seria extremamente prejudicial, nesse sentido, a renúncia à
atualização da matéria comercial, estrangulada pela construção lógi-
ca de um código unificado. Mas, na medida em que a unificação não
buscasse o objetivo de tutela da plenitude das relações jurídicas mer-
cantis, principalmente em campos de extrema complexidade técnica,
como é o caso do Direito Bancário - uma enorme impossibilidade
prática - , ela não levaria ao efeito criticado pelo tratadista italiano.

2.2.2,3 A índole cosmopolita do comércio e,


conseqüentemente, do Direito Comercial

Segundo Vivante, à maneira pela qual se desenvolveu o comércio


na História, mostrava-se a tendência à criação de um único mercado
mundial, em lugar dos estreitos mercados locais. Como um verdadei-
ro profeta da moderna globalização, o ilustre jurista italiano constata-
va que o grande campo das relações comerciais havia criado, já naque-
la época, novos esquemas típicos de contratos, cuja utilização cada
vez mais veio a generalizar-se em benefício de toda a comunidade de
comerciantes, notando-se a enorme pressão daqueles no processo le-
gislativo, em favor da construção de um Direito uniforme, que veio a
ser acolhida favoravelmente pelo legislador em diversos campos.
Essa uniformidade, essencialmente cosmopolita - em busca de
um regulamento comum às relações jurídicas - e favorecedora dos
negócios, seria restringida negativamente caso vingasse a opção por
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 93

um único código. Para Vivante, o Código Comercial deveria ser man-


tido independente, como um repositório no qual viesse a ser livre-
mente tecida a trama jurídica de sua própria matéria. Após isso feito,
suas conquistas poderiam ser repassadas ao Código Civil, mediante
cauteloso discernimento.
Mas, quando se fala em atividade econômica privada, mesmo em
campos tradicionalmente pertencentes ao Direito Civil - como é o
caso, por exemplo, das empresas de convênios médicos - , nota-se seu
avanço sobre territórios estrangeiros, como expressão do mesmo fe-
nômeno da globalização, e, portanto, o interesse e a necessidade dos
seus agentes de construírem uma tutela jurídica internacionalmente
unificada. Sabe-se que no Brasil, atualmente, mesmo sendo proibida
no plano constitucional a atuação de empresas estrangeiras na área da
Saúde (art. 199, § 3 a ), elas aqui se encontram atuando plenamente à
margem da lei, encontrando receptividade em um mercado carente de
qualidade. Esse setor está operando efetivamente, e fundado na base
da estrita confiança entre as partes, na medida em que o consumidor
eventualmente prejudicado encontrará dificuldades para responsabili-
zar o fornecedor do serviço.

2.2.2.4 A disciplina especial dos títulos de crédito,


dos negócios à distância e dos negócios em massa

Nas palavras de Vivante, a multiplicação econômica e segura dos


negócios mercantis fundou-se na utilização generalizada dos títulos
de crédito, marcada pelo princípio de que "a posse eqüivale a título",
sacrificando-se o interesse do devedor em favor da segurança formal
do credor. Daí a impossibilidade da união dos dois códigos. Ora, os
títulos de crédito são hoje largamente utilizados de forma completa-
mente generalizada, tanto como instrumento de crédito como para o
pagamento ou garantia de qualquer operação. Na outra ponta dos títu-
los de crédito (a do credor) encontra-se nos dias de hoje todo tipo de
aplicador (pessoas naturais, fundos de investimento, instituições fi-
nanceiras etc.), o que os leva, concomitantemente, a fazerem o papel
de instrumentos de poupança ou de investimento. Nesse sentido, eles
tornaram-se neutros, aptos a serem utilizados indistintamente, tanto
na atividade comercial quanto na civil. Disso resulta a impropriedade
dessa objeção.
94 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Sob outro aspecto, a celebração de negócios à distância, muito


comum na atividade comercial, apresentou problemas que o Direito
Civil não se revelou apto a resolver, entre os quais aqueles relativos
aos riscos de transporte, aos fretes e aos prêmios de seguro, entre ou-
tros, dando-se a atenuação das ações redibitórias. O Código Civil Ita-
liano ficava na esteira dessas novas regras, que lhe eram significati-
vamente estranhas. Mais uma vez nota-se nesse campo a apropriação
pelo Direito Civil de institutos claramente nascidos na atividade mer-
cantil, como aconteceu com os contratos de seguro de responsabilida-
de civil a acobertar, por exemplo, os erros médicos e, até mesmo, de
advogados no exercício de sua profissão.
Finalmente, abordou Vivante o problema dos negócios em massa,
tendo em conta a infinidade de interesses envolvidos, e para cujo aten-
dimento tornava-se necessária a construção de um sistema de garan-
tias e controles coletivos, inclusive no plano administrativo. Além da
ligação futura que esses temas vieram a ter com o moderno Direito do
Consumidor, notava-se nas colocações daquele autor o feeling certei-
ro do surgimento do atual e tão falado "Direito da Regulação". As si-
tuações que se revelavam novas àquele tempo deveriam encontrar um
caminho livre para a acomodação entre o Direito Comercial e o Direi-
to Administrativo, ambos isentos de mais forte vinculação ao Direito
Civil, a qual impediria a absorção necessária e pronta de princípios
inerentes à efervescência dos negócios mercantis, objeto de leis espe-
ciais, reguladoras dos problemas ali encontráveis.
Mas a massificação da atividade econômica privada não é apaná-
gio do Direito Comercial, na atualidade. Ela é genérica - e, portanto,
deixa de ter fundamento também essa objeção.
Veja-se que a análise de Vivante foi incompleta quanto aos pon-
tos acima enumerados, tendo deixado de demonstrar a incompatibi-
lidade dos princípios do Direito Marítimo com os do Direito Civil,
encontrados no Direito Comparado e, no caso do Direito Brasileiro,
justamente no capítulo do Código Comercial Brasileiro na parte em
que restou vigente. Esse é um ponto em que, efetivamente, a unifica-
ção se mostraria incongruente.
Tendo em vista os argumentos apresentados por Vivante na retra-
tação aqui relembrada, suas idéias logo ficaram superadas na reforma
italiana de 1942, a qual uniu os dois códigos - civil e comercial tor-
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 95

nando-se necessário verificar como tais óbices foram contornados; de


que maneira o tema tem evoluído desde então; e como restou a maté-
ria no Direito Brasileiro, com a reforma presente. Além disso, deve
ser ponderado se, com o passar de todos esses anos, a dicotomia no
Direito Privado ainda se justifica, considerando que a utilização da em-
presa, como forma de organização da atividade, tornou-se comum aos
dois ramos do Direito Privado.
Sabe-se que na Itália a unificação não levou à extinção do Direi-
to Comercial, ali reconhecido sem maiores controvérsias como uma
disciplina autônoma. Nesse sentido, entende-se ter havido uma unifi-
cação formal, mas não de conteúdo.
Note-se que, segundo Ascarelli, o Direito Comercial, na qualida-
de de Direito especial, assim se mostra em vista dos princípios pecu-
liares por ele apresentados, e não — como se poderia pensar - pela
particularidade da matéria que tenha como objeto: "É, portanto, antes
de tudo sobre a especialidade dos seus princípios que se pode fundar
a existência de um Direito especial: princípios especiais, fruto, por
sua vez, de uma mentalidade histórica especial e que permanece espe-
cial de maneira que os conceitos gerais dos quais são a conseqüência
permaneçam limitados a um determinado âmbito ou, ao menos, ajam
em um determinado âmbito com intensidade particular". 7
Esses fatos davam-se no campo dos contratos, por exemplo, on-
de o Direito Comercial apresentava-se mais completo e mais maleá-
vel, nele presente a liberdade de forma, como regra geral.
O crédito, por outro lado, essencial à atividade mercantil, desde
cedo mereceu uma tutela especial, como aconteceu no surgimento e
no desenvolvimento do instituto da falência. Modernamente, o crédi-
to, segundo Ascarelli, vem a ser um dos institutos jurídicos que mais
destacadamente caracterizam o Direito Privado moderno. Ora, o re-
curso indeterminado ao crédito por todos aqueles que se utilizam da
empresa (como forma de organização da atividade) certamente foi
uma das razões que levou à ampliação do conceito de empresário
pelo NCC, em seu art. 966, quando feita uma comparação com o Di-
reito imediatamente anterior.

7. Tullio Ascarelli, "La funzione dei Diritto speciale e le trasformazioni dei


Diritto Commerciale", Rivista di Diritto Commerciale e dei Diritto Generale delie
Obbligazioni 32/5 (tradução livre).
96 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

A apropriação, portanto, pelos operadores econômicos do antigo


Direito Civil, de instrumentos próprios até então dos comerciantes,
mediante o exercício de atividades daquele setor sob a forma de em-
presa, faz prova da especialidade dos institutos do Direito Comercial.
A única diferença a partir do Código Civil/2002 está no campo de
ampliação do conceito de "matéria de comércio", ou seja, do campo
de atividades próprias deste último ramo de Direito, que se poderia
modernamente chamar de "Direito Empresarial", se não fosse a im-
propriedade técnica dessa designação, pois a empresa fica, concomi-
tantemente, sob o domínio de diversos outros ramos autônomos do
Direito, tais como o Administrativo, o Tributário, o Trabalhista, o Am-
biental etc. Deve manter-se, portanto, a designação "Direito Comer-
cial" ou "Mercantil" para a Ciência objeto deste estudo.
Em suas colocações Vivante não discutiu, na verdade, a questão
da autonomia do Direito Comercial frente ao Direito Civil. Como vis-
to, suas ponderações diziam respeito, mais limitadamente, ao prejuí-
zo que o desenvolvimento do Direito Comercial experimentaria den-
tro de uma camisa-de-força representada pela inserção da matéria a
ele concernente em um único código - o Código Civil - , cujo conser-
vadorismo prejudicaria aquela finalidade.

2.2.3 A doutrincfpredominante antes da reforma de 1942


Para Franceschelli, antes da reforma de 1942 na Itália ninguém
duvidava de que o Direito Comercial fosse considerado como um
ramo do Direito Privado dotado de uma própria autonomia jurídica. E
a razão para isso - explicava aquele autor - poderia estar baseada em
um ou diversos fundamentos em conjunto, tais como: uma longa e
consolidada tradição; a existência de um corpo autônomo de normas
apoiado sobre regras particulares delimitadoras ou qualificadoras da
chamada "matéria de comércio"; pela especialidade do fato técnico
que era a base de tais normas (intermediação na troca de bens); pela
existência de princípios próprios, diversos daqueles vigentes no outro
grande ramo do Direito Privado; etc. E tal autonomia se expressava
nas formas legislativa, científica, didática e jurídica. 8

8. Franceschelli, Dal Vecchio a! Nuovo ..., pp. 54-55.


A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA E M P R E S A 97

O sistema de qualificação e delimitação da "matéria de comércio"


no Código Comercia/ Italiano de J882 estava baseado em quatro pon-
t™''9 (i) a r ' - 3a - indicava esse dispositivo, como atos de comércio,
uma série de 24 atos ou atividades. Para ranto, bastava a prática, mes-
mo ocasional, de uma das previsões legais (denominadas "atos objeti-
vos de comércio") para aplicar-se a legislação mercantil; (ii) art. 8* -
qualificava como comerciante qualquer pessoa que exercesse atos
objetivos de comércio como profissão habitual; (iii) art. 4a - definia
os atos subjetivos de comércio, os quais, não constantes da relação do
art. 32, eram praticados por comerciantes; e (iv) art. 54 - determinava
a aplicação da legislação mercantil se, em determinada relação jurídi-
ca, uma das partes fosse comerciante (atos unilaterais de comércio).
O desenvolvimento da atividade mercantil na Itália fez ver a neces-
sidade de reforma do Código Comercial, destacando-se para tanto, entre
outras razões, a busca de uma melhor elaboração científica e técnica do
Direito Comercial, tendo-se dado início a estudos nesse sentido.

2.2.4 A unificação do Direito Privado na Itália


A concepção predominante entre os juristas encarregados da re-
forma consistia na manutenção de um Código Comercial separado do
Código Civil, havendo o próprio Vivante participado, presidindo uma
comissão que preparou projeto nesse sentido, que lhe levou o nome.
A visão da permanência do Direito Comercial sob tutela de um
código próprio, no entanto, e para cuja inclinação certamente deve ter
influído a retratação de Vivante, não surtiu o efeito por ele desejado,
tendo sido feita a unificação do Direito Privado - ao menos formal,
como se verá adiante - com o Código Civil de 1942, de forma abso-
lutamente inesperada, pois os trabalhos realizados até então, e con-
substanciados nos Projetos D'Ame\io, de 1925, e Asquini, de 1940,
voltavam-se exclusivamente para a matéria de comércio, mantendo a
dicotomia legislativa.
Franceschelli mostrou sua surpresa e falou do mistério que en-
volveu tal reviravolta, tendo, no entanto, sustentado, ao lado de diver-

9. Idem, ibidem, pp. 56-57. V. também De Martini, Corso di Diritto Commer-


ciale, vol. I, pp. 24 e ss.
98 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

sos outros comercialistas, que, apesar de tudo, o Direito Comercial


continuava como disciplina autônoma, 10 tomado como o ramo do Di-
reito regulador da produção e da troca de serviços - ou seja, o Direi-
to da Empresa em geral, aí incluída a empresa de cunho agrícola, his-
toricamente considerada fora de sua área de abrangência. Nesse ponto
aquele autor colocou-se em uma posição extremamente desconfortá-
vel, pois, segundo ele mesmo disse, essa unificação desmentia a pró-
pria idéia da autonomia. Para Franceschelli, embora dentro do Códi-
go Civil de 1942, pertenceria ao Direito Comercial, como Ciência
substancialmente autônoma, o conjunto de normas disciplinadoras da
empresa de forma orgânica, ou seja, atinentes à sua organização, aos
seus elementos, à sua defesa, aos contratos relativos à atividade pro-
dutora e de trabalho, aos títulos de crédito etc. Esses institutos, assim
coordenados, necessitariam de uma disciplina particular, o que seria
de evidência indubitável. 11
Apoiados nas observações de De Martini - para quem o Código
Civil de 1942 constituiu o marco final de um processo histórico de
transformações e evolução do Direito Comercial, tendo partido de um
"Direito Profissional" dos mercadores e artesãos das corporações
medievais; tendo passado pela "objetivação da matéria de comércio"
(uma tentativa nesse sentido - diríamos nós), operada originariamen-
te no Direito Francês; e havendo retornado à "tradição profissional e
subjetiva" - , verifica-se que aquele estendeu diversos dos seus prin-
cípios ao Direito unificado. 12
Como bem observou Eunápio Borges, aquele Direito Comercial
entendido como autônomo por Franceschelli nascia bem diverso do
Direito anterior à reforma legislativa italiana. 13 O ilustre comercialis-
ta italiano defendia a identificação de uma doutrina geral da empre-
sa, nela incluindo a empresa agrícola e a pequena empresa, formando
aquela doutrina um grupo de normas condicionado e caracterizado
correspondente ao próprio âmago do Direito Comercial, dotado de
autonomia segundo a única maneira pela qual ela seria possível - ou

10. Da! Vecchio al Nuovo .... p. 65. V. também De Marlini, Corso ..., "L'im-
prenditore", vol. I, pp. 9-20, passim.
11. Franceschelli, Da1 Vecchio ai Nuovo .... p. 73.
12. Corso ..., vol. I, p. 31.
13. Curso ..., 2a ed., p. 56.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 99

seja, como o Direito regulador da produção e troca de bens ou servi-


ços. Haveria condicionamentos fundados em razões econômicas e
políticas diversas, mas o fato, por exemplo, de a empresa pública não
poder ser declarada falida não a descaracterizaria como tal, e nem a
retiraria do campo do Direito Comercial. E o problema da precisa
identificação do campo de aplicação do Direito Comercial seria resol-
vido pela determinação do conceito de "empresário", como tal defi-
nido pelo art. 2.082 do CCIt. 14
O elemento de coesão do Direito Comercial seria representado,
justamente, pela "matéria de comércio", segundo seu substrato eco-
nômico de atividade organizada para a produção industrial e para a
troca de bens e serviços necessários à satisfação das necessidades do
mercado - segundo entende De Martini."
Observe-se que o Código Civil/2002, conforme se verá adiante,
aproximou-se dessa concepção, tendo permitido ao empresário rural
optar pelo regime da empresa no exercício de sua atividade, sujeitan-
do-se aos efeitos próprios dessa escolha (art. 971).

2,2.5 A defesa da unificação


Autores como Ferrara Jr.16 e, em certos termos, Mario R o t o n d F
representaram os defensores do desaparecimento da autonomia jurí-
dica do Direito Comercial posteriormente à promulgação do Código
Civil de 1942.
Segundo o primeiro dos juristas acima citados, o reconhecimento
da autonomia de um Direito dependeria de estarem preenchidas três
condições no seu conjunto: (i) a existência de um corpo de normas
regedoras de todas as relações de determinado segmento da atividade
econômica; (ii) o fato de tais relações não serem estruturalmente di-
versas de outras cuja disciplina seja diferente; e (iii) que tal corpo de
normas esteja submetido a princípios diretivos próprios, não aplicá-
veis a outros setores. Ora, como no campo das obrigações e dos con-

14. Idem, ibidem, pp. 80-84, passim.


15. Corso ..., vol. I. p. 43.
16. Gti Imprenditori e le Soaetà, 11« ed., p. 5.
17. Cf. Eunãpio Borges, Curso ..., cit., p. 58.
100 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

tratos, por exemplo, a disciplina era uniforme, não se poderia falar, por
conseguinte, em autonomia do Direito Comercial, não sendo impor-
tante que, do ponto de vista meramente didático, pudesse haver o estu-
do em separado de algumas relações econômicas mais complexas.
Mario Rotondi, de sua parte, defendia a promulgação de um "Có-
digo de Direito Aziendal", o qual abarcaria as normas relativas ao
estabelecimento, seus sinais distintivos, as relações jurídicas a ele
aplicáveis, a concorrência desleal, a falência etc., mantida a unifica-
ção quanto aos demais aspectos da atividade econômica. 18

2.3 A QUESTÃO DA AUTONOMIA DO DLREITO COMERCIAL NO BRASIL

2.3.1 A posição de J. X. Carvalho de Mendonça


Carvalho de Mendonça publicou o seu Tratado de Direito Co-
mercial Brasileiro em 1910, bem antes do tempo em que Vivante
revelou sua retratação, datada originariamente de 1925. Não há. por-
tanto, ligação direta entre os argumentos desenvolvidos pelo comer-
cialista brasileiro e o jurista italiano. Mas, evidentemente, eles parti-
ram de fontes doutrinárias, históricas e legislativas comuns.
Em primeiro lugar, observava Carvalho de Mendonça que o cha-
mado "Direito Civil", cujas regras estavam presentes no código pró-
prio, constitui normas jurídicas fundamentais de amplíssimo conteú-
do, igualmente aplicáveis ao Direito Comercial. Apresentando-se, na
verdade, como normas regedoras de um Direito Privado in genere.
Ambos esses Direitos tiveram um mesmo ponto de partida, vindo ca-
da um deles, a seu tempo, a seguir seus próprios caminhos. Por essa
razão, o Direito Comercial acumulou o "fundo comum" de todas as
noções que servem de base ou de materiais para as construções jurí-
dicas. 19 Na verdade, conforme demonstrado na breve visão aqui já
efetuada sobre a história do Direito Comercial, este surgiu na Baixa
Idade Média do tronco comum do Direito Civil, como forma de supe-
ração da insuficiência do ordenamento jurídico vigente para a regula-
ção da atividade dos comerciantes.

18. La Riforma delia Legislazione Commerciale, pp. IX c ss.


19. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, ed..
vol. I, pp. 30-31.
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 101

Na sua evolução ao longo de séculos, no entanto, o Direito Co-


mercial - ainda é Carvalho de Mendonça quem o diz - constituiu-se
paulatinamente num sistema cientificamente autônomo, que se reve-
lou capaz de satisfazer a si próprio. E, para o autor ora enfocado, o
Direito Comercial apresentava-se autônomo porque possuía fontes
próprias, diferentes daquelas inerentes ao Direito Civil.

2.3.2 O pensamento de Waldemar Ferreira


Ninguém no Brasil, até os dias de hoje, tratou tão longamente
como Waldemar Ferreira das questões atinentes aos fundamentos do
Direito Comercial, havendo exaurido, a seu tempo, os temas corres-
pondentes à história do Direito Comercial, à sua autonomia, ao seu
conteúdo, aos atos de comércio e às fontes daquele ramo do Direito.
Dentro dos limites propostos para este trabalho, deveremos estudar
de forma bastante resumida o pensamento daquele autor, para tornar
possível a análise das mudanças que posteriormente vieram a ocorrer.
Waldemar Ferreira também entendia que as regras regedoras da
atividade comercial, ditadas pelas circunstâncias e exigidas pelas con-
dições de sua realização, não se revestiriam absolutamente de nature-
za excepcional, tendo surgido de forma natural e espontânea. Em
grande parte tais regras coexistiram com o jtts civile. Recorda aquele
autor que quase todos os contratos estabelecedores da trama do Direi-
to Comercial provieram das Institutos de Justiniano. 20
Nesse sentido - em comparação insuficiente, mas dotada de certa
utilidade pode-se dizer que no Direito Comercial também opera a lei
do menor esforço; ou, ainda, que nele nada se perde, tudo se aproveita.
Por sua origem, o Direito Comercial mostrava-se excepcional em
relação ao Direito das Gentes, ao Direito Civil e ao Direito Canôni-
co, sempre se tendo entendido que suas lacunas seriam preenchidas
pelo Direito Civil, nessas circunstâncias tomado como um Direito
geral. Isto porque, apresentando-se o Direito Romano como o funda-
mento de quase todos os ordenamentos privados modernos, era si len-
te quanto a regras particulares ao comércio. Daí que seus princípios
aplicavam-se às operações mercantis, na medida de suas limitações.

20. Waldemar Ferreira. Tratado de Direito Comercial, vol. I. pp. 131 e s


102 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Diante do desenvolvimento destas, tornou-se necessária a criação de


normas apropriadas para os atos de comércio e para as pessoas que os
realizavam - comerciantes de forma diversa do tratamento genéri-
co do ordenamento jurídico vigente. Ao longo do tempo do seu de-
senvolvimento histórico, essas normas formaram o Direito Comer-
cial. Não se mostrava o Direito Comercial, por conseguinte, como
absolutamente divorciado do Direito Civil, deste independente no
sentido mais extremo do termo. As regras do Direito Civil, aplicáveis
aos comerciantes e aos negócios por eles realizados, formavam um
Direito comum.
Waldemar Ferreira reforçou a noção de que, antes que alguém
pudesse reputar-se comerciante, ele era cidadão, titular de direitos e
obrigações próprios de sua condição, regidos pelo Direito Civil. Co-
merciante viria o cidadão a tornar-se pela prática de atos de comér-
cio. Daí o entrelaçamento dos dois ramos do Direito Privado na tute-
la da mesma pessoa, agindo em esferas diversas entre si.
A especialidade do Direito Comercial em relação ao Direito Ci-
vil dava-se pelo efeito de se apresentar o primeiro como inerente aos
comerciantes, voltado para a tutela de sua condição pessoal como tais
e dos atos por eles praticados com o caráter de profissionalidade.
O autor em tela entendia estar a autonomia do Direito Comercial
fundada basicamente sobre um binômio, representado por sua origem
social e substrato político diferenciado e, também, em virtude das
características de sua própria formação. Dessas circunstâncias teria
restado uma fronteira entre aquele ramo da Ciência Jurídica e o Direi-
to Civil, estabelecendo-se a bipartição do Direito Privado. Esses dois
Direitos preocupam-se com as questões relacionadas à apropriação
das riquezas ou de serviços de terceiros. O que os separava era. por-
tanto, o substrato econômico e político de tais relações.
Sob o primeiro aspecto, a queda do Império Romano e o esface-
lamento da organização política e social que nele existira teriam que
dar origem, necessariamente, a um Direito novo, tanto em relação ao
seu conteúdo quanto ao processo de sua intrínseca geração no seio das
novas estruturas sociais subseqüentes. Conhecido sob várias designa-
ções (Direito Estatutário, Jus Merca/i, Jus Mercatorum, Direito Cor-
porativo, Direito Marítimo, Direito Consular, Direito das Gentes),
veio a convolar-se em um complexo de normas de índole privada, mas
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 103

apresentando ao mesmo tempo aspectos de ordem pública interna e


externa, e subordinado a princípios gerais diversos do Direito vigente,
ou seja, Romano, Canônico e Germânico, os quais tiveram vigência
mais ou menos intensa conforme o tempo e o espaço.
No seu desenvolvimento, teria adquirido feitio inconfundível, nele
se exteriorizando - acrescente-se - a chamada "matéria de comércio".
A par da característica acima, a autonomia do Direito Comercial
explica-se por sua origem externa ao âmbito do Direito Civil, confor-
me praticado pelos comerciantes, "sem prejuízo e sem desgaste
daquele" - nas palavras de Waldemar Ferreira. Isto porque diversos
institutos mercantis nasceram do Direito Marítimo, dotado de princí-
pios sem paralelo no Direito Civil, tal c o m o teria ocorrido com a
comenda marítima. Outros surgiram tanto desse comércio como do
terrestre, a exemplo da letra de câmbio, das sociedades comerciais, da
escrituração mercantil e da falência. 21
Nesse caminho, foi essencial o trabalho dos jurisconsultos da era
clássica, no sentido da exposição, crítica e desenvolvimento das deci-
sões das Cortes mercantis, tendo sido por eles fixados os princípios
doutrinários do Direito Comercial em um sistema diferenciado da-
quele apresentado pelo Direito Civil.
A existência de dois ramos do Direito Privado encontra sua ex-
plicação, portanto, nas características diferenciais que apresentam,
denotando-se uma fronteira relativamente bem delineada, separadora
de ambos. Esse fato teria acontecido, na verdade, em uma época bem
anterior ao Direito Comercial escrito, representado pelas Ordenações
Francesas e, mais tarde, pelo próprio Código Comercial. Mas foi jus-
tamente em virtude da autonomia vertente que se tornou possível a
elaboração daqueles textos normativos, na sua especialidade. Mas é o
próprio Waldemar Ferreira quem afirmou que, nítida e inconfundível
a separação de águas entre os campos do Direito Comercial e do
Direito Civil, elas muitas vezes se misturavam a se interpenetravam.
Dar-se-ia, em suas palavras, a comercialização do Direito Civil e a
"civilização" do Direito Comercial. Essa situação, não muito clara
naquela época, tomou-se hoje absolutamente visível, a partir do mo-
mento em que a empresa - atividade organizada - passou a ser ins-

21. Ob. cit., p. 146.


104 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

trumento genericamente utilizado tanto na atividade historicamente


considerada como comercial quanto naquela de natureza indubitavel-
mente civil.
A partir dessa constatação, lembrou Waldemar Ferreira o surgi-
mento dos movimentos voltados para a unificação do Direito Privado
- assunto que voltou à discussão com a promulgação do Código Ci-
vil/2002 e a revogação da Parte Primeira do Código Comercial Bra-
sileiro. Como se verá, não se chegou a tal resultado, permanecendo
existentes, com campos próprios de atuação, o Direito Civil e o Direi-
to Comercial.

2.3.3 Os comercialistas brasileiros contemporâneos


Os doutrinadores brasileiros que se sucederam a Waldemar Ferrei-
ra não discreparam das colocações acima enunciadas. Entre outros,
João Eunápio Borges, Hemani Estrella, Rubens Requião e Waldírio
Bulgarelli comungam das mesmas idéias a respeito da autonomia do Di-
reito Comercial. O advento do Código Civil/2002 tem suscitado diver-
sos trabalhos de comercialistas ilustres, referidos ao longo desta obra.
Lembrando tratar-se de um problema secular, João Eunápio Bor-
ges. em seu Curso de Direito Comercial Terrestre,22 refere-se a três
ângulos a partir dos quais pode ser analisada a autonomia: a legisla-
tiva. a formal e a substancial ou jurídica.
A autonomia legislativa caracterizar-se-ia pela independência do
Direito Comercial em relação ao Direito Civil, quanto à fonte legis-
lativa de seus preceitos. Teria sido essa autonomia aquele mediante a
qual o Direito Comercial nasceu, mas que não mais existiria, segun-
do Eunápio Borges (cujas noções de autonomia serão em seguidas
expostas), a partir do momento em que os Estados Nacionais encam-
param o Direito Mercantil, cujas fontes formais passaram a ser as de
qualquer Direito estatal - ou seja, a lei e o costume. Pode-se dizer, no
entanto, criticando a posição do autor em foco, que esse tipo de auto-
nomia sempre contou com a aprovação das autoridades constituídas.
No caso do surgimento das regras regedoras da atividade dos comer-
ciantes na Baixa Idade Média, por exemplo, estes não poderiam con-

22. 1» ed., 1959; 2» ed., 1964. pp. 48 e ss.


A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 105

siderar-se inteiramente isentos das normas vigentes em sua comuni-


dade. Apenas no tocante aos atos próprios de sua profissão é que as
autoridades permitiram que eles criassem suas próprias normas. Mas,
como se sabe, a princípio elas não possuíam poder coercitivo, carac-
terística intrínseca às normas jurídicas.
A autonomia formal referir-se-ia à existência de duas fontes di-
versas de normas - ou seja: o Código Civil, de um lado, e o Código
Comercial, do outro. A ambos - deve-se, aqui, acrescentar - não pode
deixar de ser computada a legislação extravagante que os completa em
setores por eles não originariamente atendidos. O Brasil apresentou
essa autonomia formal desde 1850 até agora, extinta apenas em parte
com a promulgação do Código Civil/2002. Ela não é importante do
ponto de vista científico, uma vez que, conforme já referido anterior-
mente, mesmo em países que a adotaram, o Direito Comercial conti-
nuou autônomo sob o enfoque da autonomia substancia! ou jurídica.
E dentro do campo desta última é que se têm colocado discussões
cuja evolução está sendo acompanhada neste trabalho. O verdadeiro
problema - nas palavras de Eunápio Borges, citando Franceschelli -
estaria em saber se sob a expressão "Direito Comercial" existiria um
corpo orgânico e complexo de normas próprias, realmente dotado de
autonomia jurídica, e não uma reunião empírica de dispositivos rela-
tivos a fenômenos heterogêneos.
Depois de se reportar às lições de Teixeira de Freitas, Vivante,
Alfredo Rocco, Franceschelli e Ferrara Jr., acima já relatadas, Eunápio
Borges entende haver encontrado o fulcro do verdadeiro problema -
ou seja, descobrir o que se deve entender por "Direito Comercial".
Fundado na opinião de outros tratadistas - entre os quais Jean
van Ryn, Jean Limpens, Ripert, Jean Escarra etc. Eunápio Borges
chegou às seguintes conclusões: (i) a autonomia formal subsistiria
com a existência dos Códigos Civil e Comercial, desaparecida em
outros países, e no Brasil com a recente promulgação do Código
Civil/2002; (ii) no tocante à autonomia substancial, as diferenças en-
tre Direito Civil e Direito Comercial vinham sendo atenuadas pro-
gressivamente, encontrando-se ao seu tempo distinção entre contratos
e instituições ditos típicos e irredutivelmente mercantis, como os ne-
gócios de Bolsas, armazéns gerais, bancos, contratos de conta corren-
te, abertura de crédito etc. Mas, segundo Eunápio Borges, ao lado dos
106 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

títulos de crédito (entre os quais aqueles ao portador, já disciplinados


no Código Civil), quais razões de natureza científica ou de ordem
prática impediriam sua inclusão em um único Código de Obrigações,
como um dos seus capítulos?
Na opinião do autor em tela, teriam remanescido como únicos
obstáculos à unificação a falência e a concordata - institutos exclusi-
vos dos comerciantes. Mas, para ele, essa separação não seria encon-
trada em tempo histórico mais primitivo do Direito Comercial, não ha-
vendo correspondência, no caso, à realidade e à natureza das coisas.
Na verdade, seria de toda conveniência que a falência fosse estendida
a todas as pessoas que recorressem ao crédito, independentemente de
sua profissão.
A Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11.101, de
9.2.2005) manteve a mesma orientação da lei anterior. Nos termos do
seu art. I a , os institutos da falência e da recuperação da empresa são
exclusivamente aplicados aos empresários e às sociedades empresá-
rias. Estes conceitos serão examinados no Capítulo 3, abaixo, adian-
tando-se que são mais abrangentes quanto ao campo de sua aplicação
que os correspondentes conceitos de "comerciante" e de "sociedades
comerciais" do Direito anterior.
Ora, justamente um dos problemas a serem resolvidos pela dou-
trina na atualidade está em verificar qual teria sido o verdadeiro al-
cance da unificação da tutela do empresário, inclusive para o efeito
de se terem tornado generalizados a sujeição à falência e o direito à
concordata no Código Civil/2002. 23 Esse tema receberá o tratamento
próprio, que ele merece, mais adiante. Se isso for verdade, teria desa-
parecido a autonomia substancial do Direito Comercial - na visão de
Eunápio Borges - , em face do Direito Civil, restando um Direito Eco-
nômico Privado, dentro e fora do Código Civil/2002.
A respeito destas questões, Luiz Gastão Paes de Barros Leães
observou que "a unificação das obrigações no Direito Brasileiro já se
mostrava praticamente instaurada, em pleno Império, desde o seu pri-
meiro monumento legislativo, ou seja, o Código Comerciai de 1850,

23. C o m o se sabe, a concordata foi extinta na reforma do Direito Falimentar,


tendo sido substituída pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, nos ter-
mos da Lei 11.101, de 9.2.2005.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 107

cujo art. 121 estabelecia, faz mais de 150 anos, que, salvo modifica-
ções e restrições nele estabelecidas, 'as regras e disposições do Di-
reito Civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos
comerciais". 24
Segundo aquele autor, já naquele tempo a matriz da matéria obri-
gacional seria a lei civil, "composta, na época, por um cipoal de re-
gras a que faltava o fio ordenador que só viria a se introduzir no
Direito Brasileiro (...) com o Código Civil de 1916". 25
Não parecem ser inteiramente verdadeiras a afirmações acima.
Na verdade, a aplicação do Direito Civil dava-se apenas no campo
dos contratos mercantis, e não no das obrigações comerciais em ge-
ral; e, mesmo assim, tão-somente em caráter supletivo, na falta de
normas próprias do Direito Comercial. Era simplesmente um meca-
nismo de solução de lacunas da legislação contratual mercantil. Na
presença de uma regra desta espécie, até mesmo costumeira, o Direi-
to Civil ficava completamente afastado de qualquer possibilidade de
utilização na solução de conflitos sobre contratos comerciais. Portan-
to, a propalada unificação do Direito das Obrigações somente veio a
efetivar-se no regime do Código Civil/2002.
Concordando com a posição quase unânime dos comercialistas,
entende Leães que o Código Civil/2002 acata a tese da autonomia
substancial do Direito Mercantil, dando-se a unificação parcial do
Direito Privado na parte relativa ao Direito das Obrigações, uma vez
que os institutos daquele ramo especial apresentam princípios pró-
prios. Assim, segundo a lição que aquele autor colheu de Miguel
Reale, o Código Civil/2002 é a lei básica, mas não a lei global do
Direito Privado. 26
À guisa de conclusão do exame da autonomia substancial do
Direito Mercantil, veja-se que existe desde um tempo já bastante
apreciável um grande campo de atividades empresariais às quais cla-
ramente jamais se aplicou - e se continuará não aplicando - o Direi-
to Civil, como ocorre com as instituições financeiras em geral; as

24. "A disciplina do Direito de Empresa no novo Código Civil Brasileiro",


Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem 21/48-49.
25. Luiz Gastão Paes de Barros Leães, idem, p. 49.
26. Idem, ibidem. pp. 50-51.
IOS CURSO DE DIREITO COMERCIAL

sociedades anônimas e o mercado de capitais; o Direito Concorren-


cial e de abuso de poder econômico; a propriedade industrial; etc. Na
medida em que toda essa gama de atividades apresenta princípios
próprios, mantém-se a autonomia substancial do Direito Comercial,
não se podendo falar na unificação plena do Direito Privado.
A autonomia didática corresponde, tão-somente, ao ensino de
matérias entendidas como próprias do Direito Comercial em cadeiras
separadas daquelas inerentes ao Direito Civil. É o que ocorre até hoje
na Itália, por exemplo, mesmo tendo havido, ali, a autonomia formal.
Finalmente, a autonomia científica nasceria da existência de prin-
cípios peculiares ao Direito Comercial, os quais, da mesma forma, jus-
tificariam o reconhecimento da autonomia substancial. Segundo Eu-
nápio Borges, como visto, tais princípios são de duvidosa existência. 27
Hernani Estrella, de sua parte, indica uma série de campos que
apresentariam índole própria das relações mercantis: a prevalência dos
objetivos econômicos; a maior variabilidade das operações e ampla
liberdade de contratar; o caráter predominantemente impessoal e am-
bulatório das obrigações comerciais; sua assunção de forma instantâ-
nea, sem atenção a fórmulas e pela só conformidade aos estilos e pra-
xes gerados no meio dos negócios. Para Estrella, a alegação de que,
nos seus dias, a via negociai estaria aberta indistintamente a quaisquer
pessoas nada provaria em prol da unidade dos códigos, porquanto seria
prática reiterada, habitual e de modo organizado, que caracteriza a ati-
vidade mercantil e justificou, ao longo da H i s t ó r i a - e justificaria ainda
na atualidade - a existência de um sistema de normas especiais. 28
No entanto, a generalização do instituto da empresa, em indistin-
tos campos da atividade econômica privada onde tais características
se apresentavam, já mostrava a inconsistência dos argumentos utili-
zados pelo autor acima para justificar a autonomia do Direito Comer-
cial, muito tempo antes da promulgação do Código Civil/2002.
Rubens Requião procurou elaborar um Curso inovador de Direi-
to Comercial, sob a visão do empresário e da empresa, tendo seu tra-
balho sido um marco no Direito Brasileiro e, por isto mesmo, influen-
ciado diversas gerações de estudantes e de juristas.

27. Ob. cil., p. 69.


28. Curso de Direito Comercial, pp. 59 e ss.
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 109

No campo da autonomia do Direito Comercial, Requião observou


que a reforma pretendida a partir dos Projetos do Código de Obriga-
ções de 1965 e do Código Civil de 1975 não influiria sobre aquele
tema, mantendo-se o Direito Comercial como disciplina autônoma,
científica e didática, 29 a exemplo do ocorrido na Itália. Aproveitando
lição de Inglez de Souza, observa aquele autor, ainda, que a idéia da
unificação não foi determinada pelo Direito Civil, mas - isto, sim - em
conseqüência da crescente influência do Direito Comercial, uma força
inexorável a invadir o domínio do primeiro.
Ao analisar as discussões sobre a unificação do Direito Obriga-
cional, dizia Requião que ela se apresentaria ilusória caso a falência
continuasse caracterizada especificamente como de natureza mercan-
til. Para ele, a divisão básica entre os dois ramos do Direito Privado
estava fundada nos diferentes institutos regedores da insolvência. 30 O
caminho a seguir na unificação, portanto, passaria pela unidade da
codificação e, concomitantemente, mediante a extensão da falência
aos não-comerciantes, construindo-se um tratamento unitário da in-
solvência. Caso contrário qualquer unificação a ocorrer dar-se-ia ape-
nas no plano formal.
Esse é, justamente - conforme já foi dito acima - , um dos pon-
tos principais a serem estudados quanto aos efeitos do tratamento uni-
ficado dado ao empresário no Código Civil/2002.
Waldírio Bulgarelli tratou do tema em dois dos seus trabalhos.
Inicialmente o fez no seu Direito Comercial, cuja I a edição veio à luz
em 1977. Depois, com maior profundidade, no Tratado de Direito
Empresarial, I a edição de 1995.
Recorda Bulgarelli que a autonomia científica ou substancial do
Direito Comercial tem tomado como fundamento o fato de que se tra-
taria de um ramo do Direito onde se apresentam institutos caracterís-
ticos, peculiares à vida comercial, incapaz de ser regido pelo Direito
Comum. 31 Essa peculiaridade teria origem na formação histórica dos
institutos próprios da atividade mercantil. No entanto, com a evolu-
ção da economia e do comércio, tal base histórica teria perdido sua

29. Curso de Direito Comerciai 24 1 ed., vol. 1, pp. 18 e ss.


30. Curso de Direito Comercial, p. 23.
31. Direito Comercial, 15» ed„ pp. 56-61.
110 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

razão de existir, tendo o Direito Comercial passado da qualidade de


um ramo especial do Direito para o de um ramo comum, com a perda
do sentido de distinção.
Na visão desse autor, ainda, não seria possível qualificar os ra-
mos do Direito tendo em vista apenas o cunho técnico de suas nor-
mas ou o critério social do fenômeno, uma vez que a classificação
adequada decorreria da especialidade das relações a ditar a natureza
das normas. Estas, sim, teriam um cunho técnico característico.
Apresentando uma dificuldade fática contra a idéia de uma uni-
ficação completa do Direito Privado, Bulgarelli afirma que seria pra-
ticamente impossível codificar toda a matéria comercial, mesmo es-
tando esta vinculada à civil, em vista das transformações da vida
econômica a ser acompanhada pelo Direito Comercial, tendo em vis-
ta seu caráter instrumental.
Ao voltar sua atenção, anos mais tarde, para o fenômeno da em-
presa, ao qual dedicou substanciosa monografia, Bulgarelli inicial-
mente ressaltou o impacto por ela causado ao Direito, do qual foi ge-
rada a chamada "generalização do Direito Comercial", pela sua
característica invasora do campo do Direito Civil, conforme acima já
anotado. 32 Daí - concluía o autor em tela - que o Direito não mais con-
sideraria o comerciante e os atos de comércio como peças angulares,
vindo a passar o fundamento da qualificação do empresário - pelo
"exercício profissional da mercancia" (conforme previsto no art. 4S do
CCoB) - para a empresa, cuja noção estaria referida à atividade eco-
nômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o
mercado, exercida profissionalmente. Dessa forma, o empresário e a
atividade empresária passariam a ser o centro do novo sistema.
Embora não tenha tratado diretamente do tema da autonomia do
Direito Comercial, Bulgarelli parece superá-lo pelo acatamento da
visão unitária da empresa, a seu ver demonstrada pela evolução doutri-
nária. Segundo ele, os juristas teriam apreendido o conteúdo e a dimen-
são do fenômeno sócio-econômico da empresa, passando a valorá-lo
do ponto de vista jurídico. 33 As diferenças doutrinárias encontradas te-
riam por explicação a forma pela qual os estudiosos entenderam perce-

32. Tratado de Direito Empresarial, 2a ed., pp. 13 e ss.


33. Bulgarelli, Direito Comercial, 15' ed., pp. 53-55.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 111

ber a empresa do ponto de vista do Direito. Ora, disso decorre poder


contar o autor em foco como partidário da unificação substancial do
Direito Privado, a partir do tratamento unitário da empresa.
Como o autor que mais recentemente procurou abordar temas
de Direito Comercial de forma sistemática, Fábio Ulhôa Coelho
publicou a 6 a edição do seu Curso de Direito Comercial declarando-
a - talvez com demasiado otimismo - totalmente adaptada à lei insti-
tuidora do Código Civil/2002. Nesse trabalho a questão da autonomia
do Direito Comercial não é tratada da forma como costumeiramente
os comercialistas o têm feito. Preferiu ele partir do estudo da discipli-
na privada da atividade econômica, passando a analisar rapidamente,
sob tal enfoque, os sistemas francês, italiano e brasileiro, para con-
cluir pela contraposição dos Direitos Comercial e Empresarial. 34
Para Ulhôa Coelho, a compreensão da disciplina privada das ati-
vidades econômicas deve ser norteada pelos postulados da auto-regu-
lação dos interesses, dentro dos limites legais estabelecidos, bem
como da equalização das condições de atuação das partes.
Depois de fazer uma resenha do sistema francês (teoria dos atos de
comércio) e do italiano (teoria da empresa), tendo observado a filiação
do Direito Brasileiro ao primeiro dos sistemas acima, com o Código
Comercial de 1850, e após afirmar ter ocorrido uma aproximação do
ordenamento jurídico comercial brasileiro ao sistema italiano, ele de-
clara que, tirantes os institutos da falência e da concordata. 35 nenhuma
outra distinção importante teria remanescido entre o Direito Civil e o
Direito Comercial, exceto algumas diferenças pontuais de tratamento.
Dessa forma, segundo Ulhôa Coelho, seria cada vez mais dispensável
discernir entre a natureza civil ou empresarial de quem exerce a ativi-
dade econômica, com vistas à aplicação do Direito vigente no Brasil.
No tocante ao tema da autonomia, ele demonstra sua existência
baseada não em critérios relativos à sua essência, mas, circunstancial-
mente, (i) na caracterização do Direito Comercial ou Empresarial,
conforme a designação que virá a ser adotada, como área especializa-
da do conhecimento jurídico e extrajurídico, que professores e advo-

34. Fábio Ulhôa Coelho, Curso de Direito Comercial, 6 a ed., vol. 1. pp. 3 a 28.
35. Substituída atualmente pela recuperação da empresa no regime da Lei
11.101/2005.
CURSO DE DIREITO COMERCIAL

gados devem buscar; (ii) na referência constitucional separada entre


o Direito Civil e o Direito Comercial (art. 22, I); e (iii) na sua exis-
tência como disciplina autônoma nas Faculdades de Direito da Itália,
país onde se deu a unificação formal do Direito Privado em 1942.
Ora, se a questão é de mera circunstância, não existiria um Direi-
to Comercial como Ciência autônoma, colocando-se esse autor em
posição isolada - e, a nosso ver, inadequada - quanto aos diversos
doutrinadores acima relacionados.

2.3.4 A unificação dos códigos no Direito Brasileiro


Fruto de uma idéia concebida na década de 60 do século passa-
do, o Código Civil/2002 teria procurado unificar o tratamento da ati-
vidade empresarial, do que decorreriam alguns efeitos quanto ao Di-
reito Comercial: ou ele se manteria c o m o Ciência autônoma diante de
uma unificação legislativa de amplitude tão-somente formal, ou desa-
pareceria sob esse aspecto, surgindo, em seu lugar, a disciplina unifi-
cada da empresa. Numa abordagem inicial, concluir-se-ia que a pri-
meira hipótese teria sido o resultado alcançado pelo legislador, pois,
como se disse, existe o princípio constitucional da dicotomia, tendo
sobrevivido o Código Comercial Brasileiro em vigor expressamente
no tocante ao Direito Marítimo, além de outros ramos do Direito Co-
mercial que, historicamente, têm sido tratados em legislação especial
a partir do seu fundamento em princípios próprios.
Na opinião de Leães, o Código Civil/2002 tomou um caminho
diferente do seu modelo, o Código Civil Italiano de 1942. Enquanto
este último mostrava-se omrticompreensivo, aquele se contentou em
normatizar tão-somente os pontos nucleares da disciplina das rela-
ções privadas. 36
Luiz Antônio Soarez Hentz afirmou que, com o Código Civil/
2002, podemos nos vangloriar da existência do Direito de Empresa no
ordenamento jurídico brasileiro. 37 Cabem aqui duas críticas, a serem
desenvolvidas ao longo deste estudo, (i) À luz dos muitos defeitos que

36. Luiz Gastão Paes de Barros Leães, "A disciplina do Direito de Empresa ...",
Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem 21 /52.
37. Direito de Empresa no Código Civil de 2002, 2» ed., p. 8.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 113

apresenta, particularmente no campo da empresa, o Código Civil/2002


não merece tão propalada glória. Mesmo porque veio na contramão do
"direito da decodificação", de que se falará oportunamente; e, (ii) como
não conseguiu unificar sob suas normas toda a tutela da empresa -
velho problema conhecido de todos os comercialistas - , o tratamento
da empresa constante do Código Civil/2002 não abrange, evidentemen-
te, todo o Direito aplicável à empresa, mas somente pequena parte dele.
Neste sentido, o Direito Comercial sempre será o Direito de (ou da)
Empresa, 38 mas nem todo Direito da Empresa será Direito Comercial.
No estudo desse tema deve-se ter em conta - conforme dito acima
inicialmente, que a própria Constituição Federal, ao cuidar da com-
petência da União, sob a responsabilidade desta colocou o poder de le-
gislar sobre Direito Civil e Direito Comercial (art. 22,1). Estabelecida
a dicotomia do Direito Privado no plano constitucional, não poderia
negá-la o Código Civil, na qualidade de lei hierarquicamente inferior.
Observe-se que, tanto quanto na Itália, o Direito Marítimo foi pre-
servado em corpo separado de normas pelo Código Civil/2002. Na-
quele país foi promulgado o Decreto Real 327, de 30.3.1942, que re-
gulou aquela matéria em um Código da Navegação. Enquanto isso,
no Brasil foi mantida em vigor a parte correspondente do Código
Comercial Brasileiro de 1850.
É de se ressaltar tratar-se o Código Civil/2002 do diploma legal
básico do Direito Privado, mas que não esgota, evidentemente, as fon-
tes normativas que deste fazem parte.

2.4 A TEORIA DA EMPRESA

2.4.1 Introdução - Aspectos históricos relevantes


Reunir condições para o estudo da empresa é um grande privilé-
gio e, ao mesmo tempo, uma enorme responsabilidade. 39 Os tópicos

38 A mesma circunstância ocorre no Direito Italiano (cf. Vincenzo Buonocore.


"Uimpresa ' in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato di Diritto Commerciale, pp. 1-2).
39 Nas palavras de Vincenzo Buonocore, "quello deirimpresa è, certamente,
fra tutti il tema piü impegnativo che un cultore dei Diritto Commerciale può avere
la ventura d'affrontare nel corso delia sua vicenda scientif.ca" ("o tema da empresa
CURSO DE DIREITO COMERCIAL

abaixo desenvolvidos procurarão resenhar os pontos mais importan-


tes do instituto, dentro das limitações naturais de um curso preparado
essencialmente para a Graduação em Direito Comercial e voltado
para muitos outros aspectos, buscando-se as fontes mais autorizadas
e as mais recentes sobre o tema, tendo em vista as novidades da refor-
ma legislativa recente.
Evaristo de Moraes Filho cuidou do tema da formação histórica
da empresa, marcando seu nascimento na época em que o aperfeiçoa-
mento da técnica e a melhor distribuição de mercadorias permitiram
o incremento da produção, transformando-se o artesão em capitalista
mercantil. O responsável pela exploração de uma atividade passou a
usar em suas próprias casas de comércio um grande número de ope-
rários, o que lhe permitia de forma mais adequada adaptar-se às flu-
tuações do mercado, sendo capaz de entregar grandes quantidades de
mercadorias reclamadas pela clientela. Segundo aquele autor, um fato
de extrema relevância surgiu para auxiliar o desenvolvimento da em-
presa, ou seja, o desenvolvimento da Contabilidade, cuja utilização
permitiu ao empresário ter uma visão de conjunto do patrimônio que
ele destinava ao exercício da atividade econômica por ele realizada. 40
A evolução foi bastante rápida, baseada no desenvolvimento da
técnica. Da indústria situada no domicílio do empresário passou-se à
construção das fáoricas, sob controle e orientação do empresário.
Surgiram a atividade industrial em larga escala e a divisão técnica do
trabalho dentro de cada organismo produtivo. O estudo deste fenôme-
no deu nascimento à Ciência Econômica na segunda metade do sé-
culo XVIII, a partir das obras fundamentais de Adam Smith e de
Jean-Baptiste Say.
N o curto espaço de um século, em termos históricos, a Humani-
dade viu transformações sociais e econômicas em escala vertiginosa,
e, em conseqüência daquelas, profundas mudanças jurídicas. Um mes-
mo homem, no tempo de uma vida não excessivamente longa, viu sur-

é certamente, entre todos, o tema mais importante que um cultor do Direito Comer-
cial possa ter a ventura de enfrentar no curso de sua vida científica") ("L'impresa",
in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... p. XIX).
40. Evaristo de Moraes Filho, Do Contraio de Trabalho como Elemento da Em-
presa, pp. 19-27.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 115

gir o automóvel como meio de locomoção de massas, o avião, o tele-


fone, a televisão, o cinema, a bomba atômica, a conquista da Lua, os
computadores pessoais etc. O telefone celular, que era até pouco tem-
po atrás um aparelho de filmes de ficção científica, já é mais vendido
do que seu correlato de linha fixa.
O mundo globalizado tornou-se pequeno. Se, no romance de um
visionário, seu herói deu a volta ao mundo em 80 dias, hoje ele pode-
ria fazê-lo, sem grande esforço, em 80 horas.
A empresa hoje é multinacional, transnacional, "anacional" (ou
seja, sem pátria). Tudo isto tornou em grande parte superado um Có-
digo Comercial promulgado em 1850, que, no tocante ao contrato de
transporte, ainda falava em "condutores de alimárias". Mas não o
condene apressadamente um julgador superficial: muitos de seus ins-
titutos eram melhores do que aqueles que os sucederam.
Havendo o Código Civil/2002 revogado a Parte Primeira do Có-
digo Comercial Brasileiro, e orientado pela idéia da unificação, ver-
sou no Livro I da Parte Especial sobre o Direito das Obrigações; so-
bre os contratos (em geral, e quanto a algumas de suas espécies); e
sobre os títulos de crédito. N o Livro II da Parte Especial instituiu o
chamado "Direito de Empresa", havendo cuidado do empresário, das
diversas espécies de sociedades - entre as quais a sociedade empre-
sária e a sociedade cooperativa do estabelecimento, do registro e
do nome empresarial e da escrituração obrigatória. Diante da reforma
vertente, torna-se necessário verificar seu alcance, para o deshnde da
questão referente à permanência do Direito Comercial como uma
Ciência Jurídica autônoma, ou seu desaparecimento, dando, possivel-
mente, lugar ao Direito da Empresa, unificado. Neste caso, adiantan-
do um conceito que será aqui utilizado largamente, toda atividade
econômica organizada (empresa) estaria sujeita a um único regime
jurídico, restando ao Direito Civil, se fosse o caso, ocupar-se, resi-
dualmente, da atividade econômica não-organizada. Caso contrário
teria remanescido ainda um campo peculiar ao Direito Comercial,
separado do Direito Civil - o que traz, em tese, a idéia da possível
existência da "empresa civil", dotada de um tratamento jurídico pró-
prio. Para fazer-se melhor avaliação das questões postas pelo Código
Civil/2002 nesse campo, torna-se necessário um breve exame da cha-
mada "teoria da empresa".
CURSO DE DIREITO COMERCIAL

2.4.2 Introdução à teoria da empresa


O termo "empresa" surgiu pela primeira vez na linguagem jurí-
dica nos arts. 632 e 633 do CCoF de 1807 com dois sentidos, confor-
me esclarece Galgano: o primeiro deles restritivo (abrangendo so-
mente os setores da indústria e dos serviços), e outro que o apresenta
como espécie de um gênero mais amplo - o ato de comércio - , o qual
chegaria mais longe, abrangendo a atividade comercial propriamente
dita, a bancária, a de seguros, e excluindo a atividade agrícola. Sob
este ponto de vista, o empresário desenvolveria sua atividade produ-
zindo diretamente para o mercado por meio da interposição que rea-
lizava, de um lado. entre os comerciantes e os proprietários fundiá-
rios e, de outro, os trabalhadores, ganhando a diferença entre os
preços pagos a uns e outros. Portanto, o empresário era um comer-
ciante, e a empresa permanecia no campo do Direito Comercial, ne-
gando-se que houvesse se tornado instituto de um novo Direito, que
seria o "Direito da Produção". 41
Segundo Sylvio Marcondes - para tanto, baseado em doutrinado-
res franceses —, a empresa em França seria considerada como locação
de serviços ou como organização de capital e trabalho para as finali-
dades previstas nos artigos acima referidos. 42
O CCIt de 1942, no arts. 2.082 e 2.195, n. 2, teria adotado uma
concepção jurídica de "empresa" de forma apenas aparente - ao ver
de Galgano - , por meio da qual a figura do comerciante (especula-
dor) teria sido substituída pela de empresário (produtor), mediante
uma inversão de gênero para espécie e vice-versa, em relação ao sis-
tema do Código Comercial Francês de 1807. Teria sido adotada, en-
tão, na Itália, uma técnica legislativa conhecida como "método da
economia", segundo o qual as formas jurídicas deveriam correspon-
der à substância econômica dos fenômenos regulados pelo Direito. O
autor sob comentário destaca que ao Direito Comercial se impunha
adaptar-se a um sistema de economia controlada, na época estabele-
cido pelo Fascismo dominante naquele país, e no qual era reconheci-
da a existência da atividade econômica privada tão-somente enquan-

41. Francesco Galgano, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico


deli'Economia, vol. II, pp. 1-5.
42. Problemas de Direito Mercantil, p. 10.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA 117

to instrumento econômico, político e ético mais eficaz e mais útil, nos


termos expressos da Carta dei Lavoro.Ai
Observa Sylvio Marcondes que a subjetividade que se procurou
conferir ao tema da empresa no Código Civil Italiano de 1942 não foi
absoluta, porque ela se refere ao "empresário" tomado como aquela
pessoa que exercita a atividade profissional, na qualidade de explora-
dor da universalidade de bens que constitui a empresa. Acrescenta
aquele autor que, caso tivesse sido atribuída subjetividade à empresa,
não a teria o empresário. 4 4 Deve-se ressaltar, no entanto, que a univer-
salidade de bens constitui o estabelecimento, e não a empresa, con-
forme se verá adiante.
Lembra Galgano que, suprimido em 1944 o ordenamento corpo-
rativo com o fim do Fascismo (dentro do qual estavam implicitamente
incluídos os arts. 2.088 a 2.092 do CCIt), permaneceram em sentido
puro os conceitos legislativos de "empresa" e de "empresário", pos-
tos enfaticamente: a empresa c o m o atividade organizada para a pro-
dução, e o empresário c o m o o organizador da produção. 45 E aquele
autor destaca, ainda, que o empresário, no exercício de sua liberdade
de iniciativa econômica, deve fazê-lo de forma coordenada com ou-
tras liberdades constitucionais - o que também pode ser observado no
Direito Brasileiro. 46
Verifica-se que a doutrina, diante do fracasso da tentativa de en-
tender o Direito Comercial c o m o o Direito dos atos de comércio, pro-
curava compreender a razão pela qual, tanto na realidade negociai
quanto seu reflexo na legislação, subsistia um Direito Mercantil sepa-
rado do Direito Civil. Não se podendo negar a realidade do Direito
Comercial, mais uma vez se procurava identificar seu fundamento,
sua delimitação e o conteúdo de sua disciplina. 47

43. Idem, ibidem, p. 6.


44. Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, p. 21.
45. A esse respeito, anota Antônio José de Mattos Neto que, apesar de haver
nascido sob a influência do Fascismo, a cientificidade e o tecnicismo jurídico
impregnados na teoria da empresa permitiram sobrevivesse àquele período, tendo
sido de grande influência na construção de outros diplomas de Direito Mercantil ("O
empresário à luz do n o v o Código Civil", Revista do Advogado 71/8).
46. Francesco Galgano, Trattato ..., vol. II, pp. 10-11.
47. Cf. Broseta Pont, La Empresa, ..., p. 77.
CURSO DE DIREITO COMERCIAL

Como se sabe, a característica da moderna economia está na pro-


dução em massa para um consumo de massa. Se ainda existem co-
merciantes que ficam esperando apaticamente os clientes aparecerem
em seu estabelecimento para a compra de algum produto, esta carac-
terística está ficando cada vez mais rara. Torna-se regra a perseguição
do consumidor por meio da publicidade, que não somente faz vender
o que já se conhece, como também faz conhecido o que ainda não
existe, criando-se antecipadamente uma nova necessidade e provo-
cando uma procura a partir do nada. O antigo comerciante deixou de
correr o risco de um negócio individual para fazer parte de uma rede
internacional por meio do contrato de franquia.
A teoria dos atos em massa foi formulada por Heck, 48 segundo o
qual o setor da atividade econômica submetida ao Direito Comercial
é precisamente o dos negócios realizados daquela forma, dos quais
surgem exigências especiais atendidas por institutos próprios. O Di-
reito Civil, por desconhecer tal realidade econômica, não atende às
práticas por meio dela realizadas. Desta forma, aquele doutrinador
veio a classificar o campo próprio do Direito Comercial como corres-
pondentes: (i) aos atos mercantis em razão do seu conteúdo; (ii) aos
atos mercantis pela forma; e (iii) aos atos mercantis como aqueles
realizados em massa.
A doutrina de Heck foi criticada desde sua proposição, tendo em
vista a generalização do campo de aplicação do Direito Comercial,
que avançava sobre setores tradicionais do Direito Civil. De outro
lado, a realização de negócios em massa estendeu-se mais recente-
mente a atividades próprias do Direito Civil e que por ele continuam
sendo tuteladas (basicamente, as atividades intelectuais econômicas).
Ou seja, o recurso à empresa, como expressão da atividade econômi-
ca organizada (o perfil funcional de Asquini - v. adiante, tópico 3.3),
não é exclusivo das atividades mercantis no sistema econômico atual.
Embora Pisko e Endemann hajam trabalhado em primeiro lugar
com o conceito de "empresa" e sua referência ao Direito Comercial,
coube a Wieland formular uma teoria que se pretendia harmônica e

48. Seguir-se-á na análise ora sinteticamentc desenvolvida a resenha sobre o


pensamento de diversos doutrinadores que se manifestaram sobre a teoria da empre-
sa, efetuada por Broseta Pont. in La Empresa cit., pp. 86-162.
A A UTONOMIA DO DIREITO C O M E R C I A L - O N O V O DIREITO DA EMPRESA I 19

concreta a respeito daquele instituto. Segundo aquele autor, a empre-


sa seria a conjugação de forças econômicas (capital e trabalho), vol-
tada para a obtenção de um ganho ilimitado. Por sua vez, o caráter
mercantil da empresa dependeria do concurso de alguns elementos
por ele indicados: (i) a assunção do risco de prejuízo, que justificava
a expectativa de um ganho ilimitado; (ii) a organização segundo um
plano elaborado pelo empresário; e (iii) o cálculo racional do resulta-
do econômico objetivado pelo empresário.
A concepção de Wieland foi desenvolvida por Mossa, identifi-
cando o conceito jurídico da empresa c o m o substancialmente coinci-
dente com o conceito econômico, partindo do pressuposto de que a
empresa é uma realidade econômica unitária, devendo o Direito limi-
tar-se a acatar este fato. Três critérios definiriam a empresa mercantil
segundo Mossa: (i) a forma externa de manifestar-se; (ii) a presença
de uma organização comercial; e (iii) o volume da atividade. Neste
último sentido, a pequena empresa não seria mercantil.
O mérito dos dois autores esteve e m demonstrar que a empresa é
uma realidade econômica, sendo impossível construir um conceito
jurídico de empresa distinto do conceito econômico. Caberia ao Di-
reito Comercial voltar-se para certos aspectos ou elementos parciais
da empresa, jamais podendo tratar dela c o m o um todo. Mas, contra-
riamente ao pensamento daqueles dois autores, o conteúdo do Direi-
to Comercial não pode ser determinado pelo recurso simples e direto
ao conceito econômico de empresa, pois diversos dos seus institutos
são tratados por ramos diferentes do Direito, segundo cada uma de
suas especialidades.
Passando ao largo de discussões menos importantes para o estu-
do da empresa no Direito Brasileiro, verifica-se ter sido o Direito Ita-
liano, pelo seu Código Civil de 1942, o primeiro diploma legislativo
que procurou estabelecer na empresa o critério básico para a qualifi-
cação e delimitação do Direito Comercial, tema inesgotável nos estu-
dos doutrinários naquele país.
Estudando o tema da empresa no Direito Italiano, Broseta Pont as-
sim se manifestou: "Parte o legislador, com grande acerto sem dúvida,
da observação da realidade, segundo a qual a empresa é o ponto car-
deal estrutural da economia moderna, de maneira que começa decla-
rando-a subordinada ao interesse superior do Estado (art. 2.088). Pre-
120 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

cisamente por isto parece partir de uma consideração total ou unitária


da empresa em sentido econômico para regular todas as suas classes
(agrária, industrial e mercantil), todas as suas dimensões ou tamanhos
(pequena, média e grande empresa), todos os seus elementos (empre-
sário, elementos patrimoniais e pessoais), seu aspecto interno (relação
entre o empresário e seus elementos patrimoniais, entre aquele e seus
trabalhadores, empregados e auxiliares, que dizer, suas relações labo-
rais internas) e seu aspecto externo (relações entre empresário e tercei-
ros, representação do empresário), assim como as empresas de base
individual e coletiva (sociedades)" (tradução livre). 49
Não se pode esquecer - como bem observou Broseta Pont - que
o tratamento unitário em tela estava profundamente relacionado ao
corporativismo fascista, por meio do qual o legislador buscava unifi-
car o tratamento legislativo da empresa, tendo em vista estar naquele
lugar e naquela época concebida como uma entidade econômica para
as finalidades do Direito vigente. Mais uma vez, recorra-se às pala-
vras do autor acima citado: "Este Direito [o Direito Corporativo fas-
cista} estruturou-se em torno da empresa como centro do seu sistema
e compreendia: a) o Direito Mercantil, próprio da atividade econômi-
ca do empresário desta natureza (a empresa compreendida como ati-
vidade ou em sentido externo; b) o Direito Laborai, próprio da rela-
ção interna e coletiva de trabalho dentro da empresa em sentido
econômico (empresa entendida como comunidade de trabalho ou em
sentido interno); c) o Direito Agrário, próprio da atividade econômi-
ca agrária; d) o Direito Econômico, ou estritamente corporativo de
caráter público, no qual se estabelecia, em síntese, a subordinação da

49. "Parte el legislador, con gran acierto sin duda, de la observación de la real-
idad en la que la empresa es el punto cardinal estructural de la economia moderna,
por lo cual cmpieza declarándola subordinada al interés superior dei Estado (art.
2.088). Precisamente por ello parece partir de una consideración total o unitaria de la
empresa en sentido econômico para regular todas sus clases (agraria, industrial y
mercantil), todas sus dimensiones o tamaíws (pequena, media y gran empresa), todos
sus elementos (empresário, elementos patrimoniales y personales), su aspecto inter-
no (relación entre el empresário y sus elementos patrimoniales, entre aquél y sus
obreros, empleados y auxiliares, es decir, sus relaciones laborales internas) y su
aspecto externo (relaciones entre el empresário y terceros, representación dei empre-
sário), así como Ias empresas de base individual y colectiva (sociedades)" (Broseta
Pont, La Empresa, ..., pp. 111-112).
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 121

empresa aos interesses superiores do Estado (v. artigos 2.085 e ss.)"


