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TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 1

TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS *

I. ACCIONES CONSTITUCIONALES.

§ 1. A C C I Ó N CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN.

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

A principios de los años setenta se encuentran los primeros antecedentes del recurso
de protección. En efecto, existen dos proyectos que pretenden hacer extensiva la
protección del recurso de amparo a otros derechos constitucionales distintos a la
seguridad individual.
Estos proyectos eran, por una parte, obra de una comisión del Departamento de
Derecho Público de la Universidad de Chile, y por otro lado, un trabajo elaborado por
los profesores Jaime Navarrete y Eduardo Soto. Precisamente, este ultimo trabajo, fue
escogido por los diputados Diez y Arnello, el año 1972, para ser presentado como
moción de reforma constitucional, moción que fue reiterada el año 1973.
Con posterioridad al golpe militar del año 1973, la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución (CENC), retoma la idea y la incorpora en el anteproyecto de Constitución
que elaboró. La concreción de la idea señalada anteriormente, se manifiesta en el Acta
Constitucional Nº 3 de 1976, para luego pasar al proyecto definitivo de Constitución, en
el actual artículo 20.

B) NATURALEZA JURÍDICA.

(i) Nomenclatura.
Aún cuando se denomina como recurso, técnicamente no lo es. En el ordenamiento
jurídico chileno, los recursos son medios de impugnación de las resoluciones judiciales,
en cambio, el objeto del recurso de protección, es restablecer el imperio del derecho
frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias.

(ii) Concepto.
El recurso de protección es una acción constitucional destinada a lograr una eficaz
cautela de los derechos garantizados en la Constitución, es una garantía jurisdiccional
constitucional que existe para dar una pronta y rápida solución a eventuales lesiones a
los derechos constitucionales.

(iii) Naturaleza jurídica.


Por otro lado, se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una acción
declarativa o cautelar. La importancia de esta distinción radica en las importantes
consecuencias que se derivarían de un fallo de protección al optar por una u otra tesis.

* Este texto se preparó a partir de diversos materiales. De autoría del profesor Eduardo Aldunate, su
apunte sobre acción de protección, que se transcribe; y pasajes de su libro Derechos fundamentales en lo
relativo a los sistemas internacionales de derechos humanos. Se incorpora, también, un apunte sobre
habeas corpus preparado por Soledad Pardo. En lo restante, se ha utilizado la bibliografía que se cita en
cada caso, algunas veces complementadas con ideas de las clases del profesor Aldunate; y, en todo caso,
actualizadas y adecuadas formalmente por Octavio Ansaldi, Sebastián Chandía y Soledad Pardo.
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1. Acción declarativa. Corresponde a la tesis sostenida por Eduardo Soto Kloss, en


virtud de la cual, la acción de protección va a declarar una situación jurídica existente,
cual es, que un acto u omisión antijurídico de un tercero menoscaba o causa daño al
legítimo ejercicio de un derecho fundamental.
En este caso, van a tener el carácter de cautelares, las medidas de protección que
adopta el Tribunal una vez declarada la antijuridicidad, para dar una adecuada
protección a la persona que ha sido afectada en sus derechos.
La consecuencia de adoptar esta postura, lleva a afirmar que la sentencia de
protección produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos, en lo que respecta a
la antijuridicidad de la acción u omisión recurridas.

2. Acción cautelar. Las acciones cautelares son manifestación de las facultades


conservadoras de los Tribunales Ordinarios de Justicia. Estas facultades conservadoras
tienen por objeto velar por el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución.
En virtud de esta postura, se sostiene que la acción de protección es una acción
destinada a resguardar o amparar a una persona en el legítimo ejercicio de un derecho, y
por tanto, las medidas de protección serán las providencias que se adopten para dar un
resguardo al afectado, como por ejemplo, una medida precautoria.
La consecuencia de adoptar esta tesis, conlleva que la sentencia de protección tiene
solo carácter provisional y no produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos.

3. Postura Eduardo Aldunate. En este apunte, se estima que la naturaleza de la


acción de protección es cautelar, en virtud de los siguientes argumentos:
a) La estructura similar, en cuanto a su objeto, a la acción de amparo. Precisamente,
tal como se analizará en el siguiente acápite, el restablecimiento del imperio del derecho
tanto en el amparo como en la protección, no tiene por objeto pronunciarse acerca del
fondo sobre la vigencia final del derecho amagado, sino sobre la forma en que se
produce la lesión y la situación en que queda su titular para defenderlo.
b) Lo señalado en el artículo 20 inciso primero, frase final (“sin perjuicio de los
demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”), en el sentido, que la acción de protección es un remedio que tiene
por objeto dar una solución rápida y eficaz a eventuales lesiones respecto de derechos
constitucionales que no tiene por objeto reemplazar a los procedimientos de lato
conocimiento para la discusión del fondo de la cuestión debatida. Este carácter de
rapidez y eficacia se pone de manifiesto, en los hechos, en la existencia de un
procedimiento breve y sin forma de juicio para su tramitación, en donde, por ejemplo,
no hay una determinación del asunto controvertido ni periodo probatorio. Por lo mismo,
no se hace recomendable, desde el punto de vista del debido proceso, estimar que se
trata de una acción declarativa cuya sentencia produce cosa juzgada.

4. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la practica jurisprudencial en sede


de protección, toma decisiones de fondo sobre la juridicidad del actuar de la autoridad, o
sobre la colisión de derechos en conflictos que se presentan entre particulares1. Esta
asimilación de la resolución de protección a una de naturaleza declarativa, tiene que ver,
entre otras cosas, por la regulación de una medida cautelar al interior del procedimiento
proteccional, cual es, la denominada orden de no innovar, que lo ha desplazado en su
conjunto; ya que si existe una medida cautelar dentro del procedimiento para la
tramitación del recurso de protección, se puede estimar que su finalidad no es cautelar.

1
Cfr. Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Legal Publishing, 1º ed., 2008) pp. 269-280.
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C) OBJETO.

(i) La consagración del recurso de protección en el sistema constitucional chileno se


debe a la intención de ampliar el recurso de amparo a otros derechos garantizados en la
Constitución, distintos de la seguridad individual. Es por ello, que se estima que este es
el principal problema del recurso de protección, ya que al hacer esta extrapolación, se
olvido la particular estructura del recurso de amparo. Precisamente, el recurso de
amparo tiene una doble estructura garantística, se encuentra la libertad personal,
asegurada por la garantía de la seguridad individual, y el recurso de amparo que tiene
por objeto proteger a esta última.
(ii) Si se analiza los artículos 20 y 21 de la Constitución, se pone de manifiesto que
en ambas acciones el tribunal debe velar por restablecer el imperio del derecho, sin
embargo existe una diferencia entre ambas acciones, relativa a la noción de imperio del
derecho. En el recurso de amparo se encuentra definido cuál es el imperio del derecho,
esto es, el conjunto de requisitos constitucionales y legales necesarios para privar de
libertad a una persona, sin un pronunciamiento acerca del fondo sobre una eventual
privación de libertad como consecuencia de una pena; en cambio, en el recurso de
protección no existe un catálogo de requisitos a examinar, por lo que, lo que sea el
restablecimiento del imperio del derecho, es algo que debe determinar el juez en cada
caso.
(iii) Tal como se señaló arriba, la práctica jurisprudencial demuestra que los
tribunales toman decisiones sobre el fondo de la juridicidad del actuar público,
sustituyendo el acto a través de la sentencia de protección, o sobre la colisión de
derechos en conflictos que se presentan entre particulares2.

D) LEGITIMADO ACTIVO.

(i) La Constitución, en su artículo 20, utiliza la expresión “El que”. Esta frase la
jurisprudencia la ha entendido en un sentido amplio, aceptando que el recurso de
protección ampara a todas las personas, sean estas naturales, jurídicas o morales. Es
necesario señalar además, que existe jurisprudencia en esta sede que estima como
legitimados activos del recurso de protección a órganos públicos.

(ii) Cabe efectuar acá algunos comentarios:


1. La legitimación activa debe ser entendida en relación al contenido de protección
del respectivo derecho que se alega como lesionado, por ejemplo, una persona jurídica
no puede alegar, vía recurso de protección, una lesión a la integridad física.
2. La legitimación activa, implica que la persona a quien se protege se encuentre en
el legitimo ejercicio del derecho protegido, lo que permite examinar si realmente debe
ampararse o no una alegación de derecho lesionado.
3. No parece compatible con la teoría general de los derechos fundamentales, aquella
doctrina que reconoce la legitimación activa de los órganos públicos, ya que parece
incomprensible que una autoridad pueda alegar derechos fundamentales, por otro lado,
aun cuando no alegue la titularidad de un derecho, pero interpone una acción de
protección por su titular, se desvirtúa la característica más relevante de la titularidad,
cual es, la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho.

2
Si se tiene en cuenta lo señalado en el punto II, lo que debe hacer el órgano jurisdiccional es devolver al
afectado al amparo del ordenamiento jurídico para que haga uso de las soluciones que éste contempla.
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E) REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

(i) Existencia de una acción u omisión.


