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Aula 02

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Unidade 01 (continuação)

Falaremos sobre os cinco obstáculos que durante o período de transição do DIP clássico
e os Direitos Humanos tiveram que ser superados para que esta disciplina pudesse avançar. Tais
obstáculos são listados pelo professor Cançado Trindade na sua obra sobre os fundamentos
jurídicos dos Direitos Humanos.

a) Revisão do conceito absoluto de soberania (estatal)

1. Histórico

Tal conceito foi afirmado nos tratados de paz de Westfalia em 1648, momento este que
se tem o marco jurídico do nascimento do DIP contemporâneo. Esses tratados de paz deixaram
claro que cada soberano teria direito exclusivo sobre sua jurisdição e o seu território, por
conseguinte sobre os súditos que eles governavam. Isso durou mais de 300 anos. O Direito
Internacional nasceu em torno deste vinculo absoluto do Estado com seus nacionais e todos
aqueles que tivessem sobre sua jurisdição, submetendo-se às suas leis e Constituição.

2. Consequência

Essa “hipersoberania” resultou em várias tragédias humanitárias durante a 2ª GM


(holocausto na Alemanha). Como havia matérias que eram de competência nacional exclusiva
e de total interesse do Estado sem a fiscalização de nenhum outro país soberano ou organismo
internacional, o Estado alemão começou a fazer leis (Constituição de 1919) que gradativamente
iam tirando direitos e garantias de determinados grupos de pessoas (judeus, ciganos,
comunistas, homossexuais, deficientes). Nessa escalada de violência e perda de direitos (a
chamada “coisificação das pessoas”), a comunidade internacional se via de pés e mãos atadas.

3. Resultado

Não havia um Estado com tanto poder para dizer que isso estava errado, portanto foi
necessário romper com esse paradigma da soberania absoluta e relativizar tal conceito para
determinados temas do DIP como os DH, ou também o direito ambiental, direito internacional
penal.
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b) Matéria de competência nacional exclusiva de domínio reservado dos Estados,


que não admitiam interferência da comunidade internacional

Hoje DH não são mais matérias de competência nacional exclusiva. A ONU e outras
organizações tem mandato, competência convencional e extra convencional para perguntar dos
Estados e investigar o que eles andam fazendo em matéria de direitos humanos.

c) Princípio da reciprocidade

É um conceito tipicamente dos direitos dos tratados. Se eu assino um tratado com você,
posso lhe cobrar, assim como você pode me cobrar (há uma reciprocidade de débitos e
responsabilidades). Se eu sou uma Estado “A” e lhe prometo uma tarifa alfandegária “X” mais
favorável, você reciprocamente vai me retribuir o mesmo direito me dando uma tarifa
igualmente favorecida. Mas se eu não cumpro a minha parte, você diz “também não vou lhe
dar”, ou seja, há uma espécie de troca entre os Estados em relação as obrigações que
mutuamente assumem. Porém em matéria de Direitos Humanos isso não está certo porque se o
Estado brasileiro diz que não irá cumprir o art. 4º da Convenção Americana, os outros Estados
que também são parte da Convenção não podem dizer que não irão cumprir. Imaginem o que
aconteceria! Então, esse sentido de reciprocidade não funciona para os Direitos Humanos
porque quando você está diante de uma Convenção ou de um Tratado de Direitos Humanos, a
ideia é que todos assumam as obrigações e, independentemente do comportamento dos outros
Estados contratante, todos cumpram objetivamente as obrigações assumidas. Então, ficaria
muito fácil para o Estado invocar reciprocidade para deixar de cumprir uma obrigação porque
o vizinho não cumpre. O Brasil, por exemplo, diz “ah, eu não vou cumprir os Direitos Humanos
porque no Paraguai, na Argentina também não estão cumprindo”. Percebam que a lógica não é
a mesma do DIP Clássico, é uma lógica de responsabilidade comum, de obrigações que valem
para todos os Estados contratantes (obrigações erga omnes). Por isso, a lógica da reciprocidade
não funciona.

Isso traz como consequência prática que se um Estado deixa de cumprir uma
determinada obrigação assumida, não é o Estado contratante/Estado opositor que vai reagir a
essa falta de cumprimento e sim algum órgão de supervisão do cumprimento do Tratado. Um
exemplo bastante simples disso: vocês sabem que a outorga de visto e a permissão da entrada
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e permanência de uma pessoa em um território estrangeiro depende ainda muito fortemente de


regra de soberania estatal. Para ingressar em um determinado Estado, a menos que haja um
acordo internacional específico, você tem que ter um documento de viagem chamado
passaporte e esse documento tem que ter contemplado com o visto do país de entrada. Isso é
praticamente uma regra costumeira/convencional de DIP Clássico, regida nitidamente por esse
princípio de reciprocidade e de soberania.