(tradução livre). 50
Embora tenha durado muito mais do que deveria ter sido tolera-
do, o Fascismo felizmente foi varrido da Itália - e, com ele, suas con-
cepções a respeito da empresa. Em segundo lugar, a empresa está
submetida a um duplo regime, de Direito Público e de Direito Priva-
do - e mesmo neste último sua tutela reparte-se, conforme reconhe-
cia Broseta Pont, entre Direito Mercantil, Direito Agrário e Direito do
Trabalho. Inexistiria, portanto, um tratamento unitário da empresa. 51
Aquilo que se poderia chamar de "Direito da Empresa" apresentaria
um conteúdo muito mais amplo do que o Direito Comercial.
Na verdade, tal como se verá quanto ao Código Comercial Bra-
sileiro, o Código Civil Italiano de 1942 adotou também um duplo cri-
tério de qualificação do comerciante: (i) subjetivo, uma vez fundado
sobre a pessoa do empresário; e (ii) objetivo, já que, entre todas as ati-
vidades organizadas pelos agentes econômicos, eram reputadas como
mercantis aquelas relacionadas no art. 2.195, de certa forma seguin-
do o exemplo do Código Comercial Francês. Daí se pode concluir
que na Itália nem toda empresa é mercantil, mas apenas as que exer-
cem as atividades relacionadas no artigo retromencionado. Chega-se
em seguida a uma nova conclusão: existiriam "empresas civis" - ou
seja, aquelas organizadas para outras atividades econômicas.
Broseta Pont coloca-se entre os autores que entendem ser possí-
vel construir um conceito jurídico unitário de "empresa", chamando
a atenção para o fato de que os críticos desta posição, na verdade,
confundem "conceito" com "natureza jurídica". Quanto a esta última
reconhece aquele autor que a empresa não pode ser enquadrada em

50. "Este Derecho \o Direito Corporativo fascista] se estructuró en torno a la


empresa como centro dei sistema y comprendía: a) el Derecho Mercantil, propio de
la actividad econômica dei empresário de esta naturaleza (empresa entendida c o m o
actividad o en sentido externo); b) el Derecho Labora!, propio de la relación interna
y colectiva de trabajo dentro de la empresa en sentido econômico (empresa enlendi-
da como comunidad de trabajo o en sentido interno); c) el Derecho Agrário, propio
de la actividad econômica agraria; d) el Derecho Econômico, o estrictamente corpo-
rativo de carácter público, en el que se establecía, en síntesis, la subordinaciôn de la
empresa a los superiores intereses dei Estado (v. arts. 2.085 y siguientes)" (Broseta
Pont, La Empresa p. 113).
51. Ob. cit., p. 113.
122 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

qualquer das categorias elaboradas pela Ciência do Direito. Mas o


conceito jurídico unitário de empresa existiria e coincidiria perfeita-
mente com o conceito econômico, não sendo possível aceitar-se que
a empresa seja uma coisa para a Economia e outra para o Direito.
Aquele autor não entende que haja um conceito distinto de empresa
para cada uma das disciplinas jurídicas voltadas para a tutela do ins-
tituto, segundo o campo próprio de suas atividades. 52
Mas, à luz do tratamento dado à empresa por cada um dos ramos
do Direito que dela cuidam, não se faz aceitável a interpretação do
autor espanhol. Já foi visto que existem empresas comerciais e civis,
debaixo de diferentes tutelas jurídicas. Ao voltar-se para a empresa, o
Direito do Trabalho aplica um conceito fundamentalmente diverso do
econômico. Ali ela não é tão-somente a organização da atividade em
um determinado setor da economia: ela é uma instituição perene no
tempo, independentemente das pessoas que a exercem, tendo em vis-
ta o alvo precípuo daquele ramo do Direito - ou seja, a proteção dos
empregados. Os conceitos são claramente diversos.
Broseta Pont não aceita que possam existir tantos conceitos de
empresa quantas sejam as disciplinas jurídicas incidentes sobre ela,
considerando ser a realidade social idêntica para a totalidade de tais
disciplinas. A estas caberia limitar-se a ressaltar o aspecto individual
relacionado com seu objeto sem, no entanto, pretender substituir o
fenômeno econômico integral - empresa - por um dos seus aspectos
específicos. 53
Mas parece haver uma contradição na posição acima adotada pelo
doutrinador espanhol e o conceito de "empresa" por ele mesmo adota-
do - ou seja. o instrumental ou funcional, correspondendo o instituto a
um meio para que um sujeito realize por uma forma determinada uma
atividade econômica. 54 Este é justamente um dos perfis indicados por
Asquini como referentes à empresa, impróprio para prestar-se a uma
tutela jurídica. 55 Diante de uma atividade organizada e dos seus refle-
xos jurídicos, o Direito volta-se para: (i) o empresário, no tocante à sua
responsabilidade sob diversos aspectos; (ii) o estabelecimento, ou seja,

52. Broseta Pont, La Empresa, ..., pp. 166-173.


53. Broseta Pont, La Empresa, ..., p. 147.
54. Idem. ibidem, p. 274.
55. V. adiante, tópico 3.3.
A A UTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL - O NOVO DIREITO DA EMPRESA 123

o conjunto de bens organizado pelo empresário no exercício de sua ati-


vidade; (iii) os instrumentos técnico-jurídicos aptos ao exercício da
atividade, como contratos e títulos de crédito; (iv) as relações recípro-
cas entre os empresários, nas questões de concorrência; (v) as relações
entre o empresário e os destinatários de sua atividade, ou seja, outros
empresários e os consumidores, objeto do Direito Falimentar e do Di-
reito do Consumidor; (vi) as obrigações do empresário diante do Po-
der Público, de natureza fiscal, trabalhista, previdenciária etc.
Os conceitos variam necessariamente segundo o ângulo por meio
do qual um objeto é examinado: perdoe-se o exemplo, mas um reno-
mado cientista que se debate no mar depois de sua embarcação ter
afundado é um náufrago importante a ser salvo pelos seus semelhan-
tes e, ao mesmo tempo, não passa de simples alimento para um tuba-
rão faminto...
Assim sendo, o Direito Mercantil não é o Direito da Empresa e
este, por sua vez, estaria formado pelo próprio Direito Mercantil, pelo
Direito do Trabalho, pelo Direito Previdenciário, pelo Direito Civil,
pelo Direito Administrativo, pelo Direito Tributário etc., pois cada
um deles apresenta uma parcela de normas típicas, voltadas para a
regulação da organização da atividade econômica, nos campos públi-
co e privado. Ou seja, não há critério unificador possível.
Mesmo verificando a já mencionada generalização do Direito
Comercial, ela não é tão extensa e profunda que tenha levado à absor-
ção dos outros ramos do Direito na tutela da empresa. Este aspecto é
reconhecido por Broseta Pont quando ele diz não acreditar na existên-
cia de uma disciplina legal que proteja diretamente a organização da
empresa em funcionamento, devendo o Direito, no entanto, proteger
a organicidade e a unidade econômica da empresa quando esta é obje-
to de negócios jurídicos. Tal finalidade somente é alcançada pela con-
jugação de institutos pertencentes a diversos ramos do Direito, de
natureza pública e privada. 56
Mesmo ausentes em nosso ordenamento jurídico — até a vinda do
Código Civil/2002 - os conceitos de "empresa" e de "empresário", tal
como encontrados na Itália, não foram tais temas relegados ao esque-
cimento, mesmo porque se trata de uma forma efetiva do exercício da

5 6 . B r o s e t a P o n t , La Empresa, ..., p. 2 8 1 .
124 CURSO DE DIREITO COMERCIAL

atividade econômica sob um determinado titular, com reflexos jurídi-


cos próprios e diretos que mereceram percuciente exame dos doutri-
nadores e aplicação pelos operadores do Direito, em geral.
Observe-se, a propósito, que o título do Livro II do Código Ci-
vil/2002 denominado "Direito de Empresa" é o resultado de uma mu-
dança da concepção original estipulada no Projeto do Código das
Obrigações de 1965, cuja Parte Terceira, voltada para a tutela dos
empresários e das sociedades, havia sido confiada ao professor Syl-
vio Marcondes, originalmente denominada de "Atividade Negociai",
e mais tarde mudada para "Atividade Empresarial", durante a longa
discussão estabelecida no Congresso Nacional.
Segundo os doutrinadores, a expressão "atividade negociai"
apresenta maior rigor científico, pois abrange de forma mais adequa-
da o rol de matérias constantes do mencionado Livro II. Isto porque
a prática reiterada e profissional de negócios jurídicos caracteriza um
certo tipo de atividade, a "atividade negociai", que não se confunde
com a "atividade empresarial", numa relação de gênero para espécie.
Segundo Leães, a atividade negociai pode ser desempenhada por pro-
fissionais que se organizam para o exercício habitual de negócios, e a
empresa é um dos caminhos possíveis para tal finalidade, existindo
outros, 57 como é o caso do exercício profissional das atividades inte-
lectuais (negócios, em geral), expressamente retiradas do conceito de
"empresa" pelo art. 966 do NCC, com a exceção ali prevista, confor-
me adiante examinado.
O tema em tela se desdobra no próximo capítulo, onde será estu-
dado o alcance das mudanças efetuadas pelo Código Civil/2002, bem
como sua implicação em relação ao problema da autonomia do Direi-
to Comercial.
Como se verá, o Código Civil/2002 reduziu boa parte dos proble-
mas de identificação do empresário e da sociedade empresária (que
praticam a mercancia dentro da nova concepção legal), mas não os
eliminou de forma definitiva, ainda restando certo campo onde per-
manecerá a dúvida.

57. "A disciplina do Direito de Empresa ...", Revista de Direito Bancário, do


Mercado de Capitais e da Arbitragem 21/54.
Capítulo 3
O ALCANCE DO CONCEITO DE "EMPRESÁRIO"
E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA " NO
CÓDIGO CIVIL/2002 E SUA RELAÇÃO
COM A AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL

3.1 A caracterização do empresário no Código Civil/2002: 3.1.1


Exercício de uma "atividade" - 3.1.2 Atividade "econômica" -3.1.3
Atividade econômica "organizada" - 3.1.4 Atividade "profissional"
- 3.1.5 Atividade destinada à "produção de bens e/ou seniços".
Produção para o mercado. O conceito jurídico de "mercado":
3.1.5.1 O conceito jurídico de "mercado" —3.1.5.2 Produção ou cir-
culação de bens ou serviços. Mercancia. 3.2 O conceito de "elemen-
to de empresa". 3.3 Empresa, empresário, sociedade empresária e
estabelecimento. 3.4 Empresa e firma? Empresa ou firma?. 3.5 O
empresário mercantil. Teria permanecido como categoria diferencia-
da perante o Código Civil/2002?. 3.6 A emancipação do menor pelo
exercício da atividade mercantil. 3.7 O destino do antigo comer-
ciante e das sociedades comerciais no regime do Código Civil de
2002. 3.8 Os microempresários e os empresários de pequeno porte:
3.8.1 introdução - 3.8.2 Da definição de "microempresa" e de "em-
presa de pequeno porte" (art. 3") - 3.8.3 Da inscrição e da baixa.
Dispensa de exigências (arts. 4a a 11) - 3.8.4 Do regime tributário -
3.8.5 Do acesso aos mercados: 3.8.5.1 Da participação das
microempresas e empresas de pequeno porte em licitações públicas

- 3.8.6 Das obrigações trabalhistas - 3.8.7 Do associativismo. Do


consórcio simples - 3.8.8 Do estímulo ao crédito e à capitalização:
3.8.8.1 Disposições gerais -3.8.8.2 Das responsabilidades do Banco
Central do Brasil - 3.8.8.3 Das condições de acesso aos depósitos
especiais do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT — 3.8.9 Do
estímulo à inovação: 3.8.9.1 Disposições gerais - 3.8.9.2 Do apoio
à inovação - 3.8.10 Das regras de natureza civil e empresarial:
3.8.10.1 Das regras civis. Do pequeno empresário - 3.8.10.2 Das
deliberações sociais e da estrutura organizacional - 3.8.10.3 Do
nome empresarial - 3.8.10.4 Do protesto de títulos - 3.8.1!Do aces-
so à Justiça: 3.8.11.1 Do acesso aos Juizados Especiais - 3.8.11.2 Da
conciliação prévia, mediação e arbitragem - 3.8.12 Do apoio e da
representação - 3.8.13 Das disposições finais e transitórias - 3.8. !4
126 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

As sociedades de garantia solidária. 3.9 A extinção da empresa. 3.10


O custo social da empresa. 3.11 A função social da empresa. 3.12 A
falência, a recuperação da empresa e o Código Civill2002.

3.1 A CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO NO CÓDIGO CLVIL/2002

Dispõe o art. 966 do NCC que: "Considera-se empresário quem


exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a pro-
dução ou a circulação de bens ou de serviços".
Seguindo os passos de De Martini, 1 e à luz da prática identidade
entre aquele dispositivo e o art. 2.082 do CCIt, 2 podem ser relaciona-
dos na forma abaixo os requisitos ou elementos qualificativos e dis-
tintivos do empresário: (i) exercício de uma atividade-, (ii) a natureza
econômica da atividade; (iii) a organização da atividade; (iv) a pro-
fissionalidade do exercício de tal atividade (elemento teleológico
subjetivo); e (v) a finalidade da produção ou troca de bens ou servi-
ços (elemento objetivo).

3.1.1 Exercício de uma "atividade"


Estes mesmos elementos - segundo Buonocore - são constituti-
vos da fattispecie3 "empresa", 4 ensinando que ela é, ao mesmo tempo,
o fundamento do Direito Comercial e o elemento unificador de todos
os institutos que nesta matéria são tradicionalmente compreendidos.
Isto porque no texto do art. 2.082 do CCIt, fundamentalmente idênti-
co ao nosso, se encontraria, antes de tudo, a definição de "empresa",
presente no verbo "exercitar". Observa, ainda, que o elemento orga-
nizativo está no centro da noção de "empresa", seja como elemento
estrutural e funcionalmente coligado à atividade na realidade jurídica
da própria empresa, seja como elemento que consente em distinguir

1. Corso di Diritto Commerciale, vol. I. p. 97.


2. "E empresário quem exerce economicamente uma atividade econômica orga-
nizada para o fim da produção ou da troca de bens ou serviços."
3. A tradução literal do termo em sua origem latina significa "figura do falo".
No caso presente pode ser traduzido c o m o "instituto", ou seja. um objeto de direito
delimitado em seus elementos pela lei ou pela doutrina.
4. "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato di Diritto Commercia-
le, pp. 47-179, especialmente p. 58.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 127

a atividade da empresa de outras atividades econômicas nas quais o


elemento organizativo faJta ou pode ser irrelevante. 5 Ora, tal elemen-
to está intensamente presente na maneira pela qual as atividades inte-
lectuais são hoje exercidas, e nem por isso elas são consideradas
empresas. Pelo contrário, deste campo o legislador expressamente as
exclui, como se verá a seu tempo.
De qualquer maneira, seja por definir o empresário, seja por defi-
nir a empresa, deve-se estender ao nosso Direito a posição de Buono-
core - pelo quê o art. 966 do NCC, da mesma forma como sua matriz
italiana, apresenta-se permeável à realidade econômico-social, man-
tendo-se válido em sua essência ao longo das transformações que
aquela venha a experimentar, tanto quanto aconteceu na Itália. 6 Mes-
mo considerando a modernidade dos negócios praticados via Internet,
a evolução dos institutos, como tal, é fundamentalmente de grau, e
não de conteúdo.
Agregando-se o primeiro e o segundo aspectos acima indicados,
importa que a atividade corresponda a um constante repetir-se, não
podendo tratar-se da realização de um negócio ocasional de compra e
venda ou de mediação. As chamadas "sociedades de propósito espe-
cífico" (SPE - conhecidas no Direito Italiano sob a designação de
"sociedades ocasionais"), constituídas para a construção de um único
edifício ou de uma estrada, preenchem o requisito da atividade pro-
fissional porque, até o momento em que será atingido o objetivo, será
realizada ao longo do tempo uma série de atos concatenados e volta-
dos para aquela finalidade. 7 De outro lado, as sociedades puramente
de controle (holdings) também devem ser consideradas empresárias,
tendo em vista não seu objeto imediato (participar do capital de
outras sociedades), mas segundo seu objeto mediato (de natureza
comercial estrito senso, industrial, bancária etc.), correspondente ao
objeto de cada sociedade sob seu controle. 8
A diferença entre "ato" e "atividade" pode ser entendida da se-
guinte forma: em relação ao ato, ele se reveste da conotação de exau-

5. "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... pp. 4 9 e 51.


6. Idem, ibidem, pp. 58-61.
7. Cf. Galgano, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico deli'Eco-
nomia, vol. II, pp. 53-54.
8. Idem, ibidem, p. 81.
128 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

rimento, de completude ou de resultado. Isto significa que ele atinge


a finalidade para a qual foi praticado sem a necessidade de algum
outro ato. Já, a atividade caracteriza-se pela insuficiência de um ou
alguns atos, pela incompletude no sentido da realização do objetivo,
pela falta de se alcançar o resultado. Tudo isto somente ocorrerá na
seqüência orgânica dos atos praticados, ou seja, na atividade que se
prolonga no tempo. 9
Sobre o momento do nascimento da empresa, verifica-se, na apli-
cação dos princípios acima citados, que ele não poderá ser determi-
nado com absoluta precisão - por exemplo, a partir do arquivamento
dos atos constitutivos da sociedade empresária no registro próprio.
Este registro diz respeito apenas à condição de regularidade da em-
presa, e não a seu surgimento no mundo do Direito e aos efeitos jurí-
dicos advindos deste fato. A empresa deverá ser analisada nos planos
da existência, validade, eficácia e regularidade, podendo dar-se a
ocorrência isolada de um deles independentemente dos demais ou
conjuntamente com outros.
No surgimento de uma empresa existirão atos preparatórios e a
atividade da empresa, propriamente dita. O caminho a ser traçado
pelo empresário (ainda "em ser" como tal) corresponderá ao preen-
chimento das condições necessárias à organização da atividade eco-
nômica, quando ele terá implementado os fatores da produção (natu-
reza, capital, trabalho e tecnologia). Seria notada, dessa forma, uma
diferença entre "atos de organização" e "atos da organização" - os
primeiros antes da existência da empresa, e os segundos praticados na
sua vigência, caracterizando já a atividade.
Lembrando a existência da teoria da empresa como fartispecie -
tese objetiva de sua existência - , Buonocore relata a posição segun-
do a qual mesmo na fase dos chamados "atos preparatórios" aconte-
ceria a aplicação de institutos do Direito Comercial, como seria o
caso da decretação de falência na hipótese da insolvência do agente,
mesmo na fase anterior à prática dos chamados "atos de empresa".
Isto porque, tradicionalmente, a falência aplica-se exclusivamente ao
comerciante (hoje, ao empresário ou à sociedade empresária). O Di-
reito Brasileiro é tradicionalmente avesso a esta interpretação, como

9. Cf. Buonocore. "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... p, 90.


O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 129

fazia prova o CCoB em seu art. 4U, na referência à mercancia, carac-


terizada pela prática habitual e profissional de uma determinada ati-
vidade, a ser verificada no tempo.
Suponha-se - analisando a hipótese da falência, acima referida -
que um agente tenha adquirido mercadorias para revenda e que tenha
feito o pagamento ao seu fornecedor. Portando um título executivo que
implique obrigação líquida (uma duplicata, por exemplo), o credor
poderá requerer a falência do devedor, desde que ele seja considerado
comerciante (ou empresário), nos termos do art. I a da Lei de Falên-
cias. Deverá o juiz verificar se está diante de um comerciante, ou não
- e, para tanto, ele examinará os elementos de prova que puder colher
nos fatos em jogo. Bastará que seja a primeira e única compra do
agente? Necessitará o juiz verificar a presença de habitualidade e pro-
fissionalidade no exercício da atividade de revenda de mercadorias?
De acordo com a tese objetiva da empresa, isto não seria exigível.
Mas, a partir do momento em que o empresário é caracterizado pela
profissionalidade e pela habitualidade, tais requisitos deveriam estar
preenchidos, em obediência ao comando legal. Esta exigência parece
inafastável à luz do Direito Positivo, e nega a existência da empresa
objetivamente considerada. Se o empresário está com sua condição
regularizada, então a primeira compra pode ser claramente considera-
da como "ato de empresa". Caso se trate de empresário irregular, tal
condição somente poderá ser verificada diante da demonstração do
preenchimento dos requisitos da atividade, no caso concreto.

3.1.2 Atividade "econômica"


Ascarelli já havia observado, ao cuidar de dispositivo equivalen-
te do Código Civil Italiano de 1942 (art. 2.082), que o termo "econô-
mica", ali encontrado, refere-se a uma atividade criadora de riqueza
- e, portanto, de bens, assim entendidos em sua plena acepção jurídi-
ca, aí incluídos os serviços. 10 Acrescenta Galgano que o conceito é
bastante amplo, correspondente a toda espécie de produtores profis-

10. Corso di Diritto Commerciale - Introduzione e Teoria delílmpresa. pp. 162


e 168-171. Para De Martini a atividade deve incidir sobre o terreno da economia em
sentido estrito e, em particular, voltada para a produção e exercida em um mercado
0Corso ..., vol. I, p. 99).
130 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

sionais, desde que produzam bens ou serviços. 11 A propósito, Ferrara


Jr. e Corsi referem-se à noção de "empresário" e à de empresa" como
correlatas, pois enquanto é empresário quem exerce uma empresa,
esta é o exercício de uma atividade econômica organizada. 12
Essa atividade não pode corresponder a uma organização desti-
nada ao simples gozo de bens. Não se trata de uma atitude passiva do
titular, notando-se um aspecto profundamente dinâmico no papel do
empresário. 13
Por sua vez, as atividades econômicas podem ser exercidas como
meio ou como finalidade. No primeiro caso o resultado positivo al-
cançado (lucro) deverá reverter integralmente em benefício da pró-
pria atividade, não podendo ser distribuído aos seus titulares. É o caso
das associações beneficentes que explorem algum "ramo de comér-
cio" - por exemplo, a fabricação de geléias naturais para venda, cujo
produto deverá ser utilizado na sua finalidade. A esse respeito, o
NCC, em seu art. 53, resolvendo antiga pendência doutrinária, esta-
beleceu que as associações serão constituídas pela união de pessoas
que se organizem para fins nâo-econômicos. As associações, ao lado
das fundações, podem exercer atividade econômica com fins não-
econômicos. Seus resultados devem ser investidos exclusivamente
em favor do próprio objeto, não podendo ser distribuídos para tercei-
ros, associados ou quaisquer outros. Pela presença de parte significa-
tiva dos elementos sob exame, poderiam ser chamadas de "empresas
em sentido técnico", ou de "empresas civis", 14 não sujeitas às obriga-
ções gerais dos empresários, aos ônus da atividade ou aos seus bene-
fícios, a não ser em virtude de uma exceção legal expressa.
No Direito Brasileiro a empresa pública, mesmo com este nome,
e que tem fim econômico, ainda assim não é "empresa" do ponto de
vista da aplicação de diversos institutos do Direito Comercial, tais
como a recuperação da empresa e a falência; 15 e nem seu titular (o

11. UImpresa ..., cit., p. 59.


12. Ob. cit., p. 24.
13. Cf. De Martini. Corso ..., vol. I, pp. 97-98.
14. Cf. Galgano, Trattato ..., vol. II, pp. 86-87.
15. Observe-se que o art. 2 a da LREF manteve a orientação do Direito anterior,
expressamente excluindo a empresa pública da sujeição à falência e ao direito à recu-
peração empresarial. A este respeito leia-se, deste mesmo autor, "Das pessoas sujei-
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 131

Estado) é considerado empresário. Custa aceitar, portanto, que a ativi-


dade econômica organizada (empresa) possa ser entendida como aque-
le elemento unificador de que fala Buonocore, reconhecendo este autor
ser a empresa pública "um elemento de perturbação do mercado". 16
De outro lado, as sociedades sempre terão fins econômicos - ou
seja, a busca do lucro de uma maneira geral, que será distribuído entre
os sócios. Nesses casos, a atividade econômica é sempre finalidade.
Mas não se confunda "objetivo de lucro" com "realização de lucro".
Freqüentemente as empresas experimentam resultados econômicos
negativos - fato que, no limite, pode levá-las à insolvência. Esta cir-
cunstância não as descaracteriza como tais, e nem faz ausentes ele-
mentos da economicidade e da produtividade, adiante referidos.
Observam Ferrara Jr. e Corsi que o intuito lucrativo é referido ao
exercício da atividade como um todo complexo, e não aos atos indi-
viduais que o empresário pratica. Lembram que estes podem ser rea-
lizados com prejuízo, como forma de conquista de um mercado. 17 Se
bem que, sob esse aspecto, é possível caracterizar-se uma infração da
ordem econômica, sob a forma de dumping. Mas é perfeitamente líci-
ta a venda pelo empresário de sobras de estoque por preço abaixo do
custo de aquisição, como forma de obter capital de giro para a aqui-
sição de produtos da nova estação.
O objetivo da atividade deverá ser, para a qualificação do empre-
sário, a produção ou a circulação de bens ou de seniços, nos termos
do art. 966, caput, do NCC. Considerando tratar-se de redação idêntica
à do art. 2.082 do CCIt, pode-se dizer - acompanhando Ascarelli - que
tal atividade deve dirigir-se diretamente para tais finalidades, excluída
a produção para uso próprio, pois esta não está destinada ao mercado.
A destinação dos produtos da empresa para o mercado é, justamente,
um dos elementos diferenciadores entre a atividade do empresário e a
de outros sujeitos que também exercem uma atividade econômica. 18

tas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e da falência", in Direito


Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, pp. 63-118.
16. Cf. Llmpresa ..., cit., p. 88.
17. Ferrara Jr. e Corsi, GH Imprenditori..., I Ia ed., p. 44.
18. Cf. Buonocore, "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato ..., pp.
15-16 e 147 e ss. Este autor afirma que tal destinação específica está implícita na
regra do art. 2.082 do CCIt, tal c o m o ocorreria no Código Civil/2002.
2 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Reportando-se ao mesmo tema, Buonocore indica que a ativida-


de empresarial caracteriza-se pela "economicidade" e pela "produti-
vidade". Ela deve ser capaz de compensar os custos e os fatores de
produção utilizados pelo empresário e, além disto, ser dirigida à cria-
ção de bens (nos quais estão inseridos os serviços) que satisfaçam
necessidades, os quais tenham sido originados justamente para circu-
lar. A produção de bens para uso próprio não caracteriza a atividade
empresarial. 19 Assim, o papel da intermediação é próprio do empresá-
rio comercial, conforme Giuseppe Ferri: "Em todos estes fenômenos
econômicos subsiste de fato uma função intermediária, atuando por
meio da coordenação de operações contrapostas, em função das exi-
gências do mercado e em consideração ao resultado econômico que
deriva da intermediação" (tradução livre). 20
Os fatores acima proporcionarão ao empresário os lucros dos
quais se aproveitará, estando na sua busca e apropriação o objetivo da
empresa.
Desta maneira, não poderá ser considerada "empresa", para efei-
tos jurídicos, a atividade econômica cujos benefícios sejam exclusi-
vamente para uso próprio ou, ainda, com sentido mutualístico, tal
como ocorre com as cooperativas. De outro lado, conforme já dito
acima, é empresarial a atividade exercida por uma sociedade contro-
ladora pura (holding) - ou seja, aquela cujo único objeto é participar
do capital de outras sociedades, desde que as controladas sejam, por
sua vez, sociedades empresárias. Neste caso, os requisitos da econo-
micidade e produtividade são atendidos por via indireta.
Ascarelli afirmava, ainda, que a atividade deverá ser sempre líci-
ta. Não o sendo, ela seria imputável em seus efeitos aos agentes, mas
não se caracterizaria como empresarial. 21 Essa interpretação, plena-
mente verdadeira, casa-se no Direito Brasileiro com a proibição do
arquivamento no Registro do Comércio de documentos que contive-
rem matéria contrária à lei, aos bons costumes ou à ordem pública

19. "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... pp. 65-66.


20. "In tutti questi fenomeni economici infalti sussiste una funzione inlermedia-
ria, atluantesi attraverso il coordinamento di operazioni contrapposte, in funzione
delle esigenze dei mercato e in considerazione dei risultato economico chc dalla
intermediazione deriva" (Manuale di Diritto Commerciale. 11» ed.. p. 4).
21. Corso .... p. 177.
O CONCEITO DE 'EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 133

(Lei 8.934, de 18.11.1994, art. 35,1). Práticas ilícitas - como é exem-


plo o tráfico de drogas - podem, e costumeiramente isto acontece, ser
desenvolvidas de forma profissional e organizada, de modo a preen-
cher, tecnicamente, os elementos constitutivos do empresário e da
empresa. No entanto, do ponto de vista jurídico, jamais o traficante
seria considerado empresário, e sua atividade como empresa. 22
Não desmerece o argumento o fato de que na Justiça do Traba-
lho já se viu o reconhecimento da relação de emprego entre "bichei-
ro" e apontador do "jogo do bicho". Sendo esta "atividade" uma con-
travenção penal, não se poderia estender aos participantes qualquer
tipo de direito que não fosse o de defesa, constitucionalmente garan-
tido. O fundamento de tais decisões - a meu ver, equivocado - está
na proteção que se pretende dar a alguém a quem se atribui a quali-
dade de hipossuficiente. Mas, para mim, trata-se de um desvio inacei-
tável da finalidade da norma penal, voltada, em primeiro lugar, a
desestimular as práticas condenáveis e, depois, a punir aquele que
infringe um comando legal.
Além disso, a organização da atividade deve ser tomada pelo em-
presário em seu próprio nome, risco e proveito. A atividade é autôno-
ma, e não subordinada; e, correndo o risco da perda do capital nela uti-
lizado, dessa forma o empresário justifica o proveito que dela retira. 23

3.1.3 Atividade econômica "organizada"


Inicialmente observe-se que o estudo da organização da atividade
como elemento essencial da empresa depende de que o Direito vá bus-
car subsídios em outras Ciências, das quais é tributário neste campo de
cogitações 24 - fato que demonstra, mais uma vez, a existência de im-
pedimento na elaboração da uma "teoria jurídica da empresa".
Não há empresa sem organização, diferenciando-se uma das ou-
tras, entre outras circunstâncias, pelo nível e pela dimensão da organi-

22. V., a este respeito, Lucas Rocha Furtado. "Estabelecimento empresarial", in


Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
Filho (coords.), O Novo Código Civil. Estudos em Homenagem a Miguel Keale, p. 933.
23. Cf. De Martini, Corso .... vol. I, p. 103.
24. Cf. Buonocore, "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.). Trattato .... p.
113.
134 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

zação. Microempresários ou pequenos empresário ou, ainda, empresas


altamente especializadas em sua atividade atuam em níveis restritos de
organização. Outras empresas de maior porte e de objeto diversifica-
do e complexo atuam em níveis diversos, fazendo uso de uma grande
multiplicidade de institutos jurídicos - o que se reflete na organização
de sua atividade. O porte do estabelecimento não tem necessária e es-
sencial relação com a complexidade da organização.
Não é elemento essencial da organização da atividade que ela se-
ja feita com o concurso do trabalho de outras pessoas além do empre-
sário. Suponha-se um caso-limite: um empresário individual ou uma
sociedade empresária formada por dois únicos sócios exerce ativida-
de inteiramente automatizada, seja por recorrer integralmente a ro-
bôs, seja pela utilização exclusiva de computadores, sem contar com
qualquer empregado ou prestador de serviços. Mesmo assim deve ser
reconhecida a existência da empresa, desde que presentes os demais
elementos essenciais. 25
Ainda, segundo Ascarelli, a referência ao fato de a atividade
dever ser organizada implica que o empresário deve utilizar-se neces-
sariamente de um estabelecimento (azienda) - ou seja, um complexo
de bens organizados para o exercício da empresa. 26 Podem ser colo-
cadas paralelamente as questões do tamanho ou da multiplicidade de
estabelecimentos, de maneira a que tais fatos gerem um tratamento
jurídico próprio, como ocorre no Brasil com as microempresas e as
empresas de pequeno porte, dotadas de tratamento constitucional
favorecido (CF, art. 170, IX). Mas - desde o pipoqueiro ambulante
até a indústria multinacional - sempre será necessário dispor de um
determinado complexo de bens para o exercício da atividade empre-
sarial. Observe-se que o estudo do estabelecimento merecerá trata-
mento próprio, mais adiante. 27
Uma empresa pode ser forte sob o ponto de vista econômico sem
que este fato se reflita necessariamente na existência de um estabele-

25. Buonocore dá o exemplo de uma lavanderia automatizada ("L'impresa", in


Vincenzo Buonocore (org.), Trattato ..., p. 126).
26. Corso ..., pp. 177-185.
27. Nesse sentido, observam Ferrara Jr. e Corsi que o conceito de "empresário"
é unitário, ou seja, prescinde da dimensão da empresa, da espécie da atividade exer-
cida e da natureza do seu titular (Gli Impreuditon .... 1 Ia ed., p. 49).
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 135

cimento custoso e complexo. Pense-se no caso de um agente autôno-


mo de investimentos que tenha uma clientela altamente selecionada e
que realize negócios com o uso de um telefone e de um terminal de
computador ligado aos sistemas adequados. À luz do art. 966 do NCC,
parece-me que ele deva ser considerado um empresário, podendo
movimentar elevadas somas de dinheiro em curto espaço de tempo,
sem utilizar-se de um aparato produtivo de porte e de complexidade
significativos.
Sob o aspecto da organização, o empresário organiza dinamica-
mente os fatores da produção - natureza, capital, trabalho e, moderna-
mente, a tecnologia 28 - , na busca do lucro pela realização de determi-
nada atividade. O campo de tal atividade é aquele considerado "próprio
de empresário", em relação ao qual o parágrafo único do art. 966 do
NCC, por sua vez, exclui expressamente do conceito de "empresário"
aquele que exerça profissão intelectual, de natureza científica, literária
ou artística, ainda com o concurso de auxiUares ou colaboradores, salvo
se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.19
Conforme Buonocore, esta organização teria uma dimensão real
e autônoma, adquirindo existência objetiva fora do sujeito que a criou,
e pode servir à atividade de sujeitos diversos. 30 Exemplo marcante
está no contrato de franquia, por meio do qual o empresário cede sua
"organização" a terceiros - os franqueados - , que pagarão por ela um
preço maior ou menor, conforme a sua possibilidade de geração espe-
rada de lucros.
Uma empresa não poderá ser "puramente franqueadora", pois nes-
te caso ela não teria uma organização a ceder. Ela somente pode ceder
o bem "organização", capaz de gerar lucros a terceiros, a partir de sua
própria experiência.
Aproveite-se o exemplo acima para demonstrar mais uma vez a
negação da tese objetiva da empresa. O contrato de franquia, por
meio do qual o franqueador cede sua organização a terceiros, que se

28. Cf. Fábio Konder Comparato, Direito Empresarial: Estudos e Pareceres, p. 31.
29. Mesmo ausente no Direito Italiano essa restrição expressa do Direito Bra-
sileiro, os estudiosos daquele País têm entendido escapar ao conceito de "empresá-
rio" as atividades puramente intelectuais, de lazer ou esportivas (Ferrara Jr. e Corsi,
Gli Imprenditori .... 1 Ia ed., p. 33).
30. "Limpresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... p. 110.
136 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

tomarão franqueados, não significa a cessão da empresa do primei-


ro aos segundos. A empresa do franqueador continua existindo. De
outro lado, os efeitos jurídicos completos de tal contrato dão-se em
um múltiplo universo jurídico, expresso por uma certa quantidade de
contratos coligados ao primeiro (cessão do "ponto comercial", ces-
são do estabelecimento, cessão do imóvel onde se encontra o estabe-
lecimento, cessão de marcas, patentes, título de estabelecimento, in-
sígnia, prestação de assistência técnica permanente etc.). Cada um
destes itens está sujeito a uma disciplina jurídica diversa, como for-
ma do exercício da empresa pelos franqueados - não sendo o caso de
se falar de uma unidade jurídica, dotada de um único tratamento no
campo do Direito.
Além disso, considerada a existência ponderável de elementos
subjetivos na organização da atividade franqueada, 31 mesmo que o
franqueador procure candidatos para o contrato a partir da caracteri-
zação do perfil do "franqueado ideal", este resultado nem sempre é
alcançado, frustrando-se o objetivo da relação jurídica em causa, com
prejuízo para uma ou para ambas as partes - do quê são originadas
muitas pendências judiciais.
Até hoje - e, pelo que se sabe do instituto, isto dificilmente
acontecerá - ninguém conseguiu construir uma "teoria jurídica da
empresa", apesar de ser, talvez, o tema mais versado pelos comercia-
listas em toda a história do Direito Comercial. Veja-se, em contraste,
que os títulos de crédito e os contratos, entre outros institutos, são
subordinados a uma teoria geral, logicamente erigida a partir de prin-
cípios mais amplos aos quais se subordinam as espécies do gênero
específico.

3.1.4 Atividade "profissional"

Como se sabe, o art. 4B do CCoB conceituava como "comercian-


te" aquele que fizesse da mercancia sua profissão habitual. Qual a
relação ou qual a diferença entre esses conceitos?

31. A este respeito, Buonocore faz referência ao "momento subjetivo" e ao


"perfil objetivo" da organização ("L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trat-
tato ..., p. 111).
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 137

Nos dois casos estão presentes uma atividade profissional - ou


seja, a atuação contínua e especializada em um determinado campo de
interesse, que se reveste de conteúdo econômico - como sua finalida-
de - ou seja, a apropriação privada do resultado produtivo ou o sofri-
mento das eventuais perdas, neste último caso em função da presença
do elemento "risco". Nesse sentido, parece ser correto afirmar que há
uma coincidência parcial de conceito entre as expressões "mercancia"
e "atividade econômica organizada" nos dispositivos aqui comparados.
Neste sentido, a atividade deve ser efetiva e não meramente po-
tencial, apenas residente na intenção do agente ou na sua proclama-
ção perante terceiros. Tão-somente o fato de alguém anunciar o iní-
cio de uma empresa não lhe atribui a qualidade de "empresário", que
decorrerá do efetivo exercício da atividade correspondente. 32 A esse
respeito, Ascarelli fazia uma distinção do requisito de proftssionali-
dade entre o empresário/pessoa física e o empresário/pessoa jurídica.
No primeiro caso a profissional idade deveria implicar de forma
necessária a habitualidade e o intento de lucro. Quanto à pessoa jurí-
dica, deveria ser observado seu escopo, ou seja, o fim em vista, o
exercício de uma empresa, ou seja, de uma atividade econômica orga-
nizada para a produção ou troca de bens ou serviços. 33
Coloca-se no último caso uma posição doutrinária segundo a
qual as sociedades seriam empresárias de acordo com seu objeto (ati-
vidade própria de empresário - art. 982, caput, do NCC), ainda que
não tenham efetivamente iniciado sua atividade ou quando esteja
ausente a habitualidade no exercício daquela. Em sentido contrário
encontram-se os que alegam a ilegalidade da afirmação de uma dife-
renciação nesta matéria, uma vez que ela não estaria presente no art.
2.082 do CCIt, o mesmo se aplicando ao art. 966 do NCC. 34
Apresentam-se, portanto, no exercício profissional da atividade,
os aspectos temporal e lucrativo. Em primeiro lugar, a atividade em-
presarial desenvolve-se no tempo, por meio da realização de uma
série concatenada de atos, voltados para a produção de bens e de ser-

32. Cf. Buonocore, "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... pp.
92-95.
33. Ascarelli, Corso .... pp. 187 e ss.
34. V. Buonocore, "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... pp.
95-99.
138 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

viços no mercado. Nessa atividade, desenvolvida no tempo, o provei-


to de que se trata não diz respeito apenas ao lucro apurado, mas à
satisfação de todas as necessidades econômicas do titular, nos planos
direto e imediato, como também indireto e mediato. Pode-se dizer, em
outras palavras, que o exercício da atividade dá-se ao longo do tempo
e ela não é altruística. 35
Considerando que a atividade deve ser efetivamente realizada
profissional e habitualmente, acrescentam-se, ainda, os requisitos da
voluntariedade e da consciência do comportamento (comportamento
efetivamente "atuante").
No primeiro caso, não pode ser aceito que uma empresa seja
criada acidentalmente. É necessário que a vontade do empresário
esteja dirigida para tal finalidade - do que resulta a possibilidade de
lhe ser imputada responsabilidade por prejuízos causados a terceiros.
Em segundo lugar, a vontade de que se trata é específica - ou seja,
voltada para dar nascimento a uma empresa - , e não uma vontade
dirigida para outro escopo e deste surgindo a empresa, fortuitamente.
Esta conclusão não é coerente com a lei, e a base para tanto está nos
arts. 2.082 do CCIt e 966 do N C C , onde se encontra mais uma vez o
verbo "exercer" uma atividade. Tratando-se de atividade profissional,
ela deve ser voluntária, consciente e efetivamente dirigida para um
determinado fim Nega-se, assim, a explicação da empresa como um
"fato objetivo", presente no Direito independentemente da vontade
do sujeito da atividade. 36
A habitua/idade e a continuidade da empresa são elementos que
não devem ser tomados em sentido absoluto. Um estabelecimento
hoteleiro pode ficar fechado boa parte do ano, abrindo apenas na tem-
porada própria. Neste caso, o que vai caracterizar a habitual idade e a
continuidade será o fato de que a atividade econômica ali exercida
deve dar-se em períodos regulares de tempo, dentro dos quais ocorra
um suficiente grau de estabilidade. Neste sentido, como se disse aci-
ma, não existiria a chamada "empresa ocasional" quando alguém -
por exemplo —, valendo-se de determinada circunstância favorável,

35. Cf. De Martini, Corso .... vol. I, pp. 103-105.


36. V., a respeito das teorias em causa. Buonocore, "Uimpresa", in Vincenzo
Buonocore (org.), Trattato .... pp. 99-104.
O CONCEITO DE • E M P R E S Á R I O " E DE " S O C I E D A D E E M P R E S Á R I A " 139

realizasse um negócio lucrativo. Isto não se aplica às sociedades de


propósito específico, as quais, apesar de organizadas para um único
negócio (a construção de uma rodovia, v.g.), para a sua realização
executam efetiva atividade profissional e habitual ao longo do tempo
necessário para a consecução do objeto. 37
Fábio Ulhôa Coelho inclui o monopólio das informações como
elemento integrante do profissionalismo, 3 8 sendo o empresário deten-
tor das informações básicas sobre os bens e serviços colocados no mer-
cado no tocante a condições de uso, qualidade, insumos, riscos presen-
tes ou potenciais etc. Mas - se fosse o caso de aceitar o argumento
daquele autor - deveria ser ressaltada a existência de um movimento
jurídico no sentido de dar transparência nas relações entre produtor e
consumidor, passando-se a este uma série de informações importantes,
as quais, evidentemente, chegam aos empresários concorrentes. Esta
orientação de disclosure reflete-se claramente no Código de Defesa do
Consumidor, notando-se que o Código Civil/2002 também é dotado de
algumas normas que podem ser aplicadas a esta questão, tais como os
arts. 422 a 424 (adoção dos princípios de probidade e de boa-fé na
celebração dos contratos, interpretação favorável ao aderente na pre-
sença de cláusulas ambíguas ou contraditórias, nulidade de cláusulas
que estipulem a renúncia antecipada a direitos) etc.

3.1.5 Atividade destinada à "produção de bens e!ou serviços".


Produção para o mercado. O conceito jurídico de "mercado"

3.1.5.1 O conceito jurídico de "mercado"

Deve-se concordar com Buonocore quando ele reconhece o des-


caso dos juristas quanto a estudos relacionados ao mercado, deixados
a cargo dos economistas. 3 9 N o Direito Italiano, Natalino Irti tem dado
uma contribuição recente bastante importante ao tema, estudando a
"teoria jurídica do mercado", por ele entendida como uma "teoria

37. V., a este respeito, Buonocore, "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.).


Trattato ..., pp. 138-147.
38. Manual de Direito Comercial, 13 s ed., pp. 11-12.
39. "L/impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato ..., p. 149.
140 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

jurídica da economia de mercado". 40 No Direito Brasileiro, entretan-


to, o terreno ainda continua essencialmente inexplorado. Como se
verá na análise introdutória a esse instituto, em seguida efetuada, há
um enorme interesse em desvendá-lo por parte do Direito.
A existência do mercado - na verdade, de múltiplos "mercados"
- é necessariamente ligada ao regime de produção, circulação e con-
sumo de massa, no qual os institutos de Direito Comum revelam-se
inadequados para a solução das controvérsias dali emergentes. A
maneira pela qual os negócios passam a ser desenvolvidos na econo-
mia moderna não é diferente somente pela quantidade e pela veloci-
dade com que se realizam, mas isto também se reflete na "qualidade"
da atividade negociai, como resultado da adoção de novos mecanis-
mos jurídicos capazes de dar segurança e certeza às partes quanto à
realização dos seus interesses. 41 Em razão disto, surgiram novos con-
tratos (criados a partir de contratos já existentes), novos títulos de cré-
dito e novos valores mobiliários (os chamados "recebíveis", entre ou-
tros), novas técnicas de negociação (tais como a securitização de
títulos). Os efeitos econômicos e jurídicos das operações nos mercados
revelam-se no campo da concorrência entre os agentes produtores e
distribuidores, de um lado, e no dos consumidores, de outro, como
faces de uma mesma moeda, tornando-se necessária, quase invaria-
velmente, nos diversos ordenamentos jurídicos a intervenção do le-
gislador como meio para a correção de rumos.
Do ponto de vista histórico, os mercados têm nascimento na Idade
Média, época na qual as feiras medievais desempenhavam importan-
tíssimo papel. Elas se prestavam eficazmente naqueles dias à função
de dar vazão à circulação de bens, tendo atingido relevante papel eco-
nômico. Nelas foi construído progressivamente um sistema normativo
voltado para dar respaldo aos negócios realizados, dando nascimento
a um horizonte de segurança e certeza que atraía comerciantes e ban-
queiros de toda a Europa. Note-se que a preocupação dos primeiros
economistas esteve, justamente, em entender como os mercados fun-
cionavam, tendo procurado identificar as "leis econômicas" que os

40. "Teoria Generale dei Diritto e problema dei mercato", Rivista di Diritto
Civile 1/19.
41. A esse respeito, v. Rachel Sztajn, Teoria Jurídica da Empresa, pp. 22 e ss.
O CONCEITO DE • E M P R E S Á R I O " E DE " S O C I E D A D E EMPRESÁRIA" 141

regiam. Mas a maior relevância dos mercados, do ponto de vista da


Economia e, conseqüentemente, do Direito, dá-se ao tempo da eco-
nomia moderna, pós-industrial.
Segundo Natalino Irti, o mercado é definido como unidade jurí-
dica das relações de escambo, em relação a um dado bem ou a uma
categoria de bens*2 presente, em tese, em quaisquer tipos de econo-
mia com as quais poderia abstratamente conviver, inclusive de natu-
reza socialista ou comunista, seja e m regime de livre mercado, seja
diante de um monopólio, desde que os preços sejam estabelecidos
segundo a lógica do mercado. São afirmações em abstrato, porque ele
mesmo reconhece tratar-se - os mercados livres — de instituição ca-
racterística das economias capitalistas de mercado. 4 3
O mercado - segundo aquele autor — não é formado por uma rela-
ção individual de troca, nem por uma pluralidade arbitrária de tais rela-
ções. Para tanto se exige sempre um critério unificante, um princípio
que seja capaz de governar a variedade de comportamentos e de redu-
zi-los a uma unidade. A partir desta colocação, Natalino Irti faz uma
critica das concepções existentes de "mercado", adiante exposta. 44
Assim, Natalino Irti ataca a concepção naturalística de mercado,
originada dos fisiocratas do século XVIII, 45 segundo os quais o mer-
cado seria o lugar da liberdade e da espontaneidade da atuação dos
agentes, onde surgiria a conhecida figura da mão invisível determina-
dora do equilíbrio das relações econômicas e que levaria ao progresso
e à felicidade generalizada dos homens. Dentro desta visão, ao Estado
caberia apenas cuidar das fronteiras e da segurança nas estradas. As
relações entre os particulares encontrariam um equilíbrio ideal sem a
necessidade de qualquer intervenção legislativa ou administrativa.
Trata-se - segundo Natalino Irti, no mesmo trecho da obra ora
considerada - de uma política de não-intervenção, que não deixa de

42. "Concetto giuridico di mercato e dovere de solidarietà", Rivista di Diritto


Civile 2/185.
43. "Teoria Generale Rivista di Diritto Civile 1/22.
44. "Concetto Rivista di Diritto Civile 2/185 e ss.
45. A respeito dessa corrente econômica, v. Antônio José Avelãs Nunes, "Os
fisiocratas ou o início da Ciência Econômica", Boletim da Faculdade de Direito
(Coimbra), volume comemorativo, 2003, p. 1.011.
142 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

ser uma política. Daí, segundo ele, a necessidade de se configurar o


mercado como o lugar artificial que a lei constrói, governa, orienta
e controla. Desta maneira, não existe mercado fora da decisão políti-
ca e da escolha legislativa., mesmo quando se trata de deixar os negó-
cios ao sabor do puro jogo dos interesses individuais. Sem dúvida
alguma, isto representa uma decisão e uma escolha política.
Disto resulta entender que a fisionomia do mercado variaria entre
dois extremos de políticas econômicas possíveis, desde a liberdade
econômica máxima permitida aos particulares, até o intervencionis-
mo estatal mais intenso. As regras legais adotadas pelos diversos or-
denamentos jurídicos em tal sentido constituem as chamadas "consti-
tuições econômicas".
Para Natalino Irti a passagem do Direito Privado comum para o
Direito do Mercado exige a presença de dois elementos: um relativo
à estrutura e outro inerente à dimensão. No primeiro caso é necessá-
rio que os negócios se realizem de forma indiferente em relação às
pessoas que deles participam (que o autor chama de "anonimia") e
mediante repetição contínua e mecânica. As trocas apresentam-se
despersonalizadas, voltadas para o objeto do negócio, e não têm em
conta as pessoas que dele participam. No segundo caso cuida-se de
modalidade de negócios realizados em um determinado lugar, inseri-
dos no "espaço" abstrato de um determinado mercado. 46
Desta forma, duas funções básicas são exercidas pelo mercado:
(i) é o lugar (em sentido bastante largo) no qual o empresário exerce
sua atividade; tanto um lugar físico precisamente determinado (as
Bolsas de Valores) quanto uma região mais ampla e, até mesmo, ne-
nhum lugar determinável, como ocorre com as operações hoje reali-
zadas via Internet; e (ii) é a estrutura social, econômica e jurídica que,
no seu conjunto, permite ao empresário realizar sua atividade, facili-
tando o encontro dos operadores e a celebração de contratos. A pro-
pósito, como se verá adiante, a empresa tem sido considerada como
um "feixe de contratos".
Quanto à primeira função acima citada, para Natalino Irti o mer-
cado é o lugar do conflito e da paz: "o mercado é o lugar do conflito
e da paz. De inumeráveis conflitos, que vêem os homens calculando

46. Natalino Irti, "Teoria Generale ...", Rivisra di Diritto Civiie 1/20-21.
O CONCEITO DE • E M P R E S Á R I O " E DE " S O C I E D A D E E M P R E S Á R I A " 143

interesses e confrontando a utilidade de bens e negociando com astú-


cia e vigor a conclusão dos contratos; e, ao mesmo tempo, um lugar
de pacificação, isto é, de acordos nem justos nem injustos, mas efeti-
vamente aceitos e concluídos pelas partes, cada uma delas reputando
que obteve maior utilidade do que cedeu em troca" (tradução livre). 47
O mercado tradicionalmente caracterizado c o m o um lugar físico
toma-se uma visão superada pela moderna tecnologia, sendo apenas
virtual o lugar das operações realizadas via Internet. Mas a concep-
ção do mercado como um espaço geográfico já era objeto de críticas
por diversos autores, entre os quais, no País, Rachel Sztajn: "Embo-
ra a concepção de mercado c o m o espaço geográfico não desapareça
de todo, uma tal noção do instituto presa à dimensão espacial merece
críticas, porque não considera as regras que são ínsitas aos mercados
e se atém à multiplicidade de agentes, fornecedores e adquirentes pre-
sentes em local determinado, no qual os preços dos bens se formam
de modo transparente. Também deixa de lado a regularidade e a lici-
tude/ilicitude das operações nele engendradas pelos agentes". 4 8
É importante a observação feita por Natalino Irti no sentido de
que "o Direito não disciplina o mercado, mas os mercados de deter-
minados bens e categorias de bens", mediantes normas ora cogentes,
ora dispositivas; apresentando diversas posições quanto ao nível de
autonomia privada aceito; impondo certos ônus e formas de controle;
etc. Isto porque o mercado não é um dado da natureza, mas um con-
junto de normas, as quais, na dependência de uma opção político-
legislativa, podem não somente — no campo da concorrência - voltar-
se para a construção do desenho dos negócios aceitos, como também
preocupar-se com o controle do mérito dos acordos entre os agentes
econômicos. 49 Pode-se acrescentar, por conseguinte, que a regência

47. "(...) il mercato è insieme il luogo dei conflítto e delia pace: di inmtmerevoli
conflitti, che vedono gli uomini farsi avveduti calcolatori interesse, e mettere a con-
fronto 1'utilità dei bene e negoziare con astuzia e vigore i termini dello scambio; e,
ad un tempo, di innumerevoli paci, cioè di accordi, né giusti né ingiusti, ma effet-
tualmente accettati e conclusi dalle parti, ciascuna delle quali reputa cio che ottiene
di maggior utilità di ciò che cede in scambio" (Natalino Irti, "Concetto ...", Rivista
di Diritto Civile 2/186).
48. Teoria Jurídica da Empresa, p. 39.
49. Natalino Irti, "Teoria Generale ...", Rivista di Diritto Civile 1/26.
144 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

dada pelos diversos o r d e n a m e n t o s jurídicos em relação aos mercados


está fundamentalmente ligada às suas escalas de valores, juridica-
mente estabelecidas na legislação.
Em outro trabalho sobre o mesmo tema, o autor ora enfocado en-
fatiza a necessidade de se distinguir entre "disciplina do mercado" e
"política social"; entre "circulação de bens" e "distribuição da rique-
za". 50 Nos países chamados "emergentes", 51 principalmente, em tais
campos surgem problemas como os do "cobertor muito curto"; quan-
do se cobre a cabeça, os pés passam frio; e vice-versa. Muitas vezes
o dilema é falso, como aquele que se estabelece entre optar pela esta-
bilidade monetária com recessão, ou crescer com uma pequena infla-
ção. Mas este é assunto estranho às presentes considerações.
Estabilidade e segurança jurídica são dois requisitos para o fun-
cionamento do mercado, imprescindíveis na realização de negócios. A
presença de riscos significativos prejudica ou, até mesmo, impede a
realização de operações. No primeiro caso podem aumentar de forma
significativa os custos de transação, penalizando-se os operadores do
mercado. No segundo caso tais custos tornam-se tão elevados que ne-
gócios não serão realizados. N o Brasil os planos econômicos "hetero-
doxos" causaram enorme prejuízo para a atividade econômica, sendo
um exemplo significativo do chamado risco legal (moral hazard).
A esse respeito, Natalino Irti ensina que o mercado é uma ordem,
no sentido de uma situação estável, onde existam regularidade e pre-
visibilidade no resultado das ações. 52 Quem participa de um determi-
nado mercado sabe, nestes casos, como deve ser seu comportamento
e como provavelmente será o comportamento dos demais agentes,
pois o Direito, por meio do seu poder de coerção, fará com que atuem
no sentido desejado ou penalizará quem não o fizer, além de determi-
nar o desfazimento de determinados atos julgados anticoncorrenciais
(v. o caso Nestlé/Garoto).
A atuação do empresário no mercado dá-se como expressão da
autonomia privada e deve ser exercida nos limites constitucionais,

50. Natalino Irti, "Persona e mercato", Rivista di Diritto Civile 3/297.


51. Na verdade, o termo "emergente" representa a expressão - segundo se diz
- "politicamente correta" para "subdesenvolvido".
52. LOrdine Giuridico dei Mercato, p. 5.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE " S O C I E D A D E EMPRESÁRIA" 145

especialmente aqueles estabelecidos pelo art. 170 da CF, como são os


casos da liberdade de iniciativa e da livre concorrência. Estudos eco-
nômicos realizados em economias capitalistas têm levado à conclu-
são no sentido de que as trocas efetuadas dentro de um regime de
livre concorrência apresentam-se c o m o eficientes, o que se pode tra-
duzir por melhor qualidade e preço mais baixo. Esta é a razão da dire-
ção adotada pelo legislador constitucional e infraconstitucional.
A atuação abusiva do empresário no mercado é sancionada pelo
D i r e i t o - matéria do Capítulo 6 deste Curso.

3.1.5.2 Produção ou circulação de bens ou serviços. Mercancia

Tal destinação dos bens ou serviços, efetuada pelo empresário,


está implícita no art. 2.082 do CCIt tanto quanto no art. 966 do NCC.
A produção de bens e/ou serviços deve ser feita para o mercado, afas-
tando-se do conceito de "empresário" aquele que organiza uma ativi-
dade econômica para o próprio proveito. M e s m o que realizada em
escala ponderável, não se caracterizaria o empresário no caso em que
toda a produção fosse consumida internamente. Daí o requisito da
circulação, que se une ao da produção. O mercado é, portanto, ele-
mento essencial na atividade da empresa, pois a ele são destinados os
bens e serviços por aquela produzidos. E em virtude destes dois ele-
mentos que as cooperativas podem ser classificadas c o m o empresas
de fato mesmo quando os próprios cooperados realizam diretamente
a atividade. 53 Aliás, c o m o bem observa Rachel Sztajn, a inclusão das
cooperativas entre as empresas civis foi fruto de mera opção legisla-
tiva, uma vez que elas geram ganhos econômicos, os quais são parti-
lhados entre os sócios. 54
O campo do exercício dessa atividade econômica organizada re-
fere-se, de forma genérica, à produção ou à circulação de bens ou de

53. Cf. De Martini, Corso ..., vol, I, pp. 106-108, e Galgano, Trattato .... vol. II.
pp. 64-66. Observe-se que, nos termos de decisão proferida pelo Juiz da 4 a Vara Cível
da comarca de Moji das Cruzes, foi determinada a aplicação da Lei de Falências no
processamento da liquidação judicial da Cooperativa Agrícola de Cotia. A falência,
como se sabe, é instituto tradicional do Direito Comercial.
54. "Notas em matéria de empresa e sociedades empresárias no Código Civil",
Revista do Advogado 71/94.
146 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

serviços. Examinando-se o art. 19 do Regulamento 737/1850, verifi-


ca-se que a mercancia abrangia um rol diversificado de atividades,
incluindo-se ali a prestação de serviços, como o caso do transporte -
fato confirmador da constatação de similitude entre os dois conceitos
acima referidos. Aquele dispositivo, ora revogado, demarcava com
clareza uma linha divisória entre o Direito Civil e o Direito Comer-
cial, por exclusão, tendo sido originariamente um critério legislativo
para identificação da mercancia e passado mais tarde, pela revogação
do dito Regulamento, para a condição de critério histórico. Destaque-
se que a chamada "matéria de comércio", sobre a qual atuavam os
institutos próprios do Direito Comercial - ou seja, o exercício da mer-
cancia - , não se apresentava clara quanto ao seu conteúdo, tendo sido
o tema objeto de grandes controvérsias, tanto no plano da doutrina
quanto no da jurisprudência. E sua complexidade apresentava-se
ainda mais agravada pelo fato de mostrar-se um conceito dinâmico,
de aplicação ampliada ao longo do tempo nas relações econômicas
privadas. 55
Observe-se que, historicamente, qualquer atividade econômica
relativa à produção ou circulação de bens imóveis jamais foi conside-
rada matéria de comércio. No Direito Brasileiro essa situação come-
çou a mudar com a promulgação da Lei 4.068, de 9.6.1962, por meio
da qual as empresas de construção passaram a ser consideradas mer-
cantis. A razão para isso residia no interesse do legislador na busca do
agravamento da responsabilidade dos empresários daquele ramo, que,
assim, ficavam sujeitos à decretação da falência e, por via de conse-
qüência, à condenação eventual por crimes falimentares.
Mais adiante no tempo, as sociedades de crédito imobiliário
foram classificadas entre as instituições financeiras (Lei 4.728, de
14.7.1965, art. 17). Empresas mercantis, portanto.
No entanto, o NCC apresenta uma abrangência bem maior no
conceito do art. 966, quando comparado com o de "mercancia". Po-
de-se, para tanto, utilizar a imagem de dois círculos concêntricos, nos
quais o maior corresponde à atividade profissional organizada, que
define o campo de atuação do empresário; o círculo menor é próprio

55. V., a propósito, nosso "Atividade mercantil. Ato de comércio. Mercancia.


Matéria de comércio. Comerciante", RDM 47/29.
O CONCEITO DE • E M P R E S Á R I O " E DE " S O C I E D A D E E M P R E S Á R I A " 147

da mercancia, um setor mais restrito da m e s m a atividade, atribuída


ao antigo comerciante. Em atendimento ao dispositivo do parágrafo
único do art. 966 do N C C , do círculo maior deve ser retirada uma
pequena fatia caso se esteja diante de uma atividade intelectual (de
natureza científica, literária ou artística), exceto - c o m o ali se coloca
- na hipótese de constituir elemento da empresa. Dessa forma, todas
as atividades econômicas relacionadas com imóveis passaram para o
campo do Direito Comercial, inclusive a mera intermediação pratica-
da pelas chamadas "empresas corretoras". Assim sendo, tornou-se
efetiva a tendência nesse sentido, de que falava Barreto Filho. 56
Mesmo considerando que o c a m p o da mercancia foi ampliado,
resta concluir que a atividade econômico-lucrativa não mereceu tute-
la unificada, o que teria representado um avanço no campo da unifi-
cação das obrigações, na opinião de Rachel Sztajn, uma vez que,
salvo dar-se sua regularização e m órgãos registrais diversos, não
haveria diferença entre as empresas mercantis e as "civis". 5 7
Para efeito de imputação de responsabilidade, "empresário" é o
titular da empresa, ou seja, aquela pessoa natural ou jurídica a quem
ela é imputável. 58 Isto quer dizer que é "empresário" quem efetiva-
mente exerce a empresa, fazendo-a atuar no mundo jurídico, nele
assumindo direitos e obrigações. Por outras palavras, é "empresário"
aquele que assume determinado risco negociai, justificador do lucro
a ser auferido no sucesso da empresa. A esse respeito será estudado,
mais adiante, o tema da capacidade para o exercício da empresa.
A exclusão expressa m e n c i o n a d a no parágrafo único do art. 966
do NCC não se apresenta clara no seu entendimento, uma vez serem
possíveis duas interpretações: (i) não é empresário quem exerce ati-
vidade intelectual, nos c a m p o s científico, literário e artístico; ou (ii)
não é empresário quem exerce uma das seguintes atividades: intelec-
tual, científica, literária ou artística. Mas em ambos os casos a exclu-
são se anula caso o exercício da profissão vier a constituir elemento
de empresa, tornando-se necessário saber em que se constitui tal ele-
mento.