1. Un acto implica una actividad, un hecho positivo, en tanto, una omisión significa
un no hacer algo estando obligado por el ordenamiento jurídico a hacerlo.
2. El recurso de protección, en sus orígenes, tuvo por objeto dar amparo frente a los
actos de autoridad, sin embargo, se amplió como acción frente a otros particulares
(personas naturales, jurídicas o morales)3.
3. No se discute su procedencia respecto de actos u omisiones de la autoridad
administrativa, es más, en la práctica el recurso de protección se ha convertido en un
contencioso administrativo general4.
4. Se discute su procedencia respecto de las resoluciones judiciales y los actos del
legislador.
a) Respecto a las resoluciones judiciales la posición mayoritaria niega su
procedencia, ya que se desvirtuaría la ritualidad del proceso, y, para impugnarlas existen
los recursos procesales. Sólo se ha aceptado la interposición de un recurso de protección
respecto de resoluciones judiciales en la medida que con ellas se afecte derechos de
terceros que no tuvieron ninguna participación en el juicio.
b) En lo que dice relación con los actos del legislador, también mayoritariamente se
niega su procedencia, debido a que no existen leyes ilegales, y en caso de existir una ley
arbitraria, existen otros mecanismos para reclamar de ella, por ejemplo la acción de
inaplicabilidad de preceptos legales. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago,
ha declarado admisible un recurso de protección, interpuesto en contra de un mensaje
enviado por el Presidente de la República, sosteniendo que si se dan los supuestos
contemplados en la Constitución, aun cuando se tratara de potestades privativas de otros
órganos del Estado, no se podía inhibir de conocerlo5 (este fundamento es aplicable a
los recursos de protección que se han conocido respecto de actos del Senado, en su
actuación como jurado en la acusación constitucional)6.

(ii) Que el acto u omisión sea ilegal o arbitrario.


1. Que el acto u omisión sea ilegal, en el caso de las autoridades públicas, significa
que no se ha respetado, por ellas, el principio de juridicidad en su actuar. En el caso de
los particulares, se entiende como una contravención al ordenamiento jurídico.
2. La arbitrariedad, por su parte, puede ser entendida de dos formas: a) como lo
contrario a la razón, en el sentido de quien actúa o se abstiene de hacerlo, lo hace por un
mero capricho, sin un fundamento racional; b) como falta de proporcionalidad entre los
medios empleados y el fin que se busca obtener.

(iii) Que cause una amenaza, privación o perturbación.


1. Amenaza es todo peligro cierto, concreto y preciso de un daño futuro.

3
Cfr. Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Legal Publishing, 1º ed., 2008) pp. 211-224.
4
Cfr. BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, Estudios de Justicia
Administrativa (Legal Publishing, 2º ed., 2009) pp. 209-233.
5
En el fallo Espinoza Maureira, la CdA de Santiago, conociendo de un recurso de protección interpuesto
por la fiscal judicial de la CdA de Concepción, por la amenaza que le causaba un mensaje enviado por
PDR, contenido en un proyecto de ley que interpretaba el D.L. 3.058 de 1978, en el cual se fijaba la
asignación por zona, señaló este criterio.
6
Véase las sentencia de la CdA de Valparaíso, de fecha 25 de marzo de 1993, recaída en las causas rol nº
45-93 y 48-93.
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2. Perturbar es aquel acto u omisión que sin hacer imposible el ejercicio de un


derecho, lo dificulta en una medida que no debe ser soportada por su titular, constituye
una dificultad o entrabamiento en el ejercicio de los derechos.
3. Privar es impedir del todo, íntegramente el ejercicio legitimo de sus derechos a
una persona.

(iv) Que la amenaza, privación o perturbación sea en el ejercicio legitimo de


derechos constitucionalmente amparados con la acción de protección.
1. Son derechos amparados por el recurso de protección los numerales 1º, 2º, 3º en lo
relativo al derecho al juez natural, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º
libertad de trabajo, derecho a su libre elección, contratación y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º.
2. Se excluyen de la protección:
a) aquellos derechos del artículo 19 que corresponden a deberes estatales reconocidos
como derechos (derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a la seguridad
social), que carecen de una faz subjetiva de protección, conservando su sentido primario
como normas materiales de competencia;
b) el artículo 19 Nº 7, que se encuentra protegido por el recurso de amparo;
c) derecho de petición, de igual repartición de los tributos y la admisión a todas las
funciones y empleos públicos;
d) una serie de derechos en el ámbito del artículo 19 Nº 3, y regulaciones
complementarias, como en el caso del Nº 16, en todo aquello que no sea lo protegido.

F) TRAMITACIÓN.

(i) Regulación.
Se encuentra regulado en el auto acordado dictado por la Corte Suprema de 27 de
junio de 1992, modificado en los años 1998, 2007 y 2015. La existencia de esta
regulación se explica porque el Acta Constitucional Nº 3 de 1976, específicamente en su
artículo 2 inciso final, encomendaba a la Corte Suprema la regulación del procedimiento
del recurso de protección que se consagraba. Con la entrada en vigencia de la
Constitución de 1980, este mandato quedo sin vigor, sin embargo, subsiste la regulación
de la Corte Suprema del año 1977 reemplazada el año 1992 mediante otro auto
acordado.

(ii) Críticas.
1. La regulación en comento amerita las siguiente críticas: a) se trata de materia que
deben ser reguladas por ley, de acuerdo al artículo 19 Nº 3 inciso sexto 7 ; b) la
Constitución no establece plazo para su interposición, por lo tanto, no podría limitarse
ni por ley, ni menos por un auto acordado; c) se establecen sanciones frente al

7
Se han planteado requerimientos ante el Tribunal Constitucional, vía artículo 93 Nº 2, respecto a la
constitucionalidad del auto acordado que regula el recurso de protección. En la sentencia que falla uno de
los requerimientos, específicamente la sentencia recaída en la causa rol Nº 1812, se señala en su
considerando 16º lo siguiente: “… que en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha
establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano
judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente no pueden contradecir normas legales ni
menos las de rango constitucional”. Este razonamiento que el Tribunal Constitucional importa de la
sentencia recaída en la causa rol Nº 783, olvida que la propia Constitución en el artículo 19 Nº 3 inciso
sexto reserva esta materia al legislador, por lo que, el razonamiento del órgano de jurisdicción
constitucional es deficiente.
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incumplimiento del informe requerido por el Tribunal, lo que sólo se puede hacer por
ley.

(iii) Apsectos orgánicos y procedimentales.


1. Tribunal Competente. La propia Constitución, en el artículo 20, a diferencia de lo
que ocurre con el recurso de amparo, señala expresamente que será competente la Corte
Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal, aquella del lugar en que se hubiere
cometido el acto o se hubiere incurrido en la omisión8.
2. Legitimado activo. El propio afectado o cualquier persona a su nombre, aún sin
mandato.
3. Presentación. No esta sujeto a formalidad alguna y se puede hacer por escrito en
papel simple o por teléfono, fax, telex, correo electrónico, etc.
4. Plazo. 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
5. Procedimiento.
a) Presentado el recurso, el tribunal, en cuenta, realiza un examen de admisibilidad,
en que se examina si se presentó dentro de plazo y si se mencionan los hechos que
puedan constituir la vulneración de los derechos señalados en el artículo 20.
b) Si no se cumple con los requisitos señalados, el recurso se declarará inadmisible,
por resolución fundada, la que es susceptible de recurso de reposición ante el mismo
tribunal, dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición, procederá el
recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el que será resuelto en cuenta.
c) Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones, debe ordenar que
informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios
o autoridad, que según el recurso o en concepto del tribunal, son los causantes del acto u
omisión arbitraria o ilegal, fijándole un plazo breve y perentorio para emitirlo. Si no
cumple, se le puede aplicar una sanción (amonestación privada, censura por escrito,
multa a beneficio fiscal que no sea inferior a 1 UTM ni exceda a 5 UTM, o suspensión
de funciones hasta por 4 meses con medio goce de sueldo, en caso de ser un funcionario
público, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente).
d) Recibido el informe o sin él, el tribunal ordenará traer los autos en relación y se
agregará la causa, extraordinariamente, al día subsiguiente.
e) La Corte apreciará los antecedentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica. De la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones se puede apelar para ante la Corte
Suprema, en el plazo de cinco días hábiles contados desde la notificación de la
notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.
f) Por regla general, en la Corte Suprema, el recurso se conoce en cuenta, rara vez se
han otorgado alegatos
g) Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, de oficio o a
petición de parte, se puede dictar una orden de no innovar, esto es, una orden de
paralizar las cosas en el estado en que se encuentren9.

