Voces: DAÑO MORAL ~ MATRIMONIO ~ PLENARIO ~ DIVORCIO VINCULAR ~ ADULTERIO ~

ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO ~ HOGAR CONYUGAL ~ INDEMNIZACION ~ CONYUGE

~ CONYUGE CULPABLE ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CULPABILIDAD ~ INJURIAS ~ SEPARACION
DE HECHO ~ CAMARA DE APELACIONES ~ DEMANDA ~ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Título: El daño moral en el matrimonio la conveniencia de un nuevo plenario
Autor: Borda, Guillermo J.
Publicado en: LA LEY 10/06/2005, 10/06/2005, 6 - LA LEY2005-C, 755 - Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, 773
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E (CNCiv)(SalaE) ~ 2005/03/02 ~ C. R.,
A. M. c. D. N. S., L. C.
Cita Online: AR/DOC/1699/2005

Sumario: SUMARIO: I. El Caso. - II. El plenario de 1994. - III. Voto del doctor Calatayud. - IV. Voto de
la mayoría. - V. Mi opinión
Días atrás diversos medios de comunicación, tanto gráficos como televisivos se hicieron eco de una
información emanada de nuestros tribunales capitalinos respecto a condena por daño moral que le había
aplicado la Cámara Nacional en lo Civil, sala E con fecha 2 de marzo del corriente año, al esposo en un juicio de
divorcio, con motivo de la relación extramatrimonial que había con una señora, con posterioridad a su
alejamiento del hogar conyugal. Seguramente las peculiaridades del caso, como el monto de la condena, han
motivado comentarios en revistas especializadas y de interés general.

I. El caso

La esposa promovió contra su cónyuge, demanda de divorcio con fundamento en las causales de adulterio y
abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal; reclamó también, una indemnización por daño moral
como consecuencia del accionar injurioso de su esposo luego de producida la separación de hecho.

De los considerandos de la sentencia objeto de este comentario, surge que el marido se retiró del hogar
conyugal en el mes de agosto de 1999 sin razón o motivo aparente. Que hasta dicho momento no existirían
motivos, tanto de uno como del otro para solicitar su separación; que el hecho detonante del pedido de
separación ha sido la "relación extramatrimonial" que habría mantenido el esposo luego de su retiro del hogar.
Que éste señaló, al contestar la demanda el profundo agradecimiento que le debía a su esposa por todo lo bueno
que de ella recibió a lo largo de todos lo años de matrimonio, como así también por la colaboración que ella le
prestara en la educación de los dos hijos que tenía de una unión anterior. Que poco tiempo después de que el
esposo se retirara del hogar conyugal, éste viajó en compañía de otra señora a la provincia de Tucumán,
alojándose ambos en el mismo hotel, hecho que repitió poco tiempo después y con la misma persona en la
ciudad de Bariloche, alojándose en el Hotel Llao - Llao; que aparentemente también efectuó un viaje de
similares características a EE.UU. durante el curso del mes de enero del año 2000, y que a su vuelta, se alojó en
la chacra que el matrimonio posee en Pilar, también con la misma persona, lugar en el cual fue atendido por el
personal de servicio que trabajaba para el matrimonio.

El Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, decretó el divorcio por culpa del marido
y rechazó el reclamo del daño moral pedido. Dicha sentencia fue recurrida por la accionante, sólo en cuanto al
rechazo del pedido de indemnización de daño moral, señalando que si bien le resultaba imposible demostrar el
dolor que sufriera en su fuero interno, el agravio que sufrió no requiere acreditación, ya que él queda evidente
no sólo por su accionar antijurídico, sino también por el conocimiento que tuvieron sus familiares y el círculo

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íntimo de sus amistades de que su marido la había abandonado por otra mujer.

La Sala E de la Cámara Civil de la Capital Federal, en voto dividido, invocando el Plenario de 1994, hizo
lugar al recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia en lo que hace al agravio moral, esto es
condenando al marido al pago de la suma de cincuenta mil pesos por tal concepto.

II. El plenario de 1994

La Cámara en Pleno resolvió que "en nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral
ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio"(1).