56. Teoria do Estabelecimento Comercial, pp. 38-39.


57. "Notas em matéria de empresa ...", Revista do Advogado 71/95.
58. Cf. Ferrara Jr. e Corsi, Gli Imprenditori.... 1 I a ed., pp. 44 e ss.
148 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

A exclusão das atividades intelectuais do campo da empresa é o


resultado de urna clara opção legislativa, uma vez que, do ponto de
vista organizacional, da busca de lucro, da existência de um ou mais
"estabelecimentos" etc., não há diferença substancial em relação ao
campo de atividades reservado ao empresário.
Lembre-se que a atividade artística no sentido da realização de
espetáculos públicos estava relacionada como hipótese de mercancia
no art. 19 do Regulamento 737. E na maioria dos casos ela não pode
ser considerada como de natureza intelectual, seja para o trapezista,
seja para o ator que interpreta um trecho de Shakespeare, pois em
ambos os casos não se exige criação do intelecto. Daí, parece que a
melhor interpretação do ponto em questão seria aquela referente à pri-
meira hipótese acima citada - ou seja, a exclusão diz respeito a algu-
ma forma de atividade intelectual. Mas, caso venha a se constituir
como elemento de empresa, seu agente é tido como empresário, a teor
do art. 966 do NCC. Afinal de contas, então, o que vem a ser esse "ele-
mento de empresa"?

3.2 O CONCEITO DE "ELEMENTO DE EMPRESA"

Essa noção deveria ser encontrada no próprio conceito jurídico de


"empresa", sabendo-se haver a melhor doutrina chegado de forma
quase-unânime a entender este último como atividade econômica or-
ganizada, exercida profissionalmente.59 Requião, seguindo os passos
de Brunetti, já havia observado há muito tempo que a empresa, consi-
derada como entidade jurídica, não passa de uma abstração, uma vez
que, sendo ela o exercício de uma atividade produtiva, não se tem a seu
respeito senão idéia abstrata. 60 Em razão disso, como acertadamente
fez o Código Civil/2002, o foco da tutela jurídica deve voltar-se para o
empresário, o sujeito da atividade, o qual fará uso dos instrumentos
jurídicos disponíveis para que aquela atividade organizada possa che-
gar ao objetivo proposto — ou seja, a busca de lucro, em última análise.
Ao referir-se ao empresário comercial, Requião trata da empre-
sa, do seu titular, das obrigações comuns a todos os empresários, dos

59. Cf. Waldírio Bulgarelli, Tratado de Direito Empresarial. p. 82.


60. Curso de Direito Comercial, 24" ed., vol. I, p. 59.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 149

colaboradores da empresa, dos seus atributos; e, quanto aos seus ele-


mentos, refere-os como aqueles relacionados com sua identificação e
com o exercício da atividade. 61
Nota-se que a expressão "elemento de empresa", encontrada no
art. 966, parágrafo único, do NCC, não apresenta sentido jurídico claro.
Na verdade, caberia perguntar - caso o intérprete já não tivesse uma
informação nesse sentido, à luz do ordenamento jurídico italiano, no
qual o nosso Direito de Empresa está declaradamente calcado - se a
intenção do legislador teria sido incluir no rol dos empresários aqueles
que exercessem atividade intelectual organizada (de natureza científi-
ca, literária ou artística), desde que ela correspondesse ao objeto de
empresa, e qual seria ele, como finalidade econômico-lucrativa. A per-
gunta que se coloca em seguida é relativa a ser esse objeto da empresa
simples (e, portanto único) ou complexo, coexistindo diversos deles.
Se a interpretação em causa pudesse levar a entender que a ex-
pressão "elemento de empresa" corresponderia a uma parte do obje-
to da empresa, então o sujeito dessa atividade poderia ser considera-
do empresário quanto ao restante do mesmo objeto, subsumindo-se
neste a atividade intelectual. Seria a hipótese do departamento de pes-
quisa científica, dentro de uma fábrica de automóveis, que tivesse in-
teresse em desenvolvimento tecnológico. Em tais situações não have-
ria maior dificuldade para a solução da questão: deveria sempre ser
buscado pelo intérprete o conteúdo da atividade principal da empre-
sa, para classificar seu sujeito como "empresário".
De outro lado, o exercício de atividade intelectual pura como
único objeto da atividade organizada poderia levar à conclusão no
sentido de que seu titular seria um empresário para os efeitos do
Código Civil/2002, já que esse objetivo seria elemento de empresa,
ou seja, faria parte da atividade organizada.
Na opinião de Priscilla M. P. Corrêa da Fonseca, "sempre que o
exercício profissional e organizado da atividade intelectual ensejar a
produção ou circulação de bens ou de serviços, será a mesma qualifi-
cada como empresa e, por conseguinte, aquele que a desempenha será
tido como empresário". 62

61. Idem, pp. 49-101 etc.


62. In Álvaro Villaça Azevedo (coord.), Código Civil Comentado, art. 966, p. 87.
150 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Pensemos em alguns exemplos. Suponha-se que um grupo de


cientistas se organize sob a forma de uma sociedade limitada, com o
objetivo expresso de angariar projetos de pesquisa aplicada junto a
outros empresários, cobrando determinado valor em dinheiro tanto
pelo trabalho, em si, quanto pelo resultado positivo eventualmente
alcançado. Outra hipótese: alguns músicos, reunindo-se para compor
e vender sua produção a empresas gravadoras — e, para tanto, organi-
zando-se. Em ambos os casos estar-se-ia diante de uma empresa, seja
sob a forma de sociedade tipificada, ou não. Nesta última situação os
participantes seriam considerados empresários.
O ponto fraco desta interpretação está na constatação de que,
assim sendo, bastaria a alguém organizar qualquer atividade para que
pudesse ser considerado empresário, nos campos da Advocacia, Me-
dicina, Odontologia, Engenharia, Arquitetura etc. E, certamente, essa
não teria sido a intenção do legislador, historicamente avesso a esten-
der às organizações destinadas ao exercício das chamadas "profissões
liberais" o caráter de empresa mercantil. E veja-se que o problema
não se encontra no nível da organização. Um laboratório de análises
clínicas, dotado de sistemas sofisticados de organização e favorecido
até mesmo com um certificado de qualidade do tipo "ISO", nem por
isso passaria à condição de empresa mercantil.
Quando a atividade intelectual der lugar à circulação de bens,
não haverá dúvida de que se trata de elemento de empresa. Mas, ao
versar sobre serviços, deve-se entender que o agente os esteja fazen-
do circular, ou seja, colocando no mercado um serviço que não se
caracteriza c o m o de natureza personalíssima, tendo em vista um
cliente individualizado, mas - isto, sim - um serviço objetivo, dire-
cionado a uma clientela indistinta.
A única solução para o problema está em adotar como adequada
a primeira interpretação acima enunciada: a atividade intelectual leva
seu titular a ser considerado empresário se ela estiver integrada em
um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial. E, em tal
circunstância, a ressalva deveria estar melhor formulada, referindo-se
a "elemento da empresa". Melhor ainda, substituindo-se a redação
equivocada por outra, ou seja, "salvo se o exercício da profissão cons-
tituir parte do objeto da empresa".
O paradigma do art. 966, parágrafo único, do NCC é o art. 2.238
do CCIt de 1942, onde se lê, em tradução livre:
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 151

"Se o exercício da profissão [intelectualJ constitui elemento de


uma atividade organizada sob a forma de empresa, se lhe aplicam
também as disposições do Título II (art. 2.082).
"Em qualquer caso, se quem exerce uma profissão intelectual em-
prega substitutos ou auxiliares, aplicam-se as disposições das Seções
II, III e IV do Capítulo I do Título II (arts. 2.094 a 2.134)."
Ora, como se sabe, o art. 2.082 do CCIt define o "empresário",
dentro do Título II, que cuida do trabalho na empresa. Por sua vez,
as Seções referidas naquele dispositivo voltam-se, respectivamente,
para os colaboradores do empresário, as relações de trabalho e a apren-
dizagem - que não interessa examinar, para os fins em vista.
Segundo Galgano, o titular de uma atividade intelectual (inclu-
sive o artista) transforma-se em empresário tão-somente quando
desenvolve uma atividade ulterior diversa da atividade intelectual
- aquela, sim, considerada empresarial. Ou seja, duas atividades
são realizadas em conjunto, uma intelectual e outra empresarial, fi-
cando a primeira subsumida na segunda, c o m o elemento desta. Para
ilustrar sua interpretação, aquele autor lembra os casos do médico
que administra uma clinica médica ou o professor que o faz em rela-
ção a uma instituição privada de ensino. Referindo-se ao farmacêu-
tico, Galgano chega a mencionar a existência de uma azienda far-
macêutica - o conjunto de bens por ele utilizado no exercício da
atividade, na qual predomina a venda de medicamentos fabricados
industrialmente. 63
Caminhando mais além em sua explicação sobre o presente te-
ma, Galgano entende que o profissional liberal não é empresário quan-
do realiza diretamente serviços em favor de terceiros, mas é empre-
sário quem oferece a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu
serviço. 64
Sylvio Marcondes, na proposta da reforma do Código Civil, já
havia afirmado que os "profissionais intelectuais" (profissionais libe-
rais) não deveriam nem poderiam ser considerados empresários a não
ser quando, organizando-se como empresa, assumissem a veste de em-

63. Trattato ..., vol. II, pp. 29 e 32-35. V. também Rachel Sztajn, "Notas em
matéria de empresa ...", Revista do Advogado 71/93-98.
64. Trattato ..., vol. II, p. 30.
152 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

presários. Seu exemplo era o do médico, o qual. enquanto opera ou


realiza um diagnóstico, está prestando serviço resultante de atividade
intelectual, não se caracterizando como empresário. Mas, a partir do
momento em que organiza os fatores da produção, isto é, une capital,
trabalho e equipamentos na instalação de um hospital, então o hospi-
tal é empresa, e o dono ou titular desse hospital, seja pessoa física ou
jurídica, será considerado empresário. 65
A vinculação do objeto da atividade como elemento conceitua-
dor do empresário, não colocada claramente no art. 966 do NCC,
pode ser tirada do conceito de "sociedade empresária", por sua vez
referenciado ao de "empresário", na forma do art. 982 do NCC:
"Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária
a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
"Parágrafo único. Independentemente do seu objeto, considera-
se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa."
Portanto, em primeiro lugar, há uma atividade própria de empre-
sário, que o define c o m o tal. Ela seria o equivalente ao conceito de
"mercancia", utilizado no sistema do CCoB, a partir de seu art. 4S, efe-
tivamente ampliado na unificação proporcionada pelo Código Civil/
2002. A grande questão que se coloca é precisamente esta: em que
medida teria sido ampliado o conceito de "mercancia"?
O próprio parágrafo único do art. 982 do NCC informa que a so-
ciedade por ações é empresária pela forma, conforme já assim refe-
ria o art. 2B da Lei 6.404/1976. Em contrapartida, a sociedade sim-
ples não é empresária. Além disso, pode-se entender que, a partir da
leitura do art. 983 do NCC, as sociedades empresárias, além da for-
ma anônima, somente poderão ser constituídas como sociedades em
nome coletivo, em comandita simples e limitada. Mas as sociedades
simples podem recorrer a estes mesmos tipos societários - pelo quê
a diferença entre uma e outra não estaria fundada na forma, mas no
tipo do objeto social. Portanto, como se verifica, o critério legislati-
vo apto a indicar diretamente a sociedade como empresária é bastan-
te limitado, encontrado apenas, além da sociedade por ações, nas

65. Questões de Direito Mercantil, p. 11.


O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 153

empresas construtoras, qualquer que seja a forma do exercício da ati-


vidade (Lei 4.068/1962).
A partir de todas as considerações feitas neste e nos tópicos ante-
riores desta discussão e, nos termos do Código Civil/2002, conside-
rando existir uma atividade própria de empresário, poder-se-ia con-
cluir que assim deverá ser entendida qualquer atividade econômica
organizada que não corresponda ao exercício de profissão intelec-
tual (de natureza científica, literária ou artística), exceto quando
consistente em parte do objeto da empresa, quando a integrará como
de natureza empresária. A propósito, relembre-se aqui. Ferrara Jr. e
Corsi referem-se à noção de "empresário" e à de "empresa" como
correlatas, pois, enquanto é empresário quem exerce uma empresa,
esta é o exercício de uma atividade econômica organizada. 66
Deve-se ter em conta, finalmente, que o empresário exerce sua
atividade em um determinado mercado, conforme o ramo de ativida-
de por ele escolhido, onde oferece seus produtos ou serviços a uma
clientela indeterminada. Seus produtos ou serviços são homogêneos,
elaborados ou servidos sem levar em conta o perfil do destinatário.
Daí se pode tomar como empresárias certas atividades, mesmo libe-
rais, que assumem essa característica na sua realização - ou seja. a
atividade intelectual, nelas exercida, passa a ser considerada como
um elemento de empresa.
Será o caso, por exemplo, de clínicas médicas de cirurgia plásti-
ca meramente estética, que anunciam seus "produtos" no mercado e
as quais são, inclusive, objeto de contratos de franquia. Independen-
temente do fato de vir a se estabelecer a responsabilidade civil e
administrativa eventual dos médicos que nelas atuam, no plano da
culpa (obrigação de serviço, e não de resultado - visão que tem sido
contestada em diversos julgados) tais clínicas devem ser caracteriza-
das como sociedades empresárias, para todos os fins do Direito
Comercial. Nelas a atividade médica propriamente dita - com clara
finalidade econômica - passou a se revestir da qualidade de elemen-
to de empresa. Haverá, portanto, uma Medicina voltada para o mer-
cado, cujo exercício caracterizará a atividade empresarial e seu titu-
lar como empresário. E, de outra parte, continuará sempre existindo

6 6 . Gli Imprenditori ..., 1 I a e d . , p. 3 2 .


154 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

o exercício da Medicina como profissão liberal, longe de sua inclu-


são no campo da empresa, do ponto de vista estritamente jurídico -
ou seja, trata-se de uma atividade organizada sob o aspecto técnico,
mas não será empresarial, para efeitos jurídicos.
Pelo mesmo motivo, não seria empresário o farmacêutico que,
mesmo organizando sua atividade, apenas aviasse receitas para outros
profissionais, não atendendo diretamente a clientela própria - não
atuando, portanto, para o mercado.
Na medida em que o exercício da Engenharia, da Arquitetura e
de outras profissões liberais puder ser desenvolvido para o mercado,
elas passariam para a tutela das normas reguladoras da atividade
empresarial. Um dos critérios fundamentais para discernir tal circuns-
tância está na padronização e na objetivação da atividade.
Enquanto isso, por exemplo, grandes escritórios de Advocacia
assumem uma organização tecnicamente empresarial. São dotados de
departamentos de recursos humanos, de contabilidade, de cobrança,
de compras etc. Mas, segundo o estatuto legal da classe, no Brasil eles
não atuam, e nem podem atuar, para o mercado, remanescendo sua
atividade plenamente no campo intelectual, não podendo ser caracte-
rizada como elemento de empresa.
A atuação pessoal no mercado reveste-se, portanto, do caráter de
objetividade efungibilidade: não interessa ao consumidor ou usuário
a pessoa que presta algum tipo de serviço. Interessa apenas o serviço
em si.
Verifica-se, por conseguinte, que o elemento "organização" não
é da essência do conceito de "empresário", considerando-se estar pre-
sente em outras áreas da atividade humana. Para Galgano, trata-se de
um pseudo-requisito, incluído na definição correspondente pelos
compiladores do Código Civil Italiano de 1942 a partir de uma visão
ideológica segundo a qual o empresário seria um organizador,67
Dessa forma, houve um aumento da incidência do Direito Co-
mercial em relação a certas atividades intelectuais, consideradas como
elemento de empresa a partir da promulgação do Código Civil/2002,
antes classificadas como de natureza civil.

6 7 . Trattato ..., v o l . II, p. 4 9 .


O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 155

Pode-se entender, em conclusão, que passou a ser considerada


atividade empresarial toda atividade econômica organizada com in-
tuito de lucro, exceto a atividade intelectual que não configure ele-
mento de empresa.

3.3 EMPRESA, EMPRESÁRIO, SOCIEDADE EMPRESÁRIA


E ESTABELECIMENTO

Para melhor esclarecimento das questões que têm sido e que


serão propostas ao longo deste estudo, é necessário estabelecer, em
seguida, algumas relações importantes entre empresa, empresário,
sociedade empresária e estabelecimento.
Tem-se afirmado nesta obra, inúmeras vezes, que, como concei-
to, a empresa é a atividade econômica organizada pelo empresário,
na qual o lucro é buscado como finalidade. Este é, na verdade, o sen-
tido próprio adotado pelo Direito quando se debruça sobre esse fenô-
meno. No entanto, a partir de estudo de Alberto Asquini 68 que se tor-
nou clássico na literatura jurídica, sabe-se que tanto a doutrina quanto,
principalmente, o legislador não utilizam o termo em sua acepção ade-
quada, encontrando-se outros significados ou perfis. Em estudo pri-
moroso, ignorado pela grande maioria dos comercialistas, Evaristo de
Moraes Filho 69 debruçou-se sobre o instituto da empresa e sua impli-
cação no Direito do Trabalho, estudando-a a partir da Sociologia, pas-
sando pela Sociologia Jurídica, de forma a conceber a empresa como
um grupo social organizado para os fins do Direito - o que poderia
ser chamado de um "quinto perfil", todos adiante examinados de for-
ma sintética.
a) Sentido subjetivo-, significando o empresário (pessoa natural)
ou sociedade empresária, esta titular da empresa.
Exemplos desta acepção encontram-se nos arts. 2 S e 448 da CLT.
onde se lê, respectivamente: "Art. 2 o . Considera-se empregador a em-
presa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de servi-

68 "Perfis da empresa", RDM 104/109 e ss. (trad. de Fábio Konder Comparato


de "Profili delTimpresa", Rivista dei Diritto Commerciale 4 \).
69. Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa, pp. 12 e ss.
156 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

ços"; "Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica


da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos em-
pregados".
De um lado, como somente os sujeitos de direito podem celebrar
contratos, fica evidente que o primeiro dispositivo citado somente
pode estar fazendo referência à empresa nesse sentido. De outro lado,
ao referir-se à "estrutura jurídica da empresa", isto significa uma alu-
são ao empresário, que pode passar de individual a sociedade empre-
sária ou vice-versa ou, ainda, pode transformar-se de um tipo socie-
tário em outro.
Destaque-se que a propriedade deve recair sempre sobre objetos
de direito, consistindo em uma relação jurídica típica entre o proprie-
tário (empresário ou sociedade empresária) e um bem jurídico. Desta
maneira, a expressão "propriedade da empresa" deve ser referida à
relação existente entre aqueles sujeitos de direito e o estabelecimento,
objeto de direito. Assim sendo, ela indica a utilização do termo "em-
presa" na acepção objetiva.
O perfil subjetivo também está presente no art. 931 do NCC, na
atribuição de responsabilidade, que somente pode dar-se em relação
ao sujeitos de direito: "Art. 931. Ressalvados outros casos previstos
em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos
postos em circulação".
E inegável que o termo "empresas", acima, foi colocado no lugar
da expressão "sociedades empresárias", no bojo de uma norma clara-
mente originada do Código de Defesa do Consumidor e que torna
generalizada a responsabilidade objetiva pelo fato do produto.
Por oportuno, destaque-se que a expressão "empresário indivi-
dual", utilizada pelo NCC no referido art. 931, é tautológica, pois o
termo "empresário" por si só significa, justamente, o empresário indi-
vidual, em contraposição à "sociedade empresária", conforme se ve-
rifica pela leitura dos arts. 966 e 982, caput.
Outro exemplo deste perfil subjetivo corresponde ao art. 978 do
NCC: "Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de ou-
torga conjugai, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis
que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real".
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 157

Excetuados os casos da herança, da massa falida e das fundações


(que são casos dos chamados "patrimônios autônomos"), somente os
sujeitos de direito são titulares de patrimônios. Portanto, o dispositi-
vo supra deveria, mais corretamente, ter sido redigido com menção à
alienação dos imóveis integrantes do "seu patrimônio", ou seja, do
empresário individual. A não ser que, conforme será visto adiante, o
Código Civil/2002 haja criado um patrimônio empresarial separado,
dentro do patrimônio geral do empresário individual.
b) Sentido objetivo: indicando o estabelecimento ("patrimônio
aziendal"), formado pelo conjunto de bens que o empresário disponi-
biliza no exercício de sua atividade.
Vide exemplo acima, referente ao art. 448 da CLT.
c) Sentido institucional ou corporativo: a palavra "empresa",
nesse caso, é tomada como significando uma "instituição" ou uma
"organização de pessoas", voluntária ou coacta, em função de um ob-
jetivo comum. Tem existência duradoura no tempo, independente-
mente do empresário que a exerce e dos seus colaboradores.
Buonocore explica este perfil como correspondente à organiza-
ção de pessoas fundada em uma relação de hierarquia e de cooperação
entre seus membros em função de um escopo comum, a qual (organi-
zação), mesmo não assumindo a dignidade da subjetividade (dir-se-
ia, mais precisamente, da personalidade), apresenta uma relevância
unitária nas suas relações internas. 70 "Nas suas relações internas",
bem dito, porque diante de terceiros as relações jurídicas são reconhe-
cidas na pessoa do empresário, o titular da empresa.
Observa Marcondes que os institutos "pessoa jurídica" e "insti-
tuição" não se confundem. No primeiro caso, o Direito atribui a um
sujeito diverso das pessoas singulares as relações jurídicas externas
de determinada organização. No segundo caso, o termo "instituição"
significa o reconhecimento de um determinado modo de ser no plano

70. "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato .... p. 53 (no originai:


vê-se na empresa "un esempio tipico di istituzione. in quanto organizzazione di per-
sone fondata su un rapporto di gerarchia e di cooperazione tra i suoi membri in fun-
zione di uno escopo comune, la quale (organizzazione). pur non assurgendo alia d.g-
nítà delia soggettività, presenta una sua rilevanza unitaria nei rapporti íntemi").
158 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

das relações jurídicas internas.11 Muitas vezes o Direito dota certas


instituições de personalidade jurídica, dentro de um número fechado
de situações.
Voltando ao tema do perfil institucional, no direito brasileiro ele
estaria resguardado de forma programática pelo inciso IX do art. 7a
da CF, que lhe dá o direito de "participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na
gestão da empresa, conforme definido em lei". Em obediência ao
comando constitucional, foi promulgada a Lei 10.101, de 19.12.2000,
cujo exame refoge aos objetivos deste trabalho.
Desta maneira, os empregados passariam a ter uma participação
mais permanente na empresa, imbuídos de um maior espírito de cola-
boração do que aquele decorrente tão só das relações de trabalho.
No estudo do quinto perfil falar-se-á mais sobre este tema.
d) Sentido funcional: corresponde à atividade econômica organi-
zada do empresário, uma força especial em movimento, dirigida para
uma finalidade determinada.
Há vários exemplos no uso deste significado, especialmente no
Código Civil/2002, todos utilizando o termo "empresa" como sinôni-
mo de "atividade organizada":
"Art. 966.
"Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce pro-
fissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício
da profissão constituir elemento de empresa.''''
"Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maio-
ria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social,
entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuida-
de da empresa em virtude de atos de inegável gravidade, poderá
excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde
que prevista a exclusão por justa causa."
"Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a deno-
minação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercí-
cio da empresa."

71. Problemas de Direito Mercantil, p. 25.


O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 159

"Art. L. 172. Considera-se gerente o preposto permanente no exer-


cício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência."
"Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de
quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos
à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito."
"Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clare-
za e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita
direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da
empresa."
Fazendo uma apreciação crítica sobre esses quatro perfis, Sylvio
Marcondes fez as seguintes observações, segundo a ordem acima: 72
a) o perfil subjetivo corresponde a uma metáfora ou sinédoque, pois
todas as relações jurídicas inerentes à empresa não podem prescindir
da figura do empresário; b) o patrimônio aziendal não foi personali-
zado pelo Direito, nem reconhecido como patrimônio separado den-
tro do patrimônio geral do empresário; c) o Direito jamais chegou a
conceber a empresa como um organismo de cooperação entre empre-
sário e prestadores de serviços, de forma a que constituísse uma cate-
goria jurídica própria; d) quanto ao perfil funcional, se a empresa
consiste no fato da organização da atividade empreendedora do em-
presário, esta é regida pelas normas relativas aos sujeitos e aos obje-
tos de direito, não caracterizando uma categoria autônoma.
e) Sentido sociológico-juridico (a empresa como grupo social
organizado): segundo Evaristo de Moraes Filho, "o fato social em-
presa é um só, em sua inteireza objetiva, mas pode ser surpreendido
através de vários pontos de vista, segundo a especialidade de quem o
observa". E acrescenta: "Como numa visão de caleidoscópio, mostra-
se a empresa diferentemente à Sociologia, à História, ao Direito, à
Política, à Economia, e assim por diante, cada qual tomando-a como
objeto precípuo de seus estudos. A Ética e a Filosofia podem encará-
la também segundo uma escala de valores, axiologicamente, tendo
mais em conta o que deva ser do que propriamente o que é".73
Procurando conceituar a empresa como um grupo social organi-
zado, o autor em tela enumera as características que este apresenta,

72. Idem, pp. 39-40.


73. Evaristo de Moraes Filho, Do Contrato de Trabalho ..., p. 11.
160 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

diferentemente de uma simples coletividade: (i) padrão de interação


mais definidamente estabelecido do que no caso de uma coletividade:
(ii) maior grau de consciência das características comuns, interesses
e ações; (iii) menor tamanho do grupo em relação à coletividade. Sob
outros aspectos, o grupo mostra, ainda, os elementos de objetividade
ou exterioridade em relação aos indivíduos que o compõem; cons-
ciência grupai, distinta das diversas consciências individuais isola-
das; conteúdo intencional, que constitui sua função; e continuidade,
decorrente de forma natural dos demais elementos. 74
Segundo Evaristo de Moraes Filho, ao voltar sua atenção para a
empresa, o Direito do Trabalho preocupa-se com o conjunto de pes-
soas que nela colaboram (universitas personarum), diferentemente
do Direito Comercial, que estaria mais voltado em grande parte para
os bens nela utilizados (universitas rerum). Em razão disto, este ramo
do Direito destaca "a característica unitária da empresa, incorporando-
lhe com nitidez o elemento prestação de serviços, com todas as con-
seqüências que daí poderiam advir, inclusive com a permanência do
todo, a despeito das modificações subjetivas que pudessem se dar, de
um ou outro lado". 75
Preso ao seu objeto particular, o Direito do Trabalho, segundo
Evaristo de Moraes Filho, conceitua a empresa como "a organização
do trabalho alheio, sob o regime de subordinação hierárquica, tendo
em vista a produção de determinado bem econômico". 76 Em princí-
pio, cuida-se de tratar a empresa segundo o perfil funcional indicado
por Asquini. Entretanto, ao deparar-se com esta organização, tendo
em vista os princípios próprios da Sociologia Jurídica e sua posição
ao deparar-se com a prestação de serviços sob subordinação hierár-
quica, o Direito do Trabalho vai mais além em seus efeitos, o que jus-
tifica ter da empresa uma visão mais abrangente do que a atividade
organizada para a produção de bens e/ou serviços.
Poderia a empresa do ponto de vista do Direito do Trabalho ser
olhada como uma instituição, um dos perfis identificados por Asqui-
ni. Mas, voltando ao mesmo argumento, o Direito do Trabalho toma

74. Idem ibidcm, pp. 12-13.


75. Idem, ibidem, p. 168.
76. Idem, ibidem, p. 180.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 161

a organização da atividade como uma unidade econômica existente


ao longo do tempo de forma diversa do que o Direito faz com outras
instituições, agregando-lhe, justamente, princípios da Sociologia Ju-
rídica e criando soluções particulares para as questões jurídicas que
comumente surgem. Para o Direito do Trabalho, por exemplo, o con-
ceito de "empresa" é mais amplo do que o presente no art. 966 do
NCC, uma vez que engloba todo tipo de trabalho subordinado na ati-
vidade econômica organizada, aplicando-se também sobre a atividade
organizada das "empresas civis", ou seja, daquelas que exercem ativi-
dades que não sejam próprias de empresário (atividades intelectuais,
fundamentalmente).
No estudo desta matéria, Sylvio Marcondes conclui sua análise
afirmando que não existem componentes jurídicos os quais, em com-
binação com elementos econômicos, pudessem formar um conceito
genérico de "empresa", apto a enquadrá-la como categoria jurídica. 77
Dessa forma, o operador do Direito deverá prestar atenção ao sen-
tido particular que o termo "empresa" estiver apresentando nos tex-
tos nos quais surgir, para o fim de poder entender seu alcance e fazer
a aplicação adequada.
Deve-se perguntar se, após tantos anos, o estudo de Asquini ain-
da se manteria atual, ou se a empresa, hoje, pode ser considerada sob
outros ângulos. A evolução do Direito desde a época daquele precio-
so estudo mostrou o surgimento de novos institutos e de "microssis-
temas jurídicos" até então desconhecidos do ponto de vista normativo
organizado. A este respeito, Vincenzo Buonocore destaca, na Itália, os
temas da grande empresa, da tutela do consumidor, da setorização de
ramos mercadológicos, da responsabilidade do empresário e dos con-
tratos empresariais. 78 A estes podem ser acrescentados, no Brasil, o
Direito Concorrencial, fruto de uma legislação sistemática bastante
recente, e o Direito do Meio Ambiente, ainda formado substancial-
mente por normas esparsas.
Ora, no tocante ao Direito do Consumidor, havendo ele adotado
certos princípios específicos - tais como o da responsabilidade pelo
fato do produto, o da inversão do ônus da prova, o dos contratos abu-

77. Problemas ..., p. 40.


78. "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato ..., pp. 19-20.
162 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

sivos etc. da atividade econômica exercida resulta a responsabili-


dade do empresário, extensiva ao controlador pelo mecanismo da
desconsideração da personalidade jurídica. O consumidor será inde-
nizado pelo empresário e/ou receberá um produto novo em substitui-
ção do antigo. Mas a organização da atividade em si não veio a sofrer
um tratamento diverso que pudesse ser considerado uma novidade no
Direito.
Os demais Direitos acima mencionados não fogem, em sua apli-
cação, aos esquemas tradicionais quando se defrontam com a empre-
sa, voltando-se para os objetos e para o sujeito da atividade como for-
ma da implementação dos seus objetivos.
Como afirmou Buonocore, a empresa não tem sido impermeável
à evolução do mundo que a circunda. 79 Mas - volto a repetir - o Di-
reito não a reconheceu como o universo em volta do qual foram cria-
dos novos mecanismos para a solução dos novos problemas. Neste
sentido, foi aquele mesmo autor quem se expressou dizendo que, ten-
do recebido a norma o núcleo não-eliminável do conceito econômico
de empresa, consente com a adaptação das mudanças da realidade cir-
cunstante sem que tais mudanças possam ontologicamente influir so-
bre os fundamentos conceituais. 80
Da mesma forma como anteriormente, esses novos sub-ramos do
Direito, os quais formam ou não um microssistema harmonicamente or-
ganizado (alguns deles ainda se encontram em fase de efetiva constru-
ção como tal), atuam em relação aos objetos e sujeitos de direito, entre
os quais continua não se incluindo a empresa do ponto de vista de um
tratamento jurídico unitário, ou seja, como uma fattispecie que jamais
se configurou como tal no ordenamento jurídico, pois vista qual ativi-
dade organizada, segundo sempre, aqui e alhures, se tem afirmado.
Daí que o passar de tantos anos ainda não foi capaz de tirar de
Asquini o mérito do seu estudo e suas conseqüências para o Direito
Comercial.

79. Idem, ibidem, p. 23.


80. Idem, ibidem. No original: "In realtà, è próprio la formulazione (estuale
delia norma che, recependo il núcleo ineliminabile dei conceito cconomico d'impresa,
consente l'adattamenlo ai mutamenti delia realtà circostante senza che lali mutamen-
ti possano ontologicamente influire sui fondamenti conceiluali".
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 163

A par do tratamento jurídico da empresa como atividade organi-


zada, o Direito do Trabalho, em particular, a tem tomado como insti-
tuição, na busca da tutela mais efetiva do empregado, reconhecido
como a parte econômica mais fraca nas relações de trabalho. A busca
de tal objetivo tem levado os Tribunais Trabalhistas a decisões equi-
vocadas, com aumento dos custos de transação em detrimento do
interesse geral. A orientação do Direito Trabalhista é extremamente
particularista, não podendo ser tomada como uma regra, mas sim na
qualidade de exceção.
Para Sylvio Marcondes, antes de se procurar definir o conceito de
"empresa" no plano do Direito, se deveria defini-la no campo da Eco-
nomia. Isto porque - segundo aquele autor - , sendo o Direito a tradu-
ção da vida social nos seus diversos aspectos, o conceito econômico
de "empresa" já era dominante no começa da década de 60 do século
passado, época em que aquele autor tratou desse tema em sua obra. 81
Relacionando a empresa como atividade do empresário, em cor-
relação ao conceito deste último e do estabelecimento, De Martini
sugestivamente afirma que a empresa é a projeção cinematográfica
do empresário, ou seja, de sua atividade em movimento; enquanto
o estabelecimento é a fotografia da empresa, momento a momento
(portanto, projeção estática da atividade), apoiando-se sobre esses
três fundamentos a teoria da empresa econômica e de sua disciplina. 82
O empresário, portanto, é o titular da empresa, pessoa natural ou
jurídica. E quem assume o risco da atividade para o bem (proveito
dos lucros) ou mal (responsabilidade pelos prejuízos causados a ter-
ceiros). Como pessoa jurídica, trata-se da sociedade empresária,
constituída segundo algum dos tipos previstos em lei, dentro de uma
relação fechada. 83 Isto porque, de acordo com o art. 983 do NCC, a
sociedade empresária deve regular-se segundo um dos tipos previstos
em seus arts. 1.039 a 1.092 - ou seja: a sociedade em conta de parti-
cipação, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita

81. Problemas ..., p. I.


82. Corso ..., vol. I, pp. 110-111.
83. Sobre a tipicidade fechada das sociedades em nosso ordenamento jurídico,
v. Rachel Sztajn, Atipicidade de Sociedades no Direito Brasileiro, especialmente pp.
241 e ss.
164 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

simples, a sociedade limitada, a sociedade anônima e a sociedade em


comandita por ações, cujo estudo será feito mais adiante.
Barreto Filho colheu de Mario Ghiron a conhecida síntese da cor-
relação entre os institutos vertentes: "LMmprenditore si è; 1'impresa si
governa: 1'azienda si ha" ("empreendedor se é; a empresa se adminis-
tra: o estabelecimento se tem"). Em outras palavras, segundo o pri-
meiro autor, a empresa não é um ser. Trata-se apenas de um fato. São
existentes o empresário (sujeito de direito) e o estabelecimento (obje-
to de direito). A empresa corresponde ao exercício que o empresário
faz do estabelecimento. 84
Fala-se na existência de "empresas sem empresários", 85 ou seja,
empresas exploradas por sociedades anônimas cujo controle pertence
a fundos de pensão. O capital destes fundos, por sua vez, é formado
pelas contribuições de milhares de cotistas que não têm ingerência
direta sobre a direção daquelas empresas. Há uma impropriedade na
afirmação acima, onde se nota a existência de confusão entre o em-
presário (pessoa natural) ou a sociedade empresária com o antigo "do-
no da empresa". Não faz diferença ser sociedade controlada por uma
pessoa natural, por um grupo de pessoas naturais ou jurídicas, ou por
fundos de pensão. 86 O titular da atividade é a sociedade empresária,
independentemente de quem a controle. Neste sentido, não existe em-
presa sem empresário.
O legislador insistiu em manter disponíveis aos empresários a
sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a
sociedade em comandita por ações, as quais têm sido utilizadas muito
raramente, tendo em vista a possibilidade de responsabilização do pa-
trimônio pessoal de todos ou de algum tipo de sócios por suas obri-
gações. A preferência pelas empresas de porte pequeno e médio dá-se
em relação à sociedade limitada, e a grande empresa faz opção pela
sociedade anônima.

84. Barreto Filho, Teoria ..., pp. 116 e 119.


85. Amoldo Wald, "O Empresário, a Empresa e o Código Civil", p. 852.
86. Na verdade, os fundos de investimento administram as quotas dos seus par-
ticipantes, cujos recursos são utilizados na aquisição de ações de companhias aber-
tas. Neste sentido, os fundos, em si mesmos, não são os proprietários das ações, mas
agentes ftduciários dos seus quotistas.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 165

As sociedades empresárias devem ser constituídas para o exercí-


cio da atividade própria de empresário, já analisada no tópico ante-
rior. As demais atividades econômicas poderão ser exercidas em
nome pessoal (profissional autônomo) ou sob a forma de sociedade
não-empresária, caracterizada seja pelo seu objeto, seja pela forma. A
sociedade simples é forma própria de sociedade não-empresária (NCC,
arts. 983 e 997-1.038). Mas a sociedade simples, mantido o objeto
próprio desse tipo societário, poderá utilizar qualquer forma de socie-
dade empresária, menos a da sociedade anônima, diferenciando-se
destas pelo seu objeto (NCC, arts. 983 e 1.089; e Lei 6.404/1976, art.
2 a ). Nestes casos, a sociedade simples será regulada pelas normas do
tipo societário que vier a adotar, mas permanecendo fora do campo da
atividade empresarial.
O estabelecimento - objeto de tratamento próprio, a ser desen-
volvido mais adiante - consiste no conjunto de bens que o empresá-
rio (pessoa natural ou sociedade empresária) utilizará no exercício da
empresa (atividade econômica organizada).

3.4 EMPRESA E FIRMA? EMPRESA OU FIRMA?

Saindo do âmbito dos Direitos de base romano-germânica, im-


porta voltar um pouco os olhos para o Direito Anglo-Americano e
para o conceito de "firma", que nele aparece, com a finalidade de ve-
rificarmos se corresponderia, em linhas gerais, ao de "empresa", ou
se apresentaria uma conotação diversa. Esclareça-se, desde já, que o
instituto sob exame, presente naquele ordenamento jurídico, nada tem
a ver com nossa "firma", a qual, com o sentido de "assinatura", indi-
ca o nome pelo qual o empresário individual ou a sociedade empre-
sária exerce a atividade mercantil (respectivamente, "firma indivi-
dual", para o comerciante individual; e "firma ou razão social", para
as sociedades empresárias que não podem ou não desejam utilizar-se
do nome empresarial sob a forma de denominação).
Para tal efeito, deve-se partir do conceito de "mercado" e de suas
funções.
O CCoB, no seu art. 32, usando para mercado a expressão "praça
de comércio", já reconhecia que ele não se limitava a um local, mas
abrangia também a reunião dos comerciantes, capitães, mestres de
166 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

navios, corretores e mais pessoas empregadas no comércio. Na dis-


cussão que estabeleceu em seu trabalho sobre a natureza dos merca-
dos e sua origem, Rachel Sztajn anota que o legislador de 1850 já
possuía noção precisa da importância das normas costumeiras na sua
disciplina, pois a parte final daquele dispositivo estabelecia a aplica-
ção do regulamento das praças de comércio em relação ao funciona-
mento destas. Nesse sentido, criados pelos agentes econômicos, os
mercados são modelados pelo Direito, estabelecendo seu ordenamento,
criando impedimentos, restringindo o acesso de pessoas - tudo isto,
feito por meio de normas legais ou institucionais. As primeiras são re-
sultado do Direito; as outras, da sociedade. 87
Conforme já foi dito acima, o Direito Comercial surgiu a partir
de normas costumeiras, as quais vieram a ser sumamente desenvolvi-
das nas feiras medievais, onde adquiriram, ao longo do tempo, uni-
formidade generalizada em todas elas, apresentando dois objetivos
básicos: a defesa dos mercados e a regência das relações estabeleci-
das entre as pessoas que deles participavam ativamente - ou seja: os
comerciantes e os compradores dos seus produtos. O primeiro de tais
objetivos era alcançado pela restrição da oferta (criando-se uma "re-
serva de mercado") e pela tutela do crédito. 88 O segundo, já numa fase
mais adiantada do Direito Mercantil, pela aplicação das suas regras
não somente nas relações entre comerciantes, mas também entre estes
e terceiros.
A eficiência dos mercados depende da existência e efetividade de
tais normas. A propósito, Natalino Irti ensina que, inexistente o siste-
ma normativo, os mercados não prosperam. Acrescenta que é pela
reiteração de comportamentos que se pode avaliar e calcular o futu-
ro, dada a confiança que as pessoas assim adquirem quanto à forma
de agir das outras. 89 Sistema normativo institucionalizado, no qual
são tutelados os direitos básicos para o desenvolvimento da atividade
econômica privada. Daí por que nos regimes capitalistas as Constitui-
ções garantem - conforme visto acima como direitos fundamen-
tais, entre outros, o de propriedade, o de liberdade de iniciativa e o de

87. Rachel Sztajn, Ensaio sobre a Natureza da Empresa. Organização Contem-


porânea da Atividade, pp. 11 e 18-19.
88. Idem, ibidem, p. 20.
89. LOrdine .... p. 12; e "Persona e mercato", Rivista di Diritto Civile 3/5.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 167

livre concorrência. É dentro desse modelo que fica assegurada a repe-


tição de comportamentos, pois o Direito, dotado de força coercitiva,
imporá condutas ou indenizações a cargo daqueles que não respeita-
rem as regras do jogo empresarial.
No entanto, buscar a satisfação nos mercados, segundo os econo-
mistas, apresenta custos e riscos, relacionados com (i) a incerteza de
se encontrar os produtos necessários, ou vendê-los a um eventual in-
teressado; (ii) a demora no atendimento; (iii) a superação de distân-
cias entre as regiões produtoras e consumidoras; etc. Tais óbices, para
efeito de sua superação, dependem da criação de uma estrutura faci-
litadora das relações de produção de bens e serviços para o mercado.
E aí que entra a "empresa" ou a "firma" - tomados estes termos no
sentido do desenvolvimento de uma atividade empresarial. 90
Em sua obra clássica, Ronald H. Coase declara que as firmas são
uma forma de desenvolvimento da atividade econômica superior aos
mercados. 91
Por sua vez, para Sylvio Marcondes, enquanto no regime do arte-
sanato a produção é feita sob encomenda, a empresa surge com a pro-
dução para o mercado, assumindo o empresário o risco da atividade,
tendo em vista o lucro, dentro de um processo histórico que teria
durado cinco séculos. Suas características — tomadas por aquele autor
de Giuseppe Ugo Papi - são: (i) a separação entre os possuidores dos
fatores produtivos; (ii) a antecipação pelo empresário da oferta sobre
a procura do mercado; (iii) a assunção pelo empresário dos riscos téc-
nicos e econômicos da atividade; (iv) a busca do máximo lucro que
pudesse auferir, baseado na diferença entre o custo da produção e o
preço de venda do bem ou do serviço; e (v) o fundamento jurídico nos
princípios da propriedade e da liberdade de contratar, em função dos
mercados e dos respectivos preços. 92
Rachel Sztajn declara que a "a empresa é criada para fazer fren-
te a eventuais instabilidades criadas em mercados, limitando a depen-
dência do empresário em face de impactos que possam acometer a
produção e que interferem na oferta de bens". 93

90. Cf. Rachel Sztajn, Ensaio, p. 30.


91. The Firm, the Market and the Law, 1990.
92. Sylvio Marcondes, Problemas ..., pp. ]-3.
93. Ensaio ..., p. 33.
168 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Essas colocações parecem contraditórias. Em um caso a empresa


mostra-se superior ao mercado; no outro, é a solução para que se possa
atuar eficazmente no mercado. Mas aqui não se trata da conhecida
anedota do ovo e da galinha. Na verdade, os economistas, como Coase,
estão se referindo a um mercado ainda em formação, onde os artesãos
trabalham por encomenda e, quando há pré-oferta, ela é incerta e inci-
piente.94 É nestes casos que surgem as empresas, de um lado como for-
ma de superação de tais mercados não perfeitamente desenvolvidos,
sendo, ao mesmo tempo - e por isto mesmo - , superiores àqueles.
Dessa forma, coincidem as posições acima mencionadas.
Um exemplo desse mercado ainda não institucionalizado dá-se
com microprodutores de hortaliças e frutas de uma região próxima à
Capital de São Paulo, que buscam aquela cidade para vender seus
produtos. Reunidos, alugam um caminhão e saem de madrugada, es-
tacionando o veículo em bairros da periferia, e cada um deles, tendo
colocado seus produtos em um carrinho-de-mão, sai os oferecendo
pelas ruas adjacentes. Sua oferta é rotativa, pois variam de bairro, e
em volume pequeno; não podem garantir a durabilidade da oferta,
porque não possuem capital nem tecnologia para enfrentar as intem-
péries; os preços estão sujeitos a grandes variações; etc. Na hipótese,
por exemplo, de o empresário explorador de um restaurante ser seu fre-
guês, ficará constantemente à mercê de tais variáveis, não lhe sendo
possível uma previsão mínima de produtos e dos respectivos custos
para poder dar adequada continuidade à sua própria atividade. É para
atender a tais necessidades que são organizadas certas atividades ("fir-
mas", no Direito Anglo-Americano) para o fornecimento permanente
de tais insumos, sendo esta uma solução, portanto, para as necessida-
des diuturnas correspondentes de outros empresários, seus clientes.
Assim, "firma" e "empresa" são expressões equivalentes - o que
fica claro nas palavras de Rachel Sztajn: "Quem quer oferecei bens
ou serviços no mercado de forma eficiente e lucrativa, pode escolher
entre organizar a empresa, isto é, organizar a produção, criar vínculos
mais ou menos duradouros entre trabalhadores e fornecedores de ma-
térias-primas e recursos, ou recorrer pontualmente ao mercado quan-

94. Ob. cit.


O C O N C E I T O DE • E M P R E S Á R I O " E DE " S O C I E D A D E E M P R E S Á R I A " 169

do houver necessidade de adquirir matérias-primas, contratar mão-


de-obra, ou qualquer dos outros fatores da produção". 95
Do ponto de vista estrutural, na visão de Coase, as empresas são
feixes de contratos, os quais permitem a reunião dos fatores de pro-
dução sob um mesmo comando, objetivando a oferta de bens e servi-
ços no mercado. Nas palavras do autor, "a Firma consiste em um sis-
tema de relações que passa a existir quando a direção a ser dada aos
recursos é dependente de um empresário". 96 Notando uma coincidên-
cia não-fortuita entre esse conceito de "empresa" e seu perfil funcio-
nal, conforme demonstrado por Asquni, Rachel Sztajn explica que o
complexo das relações jurídicas contratuais dirá respeito ao forneci-
mento de trabalho e de serviços outros, bem como de insumos; à
obtenção de financiamento; a compras junto a fornecedores: a vendas
a consumidores; etc. A semelhança das posições entre Coase e Asqui-
ni também se dá no campo do risco.97°
Traduza-se melhor esse conceito de "feixe de contratos". Na ver-
dade, ao organizar uma determinada atividade empresarial na busca
de lucros, o titular da empresa (empresário ou sociedade empresária)
precisará recorrer a instrumentos jurídicos aptos ao alcance de tal ob-
jetivo. Estes são, fundamentalmente, os diversos tipos de contratos: o
contrato por meio do qual será constituída a sociedade empresária
titular da atividade; contratos de compra e venda; de trabalho; de
prestação de serviços; de locação mercantil; de franquia, de faturiza-
ção; de financiamento; de conta corrente bancária; de seguro; etc. A
utilização dessa miríade de contratos levará muitas vezes, em um se-
gundo momento, ao recurso aos títulos de crédito, como instrumentos
para a execução daqueles acordos (cheques, duplicatas, letras de câm-
bio, conhecimentos de depósito/viwra/T/.y, conhecimentos de trans-
porte etc.).
Ora, nas firmas ou empresas, dado esse feixe institucional de con-
tratos (que produzem segurança, durabilidade, certeza etc.), fica supe-
rada uma incerta contratação pontual em mercados nos casos em que

95. Ensaio ..., p. 41.


96. "The nature of the firm", no site http:llpeopleMi.edulvaguirrelcourseslbit.U2t
naturejirm.pdf, p. 6 (tradução livre).
97. Rachel Sztajn, Ensaio ..., pp. 51 e 56.
170 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

alguém devesse ir até eles cada vez que necessitasse de determinado


bem ou serviço, necessitando "ter sorte" para encontrar o vendedor ou
fornecedor certo com o produto ou serviço certo. A propósito, o siste-
ma da firma ou da empresa proporciona uma significativa redução dos
custos da atividade, que, segundo os economistas, são chamados de
"custos de transação", ou seja, o preço de se operar no mercado, abran-
gendo os aspectos da procura, da informação, da negociação, da deci-
são a ser tomada e da coerção do devedor inadimplente, de modo a
ficar eficazmente garantido o cumprimento das obrigações. 98
Outro aspecto das firmas, nas palavras de Coase, está na existên-
cia de cooperação no poder de comando. 99 O mesmo se dá na empre-
sa (atividade organizada). O titular da empresa é um empresário ou é
uma sociedade empresária titular de poder de comando, objetivando a
tomada das decisões necessárias. A cooperação dá-se entre o empresá-
rio (ou os sócios da sociedade empresária), os empregados ou outros
prestadores de serviço, unidos, de certa forma, na busca de um fim
comum que será benéfico para todos os participantes, mesmo os exter-
nos. O fechamento de uma empresa prejudica o próprio empresário,
seus empregados, seus fornecedores, seus prestadores de serviços -
enfim, uma cadeia de pessoas que em muito extravasa o restrito feixe
de contratos de que acima se falou.
Conclui-se, pela rápida análise aqui feita, que "empresa" e "fir-
ma" são termos tão próximos quanto o permitam os ordenamentos ju-
rídicos nos quais cada um deles foi lapidado ao longo dos anos.

3.5 O EMPRESÁRIO MERCANTIL. TERIA PERMANECIDO COMO


CATEGORIA DIFERENCIADA PERANTE O CÓDIGO CLVIL/2002?

Tendo ocorrido a unificação do Direito Privado no ordenamento


jurídico italiano, ainda assim os autores entendem que permaneceu a
figura do empresário mercantil como categoria própria, submetida
a uma disciplina especial. Seu conceito seria obtido por exclusão, ou
seja, subtraindo-se da noção geral de "empresário" os artesãos e o

98. Cf. Rachel Sztajn, Ensaio .... p. 41.


99. "The nature of the finn", http:llpeople.btt.edu/vaguirre/courses/hu332/
nature Jirm.pdf, pp. 34 e ss.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 171

empresário agrícola. Tal interpretação é possível porque o CCIt, em


seu art. 2.195, faz referência expressa à atividade e mercantil e às em-
presas comerciais quando trata da obrigação de registro empresarial.
Uma conclusão semelhante é perfeitamente cabível no Direito Brasi-
leiro, dentro do regime estabelecido pelo Código Civil/2002. Para
esse efeito, é importante analisar as bases que justificam no ordena-
mento jurídico italiano o reconhecimento da permanência da catego-
ria do "empresário mercantil" e as diferenças existentes no atual Di-
reito Brasileiro.
Depois de definir o empresário no art. 2.082, o CCIt estabelece a
obrigatoriedade do seu registro, no referido art. 2.195, onde se lê, em
tradução livre:
"2.195. E m p r e s á r i o s sujeitos a registro - São sujeitos à obriga-
ção de inscrição no registro das empresas (2.188) os empresários
(2.201, 2.202, 2.205) que exerçam:
"1) uma atividade industrial destinada à produção de bens ou de
serviços;
"2) uma atividade de intermediação na circulação de bens;
"3) uma atividade de transporte por terra, por água e pelo ar;
"4) uma atividade bancária ou de seguros;
"5) outra atividade auxiliar das precedentes (1.754).
"As disposições da lei, que façam referência à atividade e às em-
presas comerciais, serão aplicáveis, se dela não resultar outro enten-
dimento, a todas as atividades indicadas neste artigo e às empresas
que as exercem (2.200, 2.214)."
Considerando-se que - nos termos do art. 2.195 do CCIt - os em-
presários cujas atividades se encontram ali relacionadas estariam su-
jeitos a submeter seus atos ao registro das empresas, mas consideran-
do-se uma amplitude maior do conceito estabelecido pelo art. 2.082.
haveria outros empresários não subordinados a tal exigência.
Reconhecendo que a disciplina do Código Civil Italiano se mos-
tra confusa, Ferrara Jr. e Corsi demonstram que, exceto a atividade
industrial destinada à produção de bens ou de serviços, todas as de-
mais do art. 2.195 do CCIt estão abrangidas pela definição genérica
de "empresário" do art. 2.082. Considerando-se que a atividade in-
dustrial contrapõe-se à atividade artesanal, o conceito daquela seria
172 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

tirado pela exclusão desta última. Além disso, utilizando-se o art


2.135, verificar-se-ia que nem toda atividade industrial seria comer-
cial, desta excluindo-se a indústria agrícola. Dessa maneira, segundo
aqueles autores, o conceito de "empresário comercial" deveria ser
construído pela exclusão do artesão e do empresário agrícola. 100
Portanto, o Direito Italiano ainda teria mantido uma dicotomia
entre "empresário mercantil" e "empresário civil", sujeitos a discipli-
nas diversas. Isto significa que o próprio Código Civil Italiano teria
recepcionado a legislação mercantil especial como o receptáculo da dis-
ciplina da categoria de "empresário mercantil", que continuaria autô-
noma em relação às demais. Galgano refere-se às "empresas civis",
não sujeitas a falência. 101
No Brasil, o Código Civil/2002, tendo partido do modelo italia-
no, adotou sistema semelhante, embora mais simplificado e racional.
Para se chegar ao conceito de "empresário" basta excluir da ativida-
de econômica organizada aquela de natureza intelectual (artística, li-
terária e científica) e a atividade econômica rural. Isto significa dizer
que no Brasil o termo "empresário" não pode ser utilizado no campo
da atividade econômica civil (exceto o empresário rural). Aquelas
pessoas que exercem atividade econômica empresária no regime do
NCC passam a ser chamados simplesmente "empresários" ou "socie-
dades empresárias". As pessoas que de qualquer forma exerçam uma
atividade intelectual não podem utilizar o nome de "empresários", ti-
rante a exceção expressa do empresário rural, que pode, ao seu intei-
ro alvedrio, migrar para o campo da empresa mercantil, passando a se
submeter ao regime próprio (NCC, art. 971).
A Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra) conceitua a "empresa rural"
como "o empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou pri-
vada, que explore econômica e racionalmente imóvel rural, dentro de
condição de rendimento econômico (...) da região em que se situe e
que explore área mínima agriculturável do imóvel, segundo padrões
fixados, pública e previamente, pelo Poder Executivo. Para esse fim,
equiparam-se às áreas cultivadas, as pastagens, as matas naturais e as
áreas ocupadas com benfeitorias".

100. Ferrara Jr. e Corsi. Gli Imprenditori .... I Ia ed., pp. 52 e ss.
101. Trattato .... vol. II, p. 73.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 173

Dessa forma, a sociedade simples ficaria reservada tão-somente


para o exercício da atividade intelectual lucrativa, nas modalidades
artística, literária ou científica (NCC, art. 966, c/c art. 997), Estas,
juntamente com o empresário rural, seriam os únicos agentes da ati-
vidade econômico-lucrativa que submeteriam os instrumentos de sua
constituição ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (NCC, art. 998).
Observe-se que, nos termos do art. 983 do NCC, a sociedade simples
pode adotar qualquer forma de sociedade empresária - ou seja: socie-
dade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade
limitada (NCC, arts. 1.039-1.092). A diferença entre as sociedades
simples que fizerem tal opção e as sociedades empresárias estará, evi-
dentemente, no seu objeto, que quanto às primeiras será civil (ativi-
dade intelectual e empresário rural). A sociedade anônima continua
regida por lei própria, fora do âmbito do Código Civil/2002, e é mer-
cantil pela forma (art. 1.089 do NCC).
Pode-se concluir, por conseguinte, que - no atual Direito Brasi-
leiro - "empresário" e "empresário comercial" passaram a ser termos
sinônimos, exceto no que diz respeito ao empresário rural, que origi-
nariamente exerce sua atividade no campo do Direito Civil. Nesses
termos, o fenômeno da comercialização do Direito Econômico Priva-
do tomou quase totalmente o Direito Civil, exceto as áreas de exclu-
são expressa, acima referidas.
Isto significa dizer que o Direito Comercial continua vivo e ati-
vo, tendo ganho um campo muito maior de abrangência e podendo
passar a chamar-se "Direito Empresarial" (em sentido estrito, pois ou-
tros ramos do Direito também atuam sobre a empresa, conforme visto
acima), embalado em berço próprio do Código Civil/2002 e cujos
braços estendem-se para fora das normas deste, por meio de leis mer-
cantis (ou empresariais) especiais. Fora do Direito Empresarial, como
exceção, ficou o empresário rural. Mas este, como se verificou, pode-
rá optar por integrar-se àquele - do que resulta uma possibilidade teó-
rica de completa unificação do Direito da Empresa.
Observe-se que a atividade empresarial (comercial) pode ser
exercida também pelo Estado, além dos particulares. Submetido às
limitações constitucionais previstas na Constituição Federal, o Esta-
do poderá exercer diretamente atividades econômicas nos casos ali
especialmente previstos e quando sua atuação nesse sentido tornar-se
174 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

necessária aos imperativos da segurança nacional ou relacionados a


relevante interesse público, conforme definidos em lei (CF, art. 174).
Tal atuação dar-se-á por meio de empresas públicas e de sociedades
de economia mista, cujo estatuto jurídico foi remetido pelo texto
constitucional para leis próprias (CF, art. 173, § l s ). Note-se serem as
sociedades de economia mista sociedades anônimas privadas espe-
ciais, das quais o Estado participa do capital como acionista majori-
tário (Lei 6.404, de 15.12.1976, art. 238). Como caso especialmente
previsto na Magna Carta, o Estado exercerá atividade econômica nas
hipóteses dos monopólios enumerados nos incisos do art. 177 daque-
la. a saber: (i) pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e
outros hidrocarbonetos fluidos; (ii) refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro; (iii) importação e exportação dos produtos e derivados
básicos resultantes das atividades anteriores; (iv) transporte marítimo
de petróleo produzido no País, bem como transporte, por meio de con-
duto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer ori-
gem; e (v) pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento e comér-
cio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. Para tal efeito, a
União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização
dessas atividades (CF, art. 177, § 1Q).

3.6 A EMANCIPAÇÃO DO MENOR


PELO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL

O exercício da atividade mercantil pressupõe a capacidade civil


do sujeito da atividade. Mas desde o Código Comercial Brasileiro já
se previa a emancipação do menor justamente em virtude do exercí-
cio da atividade mercantil.
Nestes termos, o art. I a , n. 3, segunda parte, do CCoB previa a
emancipação do filho maior de 21 anos que, mediante aprovação do
pai provada por escrito, viesse a "levantar um estabelecimento co-
mercial".
Por sua vez, o CCB, no seu art. 9 a , § I a , V, dispunha que cessa-
ria para os menores a incapacidade "pelo estabelecimento civil ou
comercial, com economia própria".
O texto acima não fazia distinção expressa entre menores abso-
luta e relativamente incapazes, entendo-se que a regra se aplicava
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 175

apenas a estes últimos. A referência a "economia própria" deve ser


entendida como pressuposto - ou seja: o menor possuiria economia
própria que lhe permitiria estabelecer-se como comerciante. Tais re-
cursos poderiam estar baseados em doações, serviços prestados, salá-
rios etc.
O NCC, no art. 5U, parágrafo único, V, repete as disposições do
Código Civil de 1916, explicitando tratar-se do menor com 16 anos
completos, dotado de economia própria. A mudança mais clara está
no fato de que, agora, a economia própria é efeito do estabelecimento
comercial, e não sua causa. Neste caso, objetivando sua emancipação,
o interessado fará a prova de que se estabeleceu como empresário e,
em razão disto, veio a obter economia própria. Considerando que até
então não podia o referido menor encontrar-se com sua situação regu-
larizada perante a Junta Comercial, ele terá sido um empresário de
fato até que, demonstrados os pressupostos da emancipação, esta ve-
nha a ser reconhecida e ele possa tomar as medidas necessárias àque-
la finalidade perante o órgão do Registro do Comércio.
A possibilidade de ocorrência da emancipação do menor sob o
fundamento ora comentado será estatisticamente muito reduzida.