8
El art. 1 del Auto Acordado señala que interpondrá “ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción
se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde
éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente…”.
9
Tal como se señaló anteriormente en estos apuntes, teóricamente el recurso de protección pretendía
lograr en un corto plazo una medida cautelar que permita evitar el daño y discutir depuse su procedencia,
sin embargo, lo que ha ocurrido con la orden de no innovar, es que esta ha reemplazado al recurso mismo,
y la discusión respecto a la procedencia de la medida se desplaza a la sentencia de protección,
decidiéndose asuntos de fondo.
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G) ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL


( A R T Í C U L O 20 C P R E N R E L A C I Ó N A L A R T Í C U L O 19 Nº 8).

(i) El inciso segundo del artículo 20 de la Constitución establece particularidades del


recurso de protección en materia ambiental:
1. En cuanto al derecho que se protege. El recurso sólo protege el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, excluyéndose el deber de velar por la
preservación de la naturaleza.
2. En cuanto a los requisitos de la conducta. La conducta u omisión solamente debe
ser ilegal.
3. En cuanto a los efectos de la conducta. El constituyente utiliza la expresión
“afectado”, por cuanto se entiende como una exigencia de hecho consumado de
privación o perturbación, excluyéndose la amenaza.
4. En cuanto al sujeto imputado. Se exige que el acto u omisión ilegal debe ser
imputable a una autoridad o persona determinada, lo que en el caso concreto es
problemático, ya que en la contaminación intervienen o tienen responsabilidad una serie
de agentes.

§ 2. H A B E A S CORPUS.

A) GENERALIDADES

(i) El habeas corpus es una acción constitucional que tiene por objeto tutelar la
libertad personal y seguridad individual, en los casos en que estos derechos
constitucionales sean lesionados, restableciendo el imperio del derecho y protegiendo al
afectado, por medio de un procedimiento informal, breve y sumario. Nuestra
Constitución lo consagra en su artículo 21.
(ii) Generalmente, se conoce al habeas corpus como “recurso de amparo”. Sin
embargo, esta denominación no parece del todo acertada, por dos motivos:
1) La expresión “amparo” es indicativa de un alcance más amplio. En derecho
comparado, el amparo tutela la generalidad de los derechos constitucionalmente
consagrados10, a diferencia del habeas corpus, que tiene un ámbito de aplicación que se
limita a la libertad personal y seguridad individual. La acción denominada como recurso
de amparo en el derecho comparado, más bien corresponde al recurso de protección
chileno, consagrado en el artículo 20 de nuestra Constitución. Así las cosas, se dejará de
lado la expresión “amparo”, y sólo se utilizará la expresión “habeas corpus”.
2) No se trata de un recurso. Un recurso es un medio de impugnación de resoluciones
judiciales11; el habeas corpus, en cambio, puede utilizarse contra actos del gobierno y la

10
La fórmula de consagración varía según el país de que se trate. En la mayoría de los casos el amparo
tutela todos los derechos constitucionales no protegidos por acciones especiales (como lo son el habeas
corpus y habeas data). Por otro lado, hay países en que se protege un conjunto de derechos consagrados
constitucionalmente, que la carta fundamental señala como susceptibles de amparo (entre los cuales, de
todas formas, no se menciona la libertad personal y seguridad individual). Este último es el amparo
(propiamente tal) chileno, que se denomina recurso de protección. BREWER-CARIAS, Allan (1993): El
Amparo a los derechos y libertades constitucionales (una aproximación comparativa), Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, Venezuela, p. 64 y ss.
11
En palabras de Orellana, los recursos son medios de impugnación, actos jurídicos procesales, de parte o
de terceros para solicitar la enmienda o nulidad de una resolución judicial no firme, que causa agravio o
gravamen, solicitándole al mismo tribunal o al superior jerárquico que resuelva el asunto conforme a
derecho. ORELLANA TORRES, Fernando (2010): Manual de Derecho Procesal, Tomo IV: Recursos
Procesales, Librotecnia, Santiago, Chile, p. 17.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 8

administración, en primera línea, y en ciertos casos, contra resoluciones judiciales.


Incluso cabe interponerlo en contra de actos de particulares. Por otro lado, la
interposición de un recurso implica pedir que se vuelva a conocer sobre un asunto ya
resuelto, lo que se diferencia de la institución que analizamos, puesto que en esta nos
encontramos ante un proceso nuevo12.

B) ORIGEN

(i) El primer antecedente del habeas corpus lo encontramos en Roma, donde existió
el interdicto de homine libero exhibendo, que permitía acudir al pretor para lograr que el
particular que tuviese secuestrado a un hombre libre, lo presentara materialmente ante el
pretor, quien debía entonces determinar la procedencia de la privación de libertad. En
cuanto a su objetivo, este interdicto se orientaba básicamente al mismo fin que el habeas
corpus: lograr que el privado de libertad fuera puesto a disposición del juez. Sin
embargo, esta institución sólo procedía contra actos de particulares13.
(ii) El habeas corpus como tal tiene su origen en Inglaterra; su antecedente en este
país se encuentra en la Carta Magna de 1215, impuesta por sus barones al rey Juan Sin
Tierra, en la que se contemplaba que ningún hombre libre podría ser arrestado o
detenido en prisión sino por juicio legal de sus pares (nisi per legale judicium pari
suorum) y de acuerdo al derecho del país (per legem terrae). Esta institución se
concreta posteriormente en el denominado writ de habeas corpus14, por medio del que el
captor era obligado a exhibir a la persona detenida y explicar las razones de la
detención; en principio, el habeas corpus no busca obtener la libertad de la persona, sino
simplemente asegurar la presencia del acusado ante el tribunal. Posteriormente, en 1679,
el Parlamento Inglés dictó el Habeas Corpus Act, durante el reinado de Carlos II, que
regula el procedimiento del habeas corpus en un sentido muy parecido al que conserva
hasta nuestros días en diferentes países.. Esta institución inglesa fue heredada por las
colonias de Norteamérica, lo que llevó, de esta forma, a su incorporación al derecho
estadounidense15.
(iii) Asimismo, existe otro antecedente de esta figura en el derecho aragonés: el
recurso o proceso de manifestación de personas, que procedía contra de quien hubiese
privado de libertad a alguna persona sin observar las garantías legales pertinentes. Este
recurso buscaba que el individuo fuese llevado a presencia del justicia de Aragón, o
alguno de sus delegados, sustrayéndolo de la autoridad que lo tenía, para que se
realizara un examen de las causas de la privación de libertad. Mientras se realizaba este
procedimiento de cautela, el acusado podías ser llevado a un establecimiento especial
denominado cárcel de manifestación 16 . Esta institución sirvió principalmente para
proteger a personas privadas de libertad por la Inquisición.

12
ARELLANO DEL CAMPO, Danahe (2002): Habeas corpus en Chile: evolución, eficacia y necesidad de
una nueva normativa, Universidad de Talca, Talca, Chile, p. 23.
13
AZUELA RIVERA, Mariano (2008): Amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, p. 110.
14
Se llama writ a un documento oficial de tipo legal que contiene una orden o prohibición de realizar
determinada cosa – Longman English Dictionary.
15
Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1995): Habeas Corpus; Recurso de amparo, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, Chile, p. 40 y ss.
16
TAVOLARI OLIVEROS (1995), p.30.
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C) EL HABEAS CORPUS EN CHILE: CONSTITUCIONES DE 1833 Y 1925.

(i) Constitución de 1833


1. En Chile, el habeas corpus se introduce formalmente al ordenamiento jurídico con
la Constitución de 1833 (aunque encontramos antecedentes ya en la Constitución
Política Provisional de 181217). La carta de 1833 consagró el habeas corpus en su
artículo 143, que rezaba: “Todo individuo que se hallase preso o detenido ilegalmente
por haberse faltado a lo dispuesto en los Artículos 135, 137, 138 y 139 [disposiciones
que regulaban el procedimiento a seguir para el arresto de una persona], podrá ocurrir
por sí o cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando que se
guarden las formas legales./ Esta magistratura decretará que el reo sea traído a su
presencia, y su decreto será precisamente obedecido por los encargados de las cárceles o
lugares de detención./ Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos
legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo, breve y
sumariamente, corrigiendo por sí, o dando cuenta a quien corresponda corregir los
abusos”.
2. En esta carta fundamental no existe designación de la magistratura que deberá
conocer de la acción, sino que se entrega esta decisión a la ley, y sólo en 1875, la Ley de
Organización y Atribuciones de Tribunales (posteriormente adopta el nombre de
Código Orgánico de Tribunales) dispone que corresponderá a la Corte Suprema el
conocimiento del habeas corpus.
3. Posteriormente, se amplían de manera importante las hipótesis en que cabía el
habeas corpus, a raíz de la dictación de la Ley de Garantías Individuales de 3 de
diciembre de 1891. A través de esta ley, se otorgó protección a quien se encontrara
preso, detenido o cuya orden de prisión proviniera de autoridad no facultada para
expedirla, o que hubiere sido expedida fuera de los casos expresados por ley, sin
antecedentes que la justificaran o sin guardar las formas legales, con el objeto de que
recobrara su libertad, se dejara sin efecto la orden, o se corrigieran sus defectos18. De
este modo, nos encontramos con un habeas corpus legal, además del
constitucionalmente consagrado.
4. En 1906, se modifica el tribunal competente para conocer de la acción, al
promulgarse el Código de Procedimiento Penal, basado en el proyecto presentado por
Manuel Ballesteros, que entrega el conocimiento del habeas corpus a las Cortes de
Apelaciones. Ello permitió que la protección fuese mucho más cercana y expedita. La
circunstancia de haberse radicado la acción en la Corte Suprema en un primer momento,
implicó un problema importante de distancias, al tener este tribunal su asiento
solamente en Santiago. De esta manera, cuando las cortes de apelaciones pasan a ser la
magistratura designada por la ley, ello contribuyó a que el habeas corpus estuviera al
alcance de todos los individuos.

