Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE

DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~

RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DAÑO PUNITIVO ~ INTERPRETACION DOCTRINARIA ~
CULPABILIDAD ~ CULPA ~ DOLO ~ RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ~
RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ PROVEEDOR ~ VENDEDOR ~ FABRICANTE ~
RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR ~ RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE ~
DERECHO COMPARADO ~ ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ~ GRAN BRETAÑA ~
INDEMNIZACION ~ ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ~ SEGURO ~ RIESGO ASEGURABLE
~ LEY DE SEGUROS ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS
JUECES ~ ARBITRIO JUDICIAL
Daños punitivos.Diálogos de La doctrina Llamas Pombo, Eugenio Mayo, Jorge A. Galdós, Jorge
Mario: LA LEY 05/10/2011, 5

Abstract: El daño punitivo consiste en adicionar al dañador un "plus" de condenación pecuniaria

sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a
terceros. En la doctrina argentina no existe consenso y calificados autores se han pronunciado en
contra del instituto.

1. Funciones del daño punitivo: ¿Entre la prevención y la represión?

Jorge Mario Galdós (J. M. G.): Entiendo que el llamado daño punitivo tiene una doble función:
esencialmente sancionatoria y, por añadidura, disuasoria o preventiva. Con esta opinión preciso lo
expresado en anterior oportunidad. (1) No me parece conveniente utilizar la expresión "función
represiva", asociada a la sanción penal, sino la más propia del derecho privado patrimonial:
sanción punitiva pecuniaria, o las otras más usuales: condenación o sanción punitiva,
indemnización sancionatoria, etc. Por lo demás la expresión "disuasoria" es más precisa que
"preventiva".Según el Diccionario de la Real Academia disuadir significa "inducir a alguien a
desistir de un propósito", mientras que prevenir alude, entre otras acepciones, a "advertir,
informar o avisar; evitar o estorbar algo". Todo esto no excluye otras funciones adicionales y
complementarias de los daños punitivos, particularmente desmantelar los efectos resultantes del
denominado "ilícito lucrativo". El tema es marcadamente atrayente y opinable. En el derecho
argentino la sanción pecuniaria, en la concepción anticipada, está únicamente prevista en el art. 52
de la Ley de Defensa del Consumidor y fue introducida (aunque con marcados defectos de técnica
legislativa) por la reforma de la ley 26.361 (Adla, LXVIII-B, 1295), por lo que, dada la materia que
abarca, presenta un amplio ámbito de aplicación. Empero, su recepción como principio general
requiere de norma expresa y específica y, en tal sentido, ha sido un notorio acierto la previsión del
art. 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998 que la reguló bajo la figura de la "multa civil". El
daño punitivo consiste, en definitiva, en adicionar al dañador un "plus" de condenación pecuniaria
sancionando su grave inconducta, lo que —por lo demás— repercutirá con efectos ejemplificadores
con relación a terceros. En la doctrina argentina no existe consenso y calificados autores se han
pronunciado en contra del instituto (Bustamante Alsina, Bueres, Picasso, Trigo Represas y López
Mesa, y los Dres. Mayo y Llamas Pombo) (2)
Igualmente otro calificado sector participa de la postura favorable a su admisión (Pizarro, López
Herrera, Stiglitz, Zavala de González, Piaggio, Compani, Cabrera, Cornet, Moisá). (3) También en
importantes eventos jurídicos varias voces se pronunciaron afirmativamente. (4)
Una posición intermedia de Kemelmajer de Carlucci admite que la víctima opte por reclamar el
daño efectivamente sufrido o, en su defecto, las ganancias percibidas por el dañador,
circunscribiendo la viabilidad del instituto al supuesto de los llamados "ilícitos lucrativos": cuando
el sujeto asume las consecuencias del ilícito civil sabiendo que los beneficios que obtendrán serán
superiores a la condena por el resarcimiento pleno de ese daño. (5) Mayo, en parecida orientación,
sostiene que la víctima tiene, además de la reparación, una acción restitutoria contra el dañador por
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el enriquecimiento obtenido por el ilícito en base al principio (que no debe confundirse con el
enriquecimiento sin causa) que veda beneficiarse con el fruto de un ilícito a costa del titular del
derecho usufructuado. (6) Por mi lado la aceptación de las sanciones pecuniarias parten de un
presupuesto, sobre el que no media consenso con mis distinguidos colegas; la responsabilidad civil
cumple tres funciones esenciales: prevenir, reparar, disuadir y sancionar, (7) aunque estoy
convencido que la función prevalente es la reparación del daño. Sin embargo, y aun objetando esa
trilogía de funciones, Llamas Pombo arriba por otra vía a la admisión de la tutela civil inhibitoria
como instrumento preventivo de los daños dentro del ordenamiento jurídico privado, (8) y Mayo
acepta la acción de restitución del enriquecimiento del dañador derivado del ilícito. (9) Por ello, y
sin desconocer los sólidos argumentos y la calificada autoridad de los juristas que la sustentan, la
admisión de los daños punitivos requiere como "prius" la aceptación de la mentada función
tripartita de la responsabilidad civil.