3.7 O DESTINO DO ANTIGO COMERCIANTE E DAS


SOCIEDADES COMERCIAIS NO REGIME DO CÓDIGO CLVIL DE 2002

Tendo em vista a adoção pelo Código Civil/2002 dos conceitos


de "empresário" e de "sociedade empresária", deve-se perguntar que
destino restou para o antigo comerciante e para as velhas sociedades
comerciais: teria havido uma simples substituição de designações, ou
os últimos desapareceram do nosso Direito Comercial?
De acordo com Calixto Salomão Filho, o surgimento da fattispe-
cie "empresário" teria levado ao desaparecimento da fattispecie "co-
merciante". 102 E, como o conceito de "sociedade empresária" no Có-
digo Civil/2002 está referenciado ao de "empresário", as sociedades
comerciais também teriam desaparecido, dando lugar às socieda-
des empresárias (e, por exclusão, as sociedades civis passariam a ser

102. In "A fattispecie empresário no Código Civil de 2002", Revista do Advo-


gado 96/-20.
176 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

consideradas não-empresárias). Vejamos quais os fundamentos do au-


tor em tela para ter chegado a tal conclusão, e o que deve ser comen-
tado a seu respeito.
Em primeiro lugar, o autor em foco afirma encontrar-se a noção
de "empresário" em torno do conceito de "organização", sem defini-la,
nem ao menos para o Direito Comercial. Ora, podemos empiricamen-
te considerar por organização em geral a reunião sistemática por um
determinado sujeito dos elementos necessários ao exercício de uma
atividade qualquer. Neste sentido, o termo "organização" é neutro,
aplicável aos comerciantes, aos profissionais liberais, aos técnicos,
aos leiloeiros, aos tradutores e intérpretes, e assim por diante. Do
ponto de vista meramente organizacional o observador não nota qual-
quer diferença entre um grande escritório de Advocacia e uma socie-
dade destinada ao exercício da representação comercial (a qual é
atualmente sociedade empresária, a teor do art. 982 do NCC).
O elemento "organização da atividade" já foi analisado no tópi-
co 3.1.3, retro.
De outro lado, acrescenta Calixto Salomão Filho que o conceito
do antigo "comerciante" era formado "a partir exclusivamente de ca-
racterísticas subjetivas (caráter profissional, exercício de atividade
econômica)", enquanto a noção de "empresário" iria mais além, in-
cluindo características objetivas (a organização), de maneira que este
último conceito seria " m a ; s apto a captar situações em que a especi-
ficidade da disciplina se justifica exatamente em função exclusiva-
mente dessas características subjetivas especiais".
Voltando à crítica ora feita à questão da organização, já verifica-
mos que ela não pode ser considerada elemento específico da ativida-
de empresarial. De outra parte, se comparados o art. 4 a do CCoB com
o art. 966 do NCC, percebe-se claramente que o termo "mercancia",
não aproveitado por este último dispositivo, nele se encontra verda-
deiramente traduzido quando menciona os elementos integrativos do
conceito de empresário, (i) atividade econômica organizada; (ii) pro-
dução ou circulação de bens ou de serviços; <iii) exercício de elemen-
to de empresa quanto à atividade intelectual; e excfui a própria ativi-
dade intelectual como um todo.
Desta maneira, a diferença entre o antigo comerciante e o moder-
no empresário do Código Civil/2002 não se revela na sua natureza.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 177

mas tão-somente quanto ao maior grau de amplitude de que este últi-


mo se revestiu na continuação do processo histórico de comercializa-
ção do Direito Privado, de que já se falou.
Assim sendo, pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que o
atual empresário corresponde plenamente ao antigo comerciante, so-
bremaneira alargado pelo conceito extravasado no art. 966 do NCC.
que ao primeiro acrescentou expressamente novos campos da ativida-
de econômica. Há uma única fattispecie. que veio a evoluir, e não
uma nova, que teria levado a anterior ao desaparecimento.

3.8 Os MICROEMPRESÁRÍOS E OS EMPRESÁRIOS DE PEQLESO PORTE

3.8.1 Introdução
A Constituição Federal refere-se expressamente aos microem-
presários e aos empresários de pequeno porte, favorecendo-os com
tratamento diferenciado.
Nestes termos, o art. 170. IX. da C F inclui entre os princípios ge-
rais da atividade econômica o tratamento favorecido às empresas de
pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua se-
de e administração no País. O favor legal inclui o estrangeiro com si-
tuação regularizada perante o Direito Brasileiro que atenda aos pres-
supostos estabelecidos no dispositivo supra.
Além disto, o art. 179 da CF determina que a União, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios deverão dispensar às microempre-
sas e às empresas de pequeno porte, como tais definidas em lei. tra-
tamento jurídico diferenciado, com a finalidade de incentivar sua
criação, pela simplificação de suas obrigações administrativas, tribu-
tárias, previdenciárias ou creditícias, ou pela eliminação ou redução
de tais imposições.
Os benefícios em tela manifestam-se como uma questão de grau.
e não de natureza. Desde que a atividade seja considerada empresá-
ria, nos termos do art. 966 do NCC, e o titular venha a se enquadrar
nos critérios legais, terá ele direito àqueles.
A Lei Complementar 123, de 14.12.2006. com vigência a partir
de 1.7.2007, reformulou a legislação anterior que tratava das micnvm-
presas e empresas de pequeno porte, revogando expressamente as Leis
9.317, de 5.12.1996, e 9.841, de 5.10.1999.
178 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

O objetivo da Lei Complementar 123/2006 é bastante abrangen-


te, conforme se verifica pela leitura do seu art. I a , ficando nossa aná-
lise restrita aos aspectos exclusivos de Direito Comercial: "Art. l s .
Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao trata-
mento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas
e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que
se refere: I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante
regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao
cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive
obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclu-
sive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos
Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de in-
clusão".
Conforme se verá em seguida, o sistema é bastante extenso e
complexo - ou seja, o avesso do que seria desejável para o objeto em
questão.
De maneira a que a aplicação do novo regime não perca seu ru-
mo em vista da inflação e de outros fatores que podem interferir sobre
a conceituação das microempresas e das empresas de pequeno porte,
foi criado um Comitê Gestor, que tem competência para a revisão dos
valores expressos em moeda (art. 2 e , I, c/c o art. l s , § l s ).
O tratamento diferenciado e favorecido de que se revestem as mi-
croempresas e empresas de pequeno porte é estruturado a partir de
algumas instâncias instituídas pela Lei Complementar 123/2006, con-
forme abaixo (art. 2 S ):
(i) Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por
dois representantes da Secretaria da Receita Federal e dois represen-
tantes da Secretaria da Receita Previdenciária, como representantes
da União, dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municí-
pios, para tratar dos aspectos tributários. Este Comitê será presidido
e coordenado por um dos representantes da União.
O mencionado Comitê Gestor recebeu competência para a elabo-
ração do seu Regimento Interno por meio de resolução.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 179

Por sua vez, os representantes dos Estados e do Distrito Federal


no Comitê Gestor serão indicados pelo Conselho Nacional de Política
Fazendária - CONFAZ e os dos Municípios serão indicados um pela
entidade representativa das Secretarias de Finanças das Capitais e
outro pelas entidades de representação nacional dos Municípios Bra-
sileiros.
(ii) Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pe-
queno Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e
das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos.
O Fórum supra-referido tem por finalidade orientar e assessorar a
formulação e coordenação da política nacional de desenvolvimento
das microempresas e empresas de pequeno porte, bem como acompa-
nhar e avaliar sua implantação. Caberão ao Ministério do Desenvolvi-
mento, Indústria e Comércio Exterior sua presidência e coordenação.
O Fórum em tela foi regulado pelo Decreto 6.174, de 1.8.2007.

3.8.2 Da definição de "microempresa"


e de "empresa de pequeno porte" (art. 3a)
De acordo com o art. 3 a da Lei Complementar 123/2006, conside-
ram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade
empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art.
966 da Lei 10.406, de 10.1.2002, devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, con-
forme o caso, desde que: (i) no caso das microempresas, o empresário,
a pessoa jurídica ou a entidade a ela equiparada aufiram, em cada ano-
calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00; (ii) no caso
das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica ou a
entidade a ela equiparada aufiram, em cada ano-calendário, receita
bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.
Consideram-se receita bruta o produto da venda de bens e servi-
ços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e
o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas
canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limi-
te acima mencionado será proporcional ao número de meses em que
180 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido ati-


vidade, inclusive as frações de meses.
O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou em-
presária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como
seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qual-
quer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Está expressamente excluída do regime diferenciado e favoreci-
do de que se trata a pessoa jurídica: (i) de cujo capital participe outra
pessoa jurídica; (ii) que seja filial, sucursal, agência ou representação,
no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; (iii) de cujo capital
participe pessoa física que seja inscrita como empresária ou seja sócia
de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos ter-
mos da Lei Complementar 123/2006, desde que a receita bruta global
ultrapasse os limites de receita bruta máximo e mínimo fixados pelo
legislador; (iv) cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do
capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar
123/2006, desde que a receita bruta global ultrapasse os limites já
lembrados; (v) cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado
de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta
global ultrapasse os aludidos limites; (vi) constituída sob a forma de
cooperativas, salvo as de consumo; (vii) que participe do capital de ou-
tra pessoa jurídica; (viii) que exerça atividade de banco comercial, de
investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de socie-
dade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliá-
rio, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e
câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados
e de capitalização ou de previdência complementar; (ix) resultante ou
remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento
de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos cinco anos-calendá-
n o s anteriores; (x) constituída sob a forma de sociedade por ações.
Observe-se que o disposto nos itens "iv" e "vii", supra, não se
aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como
em centrais de compras, bolsas de subcontratação, ao consórcio pre-
visto na Lei Complementar 123/2006 e associações assemelhadas,
sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e
outros tipos de sociedade que tenham como objetivo social a defesa
exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas
de pequeno porte.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 181

Na hipótese de a microempresa ou a empresa de pequeno porte


infringir alguma das proibições estabelecidas na lei, será excluída do
regime diferenciado, com efeitos a partir do mês seguinte àquele em
que tiver ocorrido a situação impeditiva.
No caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-ca-
lendário, exceder o limite de receita bruta anual estabelecido em seu
favor passará, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de
pequeno porte.
De sua parte, no caso de início de atividades, a empresa de pe-
queno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita
fixado na lei passará, no ano-calendário seguinte, à condição de mi-
croempresa.
Se a empresa de pequeno porte, em determinado ano-calendário,
exceder o limite legal de receita bruta anual, ficará excluída, para to-
dos os efeitos legais, no ano-calendário seguinte, do regime diferen-
ciado e favorecido previsto pela Lei Complementar 123/2006.
Finalmente, a microempresa e a empresa de pequeno porte que,
no decurso do ano-calendário de início de atividade, ultrapassarem o
limite de R$ 200.000,00 multiplicados pelo número de meses de fun-
cionamento nesse período estarão excluídas do regime diferenciado,
com efeitos retroativos ao início de suas atividades.
Nas hipóteses em que o Distrito Federal, os Estados e seus res-
pectivos Municípios adotarem o disposto nos incisos I e II do caput
do art. 19 e no art. 20 da Lei Complementar 123/2006, caso a receita
bruta auferida durante o ano-calendário de início de atividade ultra-
passe o limite de R$ 100.000,00 ou R$ 150.000,00, respectivamente,
multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse perío-
do, estarão aquelas empresas excluídas do regime tributário previsto
no mencionado diploma legal em relação ao pagamento dos tributos
estaduais e municipais, com efeitos retroativos ao início de suas ati-
vidades.
A exclusão do regime da Lei Complementar 123/2006 não re-
troagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação
à receita bruta não for superior a 20% dos respectivos limites, hipó-
teses em que os efeitos da exclusão se darão no ano-calendário sub-
seqüente.
182 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

3.8.3 Da inscrição e da baixa. Dispensa de exigências


(arís. 4* a 11)

Na qualidade de norma programática, o art. 4- da Lei Comple-


mentar 123/2006 determina que os órgãos e entidades envolvidos na
abertura e no fechamento de empresas, pertencentes aos três âmbitos
de governo, deverão considerar, na elaboração de normas de sua com-
petência, a unicidade do processo de registro e de legalização de
empresários e de pessoas jurídicas. Para tal efeito, as competências
em causa deverão ser devidamente articuladas, de maneira a que, no
conjunto, os procedimentos sejam compatibilizados e integrados, evi-
tando-se a duplicidade de exigências e buscando-se garantir a linea-
ridade do processo, em favor do usuário.
As entidades responsáveis pela abertura e fechamento de empre-
sas deverão manter a disposição dos usuários - seja diretamente, seja
por meio da Internet - as informações, as orientações e os instrumen-
tos integrados e consolidados para o fim de pesquisas prévias sobre
as etapas de registro e de inscrição, alteração e baixa de empresários
e de pessoas jurídicas da espécie. O objetivo do sistema está em dar
ao usuário o necessário grau de certeza quanto à documentação exi-
gível e à viabilidade do seu registro ou inscrição.
As pesquisas prévias devem abranger informações sobre: (i) a
descrição oficial do endereço de seu interesse e da possibilidade de
exercício da atividade desejada no local escolhido; (ii) todos os requi-
sitos a serem cumpridos para obtenção de licenças de autorização de
funcionamento, segundo a atividade pretendida, o porte, o grau de ris-
co e a localização; e (iii) a possibilidade de uso do nome empresarial
de seu interesse.
Quanto aos requisitos de segurança sanitária, metrologia, contro-
le ambiental e prevenção contra incêndios, para os fins de registro e
legalização de empresários e pessoas jurídicas, eles deverão ser sim-
plificados, racionalizados e uniformizados pelas entidades envolvidas
na abertura e fechamento de empresas, no âmbito de suas respectivas
competências.
Exceto em relação às atividades de risco elevado, segundo defi-
nições a serem baixadas pelos órgãos responsáveis (dependentes de
vistoria prévia), as vistorias eventualmente necessárias somente po-
derão ser realizadas após o início de operação do estabelecimento se
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE " S O C I E D A D E EMPRESÁRIA" 183

a atividade, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com


esse procedimento.
Tomando-se como exceção, ainda, os casos em que o grau de
risco da atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão Alva-
rá de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação
do estabelecimento imediatamente após o ato de registro.
Os empresários terão direito à entrada única de dados cadastrais
e de documentos, resguardada a independência das bases de dados e
observada a necessidade de informações por parte dos órgãos e enti-
dades que as integrem.
De forma excepcional, o registro dos atos constitutivos, de suas
alterações e extinções (baixas) referentes a empresários e pessoas ju-
rídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na
abertura da empresa, dos três âmbitos de governo, ocorrerá indepen-
dentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias
ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade,
dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem,
sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos
administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de
extinção.
O direito acima assegurado contribuirá de forma sensível para a
atração à abertura de novos negócios, freqüentemente impedida até
mesmo por pendências de valor absolutamente insignificante.
O arquivamento dos atos constitutivos de empresários, de socie-
dades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como
microempresas ou empresas de pequeno porte bem como o arquiva-
mento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências:
(i) certidão de inexistência de condenação criminal, que será substi-
tuída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas
da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a ad-
ministração de sociedade, em virtude de condenação criminal; (ii)
prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a
tributo ou contribuição de qualquer natureza.
A lei afasta de forma direta a exigência de visto de advogado na
aplicação do regime diferenciado das microempresas e empresas de
pequeno porte.
184 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Fica proibida a exigência: (i) excetuados os casos de autorização


prévia, de quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos ór-
gãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Ativida-
des Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas; (ii) de documento
de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada
a sede, filial ou outro estabelecimento, salvo para comprovação do
endereço indicado; (iii) da comprovação de regularidade de prepos-
tos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe,
sob qualquer forma, como requisito para deferimento de ato de ins-
crição, alteração ou baixa de empresa, bem como para autenticação
de instrumento de escrituração; (iv) da instituição de qualquer tipo de
exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou condicio-
nante, pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empre-
sas, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência
do ato de registro, alteração ou baixa da empresa.

3.8.4 Do regime tributário


Não sendo objeto das preocupações deste Curso, observe-se que,
no plano fiscal, ficou instituído o Regime Especial Unificado de Arre-
cadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que abrangerá os
seguintes impostos e contribuições: (i) imposto sobre a renda da pes-
soa j u r í d i c a - IRPJ; (ii) imposto sobre produtos industrializados - IPI;
(iii) contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL; (iv) contribui-
ção para o financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado
o disposto no inciso XII do § I a do art. 13 da lei; (v) contribuição para
o PI S/PA SEP, observado o disposto no inciso XII do § l e do referido
artigo; (vi) contribuição para a Seguridade Social; (vii) imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
- ICMS; e (viii) imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS.
Observe-se, ainda, que estão proibidas de ingresso no sistema do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (i)
que explorem atividade de prestação cumulativa e contínua de servi-
ços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, admi-
nistração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (as-
sei management), compras de direitos creditórios resultantes de
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE " S O C I E D A D E E M P R E S Á R I A " 185

vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring); (ii)


que tenham sócio domiciliado no Exterior; (iii) de cujo capital parti-
cipe entidade da Administração Pública, direta ou indireta, Federal,
Estadual ou Municipal; (iv) que prestem serviço de comunicaçao; (v)
que tenham débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal cuja
exigibilidade não esteja suspensa; (vi) que prestem serviço de trans-
porte intermunicipal e interestadual de passageiros; (vii) que sejam
geradoras, transmissoras, distribuidoras ou comercializadoras de ener-
gia elétrica; (viii) que exerçam atividade de importação ou fabricação
de automóveis e motocicletas; (ix) que exerçam atividade de impor-
tação de combustíveis; (x) que exerçam atividade de produção ou
venda no atacado de bebidas alcoólicas, bebidas tributadas pelo IPI
com alíquota específica, cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para
cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonan-
tes (redação dada pela Lei Complementar 127/2007); (xT) que tenham
por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de ati-
vidade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística
ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como
as que prestem serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou
qualquer tipo de intermediação de negócios; (xii) que realizem cessão
ou locação de mão-de-obra; (xiii) que realizem atividade de consulto-
ria; (xiv) que se dediquem ao loteamento e à incorporação de imóveis.
De outra parte, as vedações relativas a exercício de atividades
acima previstas não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem
exclusivamente às atividades seguintes ou as exerçam em conjunto
com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no ca-
put do art. 17: (i) creche, pré-escola e estabelecimento de ensino fun-
damental; (ii) agência terceirizada de correios; (iii) agência de viagem
e turismo; (iv) centro de formação de condutores de veículos automo-
tores de transporte terrestre de passageiros e de carga; (v) agência
lotérica; (vi) serviços de manutenção e reparação de automóveis, ca-
minhões, ônibus, outros veículos pesados, tratores, máquinas e equipa-
mentos agrícolas; (vii) serviços de instalação, manutenção e reparação
de acessórios para veículos automotores; (viii) serviços de manuten-
ção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas; (ix) serviços
de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de
informática; (x) serviços de reparos hidráulicos, elétricos, pintura e
186 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

carpintaria em residências ou estabelecimentos civis ou empresariais,


bem como manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos;
(xi) serviços de instalação e manutenção de aparelhos e sistemas de ar
condicionado, refrigeração, ventilação, aquecimento e tratamento de
ar em ambientes controlados; (xii) veículos de comunicação, de ra-
diodifusão sonora e de sons e imagens, e mídia externa; (xiii) cons-
trução de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a for-
ma de subempreitada; (xiv) transporte municipal de passageiros; (xv)
empresas montadoras de estandes para feiras; (xvi) escolas livres de
línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais; (xvii) produ-
ção cultural e artística; (xviii) produção cinematográfica e de artes
cênicas; (xix) cumulativamente, administração e locação de imóveis
de terceiros; (xx) academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes
marciais; (xxi) academias de atividades físicas, desportivas, de nata-
ção e escolas de esportes; (xxii) elaboração de programas de compu-
tadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em es-
tabelecimento do optante; (xxiii) licenciamento ou cessão de direito
de uso de programas de computação; (xxiv) planejamento, confecção,
manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados
em estabelecimento do optante; (xxv) escritórios de serviços contá-
beis; e (xxvi) serviços de vigilância, limpeza ou conservação.
Também poderão optar pelo Simples Nacional a microempresa
ou a empresa de pequeno porte que se dediquem à prestação de outros
serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa no referido
art. 17, desde que não incorram em qualquer das hipóteses de veda-
ção previstas na lei complementar ora examinada.

3.8.5 Do acesso aos mercados

3.8.5.1 Da participação das microempresas


e empresas de pequeno porte em licitações públicas

Nas licitações públicas a comprovação de regularidade fiscal das


microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida
para efeito de assinatura do contrato.
As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da
participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a docu-
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 187

mentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal,


mesmo que esta apresente alguma restrição.
Havendo qualquer restrição na comprovação da regularidade fis-
cal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial cor-
responderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor
do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração
Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcela-
mento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positi-
vas com efeito de certidão negativa.
A não-regularização da documentação no prazo previsto no § l s
do art. 43 implicará decadência do direito à contratação, sem prejuí-
zo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666, de 21.6.1993, sendo
facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na
ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a li-
citação.
Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, pre-
ferência de contratação para as microempresas e empresas de peque-
no porte.
Entendem-se por "empate" aquelas situações em que as propos-
tas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte
sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada.
Na modalidade de pregão o intervalo percentual estabelecido no
parágrafo anterior será de até 5% superior ao melhor preço.
Para efeito do disposto no art. 44 da Lei Complementar 123/
2006, ocorrendo empate, proceder-se-á da seguinte forma: (i) a mi-
croempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada pode-
rá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora
do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto li-
citado; (ii) não ocorrendo a contratação da microempresa ou empre-
sa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput, serão convocadas
as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1Q
e 2 a do art. 44 da referida lei complementar, na ordem classificatória.
para o exercício do mesmo direito; (iii) no caso de equivalência dos
valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno
porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ I a e 2B do
art. 44 da lei c o m p l e m e n t a r , será realizado sorteio entre elas para que
se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
188 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Na hipótese de não-contratação, o objeto licitado será adjudica-


do em favor da proposta originalmente vencedora do certame. A regra
em tela somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver
sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
No caso de pregão, a microempresa ou a empresa de pequeno
porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova pro-
posta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos
lances, sob pena de preclusão.
A microempresa e a empresa de pequeno porte titulares de direi-
tos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e enti-
dades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em
até 30 dias, contados da data de liquidação, poderão emitir cédula de
crédito microempresarial.
A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido,
subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito
comercial, tendo como lastro o empenho do Poder Público, outorga-
da ao Poder Executivo a competência para sua regulamentação no
prazo de 180 dias a contar da publicação da Lei Complementar 123/
2006. Este prazo encerrou-se em dezembro/2007, não regulamentado
o instituto em tela até o presente momento.
Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municí-
pios poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para
as microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando a pro-
moção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal
e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incen-
tivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na
legislação do respectivo ente.

É facultado à Administração Pública realizar processo Iicitatório:


(i) destinado exclusivamente à participação de microempresas e em-
presas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$
80.000,00; (ii) em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de
microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percen-
tual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total
licitado; (,n) em que se estabeleça cota de até 25% do objeto para a
contrataçao de microempresas e empresas de pequeno porte, em cer-
tames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 189

O valor licitado acima referido não poderá exceder a 25% do to-


tal licitado em cada ano civil.
Observe-se que os empenhos e pagamentos do órgão ou entida-
de da Administração Pública poderão ser destinados diretamente às
microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 da Lei Complementar
123/2006 quando: (i) os critérios de tratamento diferenciado e simpli-
ficado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem
expressamente previstos no instrumento convocatório; (ii) não houver
um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como
microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regio-
nalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instru-
mento convocatório; (iii) o tratamento diferenciado e simplificado para
as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para
a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou com-
plexo do objeto a ser contratado; (iv) a licitação for dispensável ou ine-
xigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de 21.6.1993.

3.8.6 Das obrigações trabalhistas


A matéria foge ao objeto deste Curso, cumprindo tão-somente
efetuar algumas observações pertinentes com relação à dispensa de
uma série de obrigações, conforme enumerado no art. 51 da Lei Com-
plementar 123/2006.
Ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno
porte é facultado fazer-se substituir ou representar perante a Justiça
do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não
tenham vínculo trabalhista ou societário.
A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metro-
lógico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e em-
presas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orienta-
dora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau
de risco compatível com esse procedimento.

3.8.7 Do associativismo. Do consórcio simples


As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes
pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda,
190 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

de bens e serviços, para os mercados nacional e internacional, por meio


de consórcio, por prazo indeterminado, nos termos e condições esta-
belecidos pelo Poder Executivo Federal.
O consórcio, como se sabe, é uma associação entre sociedades,
sem personalidade jurídica, regulado pelos arts. 278 e 279 da Lei
6.404/1976.
O consórcio de que se trata será composto exclusivamente por
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional, destinando-se ao aumento de competitividade e à sua inser-
ção em novos mercados internos e externos, por meio de ganhos de
escala, redução de custos, gestão estratégica, maior capacitação, aces-
so a crédito e a novas tecnologias.

3.8.8 Do estímulo ao crédito e à capitalização

3.8.8.1 Disposições gerais

Nos termos da Lei Complementar 123/2006, o Poder Executivo


Federal proporá, sempre que necessário, medidas no sentido de me-
lhorar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos
mercados de crédito e de capitais, objetivando a redução dos custos
de transação, a elevação da eficiência alocativa, o incentivo ao am-
biente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em es-
pecial o acesso e a portabilidade das informações cadastrais relativas
ao crédito.
Há uma impropriedade no texto legal, na medida em que a estru-
tura das microempresas e das empresas de pequeno porte não é com-
patível com o mercado de capitais, regulado pela Lei 6.385/1976,
onde se trata das companhias abertas. O custo de entrada em tal mer-
cado é extremamente elevado e a forma exigida é a da companhia ou
sociedade anônima, imprópria para as empresas de que se trata, pela
mesma razão de custo elevado e exigência do cumprimento de forma-
lidades obrigatórias que lhes acarretariam um peso insuportável.
Os bancos comerciais públicos e os bancos múltiplos públicos
com carteira comercial e a CEF deverão manter linhas de crédito es-
pecificas para as microempresas e para as empresas de pequeno porte,
dando transparência às informações correspondentes ao montante
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 191

disponível e às condições de acesso, a serem demonstradas nos res-


pectivos orçamentos e amplamente divulgadas.
As instituições financeiras acima mencionadas deverão publicar,
juntamente com os respectivos balanços, relatório circunstanciado
dos recursos alocados às linhas de crédito referidas em favor das mi-
croempresas e empresas de pequeno porte e aqueles efetivamente uti-
lizados, consignando, obrigatoriamente, as justificativas do desempe-
nho alcançado.
As mesmas instituições devem se articular com as respectivas
entidades de apoio e representação das microempresas e empresas de
pequeno porte no sentido de proporcionar e desenvolver programas de
treinamento, desenvolvimento gerencial e capacitação tecnológica.
De acordo com o art. 60-A da Lei Complementar 123/2006 (nesta
última incluído pela Lei Complementar 127/2007), poderá ser instituí-
do Sistema Nacional de Garantias de Crédito pelo Poder Executivo,
com o objetivo de facilitar o acesso das microempresas e empresas de
pequeno porte a crédito e demais serviços das instituições financei-
ras, o qual, na forma de regulamento, proporcionará a elas tratamento
diferenciado, favorecido e simplificado, sem prejuízo de atendimen-
to a outros públicos-alvo.
O Sistema Nacional de Garantias de Crédito integrará o Sistema
Financeiro Nacional, não tendo ainda sido instituído.
Para os fins de apoio creditício às operações de comércio exte-
rior das microempresas e das empresas de pequeno porte serão utili-
zados os parâmetros de enquadramento ou outros instrumentos de
alta significância para as microempresas e empresas de pequeno porte
exportadoras, segundo o porte de empresas, aprovados pelo Mercado
Comum do Sul - Mercosul.

3.8.8.2 Das responsabilidades do Banco Central do Brasil

O BACEN poderá disponibilizar dados e informações para as


instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional,
inclusive por meio do Sistema de Informações de Crédito - SCR, vi-
sando a ampliar o acesso ao crédito para microempresas e empresas
de pequeno porte e fomentar a competição bancária. Esta faculdade
alcança a disponibilização de dados e informações específicas relati-
192 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

vos ao histórico de relacionamento bancário e creditício das microem-


presas e das empresas de pequeno porte, apenas aos próprios titulares
dos elementos acima mencionados.
O BACEN poderá garantir o acesso simplificado, favorecido e
diferenciado aos dados e informações mencionados no parágrafo aci-
ma aos seus respectivos interessados, podendo a instituição optar por
realizá-lo por meio das instituições financeiras com as quais o próprio
cliente tenha relacionamento.

3.8.8.3 Das condições de acesso aos depósitos especiais


do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT

O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador-


CODEFAT poderá disponibilizar recursos financeiros por meio da cria-
ção de programa específico para as cooperativas de crédito de cujos
quadros de cooperados participem microempreendedores, empreende-
dores de microempresa e empresa de pequeno porte. Os recursos em
tela deverão ser destinados exclusivamente às microempresas e empre-
sas de pequeno porte.

3.8.9 Do estímulo à inovação

3.8.9.1 Disposições geraisB

Mesmo no campo da microempresa e da empresa de pequeno


porte, o legislador procurou inseri-las dentro de um processo de mo-
dernização tecnológica, a fim de que se tornem mais competitivas e
rentáveis. Grandes empresas dos dias de hoje foram microempresas
em seu nascimento, sendo o exemplo da Microsoft talvez o mais mar-
cante dos tempos mais recentes, mas absolutamente não o único.
Desta maneira, tendo em vista os objetivos acima, são estabele-
cidos alguns conceitos neste setor, conforme abaixo:
(í) inovação - a concepção de um novo produto ou processo de
fabricação, bem como a agregação de novas funcionalidades ou ca-
racterísticas ao produto ou processo que impliquem melhorias incre-
mentais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando
em maior competitividade no mercado.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 193

(ii) Agência de Fomento - órgão ou instituição de natureza públi-


ca ou privada que tenha entre seus objetivos o financiamento de ações
que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da
tecnologia e da inovação.
(iii) Instituição Científica e Tecnológica (ÍCT) - órgão ou entidade
da Administração Pública que tenha por missão institucional, dentre
outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de cará-
ter científico ou tecnológico.
(iv) Núcleo de Inovação Tecnológica - núcleo ou órgão consti-
tuído por uma ou mais ICTs com a finalidade de gerir sua política de
inovação.
(v) Instituição de Apoio - instituições criadas sob o amparo da
Lei 8.958, de 20.12.1994, com a finalidade de dar apoio a projetos de
pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, cien-
tífico e tecnológico.

3.8.9.2 Do apoio à inovação

A Un ião, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as res-


pectivas Agências de Fomento, as ICTs, os Núcleos de Inovação Tec-
nológica e as Instituições de Apoio deverão manter programas espe-
cíficos para as microempresas e para as empresas de pequeno porte,
inclusive quando estas revestirem a forma de incubadoras, observan-
do-se o seguinte: (i) as condições de acesso serão diferenciadas, favo-
recidas e simplificadas; (ii) o montante disponível e suas condições
de acesso deverão ser expressos nos respectivos orçamentos e ampla-
mente divulgados.
As instituições em tela deverão publicar, juntamente com as res-
pectivas prestações de contas, relatório circunstanciado das estraté-
gias para maximização da participação do segmento, assim como dos
recursos alocados às ações referidas no caput do art. 58 e aqueles efe-
tivamente utilizados, consignando, obrigatoriamente, as justificativas
do desempenho alcançado no período.
As pessoas jurídicas acima referidas terão por meta a aplicação
de, no mínimo, 20% dos recursos destinados à inovação para o desen-
volvimento de tal atividade nas microempresas ou nas empresas de
pequeno porte.
194 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Fe-


deral atuantes em pesquisa, desenvolvimento ou capacitação tecnoló-
gica terão por meta efetivar suas aplicações, no percentual mínimo
supra, em programas e projetos de apoio às microempresas ou às em-
presas de pequeno porte, transmitindo ao Ministério da Ciência e Tec-
nologia, no primeiro trimestre de cada ano, informação relativa aos
valores alocados e a respectiva relação percentual quanto ao total dos
recursos destinados a esse fim.
O Ministério da Fazenda fica autorizado a reduzir a zero as alí-
quotas do IPI, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP inci-
dentes na aquisição de equipamentos, máquinas, aparelhos, instru-
mentos, acessórios sobressalentes e ferramentas que os acompanhem
adquiridos por microempresas ou empresas de pequeno porte que
atuem no setor de inovação tecnológica, na forma definida em regu-
lamento.
No primeiro trimestre do ano subseqüente os órgãos e entidades
acima enumerados (art. 67) transmitirão ao Ministério da Ciência e
Tecnologia relatório circunstanciado dos projetos realizados, com-
preendendo a análise do desempenho alcançado.
Os órgãos congêneres ao Ministério da Ciência e Tecnologia es-
taduais e municipais deverão elaborar e divulgar relatório anual indi-
cando o valor dos recursos recebidos, inclusive por transferência de
terceiros, que foram aplicados diretamente ou por organizações vin-
culadas, por Fundos Setoriais e outros, no segmento das microempre-
sas e empresas de pequeno porte, retratando e avaliando os resultados
obtidos e indicando as previsões de ações e metas para ampliação de
sua participação no exercício seguinte.

3.8.10 Das regras de natureza civil e empresarial

3.8.10.1 Das regras civis. Do pequeno empresário


A lei considera pequeno empresário (art. 68), para efeito de apli-
cação do disposto nos arts. 970 e 1.179 do NCC, o empresário indi-
vidual caracterizado como microempresa na forma da Lei Comple-
mentar 123/2006 que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 195

3.8.10.2 Das deliberações sociais e da estrutura organizacional


As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobri-
gadas da realização de reuniões e assembléias em qualquer das situa-
ções previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deli-
beração representativa do primeiro número inteiro superior à metade
do capital social. Lembre-se que mesmo com um número de sócios
inferior a 10 a sociedade limitada está obrigada a realizar reuniões -
obrigação, esta, que ficou excetuada para as microempresas e empre-
sas de pequeno porte (NCC, art. 1.072).
O disposto acima não se aplica caso: (i) haja disposição contra-
tual em contrário; (ii) ocorra hipótese de justa causa que enseje a
exclusão de sócio; (iii) ou um ou mais sócios ponham em risco a con-
tinuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade.
Nas hipóteses acima deverá ser realizada reunião ou assembléia
de acordo com a legislação civil (NCC, arts. 1.071 e ss.), lembrando-
se que, sobre matéria societária, o leitor deve remeter-se aos vols. 2 e
3 deste Curso.
Observe-se que os empresários e as sociedades de que se trata
ficam dispensados da publicação de qualquer ato societário exigido
regularmente na legislação civil.

3.8.10.3 Do nome empresarial

As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos


da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as
expressões "Microempresa" ou "Empresa de Pequeno Porte", ou suas
respectivas abreviações " M E " ou "EPP", conforme o caso, sendo fa-
cultativa a inclusão do objeto da sociedade.

3.8.10.4 Do protesto de títulos

O protesto de título de responsabilidade de devedor caracteriza-


do como microempresário ou empresa de pequeno porte está sujeito
às seguintes condições: (i) sobre os emolumentos do tabelião não
incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas, custas e contribui-
ções para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo
de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça,
196 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser cria-


dos sob qualquer título ou denominação, ressalvada a cobrança do
devedor das despesas de correio, condução e publicação de edital
para realização da intimação; (ii) para o pagamento do título em car-
tório não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento
bancário; mas, feito o pagamento por meio de cheque, de emissão de
estabelecimento bancário ou não, a quitação dada pelo tabelionato
de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque; (iii) o
cancelamento do registro de protesto fundado no pagamento do títu-
lo será feito independentemente de declaração de anuência do credor,
salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protes-
tado; (iv) para os fins do disposto nos itens acima, o devedor deverá
provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno
porte perante o tabelionato de protestos de títulos, mediante docu-
mento expedido pela Junta Comercial ou pelo Registro Civil das Pes-
soas Jurídicas, conforme o caso; (v) quando o pagamento do título
ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos, serão automa-
ticamente suspensos pelos cartórios de protesto, pelo prazo de um ano,
todos os benefícios previstos para o devedor em causa, independen-
temente da lavratura e registro do respectivo protesto.

3.8.11 Do acesso à Justiça

3.8.11.1 Do acesso aos Juizados Especiais

Aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de


que trata a Lei Complementar 123/2006 o disposto no § l s do art. 8-'
da Lei 9.099, de 26.9.1995, e no inciso I do caput do art. 6 a da Lei
10.259, de 12.7.2001, as quais, assim como as pessoas físicas capazes,
passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado
Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas.

3.8.11.2 Da conciliação prévia, mediação e arbitragem

As microempresas e as empresas de pequeno porte deverão ser


estimuladas a utilizar os institutos de conciliação prévia, mediação e
arbitragem para solução dos seus conflitos.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 197

Serão reconhecidos de pleno direito os acordos celebrados no


âmbito das comissões de conciliação prévia.
O estímulo supra compreenderá campanhas de divulgação, ser-
viços de esclarecimento e tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido no tocante aos custos administrativos e honorários co-
brados.

3.8.12 Do apoio e da representação


Para efeito do cumprimento do disposto na Lei Complementar
123/2006, bem como para desenvolver e acompanhar políticas públi-
cas voltadas às microempresas e empresas de pequeno porte, o Poder
Público, em consonância com o Fórum Permanente das Microempre-
sas e Empresas de Pequeno Porte, sob a coordenação do Ministério
do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, deverá incenti-
var e apoiar a criação de fóruns com participação dos órgãos públicos
competentes e das entidades vinculadas ao setor.
O Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exte-
rior coordenará com as entidades representativas das microempresas
e empresas de pequeno porte a implementação dos fóruns regionais
nas unidades da Federação.

3.8.13 Das disposições finais e transitórias


As microempresas e as empresas de pequeno porte que se encon-
trassem sem movimento há mais de três anos na data da promulgação
da Lei Complementar 123/2006 poderiam dar baixa nos registros dos
órgãos públicos federais, estaduais e municipais, independentemente
do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo
atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos.
Os órgãos competentes tinham o prazo de 60 dias para efetivar a
baixa nos respectivos cadastros. Ultrapassado o prazo acima sem
manifestação do órgão competente, presumia-se efetuada a baixa cor-
respondente.
A baixa, na hipótese acima prevista ou nos demais casos em que
viesse a ser efetivada, inclusive naquele a que se refere o art. 9- da Lei
198 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Complementar 123/2006, não impedia que, posteriormente, fossem


lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalida-
des decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática, com-
provada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras
irregularidades pelos empresários, pelas microempresas, pelas empre-
sas de pequeno porte ou por seus sócios ou administradores, reputan-
do-se como solidariamente responsáveis, em qualquer das hipóteses
referidas nesse artigo, os titulares, os sócios e os administradores do
período de ocorrência dos respectivos fatos geradores ou períodos
posteriores.
Observe-se que os titulares ou sócios de tais empresas também
eram considerados solidariamente responsáveis pelos tributos ou con-
tribuições que não haviam sido pagos ou recolhidos, inclusive multa
de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora.
Quanto aos débitos tributários e contribuições acima enumera-
dos, foi concedido seu parcelamento pela Lei Complementar 123/
2006, para efeito do ingresso no regime diferenciado e favorecido em
causa, em até 120 parcelas mensais e sucessivas, relativos a fatos ge-
radores ocorridos até 31.5.2007. Tal parcelamento alcançava inclusi-
ve os débitos já inscritos na Dívida Ativa, a ser requerido perante a
respectiva Fazenda credora.
O valor mínimo da parcela mensal supra deveria ser de R$ 100,00,
considerados isoladamente os débitos para com a Fazenda Nacional,
para com a Seguridade Social, para com a Fazenda dos Estados, dos
Municípios ou do Distrito Federal.

3.8.14 As sociedades de garantia solidária


Reconhecendo a enorme dificuldade da constituição de garantias
por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte, a Lei
9.841/1999 havia autorizado a constituição de sociedades anônimas
com o objeto específico de favorecer seus acionistas microempresá-
rios ou empresários de pequeno porte em operações na celebração de
contratos (arts. 25-31).
No entanto, a revogação expressa da lei acima mencionada pelo
art. 89 da Lei Complementar 123/2006, ocorrida a partir de 1.7.2007,
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 199

fez desaparecer tais sociedades do nosso Direito, cuja existência, em


tese, durou apenas sete anos - o que demonstra a falta de solidez e
consistência dos nossos institutos jurídicos, criados e desprezados
pelo legislador a seu bel-prazer.

3.9 A EXTINÇÃO DA EMPRESA

Dá-se a extinção da empresa pela cessação da atividade por parte


do empresário. As causas podem ser naturais, voluntárias, fáticas ou
legais.
Como causas naturais de extinção da empresa têm-se a morte do
empresário (individual) ou da totalidade dos sócios da sociedade
empresária e a interdição ou a incapacidade superveniente do empre-
sário individual. Em casos como este restam o estabelecimento e as
obrigações daquele que devam ser ainda cumpridas, originadas do
exercício anterior da atividade empresarial, o
Considerando que um ato de vontade dá nascimento à empresa
quando o empresário conjuga seus diversos elementos, a mesma von-
tade pode extinguir a empresa quando o empresário ou os sócios da
sociedade empresária desejam encerrar a atividade. Neste último caso
devem os sócios efetuar o distrato do contrato social original. O ad-
vento do termo de duração do contrato social classifica-se como ato
voluntário de extinção da empresa, uma vez que aquele termo foi ori-
ginalmente estabelecido pela vontade das partes. Muitas vezes ocorre
o vencimento de tal termo com a continuidade da atividade, ou seja,
da empresa. Neste caso surgem conseqüências jurídicas relacionadas à
perda da regularidade no exercício da atividade empresarial. A socieda-
de regular, qualquer que seja seu tipo, passa a ser considerada socie-
dade em comum, para todos os fins de direito (NCC, arts. 986-990).
As causas fáticas de extinção da empresa são inúmeras, tidas
como o implemento de algum fator de risco que tornou a atividade
de realização impossível: falta de matéria-prima, perda progressiva
de mercado para empresários melhor organizados etc. Muitas vezes,
diante de dificuldades financeiras, o empresário vai diminuindo o
ritmo de suas atividades e alienando bens componentes do estabele-
cimento para adimplir suas obrigações. Neste caso. a desagregação
progressiva do estabelecimento pode chegar ao ponto de ficar impe-
200 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

dida a realização da atividade empresarial, pela falta dos meios mí-


nimos necessários. Esta situação pode redundar em uma extinção
legal da empresa, pela decretação da falência (Lei de Falências, art.
2 a , Il-VI).
Nos três primeiros casos aplica-se o princípio da efetividade.103 A
empresa está extinta quando efetivamente a atividade tenha cessado.
Este é um momento que deve ser averiguado com precisão, tendo em
vista a responsabilidade do empresário, como tal, diante de terceiros.
As causas legais dizem respeito à falência, à liquidação extraju-
dicial e à cassação de autorização para funcionamento, quando tal
condição é exigida em determinados tipos de atividade.
Encerrada a atividade, deve ser vendido o ativo da empresa e efe-
tuado o pagamento dos credores, a fim de que possa ser dada a cor-
respondente "baixa" no Registro de Comércio.

3.10 O CUSTO SOCIAL DA EMPRESA

Ao agir na realização da sua atividade, a empresa causa um custo


social (uma "externalidade", na linguagem dos economistas). A par
dos benefícios experimentados pela sociedade, relativos ao aumento
do bem-estar geral pela geração de bens e de serviços no mercado,
existem efeitos negativos de menor ou maior amplitude, danosos para
a sociedade como um todo ou para certas categorias de cidadãos. O
aumento global da temperatura está no primeiro caso, originado do
calor produzido pelas indústrias e por veículos automotores. A trans-
ferência da planta de uma fábrica para lugar distante do original, ge-
rando desemprego significativo, mas localizado, diz respeito à segun-
da situação.
O tema do custo social da empresa não é absolutamente novo,
tendo sido tratado pelos juristas já desde algum tempo, utilizando-se,
para tanto, da análise "custo/benefício", entre as diversas soluções pro-
postas pela doutrina no campo da responsabilidade da empresa, tal
como fez Guido Alpa, 104 na Itália.

103. Cf. Buonocore, "L'impresa", in Vincenzo Buonocore (org.), Trattato ....


p. 169.
104. Responsabilità deli' impresa e tutela dei Consumatore, pp. 76 e ss.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 201

Segundo aquele autor, tendo em conta os riscos criados pela em-


presa no mercado, uma das formas de tutela dos consumidores estará
na verificação do custo "complexo" da sua atividade, resultante da
somatória dos "custos de transação" e de "negociação". Dessa forma,
com o objetivo de se criar um programa racional de política de direi-
to a fim de proporcionar melhor tutela aos prejudicados, a partir do
reconhecimento de que tal atividade seja exercida com um menor
custo social, deve-se aceitar que se torna necessário criar um sistema
de controle social da atividade do empresário que a explora. 105

3.11 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

Já foi dito que empresário se é; empresa se exerce; e estabeleci-


mento se possui. Portanto, cabe ao empresário, no exercício da em-
presa da qual é titular, tornar efetiva a função social da propriedade.
O termo "propriedade", no caso, deve ser empregado de forma abran-
gente, incluindo-se nele os bens materiais e imateriais utilizados pelo
empresário para o exercício de sua atividade, na busca do lucro. A des-
materialização progressiva do conceito de "propriedade", cada vez
maior, alcançou recentemente um ponto antes impossível de ser ima-
ginado, quando se verifica que as empresas da chamada "nova tecno-
logia" praticamente não possuem ativos materiais significativos. Seu
valor é de forma quase total correspondente a um bem absolutamen-
te intangível.
Mas nem sempre foi assim: os comerciantes dos tempos de anta-
nho primaram pela utilização de bens materiais de forma predominan-
te. A desmaterialização de que se trata é fenômeno que se desenvol-
veu lenta e progressivamente, vendo-se no título do estabelecimento,
na insígnia e nas marcas de comércio as primeiras expressões dessa
realidade.
Embora haja reservado um tópico para tratar especificamente
desse tema, José Afonso da Silva nele não chegou a externar o que
entende ser a função social da empresa. 106 Cabe buscar o entendimen-
to do instituto em outras fontes.

105. GuLdo Alpa, ResponsabUità .... p. 78.


106. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23 a ed., pp. 793-794.
202 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

A empresa no p a s s a d o jamais exerceu funções sociais. Historica-


mente, seu objetivo restrito era o de proporcionar lucro para o empre-
sário, desprezados os efeitos negativos que pudesse causar ao meio
social em que atuasse. Tratava-se de uma atividade de índole essen-
cialmente predadora, cujos danos revelaram-se brutais em diversos
campos da atividade humana: o tráfico de negros, na busca do lucro
derivado de sua escravização; o saque e a exploração indiscriminados
das reservas naturais, causando danos muitas vezes revelados irrever-
síveis ao meio ambiente; etc.
Waldírio Bulgarelli afirma que, embora a questão da função
social da empresa fosse vista como uma "novidade", não seria uma
realidade inteiramente nova - evidentemente, diríamos nós - , dentro
das devidas proporções históricas, a partir do aparecimento de empre-
sas de certo porte e o ajuntamento de trabalhadores nos estabeleci-
mentos industrias nos quais a atividade era exercida. 107 Mas a esse
tempo a visão do legislador estava restrita a aspectos muito limitados
da atuação empresarial, fundamentalmente voltada para as relações
entre o tomador de serviços e seus empregados. Na verdade, não se
pode fazer uma análise anacrônica da função social da propriedade,
examinando-se o passado com a visão moderna.
Como se sabe, a função social da propriedade somente apareceu
no Direito Constitucional Brasileiro em 1946, verificando-se, pelo
art. 147 da Lei Magna então posta em vigor, que o uso da proprieda-
de ficava "condicionado ao bem-estar social".
De forma mais abrangente - e já adquirindo, o texto, a face que
até hoje apresenta dispôs a Constituição de 1967, em seu art. 157,
que a ordem econômica tinha por fim realizar a justiça social, com ba-
se, entre outros, no princípio da função social da propriedade. A este,
objetivando o mesmo fim último, acrescentava-se o correspondente à
harmonia e solidariedade entre os fatores da produção.
O mesmo sistema esteve presente na Emenda Constitucional 1/
1969 (art. 160), encontrando-se albergado atualmente, como se sabe,
no art. 170 da C F de 1988. Escrevendo sobre a ordem econômica na
Constituição de 1969, Modesto Carvalhosa observava, ao tratar do
"dever-ser econômico", que o Estado deixou de encarar os fenômenos
sociais como um processo evolutivo natural, tendo passado a vê-los

107. Tratado de Direito Empresarial, 2" ed., pp. 167-168.


O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 203

na condição de uma realidade capaz de ser politicamente plasmada e


dirigida, mediante ação consciente e construtiva, tendo em visto obje-
tivos mais amplos, relacionados com o bem comum. Daí a necessida-
de, por parte do Estado, de uma conduta finalística, caracterizada
como aquele "dever-ser econômico". Dessa forma - segundo aquele
autor tendo o Direito Público passado a ver o homem não somente
como sujeito do ato econômico, mas também como objeto da ação
produtiva, foi criado um sistema complexo de proteção jurídica das re-
lações estabelecidas entre os agentes da produção e o corpo social. 108
Ora, entre os bens a serem protegidos por essa nova ordem jurí-
dica foi incluída a função social da propriedade, havendo Modesto
Carvalhosa observado que "os principais conflitos de interesses entre
a atividade econômica privada e o corpo social são considerados como
suscetíveis da proteção do Poder Público, seja através de sua direta
tutela, seja ao impor às entidades econômicas privadas, e também às
públicas, normas imperativamente reguladoras das relações com os
demais sujeitos protegidos pelo Estado". 109
No atendimento ao princípio acima referido, o regime jurídico
concede livre iniciativa aos empresários, a ser exercida nos limites le-
gais (constitucionais e infraconstitucionais). Ser "dotado de livre ini-
ciativa" não significa licença para exercer o papel de predador sem
limites. Há duas fronteiras básicas que devem ser observadas pelo
empresário: aquela correspondente aos demais empresários (direito
da concorrência) e a que diz respeito aos destinatários da atividade
empresarial (direito do consumidor). O primeiro desses aspectos co-
loca-se de forma muito clara na verificação dos limites dentro dos
quais pode ser exercida a concorrência, como bem jurídico incentivado
e protegido pelo legislador, ao entender que os mercados livres repre-
sentam a melhor solução para o consumidor.
A defesa da livre iniciativa, no seio da construção de um Direito
Privado, no qual estabelecem-se de forma livre as relações entre as

108. Modesto Carvalhosa, A Ordem Econômica na Constituição de 1969, pp.


49-50.
109. Idem, ibidem, p. 48. Observe-se que o aludido autor, às pp. 64 e ss., pre-
fere utilizar a expressão "justiça distributiva", ao invés de "justiça social", que me-
lhor refletiria o conteúdo sócio-econômico das demais normas constitucionais em que
se desdobrava o exercício da ordem econômica.
204 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

partes, não implica que aquele seja o direito individual dos particula-
res, imposto no interesse dos mais fortes. A autonomia privada não
pode impor-se sobre os interesses da sociedade, nas áreas socialmente
sensíveis. Nenhum segmento da iniciativa privada pode impor unila-
teralmente seus interesses sobre outros membros da mesma socieda-
de, ou seja, os consumidores. 110
Fábio Comparato, em precioso estudo sobre a reforma da empre-
sa, anota que no Estado Liberal o Direito se limitava a fixar as regras
do jogo, sem conceder privilégios a qualquer dos jogadores, conside-
rados iguais perante a lei. No tocante ao bem comum, objetivo de-
clarado do Estado, ficava reduzido à adequada formulação e ao escru-
puloso respeito às regras do jogo. Em seguida aquele autor refere-se
à grande transformação ocorrida quando se passou a considerar legí-
timas a organização estatal e a ordem jurídica em função do alcance
de fins ou de objetivos determinados, cuja realização veio a ser im-
posta à coletividade. Falou-se, então, em "fins sociais", fixados pri-
mariamente na Constituição e secundariamente em leis orgânicas ou
na lei do plano plurianual. Esclareceu aquele autor, ainda, que, exce-
to a liberdade de iniciativa e a repressão ao abuso do poder econômi-
co, os demais princípios indicados no texto constitucional (art. 160 da
EC 1/1969 - hoje equivalente ao art. 170 da Magna Carta em vigor)
não eram propriamente meios de realização dos objetivos superiores
de desenvolvimento nacional e justiça social, mas - isto, sim - for-
mas por meio das quais tais objetivos podiam ser concretizados. A
liberdade de iniciativa, entendida como liberdade de criação empre-
sarial, somente seria protegida enquanto favorecesse o desenvolvi-
mento nacional e a justiça social. Seria, portanto, uma liberdade-meio,
ou uma liberdade condicionada. 111
Aquele autor, em seu trabalho, relacionou diversos casos de re-
conhecimento, pelo Direito Positivo, da função social de certas em-
presas. Mas o comando constitucional voltado para o atendimento
da função social da propriedade independe, para sua eficácia, de
leis especiais. Considera ele mesmo, além disso, que "função", em

110. Cf. Márcio Mello Casado, "Os princípios fundamentais como ponto de
partida para uma primeira análise do sobreendividamento no Brasil", Revista de
Direito do Consumidor 33/133.
111. Fábio Konder Comparato, "A reforma da empresa", RDM 50/59.
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 205

Direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia no interes-


se de outrem, nunca no interesse do próprio titular." 2 Nesse senii-
do, acrescente-se, dever-se-ia falar da presença não apenas de um
poder de agir, mas - isto, sim - de um dever de agir. e um dever
condicionado à obediência aos parâmetros constitucionalmente es-
tabelecidos.
Verifica-se - como afirma Fábio Comparato em outro trecho da
mesma obra - que o privilegiamento de fins gerais, na ausência de
meios específicos, caracteriza o texto constitucional sobre a função
social da propriedade como um protótipo de norma programática. di-
retiva ou de escopo. Trata-se. segundo ele. no entanto, de norma jurí-
dica. dotada de bilateralidade atributiva. Não é simples conselho polí-
tico, ou mera expectativa constitucional, lembrando sua aplicação
direta pelo Judiciário em litígios individuais. 113
No entanto, surgirão dificuldades técnico-jurídicas visando à res-
ponsabilidade do empresário, em vista da desobediência à função
social da propriedade, na falta de lei específica sancionadora de tal
conduta. Adiante-se que o desvio ou o descumprimenio da função so-
cial da propriedade poderão gerar, ao menos, responsabilidade no
plano cível na presença de dano, conjugando-se. no Direito Brasilei-
ro, o preceito constitucional com o art. 159 do C C de 1916. corres-
pondente ao art. 927 do NCC." 4
O Código Civil/2002 não trouxe normas a respeito da função
social da empresa nem no capítulo específico, nem nos demais. E por
isto que Fernando Boiteux bem observou tratar-se de relação de com-
plementaridade legislativa. 115 Desta maneira, sua expressão dar-se-á
pelas disposições constitucionais e outras presentes na legislação ex-
travagante. Quando a empresa é exercida sob a forma de sociedade

112. Idem, ibidem, p. 61.


113. Idem, ibidem. pp. 59-60.
114. Conforme anota Fábio Comparato, comentando casos do Direito Compa-
rado, afrontam a função social da propriedade a fabricação de produtos perigosos,
como ocorreu com o "Napalm" na Guerra do Vietnã, ou a aceitação de leis estrangei-
ras de discriminação racial no trabalho, sob a invocação da precedência do escopo do
lucro sobre aquele outro princípio. Em casos c o m o esses, os Tribunais aplicaram
penalidades aos autores de danos ("A reforma da empresa", RDM 50/62).
115. "A função social da empresa e o novo Código Civil". RDM I25/4H.
206 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

por ações, por exemplo, a Lei 6.404/1976 determina a responsabili-


dade do controlador pelo descumprimento do dever de fazer a com-
panhia exercer sua função social (art. 116, parágrafo único).
A questão da função social da empresa situa-se no plano do exer-
cício da propriedade produtiva, diferente da propriedade de consu-
mo, conforme demonstrou Adolf A. Berle. Aquela é a "propriedade
dedicada à produção, manufaturas, serviços ou comércio, com a fina-
lidade de oferecer, por certo preço, bens ou serviços ao público, com
os quais seu possuidor espera obter um lucro". Segundo aquele autor,
no contexto da propriedade produtiva, o instituto da propriedade,
dentro de um processo então ainda em andamento, passava a ficar su-
jeito a uma determinação global de natureza política, a cargo do Esta-
do, democraticamente estabelecida." 6
Desde a década de 30 do século passado, quando a magnífica
obra de Adolf A. Berle e Gardiner C. Means foi originalmente publi-
cada, o processo de que eles falavam evoluiu significativamente, en-
contrando-se bastante desenvolvidos na doutrina os institutos âa fun-
ção social da propriedade e da empresa. Da teoria à prática, no
entanto, um relevante caminho ainda necessita ser percorrido.

3.12 A FALÊNCIA, A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA


E o CÓDIGO CIVIL/2002

Deve-se indagar, finalmente, como ficou a situação dos institutos


da falência e da recuperação da empresa, estabelecidos pela Lei de Re-
cuperação de Empresas e Falências - LREF (Lei 11.101, de 9.2.2005),
uma vez que, no Direito anterior a primeira, ao lado da concordata,
destinava-se expressamente ao comerciante e, por extensão, à socie-
dade mercantil - termos que não mais constam do novo texto legal.
Segundo o visto acima, deixaram de existir o comerciante e a so-
ciedade comercial, caracterizados pela prática da mercancia, e em seu
lugar ficaram o empresário e a sociedade empresária. Ora, conside-
rando-se que a unificação da atividade empresarial, objeto do Código
Civil/2002, estaria justamente em dotar a empresa de um tratamento

116. Adolf A. Berle e Gardiner C. Means, A Moderna Sociedade Anônima e a


Propriedade Privada, "Prefácio" do primeiro autor à edição revista, p. 6,
O CONCEITO DE • EMPRESÁRIO" E DE "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" 207

uniforme, tal como resultou efetivamente da Lei de Recuperação de


Empresas e Falências, segundo o disposto no ser art. l u , observou-se,
em conseqüência, uma grande ampliação do campo de incidência da
legislação falimentar e de recuperação empresarial.
Assim sendo, o Direito Comercial passou, com o Código Civil/
2002, a abranger praticamente a totalidade da atividade econômica
organizada, com as exceções expressas na lei, tendo em vista os inte-
resses específicos ali existentes. Isto significa dizer que, coroando o
longo processo de "comercialização do Direito Privado", o novo Di-
reito Comercial - que alguns advogam poder ser chamado de "Direi-
to da Empresa" - somente deixa de abarcar sob sua tutela a atividade
intelectual (literária, artística e científica) quando exercida na condi-
ção de seu único objeto. Também fica fora do Direito Comercial o
empresário rural, na medida em que não fizer uma opção expressa
para se enquadrar no conceito de empresário do art. 966 do NCC.
Portanto, o Direito Comercial não desapareceu, mas ganhou con-
tornos ainda mais amplos. Indiferentemente, ele poderá ser designa-
do como "Direito Empresarial" ou "Direito da Empresa" - embora se
reconheça que tais expressões não se caracterizam pela sua perfeição
lógica. Quanto ao Direito Civil propriamente dito, ele ficou com seu
campo de atuação extraordinariamente diminuído, observando-se que
o Código Civil/2002 deve passar a ser considerado como o repositó-
rio de um conjunto complexo de normas, integrantes da Teoria Geral
do Direito Privado (este dividido em Direito Comercial ou da Empre-
sa) e Direito Civil. O Direito Civil, por sua vez, engloba o tratamento
da atividade econômica não-empresarial, tendo em conta a exclu-
são da sociedade simples do âmbito das sociedades empresárias
(NCC, art. 998).
A sociedade simples ficaria estritamente reservada para o exercí-
cio das atividades econômicas não-empresárias, por exclusão, levan-
do-se em conta que toda atividade econômica organizada cujo campo
de atuação estiver fora das exceções previstas no art. 966, parágrafo
único, do NCC é privativa do empresário ou da sociedade empresá-
ria. A expressão "empresa civil", tecnicamente inadequada no regime
do Código Civil/2002, abrangeria toda a gama de atividades econô-
micas organizadas para a exploração de campos não reservados à
atuação do empresário ou da sociedade empresária, no sentido de que
208 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

o termo "empresa" estaria sendo usado no seu significado funcional


- ou seja, justamente, como "atividade organizada".
Mas - observe-se - essa atividade não-empresária pode ser exer-
cida, à escolha dos sócios, sob a forma de uma sociedade em nome
coletivo, comandita simples ou limitada (NCC, art. 983, caput), situa-
ção em que será regida pelas regras próprias.
A disciplina da "empresa civil" não será feita pelas normas do
"Direito de Empresa" estabelecido pelo Código Civil/2002, exceto as
regras da sociedade simples. Nas lacunas do instituto próprio, even-
tualmente, as normas correspondentes ao "Direito de Empresa" pode-
rão ser utilizadas nas "empresas civis", por analogia.
Finalmente, observe-se que o enquadramento da atividade rural
fica condicionado à escolha do empresário, podendo ele optar pelo
regime do Direito Civil (empresário civil ou sociedade civil não-em-
presária) ou do Direito Comercial, adotando uma das formas próprias
(NCC, arts. 971 e 984). No segundo caso suas obrigações são mais
acentuadas, e daí pode-se dizer que a opção preferencial para o exer-
cício da atividade rural, na prática, deverá fixar-se na primeira possi-
bilidade.
Capítulo 4
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE
DA ATIVIDADE MERCANTIL.
A CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO

4.1 Introdução. 4.2 O regime das obrigações mercantis no Código


Comercial Brasileiro. 4.3 Aí obrigações dos empresários mercantis,
segundo o Código Civil/2002:4.3.1 Inscrição no Registro Público de
Empresas Mercantis (arts. 967-971 e 1.150-1.154). ,45 empresas de di-
reito e as empresas irregulares ou de fato - 4.3.2 A adoção de livros
obrigatórios (arts. 1.180 e 1.185) - 4.3.3 A escrituração uniforme de
livros mercantis (arts. 1.179-1.195): 4.3.3.1 Requisitos extrínsecos -
4.3.3.2 Requisitos intrínsecos-4.3.4 Exigências da escrituração pro-
priamente dita: 4.3.4.1 Idioma e moeda corrente nacionais (NCC, art.
1.183; Decreto-lei 486/1969, art. 2*) - 4.3.4.2 Sistema de contabilida-
de (NCC, art. 1.179; Decreto-lei 486/1969, arts. K 2C <? 5°, § Ia; De-
creto 64.567/1969, arts. 8a-ll)-4.3.4.3 Ordem uniforme (NCC, arts.
1.179 e 1.183; Decreto-lei 486/1969, arts. Ia, "caput". e 2e) - 4.3.4.4
Amplitude da escrituração (NCC, art. 1.183; Decreto-lei 486/1969.
art. 2") -4.3.4.5 Clareza da escrituração (Decreto-lei 486/1969, arts.
2" e 5a, § 3a; Decreto 64.567/1969, arts. 2Q e 4") - 4.3.5 Levantamen-
to anual dos balanços patrimonial e de resultado (NCC, art. 1.179,
"caput"): 4.3.5.1 Balanço patrimonial - 4.3.5.2 Balanço de resulta-
do patrimonial ou demonstração da conta de lucros e perdas (NCC,
art. 1.189)- 4.3.6 A boa guarda da escrituração, da correspondência
e dos demais papéis concernentes à sua atividade (NCC, art. 1.194;
Decreto-lei 486/1969, art. 4a) - 4.3.7 O valor probante dos livros
mercantis. Sua exibição judicial: 4.3.7.1 Exibição parcial (CCB, art.
19. e NCC. arts. 1.191 e 1.192) - 4.3.7.2 Exibição integral (CCoB.
art. 28, e NCC, art. 1.191). 4.4 Notas sobre o sistema de Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins - Registro Mer-
cantil: 4.4.1 Das finalidades e da estrutura do sistema de Registro
Mercantil (Lei 8.934/1994, arts. la-28): 4.4.1.1 Finalidades e compe-
tências do DNRC - 4.4.1.2 Das Juntas Comerciais (Lei 8.934/1994,
arts. 5a-28) - 4.4.2 A publicidade do Registro Mercantil (Lei 8.934/
1994, arts. 29-31) - 4.4.3 Atos pertinentes ao Registro Mercantil (art.
32. c/c arts. 967 e 984, do NCC) - 4.4.4 Proibições de arquivamento
210 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

(art. 35). - 4.4.5 Simplificação e integração do registro de empresá-


rios e de sociedades empresárias: 4.4.5.J Diretrizes para a estrutura-
ção e funcionamento da REDESIM - 4.4.5.2 Dos sistemas informati-
zados de apoio ao registro e à legalização de empresas - 4.4.53 Da
criação de Centrais de Atendimento Empresarial - FÁCIL. 4.5 A
capacidade do empresário. Aquisição extraordinária de capacidade.
Empresário incapaz. Proibições de comerciar. 4.6 As sociedades em-
presárias entre cônjuges. 4.7 A responsabilidade do empresário indi-
vidual perante seus credores: 4.7.1 A proteção dada pela criação do
"bem de família" - 4.7.2 A proteção dada pela criação de um patri-
mônio separado ou de afetação —4.7.3 O estabelecimento mercantil
de responsabilidade limitada do Direito Português — 4.7.4 A questão
do art. 978 do NCC.