(ii) Constitución de 1925.


1. La Constitución de 1925 consagró el habeas corpus en su artículo 16 19 ,
manteniendo la fórmula utilizada por su predecesora. Sin embargo, introduce dos

17
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1998): El Habeas Corpus o Recurso de Amparo en Chile, en Revista de
Estudios Políticos Nueva Época, núm. 102, octubre-diciembre, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, España, p. 194.
18
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1994): Hacia la tutela eficaz de los derechos humanos por la Jurisdicción:
una perspectiva desde el derecho chileno, referida al habeas corpus, en Tribunales, Jurisdicción y
Proceso, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, p.181.
19
Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infracción de lo dispuesto en los
artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 10

modificaciones que comienzan a modificar las características principales del amparo.


Por un lado, se amplían las facultades del tribunal, permitiéndole decretar la libertad
inmediata del individuo. Asimismo, el decreto de que el individuo afectado fuese
llevado a presencia del tribunal pasa a ser facultativo para el mismo20.
2. Más tarde, se dicta el auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo
del recurso de amparo, de 19 de diciembre de 1932. Por esta vía, la Corte Suprema
regula el procedimiento para conocer del habeas corpus.

D) REGULACIÓN POSITIVA.

(i) Consideración preliminar.


La carta fundamental de 1980 mantiene, en su primer inciso, la regulación de las
cartas anteriores. Sin embargo, en su tercer inciso, viene a ampliar el habeas corpus, en
cuanto permite su interposición ante cualquier forma de afectación de la libertad
personal, e incluyendo, además como derecho (o más bien garantía) tutelado, la
seguridad individual. Asimismo, la acción es aplicable cualquiera sea el origen de la
afectación 21 . De modo que para estudiar el habeas corpus consagrado en nuestra
Constitución, separaremos el análisis del inciso primero, de la regulación contenida en
el tercer inciso del artículo 21.

(ii) Inciso primero, artículo 21 CPR.


1. Para efectos de analizar el primer inciso del artículo 21, que consagra el habeas
corpus en nuestra Constitución, lo desglosaremos de la siguiente forma:
a) Ámbito de aplicación subjetiva: todo individuo.
b) Hipótesis de la acción: hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes.
c) Legitimación para ejercicio de la acción: el afectado por sí o por cualquiera a su
nombre.
d) Órgano competente: la magistratura que señale la ley. Al respecto, el Código
Orgánico de Tribunales determina que será competente la Corte de Apelaciones
respectiva (artículo 63, número 2, literal b, COT).
e) Facultades del órgano competente: ordenar que se guarden las formalidades
legales y adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias.
f) Objeto de la acción: restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.

2. Con respecto a la hipótesis, las situaciones que se contemplan son:

ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podrá decretar que el
individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados
de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o
hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija. Artículo 16, C.P.R 1925.
20
El profesor Aldunate plantea que la evolución jurisprudencial del habeas corpus a partir de la
Constitución de 1925 produjo un debilitamiento de esta institución, en cuanto los tribunales optaron por
apegarse de manera estricta a la regulación legal de la acción, más que a su función constitucional. De
modo que la eficacia de la tutela del habeas corpus fue reduciéndose, lo cual fue antecedente de la
práctica de los tribunales luego del Golpe de Estado de 1973. ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2007):
Panorama actual del amparo y habeas corpus en Chile, en Estudios Constitucionales, Centro de Estudios
Constitucionales, Universidad de Talca, Chile, p.23.
21
ALDUNATE LIZANA (2007), p. 24.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 11

a) Arresto: medida de apremio consistente en una privación temporal de libertad, con


fuente administrativa o judicial.
b) Detención: privación provisional de libertad, expedida durante una investigación
penal, como medida de seguridad, en contra del imputado.
c) Prisión: privación de libertad dictada contra el imputado en un proceso penal, que
puede implicar una condena por sentencia firme o ejecutoriada, o bien una medida
cautelar de prisión preventiva.
Ahora bien, estas situaciones deben darse transgrediendo la normativa constitucional
o legal. De esta forma, ante la interposición de la acción, la corte deberá verificar que se
haya cumplido con los requisitos necesarios para que se lleve a cabo la privación de
libertad, lo que nos lleva a la garantía de esta, cual es, la seguridad individual, que se
refiere a las condiciones en que el Estado puede afectar de determinada manera la
libertad personal. El habeas corpus se constituye, entonces, como la garantía de la
garantía de la libertad personal. Así, para determinar si procede dar lugar a la petición,
será necesario revisar si se cumplen ciertos requisitos, tales como la existencia de una
orden para la privación de libertad, que la privación de libertad se dé en determinados
lugares, el registro del ingreso del individuo y la orden por la que fue privado de
libertad, como también la presentación de individuo, dentro de determinado plazo ante
el Juez.

3. En el inciso segundo del artículo 21 de la Constitución Política de la República, se


regulan las facultades que tiene la magistratura que conoce de la acción. Ella deberá
decretar la libertad de la persona, hacer que se reparen los defectos o simplemente poner
al individuo a disposición del juez competente.

(ii) Inciso tercero, artículo 21 CPR.


1. En el tercer inciso del ya mencionado artículo, se amplía la acción en cuanto a su
hipótesis, ya que comprende cualquier privación, perturbación o amenaza ilegal de la
libertad personal y seguridad individual. Debemos distinguir, entonces, dos aspectos en
que se produce esta ampliación:
a) Su fuente de origen: sólo se requiere que exista ilegalidad, pero no necesariamente
debe provenir de una autoridad (como sí lo exige el inciso primero, por tratarse de
supuestos que por sí implican la intervención de una autoridad). De modo que la
afectación del derecho puede provenir del actuar de un particular.
b) La privación, perturbación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual
son conceptos que comprenden muchas más situaciones, por encontrarse menos
delimitados que los que se usan en el inciso primero; de ahí que podamos clasificar el
habeas corpus del inciso tercero según el tipo de afectación ante el cual nos
encontremos:
(i) Habeas corpus en contra de una privación. La privación implica una afectación
total del derecho, que no deja espacio alguno para el ejercicio de este. Por ejemplo, esta
situación se daría en caso de un secuestro, en que el secuestrado no tiene un espacio en
el que ejercer su libertad.
(ii) Habeas corpus en contra de una perturbación. La perturbación es una alteración
en el ejercicio de un derecho que no llega a ser privación, como por ejemplo, la
prohibición de salir del país.
(iii) Habeas corpus en contra de una amenaza o amparo preventivo. La amenaza
implica una perspectiva seria e inminente de afectación futura a la libertad personal o
seguridad individual; por tanto, se interpone antes de que la persona sea privada de
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 12

libertad22. Caben acá todos los anuncios que pueda hacer un particular a otro, de la
posible afectación de la libertad personal del amenazado, siempre que existan
probabilidades reales de concreción de ello. En el plano institucional, el mejor efecto es
la existencia de una orden de detención (amenaza de que si se cumple se prive a la
persona de libertad)

E) EL HABEAS CORPUS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

(i) El artículo 95 del Código Procesal Penal consagra una acción de habeas corpus de
carácter legal: el llamado “amparo ante el juez de garantía”. Esta acción presenta
elementos comunes con el habeas corpus establecido por la Constitución. Sin embargo,
cuenta con ciertas características que la distinguen, a saber:
1) Su regulación permite que la tutela de la libertad sea aún más cercana que la que
brinda el procedimiento ante la Corte de Apelaciones, pues el tribunal que conoce es el
juzgado de garantía, que tiene un territorio jurisdiccional más acotado.
2) La hipótesis de este habeas corpus consiste en una privación de libertad; es un
amparo solamente correctivo 23 ; deja fuera, por tanto, los casos de perturbación o
amenaza.
3) Se limita la fuente de la cual debe provenir la privación de libertad, en cuanto el
inciso tercero señala: “Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por
resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 21 de la Constitución Política de la República”. De este modo, el artículo 95 del
Código Procesal Penal sería aplicable sólo a privación de libertad de fuente no judicial,
excluyendo privaciones de libertad derivadas de orden judicial, así como cualquier tipo
de atentados a la seguridad individual. Por otro lado, la redacción de este inciso da pie a
la utilización del habeas corpus consagrado en la Constitución como medio de
impugnación de resoluciones judiciales, lo que hasta antes de la dictación del Código
Procesal Penal se había sostenido a nivel de jurisprudencia24.