Sostuvo en dicha oportunidad la mayoría, entre otros argumentos, que "el principio de especialidad que
domina al derecho de familia no constituye obstáculo para -frente al silencio de la ley- por vía interpretativa,
obviar principios de responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077,
1078, 1109 y conc. del Cód. Civil que, por su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan
lugar al divorcio, se derivan daños al cónyuge inocente. Afirmó también la mayoría en dicha oportunidad, que
"la satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se
alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades
indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento". Esta posición encuentra su
sustento en la opinión de un importante sector de nuestra doctrina (2). Pero no debemos omitir que varios de los
miembros que integraron esa mayoría lo hicieron destacando que la reparación del daño moral debía ser
analizada con un criterio restrictivo.

Por su parte la minoría sostuvo entre otras argumentaciones para negar el derecho al resarcimiento de daños,
que "las características propias de la institución del matrimonio que atiende a una particular realidad vital de
convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas
que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por lo hechos ilícitos"(3).

Pero si analizamos las opiniones de quienes configuraron la mayoría (23), podemos ver que varios de ellos
(8) lo hicieron de un modo restrictivo, esto es admitiendo la responsabilidad, sólo en determinados casos y
cuando ellos tuvieran una gran envergadura. Es decir que la postura de los jueces que se opusieron a la admisión
del derecho de daños se ve fortificada en cuanto a que, la tercera parte de quienes lo ven factible, lo piensan en
forma muy restrictiva.

Los tres camaristas que decidieron el caso, integraron el Tribunal que dictó el fallo plenario de fecha 20 de
septiembre de 1994. En dicha oportunidad el Dr. Calatayud se pronunció a favor del resarcimiento del daño
moral como consecuencia del divorcio, pero con un sentido acotado, restringido; el doctor Dupuis lo hizo en un
sentido amplio y el doctor Mirás que integró la minoría se opuso al resarcimiento, es decir había en los tres
criterios diferentes. Sin embargo el primero y el último votaron en el caso planteado en sentido opuesto al que
votaron en el plenario. Veamos sus argumentos en una oportunidad y en otra.

III. Voto del doctor Calatayud

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 El magistrado preopinante, sostuvo en el plenario de 1994 que correspondía hacer lugar al reclamo de daño
moral en el divorcio, sólo cuando "el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el
expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habrá de considerarse que
el daño no tiene la suficiente envergadura como para ser sancionado mediante el pago de una suma de dinero en
concepto de daño moral". No cualquier violación de un deber matrimonial merece, a criterio del vocal
preopinante, el amparo jurisdiccional, tal como sostuviera oportunamente Cifuentes en su trabajo "El divorcio y
la responsabilidad por daño moral"(4).

Sobre esta base, el doctor Calatayud sostuvo en la sentencia apuntada, que el daño moral no sólo debe
acreditarse fehacientemente para que sea objeto de resarcimiento, sino que, además, las ofensas que dan lugar al
pedido de resarcimiento deben ser anteriores a la separación, hecho que no ocurrió en el caso objeto de este
comentario.

Los hechos que motivaron el pedido del resarcimiento del daño moral, ocurrieron una vez producida la
separación de hecho y, para el vocal preopinante, el deber de fidelidad no se mantiene después de la separación
de hecho de los esposos, de manera tal que, la circunstancia de que el esposo después de haberse retirado del
hogar conyugal, haya iniciado una relación amorosa con otra mujer, no puede a su juicio, fundar el reclamo de
indemnización de daño moral que afirmó haber sufrido la actora, daño que por otra parte no fue objeto de
prueba. Por otra parte, sostuvo el camarista, que el círculo de parientes y amistades íntimas seguramente
conocían que el matrimonio se encontraba separado de hecho, más allá de que conocieran o no las causas de
dicha separación, por lo cual la afrenta que sostiene haber padecido no es tal.

IV. Voto de la mayoría

El voto de la mayoría presenta la particularidad de que está conformada por dos pensamientos diferentes,
pero en el caso, convergen en un mismo sentido, aunque por razones muy diferentes. En efecto el voto del
doctor Dupuis se asienta en su convencimiento de que corresponde resarcir al cónyuge inocente por la ruptura
matrimonial, a diferencia del doctor Mirás que no participa de esa idea, pero que finalmente voto en tal sentido
como consecuencia del plenario del '94.