4.1 INTRODUÇÃO

Caracterizada uma atividade como empresarial, o Código Civil/


2002 estabelece, como efeitos, (i) a inscrição obrigatória do empre-
sário ou da sociedade empresária no Registro Público de Empresas
Mercantis e Atividades Afins - Registro Mercantil (arts. 967, 984 e
1.150); (ii) a adoção de um sistema de contabilidade e livros obri-
gatórios; (iii) o levantamento anual do balanço patrimonial e do de
resultado econômico (arts^ 1.179 e 1.180); e (iv) a apresentação dos
balanços anuais ao juiz competente, nos termos da Lei de Falências,
art. 186. VII.

4.2 O REGIME DAS OBRIGAÇÕES MERCANTIS


NO CÓDIGO COMERCIAL BRASILEIRO

O Código Comercia] Brasileiro havia estabelecido um sistema de


obrigações para os comerciantes cujo descumprimento os levava à
perda da proteção estabelecida por aquele diploma legal (art. 4Ü). Ba-
sicamente, tais obrigações consistiam em (art. 10) (i) obrigações rela-
tivas à escrituração em geral: adoção de livros obrigatórios; elabora-
ção de escrituração mercantil para o registro de suas atividades;
levantamento de balanço anual; (ii) obrigações referentes à boa guar-
da da documentação mercantil; (iii) obrigações respeitantes ao
Registro de Comércio-, (iv) a atual legislação falimentar acrescentou
àquelas obrigações a obrigação da apresentação do balanço ao visto
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 211

judicial, sob pena de configuração de crime falimentar (Decreto-lei


7.661, de 21.6.1945, art. 186, VII).
O Código Civil/2002 não discrepou dessa mesma orientação, con-
forme se verá em seguida.

4.3 AS OBRIGAÇÕES DOS EMPRESÁRIOS MERCANTIS,


SEGUNDO O CÓDIGO ClVIL/2002

São as seguintes: (i) a inscrição do empresário e da sociedade em-


presária no Registro Mercantil (arts. 967-971 e 1.150-1.154); (ii) a
adoção de livros obrigatórios (arts. 1.180 e 1.185); (iii) a escrituração
uniforme de livros mercantis (art. 1.179); (iv) o levantamento anual
do balanço patrimonial e do de resultado e c o n ô m i c o (art. 1.179); e (v)
a boa guarda da escrituração, da correspondência e dos demais papéis
concernentes à sua atividade (art. 1.194).
Como se verifica, não houve mudança essencial que o Código
Civil/2002 houvesse introduzido no c a m p o das obrigações mercantis,
a seguir estudadas em sua individualidade.
Observe-se que a Lei 11.638, de 28.12.2007, não introduziu qual-
quer mudança no regime das sociedades disciplinadas pelo Código
Civil, especialmente na alegada obrigatoriedade da publicação de
balanços pelas sociedades de grande porte, qualquer que seja o tipo
segundo o qual hajam sido constituídas. Esta interpretação fica muito
clara a partir da leitura do art. 3 2 da mencionada lei:
"Art. 3S. Aplicam-se às sociedades de grande porte, ainda que
não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições
da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sobre escrituração e ela-
boração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de audito-
ria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mo-
biliários.
"Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins ex-
clusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob contro-
le comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior
a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de Reais) ou re-
ceita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de
Reais)."
212 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Veja-se que o dispositivo sob comentário é expresso em mencio-


nar a aplicação das disposições da Lei das S/A tão-somente nos cam-
pos da escrituração e elaboração das demonstrações financeiras, não
fazendo referência à sua publicação.
A orientação adotada pelo legislador na lei em questão é perfei-
tamente compatível com a natureza das sociedades do Código Civil,
inclusive as limitadas, pois em relação a estas, que jamais buscam
recursos junto ao mercado, inexiste a necessidade de plena transpa-
rência de sua situação econômico-patrimonial. Caberá aos seus clien-
tes, conforme o caso (bancos e/ou fornecedores), exigir a entrega das
suas demonstrações financeiras, em cada caso.

4.3.1 Inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis


(arts. 967-971 e 1.150-1.154).
As empresas de direito e as empresas irregulares ou de fato
Tal inscrição apresenta-se como obrigatória. No entanto, em uma
lamentável omissão, o Código Civil/2002 não reproduziu a regra do art.
4Q do CCoB, segundo a qual, colocando-se tal inscrição no plano da
regularidade da atividade empresarial, sua não-observância acarretaria
significativamente a perda*cla proteção outorgada pelo sistema legal.
Vale dizer, perda dos benefícios de que se poderiam valer os empresá-
rios em situação de regularidade. A ausência de preceito expresso nesse
sentido poderá levar o intérprete a entender - erroneamente - que a
falta de inscrição não acarretaria desvantagens para o empresário irre-
gular, na medida em que teria desaparecido restrição expressa.
A questão coloca-se, portanto, no plano da regularidade da ati-
vidade empresarial (a par dos planos da existência, da validade e da
eficácia).
Um empresário pode efetivamente exercer uma atividade empre-
sarial sem estar registrado. Esta situação corresponderia à do antigo
comerciante individual irregular ou de fato. Por outro lado, os sócios
de uma sociedade empresária podem exercê-la estando registrados ou
não. No segundo caso duas possibilidades se apresentam: (i) eles ope-
ram tão-somente baseados em um contrato verbal muitas vezes es-
cassamente delineado em seus entendimentos pessoais - trata-se da
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 213

sociedade de fato; ou (ii) eles operam em obediência a um contrato


escrito, mas que não foi levado para registro (sociedade irregular). O
Código Civil/2002 considera estes dois casos como enquadrados na
situação da sociedade em comum, não personificada, que sujeita to-
dos os sócios a uma responsabilidade solidária e ilimitada pelas obri-
gações sociais (art. 990).
No regime do Código Comercial Brasileiro tais sociedades irre-
gulares ou de fato eram classificadas no c a m p o da comunhão, su-
bordinadas ao mesmo tipo de efeitos jurídicos (arts. 303-305). A
comunhão podia ser provada por qualquer meio pelos credores, es-
tabelecidas pelo legislador algumas hipóteses legais de presunção
neste sentido (art. 305).
Neste caso, os comunheiros (não-sócios, portanto) sofriam dois
tipos de restrições: (i) somente poderiam pleitear em juízo direitos
que dissessem respeito "à existência da sociedade"; e (ii) poderiam
ser réus em ações por terceiros, credores da comunhão, solidária e ili-
mitadamente responsáveis pelas dívidas da empresa.
O estudo do sistema de Registro Mercantil será feito em tópico
próprio.
Veja-se, por exemplo, que, existindo uma demanda entre comer-
ciantes, o Código Comercial Brasileiro previa o reconhecimento de
plena fé aos livros daquele em favor de quem se ordenasse a exibi-
ção, desde que apresentados em forma regular (art. 20, segunda parte).
Dispositivo semelhante não existe no Código Civil/2002.
De outro lado, o requerimento de concordata pelo comerciante
dependia, segundo a Lei de Falências (art. 140,1), de que este estivesse
com sua situação regularizada perante o Registro de Comércio. O mes-
mo princípio continua em vigor com o advento do instituto da recupe-
ração da empresa, pois o art. 48 da LREF exige para sua concessão que
o devedor interessado prove, no momento do pedido, o exercício regu-
lar da atividade empresarial há mais de dois anos.
Ora, mesmo não estando expressa no Código Civil/2002 qual-
quer regra que estabeleça o direito à proteção apenas do empresário
regular junto ao Registro Mercantil, interpretação diversa não seria
consentânea com o caráter obrigatório da inscrição naquele órgão e
com o sistema legal, como um todo.
214 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

A inscrição do empresário dar-se-á no órgão da respectiva sede,


ou seja, nas Juntas Comerciais locais, antes do início de sua atividade
(NCC, art. 967). Tal regra refere-se ao empresário, pessoa natural,
uma vez que à sociedade empresária aplica-se o disposto no art. 1.151.
Como já se adivinha, o empresário (pessoa natural) será uma ex-
ceção quase-unânime quanto à forma do exercício da atividade em-
presarial, uma vez que, preferencialmente, deverão os interessados
adotar um dos tipos societários disponíveis (preponderantemente, a
sociedade limitada e a sociedade por ações) para o fim de alcançarem
limitação patrimonial da responsabilidade diante de terceiros, princi-
palmente porque - se já era permitido no sistema anterior - o Código
Civil/2002 tornou expressa a possibilidade da existência de socieda-
de entre marido e mulher, como únicos sócios (art. 977).

4.3.2 A adoção de livros obrigatórios (arts. 1.180 e 1.185)


A escrituração mercantil, que é vinculante para o empresário, é
feita por meio de livros. Eles podem tomar a forma tradicional de
livros, propriamente ditos, ou de fichas, no caso de escrituração me-
cânica ou eletrônica (NCC, art. 1.180, caput). Alguns desses livros
são de livre escolha do empresário, outros são objeto de determina-
ção legal. Há disposições genéricas, aplicadas aos empresários indis-
tintamente, e outras que visam a certas atividades ou à forma pela
qual elas são realizadas - no caso, por exemplo, de vir o empresário
a recorrer ao saque de duplicatas para documentar vendas mercantis.
No regime do Código Comercial Brasileiro (art. 11) era obriga-
tório, de forma genérica, o livro "Diário", com exceção do pequeno
comerciante. Como textos legais extravagantes sobre a obrigatorieda-
de da utilização do referido livro contavam-se o Decreto-lei 305, de
28.2.1967, art. I a , caput, e o Decreto-lei 486, de 3.3.1969, art. 5 a - t e x -
tos legais recepcionados pelo Código Civil/2002 nas partes em que a
este não contrariem.
No regime do Código Civil/2002 continua o "Diário" como livro
obrigatório dos empresários em geral (art. 1.180). As instituições
financeiras e outras empresas especiais são sujeitas a regulamentação
própria, as primeiras subordinadas ao CMN, nos termos do inciso XII
do art. 4U da Lei 4.595, de 31.12.1964. As sociedades anônimas, como
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 215

se verá a seu tempo, estão subordinadas à adoçao de outros livros obri-


gatórios, previstos no art. 100 da Lei 6.404, de 15.12.1976.
Quanto ao pequeno empresário, fica dispensado das exigências
de escrituração previstas no art. 1.170 do NCC, anteriormente já regu-
lada pelos arts. I a , parágrafo único, do Decreto-lei 486/1969 e I a do
Decreto 64.567, de 22.5.1969. No entanto, o alcance dessa dispensa
não ficou claro, na medida em que a obrigatoriedade do "Diário" está
prevista no art. 1.180, em relação ao qual tal favor legal não estaria
abrangido. Mas esta seria uma interpretação contraditória. Se o peque-
no comerciante não está obrigado a seguir um sistema de contabilida-
de, então não haveria motivo para estar sujeito à utilização de um livro
voltado para tal finalidade. Nos termos do Decreto 64.567/1969, aci-
ma citado, considera-se "pequeno empresário" a pessoa natural inscri-
ta no Registro de Comércio que: I - exercer em um só estabelecimen-
to atividade artesanal ou outra atividade em que predomine o próprio
trabalho ou de pessoas da família: e II - auferir receita bruta anual não
superior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País, e cujo
capital efetivamente empregado no negócio não ultrapasse 20 vezes o
valor acima.
O Ministério da Indústria e do Comércio poderá, por medida
tomada exofficio ou mediante requerimento do interessado, incluir na
categoria de "pequeno empresário" o executante de atividade cujas
condições peculiares recomendem sua inclusão.
Evidentemente, a atividade a ser desenvolvida pelo pequeno em-
presário, para ser assim considerado, deve enquadrar-se nos limites
do art. 966 do NCC.
Antes de poderem ser legalmente utilizados, tais livros necessi-
tam de autenticação no Registro Público de Empresas Mercantis —
ato que pressupõe a prévia inscrição do empresário no mesmo Regis-
tro (NCC, art. 1.181).
O "Diário" deve conter termos de abertura e de encerramento,
precedentes ao início de sua escrituração, nele sendo registradas "to-
das as operações do comerciante", podendo ser adotada forma resu-
mida, por totais que não excedam o período de um mês, no caso de
contas que apresentem grande movimentação ou cujos fatos corres-
pondentes ocorram fora da sede do estabelecimento. Mas, recorren-
do-se à forma resumida, torna-se imprescindível o recurso a livros
216 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

auxiliares para o registro individualizado, de maneira que tais opera-


ções possam ser perfeitamente acompanhadas, cabendo, ainda, a guar-
da dos documentos respectivos, para sua adequada verificação, se ne-
cessária (Decreto-lei 486/1969, art. 5 a , § 3 e ).
No caso da escrituração resumida do "Diário", os livros auxilia-
res tornam-se obrigatórios por conexão, para atendimento dos requi-
sitos de clareza, precisão e segurança da escrita. Entre eles, os princi-
pais são: o "Razão", o "Caixa", o de "Contas Correntes" etc.
No "Diário", finalmente, serão lançados o balanço patrimonial e
0 de resultado econômico, em resumo, contendo todas as verbas, cada
uma delas representando a soma total das respectivas parcelas (CCoB,
art. 12, segunda alínea, sem correspondência no Código Civil/2002).
Observe-se que o empresário poderá optar pela substituição do
livro "Diário" pelo livro "Balancetes Diários e Balanços" - observa-
das, neste caso, as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para o
primeiro (NCC, arts. 1.185 e 1.186). Este último livro deve registrar:
1 - a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo
respectivo saldo, em forma de balancetes diários; e II - o balanço pa-
trimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.
Exceto os livros obrigatórios, o número e a espécies de livros a
serem utilizados pelo empresário ficam a seu inteiro critério (NCC,
art. 1.179, § l e ).
Torna-se, por outro lado, também obrigatório para os empresá-
rios o "Livro de Registro de Duplicatas", nos termos do art. 19 da Lei
5.474, de 18.7.1968. O empresário não é obrigado a utilizar duplica-
tas; mas, se desejar fazê-lo, deverá utilizar o livro acima referido, e
escriturá-lo segundo as determinações legais. As duplicatas sacadas
serão escrituradas cronologicamente, com indicação do seu número
de ordem, data e valor das faturas originárias e data de sua expedição;
nome e domicílio do comprador; anotação das eventuais reformas;
prorrogações; e outras circunstâncias necessárias. Como qualquer
outro, o "Livro de Registro de Duplicatas" não pode apresentar emen-
das, borrões, rasuras ou entrelinhas, devendo ser mantido no próprio
estabelecimento. As duplicatas são o único título de crédito que pode
ser utilizado, no mercado interno, para documentar o saque do ven-
dedor pela importância faturada ao comprador nas vendas mercantis
com prazo não inferior a 30 dias. A letra de câmbio ficou reservada
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 217

para o comércio internacional, entre outros fins dentro dos quais pode
ser utilizada.

4.3.3 A escrituração uniforme de livros mercantis (arts. 1.179-1.195)

Devem os empresários elaborar a escrita de suas operações, con-


forme as prescrições da lei. Essa obrigação baseia-se, de um lado, no
fato de que toda pessoa que exerce uma atividade empresarial precisa
conhecer sua própria situação econômico-financeira, para o fim de pro-
gramar o desenvolvimento do seu negócio, tanto no dia-a-dia quanto no
longo prazo. De outra parte, seus livros e documentos podem ser usa-
dos em seu próprio benefício ou no de terceiros, como se verá no tópi-
co referente à sua exibição judicial (NCC, arts. 1.190-1.193).
A escrituração dos livros mercantis deve atender a requisitos ex-
trínsecos (externos, formais) e intrínsecos (internos, de conteúdo).

4.3.3.1 Requisitos extrínsecos

Referem-se às condições necessárias à legalização dos livros, ou


seja, seu aspecto formal, conforme previsto no Decreto-lei 486/1969
e no seu Regulamento, o Decreto 64.567/1969.
Quando se trata do sistema de livros tradicionais, encadernados,
deverão revestir-se dos seguintes requisitos (Decreto 64.567/1969,
arts. 6 a e 12): páginas tipograficamente numeradas; termos de abertu-
ra e encerramento na primeira e na última página; indicação, no termo
de abertura, da finalidade do livro, número de ordem, número de fo-
lhas, nome do empresário ou da sociedade empresária a que perten-
ça, local e sede do estabelecimento, número e data do registro dos
atos constitutivos no Registro do Comércio e número de inscrição no
Ministério da Fazenda; o termo de encerramento indicará o fim a que
se destinou o livro, o número de ordem, número de folhas e o nome
do empresário ou da sociedade empresária a que pertença; data e assi-
natura nos termos de abertura e de encerramento daqueles livros, pelo
empresário ou por seu procurador e pelo contabilista legalmente habi-
litado, exceto nas localidades em que não houver este último, bastan-
do, então, outra assinatura; autenticação no Registro do Comércio,
uma vez paga a taxa respectiva, sendo aposto o termo de autenticação
218 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

na primeira página tipograficamente numerada, com declaração ex-


pressa da exatidão dos termos de abertura e de encerramento, núme-
ro e data da autenticação.
Cuidando-se de escrituração mecanizada ou eletrônica, deverão
ser obedecidos os requisitos previstos nos arts. 8 2 e 12 do Decreto
64.567/1969e Portarias 14,de 13.12.1962, e 5 , d e 1.3.1973,do DNRC,
quais sejam: numeração mecânica, tipográfica ou eletrônica; fichas
contínuas, em forma de sanfona, em blocos, com subdivisões numera-
das na forma acima, por dobras, proibidos seu destaque ou ruptura;
aposição dos termos de abertura e encerramento, respectivamente, no
anverso da primeira e no verso da última dobra de cada bloco, que rece-
berá número de ordem: no caso de fichas soltas ou avulsas, sua nume-
ração será tipográfica e os termos de abertura e encerramento serão
apostos na primeira e na última de cada conjunto, e as demais deverão
ser obrigatoriamente autenticadas com o sinete do órgão do Registro de
Comércio: adoção de livro próprio para inscrição do balanço patrimo-
nial e de resultado econômico; autenticação no Registro do Comércio,
aposta no anverso da primeira dobra de cada bloco, ou na primeira
ficha de cada conjunto, mediante lançamento do respectivo termo, com
declaração expressa da exatidão dos termos de abertura e de encerra-
mento, bem como o número e a data da autenticação.

433.2 Requisitos intrínsecos

Dizem respeito à forma pela qual os livros devem ser escritura-


dos, para que preencham os fins a que se destinam. A obediência a
essas exigências caracteriza a chamada "escrita regular", da qual de-
correm favorecintento ao empresário que assim a executa, e penalida-
des na situação contrária.

4.3.4 Exigências da escrituração propriamente dita

43.4.1 Idioma e moeda corrente nacionais


(NCC. art. 1.183: Decreto-lei 48611969, art. 2e)
A fim de permitir os procedimentos de fiscalização por parte do
Estado e. eventualmente, sua utilização em juízo, mesmo tratando-se
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 219

de empresas estrangeiras que aqui funcionem, a escrituração dos li-


vros mercantis deve ser expressa na Língua Portuguesa e em moeda
nacional.
Quanto às empresas estrangeiras ou de controle externo, havendo
necessidade, seus administradores deverão providenciar a tradução dos
balanços e demais documentos de interesse para a Língua da matriz.

4.3.4.2 Sistema de contabilidade


(NCC, art. 1.179; Decreto-lei 486/1969, arts. Io-, 2a e 5 e , § Ia;
Decreto 64.567/1969, arts. 5a-77)

O sistema de contabilidade estará naturalmente ligado ao tipo de


livros escolhidos pelo empresário. Não há regra obrigatória a respei-
to da maneira pela qual o empresário deverá elaborar sua contabilida-
de, desde que seja por forma. No Direito anterior dizia-se "forma
mercantil". O empresário deverá utilizar o sistema que mais lhe con-
venha, em termos de custo e de eficiência, diferentes para empresas
de pequeno e de grande porte.
A forma contábil utilizada é a das partidas dobradas, fundadas
em lançamentos duplicados a débito e a crédito, os quais darão per-
feita segurança ao usuário, uma vez que, se feitos corretamente, evi-
denciarão sempre o equilíbrio entre o ativo e o passivo, os quais de-
monstrarão números absolutos idênticos.

4.3.4.3 Ordem uniforme (NCC, arts. 1.179 e 1.183;


Decreto-lei 486/1969, arts. Ia, "caput", e 2e)

Significa que deve ser adotado um critério único e uniformemen-


te abrangente para a escrituração, dotado de regras e princípios com-
patíveis, de forma a que não fique prejudicado o exame dos livros e
para que não surjam divergências e conseqüente insegurança nos re-
gistros, que devem espelhar a real situação a que se referem, da ma-
neira mais objetiva possível. Para esse fim, hão de ser seguidos os
princípios e normas de Contabilidade geralmente aceitos, dentro dos
quais devem ser c o n s t r u í d o s os planos contábeis particulares de cada
empresário, dentro das limitações legais. No caso das sociedades anô-
nimas por exemplo, a Lei 6.404/1976 estabelece normas cogentes
220
CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

sobre o exercício social e suas demonstrações financeiras (arts. 175 e


ss). As instituições financeiras, por sua vez, estão submetidas aos pla-
nos contábeis determinados pelo CMN.
Essa ordem uniforme implica obediência ao requisito de lança-
mentos a serem feitos na devida sucessão de dia, mês e ano (ordem
cronológica), de maneira a se poder acompanhar no tempo a evolução
da situação da empresa. Para esse efeito, existem dois sistemas: o de
competência, por meio do qual os lançamentos são efetuados tendo em
vista o exercício ao qual se referem; e o de caixa, que leva em conta a
data efetiva da movimentação das contas correspondentes. O primeiro
dá uma idéia mais exata da situação da empresa em cada exercício.

4.3.4.4 Amplitude da escrituração


(NCC, art. 1.183; Decreto-lei 486/1969, art. 2 a )

E fundamental que a escrituração seja completa. Todas as opera-


ções devem necessariamente ser registradas, sem a omissão de qual-
quer delas, abrangendo todo o universo dos fatos ligados ao estabeleci-
mento comercial. Não é possível a existência de intervalos em branco,
entrelinhas, borrões. rasuras, emendas ou transportes para as margens
nos registros. Para efeito de facilitar os serviços de escrituração, é per-
mitido o uso de códigos de números ou abreviaturas, desde que cons-
tem de livro próprio, o qual, para ter validade, deverá revestir-se das
formalidades estabelecidas em lei.
A utilização do chamado "Caixa 2" caracteriza, justamente, in-
fração à obrigação da completude da escrituração, uma vez que impli-
ca sonegação de lançamentos na contabilidade "oficial". De tal fato,
uma vez descoberto, decorrem sérias conseqüências para o empresá-
rio, representadas pela perda da proteção legal, consubstanciada, por
exemplo, na inexistência de direito à recuperação da empresa, nos
termos do art. 48, IV, da LREF. No plano penal configuram-se tipos
diversos de crimes falimentares.

4.3.4.5 Clareza da escrituração (Decreto-lei 486/1969,


arts. 2 e 5 , § 3 ; Decreto 64.567/1969, arts. 2 a e 4a)
q e a

Relacionado com a exigência da contabilidade completa encon-


tra-se o requisito da escrituração clara, que traz como conseqüência
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 221

a exigência de linguagem acessível, com individualização dos lança-


mentos, permitindo-se o objetivo do perfeito conhecimento das ope-
rações a que se referem, sem margem para dúvidas ou interpretações
divergentes. Para tal finalidade, é aconselhável a implantação de pla-
nos contábeis, dotados de critérios uniformes.
A permissão para lançamentos resumidos no "Diário" não pode
prejudicar o cumprimento dessa exigência, a ser alcançado, como se
disse, pela utilização de livros auxiliares.
A exigência da individuação compreende, como elemento dela
integrante, que os lançamentos indiquem expressamente as caracte-
rísticas principais dos documentos que lhes deram origem, para que
possam ser facilmente localizados e conferidos, se for necessário.
A par disso, os processo de reprodução dos lançamentos em tela
não podem infringir a regra de clareza e nitidez dos registros, não se per-
mitindo borrões, emendas ou rasuras. Eventuais erros somente poderão
ser corrigidos por meio de lançamentos de estorno (em sentido contrá-
rio), em cujo histórico fique perfeitamente identificada sua causa.

4.3.5 Levantamento anual dos balanços patrimonial e de resultado


(NCC, art. 1.179, "caput")
O antigo CcoB, em seu art. 10, n. 4, obrigava o comerciante a for-
mar anualmente um balanço geral do seu ativo e passivo. O Código
Civil/2002 estendeu a obrigação em tela, desdobrando-a na obrigação
do levantamento de dois balanços: o patrimonial e o de resultado.
Os balanços devem corresponder a um retrato fiel e claro situa-
ção real da empresa na data-base do seu levantamento, atendidas as
suas peculiaridades bem como a legislação especial aplicável (NCC,
art. 1.188), permitindo-se aos interessados obterem um conhecimen-
to objetivo de sua situação naquele momento. Dessa forma, toma-se
necessário o atendimento de critérios destinados a estabelecer um mí-
nimo de padronização entre os balanços das empresas do mercado, de
maneira a lhes propiciar uma razoável comparação, dando um certo
nível de segurança na sua leitura: lembrando-se que a escrituração do
empresário, em geral, será realizada sob responsabilidade de contabi-
lista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade da
sede da empresa (NCC, art. 1.182).
222 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

4.3.5.1 Balanço patrimonial


Para efeito da coleta dos elementos do inventário, o Código Ci-
vil/2002 estabeleceu os critérios de avaliação em seu art. 1.187. Ob-
serve-se que as sociedades anônimas, como já se disse acima, seguem
os ditames da Lei 6.404/1976, arts. 175 e ss. Os critérios adotados são
os seguintes, nos termos dos incisos do art. 1.187:
a) Bens destinados à exploração da atividade: trata-se de bens que
compõem o estabelecimento do empresário, necessários à realização de
sua atividade. Neste caso, eles serão avaliados pelo custo de aquisição.
Considerando o desgaste ou a depreciação econômica que sofrem com
o uso, seja pela atuação do tempo ou devido a outros fatores, o custo de
aquisição não mais espelhará o valor efetivo de tais bens, ficando dis-
torcido o balanço em situações como essa, deixando de revelar a ver-
dadeira situação patrimonial da empresa. Neste caso, o empresário deve
atender à desvalorização correspondente, criando fundos de amortiza-
ção com o fim de substituir tais bens ou conservar seu valor.
b) Valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à aliena-
ção, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio
da empresa: podem ser estimados pelo custo de aquisição, de fabri-
cação ou pelo preço corrente. Neste último caso, sempre que este for
inferior ao preço de custo. Quando o preço corrente ou venal estiver
acima do valor do custo de aquisição ou fabricação e os bens forem
avaliados pelo preço corrente, então, a diferença entre este e o preço
de custo não será levada em conta para a distribuição dos lucros, nem
para as percentagens referentes a fundos de reserva.
c) Ações e títulos de renda fixa: no caso de virem compor o ativo
do empresário, seu valor, para efeito do balanço, poderá ser determi-
nado com base na respectiva cotação em Bolsa de Valores (caso nela
admitidos tais títulos); os não-cotados e as participações não-acioná-
rias (por exemplo, cotas de sociedades limitadas ou debêntures) deve-
rão ser considerados pelo valor de aquisição.
d) Créditos de qualquer natureza: serão considerados de confor-
midade com o presumível valor de realização, não se levando em con-
ta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos
últimos, previsão equivalente. Como o balanço deve refletir a situa-
ção efetiva da empresa, evidentemente os créditos prescritos devem
ser considerados perdidos, pois somente virão a ser pagos em virtude
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 223

de improvável iniciativa do devedor. De outro lado, havendo créditos


cujo recebimento se revele altamente improvável (devido à situação
falimentar do devedor, por exemplo), devem ser considerados pela
provisão que quanto a eles tiver sido feita. Observe-se que deve ter
ocorrido um erro de revisão na redação do dispositivo em tela, pois
não é de "previsão", mas -- isto, sim - de "provisão" que se trata; ou
seja, uma reserva feita no balanço para permitir sejam enfrentadas
contingências negativas futuras.
e) Valores sujeitos a amortização anual: desde que seja feita essa
amortização, poderão constar do ativo da empresa os casos abaixo.
Observe-se que a amortização acarretará o final desaparecimento da
verba, a seu tempo: e.l) despesas de instalação da sociedade, até o
limite de 10% do capital social - são despesas que não dizem respei-
to à realização da atividade, mas à preparação para fazê-lo. O legisla-
dor limitou-as, para não se tornarem um mecanismo de esvaziamen-
to do ativo; e.l) juros pagos aos acionistas da sociedade anônima,
referentes ao período antecedente ao início das atividades sociais, a
taxa não superior a 12% ao ano, fixada no estatuto - os futuros acio-
nistas (fundadores da sociedade) geralmente adiantam recursos para
o projeto de sua viabilização. Uma vez constituída e iniciada a ativi-
dade, tais acionistas podem ser remunerados por meio de juros limi-
tados a 12% ao ano, desde que tal situação esteja prevista no estatu-
to. Essa regra, de natureza especial dentro do Código Civil/2002,
deverá ser aplicada juntamente com a norma correspondente da Lei
de Sociedades Anônimas (art. 180, V), para efeito de harmonização,
a qual determina o lançamento de tais juros no ativo diferido, verifi-
cando-se que este último dispositivo não previa sua limitação em
12% ao ano; e.3) a quantia efetivamente paga a título de aviamento
de estabelecimento adquirido pelo empresário - o aviamento corres-
ponde à capacidade de geração de lucros por parte da empresa, e é a
expressão econômica da clientela e de outros fatores presentes no
estabelecimento. 1 Dessa forma, ao adquirir um e s t a b e l e c i m e n t o , o
empresário pagará por ele um valor maior do que a soma dos bens

1. Cf. Oscar Barreto Filho. Teoria do Estabelecimento Comercial, p. 169: "O


aviamento é, portanto, o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, mate-
riais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão para
gerar lucros".
224 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

materiais e imateriais que o compõem, o qual figurará a título de avia-


mento no balanço; valor a ser amortizado ao longo do tempo.
Atente-se para o fato de que nas sociedades coligadas haverá a
necessidade de se prestar informações que deverão acompanhar o
balanço patrimonial. Seu conteúdo ficou na dependência da edição de
leis especiais, notando-se já haver regra para as sociedades anônimas
(Lei 6.404/1976, arts. 243 e 246, entre outros).

4.3.5.2 Balanço de resultado patrimonial ou demonstração


da conta de lucros e perdas (NCC, art. 1.189)

Esse balanço acompanhará o balanço patrimonial, e dele consta-


rão débito e crédito, na forma de lei especial a ser editada para regu-
lamentação da matéria.

4.3.6 A boa guarda da escrituração, da correspondência


e dos demais papéis concernentes à sua atividade
(NCC, art. 1.194; Decreto-lei 486/1969, art. 4a)
Deve o empresário conservar em boa guarda toda a escrituração,
correspondências, contratos e outros papéis ligados ao negócio, en-
quanto não prescrever o prazo das ações que lhe possam ser movidas
com respeito à sua atividade.
O CCoB no art. 442 encerrava uma norma genérica a esse respei-
to, estabelecendo que prescreveriam em 20 anos as ações fundadas
sobre obrigações comerciais, não sendo intentadas. Com a revogação
daquele diploma legal pelo Código Civil/2002 passaria a valer a regra
geral prevista no art. 205 deste, onde se estabelece um prazo de pres-
crição de 10 anos, mais reduzido e mais consentâneo com a realidade
dos tempos presentes. Essa norma genérica cederá lugar, evidentemen-
te, aos prazos previstos em leis especiais. Note-se, todavia, que um títu-
lo de crédito, em relação ao qual o prazo de prescrição da ação de co-
brança é relativamente curto, pode servir como princípio de prova em
ação ordinária, cujo prazo de prescrição será bem mais longo.
De outro lado, o empresário estará sujeito a outras esferas de res-
ponsabilidade, tal como ocorre nos planos tributário e previdenciário,
com obrigações sujeitas a outros prazos de prescrição.
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 225

Ora, a guarda de toda a documentação empresarial pelo máximo


de tempo em que ela possa ser utilizada para fins de prova, como me-
dida de segurança a ser tomada pelo empresário, causará, em muitos
casos, um elevadíssimo custo a ser suportado por ele. A solução mais
viável corresponde à utilização do sistema de microfilmagem de do-
cumentos, que atende aos requisitos legais para tal efeito, regulados
pela Lei 5.433, de 8.5.1968, e pelo Decreto 64.398, de 24.4.1969.
Caso venha a ocorrer extravio, deterioração ou destruição de do-
cumentos empresariais, em virtude de causas diversas, deve o empre-
sário regularizar sua situação, em atendimento a determinações legais
próprias. Nesse sentido, prevê o art. 10 do Decreto-lei 486/1969 que
deve (i) publicar um aviso concernente ao fato relacionado com os
documentos extraviados, deteriorados ou destruídos em jornal de gran-
de circulação no local do estabelecimento; (ii) prestar, dentro de 48
horas, informação minuciosa do ocorrido ao Registro Mercantil; e (iii)
providenciar a legalização de novos livros obrigatórios.

4.3.7 O valor probante dos livros mercantis.


Sua exibição judicial
A par do direito à intimidade e à vida privada, no plano das pes-
soas naturais coloca-se o segredo de negócio como instituto similar
em relação aos empresários e à sua atividade empresarial.
Os livros guardam informações extremamente importantes para
o empresário, que poderiam ser utilizadas por terceiros - concorren-
tes ou não - para delas tirarem proveito econômico. Os antigos já
diziam que "o segredo é a alma do negócio".
Mesmo nas companhias abertas, que, por princípio, devem ado-
tar o princípio de ampla transparência não só perante seus acionistas,
mas também junto aos investidores em potencial (o mercado), o aces-
so às informações que podem ser tiradas a partir do exame de seus
livros não é completamente livre, mas se encontra subordinado a uma
determinada disciplina.
Em circunstâncias normais da atividade mercantil, somente os
agentes fiscais podem ter acesso aos livros e documentos dos empre-
sários, no estrito exercício de suas funções (NCC, art. 1.193). Além
disto, exercendo suas funções constitucionais, as Comissões Parla-
226 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

mentares de Inquérito podem requerer informações e examinar livros


e documentos dos empresários, que digam respeito ao objeto preciso
da investigação (CF, art. 58, § 3 a ). Esta situação, como se verifica, é
excepcional.
Portanto, em favor do empresário a regra geral do Direito é a da
preservação no âmbito interno da empresa dos conhecimentos e docu-
mentos ligados à atividade. Neste sentido, dispõe o art. 1.190 do NCC
que: "Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz
ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência
para verificar se o empresário ou sociedade empresária observam, ou
não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei".
No regime do Código Comercial Brasileiro esta regra era quebra-
da em duas hipóteses, as quais foram apropriadas no mesmo sentido
pelo Código Civil/2002. Trata-se da exibição parcial e da exibição in-
tegral dos livros e documentos mercantis.

43.7.1 Exibição parcial (CCB, art. 19, e NCC, arts. 1.191 e 1.192)

No interesse de partes em litígio, o Judiciário poderá determinar


a exibição parcial dos livros mercantis, a requerimento das partes ou
ex officio, o que é feito na presença do empresário ou das pessoas
para tanto nomeadas pela sociedade empresária, para que deles se
possa extrair o elemento que interesse à questão.
De acordo com a Súmula 260 do STF: "O exame de livros comer-
ciais em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes".
A medida pode dar-se em ação cautelar ou durante ação em cur-
so, como prova requerida por uma das partes.
A recusa por uma parte da apresentação, judicialmente ordenada,
dos livros acarretará que os fatos alegados pela outra parte sejam
tomados como verdadeiros, com base em seus próprios lançamentos,
os quais merecem fé pública A confissão resultante de tal recusa ain-
da poderá ser elidida por prova ou documento em contrário.

4.3.7.2 Exibição integral (CCoB, art. 28, e NCC, art. 1.191)


A exibição integral diz respeito a assuntos específicos, quando a
quebra do segredo se dá limitadamente aos casos previstos na norma
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 227

- ou seja: questões de sucessão (não se trata de sucessão hereditária,


mas empresarial, ou seja, entre empresários e sociedades empresá-
rias), comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por
conta de outrem, ou em caso de falência. Considerando que o institu-
to da comunhão do Código Comercial Brasileiro (arts. 303-305) foi
substituído pela sociedade em comum do Código Civil/2002, não se
sabe por que este repetiu a hipótese correspondente em seu texto.
Tal permissão legal reside no reconhecimento do valor probante
que os lançamentos existentes nos livros mercantis possuem no inte-
resse do próprio empresário deles titular, de outros empresários com
os quais manteve relações comerciais e no interesse público em geral.
Justamente em razão do peso que se dá a tais lançamentos, o legisla-
dor estabeleceu regras precisas para sua elaboração, com exigências
cada vez mais crescentes à medida que o interesse público se mostra
mais acentuado (companhias abertas e instituições financeiras).
O art. 23 do CcoB, que não foi reproduzida pelo Código Civil/
2002, dispunha sobre as pessoas em relação às quais os livros comer-
ciais faziam prova: "1. contra as pessoas que deles fossem proprietá-
rios, originalmente ou por sucessão; 2. contra comerciantes, com que
os proprietários, por si ou por seus sucessores, tiverem ou houverem
tido transações mercantis, se os assentos respectivos se referirem a
documentos existentes que mostrem a natureza das mesmas transa-
ções, e os proprietários provarem, também por documentos, que não
foram omissos em dar em tempo competente os avisos necessários, e
que a parte contrária os recebeu; 3. contra pessoas não-comerciantes,
se os assentos forem comprovados por algum documento, que por si
só não possa fazer prova plena".
O interessado, tanto quanto no outro caso, pode requerer a exibição
integral em ação cautelar ou como prova a ser obtida na ação proposta.
Regras específicas são dispostas na legislação que rege as com-
panhias, a serem estudadas a seu tempo.
Por sua vez - em outra regra também inexistente no Código Ci-
vil/2002 o art. 8U do Decreto-lei 486, de 3.3.1969, estipulava que
os livros e fichas de escrituração mercantil somente podiam fazer prova
em favor do empresário caso se apresentassem em obediência às for-
malidades legais estabelecidas para sua autenticação nas Juntas Co-
merciais e escrituração.
228 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

4.4 NOTAS SOBRE O SISTEMA DE REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS


MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS - REGISTRO MERCANTIL

Mantido obrigatório o registro do empresário e da sociedade em-


presária pelo Código Civil/2002 (arts. 967 e 984), tal ato será realiza-
do nos termos da Lei 8.934, de 18.11.1994, e do seu Regulamento,
Decreto 1.800, de 30.1.1996. Essa lei, anterior ao Código Civil/2002,
foi por ele recepcionada nos tópicos, evidentemente, não-contrários,
dando-se o entendimento compatível ao significado das empresas mer-
cantis nela mencionadas.

4.4.1 Das finalidades e da estrutura do sistema


de Registro Mercantil (Lei 8.93411994, arts. l*-28)

O Registro em tela será exercido em todo o território nacional,


de forma sistêmica e de maneira uniforme, harmônica e interdepen-
dente, utilizando-se coordenadamente de órgãos federais e estaduais.
Atuando no plano da regularidade das empresas, apresenta as
seguintes finalidades: (i) dar garantia, publicidade, autenticidade, se-
gurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis e de
outras pessoas e atividades^a ele sujeitas; (ii) cadastrar as empresas
nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualiza-
das as informações pertinentes; (iii) proceder à matrícula dos agentes
auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. No regime
do Código Civil/2002 tratar-se-á da matrícula dos agentes auxiliares
do empresário, com maior abrangência.
Os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Em-
presas Mercantis - SINREM são os seguintes: Departamento Nacio-
nal de Registro do Comércio - D N R C , órgão central do SINREM; e
Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executoras e ad-
ministradoras dos serviços de registro.

4.4.1.1 Finalidades e competências do DNRC

São as seguintes: (i) supervisionar e coordenar, no plano técnico,


as Juntas Comerciais; (ii) estabelecer e consolidar as normas e dire-
trizes gerais do Registro Mercantil; (iii) solucionar dúvidas ocorren-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 229

tes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacio-


nadas com o registro a seu cargo, baixando instruções para esse fim;
(iv) prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de
consultas e à observância das normas legais e regulamentares de sua
competência; (v) exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos
incumbidos do Registro Mercantil, representando para os devidos
fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das res-
pectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao
seu cumprimento; (vi) estabelecer as normas procedimentais de
arquivamento de atos de empresários e de sociedades empresárias;
(vii) prestar colaboração técnica e financeiras às Juntas Comerciais
para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Mercantil; (viii)
organizar e manter atualizado o cadastro nacional de empresários e de
sociedades empresárias em funcionamento no País, com a coopera-
ção das Juntas Comerciais; (ix) instruir, examinar e encaminhar os
processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado do
Desenvolvimento, da Indústria e do Comércio Exterior, inclusive os
pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial,
agência, sucursal ou estabelecimento no País por sociedade empresá-
ria estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos fede-
rais; e (x) promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre
assuntos pertinentes ao Registro Mercantil.
Como se verifica, é extensa a competência do DNRC em relação
às atividades desenvolvidas sob sua responsabilidade.
Atuando no plano administrativo por delegação de competência,
o DNRC cria normas no sentido jurídico estrito - dotadas de coerção.
por conseguinte. Daí resulta que o descumprimento de tais normas irá
gerar as penalidades nelas estabelecidas.
No exercício do seu poder de fiscalização, não raro o DNRC en-
caminha denúncias ao Ministério Público, para que este tome as me-
didas cabíveis no âmbito do Direito Penal.
Cabe-lhe, ainda, como órgão técnico-consultivo, encaminhar ao
Ministério do Desenvolvimento, da Indústria e do Comércio Exterior
os processos e recursos que serão decididos nessa esfera, como últi-
ma instância administrativa. Como se sabe, contra tais decisões cabe
o ajuizamento, pelo interessado, das competentes ações judiciais, uma
vez que elas não fazem coisa julgada.
230 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

4.4.1.2 Das Juntas Comerciais (Lei 8.934/1994, arts. 5a-28)


Do ponto de vista de sua distribuição geográfica, haverá uma Jun-
ta Comercial em cada unidade federativa, com sede na Capital e juris-
dição na área da circunscrição territorial efetiva.
As Juntas Comerciais sofrem uma dupla subordinação. Do pon-
to de vista administrativo, estão sujeitas ao governo da unidade fede-
rativa de sua jurisdição. No plano técnico, subordinam-se ao DNRC.
A Junta Comercial do Distrito Federal representa uma exceção a essa
regra, pois está subordinada nos dois campos ao DNRC.
A fim de facilitar a realização dos seus serviços, poderão as Jun-
tas Comerciais descentralizá-los, mediante a celebração de convênios
com órgãos públicos e entidades privadas sem fins lucrativos.
A competência das Juntas Comerciais desdobra-se nos seguintes
setores: (i) executar os serviços do Registro de Comércio; (ii) elabo-
rar a tabela de preços de seus serviços; (iii) processar a habilitação e
a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes empresariais; (iv)
elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem
como as resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cum-
primento de suas atribuições; (v) expedir carteiras de exercício pro-
fissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Mercantil; (vi)
promover o assentamento dos usos e práticas mercantis.
As disposições sobre habilitação, nomeação, registro e cancela-
mento do registro de tradutores públicos e intérpretes empresariais
constam da Instrução Normativa 84, de 29.2.2000, do DNRC. As tra-
duções públicas juramentadas são exigidas para se fazer prova em
juízo de documentos redigidos em Língua estrangeira.
Quanto aos usos e práticas comerciais, eles sempre foram e con-
tinuam sendo fonte do Direito Comercial, embora a progressiva e ma-
ciça regulamentação escrita das atividades empresariais lhes estejam
deixando cada vez menor espaço para sua caracterização.
O processo de seu assentamento está previsto nos arts. 87 e 88
do Decreto 1.800/1996. Para esse efeito, devem ser coligidos e
assentados em livro próprio, pela Junta Comercial da praça onde se
verificarem, ex officio, ou por provocação de sua Procuradoria ou
de entidade de classe interessada. Cabe à Procuradoria verificar se
o uso sob exame não se caracteriza como contra legem - situação
em que o assentamento é juridicamente impossível. Não se tratando
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 231

deste caso, a Procuradoria solicitará o pronunciamento a respeito


da prática sob exame, por escrito, das entidades diretamente inte-
ressadas, no prazo de 90 dias. A par disto, fará convite a todos os
interessados para que se manifestem no m e s m o prazo. A decisão de
assentamento, no sentido de ser verdadeiro e registrável o uso ou a
prática mercantil (agora empresarial), deverá ocorrer caso a Junta
Comercial assim decida por voto de metade mais um dos vogais
presentes em sessão a que compareçam, no mínimo, dois terços dos
seus vogais.
Proferida a decisão favorável, se fará a anotação do uso ou prá-
tica mercantil em livro especial com a devida justificação, efetuan-
do-se a respectiva publicação no órgão oficial da União, do Estado
ou do Distrito Federal, conforme a sede da Junta Comercial corres-
pondente.
Considerando-se a rápida evolução das práticas mercantis e o
profícuo processo legislativo, as Juntas Comerciais deverão efetuar a
revisão e publicação da coleção de usos e costumes assentados, a ca-
da cinco anos.

4.4.2 A publicidade do Registro Mercantil


(Lei 8.934!1994, arts. 29-31)
Como seu próprio nome diz, trata-se de registro público - e, por-
tanto, acessível a qualquer pessoa, independentemente da necessidade
de demonstrar interesse. Basta, para tanto, pagar o preço devido pela
certidão requerida, cuja forma, prazo e procedimento de expedição
são definidas nos arts. 81 a 86 do Decreto 1.800/1996.
Os atos decisórios da Junta Comercial serão publicados no órgão
de divulgação determinado em portaria do Presidente, publicada no
Diário Oficial do Estado. Quanto à Junta Comercial do Distrito Fede-
ral, sua publicação dar-se-á no Diário Oficia! da União.

4.4.3 Atos pertinentes ao Registro Mercantil


(art. 32, c!c arts. 967 e 984, do NCC)
Devem ser praticados junto ao Registro de Comércio os seguin-
tes atos: (i) a matrícula, e seu cancelamento, dos leiloeiros, traduto-
232 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

res públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores


de armazéns-gerais; (ii) o arquivamento-, (a) dos documentos relati-
vos à constituição, alteração, dissolução e extinção de empresários,
sociedades empresárias e cooperativas; (b) dos atos relativos a con-
sórcio e grupos de sociedades de que trata a Lei 6.404/1976; (c) dos
atos concernentes a sociedades empresárias estrangeiras autorizadas
a funcionar no Brasil; (d) das declarações de microempresa; (e) de
atos ou documentos que, por determinação legal, sejam sujeitos ao
Registro Mercantil; e (iii) a autenticação dos instrumentos de escri-
turação das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares
do comércio, na forma de lei própria.
Existem pessoas que exercem atividades consideradas não-em-
presariais as quais, no entanto, colocam-se a serviço da empresa, de
modo a que esta possa alcançar sua finalidade. Rubens Requião as
chama de "colaboradores da empresa". Entre elas estão incluídos os
tradutores públicos e intérpretes comerciais (melhor dizer "intérpre-
tes empresariais", a partir da vigência do Código Civil/2002), trapi-
cheiros e administradores de armazéns-gerais. A regularização de sua
atividade dá-se, c o m o visto, por meio de sua matrícula perante o
Registro de Comércio. B
Além disso, devem ser arquivados e averbados no Registro Mer-
cantil. além de também sê-lo no Registro Civil, os pactos e declara-
ções antenupciais do empresário, o título de doação, herança ou lega-
do de bens clausulados de incomunicabilidade ou de inalienabilidade
para conhecimento de terceiros (NCC, art. 979).
Vindo a ocorrer a separação judicial do empresário ou sua recon-
ciliação. a sentença que decretar a primeira e o ato relativo à segun-
da das hipóteses acima somente poderão ser opostos a terceiros após
arquivamento e averbação no Registro Público de Empresas Mercan-
tis e Atividades Afins.

4.4.4 Proibições de arquivamento (art. 35)


A lei estabeleceu uma série de proibições relacionadas com o
arquivamento no Registro de Comércio. Nesses casos, as Juntas
Comerciais exercem um poder de polícia que lhes foi atribuído
pelo legislador, com a finalidade de zelar pela defesa dos bens jurí-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 233

dicos por aquele protegidos, voltados à preservação da atividade


empresarial e dos interesses dos empresários e das pessoas que com
eles interagem. Algumas das hipóteses elencadas abaixo não cor-
respondem, na verdade, a urna proibição, mas à falta do atendimento
de certas condições que, uma vez preenchidas, possibilitam a prá-
tica do ato.
Observe-se que esse poder de polícia das Juntas Comerciais faz
parte intrínseca de suas atribuições, conforme determinado pelo art.
40 da Lei 8.934/1994, cabendo-lhes permanentemente efetuar o exa-
me do cumprimento das formalidades legais dos atos a elas submeti-
dos. Nesse sentido, havendo vícios insanáveis, os requerimentos
serão indeferidos. Tratando-se de vício sanável, as Juntas Comerciais
deverão fazer exigências para sua correção.
Dessa forma, é vedado o arquivamento: (i) dos documentos que
não obedecerem a prescrições legais ou regulamentares ou que conti-
verem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem
como que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modi-
ficado anteriormente; (ii) dos documentos de constituição ou altera-
ção de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em
que figure como titular, ou administrador, pessoa que esteja condena-
da pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empre-
sarial; (iii) dos atos constitutivos de empresas mercantis que, além
das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo capital,
bem como a declaração precisa do seu objeto, cuja indicação no nome
empresarial é facultativa; (iv) da prorrogação do contrato social,
depois de findo o prazo nele fixado; (v) dos atos de empresas mercan-
tis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente; (vi) da alte-
ração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando
houver cláusula restritiva; (vii) dos contratos sociais ou suas altera-
ções em que haja incorporação de imóveis à sociedade, por instru-
mento particular, quando do instrumento não constar: (a) a descrição
e a identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação,
bem como o número da matrícula do Registro Imobiliário; (b) a
outorga uxória ou marital, quando necessária; (viii) dos contratos ou
estatutos de sociedades empresárias, ainda não aprovados pelo Go-
verno, nos casos em que for necessária essa aprovação, bem como as
posteriores alterações, antes de igualmente aprovadas.
234 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Observe-se a regra proibitiva do arquivamento da prorrogação de


contrato social vencido, prevista no inciso "iv", acima. Nesses casos,
no regime do Código Comercial Brasileiro (art. 335, I) a empresa, de
regular, passava a irregular ou de fato, vindo a sofrer as conseqüên-
cias jurídicas relativas à perda da proteção concedida pela legislação
mercantil. Do ponto de vista da atividade em si, ela podia continuar a
ser exercida - o que era muito comum trazendo ao empresário o
proveito ou os ônus correspondentes. Mas, para efeito de regulariza-
ção, ficava-lhe proibido "ressuscitar" a sociedade dissolvida de pleno
direito, devendo constituir nova sociedade.
O NCC, art. 1.033, I, mudou o efeito jurídico anteriormente pre-
visto, havendo determinado que, vencido o prazo, não havendo oposi-
ção de sócio e caso a sociedade não entre em liquidação, o contrato
social tem-se por prorrogado por prazo indeterminado. A mudança foi
para melhor, pois assim fica evitada solução de continuidade do ponto
de vista da regularidade do exercício da atividade empresarial. Assim,
um aspecto muitas vezes revelado meramente formal - a prorrogação
do contrato, olvidada pelos sócios — deu lugar a uma visão realista da
vontade daqueles que efetivamente continuaram de comum acordo a
exercer a atividade empresarial, sem qualquer solução de continuidade.
Os casos de necessidade de outorga uxória ou marital foram res-
tringidos pelo art. 978 do NCC, que a dispensou, em relação ao
empresário, para efeito da venda ou do estabelecimento de ônus real
em relação aos bens imóveis que integrem o patrimônio da empresa,
qualquer que seja o regime de bens do casamento.
Avulta aqui uma questão de grande relevância jurídica. Histori-
camente, no Direito Brasileiro o patrimônio constitui uma universali-
dade de direito (CCB, art. 57, e NCC, art. 91), e cada pessoa tem um
único patrimônio, o qual responde integralmente pelas suas obriga-
ções. Ora, a leitura do art. 978 do NCC parece indicar que a empresa
possuiria um patrimônio separado, distinto do patrimônio do empre-
sário. Dessa forma, a pessoa natural que viesse a exercer uma ativi-
dade empresarial teria seu patrimônio cindido: parte dele constituiria
a esfera das suas relações jurídico-econômicas particulares, e a outra
parte formaria o patrimônio da empresa.
Erasmo V. A. e Novaes França entende ter havido erro de reda-
ção em relação ao texto acima citado. O legislador desejaria ter-se
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 235

referido não ao "patrimônio da empresa", mas ao "estabelecimento da


empresa". 2 No entanto, de um erro se passaria a outro, porque, como
se sabe, a empresa deve ser corretamente considerada como atividade
organizada, não sendo cabível ser confundida com o empresário -
este, sim, passível de ser o titular de um estabelecimento.
Não é este o lugar para o estudo de um problema tão complexo,
que tem desafiado por décadas a argúcia dos juristas. Basta, no mo-
mento, estar consciente de que o NCC criou, com o art. 978, eventual-
mente, um problema a ser enfrentado pelos operadores do Direito.
Finalmente, no tocante à sociedade limitada, o Código Civil/2002
estabeleceu a regra da possibilidade permanente de alteração do con-
trato social pela maioria dos sócios - o que passou, apenas, a depen-
der do preenchimento do requisito de quorum qualificado, conforme a
matéria objeto da deliberação. Teria sido revogada, portanto, a proibi-
ção prevista no inciso VI do art. 35 da Lei 8.934/1994.

4.4.5 Simplificação e integração do registro de empresários


e de sociedades empresárias
A Lei 11.598, de 3.12.2007, estabeleceu diretrizes e procedimen-
tos para a simplificação e integração do processo de registro e legali-
zação de empresários e de sociedades empresárias, criando a Rede
Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Em-
presas e Negócios - REDESIM. Para os efeitos do presente Curso,
vejamos, em síntese, quais são os aspectos mais relevantes para o
empresário e a sociedade empresária, observando que a REDESIM
abrange também as atividades econômicas civis.

4.4.5.1 Diretrizes para a estruturação e funcionamento


da REDESIM
A finalidade da Rede está em propor ações e normas aos seus
integrantes, cuja participação na composição do órgão em tela será
obrigatória em relação aos órgãos federais e voluntária para orgaos,

2. "Empresa, empresário e estabelecimento. A nova disciplina das sociedades",


Revista do Advogado 71/23.
236 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

autoridades e entidades não-federais cujas competências e atribuições


sejam vinculadas ao sistema, mediante adesão voluntária pelo meca-
nismo do consórcio.
Do ponto de vista administrativo, a REDESIM será administrada
por um Comitê Gestor presidido pelo Ministro do Estado do Desen-
volvimento, Indústria e Comércio Exterior, devendo sua composição,
estrutura e seu funcionamento ser definidos em regulamento.
Os órgãos e entidades integrantes da REDESIM deverão consi-
derar a integração do processo de registro e de legalização de empre-
sários e de sociedades empresárias, articulando suas próprias compe-
tências com as dos demais m e m b r o s , de f o r m a a que, em atuação
conjunta, venham a compatibilizar e a integrar procedimentos, evi-
tando a duplicidade de exigências e garantindo a linearidade do pro-
cesso, tendo em vista a pessoa do usuário.
O escopo acima referido tem por base a orientação traçada pela
Lei Complementar 123/2006, já tratada no tópico 3.8 deste Curso, no
tocante à microempresa e à empresa de pequeno porte. Nesta mesma
linha, dispõe a lei sob exame que deverão ser mantidos à disposição
dos usuários, de forma presencial e pela Internet, informações, orien-
tações e instrumentos que permitam pesquisas prévias às etapas de
registro ou inscrição, alteração e baixa de empresários e de socieda-
des empresárias, de maneira a que o usuário possa ter certeza quanto
à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscri-
ção pretendidos. As informações em tela devem corresponder às
seguintes informações fundamentais: (i) a descrição oficial do ende-
reço de seu interesse e da possibilidade de exercício da atividade de-
sejada no local escolhido; (ii) todos os requisitos a serem cumpridos
para obtenção de licenças de autorização de funcionamento, segundo
a natureza da atividade pretendida, o porte, o grau de risco e a locali-
zação; e (iii) a possibilidade de uso do nome empresarial ou de deno-
minação de sociedade simples, associação ou fundação, de seu inte-
resse, por meio de pesquisa gratuita.
Na medida em que o nome empresarial objeto da pesquisa pré-
via acima mencionada for passível de registro pelo órgão público
competente, será por este reservado em nome do empresário ou sócio
indicado na consulta, pelo prazo de 48 horas, contadas da manifesta-
ção oficial favorável.
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 237

Para os fins de registro e legalização de empresários e de socie-


dades empresárias, os requisitos de segurança sanitária, controle am-
biental e prevenção contra incêndios deverão ser simplificados, racio-
nalizados e uniformizados pelos órgãos e entidades que componham
a REDESIM, no âmbito das respectivas competências.
As vistorias eventualmente necessárias à emissão de licenças e
de autorizações de funcionamento poderão ser realizadas após o iní-
cio de operação do estabelecimento quando a atividade, por sua natu-
reza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.
No tocante aos órgãos fazendárias, as vistorias de seu interesse
deverão ser realizadas a partir do início de operação do estabeleci-
mento, exceto quando, em relação à atividade, lei federal dispuser so-
bre a impossibilidade da mencionada operação sem prévia anuência
da Administração Tributária.
Os Municípios que aderirem à R E D E S I M emiiirão Alvará de
Funcionamento Provisório, o qual permitirá o início de operação do
estabelecimento imediatamente após o ato de registro, exceto nos ca-
sos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto.
Por sua vez, a conversão do Alvará de Funcionamento Provisó-
rio em Alvará de Funcionamento será condicionada à apresentação
das licenças ou autorizações de funcionamento emitidas pelos órgãos
e entidades competentes.
Nos casos em que os órgãos e entidades competentes não promo-
vam as respectivas vistorias no prazo de vigência do Alvará de Funcio-
namento Provisório, este se converterá, automaticamente, em definiti-
vo. Observe-se que esta solução legal, embora facilite os interesses do
usuário quanto ao início de suas atividades, pode implicar riscos para
terceiros no campo da segurança do exercício da atividade empresa-
rial correspondente. Esta observação não fica afastada pelo fato de que
a emissão do Alvará de Funcionamento Provisório será feita contra a
assinatura de Termo de Ciência e Responsabilidade pelo empresário
ou responsável legal da sociedade empresária, no qual este firmará
compromisso, sob as penas da lei, de observar os requisitos exigidos
para funcionamento e exercício das atividades econômicas constantes
do objeto social, para efeito de cumprimento das normas de seguran-
ça sanitária, ambiental e de prevenção contra incêndio.
238 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Do Termo de Ciência e Responsabilidade constarão informações


sobre as exigências que deverão ser cumpridas com anterioridade ao
início da atividade do empresário ou da pessoa jurídica para a obten-
ção das licenças necessárias à eficácia plena do Alvará de Funciona-
mento.
Para os atos de registro, inscrição, alteração e baixa de empresá-
rios ou sociedades empresárias fica vedada a instituição de qualquer
tipo de exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou
condicionante, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à
essência de tais atos, não podendo também ser exigidos, de forma
especial: (i) quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos
órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Ati-
vidades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas, excetuados os
casos de autorização legal prévia; (ii) documento de propriedade, con-
trato de locação ou comprovação de regularidade de obrigações tribu-
tárias referentes ao imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro
estabelecimento; (iii) comprovação de regularidade de prepostos dos
empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe, sob qual-
quer forma, como requisito para deferimento de ato de inscrição, alte-
ração ou baixa de empresários ou pessoas jurídicas, bem como para
autenticação de instrumento de escrituração; (iv) certidão de inexis-
tência de condenação criminal, que será substituída por declaração do
titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar im-
pedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade,
em virtude de condenação criminal.
Eventuais exigências no curso do processo de registro e legaliza-
ção de empresário ou de sociedade empresária serão objeto de comu-
nicação pelo órgão competente ao requerente, com indicação das dis-
posições legais que as fundamentam.
Os atos de inscrição fiscal e tributária, suas alterações e baixas
efetuados diretamente por órgãos e entidades da Administração dire-
ta que integrem a REDESIM não importarão ônus, a qualquer título,
para os empresários ou pessoas jurídicas.
Verificada pela fiscalização de qualquer órgão componente da
REDESIM divergência em dado cadastral do empresário ou da socie-
dade empresária originário de instrumento de constituição, alteração
ou baixa, deverá constar do auto a que seja reduzido o ato de fiscali-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 239

zação a obrigatoriedade de atualização ou correção daquele, no prazo


de 30 dias, mediante registro de instrumento próprio no órgão execu-
tor do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou
do Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

4.4.5.2 Dos sistemas informatizados


de apoio ao registro e à legalização de empresas

Será assegurada ao usuário da REDESIM entrada única de dados


cadastrais e de documentos, resguardada a independência das bases
de dados e observada a necessidade de informações por parte dos ór-
gãos e entidades que a integrem.
Os órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis
e Atividades Afins (Juntas Comerciais) colocarão à disposição dos
demais integrantes da REDESIM, por meio eletrônico, os seguintes
elementos: (i) dados de registro de empresários ou pessoas jurídicas,
imediatamente após o arquivamento dos atos; (ii) imagens digitalizadas
dos atos arquivados, no prazo de cinco dias úteis após o arquivamento.
As imagens digitalizadas de que se trata suprirão a eventual exi-
gência de apresentação do respectivo documento a órgão ou entidade
que integre a REDESIM.
Deverão ser utilizadas nos cadastros e registros administrativos
no âmbito da REDESIM as classificações aprovadas por órgão do Po-
der Executivo Federal designado em regulamento, devendo os órgãos
e entidades integrantes zelar pela uniformidade e consistência das
informações.
Para maior segurança no cumprimento de suas competências ins-
titucionais no processo de registro, com vistas à verificação de dados
de identificação de empresários, sócios ou administradores, os órgãos
executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades
Afins (Juntas Comerciais) realizarão consultas automatizadas e gra-
tuitas: (i) ao Cadastro Nacional de Documentos Extraviados, Roubados
ou Furtados; (ii) ao sistema nacional de informações sobre pessoas
falecidas; (iii) a outros cadastros de órgãos públicos.
O Poder Executivo Federal criará e manterá, na rede mundial de
computadores - Internet - , sistema pelo qual: (i) serão providas orien-
tação e informação sobre etapas e requisitos para processamento de
240 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

registro, inscrição, alteração e baixa de pessoas jurídicas ou empresá-


rios, bem como sobre a elaboração de instrumentos legais pertinen-
tes; (ii) sempre que o meio eletrônico permitir que sejam realizados
com segurança, serão prestados os serviços prévios ou posteriores à
protocolização dos documentos exigidos, inclusive o preenchimento
da ficha cadastral única a que se refere o art. 9 2 da 11.598/2007; (iii)
poderá o usuário acompanhar os processos de seu interesse.