(ii) Ahora bien, hay quienes afirman que el artículo 95 sólo podría utilizarse en
contra de privaciones de libertad originadas en un procedimiento criminal regulado por
el Código Procesal Penal. Sin embargo, no parece haber motivo para sostener esta
interpretación, considerando que el artículo en cuestión señala que “toda persona
privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía”,
hipótesis que no aparece limitada en ningún sentido, y por el contrario, es comprensiva
de cualquier privación de libertad, lo que resulta conveniente en orden a asegurar la
tutela eficaz de este derecho constitucional. Se condice más con la finalidad propia del
habeas corpus el sostener una interpretación amplia a este respecto.

F) PROCEDIMIENTO DE TRAMITACIÓN DEL HABEAS CORPUS


CONSTITUCIONAL.

(i) El Título quinto Libro II del Código de Procedimiento Penal regula el


procedimiento de amparo, estableciendo causales legales del habeas corpus. De acuerdo
a esta regulación, la acción procede ante órdenes de arraigo, detención o prisión: 1)
dictadas por una autoridad sin facultades para ello; 2) expedidas fuera de los casos

22
ARELLANO DEL CAMPO (2002), p. 41.
23
ORELLANA TORRES (2010), p. 82.
24
ALDUNATE LIZANA (2007), p.26.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 13

previstos legalmente; 3) que infringen las formalidades establecidas en el Código; 4)


decretadas sin mérito u antecedentes que la justifiquen25; 5) dictadas habiendo mediado
cualquier demora en tomar la declaración del imputado (el artículo 319 establece que el
plazo para ello es de 24 horas desde que el detenido se ponga a disposición del juez).

(ii) Con respecto a la tramitación del habeas corpus, en el mismo título, se establece
lo siguiente: 1) la acción puede ejercerse por cualquier persona capaz de parecer en
juicio, aun sin mandato especial; 2) el plazo para fallar es de 24 horas (ampliable por
trámites fuera del lugar en que funcione el tribunal); 3) el tribunal puede ordenar que el
detenido sea traído a su presencia; 4) si el tribunal revoca la orden de detención o
prisión, o manda a subsanar los defectos, se deben pasar los antecedentes al Ministerio
Público, que deberá deducir querella contra quien hubiese cometido el abuso; 4) la
resolución de la Corte de Apelaciones que resuelve el habeas corpus es apelable ante la
Corte Suprema.

(iii) De esta forma, el Código de Procedimiento Penal regula la tramitación del


habeas corpus. Sin embargo, el Código Procesal Penal, dictado en 2000, que viene a
ocupar el lugar del Código de Procedimiento, no contiene regulación alguna acerca del
procedimiento a seguir al conocer del habeas corpus. Se plantea entonces el problema
de qué regulación se aplicará al habeas corpus constitucional una vez que el Código de
Procedimiento Penal quede completamente derogado. Entender que la dictación del
Código Procesal Penal implica una derogación orgánica del Código de Procedimiento
Penal, como lo hacen varias sentencias de la CS llevaría a perder la normativa sobre
tramitación de la acción constitucional en comento, y así, la desaparición de elementos
propios del habeas corpus en Chile. Es por ello que parece razonable entender la
derogación del Código de Procedimiento no alcanza a aquella parte de él que regula al
habeas corpus. Ello teniendo presente además que el nuevo Código no señala el
momento en que el Código de Procedimiento Penal dejará de regir por completo, por lo
que es posible sostener que dicha normativa seguirá rigiendo indefinidamente, mientras
el ordenamiento jurídico no contemple otra regulación del habeas corpus.

G) LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

(i) La Convención Interamericana de Derechos Humanos, más conocida como Pacto


de San José de Costa Rica, establece, en su artículo 7, el derecho de las personas a la
libertad y seguridad personal, y del mismo modo, ante una privación de libertad, el
derecho a concurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin
demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o
la detención fueran ilegales. Se establece además, un procedimiento ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para hacer valer los derechos consagrados; ella
puede conocer de cualquier caso en relación a la aplicación de las normas de la

25
En relación a la causal de haberse decretado la orden sin mérito o antecedentes que la justifiquen, cabe
señalar que en la práctica se ha dado una desviación del amparo, por cuanto se comenzó a utilizar como
recurso con respecto a privaciones de libertad ordenadas judicialmente dentro de un proceso -
generalmente contra resoluciones de cortes de apelaciones, conociendo de resoluciones de juzgados de
garantía-. Esta situación llevó a una desviación del habeas corpus en tanto lleva a que el tribunal se
pronuncie, en definitiva, sobre algo distinto a los requisitos de acuerdo a los cuales el ordenamiento
jurídico permite afectar legítimamente la libertad de una persona. Lo que se busca aquí es que el tribunal
ordene la libertad del afectado, existiendo dos resoluciones judiciales anteriores, para que así se
restablezca “el imperio del derecho”. Ello resulta conflictivo, pues ante un pronunciamiento de un
tribunal, nos encontraríamos ya bajo el imperio del derecho.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 14

convención. Eso sí, el requisito es que el Estado haya reconocido su competencia, y se


hayan agotado ya los recursos internos existentes. Si la Corte decide que existe una
vulneración de derechos, deberá disponer que se garantice el derecho o libertad
transgredidos, se reparen las consecuencias de la vulneración, y se pague una justa
indemnización.

(ii) Es necesario recalcar que aunque existe por parte de la Corte Interamericana una
tutela de la libertad individual y seguridad personal, en cuanto al procedimiento que
establece la Convención, no nos encontramos ante habeas corpus como tal, pues este
implica una vía rápida y cercana para que se revisen las condiciones de una privación de
libertad, y además, la intervención de la Corte implica necesariamente que ya se haya
accionado ante tribunales nacionales.

§ 3. A C C I Ó N DE RECLAMACIÓN DE NACIONALIDAD.

A) DE LA NACIONALIDAD EN GENERAL.

(i) Regulación constitucional.


Sobre la base de la vigencia, a partir del artículo 6 inciso II de la CPR, del principio
de imperio de la ley, y teniendo en cuenta que respecto de los particulares éste se
concreta en el principio de libertad y responsabilidad (por oposición al principio de
juridicidad que rige para los órganos públicos), es posible apreciar que el documento
constitucional regula lo que puede denominarse como un estatuto constitucional de la
persona, en tanto se otorgan ciertos parámetros básicos respecto de la situación de los
particulares en su relación con los órganos públicos: a) De un lado, se encuentran
disposiciones respecto de la persona en cuanto persona (Capítulo III CPR); b) De otro
lado, la constitución regula el estatuto de la persona en cuanto nacional (Capítulo II
CPR).

(ii) Concepto.
1. En primer lugar, es preciso aclarar que cuando se habla de nacionalidad se alude a
un estatus, que es otorgado y calificado por un Estado. Se puede conceptualizar como el
vínculo que une a una persona y un Estado y que deriva de un hecho o de una decisión
administrativa o legislativa y que genera derechos y obligaciones.

2. A su vez, la nacionalidad es un requisito esencial para ser ciudadano de nuestro


país (todo ciudadano es nacional, pero no todo nacional es ciudadano26). Ello sin
perjuicio del derecho a sufragio que se reconoce a algunos extranjeros.

3. A nivel internacional, la Convención Interamericana de Derecho Humanos, en su


artículo 20, asegura a toda persona el derecho a la nacionalidad que legalmente le
corresponda, y asimismo, el derecho de cambiarla si así lo desea, por la de cualquier
otro país que esté dispuesto a otorgársela.

26
La ciudadanía se define como el conjunto de derechos y deberes reconocidos a un individuo y que le
permiten participar en el ejercicio del poder político. De acuerdo con el art. 13 CPR los requisitos para ser
ciudadano son: (i) ser chileno; (ii) haber cumplido los 18 años y (iii) no haber sido condenado por delito
con pena aflictiva (pena privativa o restrictiva de libertad de más de tres años y un día).
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 15

(iii) Fuentes de la nacionalidad.


1. Respecto de la fuente de la nacionalidad, la CPR impone sistema mixto. De acuerdo
al art. 10 CPR, la nacionalidad se obtiene por derecho propio (ius solis, ius sanguinis:
fuentes naturales de la nacionalidad) o mediante la nacionalización (por carta, por ley).