El doctor Dupuis en sus fundamentos sostuvo que el retiro del hogar fue, tal como lo expresara el juez de
grado, sin razón alguna que lo justificara, quedando así configurado el abandono voluntario. Y el agravio moral
sufrido por la esposa como consecuencia de las actitudes de su marido, ha quedado probado con los frecuentes
viajes efectuados por éste en compañía femenina. Afirma el magistrado que el marido actuó con total desprecio
por la dignidad de su esposa y con absoluta falta de respeto a la familia y que tuvo una actitud casi temeraria, al
hacerse servir por una empleada del matrimonio, estando alojado en compañía de otra señora en la casa de
huéspedes de su chacra. Que todo esto "no constituye ni una molestia cualquiera", ni "configura un desagrado,
contrariedad o aflicción sin importancia". Que con todos estos hechos el marido "hirió profundamente las justas
susceptibilidades de la esposa", que la relación que mantuvo con la otra mujer fue hecha en forma desafiante,
sosteniendo finalmente, que la mera separación de hecho no exime a los cónyuges del deber de fidelidad.

Debo señalar, por mi parte, que si nos encontráramos ante un caso simple de incumplimiento contractual, tal
como se lo quiere asimilar al matrimonio, deberíamos primero probar el daño y su quantum para poder así fijar
el monto resarcitorio, hecho que no se ha dado en el caso apuntado.

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 En tanto, el doctor Mirás, como ya anticipáramos adhirió al voto del doctor Dupuis, pero reiterando, que si
bien entiende "que no corresponde otorgar resarcimiento por el daño moral provocado por el cónyuge culpable
del divorcio", tal como lo sostuviera en el plenario de 1994, postura que no ha variado, votar en contra del daño
moral le resulta insostenible en tanto "sería contraria a lo normado por el art. 303 del Código Procesal", esto es
la obligatoriedad que tiene para los jueces el fallo plenario antes mencionado.

V. Mi opinión

Toda esta situación pone nuevamente en el tapete, el hecho de si las causales enunciadas en los arts. 202 y
204 del Cód. Civil, dan lugar al derecho a pedir el divorcio y además a pedir una indemnización por daño moral.
Por mi parte entiendo que las causales para solicitar el divorcio no puede constituir por sí una causa para lograr
un resarcimiento de orden patrimonial. Veo que esto, además, puede motivar a las partes a buscar lo que se ha
dado en llamar el divorcio "sanción", que no es otra cosa que seguir alimentando que se profundicen los
agravios y resentimientos entre los esposos, en detrimento del divorcio "remedio". Al respecto señala Zannoni
"que las conductas causas del divorcio, suelen ser 'efectos' de desencuentros afectivos, de la quiebra del
proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco, muchas veces al conjuro de reacciones que ambos
cónyuges retroalimentan. El proceso contencioso basado en las causales del art. 202 es el escenario montado
para representar la escena del fracaso, el tinglado del martirio y la desventura que cada cual, claro está ...
atribuye al otro"(5).

Fue justamente la sanción ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), que instauró el divorcio remedio a través del
art. 67 bis, uno de los grandes aciertos de la reforma. La inmensa mayoría de los matrimonios que se separaron a
partir de dicha ley lo hicieron por el procedimiento de separación conjunta, no sólo por cuanto era la forma más
rápida de poner fin a la unión matrimonial (con las limitaciones propias de su momento y luego ampliada con la
sanción de la ley 23.515 -Adla, XLVIII-B, 1535-), sino que proseguir con otras acciones no llevaba a nada. Hoy
con la posibilidad que se abre de obtener, como consecuencia de haber incurrido uno de los cónyuges en alguna
de las causales de divorcio, un importante resarcimiento económico, más de uno elegirá la vía confrontativa
guiado sólo y exclusivamente por la avidez económica, con lo cual el efecto buscado con la incorporación del
divorcio "remedio" hace casi cuarenta años y reiterado con la reforma de la ley 23.515, se verá seriamente
resentido.