4.4.5.3 Da criação de Centrais de Atendimento Empresarial


- FÁCIL

Deverão ser instaladas Centrais de Atendimento Empresarial -


FÁCIL, com a função de unidades de atendimento presencial da
REDESIM, preferencialmente nas Capitais, e funcionarão como cen-
tros integrados para orientação, registro e legalização de empresários
e sociedades empresárias, com o fim de promover a integração, em
um mesmo espaço físico, dos serviços prestados pelos órgãos que
integrem, localmente, a REDESIM.
Deverá funcionar uma Central de Atendimento Empresarial -
FAC1L em toda Capital cuja Municipalidade assim como os órgãos
ou entidades dos respectivos Estados adiram à REDESIM, inclusive
no Distrito Federal, se for o caso.
Poderão fazer parte das Centrais de Atendimento Empresarial -
FÁCIL, na qualidade de parceiros, as entidades representativas do
setor empresarial, em especial das microempresas e empresas de pe-
queno porte, e outras entidades da sociedade civil que tenham como
foco principal de atuação o apoio e a orientação empresarial.
Em cada unidade da Federação, os centros integrados de registro
e legalização de empresários e pessoas jurídicas poderão ter seu nome
próprio definido pelos parceiros locais, sem prejuízo de sua apresen-
tação juntamente com a marca "FÁCIL".
As Centrais de Atendimento Empresarial - FÁCIL serão com-
postas por: (i) um Núcleo de Orientação e Informação, que fornecerá
serviços de apoio empresarial, com a finalidade de auxiliar o usuário
na decisão de abertura do negócio, prestar orientação e informações
completas e prévias para realização do registro e da legalização de
empresas, inclusive as consultas prévias necessárias, de modo a que
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 241

o processo não seja objeto de restrições após sua protocolização no


Núcleo Operacional; (ii) um Núcleo Operacional, que receberá e dará
tratamento, de forma conclusiva, ao processo único de cada requeren-
te, contemplando as exigências documentais, formais e de informa-
ção referentes aos órgãos e entidades que integrem a REDESIM.
As Centrais de Atendimento Empresarial - FÁCIL que forem
criadas fora das Capitais e do Distrito Federal poderão ter suas ativi-
dades restritas ao Núcleo de Orientação e Informação.
No art. 14 da Lei 11.598/2007 são estabelecidos prazos diversos
para a implementação do sistema da REDESIM, a serem cumpridos
pelos órgãos competentes, dentro de um processo de duração máxima
de três anos.

4.5 A CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO. AQUISIÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE


CAPACIDADE. EMPRESÁRIO INCAPAZ. PROIBIÇÕES DE COMERCIAR

O NCC em seu art. 1- cuida da capacidade para a prática de atos


jurídicos, onde se diz que toda pessoa é capaz de direitos e obriga-
ções. Restrições nesse campo, como se sabe, são estipuladas em rela-
ção às pessoas absoluta e relativamente incapazes (NCC, arts. 3 a e
41J). A menoridade cessa de pleno direito aos 18 anos completos,
quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil
(NCC, art. 5 2 ). No entanto, a cessação da menoridade poderá ser ante-
cipada em virtude da ocorrência de certos atos, previstos pelo NCC
nos diversos incisos do parágrafo único do art. 5 a .
Uma situação especial de cessação da menoridade, de interesse
para nosso estudo, diz respeito ao estabelecimento civil ou comercial
por parte do menor com 18 anos completos, desde que, em função do
referido estabelecimento, ele tenha economia própria (NCC, art. 5Ü,
parágrafo único, V). Comparando-se essa regra com a do Código Ci-
vil Brasileiro de 1916, por aquela substituída, verifica-se ter ocorrido
modificação sensível em seus termos.
No regime anterior dava-se a cessação de capacidade para o me-
nor de 18 anos completos caso ele viesse a se estabelecer civil ou
comercialmente com economia própria. Neste caso, essa economia
própria era preexistente ao estabelecimento. No Código Civil/2002
ela decorre do próprio exercício do estabelecimento. Evidentemente,
242 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

essas situações não se apresentavam com freqüência no mundo dos


negócios, e continuarão a não ser corriqueiras.
Por outro lado, a situação do exercício do comércio pelo incapaz
passou a ser prevista pelo Código Civil/2002 em caráter excepcional,
nos casos de incapacidade superveniente do empresário individual ou
da morte de pai e/ou mãe de menor incapaz, tendo sido estes empre-
sários individuais, conforme regulado pelo NCC nos arts. 974 a 976.
Nessas duas hipóteses a empresa poderá continuar por meio de
representante ou quando o titular estiver devidamente assistido. Nes-
ses casos, a continuidade da empresa dependerá de prévia autorização
judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos envolvidos, bem
como da conveniência de continuação do negócio, podendo ser revo-
gada, a critério do juiz, depois de concedida. Para efeito da revoga-
ção em causa, o juiz ouvirá, conforme o caso, os pais, tutores ou re-
presentantes legais do menor ou do interdito. Nesse caso, não poderá
ocorrer prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros diante do inca-
paz que tenha exercido a empresa por um certo tempo. Em tais situa-
ções, o juiz poderá nomear gerentes para atuarem em favor da empre-
sa, se assim entender conveniente.
É possível que, em dadas situações concretas, o representante ou
assistente do menor, por sua vez, seja pessoa proibida de exercer a
atividade de empresário. Nesses casos ele deverá nomear um ou mais
gerentes para a empresa, com aprovação do juiz.
Tais gerentes, no caso, atuarão como mandatários do empresário,
assumindo direitos e obrigações em nome da empresa, na medida em
que agirem dentro da atividade própria. O extravasamento do manda-
to acarretará responsabilidade pessoal do gerente, afastada a do em-
presário representado. Mas tal responsabilidade será direta do gerente
nos casos em que o mandato tiver sido visivelmente excedido, para
tanto se aplicando a chamada "teoria da aparência", válida em favor
de terceiros de boa-fé. Isto significa que o terceiro de boa-fé estará
protegido se, diante das circunstâncias particulares de negócio em an-
damento, estiver diante de "uma aparência de regularidade jurídica"
da representação do gerente. Neste caso, responderá o empresário dian-
te de terceiro, adquirindo direito de regresso contra o gerente.
Mas, como condição para o exercício da atividade empresarial, o
interessado necessitará preencher, além dos requisitos próprios da ca-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 243

pacidade civil, outros, inerentes à capacidade empresarial, previstos


nos arts. 972 a 980 do NCC, para tanto acrescentando-se não estar
legalmente impedido.
O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente, ao re-
presentante do incapaz ou ao próprio incapaz, quando puder ser auto-
rizado a utilizá-la.
A prova da emancipação ou da autorização do incapaz e da even-
tual revogação desta será inscrita ou averbada no Registro Mercantil
(NCC, art. 976, caput).
As proibições para o exercício da atividade empresarial colo-
cam-se no plano do próprio Direito Comercial e no Direito Adminis-
trativo.
Na primeira hipótese, está proibido de exercer a atividade empre-
sarial o falido não reabilitado, na forma do art. 181,1, da L R E F (cor-
respondente aos arts. 138 e 197 da Lei de Falências nc Direito ante-
rior). A reabilitação do falido se dá na forma do art. 158 da LREF, nas
seguintes condições: "I — o pagamento de todos os créditos; II - o
pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% dos cré-
ditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia
necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a
integral liquidação do ativo; III - o decurso do prazo de 5 (cinco)
anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido
condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV - o decurso do
prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o
falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei".
E, segundo dispõe o art. 159 da LREF, "configurada qualquer das
hipóteses do art. 158 desta Lei, o falido poderá requerer ao juízo da
falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença".
A proibição do exercício da atividade empresarial fundamenta-se
na presunção do legislador no sentido de que, se algum empresário
teve sua falência decretada, ele não terá recursos para abrir uma nova
empresa até o momento em que tiver pago todos os credores da
empresa anterior, uma vez que seu patrimônio responde integralmen-
te pelas obrigações mercantis. Uma vez reabilitado — e, portanto,
encontrando-se extintas suas obrigações seu patrimônio estará libe-
rado para ser utilizado na constituição de uma nova empresa e para
responsabilizar-se pelas obrigações correspondentes.
244 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Esta proibição estende-se aos administradores e aos sócios de


responsabilidade ilimitada das sociedades falidas (todos os sócios
da sociedade simples cujo contrato social tiver previsão de responsa-
bilidade subsidiária - NCC, art. 997, VIII; todos os sócios da socie-
dade em nome coletivo - NCC, art. 1.039; e os sócios comanditados
das sociedades em comandita simples - NCC, art. 1.045).
Ainda nesse campo, são proibidos de comerciar os corretores, os
leiloeiros e os despachantes aduaneiros, tendo em conta as responsa-
bilidades inerentes às suas funções e os eventuais conflitos de interes-
ses pelo exercício concomitante da atividade empresarial. Em relação
aos corretores, eles passaram a ser considerados empresários, nos ter-
mos do art. 966 do NCC.
Quanto ao Direito Administrativo, a proibição alcança, por meio
de leis próprias, conforme exemplos abaixo:
a) Funcionários públicos (Lei 1.711, de 28.10.1952, art. 195, VI
e VII): não podem exercer atividade empresarial, exceto quando se
tratar de cargo público de magistério ou de sócío-cotista ou comandi-
tário de sociedades limitadas ou em comandita, sob pena de demissão.
b) Militares (Decreto-lei 1.029, de 21.10.1969, art. 35 - Estatuto
dos Militares - e art. 204 do Decreto-lei 1.001, de 21.10.1969 - Có-
digo Penal Militar).
c) Médicos: tal proibição se expressa no que concerne à venda de
produtos farmacêuticos, situação em que se coloca um evidente con-
flito de interesses.
Ora, as pessoas que, embora proibidas, venham a exercer de fato
a atividade empresarial sofrerão os efeitos do descumprimento das
regras legais impeditivas em diversos planos. No campo do Direito
Comercial, responderão civilmente pelas obrigações assumidas, po-
dendo, até mesmo, ser condenadas criminalmente pela prática de cri-
mes falimentares. No que diz respeito às profissões por elas exerci-
das, responderão segundo os termos dos respectivos estatutos, com
penalidades que podem chegar até a demissão do cargo ou da função.
Verifica-se, mais uma vez, que a existência da atividade empre-
sarial objetivamente exercida acarretará responsabilidade ao sujeito
da atividade, no plano do Direito Comercial, independentemente e ape-
sar de não estarem preenchidas as condições de regularidade exigidas
por lei. Por isso mesmo poderá ser decretada a quebra de pessoas que,
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 245

embora expressamente proibidas, exercem o comércio efetivamente.


Embora não exista na Lei de Recuperação de Empresas e Falências
uma regra semelhante à do art. 3 e , IV, da Lei de Falências, que previa
a situação acima mencionada, o sistema do Direito Comercial conti-
nua o mesmo do art. 4 a do antigo CCoB, ou seja: para o empresário
regular cabem as prerrogativas e os ônus da atividade: quanto ao
empresário irregular, este está sujeito aos ônus, sem acesso às prerro-
gativas. Isto se verifica claramente pelas exigências estabelecidas pa-
ra a recuperação da empresa, assentes no art. 48. caput da LREF, que
somente pode ser pleiteada pelo empresário que exerça regularmente
sua atividade há mais de dois anos.
Quanto aos estrangeiros, estabelecida a igualdade constitucional
com os cidadãos brasileiros (CF, art. 5U), poderão exercer qualquer
atividade empresarial no País desde que se encontrem aqui regular-
mente residindo, exceto nos casos em que a própria Constituição Fe-
deral excetue seu acesso a certos campos de atividade, tal como ocor-
re com a pesquisa e lavra de jazidas e demais recursos naturais.

4.6 v4S SOCIEDADES EMPRESÁRIAS EXTRE CÔSJI GES

0 Código Civil/2002 estabeleceu expressamente a possibilidade


da constituição de sociedade empresária entre cônjuges ou com ter-
ceiros, desde que não sejam casados no regime da comunhão univer-
sal de bens ou no de separação obrigatória (art. 977).
Esse foi um tema que suscitou enorme controvérsia no passado.
Essas sociedades vinham sendo aceitas no plano do Direito Comercial,
embora sofrendo enormes restrições nos campos do Direito do Traba-
lho e Tributário, 3 nos quais tem sido muito comum a desconsideração
da personalidade jurídica pela alegação de fraude na constituição de
tais sociedades, ou, simplesmente, o não-reconhecimento da eficácia
da separação patrimonial quando os cônjuges eram os únicos sócios.
Em todo caso, diante da previsão legislativa expressa, tais socie-
dades reputam-se doravante como plenamente válidas desde que os

3. V., entre outros, Waldírio Bulgarelli, "Alguns casos estranhos ile sociedades
por cotas de responsabilidade limitada no Direito Brasileiro", in Estudos c Pareveres
de Direito Empresarial - O Direito das Empresas, pp. 191-192.
246 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

cônjuges não sejam casados segundo algum dos regimes acima. Dessa
forma, tais sociedades podem ocorrer em casos de comunhão parcial,
de participação final nos aqüestos ou de separação não-obrigatória
(NCC, arts. 1.639-1.641 e 1.658-1.688). Continuará sendo exigida dos
sócios a efetiva separação patrimonial entre seus próprios patrimô-
nios e o patrimônio da sociedade, que deverá ter vida própria, deven-
do-se atribuir regularmente aos sócios-gerentes um pro labore pela
gestão da empresa, bem como aos sócios a destinação dos lucros apu-
rados no final do exercício.
Para efeito de se utilizarem os cônjuges dessa permissão legal,
deverão adotar qualquer tipo de sociedade empresária regido pelo
Código Civil/2002, a serem adiante analisados.

4.7 A RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL


PERANTE SEUS CREDORES

Antes de tudo, esclareça-se que a expressão "empresário indivi-


dual" em relação ao Código Civil/2002 representa uma tautologia,
pois ali são dois os sujeitos da atividade empresarial: o empresário
(individual, portanto) e as sociedades empresárias. Embora não se re-
vista de precisão técnica, neste trabalho aquela expressão será usada
como forma de realçar que se trata da pessoa natural no exercício da
atividade empresária.
A atividade patrimonial acarreta riscos financeiros relevantes
para o empresário. No Brasil, especialmente, é extremamente eleva-
do o índice de quebra de empresas, principalmente as pequenas e
médias. Poucas sobrevivem aos primeiros anos de atividade. As cau-
sas são de variada espécie: a situação financeira nacional, que costu-
meiramente é crítica, apresentando apenas alguns momentos cíclicos
de crescimento; a incapacidade de gestão (caso de aposentados que
iniciam um negócio sem experiência anterior, ou de empregados que
aceitaram planos de demissão voluntária e usaram os recursos para
abrir um negócio, por exemplo); as altas taxas de juros, que sugam os
recursos das empresas; a falta de crédito; a morte do sócio principal
e administrador de sociedades familiares; fraudes; etc.
Considerando a orientação do Direito Brasileiro, na esteira da
maioria dos demais ordenamentos de mesma origem histórica, as pes-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 247

soas naturais são titulares de um patrimônio, e de um único patrimô-


nio, responsável por suas obrigações de forma ilimitada - ou seja, na
prática, até o limite das forças do referido patrimônio.
Desde muito tempo a doutrina reconhecia a aspiração dos comer-
ciantes no sentido da limitação de sua responsabilidade, como regis-
tra Antônio de Arruda Ferrer Correia em obra considerada clássica,
publicada em 1948:
"O Direito Comercial moderno não proporciona qualquer forma
geral que permita ao comerciante singular a satisfação deste interes-
se: limitar o risco da empresa a uma parte do seu patrimônio. A em-
presa do comerciante individual não constitui um núcleo patrimonial
autônomo, susceptível, de um modo geral, de responder ele só por
dívidas relacionadas com o exercício do comércio, antes os credores
do comerciante por actos comerciais se comportam em face desses
bens exactamente como os credores civis, c o m o estes - e em contra-
partida - dispondo de acção sobre todos os elementos patrimoniais do
devedor.
"Tal regime é porventura um mal (...)." 4

4.7.1 A proteção dada pela criação do "bem de família"


Em relação ao antigo comerciante individual, o legislador pátrio,
ao reconhecer os perigos do exercício do comércio, a par de outras
vicissitudes financeiras que a pessoa natural pudesse enfrentar no
curso de sua vida, ao criar o chamado "bem de família", determinou
que ele não responderia por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de qualquer outra natureza (Lei 8.009, de
29.3.1990, art. I a ). Assim sendo, parte do patrimônio do comerciante
individual correspondente ao bem de família passou a ficar a salvo dos
seus credores. Originalmente, como se sabe, o instituto foi criado pe-
los arts. 70 e 71 do CCB, dentro de um menor campo de proteção. A
natureza de patrimônio especial ou separado dentro do patrimônio
geral do titular fica demonstrada pelo fato de que o bem de família era
constituído não somente pelo imóvel residencial próprio ou do casal,
mas também pelas plantações, pelas benfeitorias de qualquer natureza

4. Sociedades Fictícias e Vnipessoais, p. 4.


248 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

e por todos os equipamentos (inclusive os de uso profissional) ou


móveis que guarnecessem a casa, desde que quitados. À doutrina e à
jurisprudência coube interpretar o alcance da proteção em tela.
O bem de família representava um patrimônio separado e identi-
ficado diante dos credores do seu titular segundo o aspecto funcional:
tratava-se da casa de moradia e dos bens que a compunham para tal
finalidade, inclusive os utilizados com fins profissionais. Dos imó-
veis que o casal eventualmente possuísse e nos quais tivesse o seu
domicílio, seria considerado bem de família apenas um deles - o de
menor valor, a não ser que outro de maior valor tivesse sido especial-
mente instituído como tal conforme registro no Cartório de Imóveis
(Lei 8.009/1990, art. 5 e , caput e parágrafo único).
O Código Civil/2002, mantendo a natureza do bem de família
como patrimônio separado, inovou na matéria, em diversos aspectos.
Em primeiro lugar, o bem de família deverá ser instituído formal-
mente mediante escritura pública (NCC, art. 1.711). Diferentemente
em relação ao regime anterior (Lei 8.009/1990), quando se tratava de
matéria de fato, o instituto, a partir do Código Civil/2002, dependerá
de uma atitude indubitavelmente ativa do interessado no sentido da
lavratura de uma escritura pública especial. Nota-se quão distante se
encontra o legislador da realidade brasileira. Em uma grande quanti-
dade de casos os imóveis residenciais não estão no nome dos seus
reais proprietários, que não tomaram providências para a realização do
inventário do falecido dono. E isto ocorre por algumas gerações. Desta
forma, como instituir tais imóveis a título de bem de família, conside-
rando que isto somente poderia ser feito pelo proprietário, assim con-
siderado segundo os dados do Registro de Imóveis? E, mesmo que a
propriedade esteja devidamente regularizada, com o passar do tempo
muitas famílias irão agregando outros imóveis ao seu patrimônio, na
praia ou no campo, dividindo a moradia entre um e outro. Duvida-se
que uma parcela minimamente razoável destes casos venha a atender
às regras do Código Civil/2002. A solução legal, portanto, merece sé-
rios reparos, pois será freqüentemente ineficaz, por omissão dos inte-
ressados, fruto de um comportamento social ignorado pelo Código
Civil/2002.
Outra novidade do Código Civil/2002 está na limitação do bem de
família a um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da institui-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 249

ção. Quem fará e como se fará tal avaliação? Em comparação, o art. 71


do CCB exigia que os ínstituidores não tivessem dívidas ao tempo da
instituição do bem para tal finalidade - este, um critério razoavelmen-
te objetivo, bastando aos credores, para terem conhecimento a respei-
to, fazer o pedido de certidões nos Distribuidores Cíveis e nos Cartó-
rios de Protesto. Se fraudes na avaliação são comuns até mesmo em
relação a multinacionais auditadas por auditores independentes de gran-
de porte, o que não dizer de uma situação como a presente? Talvez a
norma pudesse ter validade entre as famílias ricas da Riviera Francesa,
mas não no Brasil. As famílias brasileiras, em grande parte, mal e mal
conseguem manter um padrão de vida digno - especialmente a classe
média. Com o Código Civil/2002 terão que gastar recursos extras na
avaliação do seu patrimônio, a fim de constituir como bem de família
a casa da cidade, deixando de fora a pequena chacrinha no interior onde
passam o fim-de-semana, de menor valor. Está é. por conseguinte, ou-
tra norma defeituosa do Código Civil/2002.
O bem de família poderá ser composto por valores mobiliários
cuja renda seja expressamente destinada à conserv ação do imóvel e
ao sustento da família (NCC, art. 1.712). A solução é meritória: con-
tudo, mais uma vez, pergunta-se: a quem caberá fiscalizar a utiliza-
ção de tais recursos na sua finalidade específica? O Código Civil/
2002 não dá resposta nem pistas a respeito. Trata-se de mais um for-
malismo esvaziado de conteúdo prático.

4.7.2 A proteção dada pela criação de um patrimônio


separado ou de afetação
A par do bem de família, outras soluções têm sido elaboradas pela
doutrina e pela legislação de outros países na busca da proteção do
empresário contra os azares do comércio. Não se esqueça que a fun-
ção do bem de família é mais ampla do que simplesmente preservar
parte do patrimônio dos efeitos negativos da atividade comercial: tal
benefício alcança as responsabilidades financeiras individuais como
um todo.
Entre as soluções cogitadas no plano do comerciante individual,
fala-se de "patrimônio separado ou de afetação". O mesmo objetivo
tem sido buscado na constituição de sociedades onde exista a rcspon-
250 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

sabilidade limitada dos sócios em relação a algum parâmetro, como é


o caso do limite de responsabilidade referenciado ao valor do capital
social nas sociedades limitadas. Neste volume do Curso trataremos
apenas da primeira hipótese.
O conceito clássico de "patrimônio" foi elaborado por Aubry e
Rau, segundo os quais existe uma intrínseca relação entre patrimônio
e personalidade, da qual aquele é uma emanação, expressão da potên-
cia jurídica que reveste seu titular, necessariamente uma pessoa. Dessa
forma, concluíram aqueles autores: (i) somente as pessoas podem ser
titulares de um patrimônio; (ii) toda pessoa é necessariamente titular
de um patrimônio; e (iii) cada pessoa somente pode ter um único
patrimônio. 5
Não havendo conceituado o instituto, o Código Civil de 1916 o
havia colocado expressamente na categoria das universalidades, con-
forme o disposto em seu art. 57, ao lado da herança. Mas que tipo de
universalidade? - perguntavam os juristas. A resposta da doutrina era
no sentido de constituir uma universalidade de direito, 6 o que veio a
ser definitivamente confirmado pelo art. 91 do NCC, onde se lê:
"Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas,
de uma pessoa, dotadas de valor econômico".
Quanto à possibilidade da existência de patrimônios separados
ou especiais, a doutrina já se havia manifestado favoravelmente, es-
pecialmente pelos ensinamentos de Pontes de Miranda, para quem
"todo patrimônio é unido pelo titular único, ou por titulares em co-
mum, mas único; isso não quer dizer que a cada pessoa só correspon-
da um patrimônio; há o patrimônio geral e os patrimônios separados
ou especiais" - destacando que "só a lei pode separar patrimônios" 7
(grifos meus).
Como exemplos de patrimônios separados indicavam-se a quota
na herança, o dote, os bens particulares dos cônjuges, o fideicomisso
e o patrimônio das pessoas sujeitas ao pátrio poder.

5. Cours de Droií Civil Français, segundo Sylvio Marcondes, Problemas de


Direito Mercantil, p. 85.
6. Sylvio Marcondes, Problemas ..., pp. 89-91, passim.
7. Tratado de Direito Privado, t. V, § 59fi, pp. 368 e 377, passim.
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 251

Exclusivamente criado por lei, o patrimônio especial é estipula-


do em função de um determinado fim: 4 'Todo patrimônio especial tem
um fim. Esse fim é que lhe traça a esfera própria, lhe cria apelo con-
ceptual, capaz de armá-lo, ainda quando nenhum elemento haja nele.
No patrimônio geral, o fim é a distinção mesma da pessoa entre as
pessoas físicas ou jurídicas. Os patrimônios especiais têm os seus
fins, ou fixados pela manifestação de vontade ou pela lei". 8
Partindo da importante observação de Oscar Barreto Filho no sen-
tido de que "a idéia predominante no conceito de patrimônio, seja
qual for a concepção adotada, é a de massa de responsabilidade
(grifos meus), deve-se ter em mente que o patrimônio separado cons-
tituirá uma massa de responsabilidade limitada aos seus próprios fins,
dentro do patrimônio geral do sujeito.
Assunto discutido há muitos anos no Brasil, o instituto do patri-
mônio separado do empresário individual não foi adotado até o pre-
sente em nosso ordenamento jurídico, já o tendo feito alguns países.
Segundo Calixto Salomão Filho, a razão para tanto estaria na existên-
cia de preconceitos em função do contexto histórico que os gerou e
da pandectística alemã do século XIX. 1 0
O estudo das teorias a respeito do patrimônio será feito logo
adiante. Por enquanto importa ressaltar a noção da teoria clássica, se-
gundo a qual cada pessoa possui necessariamente um patrimônio (e
um único patrimônio) responsável pelas obrigações do seu titular. O
patrimônio tem sido considerado historicamente um atributo não-cin-
dível da personalidade, não se reconhecendo a possibilidade de cisão
para efeito de afetá-lo a um fim, de forma a se chegar à limitação da
responsabilidade do empresário individual.
Havendo previsão no Direito quanto à existência de sociedades
comerciais nas quais os sócios têm responsabilidade limitada (a anti-
ga sociedade por cotas de responsabilidade limitada e a sociedade por
ações), a busca de proteção patrimonial por parte do comerciante
individual levou, muitas vezes, à criação de sociedades fictícias com

8. Sylvio Marcondes, Problemas ..., p. 93.


9. Teoria ..., p. 51.
10. O Novo Direito Societário, 2 a ed., pp. 143-144.
252 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

o mínimo legal de dois sócios, nas quais um deles emprestava seu


nome para formá-las, sem existir a vontade de criar efetivamente um
ente societário. Tratava-se de simulação." Verificada tal situação, cui-
dava-se de desconsiderar a personalidade jurídica, para responsabili-
zar o comerciante individual encontrado atrás do véu ou escudo da
personalidade, significando uma questão de prova no caso concreto.
Segundo Calixto Salomão Filho, o princípio da unidade do patri-
mônio na teoria de Savigny justificava-se pela precariedade do siste-
ma creditício daquele tempo, ao lado da necessidade de se encontrar
meios para a agregação de capitais para as sociedades anônimas. 12 A
teoria seria, portanto, datada a uma determinada situação histórica,
não devendo ser tomada como um dogma jurídico perpétuo. Funda-
do sobre a mesma tese da existência de vinculações históricas às de-
mais teorias patrimoniais, assim se expressa aquele autor:
" O mesmo pode-se dizer das demais teorias. Ainda que partindo
de princípios diametralmente opostos dos da teoria ficcionista, as teo-
rias do Zwecla-ermõgen terminam por negar a possibilidade de separa-
ção patrimonial. No caso de Brinz, através de uma obscura regra geral
de responsabilidade do representante com relação ao fim, que admite
tanto uma interpretação absolutamente restritiva quanto uma respon-
sabilidade ilimitada genérica. Em Bekker, através da também arbitrá-
ria distinção entre graus de pertinência que justifica a limitação de res-
ponsabilidade na sociedade anônima, mas não para o comerciante
individual. Percebe-se nesta última afirmação o papel determinante as-
sumido pelo fator econômico, que termina por tornar importante o ele-
mento pessoal para a determinação da regra de responsabilidade, em
uma teoria que se preocupa exatamente em negar o valor explicativo
de tal elemento.
"Finalmente, em Gierke pode-se verificar a preocupação com os
corpos intermédios, elemento fundamental da sua concepção nacio-
nalista das relações sociais. Tal concepção explica-se, em parte, pelas
circunstâncias do processo da unificação alemã, Nação que por tradi-
ção não se construiu em torno de um pólo central de poder e cuja uni-
ficação constituiu um movimento eminentemente centrifugo.

11. A esle respeito, v. Ferrer Correia, Sociedades Fictícias ..., pp. 17 e ss.
12. O Novo Direito Societário, 2 a ed., pp. 150-151.
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 253

"Em conseqüência, parece bastante arriscado procurar em qual-


quer dessas teorias princípios para a decisão sobre o reconhecimento
ou não da limitação de responsabilidade do comerciante individual e
sobre a forma preferida, personificada ou não, de sua organização. A
regra da unidade do patrimônio perde seu caráter absoluto se confron-
tada com as condições econômicas da segunda metade do século XX,
onde a questão do crédito transformou-se de um problema de oferta
em um problema de demanda. Relativiza-se também o realismo de
Gierke em presença dos Estados unificados atuais e da existência
autônoma do Direito Público (cuja negação é o ponto de partida para
a afirmação da realidade da vontade autônoma dos agrupamentos)." 1 3
O Direito Comercial é uma Ciência histórica, conforme já visto
neste estudo. Suas normas representam o espírito de cada época, inte-
gradas no ordenamento jurídico como um todo. Desta maneira, não
existindo uma razão essencial para a permanência do patrimônio como
unidade indivisível, não há impedimento para que o legislador crie
um patrimônio comercial separado dentro do patrimônio geral do em-
presário. O legislador português assim o fez, pela instituição do esta-
belecimento comercial na qualidade de patrimônio separado.
O estabelecimento comercial, como se sabe, é tradicionalmente
uma universalidade de fato. Ele integra o patrimônio do titular, dele
separado apenas pela vontade deste. Nada impede que a lei o erija à
categoria de universalidade de direito, assim identificada por meio de
registros contábeis e de escrituração separada da vida financeira e pa-
trimonial civil do empresário individual. Assim sendo, ao pretender
exercer a atividade empresária como empresário individual, o interes-
sado destinaria parte do seu patrimônio para tal finalidade, efetuando,
assim, o registro do seu estabelecimento comercial no órgão compe-
tente, adotando livros obrigatórios e efetuando uma contabilidade es-
pecífica. Deveria ser admitida a abertura de contas correntes bancá-
rias pela utilização do nome empresarial do titular. A existência de
confusão eventual e superveniente entre o patrimônio geral e o patri-
mônio comercial geraria o direito dos credores de terem acesso inte-
gralmente ao patrimônio do empresário, então considerado como um
todo para fins de responsabilidade, exceto quanto ao bem de família.

13. Idem. p. 151,


254 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

4.7.3 O estabelecimento mercantil de responsabilidade limitada


do Direito Português
Em Portugal foi criado o estabelecimento mercantil de responsa-
bilidade limitada por meio do Decreto-lei 248, de 25.8.1986. Dez anos
depois foi introduzida no ordenamento jurídico daquele País a socie-
dade unipessoal por quotas, pelo Decreto-lei 257, de 31.12.1996, nos
termos da Diretiva 89/667 da Comunidade Européia. Este instituto
está presente em outros países, como França, Itália e Bélgica, e em
franca disseminação - e sobre o qual se falará no volume deste Curso
destinado às sociedades empresárias. 14
Vejamos os pontos mais importantes relacionados a tal instituto.
Em Portugal qualquer pessoa que exerça ou pretenda exercer
uma atividade comercial pode constituir para tal efeito um único esta-
belecimento individual de responsabilidade limitada. Para tal efeito,
o interessado afetará ao estabelecimento individual de responsabili-
dade limitada uma parte do seu patrimônio, cujo valor representará o
capital inicial do estabelecimento, não inferior a 5.000 Euros. Trata-
se, como se pode verificar, de um esquema construído sobre o insti-
tuto do patrimônio de afetação ou de destinação, que terá seu valor
elevado ou diminuído na dependência de bons ou de maus resultados
alcançados na exploração do negócio.
O estabelecimento individual de responsabilidade limitada é o ex-
clusivo responsável pelas dívidas contraídas no desenvolvimento das
atividades compreendidas no âmbito da respectiva empresa. Esta é a
grande vantagem que o empresário individual assume pela utilização
do instrumento jurídico em causa. Ela se mantém enquanto estiver pre-
sente a separação das atividades empresariais e civis do titular. Caso
contrário, em situação de falência, se os bens componentes do estabe-
lecimento individual forem insuficientes para o pagamento dos credo-
res da atividade comercial, então, o falido responderá com a totalida-
de dos seus bens na satisfação dos credores mercantis. Observa-se neste
caso, portanto, apenas um benefício de ordem.

14. Em França foi criada a "empresa pessoal de responsabilidade limitada" por


lei de 11.7.1985. c o m o uma variação da sociedade de responsabilidade limitada.
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 255

Aos credores não-comerciais, por sua vez, dá-se o direito de pe-


nhora do estabelecimento individual de responsabilidade limitada, des-
de que se atenda ao beneficio de ordem que autoriza tal direito somen-
te depois de provada a insuficiência dos demais bens do devedor.
Verifica-se, portanto, um duplo critério de responsabilidade, man-
tida efetivamente a separação patrimonial: (i) os credores comerciais
do estabelecimento individual de responsabilidade limitada não pode-
rão voltar-se contra os demais bens do titular; (ii) os credores particu-
lares do titular do estabelecimento individual poderão satisfazer-se
neste, caso aquele não possua outros bens, atendendo-se a um bene-
fício de ordem.
A separação patrimonial deve ser evidenciada por meio da elabo-
ração das contas anuais do estabelecimento individual, devendo ser
levantados o balanço geral e a demonstração dos resultados líquidos,
a serem depositados junto ao órgão competente.
Ao órgão incumbido do registro daquele estabelecimento indivi-
dual caberá verificar o cumprimento dos preceitos relativos à forma-
ção e existência do capital do mesmo estabelecimento, uma vez que
ele será a garantia dos credores da atividade mercantil. Por esta mes-
ma razão, a redução do capital depende de autorização judicial, a qual
não será concedida se, uma vez efetuada, a situação líquida do esta-
belecimento não vier a exceder o novo capital em pelo menos 20%.
Outra hipótese de redução do capital ocorre quando destinada unica-
mente à redução de perdas, caso em que qualquer credor do estabele-
cimento individual de responsabilidade limitada pode requerer ao Tri-
bunal, no prazo de 30 dias da publicação do pedido de redução do
capital, venha a ser vedada ao titular, durante um determinado perío-
do a ser fixado, a retirada do estabelecimento de quaisquer verbas pro-
venientes da redução, ou a título de reservas disponíveis ou de lucros.
Tal providência será afastada caso o titular do estabelecimento indi-
vidual satisfaça o credor ou o garanta adequadamente.
A intangibilidade do capital do estabelecimento individual ex-
pressa-se também pelo fato de que o titular não pode desafetar do
patrimônio quantias que não correspondam aos lucros líquidos acusa-
dos no balanço anual. É permitida a antecipação de resultados, devol -
vida ao final do exercício, se for o caso, a parte que exceder os lucros
líquidos apurados.
256 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Ainda com o objetivo da garantia dos credores, é obrigatória a


formação de um fundo de reserva, a ser constituído por uma fração
dos lucros anuais, não inferior a 20%, até que seja atingido um mon-
tante igual à metade do capital do estabelecimento. Tal fundo somen-
te pode ser utilizado (i) para cobrir a parte do prejuízo anual que não
possa ser coberta pela utilização de outras reservas; (ii) para cobrir a
parte dos prejuízos transitados do exercício anterior que não possa ser
coberta pelo lucro do exercício nem pela utilização de outras reser-
vas; e (iii) para incorporação do capital.
O estabelecimento individual de responsabilidade limitada pode
ser transmitido por ato gratuito ou oneroso, pode ser dado em locação,
ou em relação a ele pode constituir-se usufruto ou penhor.
Ocorrendo a morte do titular mantém-se a afetação patrimonial,
podendo dar-se a transmissão do estabelecimento ao cônjuge, a um
dos herdeiros ou a terceiro.
A eficácia do ato constitutivo do estabelecimento individual em
relação a terceiros será contada da data da publicação do ato consti-
tutivo. Portanto, o titular daquele estabelecimento manterá responsa-
bilidade patrimonial integral por dívidas assumidas até que seja feita
a publicação em tela - responsabilidade integral que se mantém dian-
te da inexatidão e de deficiências das indicações prestadas na consti-
tuição daquele patrimônio de afetação.
A administração compete ao seu titular, exclusivamente.

4.7.4 A questão do art. 978 do NCC

Desta maneira, verifica-se que o legislador brasileiro perdeu, na


oportunidade da promulgação do Código Civil/2002, a oportunidade
para a criação de um instituto similar ou de optar pela criação de uma
sociedade unipessoal.
Mas, se assim não fez claramente o Direito Brasileiro, surge uma
dúvida a respeito da intenção do legislador do NCC em seu art. 978,
que teria estabelecido o patrimônio separado da empresa, dentro do
patrimônio geral do empresário individual, onde se lê, textualmente:
"O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugai,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem
o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real".
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 257

Assim sendo, tomando-se o texto do art. 978 do NCC, o patri-


mônio do empresário casado seria cindido por sua própria vontade
na constituição de sua empresa, a qual seria titular de um patrimô-
nio separado, dentro do patrimônio geral daquele. Esse patrimônio,
constituído pelo estabelecimento comercial e por outros bens, inclu-
sive imóveis, seria responsável em caráter especial e exclusivo pelas
dívidas da própria empresa, e não por aquelas pessoais do empresá-
rio e de seu cônjuge. E, como se verificou acima, esse patrimônio
somente não poderia ser constituído nos casos em que o empresário
fosse casado no regime de comunhão universal ou separação obri-
gatória.
No entanto, por sua vez, o regime de comunhão universal pode
ser alterado, pela vontade dos cônjuges, de maneira a se permitir que,
em seguida, se venha a constituir um patrimônio separado relativo à
sua empresa - mudança, essa, permitida pelo art. 1.639, § 2 2 , do NCC.
Para tanto bastaria que os interessados obtivessem autorização judi-
cial, em pedido motivado de ambos os cônjuges. Apurando o juiz a
procedência das razões invocadas, e ressalvados os direitos de tercei-
ros, será efetuada a alteração do regime de bens anterior.
Ora, segundo penso, uma das razões que poderiam, precisamen-
te, ser apresentadas ao Judiciário corresponderia à intenção de um dos
cônjuges no sentido da abertura de uma empresa individual e seu in-
teresse de separação patrimonial, de maneira a que os riscos de tal ati-
vidade não alcançassem os bens do patrimônio pessoal do casal, não
destinados à utilização pela empresa.
Isto significa que o legislador teria colocado ao alcance dos côn-
juges - casados nos regimes de bens para tanto liberados - um meca-
nismo de proteção contra eventuais ações de credores por dívidas da
empresa individual de um deles. Nesses casos seria desnecessária a
constituição de uma sociedade empresária entre ambos (expressa-
mente permitida pelo art. 977 do NCC, de acordo com os termos do
tópico anterior), como forma de limitação de responsabilidade.
O patrimônio separado da empresa precisaria, no entanto, ser ca-
racterizado de forma objetiva para que tal separação fosse eficaz
diante de terceiros. Esse efeito dar-se-ia pela destinação dc bens à
empresa individual, por meio da escrituração contábil efetuada pelo
empresário nos livros e registros próprios, nos termos dos arts. 1.179
258 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

e ss. do NCC, regularizando-se sua atividade perante o Registro Mer-


cantil, conforme acima já estudado.
Este instituto, por não ter sido tratado pelo legislador de maneira
mais completa e adequada, não poderia ser considerado auto-aplicável,
dependendo de sua complementação por outras normas, a exemplo
daquelas relativas ao Registro de Comércio. Mas seria este um passo
importante, que eliminaria a necessidade da constituição de pequenas
sociedades entre cônjuges ou de sociedades nas quais alguém fosse
chamado para ser sócio tão-somente para completar o mínimo legal.
Feito isto, o Judiciário deveria passar a acatar essa possível in-
tenção do legislador, no sentido do reconhecimento de tal separação
patrimonial, uma vez que - repita-se - e l a não foi perfeitamente expli-
citada no art. 978 do NCC. Sabe-se que, mesmo tratando-se de socie-
dades comerciais devidamente constituídas - e, portanto, dotadas de
personalidade jurídica e de patrimônios próprios - , o Judiciário tem
freqüentemente determinado a desconsideração da personalidade ju-
rídica para a responsabilização dos sócios em seus patrimônios pes-
soais pelas dívidas da sociedade, ainda quando não se verifica fraude
ou abuso da personalidade no caso concreto. Mas é absolutamente
necessário que seja superada essa visão (e aversão), tão antiga, segun-
do a qual no Direito Brasileiro tem sido impossível reconhecer a pos-
sibilidade da existência de um patrimônio de destinação (à atividade
empresarial) dentro do patrimônio geral da pessoa natural que, muito
justificadamente, deseja limitar o efeito patrimonial dos riscos de sua
atividade aos bens especificamente destinados ao exercício da empre-
sa. Neste caso, a existência do bem de família deixaria de ser neces-
sária no tocante ao risco do comércio.
Deste reconhecimento resultaria uma significativa redução da
quantidade de sociedades empresárias entre cônjuges e de sociedades
de apenas dois sócios, eliminando-se as situações do sócio presta-
nome e, conseqüentemente, uma enorme quantidade de ações judiciais
relacionadas àquelas sociedades por parte de credores, de empregados
e da Fazenda Pública. Em linguagem econômica, dir-se-ia que se esta-
ria alcançando uma significativa redução de custos de transação.
Reconhecem os doutrinadores alguns pontos negativos na utili-
zação do patrimônio separado do empresário individual: (1) dificulda-
de de acesso ao crédito; (ii) dificuldade de organização administrati-
A EXISTÊNCIA E A REGULARIDADE DA ATIVIDADE MERCANTIL 259

va sob o ponto de vista técnico, diferenciando-se sua vida civil da


comercial; (iii) problemas decorrentes da morte do titular e a continui-
dade da empresa; (iv) problemas na transferência da empresa a tercei-
ros, mediante a venda do estabelecimento comercial; etc. 15
Se a solução correspondente ao estabelecimento individual de res-
ponsabilidade limitada não é ideal tendo em vista o objetivo de pro-
porcionar um instrumento apto ao exercício da empresa pelo empre-
sário individual e, ao mesmo tempo, limitar sua responsabilidade pelo
exercício do comércio, outras soluções, como a opção societária ulti-
mamente mais aceita, também não atingem o resultado da perfeição
- o que será visto no próximo volume deste Curso.

15. Cf. Calixto Salomão Filho, O Novo Direito Societário, 2a ed., p. 165.
Capítulo 5
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO
E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA
E OS SEUS ATRIBUTOS

5.1 Introdução. 5.2 O fundo de comércio ou estabelecimento co-


mercial. Conceito e natureza jurídica. Elementos. Negócios com o
estabelecimento. Tutela legal do título de estabelecimento: 5.2.1 A
classificação dos bens e os conceitos de "patrimônio" e de "estabe-
lecimento comercial". A tutela do imóvel onde funciona o estabeleci-
mento comercial: 5.2.1.1 Doutrinas clássicas: 5.2.1.1.1 Teoria da
personalidade jurídica do estabelecimento -5.2.1.1.2 Teoria do esta-
belecimento concebido como patrimônio autônomo (ou separado) -
5.2.1.1.3 Teoria da personificação da "maison de commerce" (casa
de comércio) titular do fundo de comércio - 5.2.1.1.4 Teoria do esta-
belecimento como negócio jurídico ("negozio aziendale") - 5.2.1.1.5
Teoria do estabelecimento como instituição - 5.2.1.2 Doutrinas mo-
dernas: 5.2.1.2.1 Teorias imaterialistas (o estabelecimento como bem
imaterial) - 5.2.1.2.2 Teorias atomistas (é impossível a configuração
unitária do estabelecimento) - 5.2.1.2.3 Teorias patrimonialistas:
5.2.1.2.3.1 O estabelecimento e as universal idades de direito - 5.2.2
O estabelecimento como universalidade de fato. Conceito e elemen-
tos: 5.2.2.1 Elementos do estabelecimento: 5.2.2.1.1 Elementos cor-
póreos - 5.2.2.1.2 Elementos incorpóreos. 5.3 Notas sobre a estrutura
e o funcionamento do estabelecimento comercial: 5.3.Í O aviamento
e a clientela. 5.4 Elementos de identificação do empresário e do esta-
belecimento. O nome empresarial. Sistemas. Proteção pela exclusivi-
dade: 5.4.1 O nome empresarial. 5.5 O empresário mercantil e os
colaboradores da empresa. Os leiloeiros.

5J INTRODUÇÃO

Conceituada como "atividade organizada", a empresa será exer-


cida pelo seu titular segundo a forma de empresário individual ou de
sociedade empresária. Buscando oferecer bens e/ou serviços no mer-
cado, o empresário necessitará conjugar um complexo de bens para o
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 261

exercício da atividade e tomar sua empresa conhecida pelos diversos


elementos que a identificarão como uma unidade produtiva, utilizan-
do-se de múltiplos instrumentos jurídicos destinados a alcançar a
finalidade de geração de lucros. Dessa maneira, é importante estudar
o estabelecimento comercial, os elementos de identificação da em-
presa, os instrumentos jurídicos a serem utilizados pelo empresário e
os atributos de que aquela se reveste.
Alguns autores - como Rubens Requião - têm incluído o estudo
das marcas e das expressões e sinais de propaganda neste tópico. 1
Mas, acompanhando Ascarelli, preferi fazê-lo no campo da teoria da
concorrência e dos bens imateriais, 2 em capítulo próprio.

5.2 O FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL.


CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. ELEMENTOS. NEGÓCIOS COM O
ESTABELECIMENTO. TUTELA LEGAL DO TÍTULO DE ESTABELECIMENTO

O estabelecimento tem sido reconhecido pela doutrina como a


"projeção patrimonial da empresa", conforme anotava Oscar Barreto
Filho, em importantíssimo estudo sobre esse tema, 3 para quem, na
época, sua elaboração científica mostrava-se particularmente oportu-
na, diante das propostas de reforma do Direito Privado, somente efe-
tivada depois de passados mais de 30 anos da publicação de sua obra,
O Código Civil/2002, portanto, inovou o Direito Positivo Brasileiro
também pela disciplina expressa do estabelecimento comercial, em
seus arts. 1.142 a 1.149. O conceito é dado pelo art. 1.142: "Conside-
ra-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exer-
cício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".
Embora o texto faça referência simplesmente ao "estabelecimen-
to", uma vez que sua utilização é efetuada pelo empresário ou por
sociedade empresária, somente se pode concluir no sentido de que se
trata do "estabelecimento comercial", correspondente ao "patrimonio
aziendal" do Direito Italiano.
O estudo do estabelecimento deve passar pela análise prévia de
importantes fundamentos, entre os quais a tutela jurídica dos bens; os

1. Curso de Direito Comercial, vol. 1.


2. Teoria de la Concurrencia y de los Bienes Imateriales.
3. Teoria do Estabelecimento Comercial.
262 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

tipos de universalidade reconhecidos pelo ordenamento jurídico; a


noção de "patrimônio"; sua posição dentro da teoria da empresa; sua
estrutura e funcionamento; os elementos que o compõem; o aviamen-
to e a clientela; e os negócios a ele relativos. Toda essa temática será
abordada de forma sintética em seguida - evidentemente, dentro dos
limites estabelecidos para esta obra.
Não se esqueça que o estabelecimento é tratado como objeto de
direito, e o empresário como sujeito de direitos. Além disso, devem
ser diferenciados também os conceitos de "conteúdo da relação jurí-
dica" (o comportamento do devedor em uma determinada relação
jurídica) e de "objeto da relação jurídica" (uma coisa ou um serviço). 4

5.2.1 A classificação dos bens e os conceitos de "patrimônio"


e de "estabelecimento comercial".
A tutela do imóvel onde funciona o estabelecimento comercial
É conhecida a classificação dos bens em corpóreos e incorpóreos;
móveis e imóveis; fungíveis e não-fungíveis; consumíveis e não-con-
sumíveis; divisíveis e indivisíveis, singulares e coletivos (NCC, arts.
79-91).
É fundamental para o estudo do estabelecimento comercial o
conceito de "bens coletivos" ou "universalidades", em contraposição
aos "bens singulares". Estes são os que, embora reunidos, devem ser
considerados de per si, independentemente dos demais (NCC, art.
89). Os bens singulares subdividem-se em "simples", portadores de
uma individualidade unitária, devendo assim ser considerados em
relação ao seu uso (um prego ou diversos pregos, dentro de uma cai-
xa); e em "compostos", resultantes da conexão de duas ou mais coi-
sas simples, individualidade que passa a ter uma identidade própria,
mas que pode ser reduzida nos seus componentes individuais (um
automóvel, formado por suas diversas peças).
Quanto às universalidades, a doutrina as tem classificado em "de
fato" e "de direito". 5 Estas últimas eram definidas de forma indireta
pelo art. 57 do CCB, onde se lia que "o patrimônio e a herança são
coisas universais, ou universalidades, e como tais subsistem, embora

4. Cf. Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, pp. 68-69.


5. V. Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, p. 42.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 263

não constem de objetos materiais". A massa falida correspondente ao


antigo patrimônio do empresário cuja falência veio a ser decretada
(comerciante individual ou sociedade comercial) também era reco-
nhecida como uma espécie de universalidade de direito. 6
Em relação ao patrimônio, a doutrina clássica dizia que (i) somen-
te as pessoas podem ter um patrimônio; (ii) toda pessoa tem, necessa-
riamente, um patrimônio; e (iii) cada pessoa somente pode ter um
único patrimônio. Mas essa noção veio a ser superada pela criação
legal de patrimônios separados ou especiais e de patrimônios autôno-
mos. Os primeiros encontram-se dentro do patrimônio geral de uma
pessoa, com caráter independente para efeitos de separação de respon-
sabilidades do titular (bem de família). Os segundos surgem em cará-
ter provisório, sem um titular determinado (herança e massa falida). 7
O NCC, por sua vez, nos arts. 90 e 91, definiu diretamente as
duas espécies de universalidades: °
"Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens sin-
gulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
"Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade
podem ser objeto de relações jurídicas próprias.
"Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de rela-
ções jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico."
Observe-se que o Código Civil/2002, ao definir "universalidade
de direito", como tal recepcionou a concepção tradicional de "patri-
mônio", parecendo haver dela excluído a herança e a massa falida,
uma vez que estas não são atribuídas a uma pessoa. Quanto à primei-
ra, o titular faleceu; e, no tocante à segunda, desapareceu a personali-
dade jurídica com a decretação da quebra. Nesse caso, especialmente
no que toca à falência, abrir-se-á, com toda certeza, uma questão na
doutrina - que não será abordada, aqui - , pois que seu regramento
decorre de lei especial, o qual não poderia ser modificado pelo Códi-
go Civil. Mas este, por sua vez, estabelece as normas gerais de Direi-
to Privado, entre as quais se inclui o conceito de "universalidade".

6. Nesse sentido, a massa falida tem sido reconhecida c o m o um patrimônio


separado ou de afetação (cf. Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 24' ed..
vol. 1, pp. 180-182).
7. Sylvio Marcondes. Problemas .... pp. 85 e 96.
264 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

O requisito fundamental para o reconhecimento da universalidade


de direito está na necessária atribuição legal. Referindo-se às universa-
lidades de direito e de fato, dizia Barreto Filho que as primeiras apresen-
tam "características (...) definidas e impostas pela lei, que lhes imprime
o caráter unitário"; e as segundas, "embora sendo reconhecidas pela lei
como unidades, não correspondem a tipos fixos e predeterminados". 8
Passando ao largo dessa discussão - que não é oportuna - , interes-
sa no presente momento o conceito de "universalidade de fato", onde
fica albergado o de "estabelecimento", como uma de suas modalidades,
segundo será demonstrado adiante. A essa conclusão tem chegado a
doutrina mais abalizada, encontrando-se Barreto Filho de forma desta-
cada, entre outros representantes do Direito Brasileiro, na obra que vem
sendo citada. A essa conclusão chega o mencionado autor depois de
haver efetuado um longo e profundo estudo das mais importantes con-
cepções doutrinárias sobre a natureza jurídica do estabelecimento
comercial, divididas em teorias clássicas e modernas, sobre as quais se
fará uma brevíssima referência, fundada no estudo acima referido. 9
Importante fonte para o estudo da matéria está na obra de Evaris-
to de Moraes Filho, que fez uma resenha de grande proveito para
quem procura discernir a natureza jurídica do estabelecimento. Ao
final o autor deixou de tomar partido entre as diversas posições, por-
que não teria encontrado guarida para qualquer das teorias abaixo
estudadas no plano do Direito Positivo. 10

5.2.1.1 Doutrinas clássicas


5.2.1.1.1 Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento

Para essa teoria - cujo principal expositor foi G. Endemann" - ,


o estabelecimento seria sujeito de direito (nova modalidade de pessoa
jurídica), enquanto o empresário seria considerado como "seu princi-
pal empregado". Isto porque a fusão dos elementos individuais do es-

8. Teoria ..., p. 43.


9. Barreto Filho, Teoria ..., pp. 78-109.
10. Evaristo de Moraes Filho. Do Contrato de Trabalho como Elemento da
Empresa, pp. 89-137 e 183-217.
11. Segundo Barreto Filho, Teoria..., pp. 80 e 81.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 265

tabelecimento acarretaria sua independência jurídica, dando lugar a


um ente capaz de assumir direitos e obrigações em seu próprio nome.
Dessa concepção surgiriam algumas importantes conseqüências
para o Direito: (i) a morte ou mudança daquele "primeiro emprega-
do" (o empresário) não afetaria o estabelecimento, pois este seria
sujeito de direito; (ii) cada estabelecimento pertencente ao mesmo
empresário teria personalidade jurídica própria; (iii) o credor de cada
estabelecimento somente poderia exercer seus direitos sobre os bens
integrantes deste, e não sobre os bens do empresário, pessoa distinta,
com patrimônio próprio; e (iv) cada estabelecimento teria uma firma
para designá-lo (seu nome comercial), capacidade processual própria,
nacionalidade e domicílio próprios.
Evidentemente, esta teoria não tem lugar no Direito Brasileiro,
que jamais contemplou o estabelecimento com o reconhecimento da
personalidade jurídica, outorgada às pessoas naturais, às sociedades,
às associações e às fundações, no plano privado (CCB, art. 16; e NCC,
art. 44). Observe-se haverem os partidos políticos sido incluídos na
relação do Código Civil de 1916 como categoria própria, inicialmen-
te omitidos, mas presentes no Código Civil/2002. Esta omissão foi
corrigida com a promulgação da Lei 10.825, de 22.12.2003, que defi-
niu tais aquelas entidades e mais as organizações religiosas como
pessoas jurídicas de Direito Privado, havendo dado nova redação aos
arts. 44 e 2.031 do NCC.

5.2.1.1.2 Teoria do estabelecimento concebido


como patrimônio autônomo (ou separado)
Para essa doutrina, originada de Brinz e Bekker, 12 o estabeleci-
mento seria um patrimônio sem sujeito, uma entidade jurídica dife-
renciada, assim constituída em virtude de uma destinação especial
dada aos seus bens, voltados para o alcance de um fim determinado.
Tomando-se em consideração o patrimônio geral do titular, dentro
dele se encontraria separada uma parcela. Cada estabelecimento per-
tencente ao mesmo titular seria um patrimônio separado distinto.
Como efeitos jurídicos, verifica-se que os credores da atividade mer-
cantil teriam nos bens componentes do estabelecimento a garantia prefe-

12. Cf. Barreto F i l h o . Teoria..., pp. 81 a 8 3 .


266 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

rencial dos seus créditos, podendo voltar-se contra o patrimônio geral do


titular em caráter subsidiário. Dessa forma, tais credores seriam privile-
giados em relação aos credores gerais do titular do estabelecimento.
Tomando-se a fundação como referência, tem-se uma situação se-
melhante, porque também nela existe um patrimônio destinado a uma
determinada finalidade. No entanto, o Direito expressamente acolhe
a fundação como uma pessoa jurídica, não ocorrendo isto em relação
ao estabelecimento comercial.

5.2.1.1.3 Teoi'ia da personificação da "maison de commerce"


(casa de comércio) titular do fundo de comércio

Segundo seu criador, J. Valéry, 13 deve-se fazer, inicialmente, uma


distinção entre "casa de comércio" e "fundo de comércio". A primei-
ra, classificada juridicamente como pessoa, corresponderia ao grupo
de pessoas participantes da direção e do funcionamento do estabeleci-
mento. O segundo seria o conjunto de bens formadores do patrimônio
do estabelecimento, sendo, portanto, um patrimônio destinado a um
fim. A "casa de comércio" (pessoa complexa, formada pelo empresá-
rio e pelos seus colaboradores) seria o titular do "fundo de comércio".
Nesse sentido, a "casa de comércio" estaria classificada como institui-
ção, ou seja, em ente indefinido quanto às pessoas dos seus compo-
nentes, permanecendo como tal, no tempo e no espaço, mesmo que os
participantes originais morram ou sejam substituídos por outros.
A par de não se poder visualizar no Direito Brasileiro esse novo
tipo de pessoa, o tratamento dado pelo Direito ao empresário e aos
seus colaboradores coloca-os em planos muito diversos uns dos ou-
tros, com conseqüências jurídicas distintas.

5.2.1.1.4 Teoria do estabelecimento como negócio jurídico


("negozio aziendale")

No pensamento de G. Carrara, 14 o estabelecimento entraria na


categoria dos "negócios jurídicos", cujos participantes seriam o seu
titular, os empregados, os fornecedores etc. - ou seja, o conjunto de

13. Segundo Barrelo Filho, Teoria..., pp. 83 e 84.


14. Segundo Barreto Filho, pp. 87 a 89.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 267

pessoas que mantivessem com o estabelecimento algum tipo de rela-


ção jurídica. A definição desse "negócio aziendal", na tradução de
Barreto Filho, o explica como " o acordo entre empresário, prestado-
res de trabalho e fornecedores de capital, com o escopo de obter,
mediante a organização baseada no emprego das respectivas presta-
ções, os resultados produtivos que constituem a razão de ser da com-
binação". 15
Ora, primeiramente deve-se ter em vista que não se pode falar
em um "acordo" único, abrangente de todas as relações entre as pes-
soas enumeradas no conceito de Carrara. Tais relações são distintas
tanto em relação às pessoas como no tempo em que se efetuam, ao
longo de toda a vida do estabelecimento. Não existe "um acordo",
mas "diversos acordos" na realização da atividade que tem o estabe-
lecimento como seu centro negociai. E o negócio jurídico complexo
é caracterizado tão-somente quando todas as declarações de vontade
das partes convergem para um determinado fim - o que não ocorre no
complexo de relações jurídicas enumerados em tal doutrina.
Para Carrara, o estabelecimento representaria uma abstração, for-
mada por uma complexa rede de relações jurídicas. Esse foi o concei-
to de "empresa" formulado por Coase, 16 acima examinado, tida como
um "feixe de contratos". Feixe de contratos formadores da empresa,
e não do estabelecimento - explique-se.

5.2.1.1.5 Teoria do estabelecimento como instituição

Essa doutrina teve seu expositor na pessoa de Ferrara. 17 para


quem o estabelecimento e outros entes - tais como entidades de
finalidade social, hospitais, asilos etc. - entrariam no campo das
"instituições" ou "organizações", despidos de personalidade jurídi-
ca, constituídos por elementos heterogêneos, voltados para um mes-
mo fim.
Não existe tal regramento jurídico no Direito Brasileiro no qual,
como se disse acima, as pessoas de Direito Privado são determinadas
em número fechado, tanto quanto os patrimônios de afetação.

15. Teoria ,.., p. 88.


16. The Firm, the Market and the Law.
17. Segundo Barreto Filho, Teoria..., pp. 89 e 90.
268
CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

5.2.1.2 Doutrinas modernas


5.2.1.2.1 Teorias materialistas
(o estabelecimento como bem imaterial)
Para Pisko, lsay e Hubmann, 18 seus principais defensores, o esta-
belecimento seria um bem imaterial, objeto autônomo de direito. Den-
tro do patrimônio geral haveria um "patrimônio comercial", formado
por elementos ativos e passivos utilizados na atividade mercantil, pas-
síveis de individualização. Contrapondo-se a esse patrimônio comer-
cial estaria o estabelecimento, caracterizado como objeto de contratos
e de direitos reais, tais como venda, locação, usufruto, sucessão, segu-
ro etc., dotado de conotação jurídica própria, pois seria distinto dos
bens que o constituem - uma nova espécie de bem imaterial.
Em outras palavras, seria possível, nessa concepção, visualizar
um direito subjetivo sobre o estabelecimento, na qualidade de um
bem imaterial, incorporado àquele, correspondente a uma criação do
espírito no campo da produção (justamente, a organização harmonio-
sa e dinâmica dos bens componentes, efetuada pelo empresário).
Na verdade, o estabelecimento é um conjunto orgânico de bens ma-
teriais e imateriais postos a serviço do empresário, pela sua vontade.
Não há como agasalhar tais teorias no Direito Brasileiro. Tais
doutrinas configuram uma confusão entre um bem (o estabelecimen-
to) e o interesse protegido pelo legislador, como seja, o reconheci-
mento da importância de se manter íntegro aquele conjunto de bens
materiais e/ou imateriais formadores do estabelecimento, porque, em
sua reunião harmônica, eles representam maior valor - e, portanto,
melhor garantia para os credores - do que se individualmente consi-
derados.

5.2.1.2.2 Teorias atomistas


(é impossível a configuração unitária do estabelecimento)
Seus defensores principais são Scialoja, Barbem e Ghiron. 19 Para
eles, em resumo, o estabelecimento é formado por uma pluralidade de
coisas, correspondendo a uma unidade econômica, mas não aconte-

18. Segundo Barreto Filho, Teoria..., pp. 90 a 93.


19. Segundo Barreto Filho, Teoria..., pp. 95 a 98.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 269

cendo tal no plano jurídico, pois a lei não o tomaria como um todo
subordinado a tratamento unificado especial. Segundo tais autores, o
fato de existir uma coordenação de vários elementos da produção
dentro do estabelecimento não é fator juridicamente apto a fazer com
que tais elementos percam sua identidade própria. Dessa forma, os
negócios relativos ao estabelecimento devem ser feitos tomando-se
cada elemento singular que o constitui, seja bem material ou imate-
rial. A unidade patrimonial do estabelecimento não seria reconhecida
pelo Direito.
No entanto, verificando-se como o Direito tutela, por exemplo, a
venda do estabelecimento, considerado c o m o um todo, verifica-se
que existe efetivamente o reconhecimento de uma unidade jurídica,
como tal protegida, sendo necessário encontrar o lugar que ela mere-
ce no ordenamento jurídico.

5.2.1.2.3 Teorias patrimonialistas

5.2.1.2.3.1 estabelecimento e as universalidades de direito - O


O
reconhecimento jurídico das universalidades depende do preenchi-
mento de duas condições essenciais: (i) previsão legal no sentido de
um tratamento jurídico diferenciado para a soma dos elementos do
estabelecimento, quando considerados os elementos diversos na sua
individualidade; e, (ii) conseqüentemente, o reconhecimento da vali-
dade da realização de negócios jurídicos relativos a esse conjunto de
bens, considerado como um todo, diversos dos negócios efetuados
com os bens isolados. 20
Conforme foi dito linhas atrás, o exame da legislação indica que
em várias oportunidades o estabelecimento comercial preenche os
dois requisitos acima, concomitantemente, disso decorrendo que ele
é tido como uma universalidade. Ora, o ordenamento jurídico tutela
dois tipos de universalidades: as de direito e as de fato. Portanto, seria
tão-somente necessário verificar em qual das duas o estabelecimento
estaria colocado - investigação brilhantemente realizada por Barreto
Filho na obra em que este estudo tem sua base.
O tema já foi tangenciado no tópico 4.7.2, retro, quando se tra-
tou do patrimônio, ao lado da herança e da massa falida, que consti-

20. Cf. M. Rotondi, apud Barreto Filho, Teoria ..., p. 101.


270 CURSO DE DIREITO C O M E R C I A I .

tuíam universalidades de direito, nos termos do art. 57 do CCB e da


legislação falimentar. O NCC, no art. 91, procurou dar uma definição
genérica, mas com isso parece ter restringido o alcance do instituto:
"Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas,
de uma pessoa, dotadas de valor econômico".
Não se pode dizer que as fundações, a herança e a massa falida
preencham a condição de pertencerem a uma pessoa. A fundação é
uma pessoa (NCC, art. 44, III). De outro lado, a herança e a massa
falida seriam patrimônios autônomos, sem titular enquanto tais.
A discussão não necessita ir mais longe quando são examinados
os elementos essenciais das referidas universalidades. A de direito é
um conjunto de relações jurídicas ativas e passivas, dotadas de valor
econômico. A de fato corresponde a um conjunto de objetos de direi-
to. Nesta última o caráter unitário decorre da vontade do sujeito,
quando dá aos bens que a c o m p õ e m uma destinação determinada.
Naquela, a unidade tem sua fonte na lei.21
Nesse sentido, Sylvio Marcondes já havia delimitado os requisi-
tos básicos diferenciadores das universalidades de direito e de fato.
Universalidades de direito: (i) um complexo de relações jurídi-
cas ativas e passivas; (ii) formado por força de lei (portanto, uma rela-
ção de número fechado); e (iii) para unificação das mesmas relações.
Universalidades de fato: (i) um conjunto de coisas autônomas,
simples ou compostas, materiais ou imateriais; (ii) formado pela von-
tade do sujeito (portanto, uma relação infinita em sua variedade); e
(iii) para uma destinação unitária. 22
Dessa forma, não pode o estabelecimento ser incluído entre as
universalidades de direito.