Eugenio Llamas Pombo (E. L. P.) (*): Es creciente el número de voces que defienden una función
punitiva para la responsabilidad civil y la incorporación a nuestros ordenamientos de los punitive
damages, que también parecen haberse revitalizado en los ordenamientos inglés y estadounidense.
(10) Y algunas, muy autorizadas, lo hacen de manera coherente, bien documentada y con
aportación de fundamentos y argumentos. Es, por tanto, un debate interesante sobre el que sin
duda merece la pena seguir reflexionando.
Sin embargo, es bien conocida mi posición sobre el asunto, crítica y minoritaria, pues sigo
encontrando serias objeciones para admitir con un mínimo rigor tales "daños punitivos" (según la
denominación que a menudo se da en lengua castellana a esos punitive damages, fruto de una
apresurada traducción) en nuestro Derecho. (11) Posición crítica que en alguna publicación he
resumido en diez preguntas-clave, desde una posición metodológica que considero legítima: es
aquella que propone la incorporación a nuestro ordenamiento de una arcaica y exótica figura
procedente del Derecho inglés la que tiene que aportar buenas razones y argumentos para hacerlo,
dando respuesta a las importantes disfunciones y problemas que introduce; y no al revés. A menudo
se olvida que la figura fue fuertemente criticada durante años en Inglaterra (donde prácticamente
ha desaparecido desde el caso Rookes v. Barnard) (12) Suelo, por tanto, limitarme a exponer cuáles
son los aspectos donde, según creo, los daños punitivos entran en conflicto con nuestro sistema de
responsabilidad civil. Y así lo haré seguidamente.
Para empezar, considero que antes de preguntarnos acerca de la función de los daños punitivos,
hay que atender a la función de la responsabilidad civil o, lo que es igual, de la indemnización de
daños y perjuicios (la obligación del id quod interest), para averiguar si las funciones punitiva y/o
preventiva forman parte de su esencia teleológica. Y en este punto es donde más se complican las
cosas. Es opinable, desde luego, que la responsabilidad civil pueda servir como instrumento de
punición o reproche o de prevención y, seguramente, son atendibles algunas de las razones de
quienes así lo sostienen. De hecho, en mis trabajos sobre la tutela inhibitoria del daño he admitido
la entrada de la función preventiva en el ámbito del Derecho de daños (recuérdese, como una
segunda vertiente del mismo, distinta en cuento a presupuestos y efectos de la genuina
responsabilidad civil).
Admitido que se trata de cuestión opinable, lo cierto es que no acabo de encontrar la razón o
necesidad de olvidar que hace un montón de siglos se viene atribuyendo la función punitiva a una
rama del ordenamiento jurídico especializada en castigar, que por eso se llama Derecho Penal, y
que viene sometida a unos principios que en ningún caso puede aplicar el Derecho Civil. Con razón
se ha afirmado que la reclamación de los punitive damages constituye "uno de los factores que
demuestran las invasiones recíprocas que se están produciendo entre los dos órdenes de
responsabilidad, civil y penal". (13) En otras palabras, tengo serias dudas de que se pueda imponer
el pago de una multa (no otra cosa es la indemnización punitiva) sin cumplir los requisitos y
precauciones que impone un sistema penal especialmente garantista, dentro del Estado de Derecho:
nótese que cuando otras ramas del ordenamiento persiguen objetivos punitivos (como la potestad
sancionadora de la Administración Pública), lo hacen sometidas a idénticos principios y garantías.
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 Pero salgamos por un momento del terreno de lo opinable, para entrar en el de lo constatable. Se
opine como se quiera sobre lo anterior, no creo que pueda discutirse una realidad evidente: la
responsabilidad civil castiga y previene muy mal; dicho de otro modo, por mucho que nos guste
atribuir tales funciones punitiva y preventiva a la indemnización de daños y perjuicios, habrá que
reconocer en todo caso que las cumple muy deficientemente:
1º) Porque difícilmente el pago de la indemnización sirve para prevenir un suceso lesivo que ya
ha tenido lugar
2º) Porque considerada esa obligación reparadora en términos de prevención general (al estilo de
la sanción penal), resulta absolutamente deficiente e ineficaz una indemnización cuyo importe no se
gradúa con arreglo a la gravedad de la conducta dañosa sino de la entidad del daño mismo. (14)
3º) Porque esa obligación es además totalmente inadecuada e inservible desde el momento en que
resulta transmisible a terceros (ya por vía sucesoria, ya en virtud del extendido seguro de
responsabilidad civil).
4º) Porque si de verdad queremos sancionar al dañador, o promover los efectos de una
prevención especial, no quedaría otro remedio que prohibir el seguro de responsabilidad civil.
5º) Porque, según ha demostrado de manera solvente la doctrina, (15) prevenir y castigar son
funciones diferentes, y el confundirlas no conduce más que a errores y callejones de difícil salida.
Jorge A. Mayo (J. A. M.): El modo en que se ha formulado el interrogatorio presupone que el
instituto es admitido por el autor. Sin embargo, si bien es cierto que la ley que regula el derecho del
consumo se refiere específicamente a ellos en su artículo 52 bis, para quienes repudiamos la
categoría de los daños punitivos resulta ajeno a la responsabilidad civil, por lo que cabe rechazar
las funciones que se le atribuyen. El instituto en cuestión no se compadece con nuestra tradición y
sistema de responsabilidad civil, introduciendo una faceta de neto corte sancionador, de tipo penal,
que va al patrimonio de quien ya ha sido indemnizado, generándose, por ello, un enriquecimiento
sin causa. Esa sanción es puramente represiva, pues se aplica independientemente de las
indemnizaciones que se fijen en el caso, y sorprende que nadie cuestione que la peana deba ser para
quien reclama la indemnización y ya la recibió por los distintos rubros. ¿Que justificativo existe
para beneficiar al consumidor con un importe que le cae de arriba? Ninguno. Se ha tomado
alegremente el modelo del common law, sin saber por qué y cómo funciona. Debe enterarse nuestro
mundillo jurídico que, en la práctica, en Estados Unidos, en los Estados en que es admitido, la
imposición de los daños punitivos aparece como un sucedáneo de la condena en costas, que allí no
existe.
Esto de los daños punitivos, al menos como se desarrolló y funciona nuestro sistema de
responsabilidad civil, importa un retroceso a etapas ya superadas de la civilización, confundiendo
las responsabilidades penal y civil en una sola. Una obra clásica, marcando la diferencia con la
responsabilidad penal, nos enseña que la responsabilidad civil es muy distinta, porque supone no ya
un perjuicio social, como en el campo penal, sino un daño privado; la víctima no es ya toda la
sociedad, sino un particular. (16) Bien se ha remarcado que a partir del día en que el Estado se
arroga la misión de penar, de castigar a los culpables, la concepción de la responsabilidad se
advertirá que se transforma, porque se desdobla. En otros tiempos, tan sólo la víctima tenía la
carga de sancionar con una pena al autor del daño, pena corporal, luego pecuniaria (composición);
pero que constituía siempre la expresión de la venganza. En lo sucesivo, es el Estado el que pena y,
muy pronto, es él el único que sanciona; ¿quiere decir eso que ha terminado el papel de la víctima?
No, sino que se ha transformado; la víctima pide solamente una indemnización; ya no es cuestión de
venganza, sino de reparación. En adelante existen dos responsabilidades distintas: la
responsabilidad penal, y la responsabilidad civil. El día en que la acción represiva pasa de manos de
la víctima a manos del Estado, nace la acción por daños y perjuicios. Tal ha sido la evolución
general. (17) Y, justamente, lo más caracterizado de la doctrina francesa contemporánea ha
centrado la crítica sobre los daños punitivos en este aspecto del retorno al primitivismo que
significa la categoría. (18)
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 2. Origen del reproche: ¿Necesidad de dolo o culpa?
J. M. G.: Pese a que el texto del art. 52 bis de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), según la reforma
de la ley 26.361, permite interpretar que es suficiente la culpa, en realidad para la procedencia de
los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento
subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa
grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo,
esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere un piso
o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad
una apoyatura de ejemplaridad. (19) Se requiere "grave indiferencia "(20) o grave menosprecio de
los derechos individuales o de incidencia colectiva, o sea "una subjetividad agravada en la conducta
del sujeto pasivo (dolo o culpa grave)". (21) Se trata de actos "de particular gravedad", (22) de
"conductas gravemente reprochables". (23) Moisá alude más severamente a "actos desaprensivos,
indignantes o antisociales". (24) En la jurisprudencia actual se ha seguido este criterio de
considerar insuficiente la culpa como factor subjetivo, ya que interpretando el art. 52 bis de la Ley
de Defensa del Consumidor, se exige "grosera indiferencia", (25) haber actuado con "desdén", (26)
o incurrido en actos discriminatorios vulneratorios del trato digno al consumidor. (27)
E. L. P.: En el aspecto de la imputabilidad, los daños punitivos dejan al descubierto otra
importante paradoja. Costó décadas y ríos de tinta despojar a la responsabilidad civil del marcado
carácter punitivo, aferrado a los requerimientos de la culpa y, en cierto modo, mimético respecto de
presupuestos y conceptos propios del derecho penal, con que ingresó en nuestros códigos civiles.
Aún hoy nos vemos obligados a razonar en las sentencias y a enseñar en las facultades de Derecho
que, aunque el Código parezca exigir en todo caso la culpa o negligencia del dañador, como
requisito para el nacimiento de la obligación de reparar, en realidad hay otros elementos que
permiten imputar objetivamente el daño a quien lo causa, singularmente el riesgo. Es ésta una
evolución bien conocida por todos.
Pues bien, cuando ya parecía que las cosas estaban bastante claras en materia de imputación, e
incluso habíamos conseguido superar algunos de los excesos que, sin duda por efecto de la fe del
converso, habían conducido a una cierta "compulsión objetivadora", resulta que ahora volvemos a
empezar: resucitamos una arcaica figura del Derecho inglés para comenzar una nueva (y,
permítaseme confesarlo, a estas alturas aburrida) discusión acerca del dolo, la culpa, la
reprochabilidad de la conducta, los estándares de diligencia exigible. No puedo evitar la sensación
de encontrarme atrapado en una especie de bucle.
¿No estaba ya claro que la reprochabilidad de la conducta dañadora no es sino uno de los
(varios) elementos que nos permiten imputar sus consecuencias al autor y que aquélla es condición
suficiente pero no necesaria de la indemnización? ¿Y que es, justamente, el Derecho penal donde se
"tratan" jurídicamente los aspectos de esa reprochabilidad, que ahí sí son esenciales?
J. A. M.: Si el instituto es admitido, no tengo dudas que solamente una conducta de tipo doloso
justificaría la aplicación de la sanción en cuestión. Sin embargo, hay que advertir que el artículo 52
bis de la ley de consumidores dispone que para la aplicación de los daños punitivos se tomarán en
consideración la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. Ahora bien, los términos de la
ley son tan genéricos que se abren los interrogantes acerca de los que pueden significar la gravedad
del hecho y las circunstancias del caso. Huelgan las palabras, porque una cosa son las cláusulas
generales y otra la fórmula aquí examinada, carente de toda precisión, aun en sentido amplio,
porque la "gravedad del hecho" puede referirse a los comportamientos o conductas del dañante, o a
las consecuencias del hecho, y las circunstancias del caso pueden variar al infinito.
3. Perspectivas del régimen de asegurabilidad frente a los daños punitivos
J. M. G.: Anteriormente adherí a la propuesta de Pizarro de que en el derecho argentino los
derechos punitivos no son asegurables. (28) Es compartible el argumento de que si se pudieran
asegurar, se diluirían sus efectos económicos perdiendo eficacia su naturaleza disuasoria; y que
además el dolo y la culpa grave no pueden ser asegurables por aplicación de lo dispuesto en los art.
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507 del Código Civil y 114 de la ley de seguros (Adla, XXVII-B, 1677). (29)
E. L. P.: Se comprenderá que mi opinión, ya expuesta, en torno a la institución de los daños
punitivos, en cierto modo me exime de ofrecer soluciones al problema, sin duda, grave, de la
asegurabilidad de los mismos. Ya lo decía al principio: si admitimos su asegurabilidad (como
necesariamente habría de hacerse, si deseamos seguir considerando los daños punitivos como algo
que "forma parte" de la responsabilidad civil), decae de manera definitiva y fatal su finalidad
punitiva o preventiva; y si la negamos, no sé bien con qué argumentos cabe hacerlo, sin acabar
desvirtuando de tal manera los fundamentos y principios rectores de la responsabilidad civil, que al
final deberemos admitir (como mucho me temo) que en realidad estamos hablando de otra cosa.
Que los daños punitivos (se admitan o se rechacen) son algo distinto de la responsabilidad civil.
J. A. M.: Frente a una sanción de tipo penal, la asegurabilidad de los daños punitivos importaría
una burla a la finalidad que se persigue con la imposición de aquéllos. Es que a las sanciones
represivas son, por su naturaleza, estrictamente personales (30).
4. Destino de los daños punitivos
J. M. G.: El punto es de lo más polémico y conflictivo. Algunos autores sostienen que toda la
sanción punitiva debe destinarse a la victima, (31) otros que esa afectación exclusiva es
inconstitucional (32) y la postura más difundida es la que afirma su carácter mixto, es decir, su
distribución entre la victima y otros beneficiarios (fondos de garantía, entidades u organizaciones
con fines comunitarios o con finalidades vinculadas con el hecho lesivo, etc.), (33) solución mucho
más aceptada cuando se afectan derechos colectivos y la cuestión excede el marco del juicio
bilateral. Por mi parte entiendo que, al menos en la etapa actual de desarrollo teórico del instituto
en el derecho argentino y dejando de lado que el art. 52 bis de la ley 24.240 la adjudica en su
totalidad al consumidor, esto es, a la victima, el destino debe ser fijado por el juez, por resolución
fundada, que atienda las circunstancias de cada caso. También pienso que no resulta conveniente
asignar su totalidad al damnificado que instó la acción individual o colectiva, dejando librado la
ponderación del destino al razonable arbitrio judicial (que no es arbitrariedad). Esta solución me
parece valiosa, particularmente en los daños colectivos, porque le permite al juez compatibilizar el
carácter sancionatorio y disuasorio de la indemnización punitiva, sin perder la mira sobre el
incentivo que representa la percepción de una parte (no de su totalidad) por el peticionante que
promovió la demanda y arribó a la sentencia de condena, y que otra parte se destine a finalidades
que atiendan a la naturaleza del bien afectado, especialmente —reitero— en materia de daños
colectivos, que es el territorio más fértil para su aplicación. De este modo su afectación a fines
colectivos (por ejemplo, mediante su adjudicación a una entidad de las previstas en el art. 43 de la
Constitución Nacional, para programas vinculados con la tutela del derecho o del bien conculcado)
permite que la indemnización punitiva se difunda a la comunidad afectada. Por lo demás tiene otra
importante consecuencia. Puede ocurrir que a raíz de un mismo hecho y por la concurrencia de
indemnizaciones civiles y sanciones penales o administrativas se configure un caso de punición
excesiva. Para esa hipótesis me parece interesante la solución propiciada que puede sintetizarse así:
"si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un
hecho provocare una punición irrazonable o excesiva, el juez deberá computarlas a los fines de la
sanción pecuniaria. En tal supuesto de excepción el juez podrá decretar su inaplicabilidad".
E. L. P.: Esta es la que en ocasiones he denominado "la pregunta del millón", y que, a mi modo
de ver, sigue sin recibir una respuesta convincente de quienes propugnan la implementación de los
daños punitivos en nuestros ordenamientos jurídicos. La respuesta más generalizada es, como
resulta sabido, entregar a la víctima esa cantidad de dinero que, por hipótesis, excede a la entidad
cuantitativa del daño. Lo que equivale a legitimar, de forma confesa, un acto de enriquecimiento
injusto de esa víctima, pues, por definición, le estamos pagando por encima de lo que supuso el
daño. Enriquecimiento que sólo queda paliado, tal vez, por el pago de unos honorarios
profesionales de abogado, tasados mediante pacto de cuota litis en porcentajes verdaderamente
sonrojantes.

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 En ocasiones se ha tratado de justificar ese enriquecimiento que, insisto, por hipótesis es
injustificado, en consideraciones de orden humanitario que miran a "dar una satisfacción" al
ofendido, derivada precisamente de la punición del dañador. Pero mucho me temo eso, o es
indemnización de daño moral o no es nada.
Otras veces, se pretende fundamentar ese enriquecimiento en el beneficio obtenido por el
dañador a costa del perjuicio padecido por la víctima (es el caso de las intromisiones ilegítimas en la
intimidad, por parte de medios de comunicación que obtienen, por ello, pingües beneficios). Sin
embargo, ese beneficio (que a menudo también encontramos en la lesión de la propiedad intelectual
e industrial) no es, en la mayor parte de los casos, más que un evidente lucro cesante de la víctima, o
sencillamente constitutivo de un daño moral en sí mismo: que la revista sensacionalista se lucre
atentando contra mi honor es, sin duda, un daño moral que viene añadirse a la simple lesión de
dicho derecho fundamental.
Ante la debilidad de tales explicaciones, se han efectuado otras propuestas de destino de los
daños punitivos, que me parecen igualmente injustificables. Frente a quienes sugieren entregar esa
"indemnización" al Estado, me gustaría saber en qué difiere esa multa de la sanción penal o
administrativa y por qué no se le aplican las garantías propias del derecho sancionador. Y si
estamos pensando en financiar por esta vía a determinadas ONG, asociaciones de víctimas o ideas
parecidas, no me parece ésta la mejor manera de desincentivar los daños, de manera que
acabaríamos alejando los daños punitivos de su pretendida función preventiva.
J. A. M.: Ya sostuve en otra oportunidad que el único destino admisible sería el del Estado, para
un fin específico, y no el bolsillo de quien ya ha sido indemnizado suficientemente, que obtendría,
de tal modo, un lucro indebido. Obsérvese, por otra parte, que no se trata de satisfacer el
enriquecimiento que pudiera haber obtenido el dañador, cuestión diversa de los daños punitivos
(pese a la confusión de alguna doctrina).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(*) Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, España.
(1) GALDÓS, Jorge Mario, "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998.
Primeras aproximaciones" RCyS, 1999-23 y "Daño moral colectivo. Daños punitivos y legitimación
procesal activa" Revista de Derecho de Daños n 6-Daño Moral, p. 133.
(2) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados "daños punitivos" son extraños a nuestro
sistema de responsabilidad civil" en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, Serie I, Anuarios, Segunda época, Año XXXIX, Nro. 32, 1994 y en "Los llamados
"daños punitivos" son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", LA LEY, 1994-B, 860;
aut. cit., "Algo más sobre los llamados "daños punitivos", LA LEY, 1994-D, 863; MAYO, Jorge A.,
"El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito", LA LEY, 2005-C, 1018; aut. cit. La
inconsistencia de los daños punitivos", LA LEY, 2009-B, 1269; LLAMAS POMBO, Eugenio,
"Formas de Reparación del Daño" RCyS, septiembre 2010, p. 3; aut. cit. "La tutela inhibitoria del
daño (la otra manifestación del Derecho de Daños)", RCyS, 2002-181; TRIGO REPRESAS, Félix
A., "Daños punitivos" en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "La
responsabilidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 286; aut. cit. "La responsabilidad civil en la
nueva ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2010-C, 878; aut. Cit. "Desafortunadas
innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361", LA LEY, 26/11/2009-1;
TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", La
Ley, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 567; PICASSO, Sebastián, "Sobre los denominados ‘daños
punitivos’", LA LEY, 2007-F, 1154; aut. cit. "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del
Consumidor", en Vázquez Ferreyra, Roberto (Dir.) "Reforma a la ley de defensa del consumidor",
La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; aut. cit. "Comentario al artículo 52 "bis" en Picasso,
Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), "Ley de Defensa del Consumidor Comentada" La
Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593; BUERES, Alberto - PICASSO, Sebastián, "La responsabilidad
por daños y la protección al consumidor", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-
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31; BUERES, Alberto, en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto Dirs.), "Ley de defensa
del Consumidor Comentada" cit. t. I, p. 633; PREVOT, Juan Manuel, "¿Prevenir, punir o resarcir?
La finalidad de la responsabilidad civil", LA LEY, 2009-B, 747; MARTINOTTI, Diego F., "Los
daños punitivos en el proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY, 2001-F, 1316; CHABAS,
François, "No hay que proteger al consumidor, sino al débil", La Ley Actualidad, 19/11/2009, p. 1.
(3) PIZARRO, Ramón Daniel "Derecho de daños —Segunda parte— Homenaje al doctor
Profesor Félix A. Trigo Represas", Dir.: Aída Kemelmajer de Carlucci, Coord.: Carlos A. Parellada,
p. 291, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, aut. cit., "Daño moral", p. 449 y ss., Hammurabi, 1996;
aut. cit., "Pena privada y protección del consumidor", JA 1997-III-931; aut. cit., "Responsabilidad
civil de los medios masivos de comunicación", Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 135; aut. cit., "El
principio de reparación plena del daño. Situación actual. perspectiva", Separata de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Anales, t. XXXVI, p. 123, 1998; MOLINA
SANDOVAL, Carlos A. - PIZARRO, Ramón D., "Los daños punitivos en el derecho argentino", en
Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año I, Nro. 1, septiembre 2010, p.
65; ALTERINI, Atilio A., "Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría general", p. 604,
Abeledo Perrot, 1998; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo
Martín, "Indemnización punitiva", en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Bueres, Alberto J. en
"Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al Prof. Doctor Atilio A. Alterini", p.
189, Abeledo-Perrot, 1997; GHERSI, Carlos A., "Paralelo entre la responsabilidad civil y la
seguridad social", LA LEY, 1998-E, 952; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por
daños", Parte general, t. I, pp. 359, 362 y 404, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; SOZZO, Gonzalo,
"Los daños punitivos en el microsistema de protección del consumidor", Revista de Derecho
Privado y Comunitario 2009-2, Automotores-I, p. 369; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños
punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", JA, 2008-II-1198 y
"Los daños punitivos", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO,
Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B, 949; MOISÁ,
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CORNET, Manuel - RUBIO, Gabriel Alejandro, "Daños punitivos", Anuario de Derecho Civil de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, volumen III, Alveroni, Córdoba, 1997, p. 32; ALVAREZ
LARRONDO, Federico M., "Los daños punitivos", LA LEY, 2000-A, 1111; aut. Cit. "La
incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino", JA, 2008-II-1246; aut. cit.
"Contrato de paseo en un Shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley
26361", LA LEY, 2008-D, 58; "El debut de los daños punitivos", RCyS, 2009-VII-62;
MARTINOTTI, Diego F., "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY,
2001-F, 1317; SPROVIERI, Luis E., "La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino", JA,
2010-IV-930; IRIGOYEN TESTA, Matías, "Fórmulas para cuantificar los daños punitivos", su
ponencia en el XI Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, junio de 2011);
PIAGGIO, Aníbal Norberto - COMPIANI, M. Fabiana - CABRERA, Delma - VETRANO,
Alejandro, "Las condenaciones punitivas y el Proyecto de Código Civil de 1998", RCyS, 2000-68;
COLOMBRES, Fernando Matías, "Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor", LA
LEY, 2008-E, 1159; BERSTEN, Horacio L., "La multa civil en la ley de defensa del consumidor. Su
aplicación a casos colectivos", LA LEY, 2009-B, 997; SOBRINO, Augusto R., "Los daños punitivos:
una necesidad de la postmodernidad" JA, 1996-III-976; SÁNCHEZ COSTA, Pablo F., "Los daños
punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-D, 1113; BRUN,
Carlos A., "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador?" (Especial referencia a los
llamados daños punitivos)", DJ, 2004-3-1228.
(4) "XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" de Mar del Plata; "V Congreso Internacional
de Derecho de Daños (abril de 1997) Comisión Nro. 5, "La reparación de daños y el acceso a la
justicia, punto 5); "VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Tributario
de Junín de Octubre de 1998, Comisión I, "Medios masivos de comunicación y derechos
personalísimos", tema III "Reparación del daño", punto 2 —por unanimidad—, JA, 1999-I-1036;
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XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil Lomas de Zamora, 2007, Comisión Nro. 2: Obligaciones
"Cuantificación de la indemnización por daños personales"; XXII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil- V Congreso Nacional de Derecho Civil. Córdoba, 2009, Comisión de Derecho
Interdisciplinario. Derechos del Consumidor en www.derechocivilcba.com.ar/; XII Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en Homenaje a la memoria del Dr.
Augusto Mario Morello. Comisión número 1 —Derecho Civil— "Prevención y reparación del daño
al consumidor" en www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas.
(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados "daños
punitivos" en el derecho Argentino?", en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales, Año XXXVIII, Segunda época, Nº 3.
(6) MAYO, Jorge A., "El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito", cit. LA LEY,
2005-C, 1018; aut. cit. La inconsistencia de los daños punitivos", cit, LA LEY, 2009-B, 1269.
(7) En contra: LLAMAS POMBO, Eugenio, "Formas de Reparación del Daño", cit RCyS,
septiembre 2010, p 3; aut cit "La tutela inhibitoria del daño (la otra manifestación del Derecho de
Daños)" cit. RCyS, 2002-181.
(8) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño (la otra manifestación del
Derecho de Daños)", cit. RCyS, 2002-181.
(9) MAYO, Jorge A., "El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito", cit. LA LEY,
2005-C, 1018.
(10) CASAS PLANES, M. D., "La función de la responsabilidad civil (referencia especial a su
controvertida función penal: los punitive damages en el Derecho anglosajón)", en Revista Práctica
Derecho de Daños, julio-agosto 2005, p. 20) nos cuenta cómo a partir de los años sesenta se ha
producido una nueva expansión en el ámbito de aplicación de los daños punitivos por el Derecho
inglés, interpretándose los criterios de excepción laxamente por los Tribunales; e, incluso, en tiempo
reciente, un informe de una Law Comission sobre indemnizaciones por daños y perjuicios
ejemplares y graves ha recomendado la recuperación de los punitive damages, a imponer por un
Juez nunca por el jurado, con el objeto de colmar las lagunas que deja el Derecho penal en muchos
ámbitos. En dirección parecida, explica la última autora mencionada, la jurisprudencia americana
aplica los punitive damages, sobre todo, a quien daña a la competencia leal, ya que el legislador
americano no ha dudado en aumentar notablemente su carácter disuasivo decidiendo que todo
agente condenado debería pagar a la víctima el triple del daño sufrido por el mismo. Así, de los
estudios empíricos realizados en USA para analizar la praxis de los punitive damages se desprende,
entre otros datos, que, si bien la proporción y el importe de los veredictos condenatorios de tales
daños son bajos (2% en responsabilidad del fabricante; 3% en negligencias médicas; 19% en
difamación; 30% fraude; 21% derecho laboral; 27% derecho de contratos) y varía según la
jurisdicción, los mayores incrementos en los veredictos condenatorios tienen lugar en pleitos contra
empresas por pérdidas puramente económicas causadas dolosamente, y no en casos de litigación
por daños corporales. Además, en los casos en los que existe la amenaza de ser condenado a estos
daños la probabilidad de transacción es mayor.
(11) Resumo mi visión del asunto en "La tutela civil inhibitoria. La otra cara del Derecho de
daños", en RCyS, Año IV, nº 4, Julio 2002, p. 7 y ss.; en Revista Práctica de Derecho de Daños, nº 7,
p. 6 y ss.; y en Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Luis Díez-Picazo Ponce de León, Civitas, Madrid,
2004; "Prevención y reparación. Las dos caras del Derecho de daños", en La responsabilidad civil y
su problemática actual, coord. Juan Antonio Moreno Martínez, Dykinson, Madrid, 2007; "Diez
preguntas para el debate sobre la función de la responsabilidad civil", Foresight en RCyS, mayo de
2010; y en Reflexiones sobre derecho de daños. Casos y opiniones, La Ley, Madrid, 2010, pássim.
(12) Según recuerda DE ANGEL YAGÜEZ, Tratado de la responsabilidad civil, Civitas - U.D.,
Madrid, 1993, p. 63. En efecto, en Inglaterra los punitive damages conocieron cierta expansión
hasta que una decisión de la Cámara de los Lores de 1964 ("Rookes v. Barnard" 1964 —AC 1129
—) redujo su ámbito de aplicación a tres hipótesis que se interpretan de modo restrictivo: a)
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cuando así lo dispusiera una ley; b) respecto a los actos opresivos, arbitrarios o inconstitucionales
de un funcionario; y, c) en el caso en que el demandado hubiera calculado que el beneficio sacado
de su conducta sería superior a la reparación a la que podría ser condenado.
(13) YZQUIERDO TOLSADA, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", vol. I,
Reus, Madrid, 1993, p. 40.
(14) El argumento, junto con otros profusos y profundos, puede verse en PANTALEÓN,
"Comentario al art. 1902 del CC", Comentario del Código Civil, t. II, Ministerio de Justicia, 1990,
p. 1971 y ss. Vuelve sobre ellos el mismo autor, con singular gracejo, profusión de argumentos
críticos frente al análisis económico de la responsabilidad civil (y algunas inolvidables reflexiones
sobre la responsabidad de las Administraciones por daños fortuitos), en "Cómo repensar la
responsabilidad civil extracontractual (También la de las Administraciones Públicas)", en Perfiles
de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, Madrid, 2000, p. 439 y ss.
(15) Por todos, SALVADOR CODERCH - CASTIÑEIRA PALOU, "Prevenir y castigar", M.
Pons, Madrid, 1997, donde tras defender la función preventiva de la responsabilidad civil ("...la
idea de que el Derecho civil de daños ha de renunciar a todo principio de preservación ex ante de
bienes jurídicos, es decir, que ha de limitarse a esperar y ver cómo el riesgo se concreta y el daño se
produce, resulta incluso intuitivamente contraria al buen sentido") demuestran con solvencia y
agudeza que ello no pasa necesariamente por la punición: "prevenir y castigar no son expresiones
sinónimas, pues si bien castigar implica prevenir, lo recíproco no es cierto, ya que no todas las
normas y disposiciones jurídicas que tratan de prevenir... mandan castigar a quien las incumple".
(16) MAZEAUD - TUNC.
(17) MAZEAUD - TUNC.
(18) FLOUR - AUBERT - SAVAUX - BRUN - BACACHE - GIBELLI, etc.
(19) GALDÓS, Jorge Mario, "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998.
Primeras aproximaciones" cit. RCyS, 1999-23 y "Daño moral colectivo. Daños punitivos y
legitimación procesal activa" cit. Revista de Derecho de Daños n° 6, Daño Moral’’, p. 133.
(20) Así lo previó el art. 1587 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998.
(21) XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en Homenaje a
la memoria del Dr. Augusto Mario Morello. Comisión número 1-Derecho Civil-"Prevención y
reparación del daño al consumidor", Posición 15 A, de la mayoría, en
www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas; López Herrera Edgardo, "Los daños punitivos", cit. p 22,
punto 3.5; XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 1999) citadas y
analizadas por López Herrera Edgardo en "Los daños punitivos", p. 303 y ss.
(22) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil.
Córdoba, 2009; Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor en
www.derechocivilcba.com.ar.
(23) PIAGGIO, Aníbal Norberto - COMPIANI, M. Fabiana - CABRERA, Delma - VETRANO,
Alejandro Javier, "Las condenaciones punitivas y el Proyecto de Código Civil de 1998", cit. RCyS,
2000-68.
(24) MOISÁ, Benjamín, "Los llamados "daños punitivos" en la reforma a la Ley Nro. 24.240",
RCyS, 2008-271.
(25) Cám. Civ. y Com., Salta, sala I, 13/4/2011, "P., D.H. c. Telecom Personal S.A.", RCyS, Año
XIII, Nro. 6, junio de 2011, p. 272; con nota aprobatoria de ONDARCUCHU, José I., "Los daños
punitivos vienen marchando en la jurisprudencia nacional" LA LEY, 6/5/2011, p. 5. Se condenó a
pagar $ 20.000 a la empresa telefónica que actuó con grosera negligencia, ya que frente a las
presentaciones del usuario pidiendo la baja del servicio incurrió en actos dilatorios poniendo trabas
para la rescisión del contrato que ya había operado por expresa decisión de la actora.
(26) Cám. Civ. Com. y Minería, General Roca, 26/3/2010, "Ríos, Juan Carlos c. Lemano S.R.L.
Altas Cumbres", RCyS, año XII, Nro. 12, diciembre 2010, p. 225. Se condenó a pagar $3000,
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porque "no sólo se ha acreditado el incumplimiento de una relación contractual en la órbita de los
derechos del consumidor por parte de la demandada, sino que se ha agravado por el desdén
demostrado, frente al derecho invocado, con su silencio e incomparecencia en el proceso".
(27) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 27/5/2009, "Machinnandiarena Hernández, Nicolás
c. Telefónica de Argentina, LA LEY, 2009-C, 647 En este importante "leading case" se otorgó
$30.000 al cliente de una empresa telefónica que, a raíz de su discapacidad motriz, no pudo ingresar
al local de la demandada por carecer de rampa de acceso, lo que constituye una omisión del
cumplimiento de las normas vigentes que tienen como finalidad la supresión de todas aquellas
barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso
público, lo que implica un acto discriminatorio y una infracción al deber de trato digno que en la
relación de consumo impone el art. 8 bis de la ley 24.240.
(28) XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral en Homenaje a
la memoria del Dr. Augusto Mario Morello. Comisión número 1-Derecho Civil-"Prevención y
reparación del daño al consumidor",Posición 20 A, de la mayoría, en
www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas ; XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso
Nacional de Derecho Civil. Córdoba, 2009; Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del
Consumidor punto v, d) Despacho A, de la mayoría www.derechocivilcba.com.ar.
(29) CORNET, Manuel - ALVAREZ, Agustín, "La reparación de daños en las relaciones de
consumo", ElDial. Com-DC1571; TALE, Camilo, "¿Son asegurables las condenas a pagar las
'multas civiles' en la ley de defensa del consumidor", La Ley Online; MOLINA SANDOVAL,
Carlos A. - PIZARRO, Ramón D., "Los daños punitivos en el derecho argentino", cit. en Revista de
Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año I, Nro. 1, septiembre 2010, p. 65;
STIGLITZ, Rubén S. – PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", cit.
LA LEY, 2009-B, 949.
(30) ARAUZ CASTEX.
(31) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos", pp. 305, 310/311, 336/338.
(32) MOISÁ, Benjamín, "Los llamados 'daños punitivos' en la reforma a la Ley Nro. 24.240",
RCyS, 2008-271.
(33) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo Martín,
"Indemnización punitiva" en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Bueres, Alberto J. en
"Responsabilidad por daños en el tercer milenio-Homenaje al Prof. Doctor Atilio A. Alterini" cit., p.
192, entre otros autores.

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