2. El artículo 10 CPR establece que son chilenos:


a) Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena; [ius
solis]
b) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
[ius sanguinis]
c) Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley;
[nacionalización por carta]. Se trata de un acto administrativo que se materializa en un
DS, y que se otorga de acuerdo a un procedimiento regulado por ley: el extranjero que
cumple con determinados requisitos está habilitado para pedir la nacionalización por
carta. Se requiere acreditar cierto tiempo de permanencia estable en el país, buen
comportamiento (ausencia de condenas), y contar con un trabajo en Chile. A su vez, es
necesario haber entrado a Chile con un permiso de residencia, y luego haber obtenido la
residencia definitiva. En este punto se otorga al extranjero la posibilidad de
nacionalizarse o seguir siendo extranjero, siendo preciso recalcar que no existe un
derecho a la carta de nacionalización, pues el Presidente tiene respecto de esta decisión
amplias facultades para aceptar o rechazar las solicitudes presentadas. En virtud de lo
establecido por el artículo 14 inc. II CPR, los nacionalizados por carta que quieran optar
a cargos públicos requieren del transcurso de 5 años desde que obtuvieron la carta.
d) Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley” [nacionalización
por ley]. En este caso la nacionalidad es generada por una ley ordinaria (se tramita como
tal), y por lo tanto las personas nacionalizadas por ley sólo podrán ser privadas de su
nacionalidad chilena por la vía legal. Esta vía fue pensada para personas que han sido un
aporte para el país, y a diferencia de lo que ocurre con la nacionalización por carta, no
requiere de la renuncia de la nacionalidad anterior. De otro lado, aplicando el art. 14 inc.
II a contrario sensu se llega a la conclusión de que la persona nacionalizada por ley
puede acceder a cargos públicos inmediatamente.

3. A su vez, cabe mencionar que respecto de los procedimientos de opción por la


nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de
nacionalización, y el registro de estos actos, el artículo en comento establece una
reserva a favor de la ley.

(iv) Principio de la nacionalidad efectiva.


Respecto del estatus de nacional, rige el denominado principio de la nacionalidad
efectiva, que implica que la nacionalidad que se reconozca en un Estado será aquella
que el individuo hizo valer ante el mismo.

(v) Pérdida de la nacionalidad.


1. De acuerdo al artículo 11 CPR, se pierde la nacionalidad por: a) renuncia (sólo si la
persona se nacionaliza en otro país; así se evitan los apátridas); b) por decreto supremo
(individuo que en estado de guerra exterior presta servicios a enemigos de Chile de sus
aliados); c) por cancelación de la carta de nacionalización (se deja sin efectos por
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 16

incurrir la persona en ciertas causales); d) por dictación de una ley que revoca la
nacionalización por ley.
2. Es importante recalcar que habiéndose perdido la nacionalidad por una de las
causas del art. 11, sólo se puede rehabilitar por ley.

B) DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE NACIONALIDAD EN PARTICULAR.

(i) Precepto constitucional


1. Esta acción se otorga para enfrentarse a la privación (cancelación) de la
nacionalidad por parte de la autoridad administrativa, o bien al desconocimiento de este
estatus por la administración.
2. El artículo 12 CPR establece que “[l]a persona afectada por acto o resolución de
autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca,
podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante
la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del
recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”.

(i) Hipótesis, procedencia y procedimiento.


En virtud de lo preceptuado por la Constitución, se puede delimitar esta acción de la
siguiente manera:
1. Regulación. Artículo 12 CPR y Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 28
de enero de 1976, que reglamenta el recurso de reclamación por pérdida de la
nacionalidad chilena.
2. Hipótesis. Privación o desconocimiento de la nacionalidad chilena. El acto objeto
del recurso debe provenir de una autoridad administrativa, provocando dicho acto (y
podría discutirse si se incluyen omisiones administrativas 27 ), privación o
desconocimiento de la nacionalidad. De acuerdo con la Ley de Extranjería, la resolución
que cancela la carta de nacionalización debe ser fundada; aun cuando el otorgamiento es
discrecional, la privación de la carta no puede ser arbitraria, y de ello se debería dar
cuenta en la resolución respectiva. De acuerdo con este parámetro, la Corte Suprema ha
determinado que no existiendo razones de hecho y derecho suficientes para justificar la
medida, la privación de la nacionalidad resulta injustificada, y por lo tanto debe ser
dejada sin efectos.
3. Legitimación activa. La persona afectada o cualquiera en su nombre.
4. Órgano competente. Corte Suprema en pleno
5. Reglas de procedimiento.
(i) Plazo de interposición: 30 días;
(ii) Efecto de la interposición de la acción: suspensión del efecto del acto o
resolución. En este sentido, el fundamento legal o constitucional invocado por el acto
administrativo no impide el conocimiento y fallo de la Corte Suprema en uso de su
facultad del artículo 1228;
(iii) Facultades del tribunal: a) Por una parte, el Tribunal deberá conocer “como
jurado”: el conocimiento como jurado permite a la Corte examinar en conciencia los
hechos alegados, sin someterse a unas reglas de valoración de la prueba que podrían
dificultar el uso de documentos o antecedentes provenientes de otros Estados29; b) por

27
Silva Bascuñán entiende que, aún a pesar del uso de las expresiones “acto o resolución”, se
comprendería la posibilidad de una omisión. SILVA BASCUÑÁN, citado en BRONFMAN, ESTAY y NÚÑEZ
(2011), p. 70.
28
BRONFMAN, ESTAY y NÚÑEZ (2011), p. 70.
29
Ídem.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 17

otra parte, el Tribunal puede sólo aceptar o rechazar la acción (sin necesidad de
motivación), dictando un veredicto (no una sentencia).
Es posible que en ciertos supuestos proceda, además de la acción de reclamación de
nacionalidad, la interposición de las acciones constitucionales de amparo o de
protección, caso en el cual, siendo al menos en el caso de la protección, una posibilidad
expresamente aceptada por el texto constitucional.

§ 4. A C C I Ó N DE DECLARACIÓN DE ERROR JUDICIAL.

(i) Precepto constitucional.


El artículo 19 N° 7, lit. [i] CPR establece que “[u]na vez dictado el sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado
en cualquier instancia por sentencia que la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”.

(ii) Consideraciones generales.


1. El artículo 19 Nº 7, en su último literal, contempla una acción de indemnización de
perjuicios que permite hacer responsable al Estado por los daños causados en un
procedimiento penal, cumpliendo con una serie de requisitos.
2. Al ser los tribunales los encargados en determinar si las actuaciones de todos los
individuos y organismos de un Estado se conforman o no a derecho, resulta complejo
determinar la posibilidad de calificar sus actos (parece ilógico decir que quien dice el
derecho, al decirlo, comete un ilícito), más aun teniendo en cuenta que la amenaza de
responsabilizar a los jueces por sus decisiones afecta la independencia del juez para
decidir en estricto apego al derecho respecto de las causas de que conozca, en cuanto
llevaría a que la persona del juez se viese obligado a tener siempre en cuenta la
posibilidad de que el producto de su actividad sea calificada de tal manera de provocar
una declaración de responsabilidad en su contra. De manera que por lo general los casos
en que es posible responsabilizar a los jueces por sus sentencias son muy restringidos.
3. En nuestro país, la Carta Fundamental se hace cargo de ello en el precepto
señalado, en lo que concierne los procesos criminales, entregando una acción para pedir
la reparación por los daños causados por una sentencia judicial, pero no en contra del
propio juez, sino en contra del Fisco, estableciendo lo que parece ser la única hipótesis
expresa, dentro de nuestro ordenamiento, de responsabilidad del Estado-Juez.

(iii) Requisitos.
1. Para pedir al Estado la reparación del daño sufrido en un procedimiento penal, es
necesario cumplir con los siguientes requisitos:
a) Haberse declarado culpable a un individuo e cualquier instancia de un proceso
penal, o haberlo sometido a proceso penal30.
b) Haberse dictado, con posterioridad, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria.

30
La alusión al sometimiento a proceso es un resabio constitucional respecto del antiguo proceso penal,
toda vez que en éste el sometimiento a proceso era fruto de una resolución judicial, el auto de
procesamiento. Actualmente, podría estimarse que su análogo es la acusación; sin embargo, ésta es una
actuación que corresponde al Ministerio Público.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 18

Pedir ante la Corte Suprema la declaración de que la sentencia de condena o (de


sometimiento a proceso) ha sido injustificadamente errónea o arbitraria, y que dicha
Corte así lo declare31.
c) Accionar ante la judicatura ordinaria (juez civil competente de acuerdo a las reglas
generales; en principio, entonces, ante Juez de Letras) para obtener la reparación de
perjuicios. Sobre su tramitación, cabe destacar que por mandato constitucional se trata
de un procedimiento breve y sumario, y en el cual el juez tiene libertad para apreciar la
prueba (a conciencia), sin las restricciones de la prueba tasada.