5.2.2 O estabelecimento como universalidade de fato.


Conceito e elementos
A partir das colocações acima, Barreto Filho classifica o estabe-
lecimento como universalidade de fato, nele presentes características

21. Cf. Sylvio Marcondes, Problemas ..., pp. 82-83.


22. Idem, ibidem, pp. 79 e 81-82.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 271

específicas: (i) é o centro da organização da atividade produtora do


empresário; (ii) tem existência real, e não abstrata, como é o caso do
patrimônio; (iii) sua criação depende da vontade do empresário; (iv) é
formado exclusivamente por elementos do ativo (bens materiais e/ou
imateriais), dele não fazendo parte elementos do passivo do titular.23
Rachel Sztajn ensina que o legislador concebeu o estabelecimen-
to como complexo de bens o qual, mediante estipulação, o prende ao
exercício da empresa, acrescentando que outros complexos de bens
com destinação diversa não serão como tal considerados. 24
Para Lucas Rocha Furtado o estabelecimento é, ao mesmo tem-
po, universalidade de fato e bem móvel, composto e incorpóreo, em
consonância com os arts. 1.143 e 1.144 do NCC. Composto porque
formado por diversos elementos organicamente agregados pelo em-
presário para uma determinada finalidade; e incorpóreo porque, en-
quanto universalidade de fato, não pode ser tocado ou acessado fisi-
camente em sua integralidade. 25
Duas observações necessárias devem ser feitas, neste ponto.
A primeira delas diz respeito à questão dos elementos do passivo.
O NCC estabeleceu expressamente no art. 1.146 que: "O adquirente
do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a
partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos ou-
tros, da data do vencimento".
Portanto, na transferência de um estabelecimento, elementos do
passivo acompanham elementos do ativo, desde que preencham a
condição de estarem contabilizados como inerentes ao estabeleci-
mento negociado. No interesse dos credores, o vendedor fica solida-
riamente responsável por tais débitos, segundo os prazos previstos no
dispositivo supra. Dessa forma, o conceito de "estabelecimento" de-

23. Teoria ..., p. 107.


24. In Álvaro Villaça Azevedo (coord.), Código Civil Comentado, art. 1.142.
p. 784.
25. Lucas Rocha Furtado, "Estabelecimento empresarial", in Domingos Fran-
ciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho (coords.),
O Novo Código Civil. Estudos em Homenagem a Miguel Reate, pp. 939-940.
272 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

verá ser integrado pela presença de elementos do passivo, sob a con-


dição de estarem ou não regularmente contabilizados.
Observe-se que a Lei de Recuperação de Empresas e Falências,
na condição de lei especial em relação ao Código Civil/2002, preva-
lece sobre as disposições deste, inclusive no que toca ao sistema do
"trespasse do estabelecimento". Nestes termos, a LREF determina, no
seu art. 94, III, "c", que será decretada a falência do devedor que
transferir seu estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o con-
sentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para
solver seu passivo. Para o efeito do consentimento dos credores, o
empresário deverá notificá-los da intenção da venda do estabeleci-
mento. Esta medida, a ser efetuada no prazo de 30 dias, nos termos
dos arts. 129, VI, da L R E F e 1.145 do NCC, será sempre necessária
quando for alienado o único estabelecimento do empresário, ou adota-
da como cautela por parte do interessado, para que não fique subordi-
nado a uma discussão sobre lhe terem restado, ou não, bens suficien-
tes para o cumprimento de suas obrigações. Na falta da autorização
dos credores, a falência do alienante do estabelecimento poderá ser
decretada pelo juiz, mediante o requerimento adequado.
Feita a venda do estabelecimento sem o consentimento dos cre-
dores, uma vez decretada a falência (inclusive por outra razão qual-
quer que não a falta de notificação vertente), o negócio será ineficaz,
voltando as partes ao estado original: o estabelecimento se reintegra
no patrimônio do empresário (agora como massa falida) e os recursos
pagos ao comprador lhe serão devolvidos.
As regras do Código Civil/2002 (arts. 1.144 e 1.145) somente
terão aplicação quando, por alguma razão, não tiver sido decretada a
falência do empresário que alienou seu estabelecimento sem a autori-
zação dos credores, caso em que qualquer deles poderá preferir reque-
rer em juízo tão-somente que seja decretada a ineficácia deste negócio.
O credor assim agirá somente se entender que a decretação da falência
do devedor, mesmo diante da eventual possibilidade de adoção de um
plano de recuperação, lhe trouxer piores resultados pessoais.
Quanto à segunda observação, trata-se da verificação do lugar
dos serviços na atividade empresarial, e Barreto Filho os coloca como
elementos constitutivos do estabelecimento, ao afirmar que o empre-
sário necessita deles para o exercício da atividade, pois os bens mate-
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 273

riais e imateriais que o compõem são inanimados, necessitando de


quem os implemente para o fim de atingirem sua utilidade. Os referi-
dos bens seriam apenas mero "instrumento potencial da atividade
econômica" do empresário. Sua colocação "em ato" somente poderia
ocorrer a partir dos serviços prestados por empregados ou outros pro-
fissionais. Sob esse ponto de vista, as pessoas dos empregados e dos
demais prestadores de serviços ao estabelecimento não podem ser
consideradas como bens. Mas seus serviços decorrem de prestações
obrigacionais, dotadas de valor econômico, podendo, portanto, ser
consideradas bens no sentido jurídico. Dessa forma, tais prestações
estariam incluídas a título de bens no estabelecimento. 26
A esse respeito devem ser feitas algumas observações importan-
tes. No regime inaugural do Código Civil de 1916 a universalidade de
fato correspondente ao estabelecimento somente poderia ser reconhe-
cida quanto aos bens materiais e imateriais que o formassem segun-
do a vontade dinâmica do empresário. Tais bens, no momento da alie-
nação do estabelecimento, eram de propriedade do empresário ou se
encontravam à sua disposição em virtude de direito real ou de contra-
to, titular, portanto, da faculdade de cedê-los a terceiros. Quanto aos
contratos celebrados entre o empresário e terceiros cujo objeto fosse
de proveito para o estabelecimento, não seriam naturalmente transmi-
tidos ao adquirente quando do trespasse. Para tanto seria necessário o
consentimento das outras partes, negociado caso a caso. 27
A regra original do Código Civil de 1916 foi modificada em cir-
cunstâncias específicas, tendo em vista a proteção de determinados
interesses. Em primeiro lugar, com o fim de atender aos direitos dos
empregados que prestavam serviços ao estabelecimento, a CLT, em
seu art. 448, dispôs que "a mudança na propriedade ou na estrutura
jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respecti-
vos empregados" (grifei).
Considerados os perfis da empresa na visão de Asquini, 2 * tudo
indica que a utilização deste termo no art. 448, supra, foi feita com o

26. Barreto Filho, Teoria .... p. 122.


27. Cf. Modesto Carvalhosa, Comentários ao Codigo Cm!, vol. XIII, pp. 652-
653.
28. Os Perfis da Empresa.
274 C U R S O DE D I R E I T O C O M E R C I A I .

significado de "empresário" ou de "instituição". Portanto, a norma


acima não parece, à primeira vista, dizer respeito a negócios com o
estabelecimento (alienação ou arrendamento), pois podem ocorrer
sem qualquer mudança na estrutura jurídica do empresário (venda de
um dos estabelecimentos a ele pertencentes, v.g.) ou da instituição. 0
dispositivo sob comentário teria aplicação nos casos de mudança de
controle da sociedade empresária ou de transformação, fusão, incor-
poração e cisão.
No entanto, tem-se entendido que o art. 448 da CLT se aplica ao
caso da alienação ou do arrendamento do estabelecimento, para o fim
de serem atendidos os direitos dos empregados que prestavam servi-
ços no estabelecimento negociado. Haveria sub-rogação do adqui-
rente ou do arrendatário nos contratos de trabalho inerentes ao esta-
belecimento objeto d o negócio. A i n d a e m benefício dos empregados,
estes poderiam rescindir unilateralmente seus contratos de trabalho
nas hipóteses em que se verificasse m u d a n ç a do ramo de atividade até
então exercido no estabelecimento. 2 9
Outra mudança das regras d o C ó d i g o Civil de 1916 surgiu com
a promulgação do Decreto 24.150/1934, a primeira "Lei de Luvas".
Na sua vigência se entendeu - c o n f o r m e já dito acima - que a única
forma de proteção da c h a m a d a "propriedade comercial" ou "ponto
comercial" estaria em dar ao cessionário d o estabelecimento alienado
ou arrendado o direito à sub-rogação no contrato de locação do imó-
vel onde aquele funcionava, independentemente do consentimento do
locador. O exercício desse direito dependeria do pagamento do alu-
guel justo (se fosse o caso, apurado mediante perícia) e do forneci-
mento de um fiador idôneo e m substituição do fiador do antigo co-
merciante locatário. Essa situação foi mantida pela Lei 8.245, de
18.10.1991, que, nos arts. 51 a 57, passou a regular a locação não-
residencial em substituição ao Decreto 24.150/1934.
O advento do Código Civil/2002 confirmou legalmente esse enten-
dimento doutrinário e jurisprudencial, nos termos do art. 1.148, verbis:
"Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogaçao
do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabeleci-
mento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o

29. Cf. Modesto Carvalhosa, Comentários ..., vol. XIII, pp. 658-659.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 275

contrato cm 90 dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer


justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante".
Não ficou claro no texto acima se a "disposição em contrário" seria
de natureza legal ou poderia dar-se por meio de cláusula do contrato de
alienação. Entendendo-se que a Lei 8.245/1991 - tomada como lei espe-
cial - foi recepcionada pelo Código Civil/2002 na sua integralidade,
seus mecanismos continuaram inteiramente em vigor, sem alteração no
capítulo referente à locação nâo-residencial. Eventual cláusula contra-
tual restritiva do direito de transferência da locação que impedisse a alie-
nação ou o arrendamento do estabelecimento contrariaria os princípios
regentes da "propriedade comercial" e, portanto, seria ilegal e, conse-
qüentemente, nula, porque buscaria frustrar o proveito que dela poderia
auferir o seu titular (no sentido de usar, fruir ou dispor). 30
Voltando à questão dos serviços como integrantes ou não do esta-
belecimento, as regras explícitas do NCC, nos termos do art. 1.148,
são as seguintes, esquematicamente: (i) integram-no os contratos esti-
pulados para exploração do estabelecimento; (ii) não o integram os
contratos celebrados intuitu personae; (iii) mesmo considerados seus
serviços como integrantes do estabelecimento, os terceiros prestado-
res poderão rescindir os respectivos contratos com o adquirente sub-
rogado dentro de 90 dias da publicação da transferência, na hipótese
de justa causa, ressalvada a responsabilidade do alienante.
Na qualidade de lei especial em relação ao Código Civil/2002,
mantém-se igualmente aplicável o art. 448 da CLT, acima referido,
devendo ser compatibilizado com o art. 1.148 daquele.
Algumas dificuldades práticas de aplicação do art. 1.148 do NCC
podem ocorrer nos casos em que o empresário ou a sociedade empre-
sária seja titular de mais de um estabelecimento e tenha uma adminis-
tração centralizada (compras, vendas, contabilidade etc.). Neste caso
enfrentar-se-á o problema de saber quais os contratos celebrados pelo
titular do estabelecimento alienado e em que medida eles seriam refe-
rentes à exploração do estabelecimento alienado.

30. Assim sendo, seria errôneo o entendimento de Modesto Carvalhosa no sen-


tido de que a cessão da locação do estabelecimento dependeria de inequívoco con-
sentimento do tocador (Comentários ..., vol. XJÍI, pp. 658-660).
276 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

Dessa forma, o conceito de "estabelecimento" fornecido por Bar-


reto Filho torna-se perfeitamente aceitável no Direito vigente, desde
que se entenda nele estarem integrados apenas os serviços relativos
aos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento. Ou
seja, considera-se "estabelecimento comercial" (também chamado de
" f u n d o " ou "fazenda comercial") o "complexo de bens lato sensu or-
ganizados pelo empresário como instrumento para o exercício da ati-
vidade empresarial". 3 1
Esse conceito doutrinário é fundamentalmente igual àquele que
veio a ser adotado pelo N C C no seu art. 1.142: "Considera-se estabe-
lecimento todo complexo de bens organizado para exercício da em-
presa, por empresário ou por sociedade empresária".
Mas, levando em conta os termos do art. 1.146 do NCC, acima
comentado, o conceito de "estabelecimento" estaria completo com o
acréscimo referente a elementos do passivo, da seguinte forma: "Con-
sidera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para o
exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária, jun-
tamente com os débitos àquele referidos, estes desde que devidamen-
te contabilizados".
Tendo em conta que a organização do complexo de bens formado
pelo empresário é ditada, na sua qualidade e quantidade, pela vontade
do titular do estabelecimento, e não pela lei, este continua classificado
pelo Código Civil/2002 na categoria das universalidades de fato.
Deve ser ressaltado, ainda, que o N C C , em seu art. 90, apresenta
o conceito de "propriedade dinâmica" ou "propriedade-pertinência",
onde se lê que "constitui universalidade de fato a pluralidade de bens
singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitá-
ria"32 (grifei). Desta forma, o estabelecimento é formado não somente
pelos bens que integram a propriedade do empresário no sentido tra-
dicional (dos quais ele tem o domínio), mas também por aqueles bens
dos quais ele se utiliza a título de contratos de locação, de arrendamen-
to mercantil etc., os quais se encontram na esfera de sua "pertinência
subjetiva", por aquele organizados para o exercício de sua atividade.

3 ! . Barreto Filho, Teoria ..., p. 132.


32. Cf. Erasmo V. A. e N o v a e s França, "Empresa, empresário e estabelecimen-
to. A nova disciplina das sociedades", Revista do Advogado 71/20.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 277

A referida propriedade-pertinência está agasalhada no art. 1.148


do NCC, onde se lê que, "salvo disposição em contrário, a transfe-
rência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados
para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal,
podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a contar da pu-
blicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste
caso, a responsabilidade do alienante" (grifei). Ou seja, a única hipó-
tese de rescisão dos contratos em tela reside na presença de justa
causa, perdendo o proprietário dos bens o direito de retomar sua posse
na transferência do estabelecimento. Esta propriedade também é cha-
mada de "dinâmica", porque seu conceito evoluiu substancialmente
em relação àquela regulada pelo Código Civil de 1916, considerada
clássica, estática e, basicamente, improdutiva.
Quanto à natureza jurídica do estabelecimento, Lucas Rocha
Furtado faz interessantes considerações. Em primeiro lugar, ele se
refere à posição de Fábio Ulhôa Coelho, para quem "o estabelecimen-
to empresarial, como um bem do patrimônio do empresário, não se
confunde, assim, com os bens que o compõem". 3 3 Rocha Furtado não
concorda com a inclusão do estabelecimento no patrimônio do em-
presário. Para este autor o conceito de "patrimônio" é contábil, repre-
sentado pelo balanço patrimonial, por meio do qual se tem uma visão
meramente estática dos valores individualizados de cada um dos bens,
dos direitos e das obrigações do empresário. Rocha Furtado observa,
adequadamente, que alguns elementos não-patrimoniais integram o
estabelecimento e, portanto, não aparecem no balanço, tais como a
expectativa de lucro, a clientela e o bom nome do empresário na pra-
ça. Embora no balanço o ativo do empresário se aproxime da identi-
dade do estabelecimento, com aquele não se confunde, por duas ra-
zões: (i) o valor total do ativo corresponde à soma aritmética dos
haveres do empresário; e (ii) elementos não-patrimoniais integram
significativamente o estabelecimento, não constando do balanço. 34 E
a prova disto está no preço que se atribui ao estabelecimento no mo-
mento de sua venda, freqüentemente muito superior à soma dos valo-

33. Fábio Ulhôa Coelho, Manual de Direito Comeivial, 13a ed.. p. 58.
34. Rocha Furtado, "Estabelecimento empresarial", in Domingos Franciulli
Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho (coords.). O
Novo Código Civil. .... pp. 938-939.
278 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

res contábeis — diferença correspondente, apropriadamente, aos ele-


mentos não-patrimoniais.

5.2.2.1 Elementos do estabelecimento


Tendo em vista toda a discussão acima desenvolvida, pode-se
agora traçar o perfil dos elementos do estabelecimento.

5.2.2.1.1 Elementos corpóreos


Constituídos pelas mercadorias, pelo mobiliário, pelas máquinas
ou equipamentos etc.
C o m o se sabe, alguns autores consideram o imóvel onde o em-
presário exerce sua atividade c o m o elemento corpóreo do estabeleci-
mento. Entre estes, Rocha Furtado alega ser contraditório admitir que
o ponto comercial integre o estabelecimento, mas não o imóvel onde
ele está instalado. 35 N o entanto, não pode ser superada a crítica con-
trária a tal inclusão, na medida e m que a tutela do estabelecimento
não abrange a tutela do imóvel no qual se localiza, mesmo que ele
pertença ao empresário e não seja alugado. Neste caso, por exemplo,
a venda do estabelecimento não pode ser objeto de um único instru-
mento contratual, devendo a transferência do imóvel ser feita por meio
de contrato de compra e venda específico, reconhecendo-se a mudan-
ça do titular da propriedade imobiliária tão-somente quando obedeci-
das as solenidades legais (escritura pública e registro em Cartório de
Imóveis).
Compare-se esta situação com a da conferência de bens imóveis
por acionista ao capital da sociedade. De acordo com o art. 89 da Lei
6.404, de 15.12.1976, a incorporação de imóveis para formação do
capital não exige escritura pública. Desta maneira, a ata da assem-
bléia-geral que tiver deliberado tal matéria será instrumento necessá-
rio e suficiente para a transferência em favor da companhia dos imó-
veis dados em pagamento de ações. Caso o contrato de trespasse do
estabelecimento comercial tivesse o mesmo efeito, aí, sim, poder-se-
ia incluir o imóvel onde aquele funciona como dele integrante.

35. Idem, ibidem, pp. 9 4 1 - 9 4 2 .


OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E D A IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 279

5.2.2.1.2 Elementos incorpóreos

São constituídos pela expectativa de lucros (aviamento), pelo


bom nome do empresário, pelo ponto comercial, pelos contratos rela-
cionados com a atividade do empresário, pelo título, pela insígnia do
estabelecimento e pelos bens inerentes à chamada "propriedade in-
dustrial" (marcas e patentes).
O título do estabelecimento corresponde ao nome ou à expressão
utilizados pelo empresário para identificar o local onde está instala-
do. Por sua vez, a insígnia, segundo Rubens Requião, seria a sigla,
emblema ou figura característica usada ao lado do título do estabele-
cimento. Aquele autor completa a noção de "insígnia" dizendo que
ela é uma representação gráfica, podendo expressar-se por sinais
(emblemática) ou por palavras (nominativa), destinados sempre a
fixar na mente da clientela determinado local. 36
A insígnia pode ser registrada como marca do empresário, assim
protegida, como será visto no próximo capítulo. Mas ela e o título do
estabelecimento são igualmente tutelados pela disciplina que coíbe a
concorrência desleal, nos termos das Leis 8.884/1994 e 9.279/1996,
art. 195, V. Este último dispositivo criminaliza a utilização indevida
do título de estabelecimento ou da insígnia, além do nome comercial
(empresarial) de outro empresário.
No mundo moderno são também encontrados "estabelecimentos
virtuais", integrantes de empresas que desenvolvem sua atividade na
WEB (World Wide Web), acessados pelos clientes por meio de rede
mundial de computadores (Internet). Tais estabelecimentos são for-
mados por bens imateriais, em sua quase-totalidade, devendo estar
fixados em algum lugar geográfico os empregados que a eles prestam
serviços, seus armazéns etc.
Um empresário ou sociedade empresária poderá ter mais de um
estabelecimento. Nestes casos, o principal é conhecido como matriz, e
os demais como filiais, sucursais, agências ou dependências (estas duas
últimas designações as mais usadas para as instituições financeiras).
Caso um fazendeiro faça a opção por sua atuação como empre-
sário, sua fazenda corresponderá a um estabelecimento rural.

3 6 . Curso ..., 24» e d . , v o l . I, pp. 2 9 0 - 2 9 1 .


280 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

5.3 NOTAS SOBRE A ESTRUTURA E O FUNCIONAMENTO


DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Constituído por bens materiais e/ou imateriais, a unidade do esta-


belecimento decorre de organicidade dinâmica que lhe dá o empresá-
rio, c o m o instrumento da atividade deste. Barreto Filho lembra, a pro-
pósito, a diferença entre um amontoado de livros e uma biblioteca
devidamente organizada. 3 7 Pode-se acrescentar que, muitas vezes,
bibliotecas são especializadas em determinado ramo do conhecimen-
to, tanto quanto certos estabelecimentos em relação a determinados
ramos da atividade econômica.
É no estabelecimento que o empresário conjuga dinamicamente
os fatores da produção 3 8 (classicamente, natureza, capital e trabalho -
aos quais a Economia moderna acrescentou a tecnologia, com grande
peso na atividade econômica, muitas vezes até predominante).
Sob outro aspecto, sabe-se que o empresário pode ter um ou mais
estabelecimentos. Esse empresário, pessoa natural, será titular de um
patrimônio geral único, dentro do qual o estabelecimento se acha in-
dividualizado c o m o u m a universalidade de fato, instrumentalmente
direcionado para o exercício da atividade econômica escolhida pelo
empresário para exploração. Legalmente separados dentro do patri-
mônio do empresário encontram-se elementos do ativo formadores
do c h a m a d o "bem de família", os quais não poderão ser objeto de
execução por dívidas do seu titular (NCC, arts. 1.711 e ss.). Cada es-
tabelecimento d o m e s m o empresário constitui uma universalidade de
fato. Quando se trata de sociedade empresária, pessoa jurídica, seu
patrimônio será integralmente destinado à realização do objeto social
previsto e delimitado no estatuto. Dentro do patrimônio da sociedade
empresária não existe qualquer outro patrimônio autônomo ou sepa-
rado. Esta, semelhantemente, poderá ser titular de um ou mais esta-
belecimentos comerciais.
Pode ocorrer que a titularidade do estabelecimento seja de tercei-
ra pessoa, conforme acontece nos contratos de arrendamento. Nestes
casos, considerando-se ser uma universalidade de fato, deve o arren-
dador relacionar em instrumento integrante do contrato de arrenda-

37. Teoria ..., p. 133.


38. Cf. Sylvio Marcondes, Problemas p. 4.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 281

mento os bens que o compõem, na sua totalidade, para que venham a


ser entregues como unidade jurídica ao arrendatário, novo responsá-
vel pela sua utilização econômica também como uma unidade, a ser
devolvida íntegra ao arrendador no final do contrato, exceto quanto
aos bens naturalmente consumíveis.
Tomando-se em conta que os imóveis, como visto acima, mesmo
pertencentes ao próprio empresário, não integram o estabelecimento,
os bens móveis que o compõem (materiais e/ou imateriais) costumam
ser classificados em capital fixo, ou capital de produção, e capital de
giro, ou capital circulante. Os primeiros são formados por instalações,
máquinas e equipamentos, cuja permanência no estabelecimento dá-se
por mais longo espaço de tempo. Os demais são representados por
fundos destinados a financiar a atividade produtiva ou de intermedia-
ção. Podem ser constituídos por recursos próprios (fornecidos pelos
sócios em troca de ações ou de quotas de sociedades limitadas) ou de
terceiros (oriundos de empréstimos). Os insumos industriais e as mer-
cadorias integram o chamado "capital circulante", caracterizado por ser
composto de elementos intrínseca ou economicamente consumíveis.

5.3.1 O aviamento e a clientela


A criação de estabelecimentos pelo empresário tem por objetivo
a realização de lucros, dentro da área de exploração econômica esco-
lhida por aquele. A experiência mostra que, quanto à geração de lu-
cros, os estabelecimentos podem ser classificados em duas categorias
básicas e uma mista. A capacidade de geração de lucros, proporcio-
nados pelos estabelecimentos comerciais, é chamada de "aviamento".
Esse aviamento pode decorrer fundamentalmente da própria localiza-
ção do estabelecimento (aviamento objetivo, ou local goodwill) ou da
especial e competente atuação do empresário à sua frente (aviamento
subjetivo, ou personal goodwill).
Uma livraria localizada no saguão de um aeroporto é capaz de
gerar grandes lucros independentemente da boa organização do em-
presário. Muitas pessoas nela comprarão livros e revistas porque sim-
plesmente têm urgente necessidade de matar o tempo quando ocorrem
longas esperas para embarque ou se preparam para enfrentar muitas
horas de vôo. Aí está presente o aviamento objetivo.
282 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

Consumidores podem ser levados a atravessar toda a cidade em


busca de um conhecido restaurante ou de uma padaria famosa por seus
pães. Neste último caso, matematicamente, a relação custo/benefício,
representada pelo gasto de tempo e combustível, levaria geralmente
os consumidores a adquirir pães na padaria mais próxima de suas ca-
sas. Mas a qualidade de determinada padaria os leva a desprezar os
aspectos econômicos negativos. Nestes casos nota-se a presença
indubitável do aviamento subjetivo. Os estabelecimentos assim ca-
racterizados apresentam capacidade geradora de lucros em função do
papel particular do empresário na organização, no preço, na qualidade,
na apresentação dos produtos etc.
Um exemplo marcante de aviamento subjetivo puro deu-se du-
rante o mês de dezembro de 2003, em São Paulo, em relação a uma
conhecida sociedade empresária do ramo do varejo que, na época do
Natal, alugou u m pavilhão, normalmente utilizado por convenções,
onde instalou uma loja provisória, a qual apresentou um afluxo subs-
tancial de clientes, tendo gerado altíssimo volume de vendas.
Em um shopping center, consideradas duas lojas que exploram a
m e s m a atividade, uma delas pode ir muito bem e a outra tão mal que
termina fechando. Esses centros de venda apresentam um aviamento
objetivo natural, pelas comodidades oferecidas aos consumidores.
Basta ver que no m e s m o dia da inauguração, e a partir dessa data,
passa a estar a eles agregada uma clientela ponderável, que não mais
os abandonará. Portanto, identificação de aviamento objetivo. Mas, a
partir deste aviamento preexistente, outro se lhe superpõe - o subje-
tivo, que leva os freqüentadores do shopping center a preferirem um
estabelecimento em detrimento de outro do mesmo ramo, conforme
acima exemplificado. A diferença estará no melhor aviamento subje-
tivo apresentado por um em relação ao outro. Neste caso, identifica-
se a categoria mista acima mencionada, aviamento objetivo!subjetivo.
É o reconhecimento do aviamento subjetivo a f o r ç a justificadora
da renovação compulsória da locação do imóvel onde se localiza o
estabelecimento comercial. Os juristas chegam a referir-se, nesses
casos, à formação de um novo tipo de propriedade: a propriedade
comerciai criada pelo comerciante locatário e pertencente a ele, para-
lelamente à propriedade imobiliária, esta inerente ao locador. Deter-
minada pelo juiz a renovação compulsória da locação, dá-se, como
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 283

efeito, a continuidade da exploração da propriedade imobiliária pelo


locador - que receberá o preço do aluguel economicamente "justo",
enquanto o comerciante locatário auferirá o proveito da propriedade
comercial por ele criada, sendo proibido ao locador locupletar-se
diante daquele pela indevida cobrança de "luvas".
Em certos casos poder-.se-ia falar em "desaviamento" - ou seja,
a presença de aspectos tão negativos, em termos de qualidade e de
organização, que tais fatos afugentam a clientela e levam o empresá-
rio rapidamente à bancarrota. Em uma economia globalizada, na qual
a informação corre de forma célere, uma notícia negativa sobre deter-
minado produto ou estabelecimento pode levar o empresário titular à
falência em pouquíssimos dias, caso venha a estar totalmente arruina-
do o aviamento. A deterioração econômica da região onde se localiza
um estabelecimento pode levar ao mesmo efeito da perda do avia-
mento. Este efeito altamente negativo tem ocorrido com grande fre-
qüência em avenidas transformadas pelo Poder Público em "corredo-
res de transporte público", tal como aconteceu com grandes trechos
da Radial Leste, em São Paulo, onde se nota uma triste seqüência de
imóveis abandonados, nos quais antes estavam localizados estabele-
cimentos comerciais.
A prova da existência de aviamento é a presença de clientela sig-
nificativa. Ela é definida como "o conjunto de pessoas que, de fato,
mantêm com o estabelecimento relações continuadas de procura de
bens e de serviços". Trata-se da manifestação objetiva externa da
existência de aviamento. 39
A clientela não pertence ao empresário ou ao estabelecimento,
como se pode entender dentro de uma economia livre, na qual os em-
presários atuam em regime de livre concorrência. A ligação da clien-
tela ao estabelecimento está fundada na confiança. Enquanto esta du-
rar, permanece o aviamento, pois a clientela mantém-se fiel. Mesmo
que o empresário seja declarado falido, pode ocorrer que esse fato nao
tenha manchado de forma definitiva aquela confiança. A falência, por
exemplo, pode ter decorrido de crise econômica local, e não da desor-
ganização do empresário. Nestes casos, mantém-se íntegro o aviamen-
to ainda por um certo lapso de tempo, esmaecendo-se pouco a pouco.

39. Barreto F i l h o , Teoria ..., p. 178.


284 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

conforme o passar dos dias, na medida em que a clientela começa a


fixar-se em novos fornecedores ou prestadores de serviços. A prova da
permanência de tal aviamento, faticamente considerado, está na exis-
tência do interesse de empresários no sentido da compra ou venda dos
estabelecimentos pertencentes ao empresário falido.
Nesse sentido, Marcos Paulo de Almeida Salles observa repre-
sentar a clientela uma questão controvertida, sendo ora aceito, ora não
aceito, que ela integre a universalidade do estabelecimento, afirman-
do que ela não se incorpora aos bens integrantes do estabelecimento,
uma vez não ser possível individualizá-la como alienável, sendo-lhe
factível (obviamente - se acrescentaria) desligar-se daquele sem qual-
quer acessoriedade, por isto considerada intangível. 40
A própria legislação falimentar reconhece a permanência desse
aviamento, ao adotar medidas destinadas à preservação da integrida-
de do estabelecimento comercial do empresário mal-sucedido, espe-
cialmente a partir do advento da Lei de Recuperação de Empresas e
Falências, cujo foco principal voltou-se para a recuperação da em-
presa. Por exemplo, nos termos do art. 141,1, será feita preferencial-
mente a alienação da empresa (ou seja, da atividade organizada) de
f o r m a indireta, pela venda dos seus estabelecimentos em bloco. Ou
seja: não se deve fazer sua desagregação objetivando a venda isolada
dos bens. Deve-se vendê-lo íntegro, e o mais rapidamente possível,
para o fim de continuar proporcionando lucros ao seu titular. O esta-
belecimento somente será considerado extinto, dentro da falência,
caso seja feita sua desconstituição pela liquidação individual dos bens
que o f o r m a v a m " .
Algumas teorias procuraram explicar a natureza jurídica do avia-
mento: (i) bem material ou elemento incorpóreo do estabelecimento,
constituindo objeto autônomo de direitos; (ii) sinônimo de estabele-
cimento; (iii) qualidade ou atributo do estabelecimento; e (iv) um
bem resultante dos fatores do estabelecimento e da pessoa do titular.
Considerando-se que o Direito em momento algum tutela o avia-
mento em si mesmo, mas apenas nos seus efeitos; levando-se em con-
ta, ainda, que existem estabelecimentos despidos de aviamento, ou

40. "Estabelecimento, uma universalidade de fato ou de direito?", Revista do


Advogado 7 1/75.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 285

que vieram a perdê-lo de forma significativa por motivo supervenien-


te (deterioração significativa da região onde se encontravam, v.g.), não
se pode aceitar como válidas as duas primeiras teorias.
De outro lado, o aviamento revela-se efetivamente como uma
qualidade ou atributo do estabelecimento, mas esse fato decorre não
somente do local ou de circunstâncias técnicas, mas também da pes-
soa do empresário, que implementa um caráter especial àquele con-
junto de bens. Dessa forma, unem-se as duas últimas posições doutri-
nárias para explicar juridicamente o instituto.
Se o aviamento é atributo do estabelecimento, a clientela é um
dos fatores do aviamento, ambos pressupondo a existência do estabe-
lecimento.41 Ou seja, a formação do aviamento resulta, objetivamen-
te, da localização do estabelecimento e das facilidades a este relacio-
nadas. Do ponto de vista subjetivo, o aviamento é resultante da atuação
diferenciada do empresário à frente do estabelecimento. Esses dois
fatores agregam 42 clientela ao estabelecimento. A clientela resultante
do local e de suas facilidades poderia ser chamada mais precisamen-
te de "freguesia" (achalandage "versus" clientèle, no Direito Fran-
cês). Dessa forma, o aviamento de um estabelecimento seria resultan-
te da existência conjunta de freguesia e de clientela. Mas tem-se feito
o uso do termo "clientela" de forma generalizada, para um ou outro
dos sentidos acima.
Diante de um estabelecimento em pleno funcionamento, fala-se
em "clientela atual". Enquanto o estabelecimento não está sendo explo-
rado, diz-se da "clientela potencial". Esta está claramente presente quan-
do se trata de um shopping center em fase de construção. Sua existên-
cia potencial significativa justifica os altos preços que são cobrados dos
compradores de lojas e dos comerciantes futuros locatários.
Não podem ser isolados os fatores do aviamento. A experiência
indica que eles se relacionam com caráter de interação recíproca,
sendo cada um efeito e causa dos demais. 43
O aviamento objetivo - decorrente das condições de localização
do imóvel, bem como das facilidades àquele inerentes (encontráveis

41. Barreto Filho, Teoria ..., pp. 179-180.


42. Idem. ibidem, pp. 179-182.
43. Idem, ibidem, p. 180.
286 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

destacadamente em shopping centers, por exemplo) - está integrado


na propriedade imobiliária. Pode sofrer valorização ou desvaloriza-
ção, como fruto de mudanças das condições locais para melhor ou
para pior, como resultado das alterações freqüentemente surgidas nos
centros urbanos ao longo dos anos. Está sujeito a risco, portanto, e
sua proteção dá-se indiretamente pela proteção concedida ao direito
de propriedade. No entanto, se um empresário pagou "luvas" por esse
aviamento como condição de um contrato de locação mercantil, se tal
aviamento vier a ser minorado ou extinto como efeito de uma desa-
propriação, o comerciante locatário terá direito a uma indenização, a
ser obtida por meio de ação em seu próprio nome, como pessoa dotada
de legitimidade para tanto, paralelamente ao titular da propriedade
imobiliária, que terá o mesmo direito em ação própria.
O aviamento subjetivo, produto da atividade do empresário, in-
tegra-se ao estabelecimento. Caso o comerciante seja proprietário
do imóvel, esse " b e m " intangível poderá ser objeto de alienação, fa-
zendo parte do preço do estabelecimento. Caberá ao empresário su-
cessor mantê-lo no m e s m o nível ou incrementá-lo em decorrência
de sua própria atividade. N o caso de ser tal aviamento criado por
empresário locatário, ele integrará a chamada "propriedade comer-
cial", protegida pela renovação compulsória do contrato de locação
mercantil.
No caso acima, pode-se entender, desavisadamente, que o loca-
dor é prejudicado ao ser obrigado a renovar um contrato de locação.
Isto não ocorre. Se o imóvel continua disponível no mercado para
locação, não sendo o caso de o proprietário desejá-lo para uso pró-
prio, não há qualquer prejuízo para seu patrimônio, uma vez que terá
direito a receber o aluguel justo, eventualmente a ser apurado me-
diante perícia. O que não pode acontecer é que ele exija alguma lor-
ma de compensação financeira para renovar o contrato, alegando va-
lorização do imóvel, quando isto tenha sido o resultado da atuação do
empresário locatário (aviamento subjetivo), e não por circunstancia
relacionada ao imóvel (aviamento objetivo).
No tocante à clientela - entendida esta como uma situação de
fato de determinado estabelecimento - , representa ela um valor eco-
nômico maior ou menor, conforme sua importância para o aviamen-
to. Portanto, a forma de protegê-la não se dá diretamente, porque não
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 287

se trata de um bem imaterial, conforme erroneamente defendido por


parte da doutrina. 44
Nesses termos, a proteção da clientela (atual ou potencial) é rea-
lizada no campo da proteção à concorrência. Como se sabe, entre os
princípios constitucionais disciplinadores da atividade econômica es-
tão os da liberdade de iniciativa e de livre concorrência. Ninguém, ao
se estabelecer como empresário, poderá apropriar-se da clientela dos
seus concorrentes de forma desleal. Mas, se o fizer lealmente - ou
seja, pela qualidade dos seus produtos, por melhores condições de
atendimento etc. - , nada poderá fazer o concorrente prejudicado. Isto
faz parte do risco do negócio.
Efetuada a alienação do estabelecimento, o vendedor não poderá
fazer concorrência desleal ao comprador, o que sucederia caso ele
viesse logo em seguida a explorar um estabelecimento na mesma re-
gião e no mesmo ramo de negócio. A doutrina e a jurisprudência en-
tendiam, na falta de dispositivo legal a respeito, que nos casos de tres-
passe do estabelecimento existe implícita no contrato uma cláusula de
interdição de concorrência, que se estende pelo prazo de cinco anos.
Esse prazo é entendido como o período de tempo necessário à desvin-
culação da clientela em relação à pessoa do antigo empresário. Caso,
depois de cinco anos, ele venha a instalar estabelecimento no mesmo
ramo de atividade e na mesma região daquele anteriormente vendido,
não estará fazendo concorrência desleal ao comprador 45 Mas o NCC
trouxe regra própria no art. 1.147, caput, segundo o qual: "Não ha-
vendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode
fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à trans-
ferência". O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que no caso de
arrendamento ou usufruto a proibição prevista persistirá durante o
prazo do contrato.
A avaliação do aviamento é um processo bastante complicado,
devendo contar com conhecimentos da Economia e da Contabilidade.
Expliquemo-lo nas palavras de Sérgio José Dulac Müller e de Tho-
mas Müller:

44. Cf. Barreto Filho, Teoria ..., pp. 181 e 182.


45. A esse respeito, v„ entre outros, Luiz Gastão Paes de Barros Leães, "Con-
venção impediente de novo estabelecimento", RDM 110/23 I.
288 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

"E corresponderia ele, tal ágio, [o aviamento) à constatação da


produção de lucros superiores aos de outros investimentos linkados
à idéia de que uma hipotética venda da empresa, como um todo,
viesse a alcançar um preço superior ao do preço dos ativos isolados.
Assim, o valor do aviamento de um negócio singular ou de uma em-
presa é essencialmente igual ao valor atual do excesso dos lucros
que, na hipótese de uma administração normal, dirigida por energias
físicas, de vontade e de inteligência normais, comuns, possam ser
esperados ou presumidos de capitais investidos efetivamente no
negócio ou empresa, sobre lucros médios que costumam produzir
capitais e m p r e g a d o s c o m igual segurança em outros negócios ou
empresas similares ou análogos, mas em condições comuns, não-pri-
vilegiadas, considerado que só é lucro do negócio o que a empresa
consegue produzir de resultado, além do que conseguiria em outra
operação.
" C o m efeito, o Fundo de Comércio eqüivaleria ao excesso de
lucro que se obteria acima do rendimento normal esperado para o
capital empatado.
" A avaliação do Goodwill, a mensuração do aviamento, a medi-
da do Fundo de Comércio, as bitolas da 'esperança', são apuradas,
ainda que o mercado, o primeiro juiz, o mais severo deles e o mais
correto, com suas leis inexoráveis possa pontualmente não placetar,
podem ser razoavelmente sinalizadas com tal forma, com tal esque-
ma, porquanto este, de m o d o sistêmico, atende ao que está registra-
do, como ativos e sua avaliação, e c o m o lucros auferidos dentro de
periodicidade correta. C o m a perspectiva de uma certa duração e su-
postas c o m o constantes determinadas variáveis, sem que se pretenda
a perenidade, escoimadas as margens de subjetividade no que é pos-
sível, respeitando-se a ponderação de que os números que possam ser
encontrados nunca serão os mesmos em casos de venda da empresa
c o m o um todo ou de reembolso a sócio que se retira, variando aí tam-
bém a situação de quem saia em razão do exercício de direito de reti-
rada e a de quem saia ou se despeça em função do distrato.
"Ou seja, o valor agregado existe e é medido." 46

46. "Empresa e estabelecimento — A avaliação do goodwill", Revista do Advo-


gado 7 \/109.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 289

Os autores acima indicados indicam dois métodos para tal efei-


to: o do Fluxo de Caixa Descontado e o da Avaliação Relativa. Sin-
gelamente, o primeiro representa o valor presente dos fluxos de caixa
esperados de um ativo, redescontados a uma taxa que reflete o risco
dos fluxos de caixa. O segundo, o valor obtido por meio de ativos já
valorados de empresas semelhantes. E tal valor pode ser negativo, de-
nominado badwili ou goodwill negativo, na hipótese de deságio e/ou
relacionado à expectativa de prejuízos futuros, 47 ao qual acima se
chamou "desaviamento".
Os negócios que tenham por objeto o estabelecimento serão estu-
dados de forma mais completa no volume deste Curso destinado aos
contratos empresariais.

5.4 ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO


E DO ESTABELECIMENTO. O NOME EMPRESARIAL. °
SISTEMAS. PROTEÇÃO PELA EXCLUSIVIDADE

Os doutrinadores costumam, neste tópico, referir-se aos "elemen-


tos de identificação da empresa", neles incluídos o nome comercial,
as marcas, as expressões e sinais de propaganda etc. 48 Há alguma con-
fusão terminológica neste campo, que precisa ser deslindada. Como
atividade organizada, a empresa não tem nome. Sua designação vem
por empréstimo do nome empresarial ou do título do estabelecimento.
Se pensarmos em alguma grande empresa da área bancária, ge-
ralmente ela será identificada pela parte mais expressiva do seu nome
empresarial (a chamada "expressão de fantasia"). Uma loja de depar-
tamentos poderá ser conhecida pelo título do estabelecimento (por
exemplo, a "Casa Anglobrasileira S/A" era por todos conhecida como
"Mappin"). Uma empresa de televisão será conhecida pelo número
do canal que transmite suas imagens ou pelo título do seu "estabele-
cimento virtual" ("TV Tupi", por exemplo).
As marcas nem sempre são exploradas pelos seus titulares. Elas
podem ser objeto de cessão para uso por terceiros. Dessa forma, a
empresa " A " poderá estar fabricando produtos com marca de proprie-
dade da empresa "B".

47. Idem, ibidem, pp. 109-110.


48. V., a propósito, Rubens Requião, Curso ..., 24 a ed., vol. I, p. XVIII.
290 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

Dessa forma, a identificação da atividade será dada, fundamen-


talmente, pelo nome empresarial e/ou pelo título do estabelecimento.

5.4.1 O nome empresarial

O nome empresarial é tratado pelo N C C nos seus arts. 1.155 a


1.168. Ele tem a mesma função do nome civil - ou seja, a identifica-
ção do empresário, para todos os fins de direito, nos negócios que ele
vier a realizar no exercício de sua atividade. A proteção do nome
empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos cons-
titutivos da firma individual e de sociedades e de suas alterações (Lei
8.934, de 18.11.1994, art. 33, c/c NCC, art. 1.166).
A Constituição Federal estabelece proteção aos "nomes de em-
presas e a outros signos distintivos" (art. 5 e , XXIX), ora sujeitos às
regras do Código Civil/2002. D o ponto de vista da natureza jurídica
do nome da empresa, o Código Civil/2002, na esteira do melhor en-
tendimento doutrinário anterior, afastou-a claramente da propriedade
ao proibir que seja objeto de alienação (art. 1.164, caput). Represen-
ta o n o m e empresarial, da m e s m a forma que o nome civil, pura ema-
nação d o direito de personalidade.
Havendo dedicado um capítulo inteiro ao tema, entende-se que o
Código Civil/2002 teria revogado as disposições legais anteriores, pre-
sentes na Lei 8.934/1994 e n o seu Regulamento, o Decreto 1.800, de
30.1.1996. No entretanto, mantido este entendimento, problemas jurí-
dicos certamente surgirão, porque o Direito atual apresenta lacunas
no tratamento da matéria. Neste caso, os Tribunais certamente se orien-
tarão pela aplicação subsidiária das normas acima, caso a caso, as
quais terão uma sobrevida efetiva, na expressão de uma solução cri-
ticável, mas prática.
Há duas modalidades de nome empresarial: a firma e a denomi-
nação. A firma divide-se em individual (utilizada pelo "empresário",
nova designação do antigo comerciante individual) e social (também
conhecida como "razão social"). Para efeito de proteção quanto ao
nome por elas adotado, é equiparada ao nome empresarial a denomi-
nação das sociedades simples, das associações e das fundações.
O nome empresarial obedece, na sua formação, a dois princípios
básicos: o da veracidade e o da novidade (Lei 8.934/1994, art. 34),
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 291

No primeiro caso, deve formar o nome do empresário ou da socieda-


de empresária o nome dele próprio ou o nome dos sócios verdadeiros
da sociedade empresária, não permitidos nomes de terceiros, a não
serem casos excepcionais.
No respeitante ao princípio da novidade, dispõe o art. 1.163 do
NCC que o nome do empresário deve distinguir-se de qualquer outro
já inscrito no mesmo Registro. Quando um empresário encontrar
nome empresarial idêntico ao seu já anteriormente registrado, devem
ser coordenados os dois princípios acima referidos. Pelo princípio da
veracidade, seu nome empresarial deve ser formado a partir do nome
civil. Pelo princípio da novidade, ele deverá acrescentar alguma de-
signação que venha a distingui-lo dos nomes anteriormente registra-
dos (por exemplo, pelo ramo de negócio ao qual vai dedicar-se).
Portanto, a firma individual, sob a qual opera o empresário, será
formada pelo seu nome (completo ou abreviado). Se o desejar, ou se
vier a ser necessário para fins de diferenciação c e m empresário ho-
mônimo, deverá ser acrescentada designação mais precisa de sua pes-
soa ou do gênero de atividade que exerce.
Segundo será estudado mais adiante, existem sociedades empre-
sárias nas quais todos ou um dos tipos de sócios têm responsabilida-
de pessoal solidária e ilimitada pelas obrigações daquelas (sociedade
em nome coletivo e sociedade em comandita simples). Nestes casos,
somente os nomes destes sócios podem compor a firma, utiiizando-se
os nomes de todos eles ou somente de um ou alguns. Neste último
caso, ao seu nome será aditada a expressão "e Companhia" (que pode
ser abreviada para "e Cia.").
Mesmo que, pelo contrato social, certas pessoas não sejam só-
cios de responsabilidade solidária e ilimitada, caso seu nome venha a
fazer parte da firma social ou razão social, eles passarão a estar sujei-
tos àquela forma de responsabilidade. Isto porque dá-se a entender a
terceiros, com quem a sociedade venha a fazer negócios, que ela conta
com o patrimônio de todos os que constam de seu nome empresarial
para o pagamento de suas obrigações, em caráter subsidiário.
Os sócios da sociedade limitada podem escolher dar-lhe nome
empresarial sob a forma de firma social ou de denominação, o que me-
lhor lhes aprouver. Caso façam opção por firma social, ela será com-
posta do nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas. Caso
292 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

seja preterida denominação, ela deverá designar o objeto da socieda-


de, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
No tocante à denominação o Código Civil/2002 cometeu uma
impropriedade. O que tem caracterizado a denominação é, justamen-
te, a ausência de nome de sócios. Para esse efeito já existe a firma ou
razão social.
Do nome empresarial da sociedade limitada deve constar neces-
sariamente o termo "limitada". Mesmo que os sócios, pelo contrato
social, hajam regulado uma sociedade limitada com um nome empre-
sarial adequado, a omissão daquele termo em qualquer ato jurídico
praticado pelos administradores - pela utilização da firma ou razão
social - acarreta sua responsabilidade solidária. Neste ponto há uma
diferença entre a regra do Código Civil/2002 e a do Decreto 3.708/
1919. anterior "Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade
Limitada". C o m base no art. 3 2 , § 2-, dessa lei, tal responsabilidade
solidária ocorria apenas quando não estivesse presente no nome da
sociedade a expressão "limitada", e não nas omissões deste termo nos
atos jurídicos praticados por seus administradores. 4 9
Quanto à sociedade cooperativa, para esta é obrigatório o uso de
denominação, seguida do vocábulo "cooperativa".
N o tocante à sociedade anônima, ela deve adotar nome empresa-
rial exclusivamente sob a forma de denominação, da qual deve fazer
parte a designação do objeto social, integrada pelas expressões "So-
ciedade A n ô n i m a " ou " C o m p a n h i a " , por extenso ou abreviadamente
("S.A." ou " S / A " e "Cia."). Para que não pudesse haver qualquer
confusão com uma das demais sociedades tratadas no Código Comer-
cial Brasileiro, o art. 3 a , caput, da Lei 6.404/1976 proibia que o termo
" C o m p a n h i a " fosse usado ao final da denominação da sociedade anô-
nima. Essa restrição deixou de existir no Código Civil/2002, mas ela
deve continuar sendo seguida, c o m o medida de bom alvitre.
Em caráter excepcional, c o m o forma de homenagem, pode cons-
tar da denominação da sociedade anônima o nome de acionista fun-
dador, de qualquer acionista ou de pessoa que haja concorrido para o
bom êxito da formação da empresa.

49. Neste sentido o entendimento de Rubens Requião, Curso ..., 24* ed., vol. 1,
p. 414.
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 293

As sociedades em comandita por ações podem tanto adotar fir-


ma ou denominação, esta última designativa do objeto social, aditada
da expressão "Comandita por Ações".
A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou ra-
zão social. Conforme se verá a seu tempo, trata-se de uma sociedade
interna entre o sócio ostensivo e o sócio oculto, a qual não celebrará
atos jurídicos como tal, mas apenas pela pessoa do sócio ostensivo. Es-
te, sim, utilizará seu nome empresarial no exercício de sua atividade.
Barreto Filho lembra o ensinamento da doutrina no sentido de que
o nome empresarial (designado como "nome comercial", tradicional-
mente) tem duas funções: subjetiva e objetiva. Em relação à primeira
- correspondente a um direito da personalidade - , trata-se do nome
que tanto o empresário como a sociedade empresária utilizam na prá-
tica de atos jurídicos. Esta modalidade não admite negociação. 50
Na esteira dessa concepção, continua aquele autor enunciando
que, além da firma e da denominação, fazem parte do nome empre-
sarial, vinculados à pessoa do seu titular, o título do estabelecimento;
a insígnia-, qualquer outro elemento que possa indicar a relação com
a atividade da empresa ou seu titular (pseudônimos; alcunhas; iniciais
da firma; siglas formadas pelas iniciais ou sílabas destacadas do no-
me da empresa ou da sociedade; a palavra característica da denomi-
nação social - a "expressão de fantasia" desde que adquira algum
sentido, passando a identificar o estabelecimento ou seus produtos; o
nome dos produtos e dos lugares de produção); e outros elementos
eventualmente ligados ao complexo formado pelo estabelecimento.
O título do estabelecimento e a insígnia correspondem a sinais de
identificação diretamente ligados ao próprio estabelecimento, inte-
grando o chamado "aviamento objetivo" ou "aziendal". 51
A segunda espécie de nome comercial, com função objetiva, cor-
responde à "projeção da individualidade do comerciante ou do com-
plexo do estabelecimento no campo da concorrência". Somente neste
último caso o nome empresarial pode ser considerado um bem, cons-
tituindo elemento do estabelecimento, dotado de valor patrimonial.

50. Barreto Filho, Teoria ..., pp. 214-216.


51. Cf. Newton Silveira. Licença cie Uso de Marcas e Outros Sinais Distinti-
vos, p. 12.
294 CURSO DE DIREITO C O M E R C I A I .

Neste caso estão incluídos o título do estabelecimento, a insígnia e


outros elementos com aquele caráter objetivo, integrando todos o no-
me empresarial.
Em negócios relacionados ao nome empresarial freqüentemente
serão necessários, portanto, o título do estabelecimento, a insígnia, ou-
tros elementos objetivos, bem c o m o marcas àquele relacionadas. Isto
porque o inciso V do art. 124 da Lei 9.279, de 14.5.1996 (Código da
Propriedade Industrial), proíbe o registro, c o m o tal, da "reprodução
ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de
estabelecimento, ou nome de empresa de terceiros, suscetível de cau-
sar confusão ou associação com estes sinais distintivos".
Finalmente, observe-se que pode ocorrer o desaparecimento ou
perda do nome empresarial, e m caso de falecimento do titular, da de-
cretação de sua falência ou de renúncia (esta, passível de ocorrer tão-
somente quanto ao nome empresarial, pois a ninguém é dado renun-
ciar ao seu nome civil).
Portanto, ao proibir que o n o m e empresarial possa ser objeto de
alienação, o N C C , no seu art. 1.164, estaria fazendo referência tão-
somente ao seu aspecto subjetivo, u m a vez que, interpretado o dispo-
sitivo em sentido mais amplo, estaria havendo uma proibição incons-
titucional do direito de propriedade que o titular do estabelecimento
tem em relação aos aspectos objetivos do n o m e empresarial, concei-
tuados como bens, de acordo c o m a melhor doutrina.
No contrato de trespasse d o estabelecimento (ato entre vivos) as
partes podem determinar que o n o m e do alienante seja mantido no
nome empresarial, precedido do n o m e do adquirente, acompanhado
da qualificação "sucessor". Neste caso se estaria abrindo uma exce-
ção expressa para a utilização do aspecto subjetivo do nome do em-
presário alienante.
Atendendo, ainda, ao princípio da veracidade, o nome de sócio
que vier a falecer, for excluído ou se retirar não pode ser conservado
na firma social.
A amplitude comum da proteção geográfica dada ao nome em-
presarial diz respeito ao âmbito do respectivo Estado onde foi feita a
inscrição do empresário ou realizado o registro dos atos constitutivos
das sociedades empresárias ou respectivas averbações. Observado o
direito adquirido, a proteção do nome empresarial em todo o ternto-
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 295

rio nacional dependerá de lei especial a ser futuramente editada (NCC,


art. 1.166, parágrafo único, com fundamento no inciso XXIX do art.
5Ü da CF).
No entanto, deve ser observado que o Brasil é signatário da
"Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial", re-
visão de Estocolmo de 1967, aqui promulgada pelo Decreto 75.572,
de 8.4.1975. Este tratado internacional, datado originariamente de
20.3.1888, destinou-se à proteção da chamada "propriedade indus-
trial", abrangendo as patentes, as marcas e o nome comercial (art. I a ).
Aos Direitos nacionais ficaram ressalvadas tão-somente as dispo-
sições da legislação de cada país-membro no tocante ao processo
judicial e à competência, bem c o m o à escolha de domicílio ou à
designação de mandatário eventualmente exigidas pelas leis locais
de propriedade industrial (art. 2, n. 3).
No que diz respeito à amplitude geográfica da proteção, o nome
comercial, nos termos do art. 8Q da União de Paris, será protegido em
todos os países participantes desse acordo internacional, sem obriga-
ção de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca.
Ora, a proteção dada a um empresário, ou sociedade empresária, do-
miciliado ou com sede no Exterior terá como alcance todo o territó-
rio nacional dos países-membros. Caso venha a se aceitar que a da
proteção aos nacionais ficaria na dependência de lei especial a ser fu-
turamente editada, então, terá sido estabelecida uma situação de desi-
gualdade entre nacionais e estrangeiros, com favorecimento destes.
Ora, a CF, no seu art. 5 a , caput, estabelece a igualdade entre bra-
sileiros e estrangeiros, tornando inviolável o direito à vida, à liber-
dade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Como o nome co-
mercial objetivo pode ser considerado um bem, a União de Paris o
protegia como tal (inclusive diretamente, pelo inciso XXII do dispo-
sitivo acima), tanto para brasileiros como para estrangeiros, em todo
o território nacional. Quanto ao nome comercial subjetivo, emana-
ção da personalidade, ele será como tal protegido, sendo necessário,
se for o caso de homônimos, fazer o acréscimo de um elemento
diferenciador.
Para operacionalizar tal proteção, uma vez tendo regularizado a
situação de sua empresa perante qualquer Junta Comercial do País,
esta deveria comunicar as demais de tal ato. O ideal é que fosse cria-
296 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

do um sistema centralizado de informações. Não tendo isso sido fei-


to, bastaria que o empresário nacional ou sociedade empresária na-
cional requeresse a averbação do seu registro perante as demais Jun-
tas Comerciais locais — atos não correspondentes a novos registros,
mas tão-somente à ciência do deferimento daquele que já havia sido
efetuado.
Ora, o Código Civil/2002 acarretou mudança de um sistema em
pleno vigor, sem o atendimento dos requisitos necessários à revoga-
ção de tratados internacionais. Para esse efeito, como se sabe, torna-
se necessária sua denúncia formal pelo país participante interessado,
o que não ocorreu em relação ao presente caso.
De tudo isso se conclui que o art. 1.166 do NCC (caput e pará-
grafo único) é inconstitucional. A proteção ao nome comercial, uma
vez praticados os atos próprios pelo interessado, tem alcance em
todo o território do País e dos países-membros signatários da União
de Paris.
Note-se que, por tratar de f o r m a completa as questões relaciona-
das com o nome empresarial, as regras do Código Civil/2002 revoga-
ram todas as normas anteriores em contrário (LICC, art. 2-, § Ia),
exceto - c o m o se afirmou há pouco - quanto ao campo geográfico de
proteção do n o m e comercial.
Sujeito aos princípios da veracidade e novidade, dos quais aqui
já se falou, tendo sido eles infringidos, cabe ao prejudicado, a qual-
quer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita
com violação da lei ou do contrato. Entende-se, portanto, ser direito
imprescritível. Esse caráter decorre, quanto ao nome comercial sub-
jetivo, do fato de ser um direito de personalidade. Mas em relação ao
nome comercial objetivo (um bem, portanto dotado de valor patrimo-
nial) não seria cabível a imprescritibilidade da ação pelo prejudicado,
entendendo-se que não foi estabelecida para este caso particular. Para
tanto, a doutrina e a jurisprudência devem fazer a necessária distinção.
Conforme será melhor estudado abaixo, a regra geral da proteção
às marcas dá-se conforme as classes dos produtos ou serviços por elas
tornados distintos. A mesma marca pode ser utilizada por empresários
diferentes em diferentes classes de produtos ou de serviços. Quanto ao
nome comercial, a tutela legal independe do ramo da atividade do titu-
lar, sendo genérica., não restrita a classes. Existe, portanto, uma inter-
OS ELEMENTOS DO EXERCÍCIO E DA IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA 297

seção entre estes dois institutos, na medida em que o titular de um


nome comercial genericamente protegido poderá impedir que outro
empresário o utilize (especialmente na parcela mais significativa e
identificadora, a chamada "expressão de fantasia") em qualquer ramo
de atividade, de forma a não surgir confusão diante dos consumidores.
Lembra Newton Silveira que a situação inversa apresenta outra
solução. O titular de uma marca (portanto, protegida apenas dentro da
classe na qual foi registrada) não pode impedir que outro empresário
registre nome comercial utilizando a mesma marca, desde que venha
a utilizá-lo em ramo distinto daquela. 52
Um último elemento do nome empresarial está na sua utilização
dinâmica permanente. Uma vez cessado o exercício da atividade para
a qual foi adotado, ou ultimada a liquidação da sociedade que o ins-
creveu, a inscrição correspondente será cancelada, a requerimento de
qualquer interessado. Como efeito, o nome empresarial objetivo virá
a cair em disponibilidade, podendo ser atribuído, mediante novo
registro, a quem o requerer. Quanto ao nome empresarial subjetivo,
este permanece protegido como direito de personalidade, não poden-
do ser usurpado por qualquer pessoa.

5.5 0 EMPRESÁRIO MERCANTIL E OS COLABORADORES DA EMPRESA.