Há uns 7 anos atrás (mais ou menos) houve uma grande onda migratória do Brasil para
a Espanha. Muitos dos brasileiros que iam para a Espanha iam como turista, sem precisar
necessariamente de um visto formal, ingressavam no país e ali se tornavam imigrantes
indocumentados. Então, a polícia migratória espanhola passou a barrar brasileiros suspeitos que
não tinham condições, estereótipo, por qualquer motivo que seja. Para eles, bastava apenas
olhar para a cara da pessoa “essa aqui vai para prostituição”, “esse aqui vai virar imigrante
ilegal”, “esse aqui não vai dar certo”, “esse aqui está com pouco dinheiro e não vai conseguir
se sustentar”. Por conta disso, teve uma leva de brasileiros que começaram a ser retidos e
deportados de volta para o Brasil. Em um desses episódios (saiu no jornal), uma senhora do
Nordeste que foi ver o filho na Espanha que já estava em uma situação de imigrante
documentado. Ao analisarem essa senhora (estereótipo, condições financeiras, etc.), ela foi
barrada na imigração e, consequentemente, deportada. Só que essa senhora ao ser colocada na
salinha para ser deportada, ela ficou incomunicável, sem acesso aos seus pertences pessoais e,
por conseguinte, ficou sem acesso aos medicamentos. E aí não deram nem mesmo assistência
consular para ela ter um auxílio do cônsul brasileiro, um direito previsto no Direito
Internacional Humano para as pessoas estrangeiras. Houve todo um escândalo porque essa
senhora passou mal, ela era cardíaca, etc.

Nesse caso específico, qual deveria ser a reação do governo brasileiro em relação a
detenção/deportação dessa pessoa? Se fosse pelo princípio da reciprocidade ou pela lógica dos
Direitos Humanos, o que vocês acham que seria a reação esperada do governo brasileiro? Seria
legítimo o Brasil fazer o mesmo que os espanhóis, ou seja, colocá-los em uma situação de risco
de integridade pessoal/vida, colocá-los em uma salinha, passar por revistas humilhantes,
presumir que as mulheres espanholas vão se prostituir no Brasil? Vocês acham que é um
tratamento legítimo em termos de um país que assinou um tratado de Direitos Humanos (tanto
o Brasil quanto a Espanha)? É isso que é fugir da lógica da reciprocidade: não é tratar as
matérias de Direitos Humanos como o Estado opositor trata e o Brasil fez exatamente isso. Não
sei se vocês lembram que, na época, o Brasil começou a deportar espanhóis também. Não sei
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se lembram também quando estava na época do raio-X, os americanos eram submetidos a


revista íntima no Brasil. Assim que um agente da polícia federal percebia que era americano ou
estrangeiro, já tirava o cara da fila e fazia a mesma revista, tão criticada aqui no Brasil, que os
brasileiros sofrem nos EUA. Então, esse tratamento vai contra a ideia da lógica dos Direitos
Humanos. O que o governo brasileiro deveria ter feito era dar assistência consular a senhora
presa para ser deportada, fazer protesto diplomático ou, dependendo da gravidade da extensão
do dano que essa senhora sofreu, instruí-la ou apoiá-la para ingressar com uma ação contra o
governo espanhol. Porém isso nunca vai acontecer porque o Brasil não iria dar proteção
diplomática a uma simples cidadã brasileira pobre do Nordeste.

Aí a gente volta para aquela aula de proteção diplomática em que vocês lembram quais
são os casos que interessam ao Estado conceder proteção diplomática.

Aluna: Os Estados se comportam como crianças: eles batem o pé e dizem que não vão fazer.
É infantil!

Professora: É uma lógica irracional, mas no fundo quem toma as decisões não é o Estado
abstrato, são chefes de Estado ou os altos funcionários que agem dessa maneira. Precisamos
esquecer que o Estado é abstrato.

d) Concessão da gradual capacidade de agir para órgãos de supervisão


internacional de Direitos Humanos

É decorrente do anterior, se eu saio da lógica da reciprocidade e vou para uma lógica de


obrigações erga omnes, quem vai fiscalizar, monitorar, promover, proteger os direitos humanos
não são os Estados, por mais que eles tenham uma participação importante no cumprimento dos
tratados, existem até mecanismos de petições interestatais ainda previstos em determinados
sistemas de proteção aos direitos humanos é certo que para fiscalizar os direitos humanos em
geral teve-se que criar organismos ou conceder mandatos para organizações internacionais,
então por exemplo a partir da era ONU pós 1945 a matéria dos direitos humanos se tornou uma
das matérias da carta das nações unidas. E dentro dessa linha de trabalho das nações unidas
passaram-se a criar vários órgãos dentro das nações unidas como por exemplo o ECOSOC
(Conselho Econômico e Social das Nações Unidas) e dentro de cada um dos órgãos da carta
mais especializados ainda criaram-se outros organismos, como por exemplo o atual Conselho
de Direitos Humanos ligado à Assembleia Geral para fazer justamente a cobrança, a tomada de
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contas dos Estados sobre como anda a situação dos direitos humanos nos seus territórios, e
esses órgãos da carta dizem respeito a qualquer Estado da ONU, os 193 Estados, independente
se eles ratificam os tratados de direitos humanos ou não, por eles estarem vinculados a ONU,
eles se vinculam a esse sistema de monitoramento dos órgãos da carta e mais ainda existem
tratados internacionais no sistema das nações unidas que tem comitês de supervisão do
cumprimento dessas tratados fora os sistemas regionais de proteção aos direitos humanos, como
é o caso do sistema da UEA, sistema do Conselho da Europa, sistema da Unidade Africana,
então já que se fugiu da lógica da reciprocidade, que um Estado não fiscaliza o outro
necessariamente, as petições interestatais tornaram-se mecanismos secundários, era necessário
então que se desse capacidade de agir, ou seja, que se desse mandato internacional a
determinados órgãos e organizações internacionais que fizessem essa fiscalização.

e) Gradual atribuição de capacidade processual internacional para os seres


humanos, independente da proteção diplomática.