(iv) Observaciones.
1. Es preciso tener en cuenta que quien indemniza es el Estado (el poder Judicial no
tiene personalidad jurídica), aun cuando el mismo podría repetir contra el juez
responsable de la sentencia declarada injustificadamente errónea o arbitraria.
2. A su vez, cabe señalar que de todas maneras existe la posibilidad de que se
determine una responsabilidad internacional del Estado por error judicial, pues frente a
la actuación de la Corte Suprema se puede recurrir a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
3. Por último, es necesario tener a la vista en el análisis de la acción de
indemnización por error judicial la acción contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, que determina que el Estado “será responsable
por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”32.
Esta regla se explica de la siguiente manera: si los fiscales o funcionarios del Ministerio
Público llevan a cabo conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias, los
particulares afectados deberán dirigirse en contra del Estado, en tanto se trata de la
actuación del Ministerio Público, organismo centralizado, que actúa bajo la
personalidad jurídica y patrimonio del Estado o Fisco. Sin embargo, ello no obsta la
responsabilidad patrimonial personal del funcionario que causó el daño; el Estado podrá
repetir en su contra de haber mediado culpa grave o dolo.
4. Así, por un lado, el Poder Judicial (Estado-Fisco de Chile) es responsable por error
judicial en juicios criminales cuando dicte resoluciones que causan daño y cuando ellas
sean injustificadamente erróneas o arbitrarias, calificación que compete a la Corte
Suprema a través de una acción declarativa, y por otro lado, el Ministerio Público

31
Respecto de esta declaración, señala ZÚÑIGA URBINA que la Corte Suprema interpreta y aplica
restrictivamente la expresión injustificadamente errónea o arbitraria, determinando que “para que una
resolución tenga el carácter de errónea o de arbitraria en grado injustificable, es necesario que, además de
ser contradictoria con la razón, se haya decretado de manera irregular o caprichosa. Debe carecer
rotundamente de motivación y racionalidad, porque si tal resolución, que después resulta errónea, se
hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar como hecho punible o como grado
de responsabilidad un comportamiento que con posterioridad se determinó que no era tal, el error
producido en el auto de reo o en el fallo condenatorio sería razonable, no susceptible de indemnización
alguna (S.C.S., 30 de octubre de 1987, R. t. 84, sec. 5a, p. 262; S.C.S. 11 de agosto de 1989, G.J. N° 110,
p. 54; S.C.S. 16 de agosto de 1989, G.J. N° 110, p. 63)”. ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2008): La acción de
indemnización por error judicial. Reforma Constitucional. Regulación infraconstitucional y
jurisprudencia, en Estudios Constitucionales, v. 6, n. 2.
32
La base constitucional en materia de responsabilidad de la administración se encuentra en el art. 38
CPR, que reza: “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Como se
advierte, la regla del art. 5 LOCMP es una especificación de la misma, en que se establece un estándar
bastante alto para obtener la reparación, si se compara con los parámetros contenidos en la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Esto se explica por la naturaleza de
las funciones del Ministerio Público, que lo sitúa en una situación de constante peligro de causar daños a
las personas investigadas o acusadas.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 19

(Estado-Fisco de Chile) es responsable por sus conductas injustificadamente erróneas o


arbitrarias, término que comprende la actividad formal y material de funcionarios del
ente público, y por lo tanto, es un campo más amplio de actos que la sola acusación33.

II. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS


DERECHOS HUMANOS.

§ 1. I N T R O D U C C I Ó N .

A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación


de una preocupación internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser
considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados, y pasan a
ser objeto de regulación por el derecho internacional público. En el contexto de este
proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la
expresión “derechos humanos”.
El principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial.
Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto, que puede
desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por
líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras. En particular, el
Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por
los dirigentes de las potencias del Eje, de 8 de Agosto de 1945, que contenía el estatuto
de los tribunales de Nürenberg, ya consagra un principio distinto: el respeto por los
derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional, y por
lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo.
Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica, y
pasan a situarse en el plano del derecho internacional, que va a comenzar a exigir el
respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad
internacional.

§ 2. C O N C E P T O Y DISTINCIÓN.

Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos, cuando


existe, en ese nivel, al menos un instrumento que los reconoce, una institucionalidad
destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y
eventualmente sancionar su transgresión. Se distinguen el sistema universal de
protección de los derechos humanos, el sistema europeo, el sistema interamericano y el
sistema africano

§ 3. S I S T E M A UNIVERSAL.

A) HISTORIA

(i) La Carta de Naciones Unidas hace eco del cambio de paradigma que implicó el
abandono del principio de la jurisdicción interna en materia de derechos humanos, al

33
ZÚÑIGA URBINA (2008).
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 20

fijar como propósito u objetivo de la Organización, en su art. 1 Nº 3, realizar la


cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza,
sexo, lengua o religión; en concordancia con el artículo 55 literal [c], y especificando en
el art. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas, conjunta o
separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los
propósitos consignados en el artículo 55.
(ii) El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General adopta la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. Ella recoge derechos ya presentes en las
declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII, e introduce otros nuevos, que se
explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico
que precede a esta Declaración: prohibición explícita de la tortura (art. 5) y del exilio
(art. 13); el derecho de asilo (art. 14); el derecho a la nacionalidad (art. 15); el derecho a
contraer matrimonio (art. 16), y detalla aspectos específicos de los derechos
económicos, sociales y culturales (arts. 22 a 27).
(iii) A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de
Derechos Humanos ha sido muy prolífica, en especial, en lo que se refiere a
declaraciones relativas a derechos, pero también en el ámbito de los acuerdos
internacionales, a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina
de mayor extensión, en el derecho internacional positivo, que aquella que se ha venido
en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para
distinguirlo, en todo caso, del derecho internacional humanitario). Asimismo, esta
evolución ha influido en los ordenamientos internos, ya que muchos procesos
constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos
constitucionales una serie de derechos, ya no como conquistas de libertad en los
respectivos procesos políticos, sino como mera recepción de las ideas predominantes en
la comunidad internacional, relativas a los derechos que debiesen ser recogidos
positivamente en los ordenamientos jurídicos internos.
(iv) El 16 de Diciembre de 1966, la Asamblea General adopta el texto de los dos
pactos más importantes, destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal
de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como un Protocolo
Facultativo referente al primero. La existencia de dos pactos se explica por la
confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. Mientras que las
democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades
“auténticas”, que en definitiva se plasman en el PIDCP, los estados del bloque
socialista, y algunos países africanos, insistían en la consagración de posiciones
jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. La solución de
compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos, aprobado
uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra, y el otro, el PIDESC, con sesenta
y seis votos a favor, dos en contra y treinta y ocho abstenciones.

B) INSTRUMENTOS Y ÓRGANOS PRINCIPALES.

(i) El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y


arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco, en particular de la
conjunción del art 1 Nº 3, art. 55 literal [c] y art. 56, ya mencionados. Su primera
manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
Naciones Unidas, de 10 de Diciembre de 1948. Durante muchos años se prolongó la
controversia sobre el valor jurídico de esta declaración, hasta que en 1966,
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 21

definitivamente, queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados


internacionales en materia de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966, y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 19 de Diciembre de 1966. Chile es parte de
ambos tratados.
(ii) El órgano que, dentro de las Naciones Unidas, está encargado del tema de los
derechos humanos es el Consejo Económico y Social. Bajo su dependencia funcionó
durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos, la que fue reemplazada por el
Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 2006. Existe también la figura del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

C) SISTEMA DE PROTECCIÓN DEL PIDCP Y DEL PIDESC.

(i) Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. Estatuyen obligaciones
internacionales para los estados miembros y, por regla general, sólo los estados se
encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. 41 PIDCP, con la
excepción prevista por el Protocolo Facultativo). Estos pactos carecen de un carácter
autoejecutable, salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las
respectivas disposiciones a su ordenamiento interno, según se desprende claramente del
artículo 2. 2 del PIDCP y del artículo 2.1 del PIDESC.
(ii) Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de
las obligaciones contraídas por los estados. Por el PIDCP cada estado parte se
compromete a respetar y a garantizar, a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el pacto (art. 2.
1); en cambio, en el PIDESC, el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el
máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos reconocidos (art. 2.1); además el PIDESC establece deberes
del estado, en primera línea, para con sus nacionales. En el caso de los países en vías de
desarrollo (que, en un concepto amplio, al que no se dudará en recurrir para efectos de
ampararse en esta disposición, incluye a la mayor parte de los países de la comunidad
internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos
del pacto a los no nacionales (art. 2.3)
(iii) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de
Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. 28), elegidos por los estados partes
del pacto por un período de cuatro años. El Comité no podrá comprender más de un
nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta, en su elección, una
distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes
formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. 31).
(iv) El procedimiento de control se da por dos vías: el deber de información y el
procedimiento de reclamación.
1) En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos, a
requerimiento de éste, informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que
den efecto a los derechos garantizados en el pacto, así como sobre el progreso realizado
en cuanto al goce de esos derechos. El Comité transmite el informe y los comentarios
generales al mismo, a los demás estados partes. Los estados partes pueden hacer, a su
vez, observaciones al informe. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser
transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
2) El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías.
Por una parte, un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del
PIDCP, en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las
comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 22

asumidas por el Pacto. El procedimiento, en caso de no llegarse a acuerdo de las partes,


no tiene un carácter jurisdiccional y, cuando más, y si los estados acceden a ello, llega
ante una comisión especial de conciliación, que pone sus buenos oficios a disposición
de las partes. Por otro lado, y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del
Pacto, un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité, una vez que haya agotado
los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión
de sus derechos. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es, por regla
general, un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos
internacionales de protección de los derechos humanos.
(v) En el caso del PIDESC, sólo existe un procedimiento de información. Los estados
presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al
Consejo Económico y Social (art. 16); el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de
Derecho Humanos.