OS LEILOEIROS

No regime do Código Comercial Brasileiro o comerciante era


auxiliado em sua atividade por certas espécies de profissionais que
não se caracterizavam como comerciantes, mas cuja atividade era de
interesse para a empresa. Estavam sujeitos a regimes jurídicos pró-
prios, como é o caso dos leiloeiros.
O Código Civil/2002 estabeleceu uma disciplina geral para os
prepostos do empresário, no Capítulo III do Direito de Empresa, arts.
1.169 a 1.178.
Os prepostos podem ser classificados como dependentes ou in-
dependentes. No primeiro caso prestam serviços sob relação de em-
prego. No segundo caso atuam como profissionais liberais ou não-libe-
rais, por meio da celebração de contratos apropriados. Os primeiros são

52. Licença de Uso de Marcas .... p. 18-


298 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

estudados pelo Direito do Trabalho; e os segundos, no campo dos con-


tratos empresariais, objeto de volume futuro deste Curso.
No Código Civil/2002 o contabilista é tecnicamente considerado
um auxiliar, mas o exercício da atividade é efetuado como emprega-
do ou como profissional liberal, sempre sujeito ao regime próprio de
sua profissão, regido por um Código de Ética Profissional,
À luz do art. 966 do NCC, os corretores e os representantes co-
merciais deixaram de ser colaboradores da empresa e passaram para
a categoria de empresários - sujeitos, portanto, à disciplina destes no
Direito de Empresa.
Restaram os leiloeiros, os tradutores públicos e os intérpretes
comerciais.
Os leiloeiros colocam-se c o m o colaboradores da empresa por-
que têm a incumbência de fazer a venda de mercadorias que lhes são
confiadas, por meio de oferta pública, devendo ser matriculados nas
Juntas Comerciais, c o n f o r m e visto no tópico 5.5. Sua atividade é dis-
ciplinada pelo Decreto 21.981, de 19.11.1932, atuando como "con-
signatários" ou " m a n d a t á r i o s " do empresário pelas mercadorias que
deste recebem para vender e m público pregão.
A atuação dos leiloeiros dá-se também em relação à empresa fali-
da, cujos bens, poderão ser alienados por meio de leilão, entre outras
alternativas.
Os tradutores públicos e os intérpretes comerciais, também sujei-
tos a matrícula na Junta Comercial, exercem importante papel em fa-
vor da atividade empresarial na tradução de contratos e documentos
empresariais em Língua estrangeira, tanto na esfera negociai quanto
judicialmente, uma vez que documentos em Língua estrangeira de-
vem ser necessariamente traduzidos para o Português para poderem
valer como prova.
PARTE II

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA


E DOS BENS IMATERIAIS

CAPÍTULO 6 - Notas sobre a Teoria Geral da Concorrência e dos


Bens Imateriais. O Direito Antitruste e a Propriedade
Industrial.
Capítulo 6
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL
DA CONCORRÊNCIA E DOS BENS IMATERIAIS.
O DIREITO ANTITRUSTE
E A PROPRIEDADE INDUSTRIAL

6.1 A liberdade de iniciativa e o princípio constitucional da livre con-


corrência. 6.2 A disciplina da concorrência empresarial: 6.2.1 AÍ
infrações da ordem econômica. Aspectos gerais - 6.2.2 As1 infrações
da ordem econômica. Sujeitos ativos e condutas específicas: 6.2.2.1
Condutas resultantes da formação de cartéis - 6.2.2.2 Condutas des-
tinadas à criação de barreiras à entrada de novos concorrentes (art.
21,IV,Ve XVI) - 6.2.2.3 Condutas destinadas a expulsar concorren-
tes do mercado (art. 21, VI, IX, XI, XIII, XV, XVIII, XIX e XXIl) -
6.2.2.4 Condutas destinadas a conquistar ou manter o domínio do
mercado (art. 21, VII, XII, XIV, XVII, XX, XXII, XXfll e XXIV) - 6.2.3
Ar penalidades aplicáveis nos casos de infrações da ordem econômi-
ca: 6.2.3.1 Penalidades principais - 6.2.3.2 Penalidades acessórias
(Lei 8.884/1994, art. 24) - 6.2.4 Os órgãos administrativos competen-
tes para atuação no campo do Direito Concorrencial - 6.2.5 O contro-
le das infrações da ordem econômica. O espírito da tutela da concor-
rência: 6.2.5.1 Medidas preventivas (art. 52) - 6.2.5.2 Compromisso
de cessação - TCC (art. 53): 6.2.5.2.J Os casos de celebração do
TCC - 6.2.5.2.2 A sistemática dos TCCs - 6.2.5.2.3 A natureza jurí-
dica da prestação pecuniária e o montante de sua fixação - 6.2.6 Exe-
cução judicial das decisões do CADE. A inter\'enção judicial (arts.
60-78). 6.3 A disciplina da propriedade industrial: 6.3.1 Fundamen-
to constitucional e breve histórico - 6.3.2 O acordo GATT/TRIPs
- 6J.J A proteção à propriedade industrial e o Mercosul - 6.3.4 O
Código da Propriedade Industrial (Lei 9279, de 14.5.1996): 6.3.4.1
Espírito da lei e campo da proteção legal (arts. !"-4") - 6.3.4.2 Natu-
reza jurídica dos direitos de propriedade industrial (art. 5") - 6.3.4.3
Autoria e direito exclusivo de propriedade e sua extensão (arts. 6" e
41-44) - 6.3.4.4 Casos excepcionais de livre utilização do conheci-
mento patenteado (arts. 43 e 45)- 6.3.4.5 Invenções e modelos de uti-
lidade patenteáveis. Requisitos (arts. 8a-15)- 6.3.4.6 Exceções legais
ao reconhecimento do estado da técnica - 6.3.4.7 Proibições da con-
302 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

cessão de patentes (art. 18) - 6.3.4.8 Concessão e vigência da paten-


te (arts. 38 e 39) - 6.3.4.9 Nulidade da patente. Processo administra-
tivo. Ação judicial de nulidade (arts. 46-57) - 6.3.4.10 Utilização
econômica das patentes. Licenças (arts. 58-74) - 6.3.4.11 Patente de
interesse da defesa nacional (art. 75) - 6.3.4.12 Adição de invenção
(arts. 76 e 77) - 6.3.4.13 Extinção da patente e sua restauração (arts
78-83 e 87) - 6.3.4.14 Invenção e modelo de utilidade realizados por
empregado ou prestador de serviços (arts. 88-93) - 6.3.4.15 Os dese-
nhos industriais (arts. 94-121): 6.3.4.15.1 Conceito de "desenho
industrial" e seus requisitos. Desenhos não-registráveis (arts. 95-100)
-6.3.4.15.2 Vigência do registro e proteção conferida (arts. 107-109)
- 6.3.4.15.3 Nulidade e extinção do registro de desenho industrial
(arts. 112-119) - 6.3.4.16 Ai marcas (arts. 122-173): 6.3.4.16.1 Con-
ceito, classificação e registrabilidade (arts. 122-126): 6.3.4.16.1.1
Marcas de produtos ou de ser\>iços - 6.3.4.16.1.2 Marcas de certifi-
cação - 6.3.4.16.1.3 Marcas coletivas - 6.3.4.16.1.4 Marcas de alto
renome (art. 125) - 6.3.4.16.1.5 Marcas notoriamente conhecidas
(art. 126) - 6.3.4.16.1.6 Marcas tridimensionais (art. 124, XXI, "a
contrario sensu") - 6.3.4.16.1.7 Marcas de fato (Convenção de Paris,
art. 10-bis) - 6.3.4.16.2 A "diluição" das marcas: 6.3.4.16.2.1 Intro-
dução - 6.3.4.16.2.2 Diluição por redução do valor da marca ("blur-
ring") - 6.3.4.16.2.3 Diluição por denegrimento da qualidade de dis-
tintividade ("tarnishment") - 6.3.4.16.2.4 Diluição pela alteração do
logotipo para uso em publicidade: a) A semelhança das marcas em
consideração - b) A utilização dos mesmos canais de comercializa-
ção — c) O grau de sofisticação dos consumidores - d ) A intenção pre-
datória do agente - e) A fama da marca mais antiga ("sênior") - f )
A fama da marca posterior ("júnior") - 6.3.4.16.3 Proibições quanto
ao registro de marca (art. 124): 6.3.4.16.3.1 Sinais públicos ou perten-
centes a entes públicos - 6.3.4.16.3.2 Sinais genéricos - 6.3.4.16.3.3
Sinais que afrontem valores protegidos pela sociedade - 6.3.4.16.3.4
Sinais que podem dar margem à concorrência parasitária elou a ilu-
dir o consumidor - 6.3.4.16.3.5 Sinais ligados ao direito de persona-
lidade ou ao direito de autor - 6.3.4.16.3.6 Sinais que não preenchem
o requisito da novidade — 6.3.4.16.3.7 Sinais que buscam benefícios
indiretos, outorgando duplicidade da proteção ou do seu alcance -
6.3.4.16.4 Direito de prioridade (art. 127) - 6.3.4.16.5 Direitos sobre
a marca e proteção concedida pelo registro. Limitações. O usuário de
boa-fé (arts. 129-132) - 6.3.4.16.6 Vigência da marca. Cessão e
licença de uso (arts. 133-141) - 6.3.4.16.7 Perda dos direitos da
marca (extinção) (arts. 142-146) - 6.3.4.16.8 Nulidade do registro
(art. 165) - 6.3.4.17 Das indicações geográficas. Conceito e prote-
ção (arts. 176-182) - 6.3.4.18 Da transferência de tecnologia e da
franquia (art. 211) - 6.3.4.19 Ação de reparação de danos. Prescri-
ção (art. 225) - 6.3.4.20 Juízos especializados na propriedade indus-
tria! (art. 241) - 6.3.4.21 Proteção à propriedade industrial e Mer-
cosul (art. 242) - 6.3.4.22 Dos crimes contra a propriedade
industrial (arts. 183-210).
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 303

6.1 A LIBERDADE DE INICIATIVA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL


DA LIVRE CONCORRÊNCIA

Ascarelli lembra a existência de quatro períodos na história do


Direito Mercantil: (i) corporativo - desde o início do século XII até
a metade do século XVI; (ii) estatal - contado da metade do século
XVI até fins do século XVIII; (iii) objetivo - desde o fim do século
XVIII até a I Guerra Mundial (1914); e (iv) atual- desde a I Grande
Guerra até o presente, este caracterizado pela comercialização do
Direito Privado e pelo fato do surgimento de um novo intervencionis-
mo público na economia. Aduz aquele autor, ainda, que apenas nos
dois últimos períodos foi verificada liberdade geral de acesso ao mer-
cado. A fase atual (a obra de Ascarelli é de 1960) apresentou como
característica destacada o apanágio da produção industrial em massa,
fato absolutamente novo na história da Humanidade, com efeitos jurí-
dicos inusitados, especialmente a verificação da insuficiência do Di-
reito até então vigente na solução das novas questões que vieram a se
apresentar perante os operadores do Direito. 1
Segundo a visão de Adam Smith na conhecida obra A Riqueza
das Nações, nos sistemas de livre iniciativa econômica o mercado,
dirigido pela tão falada "mão invisível" - que corrigiria eventuais
distorções do mercado - , produziria os bens necessários aos inte-
resses da sociedade, com boa qualidade e por preços justos. Essa
noção veio a ser contrariada pela realidade dos fatos, tendo-se nota-
do - dentro dos diversos sistemas econômicos nos quais a concor-
rência sempre se caracteriza como naturalmente imperfeita - a ten-
dência para o surgimento de monopólios e de oligopólios, com efeitos
negativos para a economia em geral, ou seja, para os empresários
concorrentes eventualmente afastados do mercado ou nele margina-
lizados, bem como para os consumidores. Daí a necessidade da edi-
ção de leis aptas a proporcionar o restabelecimento do equilíbrio,
pressuposto do progresso econômico, bem como a concessão ao Es-
tado de mecanismos para impedir os desvios da concorrência - cir-
cunstância denominada por Ascarelli de "administração pública da
economia". 2

1. Ascarelli, Teoria de la Concurrencia e de los Bienes Inmateriales, pp. 15-17.


2. Idem, ibidem. p. 27.
304 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

Em um sistema de economia de mercado é necessária a construção


de um corpo de regras mínimas que garantam o mínimo de controle das
relações econômicas, denominado "Constituição Econômica". 3
Considerada como um bem a ser protegido, a partir de dispositivo
constitucional, a livre concorrência (art. 170, IV) não é, no entanto,
tutelada de forma absoluta. A própria Constituição Federal, no capítu-
lo da ordem econômica e Financeira, prevê a possibilidade da existên-
cia de monopólios de titularidade da União Federal, segundo os ter-
mos do art. 177, relacionados com jazidas de petróleo e de gás natural
bem como de minério e de minerais nucleares, tendo em vista a neces-
sidade do atendimento de interesses estratégicos nacionais relevantes.
A questão dos monopólios privados, por sua vez, é tratada pela
C F no art. 173, § 4-, atribuindo-se competência ao legislador ordiná-
rio para editar normas objetivando a repressão ao abuso do poder eco-
nômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concor-
rência e ao aumento arbitrário dos lucros. Este é o objeto da Lei
8.884, de 11.6.1994, cujo art. 20, § l e , permite apenas a existência de
monopólios privados naturais, resultantes da conquista de mercado
por meio de processo fundado na maior eficiência do agente econô-
mico em relação a seus concorrentes.
Ainda no plano constitucional é reconhecido o direito autoral
(art. 5Q, XXVII), pertencendo ao autor o direito exclusivo de explora-
ção patrimonial de suas obras, transmissível aos herdeiros, pelo tempo
fixado em lei ordinária. Sob o aspecto patrimonial, esse direito foi
fixado pelo prazo de 70 anos, segundo a Lei 9.610, de 19.2.1998. No
plano dos direitos morais do autor (referentes, basicamente, à autoria
e integridade da obra), eles são irrenunciáveis e imprescritíveis (Lei
9.610/1998, art. 24). São incluídos na proteção dos direitos autorais,
igualmente pelo período de 70 anos, os titulares de direitos conexos,
ou seja, referentes a artistas intérpretes/executantes, produtores fono-
gráficos e empresas de radiodifusão (Lei 9.610/1998, arts. 89-96).
Pelo esquema da lei em vigor, o autor pode dispor de sua obra confor-
me melhor lhe convier - faculdade limitada a ele mesmo mas princi-
palmente a seus herdeiros, pelo fato de que os direitos autorais morais

3. Cf. Calixto Salomão Filho, Direito Concorrencial. As Estruturas, 2a ed.. pp


19-22.
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 305

são irrenunciáveis, conforme visto acima, de maneira a que jamais se


perca a referência entre a obra e o autor que a deu à luz.
Observe-se que, sob o ponto de vista normativo, o tratamento do
direito autoral no Brasil foi modestamente inaugurado pelo Código
Civil de 1916, onde se encontravam normas vinculando o autor e sua
obra de forma indissociável. Esta situação alterou-se somente em
1973, com a Lei 5.988, tendo ficado esclarecida a diferença entre
direitos morais e patrimoniais do autor.
Dentro do campo da proteção do autor, ainda, foi editada a Lei
9.456, de 25.4.1997, destinada à proteção de cultivares novos ou es-
sencialmente derivados, ou seja, a variedade de qualquer gênero ou
espécie vegetal resultante de pesquisas científicas, conforme o caso,
com prazo de proteção entre 15 a 18 anos.
Diferentemente do sistema brasileiro, basicamente filiado ao re-
gime da Convenção de Berna, no Direito Norte-Americano a prote-
ção somente nasce com o registro adequado. Este é o significado do
termo copyright (direito de cópia), ou seja, um direito determinado
em relação à obra, e não ao seu autor.
Finalmente, também pela Constituição Federal são reconhecidos
em favor dos autores os direitos inerentes à chamada "propriedade
industrial" (art. 5 a , XXIX), correspondentes a patentes e a marcas,
conforme estabelecido pela Lei 9.279, de 14.5.1996 (Código da Pro-
priedade Industrial). As patentes de invenção vigoram pelo prazo de
20 anos, enquanto as de modelo de utilidade vigoram pelo prazo de
15 anos (Lei 9.279/1996, art. 40).
Os desenhos industriais são protegidos pelo prazo inicial de 10
anos, podendo ser prorrogado, no máximo, por 3 por períodos suces-
sivos de 5 anos cada. Dessa forma, o prazo máximo de proteção de
um desenho industrial é de 20 anos (Lei 9.279/1996, art. 107).
No tocante às marcas, elas são protegidas em favor dos seus titu-
lares pelo prazo inicial de 10 anos, prorrogado indefinidamente por
períodos posteriores iguais e sucessivos, desde que seja mostrado inte-
resse a respeito, mediante pedido apropriado (Lei 9.279/1996, art. 133).
Como se verifica, os direitos autorais e aqueles relacionados à
propriedade industrial são protegidos mediante a concessão de um
monopólio privado, por meio do qual fica afastada qualquer concor-
rência que possa ser feita por terceiros em relação aos bens objeto da
306 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

tutela legal, seja por um prazo determinado previsto expressamente


na lei, seja eternamente, isto apenas nos casos dos direitos morais.
Nestas situações o monopólio é aceito pelo legislador, e até mesmo
incentivado, como uma forma de estímulo à produção de obras con-
sideradas valiosas para a sociedade.
De outro lado, quando se trata da atividade empresarial o monopó-
lio é condenado, preservadas a livre concorrência e a livre iniciativa.
Dessa forma, como diria Ascarelli, para a administração públi-
ca da economia ora os monopólios são condenados, ora são prote-
gidos. E, quando são protegidos, isto pode dar-se por prazo determi-
nado ou por toda a eternidade, digamos assim. Ou seja, em outras
palavras: conforme a situação, a livre concorrência ora é um bem
objeto da proteção legal, ora é afastada, como indesejável.
Procurando unir as posições aparentemente antagônicas acima
referidas, a teoria geral da concorrência e dos bens imateriais reco-
nhece a concorrência como um valor ou um desvalor, na dependência
de sua apreciação em termos do bem público. Por um ângulo, não é
bom para a economia em geral e para os consumidores em particular
que a atividade empresarial seja exercida fora dos padrões da livre
concorrência. De outra parte, importa proteger as criações do espíri-
to, considerando que o ser humano — naturalmente egoísta - não se
abalará a criar e/ou a divulgar obras, nos diversos domínios de sua
capacidade intelectual, a não ser que possa delas tirar algum provei-
to econômico, mesmo que temporário. Aliás, o prazo de 70 anos, após
o qual a obra cai em domínio público no campo de sua exploração
econômica, é bastante razoável, cobrindo boa parte da vida do autor
- se não toda - e dos seus herdeiros, sendo que estes últimos em nada
contribuíram para que um bem valioso fosse engendrado e dado à luz
pelo seu criador.
No tocante às criações intelectuais, Ascarelli demonstra a exis-
tência de uma justificação política e de uma construção jurídica em
relação ao direito absoluto de sua utilização pelo autor. 4
Do ponto de vista político, as obras do engenho humano, as in-
venções e os modelos merecem um tipo especial de proteção, tendo
em vista o interesse público de se promover o progresso cultural e

4 . Teoria .... p p . 2 7 6 e ss.


NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 307

íécnico. Por sua vez, a construção jurídica correspondente ao mono-


pólio privado, estabelecido em favor do autor, objetiva resguardar a
probabilidade de proveito econômico que pode ser obtido mediante a
utilização da criação perante terceiros. Dessa forma - diz aquele autor
- o direito sobre a obra de engenho ou sobre o invento dará ao seu
titular a possibilidade de exteriorizar a criação intelectual reproduzin-
do-a em um livro, ou na fabricação de uma máquina, impedindo-se
que outras pessoas possam fazer o mesmo; do que decorre existir uma
apropriação econômica exclusiva.
Os bens inerentes à propriedade industrial também devem ser
examinados à luz do Direito Concorrencial, porque podem levar à
criação de monopólios. Isto acontece com certas marcas tão podero-
sas que, por si sós, podem concentrar preferências dos consumidores.
O mesmo ocorre com as patentes, especialmente no campo da alta
tecnologia, em relação às quais podem surgir casos de sua utilização
na fabricação de medicamentos de elevado interesse público, caracte-
rizando-se ilícito concorrencial caso não viessem a ser fornecidos na
quantidade necessária ao atendimento dos usuários e por preços jus-
tos. Nesse setor não raro ocorrem casos de abusos relacionados ao
licenciamento direcionado de patentes nos acordos entre detentores
de patentes em determinados segmentos do mercado e na concessão
de patentes fraudulentas e defensivas. 5
Ascarelli não reconhece no direito de autor a presença de um
monopólio. Isto porque, no primeiro instituto, a probabilidade de ga-
nho econômico surge pela utilização da criação em si mesma. Enquan-
to em relação aos monopólios tal vantagem dar-se-ia pelo exercício de
um determinado gênero de atividade, impedidos outros agentes do
mercado de fazerem o mesmo. De qualquer maneira, pode-se dizer
que os efeitos econômicos são os mesmos, pois, exceto o autor, nin-
guém mais pode fazer uso de suas obras.
Tomando a disciplina da concorrência nos campos de interesse do
Direito Comercial - concorrência empresarial e propriedade industrial
vejamos como o legislador a disciplinou, no atendimento à realização
do bem público. O estudo feito a seguir é de natureza introdutória, vis-
to que as disciplinas correspondentes devem merecer tratamento mais

5. Cf. Calixto Salomão Filho, Condutas Tendentes à Dominação de Mercados.


Análise Jurídica, pp. 144-163.
308 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

desenvolvido, em abordagem particular, geralmente consideradas como


matérias de livre eleição no último ano dos cursos jurídicos.

6.2 A DISCIPLINA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL

6.2.1 As infrações da ordem econômica. Aspectos gerais


Regulando a manifestação da autonomia privada no exercício da
atividade empresarial, e atendendo ao comando, igualmente constitu-
cional, protetor da livre concorrência (CF, art. 5 S , II e XIII; art. 170,
IV; e art. 173, § 4 a ) está determinado pelo último dos dispositivos
acima citados que "a lei reprimirá o abuso de poder econômico que
vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrários dos lucros".
Conforme se verifica, o fulcro da legislação ordinária a ser edi-
tada a partir do comando constitucional estaria no estabelecimento de
normas destinadas à repressão ao abuso de poder econômico que
viesse a se expressar em um dos três objetivos ilícitos, expressamen-
te relacionados pelo legislador - ou seja: a dominação dos mercados,
a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Isto
significa não ser ilícito deter poder econômico; ou, caso alguém o
detenha, seu exercício regular, não-abusivo.
Em vista disso, a Lei 8.884/1994 regulou o tratamento das con-
dutas ilícitas - as infrações da ordem econômica (art. 20) - e das
estruturas de controle do poder econômico, com o fim de impedir o
abuso (art. 54).
No tocante às infrações da ordem econômica, sua ocorrência dá-
se (art. 20, caput): (i) independentemente de culpa ou dolo - das
quais surge, portanto, uma responsabilidade objetiva; (ii) manifesta-
das sob qualquer forma adotada pelos empresários; (iii) que tenham
por objeto (elemento teleológico ou finalístico) ou que possam pro-
duzir, independentemente do resultado alcançado (mero perigo de
dano); (iv) certos efeitos relacionados pelo legislador, por ele consi-
derados contrários à ordem econômica, ou seja, estranhos à realiza-
ção do bem público no campo da atividade empresarial.
A lista de efeitos é taxativa, ou seja, não admite acréscimos por
parte dos operadores do Direito, e nem, sequer, interpretação extensi-
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 309

va. A razão para assim terem sido estipulados está na necessidade de


se dar segurança e certeza aos agentes econômicos na realização de
suas atividades no mercado, permitindo-lhes ter ciência clara dos li-
mites lícitos de sua atuação.
São os seguintes os efeitos proibidos peto legislador (Lei 8.884/
1994, art. 20,1-1V): "I - limitar, falsear ou de qualquer forma preju-
dicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II — dominar mercado
relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os
lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante".
(I) Quanto ao primeiro dos efeitos acima, os bens jurídicos pro-
tegidos de forma direta são a livre concorrência e a livre iniciativa.
Isto significa rejeição a qualquer espécie de prática prejudicial à atua-
ção dos demais agentes do mercado, concorrentes com o autor no
mesmo mercado, ou, ainda, que iluda os próprios concorrentes ou ter-
ceiros (autoridades e consumidores) quanto à existência de concor-
rência meramente aparente. De outro lado, também são consideradas
infrações da ordem econômica práticas destinadas a criar barreiras ao
ingresso ou à permanência de concorrentes no mercado, de forma a
se chegar ao resultado do aumento ilícito da participação do agente
no campo de seu interesse ou, no limite extremo, ao monopólio, igual-
mente proibido.
(II e IV) O segundo efeito perseguido pelo legislador está no
domínio de mercado relevante. 6 "Mercado relevante" significa aque-
le mercado considerado para efeito da análise dos efeitos nele prati-
cados. O próprio legislador define "posição dominante" (art. 20, §
2S): "Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto,
serviço ou tecnologia a ele relativa".
O conceito de "parcela substancial" é dado em seguida pelo le-
gislador, no § 3 a do art. 20: "A posição dominante a que se refere o
parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empre-
sas controla 20% de mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo CADE para setores específicos da economia".

6. Uma breve análise sobre o conceito de "mercado" foi feita no tópico 3.1.5.1,
retro.
310 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

Verifique-se, inicialmente, que os sujeitos ativos da posição do-


minante — e, portanto, os autores da infração à ordem econômica ora
considerada - podem estar em qualquer posição da cadeia de produ-
ção e circulação de bens e serviços: um fabricante de produto sem
concorrentes significativos; um fornecedor de matéria-prima escassa;
uma cadeia de supermercados com muitas lojas em determinada
região geográfica; o titular de um programa de computadores larga-
mente utilizado; uma instituição financeira que se toma líder em
determinado campo de concessão de crédito; etc.
A presunção de posição dominante pelo controle de 20% de mer-
cado relevante deve ser considerada absoluta, não admitindo prova em
contrário. Como o C A D E tem competência para alterar tal índice,
esta mudança pode dar-se para mais ou para menos, na dependência
da condição do tipo de mercado sob análise.
C o m o o domínio de mercado relevante de bens ou serviços cor-
responderá a um efeito, este somente pode ocorrer após um processo
iniciado pelo agente econômico, o qual, na situação anterior, não era
titular da condição em causa.
A posição dominante, portanto, será necessariamente o resultado
de um processo natural, ocorrido em certa atividade dentro de deter-
minado mercado, nascida da maior eficiência do agente econômico
em relação a seus concorrentes. Neste caso, não se poderia falar de
infração à ordem econômica, nos termos do § I a do art. 20 da Lei
8.884/1994. Infração surgirá - isto, sim - como o último dos efeitos
previstos no art. 20 da Lei 8.884/1994, caso o agente econômico
venha a exercer de forma abusiva posição dominante.
Isto significa dizer que não é infração da ordem econômica o
exercício regular de posição dominante, resultante esta de um proces-
so natural em favor do agente econômico. A partir do momento em
que esta posição dominante for exercida de forma abusiva ficará
caracterizada a infração em pauta. O abuso, por sua vez, decorrerá de
alguma prática voltada para a afetação negativa da livre concorrência
e da livre iniciativa. Um exemplo pode ser visualizado em relação ao
titular monopolista de um programa de computador que, proposital-
mente, exclua a possibilidade de operar com programas de outros for-
necedores, com os quais se revelará incompatível.
Mas, como a lei não encerra dispositivos desnecessários, então
não se pode subsumir o inciso II (domínio de mercado relevante) ao
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 311

inciso IV (exercer posição dominante de forma abusiva). Neste últi-


mo caso, a posição dominante terá sido alcançada com base na efi-
ciência do agente. Assim sendo, o efeito correspondente ao domínio
de mercado relevante decorrerá de um processo qualquer que não se
identifica com o exercício abusivo de posição dominante.
Paula Forgioni, após ter feito a análise destas questões, assim
conclui: "Nem toda restrição à livre concorrência ou à livre iniciati-
va é domínio de mercado ou abuso de posição dominante mas não há
domínio de mercado ou abuso de posição dominante sem restrição à
livre concorrência ou à livre iniciativa, salvo se o caso for de aumen-
to arbitrário dos lucros". 7
(III) O quarto efeito negativo caracterizador de infrações da
ordem econômica (inciso III do art. 20 da Lei 8.884/1994) diz respei-
to ao aumento de lucros decorrente de decisão arbitrária do agente, tal
como a elevação do preço de produtos ou de serviços para os adqui-
rentes que não esteja baseada em correspondente aumento dos custos
dos insumos necessários.
Note-se que em um regime de economia livre, e tirantes os pre-
ços administrados, sujeitos a controle pelas agências reguladoras cor-
respondentes, e tendo em conta, ainda, a presença de concorrência
nos diversos mercados, o aumento arbitrário de preços por um deter-
minado agente econômico somente seria eficaz se ele detivesse posi-
ção dominante. Caso contrário, a não ser que se estivesse na presen-
ça de um acordo entre os participantes do mesmo mercado (cartel), os
outros agentes econômicos participantes do mercado relevante, con-
correntes daquele que aumentou arbitrariamente seus preços, não o
acompanhariam necessariamente e, com isto, os adquirentes de tais
bens teriam opções de compra por preços mais baratos.
Observe-se, de forma muito especial, que a referência a "efeitos",
feita pelo legislador no citado art. 20, não significa a produção efeti-
va de prejuízos aos concorrentes ou aos consumidores, bastando estar
presente o perigo de tal resultado. A estrutura dos ilícitos ali previstos
é formada, portanto, pelo ato em si e pelo elemento volitivo concer-
nente em desejar um determinado efeito negado pelo legislador. 8

7. Os Fundamentos do Antitruste, pp. 233-234.


8. Cf. Calixto Salomão Filho. Condutas Tendentes ..., pp. 106-112.
112 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

Há uma situação não resolvida pelo legislador. Se o agente já pro-


duzia por preços elevados, desfrutando de um eventual monopólio
natural, esse fato não caracteriza infração da ordem econômica. A
quebra dessa situação somente poderia dar-se no caso da entrada de
novos agentes no mercado relevante, o que dependeria exclusivamen-
te deles, se o monopolista não viesse a praticar a infração do inciso 1
do art. 20, acima mencionada — ou seja: de alguma forma limitar, fal-
sear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Contentan-
do-se o monopolista em manter seu mercado cativo por força de inves-
timentos apenas destinados a garantir sua eficiência, os concorrentes
somente terão sucesso em entrar em tal mercado caso possam superar
a tecnologia do monopolista, por sua vez gastando enorme quantidade
de recursos em investimentos, sem segurança quanto ao seu retomo.
Esta seria uma barreira à entrada praticamente intransponível.
Não se esqueça que pode não ocorrer infração da ordem econô-
mica. mas o agente eventualmente se verá alcançado pelas normas do
Código de Defesa do Consumidor, pois o Direito Concorrencial e o
Direito do Consumidor, embora possam ser considerados os dois
lados de uma m e s m a moeda, são disciplinas distintas, com sujeito,
objeto e princípios próprios, e atuam separadamente nos casos de
infringência às normas respectivas. Essa relação direta é referida por
Calixto Salomão Filho, ao afirmar: "Toda vez que houver poder no
mercado por parte do agente que pratica preços abusivos e esse agen-
te estiver estruturalmente protegido contra a entrada de novos concor-
rentes. o interesse institucional na existência de um mercado concor-
rencial com livre escolha para o consumidor está em perigo". 9
A dupla proteção encontrada no art. 20 da Lei Antitruste encerra
suas "duas almas", no dizer dos autores. Ou seja: de um lado, prote-
gem-se a livre iniciativa e a livre concorrência contra práticas dos
agentes predadores no mercado; e, de outro, o consumidor, que é atin-
gido nos seus interesses legítimos quando são praticadas infrações da
ordem econômica. 1 0 Nesse sentido, Calixto Salomão Filho esclarece
que o consumidor não é destinatário direto das normas de Direito
Concorrencial, mas sempre será seu último destinatário."

9. Idem. ibidem. p. 106.


10. Cf. Paula Forgioni, Os Fundamentos do Antitruste, p. 239.
11. Condutas Tendentes .... p. 94.
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 313

6.2.2 As infrações da ordem econômica.


Sujeitos ativos e condutas específicas
No Direito Brasileiro, a Lei 8.884/1994 estabeleceu uma relação
aberta de sujeitos ativos das infrações da ordem econômica, em seu art.
15. Trata-se das pessoas físicas ou jurídicas de Direito Público ou Priva-
do, bem como quaisquer associações de entidades ou de pessoas, cons-
tituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob o regime de
monopólio legal. O que importa para o Direito Brasileiro, no caso, é a
existência de poder econômico em mãos de qualquer pessoa, em um
determinado mercado relevante, e seu exercício fora dos parâmetros
legais estabelecidos. Para o caso deste Curso de Direito Comercial a
preocupação, evidentemente, é o empresário ou a sociedade empresária
enquanto autores de condutas reprovadas na área sob exame.
Havendo delineado os contornos das infrações da ordem econô-
mica nos seus aspectos gerais, acima examinados, c legislador cui-
dou, a seguir, de relacionar de forma exemplificativa diversas condu-
tas ilícitas, infringentes do art. 20 da Lei 8.884/1994, entre aquelas
que a experiência tem demonstrado serem as mais freqüentemente
utilizadas pelos agentes econômicos. O exame de cada uma delas
indicará que podem ser enquadradas em um ou mais casos do dispo-
sitivo acima mencionado. Vamos procurar classificá-las por catego-
rias. Algumas condutas poderão cair em mais de uma classificação.

6.2.2./ Condutas resultantes da formação de cartéis

Os cartéis resultam de acordos horizontais celebrados por um


determinado número de agentes econômicos a fim de prejudicar os
demais concorrentes, pois estes passarão a auferir lucros menores,
forçando a necessidade de investimentos suplementares para que pos-
sam permanecer no mercado, nem sempre revestidos de êxito. Acor-
dos horizontais traduzem-se pela atuação concertada dos agentes eco-
nômicos em um mesmo mercado relevante geográfico (em uma
determinada região) ou material (um determinado tipo de produto ou
serviço).12 Em tese, os que estão "dentro" do acordo serão beneficia-

12. Cf. Paula Forgioni, Os Fundamentos do Antitruste, pp. 324 e 201-216.


314 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

dos pelas práticas concertadas. Os que estiverem "de fora" serão pre-
judicados diretamente; e os consumidores, indiretamente. Mas é irre-
levante para a configuração da infração que os agentes sob acordo
alcancem ou não o resultado econômico pretendido. Para tanto, basta
que ajam na busca do efeito almejado.
Desse tipo são as condutas relacionadas nos incisos 1 a 111, Vil 1
e X do art. 21 da Lei 8.884/1994: fixar ou praticar preços e condições
de venda de bens ou prestação de serviços, sob qualquer forma, em
acordo com concorrente; obter ou influenciar a adoção de conduta
comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; dividir os mer-
cados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as
fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediá-
rios; combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concor-
rência pública administrativa; ou regular mercados de bens ou servi-
ços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o
desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de ser-
viços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens
ou serviços ou à sua distribuição.

6.2.2.2 Condutas destinadas à criação de barreiras


à entrada de novos concorrentes (art. 21, IV, V e XVI)

São as seguintes: limitar ou impedir o acesso de novas empresas


no mercado; criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou
ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adqui-
rente ou financiador de bens ou serviços; ou açambarcar ou impedir
a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de
tecnologia.

6.2.23 Condutas destinadas a expulsar concorrentes do mercado


(art. 21, VI, IX, XI, XIIl, XV, XVIII, XIX e XXII)
Consistem em: impedir o acesso de concorrente às fontes de in-
surno, a matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos
canais de distribuição; utilizar meios enganosos para provocar a osci-
lação de preços de terceiros; impor, no comércio de bens ou serviços,
a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, des-
NOTAS SOBRE A TEORIA G E R A L DA CONCORRÊNCIA 315

contos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas,


margem de lucro, ou quaisquer outras condições de comercialização,
relativos a negócios com terceiros; destruir, inutilizar ou açambarcar
matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como
destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destina-
dos a produzi-los, ou a transportá-los; vender injustificadamente mer-
cadoria abaixo do preço de custo; importar quaisquer bens abaixo do
custo no País exportador, que não seja signatário dos Códigos Anti-
dumping e de Subsídios do GATT; ou reter bens de produção ou de
consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção.

6.2.2.4 Condutas destinadas a conquistar


ou manter o domínio do mercado
(art. 21, Vil, XII, XIV, XVII, XX, XXII, XXIII e XXIV)

São as seguintes: exigir ou conceder exclusividade para divulga-


ção de publicidade nos meios de comunicação de massa; discriminar
adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação
diferenciada de preços ou de condições operacionais de venda ou
prestação de serviços; dificultar ou romper a continuidade ou desen-
volvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão
da recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições co-
merciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; abandonar ou fazer
abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa com-
provada; interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem
justa causa comprovada; reter bens de produção ou de consumo,
exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; subordinar a
venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço,
ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à
aquisição de um bem; ou impor preços excessivos, ou aumentar sem
justa causa o preço de bem ou de serviço.
Quando a conduta ilícita se refere à imposição de preços exces-
sivos ou ao aumento injustificado de preços, devem ser verificadas
circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, entre as quais
aquelas que são relacionadas no parágrafo único do art. 22 da Lei
8.884/1994: se o preço praticado quanto ao produto ou serviço ou sua
elevação não estiverem justificados pelo comportamento do custo dos
respectivos insumos ou pela introdução de melhorias de qualidade; o
316 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de suce-


dâneo resultante de alterações não-substanciais; quais os preços de
produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados compe-
titivos e comparáveis; a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer
forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos
respectivos custos.

<5.2.3 As penalidades aplicáveis


nos casos de infrações da ordem econômica
U m a vez verificada a existência de infrações da ordem econômi-
ca, sujeitam-se os infratores às penas previstas na Lei 8.884/1994, se-
gundo as especificações previstas nos seus arts. 23 a 27. Tais penas
são classificadas c o m o principais e acessórias.

6.2.3.1 Penalidades principais

Os sujeitos passivos e as penalidades em causa são, cumulativa-


mente, conforme o caso:
a) O empresário ou sociedade empresária infrator a (o tenno
"empresa", no art. 23,1, encontra-se mal-utilizado): pena de 1 a 30%
do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os
impostos. Tal penalidade jamais será inferior à vantagem auferida
pelo agente, se for possível quantificá-la.
b) Os administradores direta, ou indiretamente responsáveis pe-
la infração: multa de 10 a 50% do valor da penalidade aplicada ao
empresário ou sociedade empresária, de responsabilidade exclusiva
daqueles.
c) Outras pessoas físicas ou jurídicas, de Direito Público ou Pri-
vado; associações ou entidades de fato ou de direito, ainda que tem-
porariamente, com ou sem personalidade jurídica: neste caso, não
sendo possível utilizar o valor do faturamento bruto, a penalidade será
na forma de multa entre 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de
Referência — UFIRs, ou padrão superveniente.
Na reincidência as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
Como a lei não faz qualquer diferença, esta pena será aplicada tanto
na reincidência genérica como na específica.
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 317

6.2.3.2 Penalidades acessórias (Lei H.HH4H 994, art. 24)


Dependendo da gravidade dos fatos caracterizadores de infração
da ordem econômica, ou tendo em vista o interesse público geral,
poderão ser impostas penalidades de natureza acessória, de forma iso-
lada ou cumulativa, como sejam:
a) Publicação em meia página de jornal indicado de extrato da
decisão condenatória da infração principal, às custas do infrator, por
dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas: trata-se dar
pleno conhecimento ao mercado e ao público consumidor das ativi-
dades ilícitas do empresário condenado por afronta aos princípios da
livre iniciativa e da livre concorrência, como forma de mostrar o preço
negativo de práticas da espécie.
b) Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e
participar de licitações promovidas pela Administração Pública dire-
ta ou indireta nos níveis federal, estadual ou municipal: dessa manei-
ra, o infrator perde importante fonte de recursos para sua atividade,
bem como um mercado significativo para sua atuação empresarial.
c) Inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Con-
sumidor: este Cadastro encerra a relação de maus fornecedores, para
que o consumidor possa precaver-se contra eles nos negócios que pre-
tenda realizar.
d) Recomendação, na sentença condenatória, aos órgãos públi-
cos competentes, no sentido de que: (i) seja concedida licença com-
pulsória a terceiros de patentes de titularidade do infrator; (ii) não
seja concedido ao infrator o parcelamento de tributos federais por ele
devidos, ou que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos
fiscais ou subsídios públicos; e (iii) faça-se a cisão da sociedade
infratora, a transferência do seu controle societário, ou qualquer tipo
de providência necessária à eliminação dos efeitos nocivos à ordem
econômica causados pelo agente.
A concessão de licença compulsória irá dar a terceiros, concor-
rentes, melhores condições de competitividade justamente no merca-
do relevante de atuação do infrator, em relação ao qual ele desejava
dominar mercado relevante de forma indevida ou se encontrava abu-
sando de posição dominante.
A perda de direitos tributários irá causar o aumento dos custos do
infrator, penalizando a sua performance no mercado.
318 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

As últimas modalidades de penas acessórias, acima, são, na ver-


dade, medidas de profundo alcance, pois levam à quebra do poder eco-
nômico do agente infrator e à perda do controle da sociedade ínfrato-
ra por quem, no fundo, deu causa à infração, abusando do seu poder.
e) No processo que tenha sido instaurado pelo CADE contra o
infrator, uma vez prolatada a decisão administrativa pelo seu Plená-
rio, poderá ser determinada a cessação da atividade anticoncorren-
cial ~ inclusive com medida liminar — ou poderá, ainda, ser celebrado
compromisso de cessação: o descumprimento das ordens nesse senti-
do, originadas do C A D E - dando-se a continuidade da infração - ,
sujeita o infrator a multa diária de valor não inferior a 5.000 UFIRs
ou padrão superveniente, a qual pode ser aumentada em até 20 vezes,
se assim o recomendarem a situação econômica daquele (grande po-
der econômico) e a gravidade da infração (art. 25).
f) Nos casos de recusa, omissão, enganosidade ou retardamento
injustificado da prestação de informações ou no fornecimento de do-
cumentos solicitados pelas autoridades competentes no campo do
Direito Concorrencial (CADE, SDE e SEAE), fica caracterizada in-
fração punível com multa diária de 5.000 UFIRs, a qual pode ser
aumentada em até 20 vezes, se necessário para garantir sua eficácia,
em razão da situação econômica do infrator: foi estabelecido em 90
dias o limite m á x i m o de aplicação da multa em causa. Pelo seu paga-
mento respondem solidariamente a filial, sucursal ou estabelecimen-
to, no País, de empresa estrangeira (art. 26 e seus §§).
A necessidade da fixação de um limite para a multa vertente deu-
se pelo acréscimo de novo parágrafo ao referido art. 26 (Lei 10.149,
de 21.12.1990), para que seu valor não viesse a constituir caso de
confisco, levando a empresa a uma situação de insolvência, com seu
eventual desaparecimento do mercado. Tal efeito não foi desejado
pelo legislador no estabelecimento da pena, prejudicial ao interesse
da permanência de unidades produtivas no mercado.
g) A foita injustificada do representado ou de terceiros, quando
intimados para a prestação de esclarecimentos orais no curso de pro-
cedimento administrativo instaurado para a verificação de infrações
da ordem econômica, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 a R$
10.700,00, conforme sua situação econômica: a ser aplicada median-
te auto de infração (art. 26, § 5 S ).
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 319

h) O impedimento, obstrução ou qualquer outra forma adotada


por alguém para dificultar a realização de inspeção autorizada pela
SDE ou SEAE nos campos de suas competências sujeitará o inspecio-
nado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 a R$ 425.700, confor-
me a situação econômica do infrator: mediante a lavratura de auto de
infração (art. 26-A).
A gradação das penalidades será efetuada mediante a análise de
critérios estabelecidos pelo legislador (art. 27): a gravidade da infra-
ção; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo
infrator; a consumação da infração ou a situação de simples tentativa;
o grau da lesão causada, ou do perigo de lesão, à livre concorrência,
à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos
econômicos produzidos no mercado; a situação econômica do infra-
tor; e a reincidência.
Poderá ser celebrado acordo de leniência (art. 35-B) entre a
União Federal, por intermédio da SDE, e autores da infração da
ordem econômica, com a extinção da ação punitiva por p a n e da Ad-
ministração Pública ou a redução da pena de um a dois terços, desde
que colaborem efetivamente com as investigações e o processo
administrativo, e desde que de tal colaboração venham a resultar a
identificação dos demais co-autores da infração e a obtenção de in-
formações e documentos que comprovem a infração noticiada ou
sob investigação.
Os efeitos do acordo em relação à extinção da ação punitiva ou
redução das penalidades aplicadas serão estendidos aos dirigentes e
administradores da empresa habilitada, envolvidos na infração, desde
que firmem o respectivo instrumento em conjunto com aquela.
Com a finalidade de incentivar essa prática, a lei dispõe que não
importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de
ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência que
venha a ser posteriormente rejeitada pelo secretário da SDE, não
devendo fazer-se divulgação de tal fato, considerando-se o caráter si-
giloso do pleito.
Esse acordo de leniência eqüivale à delação premiai do Direito
Penal, adotada em alguns casos de investigação criminal, tal como
ocorre com a Lei 9.613/1998 ("lavagem" ou ocultação de dinheiro
ou bens).
320 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

No mesmo dispositivo são estabelecidas condições cumulativas


para a celebração do acordo de leniência: o solicitante não pode estar
caracterizado como o líder da conduta tida como infracionária; ter si-
do o primeiro a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob
investigação; cessar completamente seu envolvimento nas atividades
relacionadas com a infração; não dispor a SDE de provas suficientes
para assegurar a condenação do proponente do acordo; e ter sido feita
a confissão no ilícito e colaborar plena e permanentemente com as in-
vestigações correspondentes e o processo administrativo, às suas pró-
prias custas.

6.2.4 Os órgãos administrativos competentes para atuação


no campo do Direito Concorrencial
A Lei 8.884/1994 instituiu um sistema organizado para a pre-
venção e repressão às infrações contra a ordem econômica, com o
fim de implementar os princípios da livre iniciativa e da livre con-
corrência. Tais órgãos são o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - C A D E , a Secretaria de Defesa Econômica - SDE e a
Secretaria de A c o m p a n h a m e n t o Econômico, do Ministério da Fazen-
da - SEAE.
O C A D E é autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça,
com sede e foro na Capital Federal, com funções judicantes adminis-
trativas. Seu Plenário é composto por um Presidente e seis Conselhei-
ros, todos escolhidos entre cidadãos com mais de 30 anos de idade,
detentores de notório saber jurídico ou econômico, de reputação ili-
bada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados
pelo Senado Federal.
A natureza essencialmente técnico-jurídica das matérias aprecia-
das pelo C A D E torna importante que seja composto tanto por advo-
gados quanto por economistas, de maneira a que o estreitamento das
relações e conhecimentos desses dois ramos do saber humano seja
utilizado eficazmente na decisão de questões relacionadas com a or-
dem econômica.
Junto ao C A D E funciona uma Procuradoria com atribuições de
prestação de assistência jurídica àquela autarquia e sua defesa em
juízo; promover a e execução judicial das decisões prolatadas; reque-
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 321

rer medidas judiciais visando à cessaçao de infrações da ordem eco-


nômica, promover acordos judiciais relativos a infrações da ordem
econômica; emitir pareceres; etc.
Nos processos sujeitos à apreciação do CADE funcionará mem-
bro do Ministério Público Federal, para tanto designado pelo Procu-
rador-Geral da República.
A SDE tem a incumbência de monitorar a acompanhar as práti-
cas de mercado; acompanhar, permanentemente, as atividades e prá-
ticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição
dominante em mercado relevante de bens ou serviços, a fim de pre-
venir infrações da ordem econômica. Se for o caso, cabe-lhe instau-
rar o competente processo administrativo.

6.2.5 O controle das infrações da ordem econômica.


O espírito da tutela da concorrência

6.2.5.1 Medidas preventivas (art. 52)

Em qualquer fase de processo administrativo que tiver sido ins-


taurado poderão ser adotadas medidas preventivas em relação a práti-
cas efetuadas pelo indiciado no mercado, caso exista indício ou funda-
do receio de que este, direta ou indiretamente, cause ou possa causar
ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, que torne inefi-
caz o resultado final do processo.

6.2.5.2 Compromisso de cessação - TCC (art. 53)

6.2.5.2.1 Os casos de celebração do TCC

Em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE


poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática
sob investigação ou efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conve-
niência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos
por lei.13

13. O art. 53 da Lei 8.884/1994 recebeu nova redação pela Lei 11.482, de
31.5.2007, com importantes modificações na sistemática do compromisso de cessa-
ção, que já era previsto na sistemática anterior.
322 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

Os interesses protegidos, acima mencionados, encontram-se enu-


merados no art. 170 da CF, especialmente nos incisos II (propriedade
privada), III (função social da propriedade), IV (livre concorrência) e
V (defesa do consumidor), bem como na própria Lei 8.884/1994, arts.
I 2 , 20 e 21. A luz do atendimento dos mencionados princípios, pode-
rá o CADE, no uso de critérios baseados no seu poder discricionário
e tendo em conta a conveniência e a oportunidade da medida, optar
pela recurso ao compromisso de cessação da prática que estiver in-
vestigando ou dos efeitos lesivos dela resultantes.
A medida tem sido objeto de críticas não somente no Brasil, mas
quanto a outros países que a têm adotado, uma vez que poderia ser
entendida c o m o um incentivo indireto à utilização de práticas anti-
concorrenciais em situações de moral hazard.
Observe-se que o processo administrativo tomado como base
para o Termo de Compromisso ficará tão-somente suspenso durante
o prazo do seu cumprimento, vindo a ser arquivado apenas ao término
do prazo fixado pelo C A D E , e desde que atendidas todas as condi-
ções estabelecidas no T C C . Tal suspensão terá efeitos somente em
relação ao representado que firmou o compromisso em tela, correndo
em trâmite normal o processo em relação aos demais representados
(cf. §§ 5 e e 6 a do art. 53 da Lei 8.884/1994).
Em recente artigo sobre o tema sob exame, Ubiratan Mattos e
Adriana Giannini 14 verificam a presença de vantagens tanto para o Po-
der Público (especialmente a sociedade em geral) quanto para a ini-
ciativa privada na utilização do TCC.
De acordo com os comentaristas em apreço, quanto ao Poder
Público as vantagens podem ser assim enumeradas: (i) imediato rece-
bimento da pena pecuniária estabelecida ao agente, com a economia
de tempo e de recursos financeiros; (ii) rápida conclusão do processo
administrativo, cuja demora - acrescentamos - gera incerteza e inse-
gurança no mercado quanto à discussão sobre a existência de prática
anticoncorrencial; (iii) imediata restauração da ordem econômica fe-
rida pelo agente.

14. "A experiência mundial no combate a cartéis". Valor Econômico 31.8.2007.


NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 323

Do ponto de vista dos agentes da iniciativa privada — continuam


os autores citados - os benefícios dizem respeito à rápida conclusão
de uma investigação que poderia durar tempo considerável, poupan-
do-lhes recursos para utilização em sua atividade negociai. Conte-se,
ainda, a definição do montante da prestação pecuniária a seu cargo, a
ser paga no estágio ainda inicial das investigações. Agregando nossas
palavras aos comentários em questão, podemos dizer que tal pagamen-
to afasta uma série de dificuldades da sociedade envolvida, evitando a
necessidade do recurso à constituição, no balanço, de provisões subs-
tanciais (que onerarão o exercício da atividade empresarial do agen-
te), facilitando o planejamento dos dispêndios futuros e clareando as
possibilidades de investimento.
Sob os aspectos acima, Ubiratan Mattos e Adriana Giannini des-
tacam os enormes benefícios da certeza do direito, da transparência
da medida e da rapidez resultante do TCC, lembrando, entre outros
exemplos do Direito Comparado, que nos Estados Unidos da Améri-
ca cerca de 90% de todas as investigações efetuadas pelos órgãos
competentes na área de Direito Concorrencial terminam pela celebra-
ção de acordos.

6.2.5.2.2 A sistemática dos TCCs

Determina a lei os elementos que deverão constar obrigatoria-


mente do TCC: (i) a especificação das obrigações do representado
para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem
como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa
para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações com-
promissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao
Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando cabível.
Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada
ou decorrente das condutas previstas nos incisos 1, II, III ou VIII do
caput do art. 21 da Lei 8.884/1994, entre as obrigações estabelecidas
figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa
de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao
mínimo previsto no art. 23 da aludida lei.
324 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

A celebração do T C C poderá ser proposta até o início da sessão


de julgamento do processo administrativo relativo à prática investiga-
da, observando-se que o Termo de Compromisso constitui título exe-
cutivo extrajudicial.
O processo administrativo correspondente ficará suspenso en-
quanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao tér-
mino do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas
no TCC. Esta suspensão dar-se-á somente em relação ao representado
que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular
para os demais representados.
Caso ocorra o descumprimento do compromisso, assim declara-
do pelo C A D E , este órgão aplicará as sanções nele previstas e deter-
minará o prosseguimento do processo administrativo e as demais me-
didas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.
As condições do TCC poderão ser alteradas no seu curso pelo
CADE, se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado,
desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a
coletividade. Para este efeito, o representado deverá fazer o compe-
tente pedido, juntando as provas cabíveis.
O C A D E definirá, em resolução, normas complementares sobre
cabimento, tempo e modo da celebração do TCC, matéria a ser ainda
definida.

6.2.5.2.3 A natureza jurídica da prestação pecuniária


e o montante de sua fixação

A celebração do T C C não envolve a discussão de culpa ou de


dolo do agente em relação à prática sob investigação, e nem sequer
considerações sobre o mérito dessa prática. No momento em que o
agente assina um compromisso desta natureza, pode-se presumir (não
no sentido estritamente jurídico) que algum nível de ilícito foi por ele
praticado no campo concorrencial; mas a lei silencia a respeito.
Neste contexto, duas únicas figuras apresentam-se no tocante à
natureza jurídica da mencionada prestação pecuniária: (i) remunera-
ção pela atuação do CADE até aquele momento; ou (ii) multa pela
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 325

prática de um ilícito presumido (agora o temo é usado em seu senti-


do técnico-jurídico próprio).
Primeiramente, não se pode considerar que o C A D E exerça um
serviço pelo qual deva ser remunerado. Sua natureza jurídica de
autarquia criada para atuar na prevenção e na repressão às infrações
da ordem econômica não condiz com uma conclusão em tal senti-
do. Se o CADE devesse ser remunerado por serviços prestados, isto
se daria tanto no caso de condenações quanto no de reconhecimen-
to da inexistência de ilícitos - e, portanto, nas hipóteses de inocên-
cia do agente.
De outro lado, mesmo que a lei tenha deixado de fazer qualquer
referência à presença de culpa ou dolo e autoria por parte do agente
signatário do TCC, não se pode negar que com a assinatura de um
compromisso que implica cessação de determinada prática fica
implícito que tal prática se mostra como ilícita, ao menos em tese.
Desta maneira, somente se pode entender que a prestação pecuniá-
ria em causa é uma penalidade na forma de multa a ser aplicada ao
agente.
A lei silencia sobre os critérios que o CADE deverá adotar na
fixação da multa de que se trata. Neste caso, caberá aplicar os princí-
pios do Direito Penal correspondentes à dosimetria da pena, devendo
aquele órgão avaliar o grau de dano efetivo e/ou potencial da prática
sob análise no mercado. De um ponto de vista pragmático, caso a pe-
na seja de valor significativamente elevado para o agente, poder-se-á
criar um incentivo negativo à assinatura do TCC. De outra parte,
penas muito benévolas levarão, no futuro, diante do seu exame pelos
agentes do mercado, a se aventurarem, mais uma vez, em termos de
moral hazard, assumindo o risco de uma atuação anticoncorrencial e
a eventualidade da assinatura de um TCC a baixo custo.

6.2.6 Execução judicial das decisões do CADE.


A intervenção judicial (arts. 60-78)
A proteção constitucional, conforme se verifica, coloca-se no pla-
no instrumental e teleológico: ela está fundada no interesse social e
no desenvolvimento do País nos setores tecnológico e econômico.
326 CURSO DE DIREITO COMERCIAI.

Conforme dito acima, as decisões do CADE impondo penas ou


obrigações determinadas aos agentes do mercado constituem títulos
executivos extrajudiciais. U m a vez não pagas as primeiras ou des-
cumpridas as segundas, aquele Órgão poderá promover a devida exe-
cução, com o deferimento da tutela específica pelo juiz, se for o caso.
A conversão de uma obrigação de fazer em perdas e danos somente
ocorrerá no caso em que a tutela específica ou o resultado prático tor-
nar-se impossível.
Tendo em conta a particular área de atuação do CADE e seus
reflexos em determinado mercado relevante, em relação aos concor-
rentes e aos consumidores, verifica-se que as medidas de defesa to-
madas pelo réu somente poderão gozar de efeito suspensivo, no caso
de multas, se este prestar a prévia caução necessária.
Nos casos e m que o juiz vier a entender que a gravidade da infra-
ção da ordem econômica, a par da existência de fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação, ele poderá determinar a ado-
ção das providências imediatas contidas no título executivo, mesmo
diante do depósito da multa ou da prestação de caução.
Se houver recusa ou impedimento por parte do réu quanto ao
cumprimento da execução específica, o juiz poderá determinar inter-
venção judicial na empresa daquele, nomeando interventor para a fi-
nalidade em vista, especificamente. Ao interventor competirá praticar
ou ordenar a prática dos atos necessários à execução. A resistência ou
desobediência às ordens legais do interventor acarretarão responsabi-
lidade criminal por resistência, desobediência ou coação.

6.3 A DISCIPLINA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

6.3.1 Fundamento constitucional e breve histórico


A Constituição Federal estabelece a proteção no campo da pro-
priedade industrial no inciso XXIX do art. 5 a , verbis: "A lei assegu-
rará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como a proteção às criações industriais, à proprieda-
de das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do País".
NOTAS SOBRE A TEORIA G E R A L DA CONCORRÊNCIA 327

Para esse efeito, a Lei 9.279, de 14.5.1996 - o chamado "Códi-


go da Propriedade Industrial" —, foi recepcionada pela Constituição
Federal, regulando os direitos e obrigações da propriedade industrial,
sendo a última de uma série de textos legais que trataram do tema no
Brasil.
Os historiadores do Direito anotam o nascimento da propriedade
industrial durante a Idade Média, a partir da utilização das primeiras
marcas, dotadas de uma função distintiva, tal como ocorre moderna-
mente. No entanto, somente a partir de 1803 surgiu na França o pri-
meiro texto legal regulamentador do uso das marcas, mediante a cria-
ção de um registro, punidos os infratores com as penas relativas aos
crimes de falsificação de documentos privados.
O sistema da propriedade intelectual, no qual^se insere a pro-
priedade industrial, é regulado no plano internacional pela Organiza-
ção Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI, ou World Intellec-
tual Property Organization - WIPO. Seu estabelecimento deu-se
pelo Convênio de Estocolmo, de 14.7.1967, em vigor a partir de
16.4.1970. Mais tarde, veio a ser assinado entre a OMPI e a ONU um
acordo por meio do qual esta última reconhece a primeira como um
órgão especializado, detentor da incumbência de adotar medidas
apropriadas para promover a atividade intelectual criadora e para
facilitar a transmissão de tecnologia relativa à propriedade industrial
em favor dos países em desenvolvimento. O texto deste acordo foi
aprovado pela OMPI na assembléia-geral de 27.9.1974 e pela ONU
na assembléia-geral de 17.12.1974, tendo entrado em vigor nesta
última data.
Conforme anota Newton Silveira, as diferenças estabelecidas
entre o direito de autor e o direito da propriedade industrial referem-
se ao fato de que no primeiro as obras artísticas produzem efeitos no
mundo da percepção, da comunicação ou da expressão humana. No
segundo as criações correspondentes são destinadas a produzir efei-
tos no mundo material. 15
Note-se que, desde 1888, havia sido assinada em Paris uma Con-
venção que criou a União Internacional para a Proteção da Proprieda-
de Industrial, conhecida como "União de Paris", da qual o Brasil veio

15. A Propriedade Intelectual e a Nova Lei de Propriedade industrial, p. 15.


328 C U R S O DE DIREITO COMERCIAI.

a fazer parte. Revisões periódicas dos seus termos foram realizadas


em Convenções posteriores, voltadas para o aperfeiçoamento do sis-
tema: R o m a (1886); Madri (1890 e 1891); Bruxelas (1897 e 1900);
Washington (1911); Haia (1925); Londres (1934); Lisboa (1958); e
Estocolmo (1967).
A Convenção acima decorreu da necessidade da harmonização dos
interesses dos Estados Nacionais com os efeitos da propriedade indus-
trial no plano internacional. Segundo o princípio da territorialidade de
suas leis, os Estados Nacionais somente reconheceriam os registros por
eles mesmos concedidos em seu território, não produzindo qualquer
efeito as iniciativas de proteção tomadas no Exterior quanto a patentes
ou marcas registradas em outros Estados Nacionais. No entanto, a in-
ternacionalização das atividades comerciais, industriais e de prestação
de serviços acarretou a necessidade da elaboração de um sistema inter-
nacional de proteção da propriedade intelectual em geral - e, no nosso
campo de interesse, da propriedade industrial - , estendendo-se aos es-
trangeiros os mesmos direitos outorgados aos nacionais.
O processo, que durou décadas, buscou, portanto, harmonizar,
simplificar e unificar ao máximo os aspectos mais relevantes da pro-
priedade industrial, e redundou nos seguintes tratados internacionais,
alguns deles não administrados pela OMPI:
a) Convênio de Paris para Proteção da Propriedade Industriai,
de 20.3.1883.
b) Acordo de Madri Relativo ao Registro Internacional de Mar-
cas, de 14.4.1891.
c) Acordo de Madri Relativo à Repressão das Indicações de Pro-
cedência Falsas ou Enganosas, de 14.4.1891.
d) Acordo de Haia Relativo ao Depósito Internacional de Dese-
nhos e Modelos Industriais, de 6.11.1925.
e) Acordo de Neuchatel Relativo à Conservação ou à Restaura-
ção dos Direitos de Propriedade Industrial afetados pela II Guerra
Mundial, de 8.2.1947.
f) Acordo de Haia Relativo à Criação do Instituto Internacional
de Patentes, de 6.6.1947.
g) Convênio Europeu Relativo às Formalidades Prescritas puni
a Solicitação de Patentes, assinado em Paris em 11.12.1953.
NOTAS SOBRE A TEORIA GERAL DA CONCORRÊNCIA 329

h) Convênio Europeu sobre a Classificação Internacional de


Patentes de Invenção, subscrito em Paris em 19.12.1954.
i) Acordo de Nice Relativo à Classificação dos Produtos ou Ser-
viços aos Quais se Aplicam as Marcas, de 15.6.1957.
j) Acordo de Lisboa Relativo à Proteção das Denominações de
Origem e seu Registro Internacional, de 31.10.1958.
k) Convênio Internacional para a Proteção de Cultivares Vege-
tais, assinado em Paris em 2.12.1961.
I) Convênio sobre a Unificação de Certos Elementos do Direito
de Patentes de Invenção, firmado em Estrasburgo em 27.11.1963.
m) Acordo de Locamo, o qual estabelece uma Classificação
Internacional para os Desenhos e Modelos Industriais, de 8.10.1968.
n) Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes, assinado em
Washington em 19.6.1970.
o) Acordo de Estrasburgo Relativo à Classificação Internacional
de Patentes, de 24.3.1971.
p) Acordo de Moscou sobre a Proteção Jurídica das Invenções,
Desenhos e Modelos Industriais, Modelos de Utilidade e Marcas nos
Campos da Cooperação Econômica, Científica e Técnica, de 12.4.1973.
q) Tratado de Viena, que estabelece uma Classificação Interna-
cional dos Elementos Figurativos das Marcas, de 12.6.1973.
r) Acordo de Viena Relativo à Proteção de Caracteres Tipográ-
ficos e seu Depósito Internacional, de 12.6.1973.
s) Convênio de Munique sobre a Patente Européia, de 5.11.1973.
t) Convênio de Luxemburgo Relativo à Patente Européia para o
Mercado Comum, de 15.12.1975.
u) Ata Final da Rodada do Uruguai do GATT e Acordo de Cria-
ção da Organização Mundial do Comércio - OMC (ou World Trade
Organization - WTO), de 15.4.1994, em Marrakesh.
A Convenção de Paris está organizada em três pontos básicos: (i)
direitos iguais entre nacionais e estrangeiros; (ii) princípio da priori-
dade; e (iii) regras gerais.
a) Igualdade: em primeiro lugar, foi afastada qualquer discrimi-
nação em relação aos estrangeiros, os quais devem merecer a mesma
proteção que o Direito nacional dá aos seus cidadãos.
330 C U R S O DE DIREITO C O M E R C I A I .

b) Prioridade', em segundo lugar, tendo sido feito um primeiro


pedido de patente ou depósito de marca em qualquer dos países sig-
natários da Convenção de Paris, o titular dispõe do prazo de 12 ou 6
meses, respectivamente, para requerer a extensão da proteção que lhe
foi outorgada perante os demais países-membros do Tratado. Trata-se
do "direito de prioridade".
c) Regras gerais: estão nelas resguardados os seguintes princípios:
c . l ) Independência dos registros internacionais - se um país vier
a conceder determinada patente, os demais não estão obrigados a
fazê-lo. De outro lado, uma patente não poderá ser objeto de recusa
ou de anulação em u m determinado país porque foi recusada ou anu-
lada em outro.
c.2) Amplitude da proteção - abrange a indústria, o comércio e a
agricultura, nos termos das respectivas leis nacionais.
c.3) Autonomia dos países-membros - cada país, segundo sua
legislação, tem o poder de decidir sobre a espécie de patente que
melhor atenda aos seus interesses; se deva ser concedida com ou sem
exame; qual o prazo de sua duração e seu início; e fixar critérios e
procedimentos para a concessão e manutenção. Desta forma, aderir à
União de Paris não significa uma inteira submissão aos seus termos
de f o r m a absoluta, pois o país-membro tem o direito de proteger seus
interesses na legislação interna a ser editada, na definição do que
sejam as patentes; na extensão dos privilégios; na definição dos seto-
res sujeitos à proteção via patente; na duração da proteção; nas obri-
gações d o beneficiado pela patente; e nas sanções ao descumprimen-
to das normas. Mas contra tais restrições os países desenvolvidos
costumam desenvolver pressões em diversas outras áreas, para con-
seguir benefícios no c a m p o da propriedade industrial. 16

16. Neste sentido, assim se manifestou Maria Helena Tachinardi {A Guerra das
Patentes - O Conflito Brasil x EUA sobre a Propriedade Intelectual, pp. 131 e 217),
relativamente ao conflito entre Brasil e Estados Unidos no campo dos medicamen-
tos: "O conflito revela que a lógica que desperta a agressividade dos EUA é gerada
por uma força ainda h e g e m ô n i c a de impor ao mundo as suas políticas comerciais.
Mais que isso, trata-se de dizer aos países e m desenvolvimento o que eles devem
fazer para adequar-se às e x i g ê n c i a s norte-americanas. Os E