Si a lo expresado en el apartado anterior le agregamos que no surge en forma expresa, de ninguna norma
legal el derecho a reclamar una indemnización por haber dado causa al divorcio, la solución a la que llega la
Cámara, como consecuencia del Plenario del '94, es a mi modo de ver un claro retroceso.

No puedo dejar de resaltar lo paradójico que resulta el fallo apuntado, por cuanto si bien el doctor Calatayud,
conformó la mayoría en el plenario de 1994, lo hizo con las salvedades apuntadas, y en el caso sometido a su
juzgamiento, entendió que no correspondía su aplicación y consecuentemente no se debía acceder al pedido; a
su vez el doctor Mirás que al votar en dicho plenario lo hizo en forma desfavorable, es decir en contra de la
admisión del derecho de daños derivados como consecuencia del divorcio, ahora, lo hace en sentido opuesto (a
mi modo de ver atado a un rigorismo formal) y vota admitiendo el resarcimiento pedido y conforma así la
mayoría, con el doctor Dupuis, quien al hacerlo, por su parte, votó en concordancia con lo sostenido
oportunamente.

Habiendo transcurrido más de diez años del plenario en cuestión y el cambio significativo que ha tenido el

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© Thomson La Ley 4
Tribunal en su integración desde aquella época al presente, a mi modo de ver, amerita un nuevo análisis de la
cuestión. Mucha agua ha corrido bajo el puente, muchas opiniones han sufrido cambios o al menos nuevas
reflexiones. Zannoni, por ejemplo, que sostuviera una posición amplia y favorable respecto al derecho del
cónyuge inocente a ser resarcido por el daño moral que le originare el cónyuge culpable, hoy nos dice que "en
los últimos años se advierte una tendencia doctrinal a restringir los casos en que procede la invocación de tales
hechos como fuente de daños", lo que le ha llevado a repensar el tema y ha modificado significativamente la
posición amplia y favorable que expusiera en sus ediciones anteriores (6).

Por mi parte entiendo que el fallo comentado es una prueba más de lo que puede originar la posición rígida
en materia de daños en el matrimonio. La sola mención del hecho injurioso hace factible la condena de daños. Y
ello resulta así, puesto que en los considerandos no hay ninguna referencia a que se encuentre probado la
magnitud de los daños, ni que ellos sean de tan envergadura que den motivo a tal sanción; menos aún, pareciera
razonable que para apreciar la fijación del monto indemnizatorio, se tenga en cuenta en "particular, su holgada
situación económica" (del marido).

Es por ello que no puedo dejar de formularme y formular algunos interrogantes que serán motivo de otro
artículo:

a) ¿El matrimonio debe y puede ser asimilado a un simple contrato?

b) ¿Se propicia el divorcio sanción o el divorcio remedio?

c) ¿Se debe persistir en la idea de que todo cónyuge que provoca el divorcio, es pasible de ser condenado al
pago de daños y perjuicios?

d) ¿Los hechos que se producen con posterioridad a la separación de hecho pueden dar lugar a la condena de
daños?

e) ¿No debería convocarse a un nuevo plenario para debatir si deben o no resarcirse los daños originados por
el divorcio?

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CNCiv., Cap. Fed., en pleno, 20/9/1994, LA LEY, 1994-E, 538 - DJ, 1994-2-1171; ED, 160-162.

(2) MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", t. III, p. 364 y sigtes.; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
"Los daños emergentes del divorcio", LA LEY, 1983-C, 348; LEVY, WAGMAISTER e IÑIGO, "La situación de
divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges", LA LEY, 1990-C, 401; SAMBRIZZI,
Eduardo, "Separación personal y divorcio", t. I, p. 589 y sigtes., entre otros.

(3) Sostienen que no cabe el resarcimiento en concepto de daño moral como consecuencia del divorcio:
LLAMBIAS, "Tratado de Obligaciones", t. I, p. 30; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil,
Familia", t. I, p. 515 y sigtes.; VIDAL TAQUINI, Carlos, "Matrimonio Civil", p. 516; MIZRAHI, Mauricio
Luis, "Familia, Matrimonio y Divorcio", p. 487 siguientes.
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© Thomson La Ley 5
 (4) CIFUENTES, Santos, LA LEY, 1990-B, 805.

(5) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, p. 236, 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
2005.

(6) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, p. 231 y sigtes., 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed.
Astrea, 2005.

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ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO ~ HOGAR CONYUGAL ~ INDEMNIZACION ~ CONYUGE
~ CONYUGE CULPABLE ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CULPABILIDAD ~ INJURIAS ~ SEPARACION
DE HECHO ~ CAMARA DE APELACIONES ~ DEMANDA ~ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Título: El daño moral en el matrimonio la conveniencia de un nuevo plenario
Autor: Borda, Guillermo J.
Publicado en: LA LEY 10/06/2005, 10/06/2005, 6 - LA LEY2005-C, 755 - Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales Tomo IV, 01/01/2007, 773
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E (CNCiv)(SalaE) ~ 2005/03/02 ~ C. R.,
A. M. c. D. N. S., L. C.
Cita Online: AR/DOC/1699/2005

Sumario: SUMARIO: I. El Caso. - II. El plenario de 1994. - III. Voto del doctor Calatayud. - IV. Voto de
la mayoría. - V. Mi opinión
Días atrás diversos medios de comunicación, tanto gráficos como televisivos se hicieron eco de una
información emanada de nuestros tribunales capitalinos respecto a condena por daño moral que le había
aplicado la Cámara Nacional en lo Civil, sala E con fecha 2 de marzo del corriente año, al esposo en un juicio de
divorcio, con motivo de la relación extramatrimonial que había con una señora, con posterioridad a su
alejamiento del hogar conyugal. Seguramente las peculiaridades del caso, como el monto de la condena, han
motivado comentarios en revistas especializadas y de interés general.

I. El caso

La esposa promovió contra su cónyuge, demanda de divorcio con fundamento en las causales de adulterio y
abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal; reclamó también, una indemnización por daño moral
como consecuencia del accionar injurioso de su esposo luego de producida la separación de hecho.

De los considerandos de la sentencia objeto de este comentario, surge que el marido se retiró del hogar
conyugal en el mes de agosto de 1999 sin razón o motivo aparente. Que hasta dicho momento no existirían
motivos, tanto de uno como del otro para solicitar su separación; que el hecho detonante del pedido de
separación ha sido la "relación extramatrimonial" que habría mantenido el esposo luego de su retiro del hogar.
Que éste señaló, al contestar la demanda el profundo agradecimiento que le debía a su esposa por todo lo bueno
que de ella recibió a lo largo de todos lo años de matrimonio, como así también por la colaboración que ella le
prestara en la educación de los dos hijos que tenía de una unión anterior. Que poco tiempo después de que el
esposo se retirara del hogar conyugal, éste viajó en compañía de otra señora a la provincia de Tucumán,
alojándose ambos en el mismo hotel, hecho que repitió poco tiempo después y con la misma persona en la
ciudad de Bariloche, alojándose en el Hotel Llao - Llao; que aparentemente también efectuó un viaje de
similares características a EE.UU. durante el curso del mes de enero del año 2000, y que a su vuelta, se alojó en
la chacra que el matrimonio posee en Pilar, también con la misma persona, lugar en el cual fue atendido por el
personal de servicio que trabajaba para el matrimonio.

El Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, decretó el divorcio por culpa del marido
y rechazó el reclamo del daño moral pedido. Dicha sentencia fue recurrida por la accionante, sólo en cuanto al
rechazo del pedido de indemnización de daño moral, señalando que si bien le resultaba imposible demostrar el
dolor que sufriera en su fuero interno, el agravio que sufrió no requiere acreditación, ya que él queda evidente
no sólo por su accionar antijurídico, sino también por el conocimiento que tuvieron sus familiares y el círculo

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íntimo de sus amistades de que su marido la había abandonado por otra mujer.

La Sala E de la Cámara Civil de la Capital Federal, en voto dividido, invocando el Plenario de 1994, hizo
lugar al recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia en lo que hace al agravio moral, esto es
condenando al marido al pago de la suma de cincuenta mil pesos por tal concepto.

II. El plenario de 1994

La Cámara en Pleno resolvió que "en nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral
ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio"(1).

Sostuvo en dicha oportunidad la mayoría, entre otros argumentos, que "el principio de especialidad que
domina al derecho de familia no constituye obstáculo para -frente al silencio de la ley- por vía interpretativa,
obviar principios de responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077,
1078, 1109 y conc. del Cód. Civil que, por su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan
lugar al divorcio, se derivan daños al cónyuge inocente. Afirmó también la mayoría en dicha oportunidad, que
"la satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se
alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades
indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento". Esta posición encuentra su
sustento en la opinión de un importante sector de nuestra doctrina (2). Pero no debemos omitir que varios de los
miembros que integraron esa mayoría lo hicieron destacando que la reparación del daño moral debía ser
analizada con un criterio restrictivo.

Por su parte la minoría sostuvo entre otras argumentaciones para negar el derecho al resarcimiento de daños,
que "las características propias de la institución del matrimonio que atiende a una particular realidad vital de
convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas
que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por lo hechos ilícitos"(3).

Pero si analizamos las opiniones de quienes configuraron la mayoría (23), podemos ver que varios de ellos
(8) lo hicieron de un modo restrictivo, esto es admitiendo la responsabilidad, sólo en determinados casos y
cuando ellos tuvieran una gran envergadura. Es decir que la postura de los jueces que se opusieron a la admisión
del derecho de daños se ve fortificada en cuanto a que, la tercera parte de quienes lo ven factible, lo piensan en
forma muy restrictiva.

Los tres camaristas que decidieron el caso, integraron el Tribunal que dictó el fallo plenario de fecha 20 de
septiembre de 1994. En dicha oportunidad el Dr. Calatayud se pronunció a favor del resarcimiento del daño
moral como consecuencia del divorcio, pero con un sentido acotado, restringido; el doctor Dupuis lo hizo en un
sentido amplio y el doctor Mirás que integró la minoría se opuso al resarcimiento, es decir había en los tres
criterios diferentes. Sin embargo el primero y el último votaron en el caso planteado en sentido opuesto al que
votaron en el plenario. Veamos sus argumentos en una oportunidad y en otra.

III. Voto del doctor Calatayud

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 El magistrado preopinante, sostuvo en el plenario de 1994 que correspondía hacer lugar al reclamo de daño
moral en el divorcio, sólo cuando "el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el
expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habrá de considerarse que
el daño no tiene la suficiente envergadura como para ser sancionado mediante el pago de una suma de dinero en
concepto de daño moral". No cualquier violación de un deber matrimonial merece, a criterio del vocal
preopinante, el amparo jurisdiccional, tal como sostuviera oportunamente Cifuentes en su trabajo "El divorcio y
la responsabilidad por daño moral"(4).

Sobre esta base, el doctor Calatayud sostuvo en la sentencia apuntada, que el daño moral no sólo debe
acreditarse fehacientemente para que sea objeto de resarcimiento, sino que, además, las ofensas que dan lugar al
pedido de resarcimiento deben ser anteriores a la separación, hecho que no ocurrió en el caso objeto de este
comentario.

Los hechos que motivaron el pedido del resarcimiento del daño moral, ocurrieron una vez producida la
separación de hecho y, para el vocal preopinante, el deber de fidelidad no se mantiene después de la separación
de hecho de los esposos, de manera tal que, la circunstancia de que el esposo después de haberse retirado del
hogar conyugal, haya iniciado una relación amorosa con otra mujer, no puede a su juicio, fundar el reclamo de
indemnización de daño moral que afirmó haber sufrido la actora, daño que por otra parte no fue objeto de
prueba. Por otra parte, sostuvo el camarista, que el círculo de parientes y amistades íntimas seguramente
conocían que el matrimonio se encontraba separado de hecho, más allá de que conocieran o no las causas de
dicha separación, por lo cual la afrenta que sostiene haber padecido no es tal.

IV. Voto de la mayoría

El voto de la mayoría presenta la particularidad de que está conformada por dos pensamientos diferentes,
pero en el caso, convergen en un mismo sentido, aunque por razones muy diferentes. En efecto el voto del
doctor Dupuis se asienta en su convencimiento de que corresponde resarcir al cónyuge inocente por la ruptura
matrimonial, a diferencia del doctor Mirás que no participa de esa idea, pero que finalmente voto en tal sentido
como consecuencia del plenario del '94.

El doctor Dupuis en sus fundamentos sostuvo que el retiro del hogar fue, tal como lo expresara el juez de
grado, sin razón alguna que lo justificara, quedando así configurado el abandono voluntario. Y el agravio moral
sufrido por la esposa como consecuencia de las actitudes de su marido, ha quedado probado con los frecuentes
viajes efectuados por éste en compañía femenina. Afirma el magistrado que el marido actuó con total desprecio
por la dignidad de su esposa y con absoluta falta de respeto a la familia y que tuvo una actitud casi temeraria, al
hacerse servir por una empleada del matrimonio, estando alojado en compañía de otra señora en la casa de
huéspedes de su chacra. Que todo esto "no constituye ni una molestia cualquiera", ni "configura un desagrado,
contrariedad o aflicción sin importancia". Que con todos estos hechos el marido "hirió profundamente las justas
susceptibilidades de la esposa", que la relación que mantuvo con la otra mujer fue hecha en forma desafiante,
sosteniendo finalmente, que la mera separación de hecho no exime a los cónyuges del deber de fidelidad.

Debo señalar, por mi parte, que si nos encontráramos ante un caso simple de incumplimiento contractual, tal
como se lo quiere asimilar al matrimonio, deberíamos primero probar el daño y su quantum para poder así fijar
el monto resarcitorio, hecho que no se ha dado en el caso apuntado.

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 En tanto, el doctor Mirás, como ya anticipáramos adhirió al voto del doctor Dupuis, pero reiterando, que si
bien entiende "que no corresponde otorgar resarcimiento por el daño moral provocado por el cónyuge culpable
del divorcio", tal como lo sostuviera en el plenario de 1994, postura que no ha variado, votar en contra del daño
moral le resulta insostenible en tanto "sería contraria a lo normado por el art. 303 del Código Procesal", esto es
la obligatoriedad que tiene para los jueces el fallo plenario antes mencionado.

V. Mi opinión

Toda esta situación pone nuevamente en el tapete, el hecho de si las causales enunciadas en los arts. 202 y
204 del Cód. Civil, dan lugar al derecho a pedir el divorcio y además a pedir una indemnización por daño moral.
Por mi parte entiendo que las causales para solicitar el divorcio no puede constituir por sí una causa para lograr
un resarcimiento de orden patrimonial. Veo que esto, además, puede motivar a las partes a buscar lo que se ha
dado en llamar el divorcio "sanción", que no es otra cosa que seguir alimentando que se profundicen los
agravios y resentimientos entre los esposos, en detrimento del divorcio "remedio". Al respecto señala Zannoni
"que las conductas causas del divorcio, suelen ser 'efectos' de desencuentros afectivos, de la quiebra del
proyecto común, de la pérdida del respeto recíproco, muchas veces al conjuro de reacciones que ambos
cónyuges retroalimentan. El proceso contencioso basado en las causales del art. 202 es el escenario montado
para representar la escena del fracaso, el tinglado del martirio y la desventura que cada cual, claro está ...
atribuye al otro"(5).

Fue justamente la sanción ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), que instauró el divorcio remedio a través del
art. 67 bis, uno de los grandes aciertos de la reforma. La inmensa mayoría de los matrimonios que se separaron a
partir de dicha ley lo hicieron por el procedimiento de separación conjunta, no sólo por cuanto era la forma más
rápida de poner fin a la unión matrimonial (con las limitaciones propias de su momento y luego ampliada con la
sanción de la ley 23.515 -Adla, XLVIII-B, 1535-), sino que proseguir con otras acciones no llevaba a nada. Hoy
con la posibilidad que se abre de obtener, como consecuencia de haber incurrido uno de los cónyuges en alguna
de las causales de divorcio, un importante resarcimiento económico, más de uno elegirá la vía confrontativa
guiado sólo y exclusivamente por la avidez económica, con lo cual el efecto buscado con la incorporación del
divorcio "remedio" hace casi cuarenta años y reiterado con la reforma de la ley 23.515, se verá seriamente
resentido.

Si a lo expresado en el apartado anterior le agregamos que no surge en forma expresa, de ninguna norma
legal el derecho a reclamar una indemnización por haber dado causa al divorcio, la solución a la que llega la
Cámara, como consecuencia del Plenario del '94, es a mi modo de ver un claro retroceso.

No puedo dejar de resaltar lo paradójico que resulta el fallo apuntado, por cuanto si bien el doctor Calatayud,
conformó la mayoría en el plenario de 1994, lo hizo con las salvedades apuntadas, y en el caso sometido a su
juzgamiento, entendió que no correspondía su aplicación y consecuentemente no se debía acceder al pedido; a
su vez el doctor Mirás que al votar en dicho plenario lo hizo en forma desfavorable, es decir en contra de la
admisión del derecho de daños derivados como consecuencia del divorcio, ahora, lo hace en sentido opuesto (a
mi modo de ver atado a un rigorismo formal) y vota admitiendo el resarcimiento pedido y conforma así la
mayoría, con el doctor Dupuis, quien al hacerlo, por su parte, votó en concordancia con lo sostenido
oportunamente.

Habiendo transcurrido más de diez años del plenario en cuestión y el cambio significativo que ha tenido el

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Tribunal en su integración desde aquella época al presente, a mi modo de ver, amerita un nuevo análisis de la
cuestión. Mucha agua ha corrido bajo el puente, muchas opiniones han sufrido cambios o al menos nuevas
reflexiones. Zannoni, por ejemplo, que sostuviera una posición amplia y favorable respecto al derecho del
cónyuge inocente a ser resarcido por el daño moral que le originare el cónyuge culpable, hoy nos dice que "en
los últimos años se advierte una tendencia doctrinal a restringir los casos en que procede la invocación de tales
hechos como fuente de daños", lo que le ha llevado a repensar el tema y ha modificado significativamente la
posición amplia y favorable que expusiera en sus ediciones anteriores (6).

Por mi parte entiendo que el fallo comentado es una prueba más de lo que puede originar la posición rígida
en materia de daños en el matrimonio. La sola mención del hecho injurioso hace factible la condena de daños. Y
ello resulta así, puesto que en los considerandos no hay ninguna referencia a que se encuentre probado la
magnitud de los daños, ni que ellos sean de tan envergadura que den motivo a tal sanción; menos aún, pareciera
razonable que para apreciar la fijación del monto indemnizatorio, se tenga en cuenta en "particular, su holgada
situación económica" (del marido).

Es por ello que no puedo dejar de formularme y formular algunos interrogantes que serán motivo de otro
artículo:

a) ¿El matrimonio debe y puede ser asimilado a un simple contrato?

b) ¿Se propicia el divorcio sanción o el divorcio remedio?

c) ¿Se debe persistir en la idea de que todo cónyuge que provoca el divorcio, es pasible de ser condenado al
pago de daños y perjuicios?

d) ¿Los hechos que se producen con posterioridad a la separación de hecho pueden dar lugar a la condena de
daños?

e) ¿No debería convocarse a un nuevo plenario para debatir si deben o no resarcirse los daños originados por
el divorcio?

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CNCiv., Cap. Fed., en pleno, 20/9/1994, LA LEY, 1994-E, 538 - DJ, 1994-2-1171; ED, 160-162.

(2) MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", t. III, p. 364 y sigtes.; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
"Los daños emergentes del divorcio", LA LEY, 1983-C, 348; LEVY, WAGMAISTER e IÑIGO, "La situación de
divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges", LA LEY, 1990-C, 401; SAMBRIZZI,
Eduardo, "Separación personal y divorcio", t. I, p. 589 y sigtes., entre otros.

(3) Sostienen que no cabe el resarcimiento en concepto de daño moral como consecuencia del divorcio:
LLAMBIAS, "Tratado de Obligaciones", t. I, p. 30; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil,
Familia", t. I, p. 515 y sigtes.; VIDAL TAQUINI, Carlos, "Matrimonio Civil", p. 516; MIZRAHI, Mauricio
Luis, "Familia, Matrimonio y Divorcio", p. 487 siguientes.
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 (4) CIFUENTES, Santos, LA LEY, 1990-B, 805.

(5) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, p. 236, 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
2005.

(6) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, p. 231 y sigtes., 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed.
Astrea, 2005.

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