É um reconhecimento de que os próprios seres humanos são sujeitos do direito


internacional e possuem capacidade de litigar contra seu próprio Estado de nacionalidade, ou
contra um Estado no qual essa pessoa tenha sofrido uma violação de direitos humanos, esse é
o obstáculo que coroa, é o ápice de toda essa linha evolutiva dos 4 obstáculos anteriores. Esse
reconhecimento também parte daquela ideia da declaração universal de 1948 de que direitos
humanos são algo inerente as pessoas, então já não depende mais de que o Estado A, B ou C
outorgue uma constituição determinando direitos a um grupo de pessoas, ou a uma determinada
classe social, estrutura política, determinada etnia, não interessa mais a condição política,
econômica ou social da pessoa, o que interessa é a condição humana da pessoa, então o grande
legado da declaração universal de 1948 é tirar dos Estados a outorga dos direitos e sim
reconhecer direitos pelo fato de serem inerentes as pessoas, disso decorre que a partir daí o ser
humano volta ao centro do direito internacional tal como era no direito das gentes, e começa se
desvincular do próprio Estado de vinculação, “se eu tenho direitos pelo fato de ser humano, não
interessa o lugar geográfico ou tempo histórico que eu esteja, porque esses direitos vão me
acompanhar pelo minha própria identidade humana”, isso significa na prática um rompimento
de um direito internacional estatocentrico, o direito internacional não gira mais em torno dos
Estados, porque os seres humanos possuem faculdades igualmente importantes dentro do
direito internacional, e uma dessas é a de cobrar dos Estados e dessas organizações
internacionais o reconhecimento desses direitos humanos.
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Então, hoje quando se fala de direitos humanos se rompe toda aquela lógica da proteção
diplomática, hoje para invocar a proteção internacional em relação a proteção de direitos
humanos, um indivíduo não precisa mais se dizer nacional de um determinado país, basta que
ela alegue que sobre a jurisdição de um determinado Estado ela sofreu algum tipo de violação,
e que o Estado estava obrigado a evitar ou a protege-la dentro de sua jurisdição, ou seja, não há
mais aquela lógica da proteção diplomática que eu precisava primeiro do vínculo de
nacionalidade, depois do endosso diplomático e depois o Estado ia mitigar com o outro em um
foro internacional, hoje a lógica é outra, um indivíduo, que tenha a condição de humano, que
está sobre a jurisdição de um determinado Estado, e esse Estado por ação ou omissão viola os
direitos dessa pessoa e se abre então o sistema internacional de proteção, seja na ONU ou nos
sistemas regionais de proteção aos Direitos Humanos.

É muito importante guardar a ideia da “sob jurisdição”. Não é apenas falar que se está
em um determinado território, mas sim sob a jurisdição efetiva e direta de um Estado. Poderia
se perguntar “e quando se trata de uma área de domínio público internacional? ”. Mesmo assim
ainda se está sob a jurisdição funcional de um Estado, que controla efetiva e diretamente uma
área especifica.

UNIDADE 2: AS QUATRO VERTENTES DO DIREITO INTERNACIONAL NOS


DIREITOS HUMANOS

É necessário fazer essa ligação entre as vertentes do DIP e os DHs para podermos
entender onde está localizada esta última matéria.

Hoje em dia podemos falar que existem quatro vertentes de um ramo maior do direito
internacional clássico, que também são ligadas aos direitos humanos. Assim se tem, por ordem
histórica:

a) Direito Internacional Humanitário


b) Direito Internacional dos Refugiados
c) Direito Internacional dos Direitos Humanos em sentido estrito (nosso objeto de estudo)
d) Direito Internacional Penal

Essas vertentes se unem em um tronco único porque, apesar de terem nascido em


momentos históricos diferentes, tendo convenções, regras e princípios distintos, todas cuidam
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da proteção do ser humano, tendo como plano de fundo o princípio da humanidade. Vamos ver
cada uma das vertentes para se ter uma ideia do todo:

a) Direito Internacional Humanitário

Aqui, nessa primeira vertente, destaca-se a atuação bastante presente da Cruz Vermelha.
É um ramo muito suis generis, porque não nasceu necessariamente da evolução do Direito
Internacional. Ele surpreendente nasce da iniciativa da sociedade civil. Então, desde meados do
sec. XIX, começaram a surgir declarações internacionais para tentar (com o princípio da
humanidade e os ensinamentos do direito das gentes) colocar um certo paliativo nas guerras
que ocorriam na época. Com o avanço das armas e das tecnologias de guerra os conflitos
armados se tornavam cada vez mais violentos e sangrentos. Assim, se iniciou um movimento
na Europa para tentar, por meio de declarações (relações internacionais), arrefecer esses
conflitos. Um dos principais conflitos, que é visto como ponto de partida para o DI Humanitário
foi uma guerra que aconteceu no norte da Itália, mais especificamente conhecida como “Batalha
de Solferino”.
Tal evento foi marcante porque, naquele determinado caso, havia um comerciante suíço,
chamado Henri Dunant, que por infelicidade se encontrava no local no momento que o episódio
eclodiu. Para ele foi uma experiencia pessoal terrível, já que a batalha foi uma verdadeira
carnificina. De um lado estavam os exércitos francês e italiano se enfrentando e do outro vários
estrangeiros se mobilizaram para ajudar as vítimas do conflito. Não interessava qual era a
nacionalidade do ferido, havia uma mobilização de médicos e enfermeiros de improviso,
inclusive o próprio Dunant também estava ajudando. Ele escreveu um livro intitulado de
“Memórias de Solferino”, que virou um best-seller no sec. XIX. A partir daí nasce então uma
mobilização da sociedade civil internacional para constituir o que hoje se chama “Comitê
Internacional da Cruz Vermelha”. Em 1864 se tem uma importante declaração sobre essa
disciplina do Direito na Guerra e em 1899 é feita a primeira Grande Conferencia da Haia,
tentando também disciplinar o uso dos recursos bélicos nos conflitos. Tais declarações da Haia
foram repetidas em 1907, na segunda Conferência Internacional de Haia.
Então, num primeiro momento, o DI Humanitário era um direito: interestatal (em termos
de obrigações) e declaratório (documentos disciplinadores surgiram em forma de declarações e
serviam para disciplinar a veracidade da guerra, ou seja, era um direito na guerra, que tentava
disciplinar o comportamento de beligerantes como finalidade uma finalidade humanitária,
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proteger aqueles que estavam fora de combate, como soldados feridos, prisioneiro de guerra,
náufragos, pessoas da sociedade civil que não estavam litigando).

A partir do final da Segunda Guerra Mundial, outro bloco de convenções, agora de


caráter obrigatório surgiu, foram as quatro Convenções de Genebra, complementadas em
1957 por dois protocolos adicionais. Hoje essas quatro convenções de Genebra e esses dois
protocolos adicionais são o núcleo do que chamamos de Direito Internacional Humanitário,
mas que também tem sido chamado de Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA).
Com essa tradição consuetudinária do direito da gente, mais as declarações do século 19,
tivemos mais de 300 artigos disciplinando como deveriam ser as condutas dos beligerantes em
relação a essas pessoas fora de combate, aos soldados feridos, ao uso de armas que não causem
dor desnecessária, etc.

Dessa evolução vista até aqui, o Direito Internacional Humanitário ou Direito


Internacional dos Conflitos Armados se dividem em três subgrupos.

1) Direito da Haia: que é esse direito ancestral, vai até 1907, que reúne as declarações
das duas grandes conferências da Haia, da primeira e segunda de 1899 e de 1907.

2) O Direito de Genebra: apesar de continuar sendo interestatal, porque são convenções


ratificadas entre estados, se preocupam mais com as pessoas em conflito, sejam elas
beligerantes ou não.

3) Direito de Nova Iorque: o mais recente, direito que foi construído dentro das nações
unidas a partir da década de 60, preocupado mais com a mentalidade e o grau de
sofrimento causado pelas armas utilizadas em guerra.

O Direito de Nova Iorque é o caçula dos três porque nas primeiras duas décadas de vida
da ONU, a ONU teve entendimento de que se ela era una organização internacional que tinha
como objetivo a manutenção da paz e da segurança coletiva, seria contra sensu a ONU editar
resoluções sobre conflitos armados. Até a década de 60 a ONU resistiu a isso, e como até na
década de 60 as colônias se formaram como um típico rompimento, a ONU não consegui barrar
isso. O Conselho de Segurança e a Assembleia Geral da ONU começaram a fazer resoluções
de declarações nesse sentido. Assim o Direito de Nova Iorque é um direito mais centrado no
humanitário no sentido de disciplinar a questão da mentalidade ou do sofrimento desnecessário
das armas utilizadas em conflitos armados causam. Por exemplo: o banimento por causa de
armas que possuem balas que estilhaçam em mil pedacinhos no corpo, ou armas químicas, que
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atingem a população sem fio que não está envolvida no conflito e também a questão que atua
fortemente no tratamento das ajudas humanitárias nesses conflitos, criando correntes
humanitárias, disciplinando os embargos, os reflexos dos embargos que são impostos as partes
em conflito, etc.

 Cláusula Martens

O que eu queria ressaltar é o seguinte: do ponto de vista do direito internacional e dos


direitos humanos, qual seria o dispositivo que mereceriam um destaque aqui na nossa
disciplina? Tive que escolher um: a chamada Cláusula Martens, é um núcleo essencial do
Direito Internacional Humanitário, ou uma regra do DIH que faz com que a gente perceba a
existência como fundamento do direito internacional e dos direitos humanos, chamado de
Direito Natural. Ou do princípio de humanidade, ou seja costumes e regras, princípios e normas
que estão acima do direito positivado, para que a gente não esqueça que apesar de lidar no
direito internacional com direito humanos, com tratados, convenções etc., o que está por traz
de tudo isso é aquela nossa lembrança do direito da gente.

Apesar de existirem outros dispositivos importantes nas Convenções de Genebra e no


protocolo adicional como é o caso do artigo 3° das 4 Convenções que falam das proteções das
pessoas, dos seres humanos no contexto do conflito armado, com salva guarda em relação a
essas pessoas no desaparecimento forçado, etc., a Cláusula Matos é importantíssima pois foi
núcleo fundamental que uniu o direito internacional dos direitos humanos nas suas quatro
vertentes, ou seja essa ideia de que existe um direito natural por traz de tudo isso.

Aqui no slide trouxe a redação que é quase idêntica nas quatro convenções, do artigo
que fala da denúncia do tratado. Nas 4 convenções, nos últimos artigos das 4 convenções de
Genebra, vocês vão encontrar esse mesmo dispositivo reproduzido com a mesma redação quase
idêntica. No artigo primeiro ou no preâmbulo do protocolo adicional 1 e 2 dessas 4 convenções
de Genebra de 77, a gente encontra com uma redação mais atualizada da mesma clausula
Martens.

Mas antes de fazermos a leitura, vamos explicar porque o nome é Cláusula Martens. Por
que essa clausula tão importante se reproduziu nas Convenções de Genebra ou nos protocolos
adicionais? Porque na verdade esse texto jurídico teve origem na primeira conferência da OEA
em 1899 com inspiração de um diplomata russo chamado Von Martens que não se conformava
que a declaração resultante dessa primeira conferencia fosse exaustiva, ou seja, tivesse um viés
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de direito positivo, e tudo que dissesse respeito ao direito humanitário até então tivesse
catalogado nos princípios da declaração de 1899. Então ele propôs de um modo bastante
semelhante a essa redação atual da Convenção de Genebra e dos protocolos adicionais que
houvesse uma válvula de escape, dizendo que mesmo que não houvesse previsão escrita, ou
seja do direito internacional positivo sobre uma determinada temática de direito humanitário,
os Estados deveriam recorrer as fontes de direito natural.

Ou seja, princípio de humanidade, ao direito consuetudinário e tudo aquilo que fosse


fonte não escrita do direito internacional. E esse legado do diplomata russo consta até hoje nas
nossas convenções vigentes e se tornou uma das pedras angulares do direito internacional dos
direitos humanos com um todo, em sentido amplo.

Convenções de Genebra, 1949

“[A denúncia] não terá efeito algum sobre as obrigações que continuam
a caber às Partes em conflito em virtude dos princípios do direito das
gentes, tal como resultam dos usos e costumes estabelecidos entre
nações civilizadas, dos princípios humanitários e das exigências da
consciência pública. ”

Protocolo Adicionais, 1977

“Nos casos previstos pelo presente Protocolo ou por outros acordos


internacionais, os civis e os combatentes ficarão sob a proteção e a
autoridade dos princípios de direito internacional, tal como resulta do
costume estabelecido, dos princípios humanitários e das exigências da
consciência pública. ”

Dessa leitura, qual interpretação que se pode fazer em um caso concreto? Lembram do
que discutimos da fonte principiológica do artigo 38 da CIJ, onde mudaram a redação no que
diz respeito a concepção racista de haver nações civilizadas e incivilizadas. Fora isso, tem-se
uma noção mais contemporânea de princípios humanitários e sempre invoca essa ideia de que
existe algo anterior e superior ao direito positivo, ou seja, mesmo que um Estado denuncie a
Convenção de Genebra ou os protocolos adicionais, o que vai haver para amparar os civis e os
combatentes? Normas de jus cogens, princípios de humanidade, fontes de direitos das gentes,
regras consuetudinárias, que são aquelas regras que podemos invocar até mesmo oriundas do
século XVI, dos escritos dos pais fundadores do direito internacional, como escreviam sobre o
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direito da Paz e da Guerra e diziam que certos comportamentos dos soldados em combate não
eram legítimos, não eram de acordo com o direito natural do direito das gentes – por exemplo,
cometer saques, estupros, apropriação civil, incendiar (depois de render uma vila ou uma
cidade). São costumes, ou seja, regras consuetudinárias, que são postas desde a origem nos
direitos das gentes e que hoje estão previstas no direito internacional humanitário e, assim,
mesmo que um Estado denuncie ou não ratifique essas Convenções, não deve descumprir essas
regras.

Seja da fonte consuetudinária, do princípio da humanidade ou da consciência pública


universal, ou que o professor Marcelo Trindade chama de consciência pública universal
jurídica. Aquela velha ideia do direito natural e das gentes que as pessoas sabem o que é certo
ou errado, não podendo ser alegado que por uma ordem de um superior houve uma justificativa
de um genocídio, quando se sabe que desde muitos séculos se exterminar uma população por
motivos éticos é um crime contra humanidade, sendo assim uma regra de jus cogens.

No direito interno até se evita esses conceitos gerais como ordem pública, bons
costumes, e até a reforma que houve no Código Penal sobre crimes contra costumes e contra
liberdade sexual, existia uma expressão terrível que era mulher honesta. E no Código existia o
rapto da mulher honesta, então se a mulher fosse desonesta não existia crime. Logo, há mesmo
uma crítica contra esses conceitos jurídicos indeterminados, porque realmente quando o juiz ou
legislador quer burlar uma norma, ele diz estar fazendo isso em nome da ordem pública.
Contudo, no direito internacional quando nós estamos em situações agudas (graves de direitos
humanos) não me recordo de terem sido utilizados esses mesmo conceitos indeterminados para
justificar essas violações, pelo contrário, elas sempre vêm a reboque do que está acontecendo
para afirmar que está sendo violada uma regra consuetudinária, então como o direito
internacional dos direitos humanos surge depois do que acontece, no cenário de um conflito
com violações de direitos humanos, esses conceitos geralmente são utilizados com essa
concepção de proteger os direitos humanos.

Aluna: só foi mudar no último Protocolo de Palermo. Mas todos os anteriores se retratam
a mulher de uma maneira completamente preconceituosa no âmbito internacional.

Professora: Isso faz todo o sentido porque o Direito Internacional, pelo menos do ponto
de vista ocidental, ele refletia muito a ideia machista que tínhamos nos próprios códigos civis,
né? Eu não vou nem falar da realidade do oriente porque não mudou muita coisa. Mas do ponto
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de vista dos nossos tratados maciçamente ratificados pelos países do ocidente, a visão da mulher
era uma visão que refletiu o machismo dos códigos civis e que tentava dá uma amenizada.

Então, você tem razão em relatar isso, e podemos até acrescentar tratados internacionais
que protegiam mulheres casadas, especificamente, em termos de nacionalidade, mas não havia,
que surgiu depois dos anos 90, uma convenção, como é o caso da CEDAL, Convenção da ONU
sobre os Direitos da Mulher, que protegesse a mulher pela única identificação do gênero. Então
esse é realmente um fenômeno muito recente de proteger o direito da mulher pelo fato de ser
mulher, independentemente de qualquer outro fator, e mais, hoje em dia a tendência ainda é
mais aprofundada, dialogar a discriminação de gênero com outras formas de discriminação, por
exemplo: combinar a discriminação de gênero por ser mulher com o fato de ser
afrodescendente, de ser uma mulher negra, ou de ser de uma classe social menos favorecida, ou
seja, fazer uma interseccionalidade de padrões de discriminação.

Antes a proteção internacional da mulher era bem machista. Era a proteção em relação as
casadas. Para não sermos tão injusto assim, a única convenção que não tinha tanto problema,
que era igualmente restrita, era aquela que estimulava os Estados, ou exortava os Estados a
protegerem os direitos políticos da mulher na década de 50, que era uma convenção pra
estimular os Estados a permitirem voto das mulheres.

Voltando a Cláusula Martens. Essa Cláusula Martens ela tinha uma tal dimensão
ultrapassa o Direito Internacional humanitário, que ela é usada hoje em dia inclusive nos outros
sub-ramos do Direito Internacional, Direitos Humanos em sentido amplo. Então, em matéria de
refugiados, de deslocados internos, de Direito Internacional Penal, essa Cláusula Martens tem
se tornado constantemente invocada. Até num caso brasileiro, da ditadura militar, quando se
fala nos crimes cometidos contra os opositores políticos, quando se fala da repercussão
internacional, da prática de tortura durante a ditadura militar, se invoca essa Cláusula Martens.

Por que se invoca essa Cláusula Martens? Porque na época o Brasil não fazia parte de
nenhum tratado internacional de proteção dos Direitos Humanos contra a tortura, contra o
desaparecimento forçado, ou contra qualquer outro tipo de crime cometido na época. Mas o
Brasil já era parte da convenção de Genebra de 1949, das quatro convenções. Então mesmo em
contexto de ditaduras em que se revogue todas as leis internas, que se hipoteticamente revogasse
as constituições, ainda assim a Cláusula Martens estaria de pé lembrando que o Direito
Internacional não um Direito puramente positivo.
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b) Direito Internacional dos Refugiados

O Direito Internacional dos Refugiados nasceu no início do século XX já com Primeira


Guerra Mundial. Existem registros que mesmo dentro da sociedade das nações, a Primeira
Guerra Mundial já deixou um problema, já tinha alegado um problema para comunidade
internacional que era o que fazer com os milhares de refugiados da Primeira Guerra Mundial.
Porém, sem dúvida nenhuma, a Segunda Guerra Mundial deixou um produto, deixou um rastro
de pessoas deslocadas de seus territórios, de seus Estados, muito maior do que o da Primeira
Guerra Mundial. Seja o problema dos judeus, sobreviventes libertados dos campos de
concentração; seja o problema dos alemães retirados das terras que foram confiscadas durante
o regime nazista; seja o problema das pessoas fugindo da repressão política na então sendo
criada União Soviética, enfim, problemas de toda ordem do cenário europeu pós Segunda
Guerra Mundial.

Para lidar com esse problema de milhões de pessoas fora das suas casas, depois da
Segunda Guerra, a ONU, recém-nascida, cria em 1950 o Alto comissariado para os refugiados,
que até hoje nós conhecemos como ACNUR. O ACNUR, como instrumento de trabalho, teve
aprovado na Assembleia das Nações Unidas o Estatuto do Refugiados de 1951, sendo que na
naquela época, em 1951, o Estatuto dos Refugiados era uma convenção internacional
nitidamente europeia, porque o mandato do ACNUR era um mandato especificamente para
lidar com as vítimas da Primeira e da Segunda Guerra Mundial no cenário ali dos países
europeus.

Engraçado, pois o ACNUR tinha um tempo de duração, tinha um mandato, mas que ao
longo da década de 50 se percebeu que o problema dos refugiados não ia acabar nunca, enquanto
houvesse conflito na terra, enquanto guerra, conflito interno, o problema dos refugiados
continuaria. Então, em 1967 foi feito um protocolo adicional a esse estatuto derrubando tanto
as barreiras temporais, quanto as barreiras espaciais do mandato do ACNUR. Por isso, que a
partir de então o ACNUR tem um hoje mandato e supervisão sobre o problema dos refugiados
por toda o globo, por onde haja jurisdição ou legitimidade da ONU ao ACNUR pode trabalhar.
E mais ainda, em 1984, num contexto de conflito interno na américa-latina, no auge das
ditaduras da América do Sul e da América Central, o ACNUR deu um outro passo bastante
importante porque ampliou as categorias de beneficiários de refúgio através da Declaração de
Cartagena, e essa declaração amplia as modalidades de solicitação de refúgio. Então, esses são
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os três estritos principais instrumentos de atuação do ACNUR, o próprio Estatuto de 1951,


Protocolo que quebra as barreiras temporais de 1967 e a Declaração de Cartagena de 1984 que
amplia as possibilidades de solicitação de refúgio na América-latina, ou seja, América Central
e América do Sul. Vamos aproveitar a oportunidade de estarmos conversando sobre direito
internacional dos refugiados para diferenciar os refugiados de outras categorias de pessoas
internacionalmente protegidas.

 Refúgio e asilo

Os refugiados nada mais são do que uma categoria de pessoas internacionalmente


protegidas, ou seja, pessoas que no campo do direito internacional e dos direitos humanos
possuem um estatuto de proteção internacional. Dentre essas categorias de pessoas
internacionalmente protegidas, talvez historicamente, a mais antiga é a pessoa do asilado
político (estudado na unidade de direito internacional sobre direito diplomático).

O asilado político se caracteriza por ser perseguido dentro das fronteiras do seu Estado
por motivos de opinião política: é aquele opositor do regime, é aquele deputado do partido de
oposição, é aquela pessoa que exerce o jornalismo e tem opiniões críticas, é aquele cidadão que
se opõe ao regime vigente, que comete crime de opinião política. Esses crimes podem estar
conexos a crimes comuns ou não. A figura do asilado tem uma longa história no direito
internacional clássico como um todo, desde a antiguidade grega e desde o direito romano, existe
a figura do asilado: essa pessoa que foge do território do Estado, seu Estado patrial, para ficar
sob a jurisdição de um outro Estado estrangeiro visando conseguir preservar sua própria vida,
integridade pessoal e sua liberdade.

Contemporaneamente, do século XIX para cá, a figura do asilado político teve um


desdobramento no direito internacional e dela surgiram duas outras subfiguras: a) a figura do
asilo territorial: que é essa figura do exilado clássico que cruza a fronteira do seu estado patrial
para procurar no território estrangeiro abrigo e proteção que é, no final das contas, a figura do
asilo clássico; e b) o asilo diplomático: vem de uma tradição igualmente importante do direito
internacional clássico quando se presumiu que o território das embaixadas era uma espécie de
ficção jurídica à extraterritorialidade dos estados acreditantes; era uma ficção em que ali você
estava num estado estrangeiro e no século XIX se desenvolveu no cenário da América Latina
como sendo uma das mais importantes formas de proteção de opositores políticos no nosso
cenário de constante crise política, de golpes e contragolpes de Estado. Enquanto a Europa no
século XIX abandonou a prática costumeira de conceder o asilo diplomático (os locais da
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missão deixaram de ser considerados de jurisdição extraterritorial e passou a vigorar aquelas


teorias da representação e da funcionalidade), a América latina ao contrário começou a
normatizar o costume através de convenções internacionais sobre asilo diplomático e asilo
territorial, como é o caso da mais recente delas que são as duas convenções de Caracas de 1954.
No asilo diplomático, a pessoa dentro do seu estado patrial, seu estado de residência e domicílio,
sofre perseguição política e procura um local da missão para se axilar – um local que não
necessariamente é uma extensão territorial, mas sim, um local em que o indivíduo vai estar sob
a jurisdição direta e imediata do estado asilante.

Nitidamente, percebemos que o motivo para o asilo é um motivo político. Já no caso do


refúgio, além do motivo político, existem outros motivos que levam o solicitante de refúgio a
cruzar a fronteira do seu estado patrial, além do motivo político: religião, raça, condição social
ou nacionalidade. O ACNUR, hoje em dia, inclui fora do texto da convenção como motivo para
solicitação de refúgio a perseguição por motivo de orientação sexual, identidade de gênero ou
de pessoas intersex; pessoas que nos seus estados são perseguidas, inclusive, com risco de
aplicação de pena de morte por conta da sua orientação sexual ou identidade de gênero.

No caso do refúgio, a amplitude dos motivos de solicitação são maiores, só que a


Declaração de Cartagena incluiu mais cinco outras possibilidades de solicitar o refúgio, além
daquelas do estatuto.

Fundado temor de perseguição em decorrência de: conflito


interno armado, violência generalizada, ataque estrangeiro,
violação massiça de direitos humanos ou outros motivos que
perturbem a ordem pública.

E vejam aí como a amplitude dos conceitos aqui facilita a pessoa a se encaixar em uma
dessas outras hipóteses de pedido de concessão de refúgio e também que essas cinco outras
hipóteses são típicas do momento histórico que a América Latina vivia nos anos 80: motivos
de violência generalizada e grave violação de direitos humanos.

Até aí nós temos duas grandes diferenças terminológicas. Primeiro entre refúgio e
asilo e, depois, em determinação aos motivos de solicitação de asilo que são mais restritos e
motivos de solicitação de refúgio.

Existe outra diferença que hoje o direito internacional e os direitos humanos tentam
superar. No Estatuto dos Refugiados de 1951, existe um princípio que não existe nas
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convenções ou no costume do instituto do asilo. Esse é o princípio da não revolução (em


francês, non refoulement) que significa que: uma pessoa ao cruzar fronteira e se encontrar com
autoridade policial que seja um agente do estado do local do pedido de refúgio, ela ao se
identificar como refugiada, como vítima dessas diversas formas de perseguição, com fundado
temor de sofrer uma violação em relação a sua vida, integridade física e liberdade, ao se
identificar dessa maneira aos agentes do estado, ela não pode ser devolvida, ou seja, ela não
pode ser deportada, não pode ser extraditada, não pode ser expulsa ou simplesmente deslocada
para fora da fronteira. Não pode sofrer nenhum tipo de devolução informal.

Portanto, percebe-se que o princípio do Non Refoulement é importantíssimo para a


salvaguarda dessa categoria de refugiados. Hoje, o direito internacional dos direitos humanos
está considerando que esse princípio (princípio da não-devolução) é um princípio de jus cogens
e, assim sendo, ele aplicável para outros ramos do direito internacional. Um exemplo disso é
que a própria Convenção contra a tortura da ONU prevê que se uma pessoa tem fundado receio
de que ao ser expulsa, extraditada, deportada ou, de qualquer maneira, devolvida informalmente
ao seu Estado de origem, ela sofrerá tortura ou outro tratamento cruel degradante, o Estado
parte da convenção contra a tortura não poderá devolvê-la. Percebe-se o uso do princípio do
non refoulement em outra área do direito internacional.

Atualmente, a Corte Interamericana de Direitos Humanos está discutindo a


possibilidade de essa regra do Non Refoulement seja de fato um princípio de Jus Cogens, e seja
também aplicada aos casos de solicitantes de asilo, pelo fundado receio de que essas pessoas
que são asilados políticos também possam sofrer qualquer risco a sua integridade física, a sua
vida, liberdade e segurança.

É como se nós tivéssemos um troco comum do asilo e este incluísse o asilo político
tradicional e o direito dos refugiados. Então, a tendência atual que será discutida (e aprovada,
se Deus quiser1) na próxima opinião consultiva da Corte Interamericana, é considerar que esse
princípio do Non Refoulement seja utilizado indistintamente e sem discriminação a essas duas
figuras de pessoas internacionalmente protegidas. Não haveria sentido dá um tratamento
discriminatório, favorecendo mais o refugiado em relação ao simples solicitante de asilo
político.

1
Professora.
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Existem outras pessoas protegidas internacionalmente: os apátridas. Estes são aquelas


pessoas que não tem qualquer vínculo de nacionalidade; elas nascem no solo de determinado
país que não as reconhece como um nacional seu. Existe um Estatuto da ONU especificamente
para a proteção dos direitos civis dos apátridas.

Os deslocados internos são uma espécie de apátridas dentro do seu próprio país, o que
hoje é uma situação dramática, principalmente na Colômbia e no conflito da Síria, que são
aquelas pessoas que fogem ainda dentro das fronteiras de seus territórios porque são
perseguidas pelo próprio Estado em que residem, do qual são nacionais. Os apátridas internos
são aqueles que, por motivo de perseguição como os refugiados ou mesmo por catástrofes
ambientais, migram dentro da fronteira do seu próprio Estado e não tem a proteção devida por
parte deste último.

Tem-se, ainda, os trabalhadores migrantes e seus familiares que deixam o território


de sua nacionalidade ou residência habitual voluntariamente em busca de melhores condições
de trabalho, de vida e de perspectiva econômica. E essas pessoas, mesmo saindo do seu
território nacional ou habitual, merecem proteção e que seus direitos humanos mínimos sejam
respeitados pelo Estado para onde se destina. Ou seja, mesmo sendo estrangeiro, esse
trabalhador estrangeiro e seus familiares estrangeiros devem ter seus direitos respeitados.
Existem Convenções na ONU e um relator específico na OEA para a proteção do direito dessas
pessoas migrantes e seus familiares.

Note-se que, diferentemente dos casos dos asilos, refugiados e apátridas, a saída (dos
trabalhadores estrangeiros) é voluntária.

A última categoria é das pessoas vítimas de tráfico. Essas pessoas são, principalmente,
mulheres e crianças que são levadas do seu domicílio e Estado nacional por conta de um engodo,
de sequestro, por razões que ludibriam a vontade dessas pessoas. Eles não têm o elemento da
livre vontade, ao contrário dos trabalhadores imigrantes. Eles vão para essa interceptação pelos
mais diversos motivos como diz o Protocolo Adicional, o Protocolo de Palermo, da Convenção
das Nações Unidas contra o crime organizado: são pessoas que vão para a prostituição;
casamento forçado; tráfico de pessoas para extração de órgãos e tecidos; e para a escravidão.

O Protocolo de Palermo enfatiza principalmente as mulheres e crianças que são as


maiores vítimas desse tipo de crime. Vejam que não é tráfico apenas para a servidão ou
prostituição, há, inclusive, para a retirada de órgãos e tecidos.