§ 4. S I S T E M A INTERAMERICANO.

A) HISTORIA.

(i) El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre


fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena
Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, el 2 de Mayo de 1948.
Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género, no fue adoptado
bajo la forma de una convención. No obstante lo anterior, el último párrafo de sus
considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este sistema
inicial de protección de los estados americanos, del cual deben entenderse una expresión
la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de
protección de los derechos humanos, ambas adoptadas en la Décima Conferencia
Internacional Americana, llevada a cabo en Caracas, Venezuela, en 1954.
(ii) El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección
a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, en Santiago de Chile, 1959. Destaca aquí la Declaración de
Santiago de Chile, relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección, y la
Resolución sobre Derechos Humanos, que en su parte I contiene el encargo al Consejo
Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre
derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana
para la protección de los derechos humanos, y de otros órganos adecuados para la tutela
y observancia de los mismos.
(iii) La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de
tales derechos. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de
Mayo de 1960. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. Ante
las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión,
constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
(Punta del Este, 1962), y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al
Consejo, el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana
Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro, en 1965. Estas modificaciones incluyen
atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados
americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes, y formular
recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos
fundamentales, y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 23

Interamericana, o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,


sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la
Declaración Americana. Contempla, ya, como deber de la Comisión, el revisar si los
procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se
encuentran agotados.
(iv) En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Buenos
Aires, 1967, la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA, por las
reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese
año, que entraron en vigencia en 1970. El artículo 112 de la Carta reformada introduce
la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y
la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la
Organización en esta materia”, y remite a una futura convención interamericana de
derechos humanos la determinación de la estructura, competencia y procedimiento de la
Comisión. El artículo 150, disposición transitoria, le asigna a la Comisión la función de
velar por la observancia de los derechos humanos, mientras no entrara en vigor una
convención americana de derechos humanos. En esta misma conferencia, el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano.
(v) Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada,
celebrada en San José de Costa Rica, en 1969, donde el 22 de Noviembre se adopta la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre la base de la propuesta del
Consejo Interamericano de Jurisconsultos. La Convención entró en vigor el 18 de Julio
de 1978, con la ratificación del 11º estado, Grenada. También conocida como Pacto de
San José de Costa Rica, esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D.S.
Nº 873 de 23 de Agosto de 1990, publicado el D.O. 5 de Enero de 1991.

B) EL SISTEMA DE PROTECCIÓN.

(i) Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo, antes
de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. La Convención establece dos órganos, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión
se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos, por cuatro años y reelegibles por una sola vez. No puede formar
parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. La funciones de la
Comisión son múltiples (art. 41), entre ellas; estimular la conciencia de los derechos
humanos en los pueblos de América, solicitar a los gobiernos de estados miembros que
le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos
humanos, y en especial, conocer de las denuncias o quejas por violación a la
Convención por un estado parte, que presente cualquier persona o grupo de personas o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art.
44), o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la
competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes
sobre violaciones a la Convención (art. 45). La Comisión conduce un procedimiento de
investigación y solicita informes al estado. En definitiva, y si no se llega a una solución
amistosa, la Comisión puede someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja.
(ii) La Corte se compone también de siete miembros (art. 52), elegidos por un
período de 6 años y reelegibles por una sola vez. Sólo los estados partes y la Comisión
pueden llevar un caso ante la Corte (art. 61); no se admite aquí la comparecencia de
particulares. La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que
cese en su actuación lesiva de los derechos, reparar las consecuencias y, si fuere
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 24

procedente, puede ordenar el pago de una indemnización (art. 63). La Corte también
puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función
consultiva, art. 64).

C) VALOR JURÍDICO DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS DEL SISTEMA


INTERAMERICANO

(i) Valor de los informes de la Comisión Interamericana de DDHH: En general, los


informes emitidos por la Comisión versan sobre las peticiones que ella recibe en virtud
de las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la OEA en los instrumentos
internacionales pertinentes (Declaración Americana de los Derechos y Deberes el
Hombre, y Pacto de San José)34. Luego de un procedimiento cuasi-judicial, la Comisión
efectúa recomendaciones a estos Estados, relativas a la adopción de medidas para
contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.
Respecto del valor jurídico de las recomendaciones de la Comisión, la Corte ha
señalado que el término “recomendaciones” empleado en el texto del Pacto de San José
debe interpretarse según su sentido corriente, de manera que no tienen el carácter de una
decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento genere responsabilidad del
Estado respectivo. Sobre la base de lo anterior, un sector de la doctrina estima que los
informes de la Comisión no son vinculantes ni ejecutables (salvo que las
recomendaciones acaben plasmándose en una sentencia de la Corte). Por su parte, otro
sector de la doctrina opina que las recomendaciones reúnen las condiciones necesarias
para ser obligatorias, pues son el resultado de un proceso serio y con garantías
suficientes como para considerado al menos como “cuasi-jurisdiccional”.
Más allá del valor jurídico (vinculante o no) de estas recomendaciones, es posible
afirmar que en la práctica ellas ganan un innegable valor como precedente. En efecto, la
propia Comisión, la Corte, e incluso órganos nacionales de los Estados partes de la
OEA, citan frecuente y profusamente los argumentos esgrimidos por la Comisión en sus
informes.
(ii) Valor del precedente judicial de la Corte Interamericana de DDHH: El carácter
obligatorio de las sentencias de la Corte Interamericana, para los Estados que han
ratificado el Pacto de San José, es un tópico prácticamente indiscutido en la doctrina del
derecho internacional público, avalado por lo demás por el texto de la misma
convención. En este sentido, no se suscita la discusión que existe respecto de las
recomendaciones de la Comisión. Tema aparte es cómo se logran ejecutar estas
decisiones obligatorias cuando los Estados partes no las cumplen voluntariamente;
cuestión que cruza en general al derecho internacional público (y sobre la que no
conviene alargarse aquí).
Respecto del precedente judicial de la Corte, ha sido este mismo órgano
jurisdiccional el que ha elaborado una doctrina sobre el punto, la cual se ha venido en
denominar “doctrina del control de convencionalidad” 35 . Según ella, la judicatura
nacional de los Estados partes del Pacto de San José deben prescindir de la aplicación
de una disposición de derecho interno si esta disposición interna contraviene alguna

34
Esto último es relevante, toda vez que existen Estados vinculados únicamente por la Declaración
Americana (que creó la Comisión Interamericana de DDHH), pero no por el Pacto de San José (que creó
la Corte Interamericana de DDHH). De esta manera, estos países (como es el caso de EE.UU.) no se
encuentran sometidos a la jurisdicción de la Corte ni tampoco vinculados a la jurisprudencia de ésta, sino
que están sometidos únicamente a las recomendaciones de la Comisión.
35
Existe consenso en torno a que la doctrina nace con ocasión del caso Almonacid Arellano vs. Chile
(2006). Luego ha sido ratificada, y desarrollada por la Corte, en numerosos casos posteriores, p.ej.
Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010) y Gelman vs. Uruguay (2011), entre otros.
TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS 25

disposición de dicho Pacto, o contraviene la interpretación que del Pacto ha hecho la


jurisprudencia de la Corte. Incluso, en ocasiones la Corte ha extendido el estándar con el
cual ha de evaluarse el derecho interno, más allá del Pacto y de su interpretación
jurisprudencial por parte de la Corte, llegando a afirmar que abarca también un
denominado “corpus iuris convencional de derechos humanos” (aquel conjunto de
tratados internacionales de derechos humanos vigentes en la comunidad internacional).
Considerando esto último, en virtud del control de convencionalidad, el derecho interno
debiese dejar de aplicarse por los jueces nacionales cada vez que no se halle conforme
con: i. el Pacto de San José; ii. su interpretación jurisprudencial por parte de la Corte; y,
iii. el corpus iuris convencional de derechos humanos.
De más está señalar las innumerables interrogantes que deja planteada esta doctrina
de la Corte, las cuales seguramente hallen respuesta a medida que la propia doctrina
evolucione a través de futuras sentencias de este órgano internacional. Por de pronto, en
primer lugar, deja al juez nacional frente al doble deber de realizar un control, tanto de
constitucionalidad como de convencionalidad, a la hora de resolver los asuntos
sometidos a su jurisdicción. Y en segundo lugar, permite replicar la interrogante relativa
a la posibilidad (o no) de que los jueces nacionales puedan efectuar directamente este
control y decidir inaplicar una disposición de derecho nacional (control difuso), o si por
el contrario requieren el pronunciamiento de otro órgano para adoptar esa decisión
(control concentrado, posiblemente en el Tribunal Constitucional; tal como es la
opinión mayoritaria en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad).