DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.

1.- ACEPCIONES DE LA EXPRESION “SUCESION POR CAUSA DE MUERTE”.

Sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes
determinados, en favor de otras personas también determinadas. En tal sentido, el art. 588 del CC.
la incluye entre los modos de adquirir el dominio.

2.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

a) Concepto.

Se entiende por sucesión por causa de muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de
una persona difunta, vale decir, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una
cuota de dicho patrimonio, como un cuarto de la herencia, o especies o cuerpos ciertos, o cosas
indeterminadas de un género determinado.

b) Características.

b.1) Es un modo de adquirir derivativo.

El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al
heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio de que nadie puede adquirir más
derechos de los que tenía el causante.

b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisión de su patrimonio.

b.3) Es un modo de adquirir a título gratuito.

Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico alguno para percibir la
asignación.

b.4) Puede ser a título universal o a título singular.

Será a título universal, según se adquiera una universalidad jurídica -el total de la herencia o una
parte alícuota de la misma-; o a título singular, según se adquiera una cosa determinada.

b.5) Tiene una naturaleza mixta.

Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico –la
muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido
al asignatario.

3.- LOS ASIGNATARIOS.

a) Los asignatarios a título universal o herederos: art. 1097 del CC.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del
causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del
mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la
herencia.

- Clasificación de los herederos:

i.- Herederos universales.

ii.- Herederos de cuota.

i.- Herederos universales: Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin
designación de cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener presente:

* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesión. Lo serán, cada vez
que sean llamados sin designación de cuota.

** No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El último es el género y

el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal es asignatario a título

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universal, pero no todo asignatario a título universal será heredero universal, pues también podrá
ser heredero de cuota.

*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el heredero
universal. Los herederos universales dividen entre sí la herencia en partes iguales, de modo que
eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de cuota.

ii.- Herederos de cuota: Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del patrimonio
del causante en que suceden.

Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero como universal o de cuota, depende
exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la
herencia. La importancia de esta clasificación se relaciona CON EL DERECHO DE ACRECER que
existe entre los herederos universales pero no en favor de los herederos de cuota. En lo demás, se
les aplican las mismas normas.

b) Los asignatarios a título singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en
bienes determinados.

Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan
la persona del causante. No tienen otros derechos que los expresamente conferidos en el
testamento.

En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:

i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deberá
demandar primero al heredero y a falta de éste, accionar en contra del legatario.

ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma de

testamento, si el testador, al instituir los legados, excedió la parte de sus bienes de libre
disposición. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederos
pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma de testamento.

- Clasificación de los legatarios.

Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género: art. 951,
3º del CC.

La importancia de la distinción radica en que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el

dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del causante, directamente de
éste, por el modo sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio,
lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte sólo es un crédito o derecho
personal, para exigir a los herederos o a aquél a quien el testador impuso la obligación de pagar el
legado, el cumplimiento del mismo. Por lo tanto, la especie misma sólo se adquirirá mediante la
tradición que los herederos efectuarán al legatario.

Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurídicas:

* En cuanto a la acción de que goza el legatario.

Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante, puede perseguir el bien
legado mediante la acción reivindicatoria, incluso contra los herederos. En todo caso, se estima
que no existiría inconveniente para entablar también una acción personal en contra de los
herederos.

En cambio, el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de los herederos
para reclamar el pago del legado. En otras palabras, no puede ejercer una acción real.

** En cuanto a la adquisición de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante (art. 1338 número 1 del CC), conforme al principio de que las cosas
producen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es la
accesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde el fallecimiento del causante, sino
desde que los herederos le efectúen la tradición o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338
número 2 del CC).

4.- DE LA APERTURA DE LA SUCESION.

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a) Concepto.

Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa de
muerte.

b) Momento en que se produce la apertura de la sucesión

Se produce al momento de fallecer el causante. Cabe consignar que tanto la muerte real como la
presunta o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil originan la
apertura de la sucesión. Tratándose de la última, se produce al dictarse el decreto de posesión
provisoria de los bienes del desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de
posesión definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Código Civil).

c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante.

c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento preciso de la

muerte del causante el que determina quienes son sus herederos.

c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender a las normas
vigentes al momento del fallecimiento.

c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones, a la fecha de la
muerte del causante.

c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión. Sólo serán válidos aquellos pactos
celebrados con posterioridad a la muerte del causante. Después del fallecimiento, estaremos
simplemente ante una cesión de derechos hereditarios, es decir, ante un pacto sobre sucesión
actual y no futura.

c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisión hereditaria.

c.6) Determina la legislación aplicable a la sucesión: la sucesión se regirá por la ley vigente en el
momento en que fallezca el causante.

c.7) Determina si se aplica o no la hipótesis del artículo 79, relativa a los comurientes.

d) Lugar en que se abre la sucesión.

De acuerdo al artículo 955 del Código Civil, se abre en el último domicilio del causante y será juez
competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último
domicilio del causante.

e) Ley que rige la sucesión.

Regirá la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá
nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley del respectivo país.

Recordemos que el artículo 955 constituye una excepción al artículo 16, que establece el principio
de la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes situados en nuestro país; sin
embargo, debemos tener presente también que el propio artículo 955 alude a las excepciones que
a su respecto rigen, lo que equivale a decir que debemos considerar también las contra-
excepciones que nos conducen de vuelta al principio general consignado en el artículo 16.

Las excepciones son las siguientes:

a) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo 15 del Código Civil, el
cónyuge y los parientes chilenos tienen en la sucesión que se regirá por la ley extranjera, los
derechos que les otorgan las leyes patrias.

b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo 998 del Código Civil.

c) Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaración de muerte presunta se
hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile.

f) Las sucesiones indirectas.

Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesión será directa,
cuando se hereda por si mismo, sin intervención de otra persona. Así ocurre por ejemplo cuando el
hijo sucede al padre. Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a través de otra persona:
tal es el caso del derecho de transmisión y del derecho de representación.

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5.- DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.

a) Concepto.

Se entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación por causa
de muerte.

La expresión “actual” pone de manifiesto que al acto de aceptación o de repudiación ha de ser puro
y simple, no admite modalidades.

b) Momento en que se defiere la asignación.

La delación de las asignaciones se produce, al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento

del causante. La delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión. Se entiende como
una oferta hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación.

Así las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronológicamente tres etapas:

1.- La apertura de la sucesión.

2.- La delación de las asignaciones.

3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

c) Delación de la asignación condicional.

En este caso, tal como indica el mismo artículo 956 del Código Civil, la delación se produce al
momento de cumplirse la condición. Tres situaciones debemos distinguir:

1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al cumplirse la

condición suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condición suspensiva es
precisamente suspender la adquisición del derecho.

2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: volvemos a la regla general, y la delación se
produce al fallecimiento del causante.

3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que
depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a Juan, siempre que
no se vaya al extranjero. Estamos ante una condición meramente potestativa, que depende de la
sola voluntad del asignatario.

6.- EL DERECHO DE TRANSMISION.

a) Concepto.

Puede ocurrir que después de deferida la asignación, fallezca el asignatario. En tal caso, podemos
estar ante tres situaciones:

1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le fue deferida.
Conforme al artículo 1239 del Código Civil, se entiende que nunca hubo asignación y por ende
nada transmite a sus herederos (de la asignación que repudió).

2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento, alcanzó a aceptar la

asignación. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación.

3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le fue
deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la
asignación. Es esto lo que se denomina derecho de transmisión.

b) Campo de aplicación del derecho de transmisión.

Reglas generales: debemos tener presente, como cuestión previa y fundamental, tres principios
básicos respecto a la aplicación del derecho de transmisión:

1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada.

2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados.

3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una
herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero,
porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de

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aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la universalidad de la herencia, y esta
universalidad pasa a los herederos, no a los legatarios.

c) Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Son tres:

a) El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto de los cuales el
asignatario no alcanzó a pronunciarse.

b) El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin
haberse pronunciado en orden a aceptar o repudiar la asignación.

c) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la
facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado transmitido.

d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.

1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si la hubiere repudiado, nada
transmite respecto de la asignación. Si la hubiere aceptado, transmite a sus herederos la
asignación misma, no la facultad de aceptar o repudiar.

2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.

3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite.

4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o transmisor.

2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artículo 957, 2º. En todo caso,
nada impide aceptar la asignación propia y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante
una excepción al artículo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de la aceptación
o repudiación de la herencia. Tal indivisibilidad no opera mediando transmisión.

3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962. Ahora bien, si éste a
su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante, entonces no podrá reclamarse por el
transmitido la asignación (artículo 977).

CAPITULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

1.- CONCEPTO.

La expresión “herencia” suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de bienes y de obligaciones que
conforman el patrimonio del causante.

Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que
consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en
una cuota de él.

2.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.

a) Es un derecho real.

a.1) Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil.

a.2) El mismo artículo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto
a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal
definición, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una cuota de dicho patrimonio, sin
respecto a otra persona determinada.

a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una acción de la misma
naturaleza, como es la de petición de herencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su
derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión de la misma.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este derecho es la

universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la práctica.

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c) El derecho de herencia tiene una vida efímera.

Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es al término de la comunidad

hereditaria lo antes posible, con la partición.

3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. Por tres modos puede
adquirirse:

3.1 Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual.

3.2 Por la tradición.

3.3 Por prescripción.

3.1 POR SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia. El derecho se adquiere por
el solo hecho del fallecimiento del causante. En todo caso, con posterioridad, el heredero podrá
aceptar o rechazar el derecho que se le defiere y adquirió, y tanto la aceptación como la
repudiación operarán retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, es decir, al
momento en que falleció el causante.

Cabe preguntarse entonces por qué razón el legislador estableció la institución de la aceptación de
la herencia. Dos son las razones:

a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurídico universal que nadie
puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero. Incluso puede

encontrarse tan cargada de obligaciones, que su aceptación sólo acarrearía desventajas para el
heredero.

- La posesión de la herencia:

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia. En lo que respecta
a la posesión, debemos distinguir tres clases:

a) Posesión legal;

b) Posesión real; y

c) Posesión efectiva de la herencia.

a) Posesión legal: Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los

elementos que conforman la posesión, corpus y ánimus. En la realidad, podrían faltarle al heredero
ambos elementos, pero igual la ley los presumirá.

b) Posesión real: Vale decir, requiere del corpus y el ánimus, pudiendo estar radicada tanto en el
verdadero heredero como en el falso. Podría ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero
tiene la posesión legal, que nunca puede ostentar el falso heredero, la posesión real o material está
en manos del heredero putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de
herencia en virtud de la prescripción.

c) Posesión efectiva: Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolución
administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero.

- Importancia de la posesión efectiva:

1º Determina quiénes son, al menos aparentemente, los herederos del causante. Si la sucesión
fuere testada, lo serán aquellos que figuren en el respectivo decreto judicial, inscrito en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. Si la sucesión fuere intestada, los
serán aquellos que aparezcan en la pertinente resolución del director regional del Servicio de
Registro Civil e Identificación, inscrita en el Registro Nacional de Posesiones efectivas. En ambos
casos, tratándose de registros públicos, permiten saber a los interesados quienes ostentan la
calidad de herederos

2º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz.

3º Respecto a la validez del pago: Si un deudor del causante paga la obligación, mediando buena
fe, al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, el pago será válido, aunque después
resulte que no era tal heredero.

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4º Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominio del derecho real de
herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 años.

5º En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los
herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias (Ley 16.271).

3.2 POR TRADICION.

a) Momento a partir del cual es posible realizarla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es
imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están
proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad
absoluta. Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema
acerca de la forma como debe hacerse la tradición.

b) Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.

Dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la cesión del derecho de herencia.

El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre los
cuales recae el derecho. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta,
según corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si
resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá
las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la
obligación de entregar.

En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de herencia”,
lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la distribución de los
bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de
heredero o legatario.

La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos ante
una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en
conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de
herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO, única regida por los arts. 1909 y 1910.

Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de
heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la
herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede,
son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es la
tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en
virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación que se cumple
verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE
DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o
parte de su derecho de herencia a otra persona.

Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN TITULO
que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA,
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801. En lo que respecta al título que la precede, el más
frecuente será la compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º). A
continuación procede la tradición, sin que el Código establezca expresamente la forma como ha de
efectuarse.

Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situación
que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la
UNIVERSALIDAD de la sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos
hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien DETERMINADO de la
sucesión, porque en este último caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.

Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debe efectuarse la tradición del derecho real
de herencia:

1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún cuando
aquella comprenda bienes raíces.

Se plantea que siendo la herencia una universalidad jurídica que no comprende bienes
determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede
calificarse de bien mueble o inmueble.

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Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que
se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manera de efectuar
la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales constituidos sobre ellos y que
indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos bienes no adquiere
carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris.

Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde
aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de
herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir su
derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo.

2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria, cuando

aquella comprende bienes raíces.

Sostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse (para esta doctrina, por ende, tiene plena aplicación el artículo
580 del Código Civil); la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que
la componen. En consecuencia:

+ Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá
efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del inciso
primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda.

+ Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición

deberá efectuarse conforme al art. 686.

+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición

también deberá efectuarse conforme al art. 686.

En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera
doctrina. Así, hay fallos que estiman efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia,
por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al cesionario como tal; o por la
circunstancia de que éste intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes
hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la escritura de cesión las voluntades del
cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de herencia, etc.

c) El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es

necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide
la disposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una
cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad jurídica que no tiene carácter
de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, según la doctrina mayoritaria.

Así las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesión del derecho real de
herencia, por una parte, y la enajenación de un inmueble hereditario, por otra:

● En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:

i) La cesión del derecho real de herencia puede realizarse una vez abierta la sucesión, es decir,
inmediatamente después de muerto el causante.

ii) La enajenación de un inmueble hereditario sólo puede realizarse una vez practicadas las
inscripciones exigidas por el artículo 688, es decir: la inscripción de la resolución que otorgó la
posesión efectiva; la inscripción del testamento (de haberlo); y la especial de herencia.

● En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:

i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con independencia de los
restantes herederos. No requiere de la autorización de los restantes herederos.

ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han de hacerlo actuando “de
consuno”, o sea, todos conjuntamente.

● En cuanto a la eventual lesión enorme que podría presentarse:

i) No puede alegarse lesión enorme en la cesión del derecho real de herencia, pues la ley no la
estableció dentro de los casos en que opera.

ii) Sí puede alegarse lesión enorme, si el título que precede a la enajenación de un inmueble
hereditario fuere una compraventa o permuta.

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3.3 POR PRESCRIPCION.

Ocurrirá ello cuando la herencia está siendo poseída por un falso heredero. En cuanto al plazo, tal
como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo se le otorgó o no la posesión efectiva de
la herencia:

a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripción extraordinaria de
10 años. Los 10 años se cuentan desde que el heredero ilegítimo o falso entró en posesión
material de la herencia.

b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo se reduce a 5 años: art. 1269 en

relación con el art. 704.

Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripción de 5 años
que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:

1º El art. 2512 expresamente dice que la de 10 años es extraordinaria; por ende, la de 5 debiera
ser ordinaria.

2º El art. 704 señala que el decreto judicial o resolución administrativa de posesión efectiva servirá
de justo título al heredero putativo; y el justo título es uno de los requisitos de la posesión regular,
que conduce a la prescripción ordinaria.

Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene importancia, en relación a la
suspensión, institución que sólo opera en el ámbito de la prescripción ordinaria. En consecuencia,
la prescripción de 5 años del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos
incapaces.

En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero putativo la posesión
efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripción de cinco años, pues además debe
tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el verdadero heredero, al deducir su acción de
petición de herencia en contra del primero, aunque lo haga habiendo transcurrido los referidos
cinco años, podría probar mala fe del demandado y con ello éste sólo podría adquirir la herencia
ajena después de diez años de posesión, pues se trataría de un poseedor irregular, que requiere
de prescripción extraordinaria.

CAPITULO III: LOS ACERVOS.

En términos amplios, se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.

Cinco clases de acervos se distinguen en el ámbito de la sucesión por causa de muerte:

1º El acervo común o bruto.

2º El acervo ilíquido.

3º El acervo líquido.

4º El primer acervo imaginario.

5º El segundo acervo imaginario.

1º El acervo común o bruto.

Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Exige la
ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo más usual se presenta en la sociedad
conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes
que tenía en dominio el cónyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes
que pertenecen al cónyuge sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad
conyugal.

2º El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia.

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado
aún las bajas generales de la herencia.

Está compuesto entonces por los bienes propios del causante, después de haber separado los
bienes pertenecientes a otras personas.

Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son:

9
a) Los gastos de la sucesión y partición de bienes.

Están comprendidos por las costas de publicación del testamento, si las hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión. Las costas de la posesión efectiva y las de partición,
incluyendo los honorarios de albaceas y partidores.

b) Las deudas hereditarias.

Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la herencia,
aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas
hereditarias.

Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante.

Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas
testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el
testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio, las cargas testamentarias,
que no constituyen una baja general de la herencia, se pagan de la parte que el testador pudo
disponer libremente.

c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

Este número 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicación en Chile, pues los impuestos de herencia
no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación hereditaria en particular.
Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada asignatario, debe imputarse a la primera de las
bajas generales de la herencia.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley debía el causante. No constituyen
baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta de
libre disposición, igual que los legados.

e) Los gastos de última enfermedad y de entierro del causante.

Permite deducir como baja general los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la
delación de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastos de
última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con dinero facilitado por
terceros (artículo 4º, número 3).

- Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la sucesión, se
disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia. Ahora bien, algunas
de las bajas generales son también, al mismo tiempo, bajas de la liquidación de la sociedad
conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de partición en cuanto ésta
se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas
sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén pagados al fallecimiento del
causante, que también serán deudas sociales.

3º) Acervo líquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.

Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales. Se le llama también acervo
partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

4º) Los acervos imaginarios.

Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesión existan
acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios
forzosos, o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las
donaciones que en vida haya hecho el causante.

El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones
hechas a otros legitimarios; y el segundo defenderlos de donaciones hechas a terceros.

4.1. El primer acervo imaginario: art. 1185 del CC.

Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tenía tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donación
de $9.000.000.- a B. Al fallecer el causante, deja un acervo líquido a repartir entre sus tres hijos de
$60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donación a B, cada hijo recibiría $23.000.000.- Para
reparar la desigualdad, se agrega a la masa hereditaria la suma donada, lo que da un acervo

10
imaginario de $69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.- Sin embargo, a
B sólo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.- ya recibidos.

De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los legitimarios, por donaciones
hechas a otro u otros legitimarios.

4.2. El segundo acervo imaginario: arts. 1186 y 1187 del CC.

No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de los
otros, sino que frente a donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros. Este segundo
acervo imaginario produce dos efectos principales:

a) Limita la parte de libre disposición: se trata de evitar que con las donaciones, se perjudiquen la
mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman las
donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro. La
cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la suma dividida-, es lo que el causante pudo
donar. Si lo que donó excede dicha suma o límite, el exceso se agrega al acervo existente para
formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposición. Se pagan íntegramente las primeras, y la cuarta de libre
disposición hasta donde alcance.

Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante donó en vida $ 60.000.000.-, los
que se agregan al primero, alcanzando entonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo
que nos da como cantidad máxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay por tanto un exceso
de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al acervo existente, lo que nos da
$120.000.000.- De estos, $60.000.000.- corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $
30.000.000.- corresponden a la cuarta de mejoras, que también se paga. Los $10.000.000.- que
realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto de cuarta de libre disposición. Esta
ha quedado reducida entonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido de esta forma el
primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que el testador pudo disponer
libremente.

b) Da origen a la rescisión de las donaciones.

Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta de
libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los
legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la “rescisión” de la donación. En su
virtud, los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del
causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la parte en que
perjudican las asignaciones forzosas.

CAPITULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1.- REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un punto de vista
objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las propias asignaciones por
causa de muerte, para ser válidas. Desde un punto de vista subjetivo, son las calidades y
circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado con la asignación hereditaria.

Tres requisitos debe reunir el asignatario:

1º Debe ser capaz de suceder.

2º Debe ser digno de suceder.

3º Debe ser persona cierta y determinada

2.- CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

2.1. Concepto.

La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La capacidad para suceder
es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte. En consecuencia:

a) Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende debemos interpretarlas
restrictivamente, excluyéndose toda interpretación analógica.

b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla.

11
2.2. Causales de incapacidad para suceder. Cinco son las incapacidades para suceder:

a) No existir al momento de abrirse la sucesión.

b) Falta de personalidad jurídica.

c) Haber sido condenado por el crimen de “dañado ayuntamiento”.

d) La del eclesiástico confesor.

e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes.

a) No existir al momento de abrirse la sucesión: art. 962 del CC.

Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es persona, y quien no es persona

no puede ser titular de derechos.

Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es
suficiente que la criatura esté concebida. Así lo pone de manifiesto el art. 77 del CC, al aludir a los
llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer.

Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural; en otros casos, además de
tal existencia, exige otros requisitos.

Estas excepciones son:

- Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que el asignatario condicional
sólo adquiere su asignación al cumplirse la condición, es lógico que exista en ese momento.

- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: art. 962, inc. 3 del
CC. La asignación será válida, siempre y cuando la persona llegue a existir dentro de los 10 años,
contados desde la apertura de la sucesión.

- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la misma
limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 años. art. 962, inc. 4.

Ejemplo clásico de lo anterior, es aquel legado dejado por quien muere de una enfermedad hasta
ese momento incurable, para aquel que descubra un remedio contra dicha enfermedad.

b) Falta de personalidad jurídica: art. 963 del CC.

Es el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se crean por testamento. La asignación viene a
ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en la
constitución legal de la fundación, es decir, la obtención de personalidad jurídica.

c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento: art. 964
del CC.

Cabe advertir que hoy, no existe el delito de “Dañado ayuntamiento”. Los hijos de dañado
ayuntamiento, fueron eliminados por la Ley número 5.750 del año 1935. Se entendía por tales los
hijos ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas (aquellos concebidos
por clérigos de órdenes mayores o personas que habían profesado votos solemnes de castidad en
orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica).

d) Incapacidad del eclesiástico confesor:

Cabe señalar que el testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad y a su vez
el confesor, debe haberlo sido:

Sea durante la última enfermedad;

Sea habitualmente en los dos últimos años previos al otorgamiento del testamento

Se extiende la incapacidad:

A la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico;

A sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

La causal de incapacidad no se extenderá sin embargo:

A la iglesia parroquial del testador;

12
 Ni sobre la porción de bienes que el confesor o sus deudos habrían heredado abintestato, si no
hubiere mediado testamento.

e) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: art. 1061
del CC. Conforme a este artículo, no vale disposición alguna testamentaria en favor:

● Del escribano que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces de tal;

● Del cónyuge de dicho escribano o funcionario;

● De cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

● De los empleados o asalariados del mismo.

● De los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

Esta causal también tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el
notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.

2.3. Características de las incapacidades para suceder.

Como principio general, cabe consignar que las incapacidades son de orden público, miran al
interés general de la sociedad y no al particular del testador. De esta primera característica
general, derivan las características específicas de las incapacidades para suceder:

a. El causante no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla: art. 966 del CC.

La nulidad a que se refiere el precepto será la absoluta y su causal objeto ilícito.

b. Otra consecuencia que deriva del carácter de orden público de las normas que establecen las
causales de incapacidad, es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial. La sentencia se
limitará simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad.

c. El art. 967 del CC deja en claro que el incapaz no adquiere la herencia o legado de la que está
en posesión, sino una vez cumplidos los requisitos de la prescripción. Tal prescripción, a juicio de
Somarriva, sería necesariamente la extraordinaria.

3.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

3.1. Concepto.

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder.

3.2. Causales de indignidad para suceder.

- Las indignidades del art. 968 del Código Civil: son indignos de suceder al difunto, como herederos
o legatarios:

a) El que cometió homicidio en su persona o la dejó perecer pudiendo salvarla.

b) El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada.

c) El consanguíneo dentro del sexto grave inclusive, que no socorrió al causante en estado de
demencia o destitución, pudiendo hacerlo.

d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió testar.

e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero
como dice el precepto, se presume el dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del
CC), por el solo hecho de la detención u ocultación. Se trata de una presunción simplemente legal,
que admite prueba en contrario.

Las demás causales de indignidad, están contempladas en los siguientes preceptos:

f) No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art. 969 del CC.

13
g) No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC.

El legislador castiga aquí a los herederos abintestatos que, siendo ascendientes o descendientes
del causante, y estando autorizados por la ley para provocar el nombramiento de guardador del
incapaz, no lo hacen, denotando con ello negligencia respecto a los intereses del causante
impúber, demente, sordo o sordomudo. Se debe probar que la persona permaneció en esta
omisión un año entero.

El heredero o legatario podrá acreditar, sin embargo, que le fue imposible, por sí o por procurador,
pedir el nombramiento de guardador.

h) Excusa ilegítima del guardador o albacea: art. 971 del CC.

i) El que a sabiendas de la incapacidad, se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un

incapaz para suceder: art. 972 del CC.

j) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener parte alguna en la
herencia.

k) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que prevaricar es dictar a
sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia.

Las anteriores son las causales de indignidad señaladas como tales por la ley. Los autores
agregan otras cuatro, que pueden ser equiparadas a la indignidad:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC.

Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero también como una
causal de indignidad, pues el ascendiente puede perdonarla en su testamento.

b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art. 124 en relación al art. 127,
ambos del CC.

También aquí el hijo puede perdonar a su padre o madre en el testamento.

c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa: art.
994 del CC.

Igualmente el otro cónyuge puede perdonarla en su testamento.

d) El padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido establecida por sentencia judicial, con
oposición del respectivo progenitor: artículo 203 del Código Civil.

3.3. Características de las indignidades.

Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las primeras no está comprometido el
orden público, sino que sólo el interés del causante. De tal principio fluyen las características de las
indignidades:

a) El causante puede perdonar la indignidad, en su testamento.

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente.

El juicio de indignidad será ordinario, puesto que la ley no señaló otro procedimiento especial.
Puede ser provocado por todo aquél que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Entre ellos:
los herederos de grado posterior que se beneficiarán con la exclusión del indigno; los herederos
conjuntos para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos
abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la
asignación; los acreedores de los herederos, porque al excluirse al heredero indigno, se
incrementa el patrimonio de los restantes herederos y con ello el derecho de prenda general de los
acreedores.

c) La indignidad se purga con 5 años de posesión: art. 975 del CC.

Encontramos aquí otra diferencia con las incapacidades, en las que se requiere la prescripción de
todas las acciones, es decir, un lapso de 10 años, conforme a lo expresado al tratar de las últimas.

d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC.

La buena fe del tercero consistirá en ignorar la existencia de la causal de indignidad.

e) La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC.

14
4.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

Tienen varias características comunes:

a) Ambas son inhabilidades para suceder.

b) Ambas son de carácter excepcional.

c) Una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y 979, ambos del CC, que
luego veremos.

Sin embargo, existen importantes diferencias:

a) Mientras las incapacidades son de orden público, las indignidades están establecidas en el sólo
interés del causante.

b) La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio sí puede renunciar a la
indignidad;

c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace, y sólo por sentencia judicial puede
ser obligado a restituirla.

d) La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial; limitándose la declaración

judicial a constatar su existencia, pudiendo ser solicitada por cualquier persona; la indignidad sí
debe ser declarada por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno.

e) Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus herederos. El indigno
les transmite su asignación, aunque con el vicio de indignidad.

f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros
de buena fe.

g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron
hacer valer en su contra; el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesión de 5
años.

SEGUNDA PARTE: LA SUCESION INTESTADA

1.- CONCEPTO Y APLICACION.

Puede definirse como aquella sucesión que regla el legislador. Y lo hace en los tres casos que
señala el art. 980:

a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.

a.1) El causante no hizo testamento para ningún efecto.

a.2) El causante hizo testamento, pero en él no dispuso de sus bienes. En un testamento

distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones; puede ocurrir que el causante
hubiere otorgado testamento sólo para hacer determinadas declaraciones, por ejemplo,
para reconocer a un hijo, nombrar albacea o partidor, etc.

a.3) El causante hizo testamento, pero en él sólo instituyó legados.

b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo.

c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.

Ello ocurrirá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia o era incapaz o indigno,

y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

CAPITULO I: EL DERECHO DE REPRESENTACION.

1.- SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE REPRESENTACION.

El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación.

15
Hemos señalado que la sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se
sucede personalmente, por uno mismo, sin intervención de otra persona. En cambio, será indirecta
cuando se suceda por derecho de transmisión o por derecho de representación.

2.- CONCEPTO DE DERECHO DE REPRESENTACION.

Consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder.

3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.

En el derecho de representación, al igual que acontece en el derecho de transmisión, intervienen

tres personas:

1.- El primer causante.

2.- El representado.

3.- El o los representantes.

4.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION.

4.1 Debe tratarse de una sucesión intestada.

4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

4.3 Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión: los que contempla el art. 986.

4.4 Es necesario que falte el representado.

4.1 Sólo opera en la sucesión intestada.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, que opera tanto en la sucesión testada
como intestada, el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada.

Este principio tiene dos excepciones, más aparentes que reales:

a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del CC.

Se refiere este artículo a la cláusula testamentaria en la que se deja algo, indeterminada, “a los
parientes”, sin agregar quiénes son. Señala el precepto que en tal caso, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, “teniendo lugar
el derecho de representación en conformidad a las reglas legales”.

b) En las legítimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento: art. 1183 del Código Civil:
“Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada.”

Tampoco hay aquí propiamente una excepción, porque si en las legítimas opera el derecho de
representación es sencillamente por una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión
intestada.

4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los órdenes en los cuales opera el
derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes.

4.3 Sólo opera en algunos órdenes de sucesión. Son los casos señalados en el art. 986:

a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.

b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano fallecido y

concurre a la herencia de su tío.

En síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y en la descendencia de los

hermanos.

Cabe señalar que la representación en la línea descendente es indefinida; si bien el derecho de

representación se circunscribe a las dos hipótesis indicadas, dentro de ellas no tiene límites.

16
4.4. Es necesario que falte el representado.

El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte del causante. En
doctrina nadie discute que en este caso opera la representación; pero en cambio, no hay acuerdo
en la doctrina comparada, sobre si puede representarse a una persona viva.

En síntesis, una persona “no puede” suceder al causante:

● Si ha muerto antes que el causante.

● Si le afecta una causal de incapacidad para suceder al causante.

● Si le afecta una causal de indignidad para suceder al causante.

● Si fue desheredado por el causante.

A su vez, una persona “no quiere” suceder al causante, cuando repudia su asignación.

5.- ORIGEN LEGAL DEL DERECHO DE REPRESENTACION.

El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A diferencia de la

transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, la representación
es una ficción legal. Este principio origina varias consecuencias:

1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como está dicho, el
representante adquiere directamente del causante y no del representado. Este nada le transmite.

2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relación al causante a quien
hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder
respecto del causante, y no importa que no los llene respecto del representado.

3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Así lo declara expresamente el art. 987. Así, por ejemplo, el nieto puede suceder por
representación a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su padre. Por la misma
razón, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil permite al que sucede por representación y
que repudió la herencia del representado, oponer a los acreedores de éste una tercería con el
objeto de impedir la ejecución a su respecto.

6.- EFECTOS DE LA REPRESENTACION.

De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por estirpe. Se
sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios toman entre
todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpe, y todos los
representantes, cualquiera que sea su número, dividen por partes iguales la porción del
representado.

7.- EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE REPRESENTACION.

El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la
representación es una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho
adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesión.

A su vez, en el inc. 2º del mismo artículo, se establece que se respetará la voluntad del testador, si
hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucederán aquél o aquellos que habrían
tenido derecho a representarlo, conforme a las disposiciones legales vigentes a la época del
testamento. Lo anterior no quiere decir que se aplique el derecho de representación en la sucesión
testada; sólo se aplica la voluntad del testador, que utilizó como referencia lo dispuesto por la ley
acerca de la representación.

8.- PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y TRANSMISION.

17
Hemos señalado que la sucesión indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisión
y en el derecho de representación. Existen sin embargo entre ambos derechos diversas
diferencias:

8.1 En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales. El
transmitido adquiere su derecho porque él va incluido en la herencia del transmitente. En la
representación, en cambio, estamos ante una ficción legal. El representante adquiere su derecho
porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De esta primera diferencia emanan las
demás diferencias.

8.2 El derecho de representación emana directamente de la ley; el derecho del transmitido, de su

calidad de heredero del transmitente o transmisor. Por ello:

a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El representante

debe serlo respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea respecto del
representado.

b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no acontece

lo mismo en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor;
en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha repudiado.

8.3 El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La

representación sólo se aplica en la intestada.

8.4 Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por representación sólo
se adquieren herencias.

8.5 En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al causante;

en la representación, puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante.

8.6 El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas que a su vez
pueden impetrar el derecho de representación. Por transmisión puede adquirir una herencia
cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio, sólo pueden
adquirir por representación las personas que enumera el art. 986.

CAPITULO II: PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.

1º Principio de aplicación subsidiaria.

Las reglas relativas a este tipo de sucesión, se aplican a falta de disposiciones testamentarias. Así
se señala en forma expresa en el art. 996 del CC. La ley sólo entra a distribuir los bienes dejados
por el causante a falta de un testamento válido o de un testamento que resuelva el destino que
seguirá todo o parte del patrimonio del causante.

2º Principio de igualdad.

Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesión intestada, con relación al sexo de
los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiación determinada, matrimonial o no
matrimonial ni con la nacionalidad.

3º Principio del patrimonio unitario.

Para la ley chilena, el patrimonio del causante está integrado por todos los bienes que poseía al
momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en cuanto a su origen. Por lo mismo, es
indiferente que el causante los haya adquirido a título oneroso o gratuito, que le hayan
correspondido al causante en la partición de una comunidad o que los haya adquirido
directamente: art. 981.

4º Principio de exclusión y preferencia.

La sucesión intestada está construida sobre la base de dar preferencia a ciertas personas y de
excluir a otras. Desde luego, sólo tienen cabida las personas indicadas en el art. 983, pero los
descendientes excluyen a los ascendientes y éstos a los hermanos. Sin embargo, nunca es
excluido el cónyuge sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a la separación judicial, según lo
expuesto en las incapacidades e indignidades para suceder), el que concurre con los
descendientes como con los ascendientes. De lo dicho se infiere entonces que las normas sobre

18
sucesión intestada están construidas sobre la base de exclusiones y preferencias. Estas últimas se
manifiestan en los “órdenes sucesorios” y en el llamamiento de unos a falta de otros.

5º Principio de relación conyugal o consanguínea.

Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento: la relación conyugal y la
relación consanguínea. No hay otras fuentes para el llamamiento.

6º Principio de la descendencia ilimitada.

Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesión en forma indefinida. Pero
entre estos, los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.

7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo.

La ley llama a la sucesión del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada, siempre bajo la
fórmula de que los ascendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Así,
por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y de faltar éste su bisabuelo, etc.

8º Principio de la colateralidad limitada.

Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros colaterales, hasta el sexto grado
inclusive.

9º Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesión forzosa, puede
asentarse como principio rector de la sucesión intestada su compatibilidad o armonización con la
sucesión forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicación la sucesión intestada y la forzosa,
complementándose ambas instituciones sin que ellas interfieran los derechos consagrados en favor
de una u otra.

10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción.

Cuando las normas sobre sucesión intestada llaman a los hermanos del causante, la ley distingue
entre hermanos de doble conjunción o carnales (aquellos que lo son de parte de padre y madre) y
de simple conjunción (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre o sólo de parte de
madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan la mitad de lo que les
corresponde a los hermanos de doble conjunción.

11º Principio de clausura.

El último principio de la sucesión intestada está representado por el llamamiento que se hace al
Fisco, a falta de las personas designadas. Se trata de que siempre la persona (un patrimonio)
tenga un titular que asuma los derechos y obligaciones que han quedado vacantes por la muerte
del causante. El art. 995 consagra este principio. Este último principio, se vincula con el principio de
la propiedad privada y la libre circulación de la riqueza.

CAPITULO III: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESION.

1.- QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO. Están enumerados en el art. 983 del CC:

1º Los descendientes del causante.

2º Los ascendientes del causante.

3º Su cónyuge sobreviviente.

4º Sus colaterales.

5º El adoptado en su caso.

6º El Fisco.

2.- LOS ORDENES DE SUCESION.

2.1.- Concepto.

Pueden definirse los órdenes de sucesión como aquel conjunto de parientes que excluye a otro de
la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.

2.2 Análisis de los órdenes de sucesión. Cinco son los órdenes de sucesión:

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Primer orden de sucesión: de los hijos.

Segundo orden de sucesión: del cónyuge y de los ascendientes.

Tercer orden de sucesión: de los hermanos.

Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales.

Quinto orden de sucesión: del Fisco.

- Primer orden de sucesión: de los hijos.

Está formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominación. Concurre también el
cónyuge sobreviviente. Reglamenta a este orden el art. 988.

a) Los hijos, personalmente o representados.

Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cónyuge sobreviviente. Cuando la ley alude a los
“hijos”, se incluyen :

- A los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial.

Tratándose de la matrimonial, abarca también los nacidos en el matrimonio nulo de sus padres.

- A los beneficiados con la adopción, conforme a la Ley número 19.620.

- A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación.

b) El cónyuge sobreviviente.

Su asignación es determinada por el inc. 2º del art. 988; se visualizan al efecto tres reglas:

1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general, el doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva
de ese hijo.

3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia
De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o más hijos
(personalmente o representados) y cónyuge sobreviviente:

si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto para
cada hijo y dos cuartos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o
viuda lleva el 50% de la herencia;

si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un quinto para
cada hijo y dos quintos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o
viuda lleva el 40% de la herencia;

si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto para
cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge
sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;

si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un séptimo para
cada hijo y dos séptimos para la viuda o viudo; aplicamos todavía la primera regla, pues el cónyuge
sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente;

si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo para
cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todavía nos mantenemos en la primera regla, pues
dos octavos corresponden exactamente al mínimo previsto por la ley para el cónyuge
sobreviviente, esto es, un 25%;

si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría que
dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojaría para el viudo o viuda un porcentaje inferior al
25%, pues dos novenos están por debajo del expresado porcentaje.

Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10ª, el cónyuge sobreviviente tendrá dos
derechos:

Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia (son requisitos copulativos), así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos

20
formen parte del patrimonio del difunto. Este derecho de adjudicación preferente tiene carácter
personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El
derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay posteridad: vale decir,
hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos.

Concurren en este segundo orden de sucesión el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. El

orden hemos de llamarlo “Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes”, porque si falta el
primero, no pasamos al tercer orden, llevándose toda la herencia los ascendientes de grado más
próximo.

Los ascendientes serán herederos, sea que el causante haya tenido una filiación determinada
matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignación hereditaria abintestato a los
padres del causante, en dos casos:

Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que

mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994, 2º).

Tratándose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo infrinja,

será sancionado, conforme al art. 127 del Código Civil. En efecto, el padre o la madre pierden el
derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualmente la legítima que les corresponde en la
herencia de su hijo.

A su vez, la ley priva al cónyuge sobreviviente de su derecho a suceder al causante en el caso

contemplado en el artículo 994, esto es, si la separación judicial de los cónyuges se hubiere
decretado por culpa del cónyuge sobreviviente (artículos 994 y 1182).

- Cuantía de las asignaciones.

1º Si en la sucesión concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes: una para los
ascendientes y dos para el cónyuge sobreviviente.

2º Si no concurren ascendientes, la herencia será para el cónyuge sobreviviente.

3º Si sólo concurren ascendientes, se llevarán la totalidad de la herencia y entre ellos, el o los de

grado más próximo, excluirán a los otros.

- Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990 del CC.

Este orden sólo tiene aplicación a falta de hijos -personalmente o representados-, de cónyuge
sobreviviente y de ascendientes.

Son llamados los hermanos, personalmente o representados.

El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad, debido a que éstos pueden
ser hermanos carnales o de doble conjunción, es decir, de padre y madre, o hermanos de simple
conjunción, sea de padre (paternos), sea sólo de madre (maternos):

art. 41 del CC. La importancia de la distinción anterior radica en que en este orden sucesorio, los
hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan la mitad de lo que corresponde a los
hermanos carnales (art. 990, 2º).

- Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales (art. 992 del CC).

- Cuando se pasa a este orden: a falta de descendientes y ascendientes, de cónyuge sobreviviente

y de hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales.

Hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se
aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno
solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los
hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la
representación, y los sobrinos, sobrinos, nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen
a los demás colaterales.

21
- Personas llamadas: los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.
Sin embargo, no se podrá excluir a uno de grado más próximo, cuando éste tenga representantes.
Los colaterales llamados no se extienden más allá del sexto grado inclusive. Estos son los primos,
vulgarmente llamados primos en segundo grado.

Los colaterales de simple conjunción (parientes del causante por parte de padre o de madre) gozan
de menores derechos que los colaterales de doble conjunción (parientes del causante por parte de
padre y madre). Los primeros tendrán derecho a la mitad de la porción de los segundos.

- Cuantía de las asignaciones.

Los colaterales del mismo grado se distribuirán la herencia por iguales partes, salvo que estemos
ante la circunstancia de que uno lo sea por parte de padre y madre ejemplo, porque tienen un
mismo bisabuelo) y otro sólo por parte de uno de ellos (por ejemplo, porque tienen distintos
bisabuelos).

- Quinto orden de sucesión: del Fisco.

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídica del Estado. El Fisco, para los efectos de solicitar la
posesión efectiva de la herencia, actúa representado por el Ministerio de Bienes Nacionales
(artículo 43 del Decreto Ley número 1.939). El Fisco es el representante económico del Estado y
de la colectividad en general.

Para estos efectos, cualquier persona puede poner en conocimiento de la Dirección de Tierras y
Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco. La ley
otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardón o recompensa, que puede llegar hasta
el 30% del valor líquido de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.

- Cuantía de la asignación.

Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevará toda la herencia.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre
entonces en las herencias vacantes.

CAPITULO IV: SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LA SEPARACIÓN

JUDICIAL POR SU CULPA.

Tal como se ha indicado, el cónyuge pierde sus derechos en la sucesión intestada del causante, si
el primero hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa: art. 994.

Recordemos que se equipara esta situación a las causales de indignidad para suceder. Y es
indignidad para suceder, pues se aplica sólo a la sucesión intestada; por esta razón, no puede ser
incapacidad, dado que el otro cónyuge puede perdonar la causal, dejando al separado
judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias que desee.

Recordemos también que esta causal de indignidad se diferencia de las contempladas en el art.
968, en el sentido que no se pierde por el cónyuge el derecho a alimentos.

- Situación del matrimonio nulo.

Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido putativo, no tiene
derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la
conclusión anterior.

Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el
cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el caso del
art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio aun después de
fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de vínculo matrimonial no disuelto. En tal caso, el
matrimonio así anulado puede ser putativo y el ex cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia,
pues esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente
pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante. Recordemos que si era el difunto el cónyuge
bígamo, se producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges
sobrevivientes, quienes deberán dividir por mitades sus derechos.

22
CAPITULO V: LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESION INTESTADA.

Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas
en Chile.

1.- Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige por la ley del
país en que éste tuvo su último domicilio. Ahora bien, puede ocurrir que una persona fallezca
teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En este caso, se
hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en la sucesión, regida por la ley
extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena.

Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es chilena, rige el art. 15,
según el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus
obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece
teniendo su último domicilio en el extranjero, su sucesión, de acuerdo al art. 955, se regirá por la
ley extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece nuestra
legislación.

Lo mismo acontecerá si el que fallece en el extranjero no es chileno, pero ahora, por expreso
mandato del art. 998.

Cabe consignar que el art. 998 es una excepción al art. 955, en el sentido de que aplicándose la
ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la relativa a los herederos
chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica íntegramente la ley
extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En lo demás, el art. 998 debe ser
entendido en armonía con el principio general consagrado en el art. 955: si el extranjero fallece en
el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena y viceversa.

2.- Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero.

2.1 Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.

En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se aplica

íntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen los mismos
derechos hereditarios.

2.2 Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.

Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dejó o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955, es decir, se aplica la ley
extranjera y ninguna otra.

Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes
situados en Chile, con lo cual se hace una excepción al art. 16, que establece que los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena.

En consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se abre la sucesión no es
heredero, pero sí lo sería conforme a la legislación chilena, no puede hacer efectivos los derechos
que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, porque el art. 955 se lo impide.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les
reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión, conforme al art.
998,1º.

Pero en la práctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, será necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre habrá que estar a lo dispuesto
por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija más allá de nuestras fronteras.
Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del art.
998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación
práctica.

3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que
nuestra propia legislación.

Así, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le corresponde al cónyuge
sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de la herencia. Al respecto, es
evidente que el cónyuge, en el país en que se abre la sucesión, puede hacer valer los derechos
que le reconoce la ley extranjera.

4.- Situación en las sucesiones testamentarias.

23
El art. 998 está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza diciendo “en la
sucesión abintestato de un extranjero...”. Pero de acuerdo con la doctrina unánime, este precepto
debe aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones
forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección en una y otra
sucesión.

CAPITULO VI: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.

En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente intestada,
totalmente testamentaria y parte testada y parte intestada.

El art. 996, da algunas reglas respecto a esta última clase de sucesión, llamada también sucesión
mixta, estableciendo cómo se divide la herencia y la situación de los que van a suceder a la vez por
testamento y abintestato.

Como cuestión general, cabe destacar que prevalecerá siempre la voluntad del causante por sobre
el llamamiento que hace la ley, ya que este último tiene carácter subsidiario. Lo que no significa,
obviamente, que el testador pueda infringir la ley, desconociendo las asignaciones hereditarias
forzosas.

Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles:

1º Si el causante ha dispuesto de sólo una parte de su patrimonio, se llevarán a efecto sus

disposiciones testamentarias con preferencia y el remanente se distribuirá entre sus herederos
abintestato, o sea, aquellos llamados por la ley en subsidio del testador.

2º Si el asignatario testamentario es instituido en una porción que excede a lo que le

correspondería como heredero abintestato, puede retener toda la porción que se le asignó por
testamento (prevalece la asignación testamentaria).

3º Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a lo que le correspondería en la sucesión

intestada, imputará lo que le corresponda en la sucesión intestada a lo que recibiere por
testamento.

4º Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que prevalece la voluntad del
causante, en lo que de derecho corresponda, respetando las legítimas y mejoras.

La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuencia de que prefieran las

asignaciones testamentarias a las asignaciones abintestato, de manera que una vez cumplidas las
primeras, pueden ejecutarse las segundas.

La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador ha instituido a un heredero
testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignación que excede al llamamiento
de la ley, se estará siempre a la voluntad del causante y sólo subsidiariamente al llamamiento
legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignación testamentaria.

La tercera regla ofrece dificultades en su interpretación. El problema se plantea sobre la base de

precisar en qué consiste “la porción que corresponda ab intestato” al asignatario testamentario. Si
esta porción se calcula sobre el remanente que resulta una vez deducida la asignación
testamentaria, el asignatario favorecido por el testador se perjudicaría. Lo único que dificulta la
interpretación es lo que se debe entender por “corresponder abintestato” en este caso: si lo que le
tocaría al heredero testamentario en el remanente que ha quedado intestado, o lo que llevaría en la
sucesión si ésta fuera íntegramente intestada.

La anomalía expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art. 996. En efecto, al establecer que
prevalecerá sobre todo la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda, no
sólo se están salvaguardando las asignaciones forzosas, sino que se permite que el testador evite
que se impute la asignación testamentaria a lo que a este heredero corresponda en la sucesión
intestada. Así, por ejemplo, si el testador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a una
persona, “sin perjuicio de”, “además de” o “sin que se afecte” lo que al asignatario corresponde en
la sucesión intestada, quedará sin efecto la imputación ordenada en el inc. 2º del art. 996.

- Casos en que puede darse la asignación mixta:

1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por testamento. En
aquella parte se aplicará la sucesión testamentaria y en la parte en que no dispuso la sucesión
intestada.

24
2º Puede ocurrir que algunos de los herederos designados por el causante no puedan o no quieran
concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes que comprendan dichas asignaciones se regirán
por las normas de la sucesión intestada.

3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo (por error en la voluntad del
testador), razón por la cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo
aplicable a ella la sucesión intestada.

4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas ellas juntas no
alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100 que la parte que falta
para completar el entero se rige por las normas de la sucesión intestada y los herederos se
entienden llamados como herederos del remanente.

5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones usufructuarias, aplicándose las
normas de la sucesión intestada a la nuda propiedad de los bienes.

6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo herederos en calidad
de fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se distribuirá según las normas de la
sucesión intestada; a la inversa, puede ocurrir también que designe herederos sólo en calidad de
propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley la encargada de fijar la participación de los
fideicomisarios.

En síntesis, pueden ocurrir tres cosas:

a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a formular
declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda);

b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas disposiciones
o todas ellas no produzcan efectos; y

c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a las normas
que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye herederos.

En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesión intestada para suplir la voluntad del
testador, sea porque ella no se manifestó, o se manifestó ilegalmente o no tuvieron efecto sus
disposiciones.

Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio establece una sucesión mixta, cuando
se aplican conjuntamente las normas que regulan la sucesión testamentaria y las normas que
regulan la sucesión intestada. Las normas de una y otra clase de sucesión se aplican a partes
distintas del "as" hereditario.

TERCERA PARTE: LA SUCESION TESTADA.

CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO.

1.- CONCEPTO.

El art. 999 C.C.: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”

2.- CARACTERISTICAS.

a) El testamento es un acto jurídico unilateral.

Es un acto jurídico, porque es una declaración de voluntad hecha con la intención de generar
efectos jurídicos, ya que da lugar a la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico
unilateral, el caso más típico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurídica
requiere de la sola voluntad del testador.

b) El testamento es un acto más o menos solemne.

El art. 1000 se refiere a las donaciones revocables, las cuales pueden ser otorgadas en
conformidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones irrevocables o entre vivos. El
art. 1002, a su vez, dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se
mirarán como parte del mismo, aunque el testador así lo dispusiere. El precepto se justifica, porque
en dichas “cédulas y papeles” no se han respetado las formalidades del testamento y mal pueden
en consecuencia formar parte de él y tener su mismo valor.

25
El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir establecidas
en atención al acto en sí mismo. El fundamento de la exigencia de que la voluntad del testador se
manifieste siempre en forma solemne es doble:

a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cuál fue la voluntad real del testador.

b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él da origen a la

sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de
trascendencia en el derecho.

Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la expresión "más o menos solemne" se
desprende una importante clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne nos
hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y cuando es menos solemne, nos
encontramos ante un testamento privilegiado.

Se trata de formalidades que aseguren que lo expresado por el testador corresponde efectiva y
fielmente a su verdadera voluntad.

c) El testamento es un acto personalísimo.

La definición continúa diciendo que el testamento es un acto en que “una persona” dispone de sus
bienes.

El carácter personalísimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurídicas de interés:

c.1) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias.

El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan
por dos o más personas.

Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el art. 1059: “Las disposiciones
captatorias no valdrán. / Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte
de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.” En
este último caso hay un pacto sobre sucesión futura y por ende objeto ilícito, de conformidad al art.
1463.

c.2) En el testamento no cabe la representación jurídica.

Como el testamento es un acto personal del testador, el art. 1004 (el más breve del Código)
dispone que la facultad de testar es indelegable.

d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los bienes.

La disposición de los bienes, como señala el art. 999, puede ser total o parcial. Según uno u otro
caso, estaremos ante una sucesión testamentaria o mixta, conforme a lo estudiado.

Pueden existir testamentos en que no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante,
sino que se otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de la sucesión,
guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar, reconocer una obligación, etc. Algunas de
estas declaraciones serán revocables y otras no. Son revocables aquellas por las cuales, por
ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula de desheredamiento; será
irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una deuda, etc.

e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir
otros efectos en vida de éste.

Que el testamento produzca sus principales efectos después de muerto el causante es lógico, dado
que da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir el dominio que exige como
supuesto el fallecimiento del causante.

En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del causante:

El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto. En este caso, el testamento

producirá un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter de tal. Lo mismo ocurrirá
tratándose del reconocimiento de una deuda.

Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios con
derecho a ellos. Contemplan esta situación los arts. 1140 y 1142.

Establecen que los donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en
vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados.
En estos casos, también produce el testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un
derecho de usufructo.

26
f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.

El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.

Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones
testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general.

La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es característica esencial del

testamento.

g) El testamento deberá bastarse a sí mismo.

Esto no significa que el testador no pueda otorgar dos o más testamentos que sean compatibles
entre sí. Pero los documentos a que alude el art. 1002 (cédulas y papeles) no se considerarán
parte del testamento. En otras palabras, la ley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no
esté complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades
prescritas para otorgar testamento.

CAPITULO II: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

1.- CLASIFICACION.

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o
solemnidades y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios.

Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento
trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento, por regla general (se
anula totalmente el testamento, si lo otorgó un incapaz y si hubo fuerza sobre la voluntad del
testador; sólo se anula en parte el testamento, si hubo error).

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían
conforme a las clases de testamento. Su sanción también es la nulidad integral del testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian

fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la
respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se vean
afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador, infringiendo el art. 1061, hace un
legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será nula, pero el resto del
testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido.

2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR.

Son hábiles para testar todos a quienes la ley no declara incapaces.

El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad, señalando en su inciso final que las
personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

Son incapaces para otorgar testamento:

a) El impúber.

No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un absolutamente incapaz, presumiendo el

legislador que carece enteramente de voluntad.

b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.

El número 4 del art. 1005 dice que no son hábiles para testar los “que actualmente no estuvieren
en su sano juicio por ebriedad u otra causa”.

La expresión “actualmente” indica que la falta de razón debe ser referida al momento de otorgar el
testamento. Por ello, el art. 1016 exige expresar en el testamento abierto que el testador se
encuentra en su “entero” juicio; el art. 1023 ordena al notario dejar constancia en la carátula del
testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art. 1038 dispone que los testigos de un
testamento verbal, en el acto de poner éste por escrito, depondrán sobre si el testador aparecía
estar en su sano juicio.

27
La privación de razón a que se refiere el art. 1005 puede deberse a ebriedad "u otra causa". Dentro
de las otras causas de privación de razón quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la
influencia de alcaloides, la demencia senil, etc.

c) El demente bajo interdicción.

La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no significa que el que no esté bajo
interdicción pueda testar libremente. El queda incluido, como acabamos de ver, en la hipótesis
anterior, pues se halla privado de razón al momento de otorgar testamento.

d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Queda comprendido aquí el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, quien
es además absolutamente incapaz.

Cabe señalar que la capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. Así lo dispone el
art. 1006, precepto que establece las consecuencias que se derivan de esta circunstancia:

El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhábil, pero
posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de
incapacidad.

A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para hacerlo, pero después pasa a ser
incapaz, no se invalida el testamento por este motivo.

Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye que pueden hacerlo los
menores adultos (recordemos por lo demás el art. 262) y los disipadores interdictos. Estos últimos
pueden testar, puesto que el testamento no implica administración de bienes sino disposición de
ellos para después de sus días. Sin embargo, el testador debe ser mayor de edad, si pretende
restablecer los derechos hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o maternidad se determinó
judicialmente y con su oposición (artículo 203 del Código Civil).

2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento. En éste, la voluntad libremente

manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamento
produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual será difícil determinar la exacta
voluntad de éste.

Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza, dolo
y error.

2.2.1) La fuerza en el testamento.

Se refiere el legislador a ella en el art. 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.”

a) Requisitos de la fuerza.

Como primera cuestión, debe consignarse que la fuerza en el testamento debe cumplir con los
requisitos generales. Recordemos que estos son: 1º) La fuerza debe ser ilegítima o injusta; 2º)
Debe ser grave; 3º) Debe ser determinante.

b) Sanción de la fuerza en el testamento.

El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo “en todas sus partes”. Sabemos
que la sanción de la fuerza es la nulidad relativa.

2.2.2) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento. En

consecuencia, dice Somarriva, deben aplicarse las reglas generales del dolo como vicio del
consentimiento, con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una de las
“partes”, pues en el ámbito del testamento no encontramos tal concepto, propio de los actos
jurídicos bilaterales. El dolo, en consecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser obra
de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Cualquiera que sea quien se ha valido del dolo
para obtener una cláusula testamentaria en su favor, será nula la disposición.

La única particularidad, en consecuencia, es que en lugar de sancionarse con la nulidad del

testamento, se sanciona con la indignidad al que fragua este vicio de la voluntad. El resultado será
el mismo, por cuanto el asignatario doloso perderá su asignación o el provecho que le reporta el
que el causante haya dejado de testar.

28
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚ sanción corresponde al que
dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado no
puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente, por establecer
inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por ello indigno de suceder al causante. La
cuestión dice relación con la aplicación del art. 1458, inciso 2º, referido al llamado “dolo incidental”.
Estima Rodríguez que en este caso, el que fraguó el dolo responderá de todos los perjuicios que
causa, y el que se beneficia del dolo sin haber tomado parte en él, responderá hasta concurrencia
del provecho que le haya reportado el dolo.

De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce dolosamente al causante a instituir

asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responderá de todos los perjuicios y quien recibe
beneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta concurrencia del provecho obtenido, si no ha
tenido intervención en él.

2.2.3) El error en el testamento.

Tampoco se refiere a él el legislador en el Título III, del Libro III, al tratar “De la ordenación del
testamento”, sino que alude al error al tratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y 1058
y en el art. 1132. Rodríguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de la voluntad no tiene
aplicación tratándose del testamento. Carece de sentido sostener que una persona testa por error.
Puede inducirse dolosamente al causante a testar o a no testar; puede también hacérsele testar
por medio de la fuerza o impedirle por igual vía que otorgue testamento. Pero carece de todo
sentido testar por error.

De aquí, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular la manifestación de la voluntad
en el testamento.

Pero tal como indicamos, de lo que sí trata el CC. es del error respecto de las asignaciones, en los
tres artículos citados.

El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del asignatario, estableciéndose que este no
vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona. Lo que interesa es la identidad física
del asignatario, que éste sea quien el testador cree que es.

En esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la “calidad del
asignatario”. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta calidad es la condición determinante de la
asignación, debe aplicarse la norma contenida en el inc.1º del art. 1455, conforme al cual si el error
recae en la persona y se ha contratado en atención a ella, el error vicia el consentimiento.

CAPITULO III: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO

1.- GENERALIDADES.

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido.
Siendo siempre solemne el testamento, puede ser solemne o menos solemne.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008, inciso 2º). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile
o en país extranjero.

El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones a los testigos (art. 1008, inc. final, parte primera). Este testamento puede
otorgarse de dos maneras: i) ante ministro de fe y tres testigos; o, ii) sólo ante cinco testigos, sin
presencia de ministro de fe.

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de sus disposiciones (art. 1008, inc. final, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley
chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (arts. 1027
y 1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la
ley (art. 1008, inc. 3º). Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el
testamento verbal, el militar y el marítimo (art. 1030).

29
2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

A) ASPECTOS GENERALES.

a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne.

1º Que conste por escrito (art. 1011).

2º Presencia de testigos. Este número es variable: la regla general es tres testigos, pero la ley
exige cinco en un caso, el testamento abierto que no es otorgado ante ministro de fe.

a.2) Habilidad de los testigos.

El art. 1012 enumera quienes son inhábiles para servir de testigo en un testamento solemne
otorgado en Chile:

1º Los menores de 18 años.

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.

4º Los ciegos.

5º Los sordos.

6º Los mudos.

7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 número 3 del Código Civil, y
en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva de reclusión o
presidio u otra de igual o mayor gravedad.

8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

9º Los extranjeros no domiciliados en Chile. Recordemos que este es uno de los casos en que la
ley discrimina entre chilenos y extranjeros, pero no en razón a la nacionalidad, sino al domicilio.

10º Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
1024. Este último precepto se refiere precisamente al testamento cerrado otorgado por algún
testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz.

a.3) La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.

Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente
y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la
inhabilidad real del testigo no anula el acto. Con todo, la habilidad putativa o aparente no podrá
servir sino a uno solo de los testigos. Si son inhábiles dos o más de los testigos, el testamento será
irremediablemente nulo.

a.4) Otros requisitos de los testigos.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos, contemplados en el inc. final del
art. 1012. Se trata de requisitos “colectivos”, o sea, que deben cumplir -al menos algunos de ellos-,
en forma conjunta:

1º Dos testigos a lo menos, deberán estar domiciliados en la Comuna o agrupación de Comunas

en que se otorgue el testamento.

2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deberá saber leer y escribir; y si
se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir con este requisito.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.

b.1) Concepto y forma de otorgarlo.

Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, público o nuncupativo, es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. De conformidad al art. 1014, el testamento
abierto puede otorgarse de dos formas:

Ante funcionario público competente y tres testigos.

30
 Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.

b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014.

Los funcionarios públicos que pueden autorizar los testamentos, siempre en presencia de tres
testigos, son los siguientes:

1.- El notario público.

2.- El juez de primera instancia.

b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será dado en hoja
suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que el testamento puede ser otorgado tanto
en protocolo como en hoja suelta. Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el
protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento
público en cuanto a testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública.

Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues
puede también otorgarse en hoja suelta. Da las siguientes razones:

1º El art. 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está
indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a
que ‚éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible.

2º Los arts. 866 del CPC y 420 número 2 del COT, se refieren a la protocolización del testamento
otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar
que incluso si lo hace el notario, no es forzosa su inserción en protocolo.

Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.

b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervención de funcionario
público.

Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y
por ello la ley, para proceder a la ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su
publicación, trámite contemplado en el art. 1020.

El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del
testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testamento se harán
ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz
de parecer en juicio (art. 869 del CPC).

Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá
previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (art.
1010). Para este objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho esto, el
juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador. Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso
necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos
ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda
protocolizar en una notaría (art. 1020).

b.4) Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja
suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervención de funcionario alguno y en presencia
solamente de 5 testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar
su protocolización.

El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.De acuerdo al art. 417 del COT, la
protocolización de los testamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo de los

31
antecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto que para protocolizar un testamento será
suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio.

b.5) Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja suelta otorgada
ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor
tiempo posible después del fallecimiento del testador. Es el Código Orgánico de Tribunales, en su
art. 420 número 2, el que dispone que protocolizados valdrán como instrumentos públicos los
testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización
se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento. Con
ello, se pretende resguardar la integridad y la autenticidad del testamento.

Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientes términos:

Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público e incorporado al protocolo público,
el testamento no requiere de trámite alguno para su cumplimiento, después de fallecido el testador,
y constituye un instrumento público.

Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos,
debe ser protocolizado en el plazo que señala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de
Tribunales, y en tal caso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio que le
concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador, deberá ejecutarse sin otro
requisito si se trata del testamento otorgado ante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de
los requisitos del art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado ante cinco testigos.

Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que se

refiere el art. 420 número 2, no requiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes del
fallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden judicial, siempre que se haya
extendido ante notario, y se de cumplimiento a todos los trámites de publicación a que alude el art.
1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesis sin embargo, el testamento
no valdrá como instrumento público.

b.6) Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

Se expresará en el testamento en consecuencia:

1º El nombre y apellido del testador.

2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.

3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su domicilio.

4º Su edad.

5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio.

6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.

7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.

8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.

9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

b.7) Otorgamiento mismo del testamento abierto.

Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto
puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del testamento y su firma.

1º Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017.

El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el funcionario que interviene en su
otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco
testigos, por aquel de los testigos que designe el testador.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Art. 1017, inc. final;

2º Firma del testamento.

32
Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018.

Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar.

En el primer caso, se mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la causa.

No es necesario que alguien firme por el testador.

Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de
los testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento.

La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero
extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.

b.8) Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testamento abierto o
cerrado.

Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues
hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden
hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado.

1º Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto.

a) El analfabeto: art. 1022.

Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer ni escribir, aun
cuando sepa firmar.

b) El ciego: art. 1019.

El testamento del ciego presenta algunas particularidades, que hacen excepción a las reglas
generales; están indicadas en el art. 1019:

El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solemne
ante testigos exclusivamente, sino que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario,
juez de primera instancia) y tres testigos.

Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario público, ya sea
por uno de los testigos (art. 1017). En el caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la
primera, por el funcionario público que interviene en el acto; la segunda, por un testigo elegido al
efecto por el testador.

En el testamento, se dejará constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble

lectura.

c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente, pero no por escrito.

Se trata, según ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que conoce la lengua de señas. Su
testamento, también se contempla en el artículo 1019.

2º Personas que no pueden otorgar testamento abierto, es decir, están obligadas a otorgar
testamento cerrado: art. 1024, inciso 1º.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la
lengua de señas.

b) El que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del
testamento, es decir, aquellos que no hablen castellano. Esta hipótesis se aplicará, usualmente, a
los extranjeros que desconozcan la lengua castellana, pero también podría tratarse de un chileno
que desconociere tal idioma, por ejemplo por haber vivido desde su niñez en el extranjero, sin
aprender el idioma de sus padres.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.

c.1) Concepto.

El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones testamentarias. En verdad, más bien es aquél en que el ministro
de fe (que no puede faltar) y los testigos desconocen las disposiciones del testador.

33
c.2) Personas ante quienes debe otorgarse.

Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionario público y tres testigos.

c.3) Otorgamiento del testamento cerrado.

Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se descompone en tres etapas:

1º Escrituración y firma del testamento.

2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que después será cerrado.

3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:

a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.

b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos o electrónicos dactilográficos
por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues lo que exige la ley es que el
testamento esté a lo menos firmado por el testador.

c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él.

Al respecto, se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería válido,
pero en realidad, plantea Somarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por
el testador.

2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que luego será cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente,
en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3º.

Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como
su nombre lo dice, ser secreto.

3º Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la carátula por el notario.
Comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación deberá el notario expresar las siguientes
circunstancias: asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador
(indicando su nombre, apellido y domicilio); individualizar a los testigos en la misma forma; indicar
el día, mes y año del otorgamiento (art. 1023, 5º). Al igual que respecto del testamento abierto, el
art. 414 del Código Orgánico de Tribunales exige también que se indique la hora en que se otorgó
el testamento.

c.4) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.

Así lo establece el último inciso del art. 1023. Por lo demás, se recoge aquí el mismo principio que
a propósito del testamento abierto. Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se
otorgue por etapas sino que por un acto único e ininterrumpido.

Ello, para que la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se vea
influenciada en manera alguna.

c.5) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

Así como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en el cual el
testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones testamentarias (art.
1015), lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal
instrumento contiene su testamento (art. 1023). Esta es la solemnidad más importante en el
otorgamiento del testamento cerrado.

c.6) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el art. 1024, 1º, el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado, y que en esta expresión del precepto, se comprende al
extranjero que no entienda el idioma del notario y los testigos.

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Dijimos también que si bien por regla general, las personas que no entienden el idioma del testador
son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene su excepción precisamente en el caso de los
testamentos cerrados a que se refiere el art. 1024.

c.7) Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

Recordemos que están obligados a otorgar testamento abierto, los analfabetos (art. 1022), los
ciegos (art. 1019) y los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de señas, no saben escribir
(artículo 1019).

c.8) El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría.

El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado que ha otorgado o bien dejarlo en
custodia en la notaría. No hay al respecto exigencia legal alguna.

c.9) Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la

apertura del mismo, conforme lo preceptuado en el art. 1025 del Código Civil y en los arts. 868 y
869 del Código de Procedimiento Civil.

Según el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se solicitará ante el juez del último domicilio
del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio
del causante, podrá ser abierto ante el juez de la comuna a que pertenezca dicho notario, por
delegación del juez del último domicilio (art. 868 del Código de Procedimiento Civil).

En conformidad al art. 869 del Código de Procedimiento Civil, la apertura del testamento, al igual
que la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio.
Y según el art. 1010 del Código Civil, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento
cerrado, se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción de
fallecimiento. Con este objeto, el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador.

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y a los
testigos, quienes depondrán sobre los siguientes hechos:

a) Reconocerán su firma y la del testador. Cabe señalar que se ha fallado que no es obstáculo para
proceder al trámite de apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no
reconozca la firma del testador, puesto que la validez del testamento debe discutirse en juicio
aparte.

b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado: si está cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega. En otras palabras, verificarán que no existan señales externas de
que el testamento ha sido violado.

Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarán las firmas de los ausentes. Si falta el notario
o funcionario, será reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a
aquel ante el cual se otorgó el testamento. También podría designarse a un secretario de juzgado,
como ha dicho la jurisprudencia.

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser verificadas las firmas
del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final en
relación con el art. 1020 inc. 4º).

c.10) Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o
ante aquel que el juez designe. Según el art. 417 del COT, además de protocolizarse el
testamento, se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la
apertura.

Desde el momento de la protocolización, de conformidad al art. 420 número 1 del COT, el

testamento adquiere carácter de instrumento público.

D) DEL REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS.

La Ley número 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, creó un
Registro Nacional de Testamentos (artículo 13º), que es público y se lleva en la base central de
datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, con las formalidades
establecidas en el reglamento.

35
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de
los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,
indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se
trata.”

E) DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.

e.1) La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.

Por regla general, cualquier solemnidad que se omitiere en el testamento trae consigo la nulidad
absoluta del mismo, lo que se justifica pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar
la voluntad libre y espontánea del testador.

Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes: son nulos,

1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito (en realidad, en este caso más bien
hay inexistencia).

2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidos por la ley.

3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para
intervenir en dicho acto.

4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:

a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.

b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sino algún testigo.

c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido el

trámite de la lectura, nos remitimos a lo dicho con anterioridad.

d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no supo o

no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo.

e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del testamento.

f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales
exigidas por la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019.

g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua de señas, en
que se infrinjan las formalidades previstas en el artículo 1019.

h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a propósito de la

escrituración y firma de estos testamentos y a la redacción y firma de la carátula.

5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.

6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado,
ya abierto, infringen dichas prohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por un
ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo que no sabe leer ni
escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.

e.2) La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si no hay dudas sobre la
identidad de las personas que intervienen en él.

No hay dudas de la identidad del testador, escribano y testigos.

e.3) Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamento cerrado, el Código Civil exige
que se indique el lugar del otorgamiento del testamento.

e.4) Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del testamento.

El Código Civil no exige esta indicación, sino el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales,
tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia
no cae en el artículo 1026. De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la hora de
otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria.

36
e.5) Situación por la habilidad putativa del funcionario.

La jurisprudencia es también vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante un

funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente ignorados.

La Corte Suprema, en una oportunidad, declaró que tal testamento era nulo, pues el vicio de la
designación del notario se comunicaría al testamento, el cual habría sido otorgado ante notario
incompetente. Somarriva critica este fallo, señalando que si bien puede ser acertada desde un
punto de vista estrictamente jurídico, trae consigo una serie de dificultades prácticas, pues obliga a
los particulares a verificar en cada caso si la designación del funcionario cumple o no con los
requisitos legales.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.

En conformidad a estos preceptos, el testamento puede otorgarse de dos formas:

A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo 1027.

B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA.

a.1) Requisitos de este testamento.

Conforme al art. 1027, tres son los requisitos que debe cumplir el testamento otorgado según la ley
extranjera, para tener efectos en Chile:

1º Debe otorgarse por escrito.

Lo anterior, interpretando a contrario sensu el artículo 1027. estamos aquí ante una excepción al
principio "Lex Locus regit actum".

2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.

Por regla general, la prueba recae sobre los hechos, el derecho no necesita acreditarse, pues se
presume que el juez lo conoce. Por excepción, hay ciertos casos en que la prueba recae en el
derecho, como en el evento que se quiera aplicar en nuestro país la legislación extranjera.

3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17, en el hecho de

haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa.
Se prueba en conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, que regula la
legalización de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento.

a.2) El art. 1027 aplica el principio "Lex Locus regit actum".

Este artículo constituye una aplicación de los artículos 17 y 18, el primero de los cuales consagra
entre nosotros el principio universal citado: el testamento que se otorga en el extranjero, de
acuerdo con las leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno
efecto.

El artículo 1027 contiene sin embargo una excepción al principio citado, la que consiste
precisamente en que el testamento ha de constar por escrito, no reconociendo valor al testamento
verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero.

a.3) Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.

Esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin
necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC. no reconoce validez al
testamento ológrafo otorgado en Chile.

¿Tiene validez sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el país respectivo la
legislación lo admite?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el artículo 1027 exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de
instrumento público.

37
Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son válidos en Chile.

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY

CHILENA.

b.1) Requisitos de este testamento.

Para que esta clase de testamentos tenga eficacia en Chile, el art. 1028 exige los siguientes
requisitos:

1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.

2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados
en la ciudad en que se otorgue el instrumento.

3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno.

4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

b.2) Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.

El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deberá ser ejecutado en

nuestro país; por ello, los últimos incisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios
para cumplir dicho requisito:

1º El Jefe de Legación remitirá enseguida de haberse otorgado el testamento, una copia del
testamento abierto o de la carátula del cerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Lo
anterior quiere decir que el testamento abierto ha de otorgarse en dos copias.

2º El Ministerio, verificando la firma del Jefe de Legación, remitirá a su vez dicha copia al juez del
último domicilio del causante en Chile (la ley habla de “difunto”, erróneamente).

3º El juez lo ordenará incorporar en el protocolo de un notario del mismo domicilio.

4º No conociéndose ningún domicilio en Chile al testador, será remitido el testamento o la copia de

la carátula a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la notaría
que el mismo juez designe.

5º El notario que lo reciba y protocolice, deberá incorporar los datos del testamento en la nómina a
que se refiere el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales.

b.3) Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es preciso proceder a su apertura.

Tratándose de uno otorgado en el extranjero generalmente será difícil la comparecencia del
funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al art. 1025, la
falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (inc. 3º). Este art., en el inciso
citado, no se pone en el caso sin embargo que falten todos los testigos. Somarriva cree, ya que
nada ha dicho el legislador, que deberá prescindirse de este trámite, y en consecuencia, en
presencia del notario que el juez designe abrirá el testamento y procederá a rubricarlo al principio y
fin de cada página, y mandarlo protocolizar. Es la única forma de salvar el vacío legal.

4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.

a) Clases y definiciones.

Testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que puede omitirse algunas de las
solemnidades establecidas por la ley, por consideración a circunstancias especiales, determinadas
expresamente por el legislador. Art. 1008.

Están contemplados en el art. 1030. Ellos son:

1º El testamento verbal.

2º El testamento militar.

3º El testamento marítimo.

38
1º El testamento verbal.

Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no
haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones testamentarias. Art. 1035.

2º El testamento militar.

Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados
en un cuerpo de tropas de la República, de los voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera
de los antedichos, siempre que se hallen en una expedición de guerra, que está actualmente en
marcha o campaña contra el enemigo, o en una guarnición de una plaza actualmente sitiada. Arts.
1041 y 1043.

El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra

se hace imposible conservar todas las solemnidades exigidas por la ley.

3º El testamento marítimo.

Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que
navega bajo bandera chilena. Arts. 1048 y 1055.

Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación
práctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

b) Características comunes.

1º Suponen situaciones específicas que consisten ya en un peligro inminente para la vida, ya en la

de participar en un cuerpo de tropa en campaña contra el enemigo o en una plaza actualmente
sitiada o en hallarse a bordo de un buque en alta mar. En todos estos casos el antecedente es el
mismo, el peligro de perder la vida sin poder otorgar testamento solemne y deseando hacerlo.

2º Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. Art. 1212:

El testamento verbal caduca si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al

otorgamiento;

O si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las
formalidades que la ley exige, en los 30 días subsiguientes al de la muerte. (Art. 1036).

El testamento militar caduca si transcurren 90 días subsiguientes a aquel en que hubieren

cesado con respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar militarmente, sin
haber fallecido el testador (art. 1044).

Finalmente, el testamento marítimo caduca si el testador sobrevive 90 días al desembarco del

buque de guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entenderá por desembarque el
pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052).

3º Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el
solemne.

En lo concerniente a los testigos, dice la ley que “Bastará la habilidad putativa...”

Las solemnidades son mínimas, según declara el art. 1032:

a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.

b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio hasta el fin.

c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiera.

4º El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtirá efecto alguno, si

caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento solemne temporalmente revocado.

5º Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos
solemnes. Art. 1040.

6º Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como
instrumentos públicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.

39
c) El testamento verbal.

c.1) Requisitos:

Peligro inminente para la vida del testador. Art. 1035. No basta cualquier peligro para la vida del
testador, sino el inminente, y además es necesario que haya sido imposible otorgar testamento
solemne. Lo anterior es una cuestión de hecho.

Concurrencia de tres testigos. Art. 1033.

El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Art. 1034.

Debe ponerse por escrito en los plazos establecidos en el art. 1036.

Este trámite se compone de tres etapas:

Primera: Examen de los testigos.

Segunda: Resolución judicial.

Tercera: Protocolización.

Ahora bien, ¿Cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo fatal indicado por
la ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los 30 días se
examinase a los presuntos testigos; la resolución judicial y la protocolización podían efectuarse
pasados los 30 días contados desde la muerte del testador.

Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trámite de poner por
escrito el testamento verbal se haga en el plazo señalado, incluso la protocolización. Un fallo de
apelación ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su protocolización en
el plazo fatal de 30 días.

*Examen de los testigos: esta primera etapa está regulada por los arts. 1037 y 1038. Se ha fallado
que no habiendo la ley señalado otras normas para el examen de los testigos que las de los dos
arts. citados, la declaración debe hacerse exclusivamente de acuerdo a ellas, y no se aplican las
disposiciones del CPC relativas a la prueba testimonial.

*Resolución judicial y protocolización: art. 1039. La resolución judicial es lo que constituye en

definitiva el testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero está sujeto a las limitaciones
del inc.1º del art. 1039.

Finalmente, la resolución judicial, con los demás antecedentes, se protocoliza como testamento en
una notaría.

c.2) No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra: art. 1040.

d) El testamento militar.

d.1) Personas que pueden testar militarmente: art. 1041.

Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.

Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo.

Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

d.2) Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento: art. 1041.

Ante el capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejercito,
comisario o auditor de guerra.

d.3) Requisito esencial para testar militarmente: art. 1043, que exista estado de guerra.

d.4) Clasificación de los testamentos militares.

Testamento militar abierto: art. 1042, inciso 1º. Este precepto ha originado dudas, por cuanto
no señaló el número de testigos ante el cual testar, limitándose a señalar que el testamento será
firmado “por los testigos”. Algunos estiman que deben concurrir tres testigos, aplicando la regla del
testamento solemne abierto.

El art. 1045 exige la protocolización del testamento militar y señala los trámites que previamente
deben cumplirse, para llevar ésta a efecto. El art. 1044 se refiere a la caducidad del testamento
militar abierto.

40
 Testamento militar cerrado: art. 1047.

Testamento militar verbal: art. 1046.

e) El testamento marítimo.

e.1) Clases de barcos en que se puede testar marítimamente: arts. 1048 y 1055. Pueden ser tanto
en barcos de guerra como en mercantes bajo bandera chilena, pero siempre que estén en alta mar.

e.2) Quienes pueden otorgar testamento marítimo: art. 1051. Pueden hacerlo no sólo los miembros
de la tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo de buque chileno en alta mar.

e.3) Clasificación de los testamentos marítimos:

Testamento marítimo abierto: arts. 1048 y 1049 regulan su otorgamiento. El art. 1050 ordena
entregar un ejemplar del testamento a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave. El art.
1052 se refiere a la caducidad del testamento marítimo abierto. El art. 1055 regula lo concerniente
al testamento marítimo otorgado en naves mercantes. En esta clase de naves, no es posible
otorgar testamento marítimo verbal o cerrado, sino sólo abierto.

Testamento marítimo cerrado: art. 1054.

Testamento marítimo verbal: art. 1053.

CAPITULO IV: DE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero alcance y sentido de la voluntad
del testador. La interpretación, cuando surge una discrepancia entre los interesados, corresponde
exclusivamente al juez.

Art. 1069: prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada. Agrega el precepto que
para conocer dicha voluntad, se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.

Nuestro CC. establece reglas preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes:

1º En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Tales son las limitaciones de la voluntad del
testador. Art. 1069, inciso 1º.

2º Para conocer la voluntad del testador deberá estarse más a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido: art. 1069, 2º. Cabe indicar que la ley ha hecho un
distingo entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los particulares en sus actos jurídicos.

3º El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca
de la persona. Art. 1057.

4º No es suficiente como expresión de voluntad del causante un sí o un no, o una señal de

afirmación o negación. Art. 1060. Esta forma de expresar la voluntad es sospechosa, dudosa e
insuficiente, de modo que deberá excluirse para indagar la voluntad del testador.

5º El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, será considerado como legatario para
los efectos de las incapacidades. Art. 1062.

6º La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes, debe entenderse en el sentido

que son llamados los consanguíneos más próximos, según el orden de la sucesión intestada,
teniendo lugar el derecho de representación; si a la fecha del testamento había sólo uno de estos
parientes, se llamará también a los de grado inmediato (recordemos que estamos ante una
asignación “plural”). Art. 1064.

7º Si una asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos
o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella.

8º Asignación indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en el testamento: art. 1066.

9º Asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Nos remitimos a lo que
expresaremos a propósito del párrafo “Otros requisitos de las asignaciones testamentarias”.

41
10º La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa se traspasa a otra persona,
llevará consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente. Artículo 1068.

11º De la misma manera, la asignación que por estar demasiado gravada fuere repudiada
sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por el testamento o la ley, se entiende
deferida en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art.
1068).

Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen en el párrafo 1º del Título IV del
Libro III sobre interpretación de los testamentos. Ellas deben aplicarse con preferencia a las otras
reglas que se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la interpretación de los contratos.

CAPITULO V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

1.1. CONCEPTO DE ASIGNACION TESTAMENTARIA. Art. 953

Son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

1.2. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

a) Requisitos subjetivos y objetivos.

Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario. Los requisitos
objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones.

Los requisitos subjetivos para suceder son:

1º Ser capaz de suceder.

2º Ser digno de suceder al causante.

3º Ser persona cierta y determinada.

Seguidamente, nos abocaremos al último de los requisitos, dado que los dos primeros ya fueron
estudiados.

b) Certidumbre y determinación del asignatario.

b.1) El asignatario debe ser persona cierta: art. 1056, inciso 1º.

El asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la
asignación.

Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien el testador ha querido referirse. En tal evento, el art.
1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales existe la duda, tendrá
derecho a la asignación.

b.2) El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero el art.
1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma, no trae
consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga
indicaciones claras que permitan su identificación. Excepcionalmente, en ciertos casos la ley
admite la indeterminación del asignatario.

Tres son las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el asignatario, es eficaz la
disposición testamentaria:

1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar el establecimiento:

Las asignaciones se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República

designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Vemos aquí una excepción al
principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, la elección del asignatario corresponde
a un tercero -el Presidente de la República.

El art. 1056, inciso 4º, permite también que el testador deje asignaciones “para su alma”. La ley
presume que en este caso, la asignación también se deja a un establecimiento de beneficencia,

42
aplicándose las reglas recién expuestas. Hay quienes estiman que en este caso, la asignación
debe ser determinada en cuanto a su objeto, pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art.
1066, inciso 2º. Si el testador no determina su cuantía ni la forma en que ella debe fijarse, dicha
asignación será absolutamente nula.

2º Asignaciones dejadas a los pobres.

El art. 1056, inciso 5º, ordena aplicarla a “la parroquia del testador”. También la asignación deberá
estar determinada, pero indeterminado su beneficiario.

3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

Art. 1064. En este evento, el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la
asignación corresponde a los consanguíneos del grado más próximo, según los órdenes de
sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales.

c) Requisitos de las asignaciones.

c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser determinables.

Además de la determinación del sujeto, es necesario, para la validez de la asignación, que también
esta esté determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que efectivamente se deja al asignatario.
Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del patrimonio
del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.

En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes

que la forman. En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida es la máxima: la
específica. En los legados de género, es menos estricta la individualización de los bienes
asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos
ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

c.2) El error en las asignaciones testamentarias.

Al hablar de la voluntad en el testamento, veíamos que faltaba este requisito en caso de error,
fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuerza (Art. 1007); en
cuanto al dolo, no hay reglamentación especial, y por ende se aplican las reglas generales.
Finalmente, trata del error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias (arts. 1057 y
1058). Y ello, porque el error sólo vicia la asignación en que incide, pero no afecta el resto del
testamento.

El art. 1058 deja en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y en
base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación cuando es determinante (cuando dice
el legislador que anula la disposición si aparece claro que sin él no hubiere tenido lugar). El
precepto se refiere exclusivamente al error “de hecho”, excluyendo al de derecho, lo que no es más
que una reiteración de los principios generales (art. 1452).

Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignación. Ello es lógico, pues
las asignaciones testamentarias son intuito personae.

2.- CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ángulos:

1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los efectos de las
asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las
modalidades.

2º Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o legados.

3º Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador está en
libertad de efectuar; las forzosas está en la obligación de hacerlas y el legislador las suple, aun con
perjuicio de sus disposiciones expresas.

En este capítulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases, analizando más adelante la tercera.

2.1. DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.

a) Clases.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

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 Asignaciones testamentarias condicionales.

Asignaciones testamentarias a día o a plazo.

Asignaciones modales propiamente tales.

2.2. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS.

a) Concepto.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes
del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia y el asignatario de
heredero.

El art. 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con cualquier palabra con que se les
llame son herederos:

Representan a la persona del difunto.

Adquieren todos los derechos transmisibles.

Cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que
no se impongan a determinada persona.

b) Características de las asignaciones a título universal.

1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título para suceder emane del testamento
o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.

2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante. Los
herederos adquieren la herencia, la asignación universal, por causa de muerte.

3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer suya la
asignación universal personalmente o por derecho de representación. Los herederos también
pueden adquirir a título universal por transmisión.

4º Los herederos gozan de ciertas acciones.

En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir heredero forzoso.
Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificación
del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de reforma de testamento
(art. 1216).

Finalmente, los herederos que al mismo tiempo sean legitimarios, disponen de la acción de
inoficiosa donación, vinculada con el segundo acervo imaginario (artículo 1187).

5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.

No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles
del causante, en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan, como
veremos, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las
imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible del activo y pasivo del causante no
pasa a los herederos, como acontece con los derechos personalísimos (uso, habitación, alimentos)
y el usufructo; como obligaciones, tampoco se transmiten las intuitu personae.

7º Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurídico del causante
(Art. 1097). De este principio se derivan importantes consecuencias jurídicas:

7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante.
No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal que exige la ley.

7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho para
hacerlo. Los principales argumentos de estos fallos, son los siguientes:

Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante carecía del derecho de
alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los herederos.

44
 En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato, sabiéndolo nulo, y nadie puede
aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrán hacerlo los herederos,
continuadores legales del difunto.

En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden alegar la nulidad si éste
hizo uso del dolo para la celebración del acto o contrato.

7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de
desposeimiento.

En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de la acción de

persecución, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada.
Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues
ella se confunde con la acción personal; los herederos están obligados a la deuda personal y no
son terceros poseedores, porque representan jurídicamente al causante. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.

c) Clasificación de los herederos.

Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinación de la cuota que les corresponde; a los de cuota se les asigna una
porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del remanente, que en el
fondo serán herederos ya universales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también testamentarios y abintestato. Finalmente, distinguimos también
entre herederos voluntarios y forzosos.

c.1) Herederos universales.

Se refiere a ellos el art. 1098, 1º. Cabe consignar que aun cuando la designación de heredero
universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente posible que existan dos
o más herederos universales, pues la característica única del heredero universal es el ser llamado
sin designación de cuota. Recordemos también que no es lo mismo asignatario universal o
heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo la especie. Todo heredero universal es
asignatario a título universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos
universales, sino de cuota.

- Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inciso final del artículo 1098,
dispone que si son varios los herederos universales, dividen entre sí por partes iguales la herencia
o la parte que en ella les corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno
universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador, le corresponde la
parte de la herencia que falta para completar la unidad.

c.2) Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Para determinar si el
heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva lleva en la
sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Puede ocurrir que en definitiva el
heredero de cuota lleve una mayor porción de la herencia que un heredero universal.

- Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la única importancia estriba en

que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los
herederos de cuota.

- Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederos universales y de cuota:

Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la forma del
llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia.

El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual, con la salvedad que indicaremos a
continuación.

La única excepción es que, en presencia de herederos universales, opera el derecho de

acrecimiento, no así entre los de cuota.

c.3) Herederos del remanente.

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Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es llamado por el testador o la ley a lo
que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica esencial es
que llevan lo que resta de la herencia.

- Clasificación de los herederos del remanente.

Los herederos del remanente pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo
que queda de la herencia por el testador o la ley; y universales o de cuota. Serán universales si el
testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos
de cuota.

Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de herederos del remanente:

Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el testador sólo ha

instituido legados, y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.

Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta clase de herederos del
remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal y asignatarios
del remanente. Según el art. 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota
que falte para completar la unidad.

Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el testamento no hay

sino asignaciones a título singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Según el art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente.

Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante ellos cuando en el testamento
sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a
completar la unidad.

- Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que completen o

excedan la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la
herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este
caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada llevarán en la herencia. Por
ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro; un tercio a Juan y otro tercio a
Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo:

dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula
nombra heredero universal a D. Este último participa en la herencia, según veremos.

¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal?

Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador, al instituir a D heredero universal,

manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del
remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el heredero
universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la
herencia, que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, uno)
y el denominador el número total de herederos, incluyendo el universal (art. 1101).

En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya que con él hay

cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto,
resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonces hacer
desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual.

c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.

Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el
testador está obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las
disposiciones testamentarias expresas de aquél.

Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos
a su arbitrio.

46
Los herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art. 1182, vale decir: a) Los hijos,
personalmente o representados por su descendencia; b) Los ascendientes; y c) cónyuge
sobreviviente.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidas en él personas que no son
herederos forzosos. El término heredero abintestato es el género, mientras que el forzoso es una
especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es abintestato, pero no viceversa.

2.3. LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.

a) Concepto.

La asignación es a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género.

La asignación se llama legado y el asignatario legatario.

b) Características del legatario y los legados.

Las más importantes son:

1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las deudas hereditarias en
subsidio de los herederos.

2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o

genéricamente.

3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una manifestación de

voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, según veremos, tratándose de los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior, en
favor de los legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las
herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley, entre
los cuales no figuran los legados.

4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art. 957.

5º Por regla general, sólo puede legarse aquello que pertenezca al causante.

6º La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los legados.

c) La posesión en los legados.

Cabe formular el siguiente principio: en ellos, según Somarriva, no existe posesión legal ni efectiva,
sino únicamente la del art. 700. Por lo demás, el problema de la posesión de los legados se plantea
sólo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de género, pues estos últimos
se adquieren exclusivamente desde que los herederos los cumplen.

No existe en los legados posesión legal, pues los arts. 688 y 722 que la establecen la refieren
únicamente a la herencia. Se justifica lo anterior, pues dichos preceptos no constituyen sino una
aplicación del principio de que los herederos son los continuadores del causante y suceden en
todos los elementos activos de su patrimonio.

Tampoco hay posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos, la refiere únicamente a la
herencia. La posesión efectiva sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados
quiénes son los herederos y representantes de la sucesión.

d) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripción especial de herencia.

Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos. Legado un inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del Conservador a
nombre de todos los herederos, pues él no forma parte de la indivisión hereditaria. En efecto, el
legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante, y en
consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia.

Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble deberá inscribirse en el

Conservador, pero directamente a nombre del legatario.

En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escritura se
realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.

Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que bastaría para
practicar la inscripción a nombre del legatario la sola presentación del testamento. En efecto, el

47
legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante;
su título de dueño emana de éste y no de los herederos.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere el
legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se le
haga entrega del bien legado, la que, tratándose de inmuebles, se efectúa por la inscripción.

e) Clasificación de los legados.

1º Legado de especie o cuerpo cierto.

Como señalamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo
fallecimiento del causante.

El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la muerte del
testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.

La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante,
trae varias consecuencias:

Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede

reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión.
Así lo ha declarado la Corte Suprema.

En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba su

acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada
por prescripción adquisitiva.

El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante,
conforme al principio que las cosas perecen y producen para su dueño.

Art. 1338. Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art. 1078).

Así como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que ella
experimente, también le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que si entre la apertura
de la sucesión y la entrega de la especie asignada, ésta perece por caso fortuito o fuerza mayor, se
extinguirá todo derecho del asignatario, salvo que quien estaba obligado a entregarla se haya
constituido en mora (artículo 1550 del Código Civil). La responsabilidad recaerá en toda la sucesión
o en aquél a quien el causante impuso la obligación de entregar la cosa legada.

2º El legado de género.

Tratándose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del causante el legatario no adquiere
derecho real de ninguna especie. Sólo adquiere un derecho personal para exigir a los herederos o
a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el
cumplimiento de dicha obligación.

En definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por
causa de muerte, sino por tradición. Efectuada ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobre
un género va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas
genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva recibirá el legatario.

Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para reclamar su legado
prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva, en 3 años y luego 2 más como ordinaria.

Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a los frutos. El
art. 1338 número 2 determina que los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a
ningún fruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o
géneros se hubiere constituido en mora, y este abono de frutos se hará a costa del heredero o
legatario moroso. En otras palabras, los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el
momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en
mora de entregarlas.

f) Cosas susceptibles de legarse y cosas que no pueden legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, destaca Somarriva que existe la más amplia libertad.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art. 1127.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el legado
puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

48
Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual constituye
una aplicación del art. 1461, 1º, según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser
objeto de una declaración de voluntad (en el mismo sentido, artículo 1813, en la compraventa).

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone el art. 1105 que
no pueden legarse las cosas comunes, como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento
sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, las pertenecientes al culto divino.

Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo.

g) Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y en especial las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de la
siguiente manera:

1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado.

Existe además un caso de revocación tácita del legado: art. 1135, 2º. El legislador entiende que si
el testador enajena la especie legada, existe de su parte intención tácita de revocar el legado.

2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4º. Se supone en este caso la
intención de revocar tácitamente el legado.

3º Por la destrucción de la cosa legada: art. 1135, 1º. Este modo de extinguirse el legado es
aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad
en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una forma especial de extinción: el de
crédito, termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127); y el de condonación si se
acepta o demanda el pago de la obligación (art. 1129).

h) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente.

Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:

1º Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad

de sus bienes.

2º Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes, ascendientes o cónyuge

sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de la cuarta de mejoras), sólo puede disponer a su
arbitrio de la cuarta de libre disposición, pudiendo destinarla íntegramente a legados.

CUARTA PARTE: DE LAS DONACIONES REVOCABLES.

Introducción: donaciones revocables y donaciones irrevocables.

Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable es un contrato, un acto jurídico bilateral. Cabe preguntarse por qué razón
el legislador reglamenta este contrato en el Libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace
en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razón es doble:

1º Una razón histórica, pues igual solución adoptó el Código Civil francés.

2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa de muerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y por ello se

trata de la misma en el título IV del Libro III, denominado “De las asignaciones testamentarias”.

Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, pues si se quiere favorecer
gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una donación
irrevocable. Con todo, veremos que su importancia radica en el carácter de legado preferente que
pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias.

1.- Concepto de donación revocable.

49
Podemos definirla como un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra
una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras
viva.

2.- Requisitos de las donaciones revocables.

Cabe distinguir entre los requisitos externos o solemnidades y los internos.

a) Requisitos externos o solemnidades.

En conformidad al art. 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las
solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos.

1º Conforme a las solemnidades del testamento: art. 1137, 1º, art. 1139, art. 1000.

2º Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: art. 1137, 2º.

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su
confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda
confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en vida
la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las reglas de la donación entre vivos y
reservándose el donante la facultad de revocarla, para que ella quede a firme, será necesario que
el causante en su testamento confirme la donación que hizo en vida.

- Donaciones entre cónyuges.

Varios preceptos del CC. niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges.

Así, el art. 1137, 2º, declara que no es necesario, para que subsista esta donación después de la
muerte del donante, su confirmación en el testamento, y en el inciso final dispone que las
donaciones no efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos entre
cónyuges, en cuyo caso serán siempre revocables.

El art. 1138, por su parte, establece que las donaciones entre cónyuges valen siempre como
revocables, aun cuando no concurran los requisitos señalados por el inciso 1º del precepto
(capacidad de las partes). Y el art. 1000 declara que aunque revocables, las donaciones o
promesas entre cónyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos.

De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pueden pactar donaciones irrevocables.
El legislador no ha dicho en un precepto especial si los contratos entre cónyuges valen o no. La
doctrina concluye, en consecuencia, que los cónyuges pueden celebrar toda clase de contratos,
salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, entre los cuales figuran las donaciones
irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones:

Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cónyuges están casados
bajo régimen de sociedad conyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el patrimonio
social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo así las obligaciones
contraídas con terceros.

Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el marido pueda inducirla a hacerle
donaciones irrevocables.

b) Requisitos internos: capacidad del donante y del donatario.

Art. 1138, inciso 1º: “Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o
donar entre vivos. Son nulas asimismo las donaciones entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.”

Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones. Para la mayoritaria en la doctrina, según el
art. 1138 el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. El
donatario, igualmente, debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y
donaciones entre vivos.

3.- Efectos de las donaciones revocables.

Se distinguen, para estos efectos, entre las donaciones revocables a título singular y a título
universal.

a) Donación revocable a título singular.

Esta donación constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título
singular. Art. 1141, 1º.

50
Agrega el inc. 2º que si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, la asignación a
título singular pasa a ser una donación revocable. Tenemos entonces que la donación revocable a
título singular constituye un legado, el que tiene sin embargo una particularidad: puede haber
entrega en vida al donatario. Este, con la entrega, adquiere los derechos y contrae las obligaciones
del usufructuario. Art. 1140, 1º.

Constituye éste una especie de usufructo legal (art. 810). El donatario sin embargo, es al decir de
Somarriva un usufructuario muy especial: tiene mucho de tenedor fiduciario.

Otra diferencia con el usufructo ordinario, radica en que según el art. 1140, 2º, el usufructuario no
está obligado a rendir caución de conservación y restitución, a menos que el donante lo exija
expresamente.

- Carácter de legados preferenciales.

Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el testador ha entregado en vida
las cosas donadas al donatario o legatario constituyen legados preferenciales. Esta es la
importancia práctica de las donaciones revocables: art. 1141, 3º. En efecto, existen legados
comunes que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley les señala una
causal de preferencia. Esto puede llegar a tener gran importancia, en el caso que no alcancen a
ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposición o no existan
bienes suficientes para ello.

b) Donación revocable a título universal.

Según el art. 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará
como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.

Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos bienes
determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el
donatario tiene el carácter de usufructuario con las particularidades señaladas respecto de los
bienes donados que le fueron entregados.

4.- Confirmación de la donación revocable.

Como lo hemos dicho, cabe distinguir según si la donación revocable fue otorgada en conformidad
a las reglas de las donaciones entre vivos o de acuerdo con la de los testamentos.

Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma, se confirman automáticamente y dan la
propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la
donación, y siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o
indignidad bastante para invalidar una herencia o legado.

Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, al
tenor del art. 1137, 2º, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario.

5.- Extinción de las donaciones revocables.

Se extinguen por las siguientes causales:

1º Por la revocación expresa o tácita del donante. Es esta la característica fundamental de estas
donaciones. Art. 1145. La revocación será tácita, por ejemplo, si el donante enajena el objeto
donado.

2º Por la muerte del donatario antes del donante. Las donaciones revocables constituyen en el
fondo una asignación testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del
causante. Por eso, la premuerte del donatario respecto del donante, hace caducar la donación. Art.
1143.

3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. Art. 1144,
a contrario sensu, por tratarse de una verdadera asignación por causa de muerte.

6.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

Art. 1146. Ocurre que estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las asignaciones
forzosas, especialmente de las legítimas. Por ello, cuando estudiemos los acervos imaginarios,
volveremos a ocuparnos de las donaciones revocables.

51
QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.

En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:

1º El derecho de transmisión. Art. 957.

2º El derecho de representación. Art. 984.

3º El derecho de acrecimiento.

4º El derecho de sustitución.

Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendo ahora que nos ocupemos de los
dos últimos.

CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.

1.- Concepto.

Está tratado en los arts. 1147 a 1155. En términos generales, podemos decir que el acrecimiento
tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un asignatario va a existir
acrecimiento. La regla general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a
aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los herederos abintestato. Un
ejemplo de la primera situación es el siguiente: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus
bienes, dejando a Juan un inmueble determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido
antes del testador-, el inmueble legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho
legado estaba perjudicando.

Un ejemplo de la segunda situación es el siguiente: el testador deja su herencia, en un tercio a

cada uno, a los herederos A, B y C, y éste último resulta ser indigno de sucederlo. El tercio de la
herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va a los herederos abintestato, pues en esta
parte el testamento no produce efectos por la indignidad de C, aplicándose por ende las reglas
generales de la sucesión intestada. Art. 980. aquí no hay acrecimiento.

Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir,
que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios
testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del
acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto: 1) El testador deja todos sus
bienes a A, B y C, y éste ha fallecido con anterioridad al causante; su porción acrece a la de A y B.
2) El testador deja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C un inmueble
determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a B, que lleva todo el inmueble
legado.

En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse el derecho de acrecimiento en
los siguientes términos: aquél derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se
junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios.

2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.

2.1 Que se trate de una sucesión testamentaria.

Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicación del párrafo octavo, que trata del derecho de
acrecer en el título IV, de las asignaciones testamentarias, a continuación de los legados y de las
donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que existe un
testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como lo ha declarado un fallo, no es sino una
interpretación de la voluntad del testador por parte del legislador.

2.2 Que existan dos o más asignatarios.

2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.

Así se desprende del art. 1147. En realidad, la expresión “objeto” está usada en el sentido de
asignación, como lo ha reconocido por lo demás la jurisprudencia.

En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto en los legados como en las
herencias.

2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.

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Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento. Recordemos que la única
diferencia fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste en que los primeros
tienen derecho a acrecimiento y los segundos no.

Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al principio de que el
asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser de cuota. Ambos casos están contemplados
en el art. 1148 y en el fondo, no son excepciones.

Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a una
misma cuota, pero sin determinárseles la parte que van a llevar en dicha cuota.

- Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal o
labial, la conjunción real y mixta.

a) Conjunción verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma
cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento.

b) Conjunción real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o más asignatarios son
llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el derecho
de acrecimiento. El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o más asignatarios llamados
a un mismo objeto en actos testamentarios diversos. En este caso, no opera el derecho de
acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149 dispone que el llamamiento anterior se presumirá
revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior.

c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son
llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. En tal evento, opera el
derecho de acrecimiento.

- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: conforme al art. 1150, el
llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse sea mediante la expresión o conjunción
copulativa “y” o bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo,
dice el testador: dejo tal inmueble a los hijos de Pedro).

2.5 Que falte algún asignatario.

El CC. no señaló cuando se entiende faltar un asignatario conjunto. Frente al silencio del legislador,
según Somarriva cabe aplicar por analogía el art. 1156, referido a la sustitución.

Por lo tanto, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:

a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.

c) Cuando el asignatario repudia la asignación.

d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare la

condición.

- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante: en esta
hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisión. En efecto, para
que opere el acrecimiento es necesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad
al causante. Si muere una vez abierta la sucesión, opera el derecho de transmisión, contemplado
en el art. 957. En efecto, el asignatario conjunto transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar la asignación: art. 1153.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: en principio, no puede haber

conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representación sólo opera en la sucesión
intestada y el de acrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de
representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y
excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (art. 1183). El problema consiste en
determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el de
acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a A, B y C, y éste último
fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿Qué
sucederá con la porción de C?

¿Acrecerá a A y B o corresponderá a los hijos de C, en virtud de la ficción de la representación?

La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte
de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con derecho a
representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.

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Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y B, sino que la
porción de C la llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la solución es
perfectamente lógica y justa, pues en el caso propuesto jurídicamente no falta C, pues pasa a ser
representado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.

En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece por sobre el de

acrecimiento.

2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.

Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es

reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara expresamente que la sustitución excluye al
acrecimiento.

2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.

Es el último requisito para que opere el acrecimiento, y está contemplado en el art. 1155.

3.- Características del acrecimiento.

Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al art. 1151, no puede
repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento.

Y no es ello posible, pues la porción acrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer
(podría faltar la porción propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la condición no se ha
cumplido por el asignatario).

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación y llevar la que le es
deferida por acrecimiento, nada impide la situación inversa: o sea, que el asignatario lleve su
propia asignación y repudie la que le correspondería por acrecimiento.

Art. 1151. Lo anterior no es sino una aplicación del art. 12, y del art. 1068.

La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del acrecimiento, del principio de que
la porción acrece a la porción, está contemplada en el art. 1152, en concordancia con el art. 1068:
la porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de dicha porción,
excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.

Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la cesión de derechos

hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en
contrario (art. 1910).

4.- Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental ya lo hemos señalado: la porción del asignatario que falta, se junta o agrega
a la de los otros, que así se aumentan.

El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntos se mirarán como una sola
persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la persona colectiva formada
por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.

Ejemplos:

1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porción acrece a los

otros.

2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el último tercio a C y D. Si faltaren
A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su porción pasa a los
herederos abintestato.

3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto (o
sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento, pues han sido llamados
a una misma cuota, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (art. 1148).

4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece a A y B, pues éstos han
sido llamados con designación de cuota. Por ende, la porción de C y D se la llevarán sus herederos
abintestato.

54
5.- El acrecimiento en el usufructo.

El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento. Respecto del usufructo, el
precepto no hace sino repetir lo dicho por el art. 780: que siendo dos o más los usufructuarios y
salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo
dura hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios.

Lo anterior implica por tanto que la consolidación con la nuda propiedad, sólo se produce cuando
faltan todos los usufructuarios.

En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho de acrecimiento propiamente
tal, pues éste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, y en el caso aludido,
cuando falleció el testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es decir,
de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y faltaron con posterioridad, por lo cual
no cabe hablar propiamente de acrecimiento.

CAPITULO II: LA SUSTITUCION.

1.- Concepto.

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario

en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el
sustituto establecido por el testador.

2.- Clases de sustitución.

De conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al

asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)

La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de

una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (art.
1164). En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164, inc. final, establece
que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).

La diferencia esencial entre una y otra sustitución, en lo tocante a sus efectos, es que la primera
opera a la muerte del testador (cuando el primer asignatario falte), mientras que la segunda opera
después de abierta de la sucesión, una vez que se cumpla la condición impuesta por el testador.

a) Sustitución vulgar.

a.1) Requisitos:

a.1.1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, la sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria; por la misma
razón, está tratada entre las asignaciones testamentarias. Por lo demás, la sustitución, como lo
veremos, supone una manifestación de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume
nunca.

a.1.2. Que la sustitución sea expresa.

Para que exista sustitución, es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el
sustituto debe estar designado en el testamento.

En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta. En otras palabras, existen
sustituciones de diversos grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituir
uno a muchos y muchos a uno.

a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de la
sustitución: la repudiación y el fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que
extinga su derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresión: la incapacidad, la indignidad, el
hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de la condición
suspensiva.

a.2) Situación cuando el asignatario fallece después del testador.

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No hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión. Al igual que en el
acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la sustitución no
tiene lugar. La sustitución sólo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si
el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues
entra a actuar el derecho de transmisión. Por lo tanto, los herederos del transmitente o transmisor
pasan a ocupar el lugar de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisión excluye al de

sustitución; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de
acrecimiento.

El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:

1º El derecho de transmisión excluye tanto al de sustitución como al de acrecimiento.

2º El derecho de sustitución excluye al de acrecimiento.

3º Sólo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho de transmisión o de
sustitución.

a.3) Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

Como vimos a propósito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad de colisión entre el
derecho de representación y el de sustitución, pues el primero opera en la sucesión intestada y el
segundo en la testada.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta debemos concluir que la
representación excluye a la sustitución. Por ejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si
falta B, instituyo heredero a mi hermano Z. Esta sustitución no tendrá efecto, pues si falta B, entran
a representarlo aquellos que dispone la ley, caso en el cuál el asignatario en realidad no ha faltado.

b) La sustitución fideicomisaria.

El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitución. Desde ya, la
sustitución fideicomisaria no se presume (art. 1166), de modo que en caso de duda, la sustitución
ha de entenderse vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del art. 745, en cuanto se
prohíben los fideicomisos sucesivos.

CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL DERECHO DE

REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.

Hemos señalado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una sucesión: transmisión,
representación, acrecimiento y sustitución.

Haremos una síntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras palabras,
determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.

1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el acrecimiento y la sustitución, pues

el primero se aplica tanto a la sucesión abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la
sustitución tienen su campo de acción en esta última.

Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un sector de aplicación común: la sucesión
testada. En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.

Como vimos al tratar de la sustitución, la ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de

conflicto en los arts. 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a la
sustitución y al acrecimiento, y la sustitución prima sobre el acrecimiento.

El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos suponen

que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con
posterioridad ya no faltó, y si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación,
transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un

sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren entre sí.

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Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación común (la sucesión intestada),
no hay posibilidad alguna de colisión. En efecto:

1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo
caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado.

En cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representado debe haberse

producido con anterioridad al del causante. Vemos en consecuencia que en el caso de
fallecimiento, no hay colisión posible.

2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisión opera
sólo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el derecho de representación sí opera en otros
casos, además del fallecimiento (repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento)

3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la sustitución.

Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el problema en principio no se

presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de representación.

SEXTA PARTE: LA SUCESION FORZOSA.

1.- Concepto.

La legislación chilena, al margen de la sucesión testamentaria y de la intestada, contempla la

llamada sucesión forzosa.

Es cierto que los sucesores forzosos están establecidos en la ley, al igual que los sucesores
abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del causante (incluso, contra su
voluntad), mientras que los segundos se imponen sólo en ausencia de voluntad del causante.

Las asignaciones forzosas “son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Art. 1167.

2.- Características de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes y

sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el testamento.

c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que está
condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.

d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de la inoficiosa
donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.

e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: así, por ejemplo,
excepcionalmente una asignación alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario
testamentario (artículo 1168).

f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no cubren todo
el patrimonio del causante. Por la misma razón, una sucesión puede regirse por las normas de la
sucesión testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.

g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las asignaciones
“propiamente” forzosas. La voluntad del causante está en esta materia subordinada a la ley, salvo
las escasas excepciones que estudiaremos.

h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitución del

patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin efecto actos de disposición que puedan
afectar la cuantía de tales asignaciones.

i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del causante, ni
el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.

j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas.

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

57
b) Las legítimas.

c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

4.- De los alimentos como asignación forzosa.

4.1. Consideraciones generales.

El derecho de alimentos tiene el doble carácter de asistencial y subsidiario. Es por lo tanto una
prestación destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante, que carece de lo
indispensable para su congrua sustentación. Para la ley, los alimentos han de ser congruos,
debemos atender a la posición social del alimentario, de manera que lo habiliten para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social (art. 323).

El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de los alimentos: no puede transmitirse
por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Pero la obligación de pagar los alimentos futuros se transmite a los herederos mediante una
asignación forzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168.

Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debía por ley, gravan la masa hereditaria,
salvo que dicha obligación hubiera sido encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.

Nosotros también estimamos que se trata de una obligación transmisible, pudiendo darse tres
situaciones:

1° Que el causante nada haya dicho acerca de los alimentos que debía, de manera que todos los
herederos responderán, a prorrata de sus cuotas en la herencia, aplicándose por ende el artículo
1354 del Código Civil, que dispone que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas.

2° Que el causante imponga la obligación de pagar los alimentos a un asignatario o algunos

asignatarios (pero sin que al hacerlo, grave sus legítimas o la asignación de cuarta de mejoras, o
sea, debiera dejarle a ese o esos asignatarios gravados toda o parte de la cuarta de libre
disposición; excepcionalmente, podría gravarse la cuarta de mejoras, pero siempre y cuando el
alimentario hubiere sido un asignatario potencial de dicha cuarta), y el alimentario les exija el pago
a tal o tales asignatarios, quedando los demás integrantes de la sucesión exonerados de
responsabilidad por este concepto.

3° Que el causante imponga la obligación de pagar los alimentos a un asignatario o algunos

asignatarios, pero el alimentario opte por demandar a otros herederos, por su cuota, caso en el
cual, si éstos pagaren, podrán repetir en contra de los primeros.

En tal sentido, son los bienes del causante, y no los bienes de sus herederos, los que han de
soportar el pago futuro de las pensiones, de manera que habría que apartar un capital de la
sucesión o destinar algunos bienes hereditarios que puedan generar frutos, para responder de la
obligación mientras ésta subsista.

4.2. Requisitos de esta asignación.

Señala Rodríguez Grez que para ser titular de una asignación de alimentos forzosos, es necesario:

a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley.

Ellas están enumeradas en el art. 321, que por lo demás no es taxativo.

b) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada por tribunal
competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.

Rodríguez Grez concluye que sólo existen alimentos como asignación forzosa en tres casos:

Cuando se han fijado por sentencia judicial.

Cuando se han establecido por medio de una transacción aprobada judicialmente (art. 2451).

Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso, los alimentos se deben
desde la primera demanda (art. 331), operando la sentencia que los establece con efecto
retroactivo.

c) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la transacción judicial aprobada.

58
 Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que legitimaron la demanda o
transacción que los fijaron. El art. 332 establece que la fijación de los alimentos es provisional. Por
lo tanto, la asignación forzosa puede perder tal calidad.

d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignación testamentaria o
abintestato en la sucesión.

Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, son incompatibles con otras asignaciones
forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato.

Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica que llevará parte del patrimonio o
masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación de este derecho. Así, por
ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este solo hecho hace desaparecer
su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa hereditaria, este heredero no carece
de bienes para subsistir. Desaparece el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de
todo alimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua sustentación.

Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a su legítima, optando por el derecho
de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razón de una sentencia o una transacción,
pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones, puesto
que entre ambas hay una oposición absoluta.

La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación testamentaria, ya que la razón
invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrirá tratándose de una asignación intestada. En todos
estos casos, podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato o la asignación de
alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignación testamentaria o intestada podría rebajar
los alimentos forzosos sin extinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del
alimentario. En este último caso es admisible, por excepción, que atendida la cuantía de las
asignaciones testamentarias o intestadas, subsista la asignación de alimentos forzosos
disminuidos.

e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del causante.

Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de indignidad, salvo las
contempladas en el art. 968.

El art. 324, inc. 1º, dispone que cesará el derecho de alimentos en caso de injuria atroz, salvo que
la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, pues en tal caso el juez podrá moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979
establece que aún mediando incapacidad o indignidad hay derecho a alimentos, excepto
tratándose de los casos del art. 968.

Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de aquellas establecidas
en el art. 968 no sólo se hace indigno de suceder al causante, sino que además, pierde su derecho
de alimentos.

¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de indignidad declarada
judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su exclusión de la sucesión? Al tenor
del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos.

La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relación a los efectos del
desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de injuria atroz.

f) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la sucesión, sino durante todo el
tiempo en que se devenguen las pensiones periódicas.

Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque se trata de una asignación

personalísima.

4.3. Forma en que se paga esta asignación.

Puede pagarse de dos maneras:

a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

4.4. Rebaja de la asignación.

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la muerte del
testador. Rodríguez Grez cree en consecuencia que esta asignación puede rebajarse en cualquier
tiempo, sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que
legitimaron la demanda.

59
4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no estarán obligados a devolución
alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se
explica dado el carácter de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si
la asignación parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.

La regla anterior debemos considerarla en relación con el art. 959. Las deudas hereditarias se
pagan antes que los alimentos forzosos. Pero estos gravan también el acervo ilíquido, de modo
que son equivalentes a las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas
hereditarias, este déficit no autoriza para demandar la restitución de los alimentos pagados,
aunque sí para rebajarlos, en su caso.

4.6. Asignación de alimentos forzosos cuantiosos.

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignación de alimentos forzosos que
excedan los que según la sentencia o la transacción debe pagar al alimentado.

Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos que verían disminuida su
participación en la herencia.

La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio.

Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el causante, en su testamento,
dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley se le deben, superiores
a lo establecido en la respectiva sentencia o transacción. En este caso, el exceso corresponderá a
alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1º y 1363.

5.- De las legítimas.

5.1. Consideraciones iniciales.

Son la asignación forzosa más importante y de mayor aplicación práctica. Como tales, las legítimas
deben ser respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podrán intentar la acción de
reforma del testamento.

Debemos tener presente que no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso. El primero es una especie del segundo.

5.2. Concepto de legítima.

El art. 1181 define las legítimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.

Agrega la ley, quizá innecesariamente, que los legitimarios son herederos. Decimos que quizá
innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto
y no bienes determinados de éste, aplicando la regla general del art. 951 se llegaría a idéntica
conclusión.

La definición, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la legítima:

1º Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos dicho, el
titular de la asignación es heredero en conformidad al art. 951.

2º Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que están señaladas en forma
expresa en la ley.

Pero la legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que no puede ser privado el legitimario, a
menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la sucesión por el
propio causante mediante una cláusula testamentaria (y probado el hecho en que se funda), o por
la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier persona interesada en la exclusión del
legitimario. De ahí que se haya dicho que “la indignidad es un desheredamiento legal y el
desheredamiento una indignidad testamentaria”.

5.3. Enumeración de los legitimarios.

a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

b) Los ascendientes.

60
c) El cónyuge sobreviviente.

a) Los hijos.

Se incluyen en esta denominación todos los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o
no matrimonial. La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artículo 33 del Código Civil).

Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredarán por cabeza), o
representados por su descendencia (en cuyo caso heredarán por estirpe). Se aplica entonces, el
derecho de representación de que trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que la
representación sólo se da en la línea de los descendientes. Puede representarse al asignatario que
falta porque ha muerto, o ha sido declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha
repudiado la asignación. En síntesis, puede representarse a un asignatario vivo o a un asignatario
muerto.

b) Los ascendientes.

La ley dice que son legitimarios “los ascendientes”, no “los padres”. Ello significa que los
ascendientes de grado más próximo desplazan a los de grado más distante.

Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólo haya uno) es desheredado o
declarado indigno o repudia la asignación, es llamado a la sucesión el ascendiente de grado
siguiente. Así ocurrirá si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser legitimario el
abuelo. No se trata del derecho de representación, por cierto, sino de la ausencia del legitimario
que es sustituido por el que sigue en el grado de parentesco.

Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el art. 1182, 2º,
que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo si el hijo, por
escritura pública o por acto testamentario, hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre
(art. 203, último inciso).

c) El cónyuge sobreviviente.

Recogiendo la tendencia casi unánime de nuestra doctrina, la Ley número 19.585 incluyó al
cónyuge sobreviviente entre los legitimarios, suprimiendo de paso la porción conyugal. En verdad,
en los hechos el cónyuge sobreviviente era en la práctica un legitimario, pues su porción conyugal
se pagaba con cargo a la legítima (lo que desataba las críticas de la doctrina, pues no pocas veces
se destinaba una parte importante de la mitad legitimaria a quien técnicamente no tenía calidad de
legitimario).

Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial (artículo 994 del Código Civil).

El art. 1182 es un precepto de carácter taxativo. No existen más legitimarios que los expresamente
señalados como tales por el artículo citado.

5.4. Cómo concurren los legitimarios.

a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

“Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada”.

Esto significa que se aplicarán las reglas concernientes a los órdenes sucesorios, que ya
estudiamos, para definir quiénes deben concurrir o ser excluidos de la mitad legitimaria.

b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los herederos
abintestato.

El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los herederos abintestato; dispone que
la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
Recordemos que son nociones diferentes la de herederos forzosos y herederos abintestato. Sólo
los primeros concurren al pago de las legítimas. La mitad legitimaria no se divide entre todos los
herederos abintestato, sino que los legitimarios se la distribuyen entre sí de acuerdo con las reglas
de la sucesión intestada. En tal sentido, después de la reforma de la Ley número 19.585, son
herederos abintestato pero no legitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto
grado inclusive. En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos,
los ascendientes (por regla general) y el cónyuge sobreviviente.

61
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión intestada.
Excepción.

El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos y
representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin embargo, lo dicho sólo se
aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre
disposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los asignatarios que
establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestación
de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión abintestato.

Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar en ella las reglas de la sucesión
intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio, puede dejarla a quien
quiera.

En conclusión, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se distribuye

conforme a las disposiciones del testador.

Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la parte de libre
disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a
la legítima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuirá entre los legitimarios también de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

d) Análisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.

d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyuge sobreviviente. En este caso,
conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente, quedando excluidos los
padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividirá entre los hijos y el cónyuge sobreviviente
en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del art. 1191 y de las
asignaciones que el causante les deje por testamento.

d.2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se distribuirá entre

ellos, conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge
y una para los ascendientes de grado más próximo.

d.3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada dispuso, se
llevarán la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.

d.4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarán la herencia.

Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecerá a quienes no tienen la calidad de legitimarios.

d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada en
vacante, pertenecerá al Fisco, quien obviamente tampoco es legitimario.

Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Código Civil por la Ley número 19.585 a los
órdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia intestada legitimarios con
quienes no lo son. De haber al menos un legitimario, de él será toda la herencia.

5.5. La legítima como asignación privilegiada y preferente.

La legítima es sin duda, la asignación preferente en nuestro sistema sucesorio. En efecto, el

legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:

a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como
veremos, será reconstruir el patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones revocables
o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota de que
podía disponer libremente.

A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir el exceso de lo
donado por el causante (lo que excede su legítima) si con ello se lesionan las demás legítimas (art.
1206); y los terceros donatarios también pueden ser obligados a restituir lo donado si el causante
sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente, afectando con ello a las asignaciones
legitimarias (art. 1187).

b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen
alguno. Art. 1192.

Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la Ley General de Bancos, permite a los bancos ser
administradores de los bienes que se hubieren dejado a título de herencia o legado, a capaces o
incapaces. Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los
bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.”

62
c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art. 1189. De tal forma, lo
primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse las
asignaciones testamentarias o abintestato.

El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razón de legítimas, excediere a la mitad del
acervo imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputará a la cuarta de mejoras.

El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha destinado a ellos una
parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta
responsabilidad, de la cual sólo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se trate de
asignaciones forzosas.

De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legítimas para su entero y pago.

d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir

personalmente o representado por sus descendientes. De tal forma, sólo se entenderá faltar
cuando carezca de descendencia (arts. 1182, número 1 y 1183).

e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la cuarta

de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”.

f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y
siguientes consagran la acción de reforma del testamento, que permite pasar por sobre las
disposiciones testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las legítimas.

Se trata, como veremos, de una acción de inoponibilidad, destinada a hacer prevalecer las
legítimas por sobre las demás asignaciones testamentarias.

g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si bien el
causante puede designar las especies con que debe pagarse una legítima, no podrá tasar los
valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor de lo
que corresponde al legitimario.

h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, en el

entendido que más adelante llegue a tenerla, y el donatario no adquiere después esta calidad, se
resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo sucede si el
legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación
o repudiación, o por haber sobrevenido un legitimario de mejor derecho (artículo 1200).

i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el art. 1208,
que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades.

j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, a objeto de que

con ello se incremente su legítima, como consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad
legitimaria (art. 1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no disponer de la
cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habría experimentado su legítima, si se
hubiere cumplido la promesa (art. 1204).

k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o parte
se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros (art.
1190).

En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega” a la mitad legitimaria, porque
ésta permanece incólume. Lo que ocurre, es que dicha mitad legitimaria se repartirá entre menos
herederos.

l) En el marco de la partición, la regla 2° del artículo 1337, establece que no habiendo interesados
que ofrezcan más que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.
Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada, porque si es enteramente intestada,
no pueden concurrir legitimarios con quienes no lo sean.

5.6. Clasificación de las legítimas.

Las legítimas pueden clasificarse en legítima rigorosa (art. 1184) y en legítima efectiva (art. 1191).

a) Legítima rigorosa.

a.1) Concepto.

Está establecida en el art. 1184, 1º. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes del causante,
previas las deducciones o bajas generales de la herencia señaladas en el art. 959 y las
agregaciones que corresponden a los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186.

63
La ley agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimarios concurren
personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios concurren representados).

La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de
los legitimarios llamados a la sucesión conforme a las reglas de la sucesión intestada.

También se la ha definido como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria.

En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad de la herencia.

Pero no todas las legítimas son de la misma cuantía, conforme se desprende de los arts. 988 a
990.

Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legítima, sea porque es incapaz (no
existe al momento de deferírsele la asignación), ha sido desheredado, declarado indigno o ha
repudiado la asignación y no tiene descendencia con derecho a representarlo.

En este caso, la parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los demás legitimarios. En realidad, como dice
Rodríguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o
parte de su legítima, nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividirá por un factor
menos (menos legitimarios) y con ello se elevará su cuantía. Por lo tanto, no hay en este caso
acrecimiento o agregación alguna, sino la consecuencia lógica de que la mitad legitimaria se
distribuya entre menos legitimarios. De allí que en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa.

a.2) Características de las legítimas rigorosas.

i) Constituyen una asignación forzosa;

ii) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes;

iii) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no tasarlos; y

iv) Tienen preferencia absoluta para su pago.

b) Legítima efectiva.

Hemos señalado que la legítima rigorosa es la división, entre los legitimarios, de la mitad
legitimaria. Esta mitad se determina deduciendo del acervo ilíquido las bajas generales de que trata
el art. 959 y colacionando al acervo líquido que resulta, las partidas ordenadas en los arts. 1185 y
1186.

El resto de la herencia, se dividirá en la forma establecida en el art. 1184, incisos 2º y 3º.

Distinguimos entonces las siguientes situaciones:

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, “la

mitad restante” -dice la ley-, es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio: art. 1184, 2º. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que deducida la mitad
legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de mitad de libre disposición. Si no
existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la herencia
se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición. Tal parece decir la ley. Sin
embargo, ¿Cómo puede formarse mitad legitimaria, si no hay legitimarios?

Como es obvio, si no concurren legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay, toda la

herencia es de libre disposición, y no sólo “la mitad restante”. Si no concurren legitimarios (sea
personalmente o representados), el causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin
perjuicio de las asignaciones forzosas (en este caso, sólo los alimentos que se deban a ciertas
personas). Así las cosas, nos parece desafortunada la redacción del inciso 2º del art. 1184, la que
debió modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley número 19.585.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la misma masa de bienes (hechas las
agregaciones y deducciones de que trata el inciso 1º), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o
sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
causante haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios; y la última cuarta de que puede disponer a su arbitrio.

En suma, para Rodríguez Grez, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad
legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de mejoras, sea porque
el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo efecto, pero sólo si concurren a la
herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada, herederos legitimarios.

64
- Relación entre los legitimarios y la sucesión intestada.

1º.- Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de la sucesión intestada.

Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglas de la sucesión intestada a los legitimarios,
sino única y exclusivamente para su llamamiento y exclusión.

2º.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según
las reglas de la sucesión intestada. Art. 1184, 1º.

Si sólo son llamados por los órdenes de sucesión intestada los legitimarios, se aplica el inc. 1º del
art. 1191 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a cada uno su legítima efectiva.

5.7 Acervo en que se calculan las legítimas.

En el análisis de la anterior asignación forzosa, hemos indicado sobre qué acervo debe calcularse
dicha asignación. En efecto, mientras los alimentos se calculan sobre la base del acervo ilíquido
menos las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959, las legítimas se calculan sobre la base
del acervo imaginario.

Esto tiene gran importancia práctica, pues mediante tal acervo imaginario, se trata de impedir que
las legítimas sean burladas por el causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a
extraños. Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las
donaciones que puede hacer a extraños a lo que, conforme a la ley, puede disponer libremente y
sin restricción.

a) Primer acervo imaginario.

Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino meramente
intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino
que se calcula numéricamente, como valores. Por ello, la ley establece que “se acumularán
imaginariamente”.

El art. 1185 contempla la institución de la colación, que Somarriva define como un acto por el cual
un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que
el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere
tenido.

Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión, existan legitimarios, puesto que con él se
pretende defender la integridad de las legítimas.

a.1) Colaciones que se hacen al acervo líquido:

Donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

Donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

Las acumulaciones se efectuarán según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.

Sobre las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras:

cree Rodríguez Grez que este tipo de donaciones, en este caso, transfieren el dominio de la cosa
donada cuando se hace tradición de ellas, porque así lo adelanta el art. 1146, ya comentado. La
regla general es que una donación revocable entregada al donatario constituye un usufructo (arts.
1140 y 1141), consolidándose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al abrirse la
sucesión (salvo si la donación hubiere sido revocada). Pero, tratándose de donaciones revocables
hechas en razón de legítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren el dominio
(excepción a la regla general, anticipada en el art. 1146), de modo que procede su colación o
agregación según el valor que estas especies tenían al tiempo de la entrega.

Para que esta donación haya transferido el dominio deberá tratarse de una donación revocable
hecha a un legitimario o a una persona que pueda ser objeto de una asignación de cuarta de
mejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de
estos requisitos, la donación no transfiere el dominio y la cosa donada permanecerá en el
patrimonio del causante hasta la apertura de la sucesión.

Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a título de legítima, salvo que
en el testamento o que en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca que el
legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198).

Sobre las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras,

65
Cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la donación irrevocable
tenía al momento de la entrega (tradición), prudencialmente actualizado.

Por lo tanto, si ella no se ha entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido del
patrimonio del causante.

En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un legitimario constituyen un

anticipo de su legítima y así lo presume la ley en su art. 1198. Las donaciones revocables e
irrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en
su testamento, es un anticipo o prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras.

a.2) Donaciones que no son colacionables.

No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas excepciones:

Los regalos moderados que se hacen según la costumbre: art. 1188, 2º. Esta norma está en
perfecta armonía con el art. 1735, que autoriza al marido, como administrador de la sociedad
conyugal, para hacer donaciones de poca monta.

Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio: art. 1198. Se presenta
aquí un problema interesante, ya que nada dice la ley sobre la cuantía de la donación. De ello
puede deducirse que cualquiera sea la cuantía de la donación, no procedería colacionarla. Se
plantea que no sería este el espíritu de la ley. Se trataría siempre de donaciones moderadas con
relación a las fuerzas del patrimonio.

Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de un legitimario que sea
descendiente, si esta inversión o desembolso no ha sido útil para el pago de dichas deudas (art.
1203, 1º, interpretado a contrario sensu). Tal sería el caso, por ejemplo, de un pago de lo no
debido: se pagó a una persona distinta del acreedor, subsistiendo por ende el crédito que tiene el
último en contra del legitimario descendiente del causante. La ley advierte que no se colacionará el
pago inútil, en relación a las deudas del legitimario descendiente. De esta norma, se concluye que
sí procede acumular estos desembolsos, aun cuando no hayan sido útiles, si se han hecho para
pagar deudas de otros legitimarios: o sea, ascendientes o cónyuge sobreviviente.

Los gastos de educación de un descendiente: art. 1198, 2º. Lo anterior, porque se trata del
cumplimiento de una obligación fundamental para con los descendientes.

Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las cosas donadas revocable o
irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, que se devenguen en vida del donante, si las
cosas donadas han sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el dominio de
dichas especies pertenece al donatario -incluso de donación revocable, para algunos autores-, y
los frutos se devengan para sus dueños. Por la misma razón, tampoco se agregarían o
colacionarían a este acervo las accesiones que experimenten las cosas donadas mientras ellas
estaban en poder de los donatarios, puesto que este aumento favorece al dueño, o sea, al
donatario.

a.3) Cómo debe efectuarse la colación.

La ley especificó que la colación es neta, considerando sólo lo que “reste deducido el gravamen
pecuniario a que la donación estuviere afecta” (art. 1188, 1º). De tal forma, si la donación
comprende un inmueble hipotecado, deberá descontarse el valor de la hipoteca, colacionándose el
valor del inmueble menos el gravamen hipotecario.

La colación se hace en valores en nuestro derecho (en oposición a la colación en especies). La ley
ordena que la colación se haga según el valor que tenían las cosas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizarlo prudencialmente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1185, 1º).

a.4) Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras.

Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las

donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposición.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no procede la acumulación de las

donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposición. Este fallo tiene dos
fundamentos:

La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulación de las donaciones hechas en razón de
legítimas y mejoras y no menciona las efectuadas con imputación a la cuarta de libre disposición;

Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición, para nada juega la
calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extraño, como cualquier otro, y estas
donaciones, aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la mitad legitimaria o

66
a la cuarta de mejoras, si el causante declaró que se habían hecho con cargo a la parte de libre
disposición.

a.5) Discusión acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposición, la acumulación de las

donaciones irrevocables y revocables.

Para Somarriva, la acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre

disposición, pero sí beneficia a dicha cuarta la acumulación de las donaciones revocables. Hay
quienes opinan, dice Somarriva, que esta acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la
mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre disposición. Se basan
para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas “de que habla el artículo precedente”,
dentro de las cuales está la de libre disposición.

Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamente un distingo, entre las
donaciones revocables e irrevocables.

La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a juicio de este autor la
parte de libre disposición, al tenor del art. 1199. Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios
y asignatarios de cuarta de mejoras, más no a los asignatarios de cuarta de libre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables (en opinión de
Somarriva, conforme al tenor literal de la ley), quiere decir que respecto de las donaciones
revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulación de las
donaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.

Los dos Domínguez y Rodríguez Grez, señalan que contablemente también estas acumulaciones
hechas para constituir el primer acervo imaginario determinan la cuarta de libre disposición. Para
los efectos de calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185, como
expresamente lo dice esta disposición. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta para
una cosa que para otra. Diferente es que una asignación se calcule sobre la base de un acervo y
otra sobre la base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser múltiple.

De aquí que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en el art. 1185 benefician a
los asignatarios de legítimas y mejoras, tanto contablemente como para su pago, y a los
asignatarios de cuarta de libre disposición sólo contablemente, porque se trata de una parte de la
herencia que tiene carácter contribuyente, es decir, sólo se paga si existen bienes para satisfacer
previamente las legítimas y las mejoras. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y
1196.

De lo dicho hasta aquí se infiere que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras pueden
recibir, en vida del causante, bienes en anticipo de su asignación, y en tal caso, la reconstitución
del patrimonio del causante no afecta la cuantía del as hereditario, porque cada asignación se
pagará imputándose a la misma lo que se haya dado revocable o irrevocablemente al asignatario
respectivo, favorecido con dichas donaciones.

a.6) Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, según Somarriva.

Fallece el causante dejando un acervo ilíquido de $100.000.000.- y cinco hijos. Las bajas generales
de la herencia determinadas de conformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo
una donación irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donación revocable también por
$5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del causante.

Asciende el primer acervo imaginario:

Acervo ilíquido $100.000.000.-

Menos las bajas generales: $ 10.000.000.-

Acervo líquido: $ 90.000.000.-

Más donación revocable: $ 5.000.000.-

Más donación irrevocable: $ 5.000.000.-

Primer acervo imaginario: $100.000.000.-

Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:

Mitad legitimaria: $ 50.000.000.-

Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.-

67
Cuarta de libre disposición: $ 25.000.000.-

Pero resultaría que en esta forma, la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la
donación irrevocable hecha al hijo B, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontar
de ella la parte en que se están aprovechando de esa donación; de ella, en el ejemplo, dos cuartos
benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otra cuarta a la cuarta de libre
disposición. Debemos descontar entonces, de la cuarta de libre disposición, la cuarta parte de
$5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta última suma, debe repartirse entre la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta
de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.-
Tenemos entonces que la herencia queda distribuida así:

Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.-

Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.-

Cuarta de libre disposición: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.-

La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos dividir entre cinco hijos: cada
uno llevará en consecuencia $10.166.600.- A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del
causante, nada se les imputa a sus legítimas y por ende se les paga en efectivo $10.166.600.-
Pero a los hijos A y B debe imputárseles a su legítima lo que recibieron por donación, esto es,
$5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se les entregará en efectivo sólo $5.166.600.-,
cantidad que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan su legítima.

De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas de algunos legitimarios - en este caso,
los hijos C, D y E- sean lesionados por donaciones hechas por el causante en vida a otros
legitimarios (los hijos A y B, en el ejemplo).

Para quienes opinan que aun la acumulación de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta
de libre disposición, la mitad legitimaria, ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dándoles en
efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cada uno.

b) Segundo acervo imaginario.

b.1) Generalidades.

El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y 1187, precepto este último en
el cual se consagra lo que jurídicamente recibe el nombre de acción de inoficiosa donación.

El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones irrevocables hechas a

extraños. El objetivo de la formación de este segundo acervo imaginario es defender las legítimas
en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.

b.2) Requisitos para que proceda la formación de este acervo.

Sólo es procedente la formación del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes
circunstancias:

1º Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios.

Así lo da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante debe tener legitimarios
al momento de hacer la donación irrevocable.

De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios y después llega a
tenerlos, no procederá la formación del segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo
las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.

2º Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.

El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo
acervo imaginario -como lo dice el art. 1186- se forma para computar las legítimas y mejoras. Si no
concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación de éste
acervo.

3º Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.

Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede sólo
en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.

68
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños, porque si fueron efectuadas a
legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.

Debemos entender por extraños, para estos efectos, a quienes no tienen carácter de legitimarios,
ni son asignatarios de cuarta de mejoras. Pero si la donación se hace a un legitimario con cargo a
la parte de libre disposición, debe entenderse hecha a un extraño.

4º Que las donaciones resulten excesivas.

Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo imaginario, es necesario que las
donaciones sean excesivas. Se cumple este requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de
las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se
suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la
cantidad resultante, efectuada la división, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que
éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.

Ahora bien, ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valores donados? O dicho de otro modo, ¿De
qué acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá ya del
acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste cuando haya procedido
su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirá del acervo líquido. Para Rodríguez Grez,
se suman todas las donaciones hechas por el causante que a la sazón tenía legitimarios, y se
agrega este valor al primer acervo imaginario.

El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante cuando está afectado por
donaciones a extraños (o sea, que no sean legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que
van más allá de lo que era lícito disponer. Su efecto práctico es doble:

Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a la cuarta de libre disposición
todas las asignaciones y donaciones hechas por el causante a terceros; y

Por otro lado, si con esta acumulación se sobrepasa la parte de libre disposición, pueden los
legitimarios recuperar el exceso de lo donado procediendo contra los donatarios en un orden
inverso a la fecha de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

En este caso, se restringe la parte de libre disposición, pero se favorecen las legítimas y las
mejoras.

El art. 1186 habla, con propiedad, de “donaciones entre vivos a extraños”. Ellas comprenden, en
consecuencia, sólo las donaciones irrevocables (sinónimo de donaciones entre vivos), por cuanto
las únicas donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son aquellas que se
hacen en razón de legítimas o de mejoras y que se entregan en vida al donatario.

En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones, correspondería aplicar el mismo

procedimiento establecido para el primer acervo imaginario.

Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario sólo se forma cuando las donaciones a extraños
sobrepasan la cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y el total de las
donaciones hechas a extraños, teniendo el causante legitimarios.

Como lo señalábamos, este acervo tiene un objetivo práctico, que se traduce en la acción de
inoficiosa donación. Mediante su interposición, se recuperará el déficit que produce en el as
hereditario la colación del exceso de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta
acción después de revisar los ejemplos siguientes.

b.3) Ejemplos de formación de un segundo acervo imaginario, según Somarriva.

En relación al principio de que para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones
deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:

1º Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formación del
segundo acervo imaginario.

2º Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación del segundo acervo
imaginario, y éste producirá en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición, o sea, de
disminuir ésta.

3º Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a lesionar las legítimas y mejoras.
No sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino que nace la acción
de inoficiosa donación.

Analizaremos a continuación estas situaciones, a través de tres ejemplos:

1º Las donaciones no son excesivas.

69
Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $ 150.000.000.-

Donaciones irrevocables $ 50.000.000.-

Total: $ 200.000.000.-

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En este caso, las donaciones no son
excesivas porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanzó la suma de $ 50.000.000.-,
cantidad a la que asciende también lo que pudo donar. De tal modo, a pesar de existir legitimarios
y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo
imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo
imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado.

Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario que procede en presencia
de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley.
En el art. 1185, se acumula toda donación revocable o irrevocable hecha en razón de legítimas o
mejoras. En el art. 1186 sólo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

2º Las donaciones son excesivas.

Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.000.-

Donaciones irrevocables $ 60.000.000.-

Total: $ 160.000.000.-

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-, cantidad a la cual asciende lo que el
causante legítimamente pudo donar. Pero como en realidad donó $ 60.000.000.-, existe un exceso
de $ 20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario. Este se forma
conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del acervo
líquido o primero imaginario agregamos el exceso que es de $ 20.000.000.-, con lo cual se forma
un segundo acervo imaginario de $ 120.000.000.-

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario en los
siguientes términos:

Mitad legitimaria $ 60.000.000.-

Cuarta de mejoras $ 30.000.000.-

Cuarta de libre disposición $ 30.000.000.-

Pero sólo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al segundo acervo imaginario, que es de
$ 120.000.000.- Aquí viene precisamente el objetivo de este acervo imaginario.

Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo
entonces, que los $ 60.000.000.- de la mitad legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de
mejoras deben ser íntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.- realmente
existentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.000.000.-; restan solamente $
10.000.000.-, los cuales pasan a constituir la cuarta de libre disposición.

Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la
parte de libre disposición. En el ejemplo, disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se
reduce en $ 20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la
facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de parte de
lo que podía asignar libremente por testamento.

Y ¿Qué ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre disposición? Los legados
deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Como no
alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se pagarán en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son
de igual categoría, se rebajan a prorrata.

3º Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras.

La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de tal
magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer
libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el
segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior.

Ejemplo:

70
Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120.000.000.-

Donaciones irrevocables $ 220.000.000.-

Total: $ 340.000.000.-

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo que nos da $
85.000.000.- Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y en cambio, lo donado
realmente alcanza a $ 220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este
exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da:

$120.000.000.- más $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $ 255.000.000.-, cantidad a la cual

asciende el segundo acervo imaginario.

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo dividimos de la siguiente forma:

Mitad legitimaria $ 127.500.000.-

Cuarta de mejoras $ 63.750.000.-

Cuarta de libre disposición $ 63.750.000.-

Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo donado ha resultado

entonces enorme. Con los $ 120.000.000.- realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna
de la porción de libre disposición; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la
mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las
asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la cuarta de mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria:
en total, faltan $ 71.250.000.-

Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, más radical que el anterior,
consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación, que pasaremos a estudiar
seguidamente.

5.8 La acción de inoficiosa donación.

a) Procedencia.

Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en
vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que
se traduce en la rescisión de dichas donaciones. En el último de los ejemplos citados, no basta con
limitar la parte de libre disposición, pues ni siquiera existen fondos para pagar las asignaciones
forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los
legitimarios un medio más radical para amparar sus legítimas, que consiste en la rescisión de las
donaciones irrevocables excesivas.

En otras palabras, la acción de inoficiosa donación sólo nace cuando el exceso donado por el
causante a extraños (vale decir, donaciones que no se han hecho en razón de legítimas o mejoras)
supera la cuarta parte de la suma del acervo líquido o del primer acervo imaginario, en su caso, y
el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hecho hasta cubrir dicha
cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia, ninguna disposición del causante podrá
llevarse a efecto, si la hay, ya que en vida consumió todo aquello de que podía disponer
libremente.

b) Sujetos activos de la acción.

Pueden intentarla, según Somarriva, tanto los legitimarios como los beneficiados con la cuarta de
mejoras.

c) Sujetos pasivos de la acción.

Según el art. 1187, la acción se dirige en contra de los donatarios que han recibido una donación
que excede en todo o en parte a la cuarta de libre disposición, en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos, hasta que
queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.41 Si hubiere donaciones en la misma
fecha, podrán afectarse íntegramente o proporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se
cobra. El valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega (tradición) y
actualizarse a la fecha de apertura de la sucesión, mediante la aplicación de algún índice de
reajustabilidad.

71
d) Objeto de la acción.

Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legítimas y mejoras.

El objeto de la acción es por tanto la recuperación por parte de la sucesión del exceso donado. La
ley habla de “la restitución de lo excesivamente donado”. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente
la donación, en la parte que no sobrepase la cuarta de que podía disponer a su arbitrio el causante.
Para Rodríguez Grez, la sucesión no recupera la cosa donada, sino el valor excesivo o la parte
inoficiosamente donada.

e) Naturaleza jurídica de la acción.

Directamente vinculado con lo anterior, está el determinar la naturaleza jurídica de esta acción.
Para Somarriva, se trata de una acción de nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explícitamente
a la rescisión, o sea, a la nulidad relativa. Para Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, se
trataría de una acción de resolución, toda vez que la nulidad debe fundarse en un vicio original o
coetáneo al acto jurídico, en este caso, a la donación excesiva.

f) Características de la acción.

f.1) Es una acción de carácter personal.

Lo es, puesto que sólo puede intentarse en contra de los donatarios que hayan sido favorecidos
con la donación que causa el exceso de que trata el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien
detenta la posesión de la cosa al momento de deducirse la acción. Puede ella estar en manos del
donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la acción si el actual poseedor de la
cosa es persona distinta del donatario, ni puede éste exonerarse de responsabilidad por el hecho
de haber enajenado la cosa.

f.2) Es una acción patrimonial.

Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada suma de dinero,
representativa del exceso donado por el causante más allá de su parte libre de disposición.

Consecuencia de esta característica es que la acción de inoficiosa donación sea:

Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está establecida en el sólo interés del
legitimario o asignatario de cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta acción se desprende
entonces de la regla general del art. 12.

Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o

beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas
personas, y se transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la acción.

Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no ha señalado plazo de
prescripción, de manera que según Somarriva caben al respecto dos soluciones:

i) En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones ordinarias y concluir que
esta acción prescribe en el plazo de 5 años.

ii) En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425 califica esta acción de rescisoria,
cabría aplicar la regla del art. 1691 respecto de la acción de rescisión. En consecuencia, el plazo
para pedir la rescisión de las donaciones duraría cuatro años.

Al respecto, Rodríguez Grez afirma que estamos ante una acción ordinaria que prescribirá en el
plazo de 5 años (art. 2515) y que se suspende en favor de las personas enumeradas en el art.
2509 números 1 y 2 (art. 2520).

El plazo de prescripción deberá contarse desde la apertura de la sucesión, ya que será en ese
instante cuando se determine la existencia del exceso donado, presupuesto fundamental de la
acción.

g) Insolvencia del donatario.

Puede ocurrir que la acción se dirija contra un donatario insolvente, esto es, que carezca de
medios para satisfacer la restitución, si ella fuere ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final
del art. 1187 establece que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravará a los otros. De
esta norma se concluye que en esta hipótesis, los legitimarios o sujetos activos de la acción no
obtendrán el beneficio patrimonial perseguido y que los demás donatarios no responderán tampoco
por el donatario insolvente.

72
SEPTIMA PARTE: LA SUCESION SEMIFORZOSA.

1.- INTRODUCCION.

Denomina Rodríguez Grez sucesión semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. Se

entiende que una persona es mejorada en la sucesión del causante cuando se le otorga una
asignación con cargo a esta parte de la herencia.

La sucesión es semiforzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de la expresión de
voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasión de una donación revocable o
irrevocable. Sin esta manifestación de voluntad no existe, salvo el caso excepcionalísimo de la
“mejora tácita” a que se refiere el art. 1203, inciso 2º (hay otro caso de “mejora tácita” en el artículo
1193, según veremos), esta parte de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legítima
efectiva (art. 1191). En consecuencia, es una parte de la herencia que sólo puede destinarse, por
voluntad del causante, a ciertas personas, pero sin que exista obligación de hacerlo.

2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS.

A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras cuando concurren
descendientes, o cónyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de
mejoras, cuando concurre a la sucesión cualquiera que tenga la calidad de legitimario.

3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.

La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignación. Ellas no se confunden
con los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser “mejoradas” y otras que, sin
ser legitimarios, también pueden ser objeto de una asignación con cargo a esta parte de la
herencia.

Las personas que la ley permite favorecer con esta asignación, de conformidad con el art. 1195,
son las siguientes:

a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad

e intención del causante (en este caso, el favorecido podrá ser legitimario –un hijo, por ejemplo-, o
podrá no serlo –un nieto, por ejemplo, correspondiéndole al hijo la legitima-);

b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802; en este caso, será el
favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el cónyuge sobreviviente); y

c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585; en este caso, también el favorecido
puede o no ser legitimario: el padre, por ejemplo, lo será, si no hay descendientes, mientras que el
abuelo, en el mismo caso, no lo será).

El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime
conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen acción de
reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infracción de ley
(art. 1216)..

El testador, en consecuencia, distribuirá libremente entre los potenciales asignatarios a la cuarta de

mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera
suceder. Pero no hay lugar al derecho de representación, porque esta no es una asignación
intestada.

4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.

4.1 Constituyen una asignación forzosa.

4.2 No se presume.

4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las excepciones legales.

4.1 Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Del hecho de que
las mejoras constituyan una asignación forzosa se derivan las siguientes consecuencias:

a) Que la favorecen la formación de los acervos imaginarios, en la forma estudiada.

b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean las
indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento.

4.2 Las mejoras no se presumen.

73
4.2.1. Regla general.

El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración expresa del testador. La
manifestación de voluntad del causante puede asumir dos formas: mediante testamento o
mediante donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de mejoras.

4.2.2. Casos de “mejoras tácitas”.

Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignación se presume hecha a título de
mejora. Son ellas:

a) Situación contemplada en el art. 1203, inciso 2º. Los desembolsos hechos para el pago de
deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legítima, siempre que estos
desembolsos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º). Pero puede suceder
que el causante haya manifestado voluntad expresa, por acto entre vivos o por testamento, en
orden a que es su voluntad que no se imputen dichos gastos a la legítima del beneficiado con los
desembolsos. Si tal ocurre, la ley señala que estos desembolsos “se considerarán como una
mejora” (Art. 1203, 2º). La ley, en este caso, presume que la voluntad del difunto fue asignarle al
beneficiado con el desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de
manifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legítima. En el fondo,
de esta manera los desembolsos no gravarán la cuarta de libre disposición, lo que parece lógico ya
que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario.

b) Otro caso parecido, aunque no idéntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si el causante ha
dado o da en razón de legítimas más de lo que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo
imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que resulta que
sin necesidad de expresarlo explícitamente el causante, se ha podido disponer de la cuarta de
mejoras e incluso lesionar los derechos de otros asignatarios llamados a esta misma parte de la
herencia. Aún más, la Ley número 19.585 agregó un segundo inciso al art. 1193, en beneficio del
cónyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el
art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la diferencia deberá pagarse también con cargo a la
cuarta de mejoras.

4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

Vimos, al examinar las legítimas rigorosas, que éstas no pueden sujetarse a modalidades o
gravámenes (art. 1192). Examinemos la situación en que al respecto se encuentran las mejoras.

Recordemos que las legítimas admiten una sola modalidad y ningún gravamen. La modalidad
admitida consiste en que un Banco administre la legítima rigorosa durante la incapacidad del
legitimario.

● Modalidades en las mejoras.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y sólo ha prohibido los
gravámenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no podía beneficiar con
mejoras. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas
en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administración
de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.

Esta modalidad está establecida en el art. 86 número 7 de la Ley General de Bancos.

Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima rigorosa y las mejoras.

La legítima puede ser dejada en administración a un Banco únicamente cuando el asignatario, o

sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden dejarse en
administración a un Banco aun cuando el descendiente o ascendiente o el cónyuge sea
perfectamente capaz.

En esta situación, el Banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que el
testador disponga otra cosa.

Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre que ellas
no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en conformidad al art. 250 número 2 y
artículo 252, inciso 3º, se podrán dejar las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la
condición de que no las administre o no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc. (por
ejemplo, cuando el abuelo le deja la cuarta de mejora a su nieto, con la condición de que la
asignación no sea administrada por el padre o por la madre o ambos).

74
● Gravámenes en las mejoras.

En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley, salvo cuando están
establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía beneficiar con mejoras: art.
1195, 2º. Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos en favor del cónyuge sobreviviente
o descendientes o ascendientes del causante, son válidos, pero no los establecidos en beneficio de
persona que no tiene derecho a mejoras.

Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravámenes a un extraño, pues entonces sí que
estaría destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con
ella. El testador debe en todo momento respetar la asignación forzosa que constituyen las mejoras,
y si pudiera establecer gravámenes en favor de otras personas que no sean asignatarios
potenciales de dicha cuarta, estaría en el fondo burlando dicha asignación forzosa.

Así, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligación de pagar una
pensión mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor edad.

Este gravamen es perfectamente lícito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de
toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación impuesta al hijo A asignatario de la cuarta de
mejoras fuere pagar $100.000.- a un tío, este gravamen no produce efectos, pues favorece a una
persona que no tiene derecho a mejoras.

5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS.

Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesión futura: art. 1463, 2º. Recordemos
que como principio general, hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre
sucesión futura (art. 1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza.

5.1 Objeto del pacto.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que nace
de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por
donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con
el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sea legitimario en dejarle a él la
cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en la regla general del
art. 1463. El pacto sólo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta
de mejoras a fin de que ésta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De
este modo, quien celebra el pacto no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto
en que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.

Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una legítima efectiva
en lugar de su legítima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no
disponerse de la cuarta de mejoras.

5.2 Requisitos del pacto.

El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos legales:

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pública.

Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en atención a la especie o
naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico
alguno (será inexistente o adolecerá de nulidad absoluta, según la opinión a la que adhiramos),
aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del causante.

b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de los descendientes o

ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripción de la escritura sean legitimarios.

Esta convención debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas que, por la no
disposición de la cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos
señalado, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria,
beneficiando a los legitimarios exclusivamente que verán incrementadas sus legítimas rigorosas,
transformadas en legítimas efectivas.

c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando

el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia.

Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en la ley: prometer
no asignar por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras.

Recordemos que puede el causante hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte
(revocables) a título de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer respecto de
toda la cuarta de mejoras.

75
d) Debe ser pura y simple la convención.

Por último, cabe señalar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razón de su carácter
excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que lo regulan. En otras
palabras, se promete o no se promete, pero no es admisible una promesa condicional, ni a plazo ni
sujeta a modalidad alguna.

5.3 Efectos de la promesa de no disposición.

La promesa de no disposición puede producir dos efectos diversos:

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementará

la legítima rigorosa y se transforma en legítima efectiva.

b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo
la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido su
cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le
prometió podrá accionar contra las personas que han sido beneficiadas con la asignación o
donación hecha con cargo a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan
experimentado, enteren al legitimario la parte que habría llevado si la promesa se hubiera
cumplido.

5.4 Sanción por la infracción de la promesa.

La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la

de provocar la inoponibilidad. En efecto, la infracción de esta convención no genera la nulidad de
las disposiciones hechas por el causante a título de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son
inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa. Este puede demandar lo que habría
aprovechado del cumplimiento de la misma. Se generará un crédito en favor del beneficiado con la
promesa, como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.

OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.

Analizaremos a continuación la forma en que deben pagarse las asignaciones, sean ellas
testamentarias, abintestato, forzosas o semiforzosas.

Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las asignaciones
semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato.

Cabe indicar también que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los alimentos que
por ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carácter de asignación forzosa (art. 1168),
en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia para su pago.

1.- ALIMENTOS FORZOSOS.

1.1. Baja general de la herencia.

La asignación de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que deriva de lo previsto en el

art. 959. En efecto, el acervo ilíquido (que resulta al separarse los bienes del causante de los
bienes de terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo líquido, para lo cual es
necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los números 1, 2 y 4 del citado artículo.
La tercera deducción previa o baja general de la herencia corresponde a las asignaciones
alimenticias forzosas (puesto que hoy, no tiene aplicación el número 3 del art. 959). Como se
señaló oportunamente, esta asignación sólo existe cuando los alimentos han sido decretados en
juicio seguido contra el alimentante, o ellos se establecieron por una transacción aprobada por el
juez (art. 2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del causante, aunque los alimentos se
fijen por sentencia judicial posteriormente. En los demás casos, puede una persona tener derecho
a alimentos, pero la sucesión no los deberá.

1.2 Carácter de deuda hereditaria de los alimentos.

Cree Rodríguez Grez que esta deducción previa tiene en la ley el carácter de deuda hereditaria,
aun cuando se trate de prestaciones que se devengarán o harán exigibles en el futuro y a través
del tiempo. Para el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento especial,
precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es permitir que una persona pueda
sustentar la vida cuando carece de lo necesario para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168,
en la parte que señala: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas...”.

Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible de
deducirse del acervo ilíquido para transformarlo en acervo líquido.

76
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3º. Recordemos que las pensiones
alimenticias que constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas que el causante
debía en vida, porque habían sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado
judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento del causante (alimentante). Lo
que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos sigan pagando los alimentos que
adeudaba el causante en vida, tal como si éste no hubiese fallecido.

1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta asignación se calculará sobre la
base del acervo ilíquido, descontadas las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959. En
consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios, debido a que éstos se
forman en una fase posterior, a partir del acervo líquido y éste supone que estén pagados (o más
bien, calculados) los alimentos como asignación forzosa.

En síntesis, los alimentos, en cuanto asignación forzosa, se pagan con preferencia a cualquier otra
asignación, como si se tratare de una deuda hereditaria, carácter que hasta cierto punto tiene por
su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deberá proceder a su
pago inmediatamente después de cubiertas o asegurado el pago de las deudas que el causante
tenía en vida (deudas hereditarias).

1.4 Carácter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de alimentos.

Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, en la
medida en que continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun
cuando los alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porque
dicha sentencia sólo produce “cosa juzgada provisional”. Por dicha razón, esta asignación forzosa
puede ser rebajada o incluso desaparecer después de la muerte del causante, si los medios de la
sucesión no guardan relación con la cuantía de la misma o si cambian las circunstancias de fortuna
del alimentario.

1.5 Imposición del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad subsidiaria de

los legatarios, ante el pago de los alimentos.

Si el causante ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más asignatarios, sean
ellos a título singular o universal, pesará sobre ellos dicha obligación, si aceptan la asignación (art.
1168). Con todo, esta modalidad en el pago de la asignación no es obligatoria u oponible al
asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que al asignatario de alimentos acepte
como deudor al asignatario gravado, quedarán liberados los demás herederos y subsidiariamente,
los legatarios. En caso de que lo rechace, la obligación recaerá en los herederos y en subsidio, en
los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deberá realizarse entre ellos, en razón de la carga que
afecte a uno o más asignatarios.

1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como asignación forzosa.

a) La obligación pesa sobre la sucesión, debiendo pagarse preferentemente, como deducción

previa (baja general de la herencia), para los efectos de formar el acervo líquido.

b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligación de pagar esta asignación

forzosa, dejará de ser deducción previa y pesará como gravamen sobre el asignatario a quien se
ha impuesto la carga.

c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante, quedando los demás
herederos y eventualmente los legatarios, eximidos de la obligación. Si el asignatario gravado
repudia la asignación, ella se defiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o
sustitución, y si todos ellos repudian, la asignación gravada se defiere, por último, en favor del
mismo alimentario.

d) El causante no puede imponer esta obligación o gravamen al asignatario de alimentos forzosos,

ni de legítimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un gravamen que menoscabe sus
asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de cuarta de mejoras, siempre y cuando el
alimentario se encuentre entre aquellas personas que pueden suceder al causante en esta parte de
la herencia.

2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.

El pago de las asignaciones denominadas legítimas, ofrece particularidades y problemas

especiales. Para comprender el sistema seguido por nuestro CC, nos referiremos a las

77
preferencias, imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden ser objeto estas
asignaciones.

2.1 Preferencias.

Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, las legítimas gozan de preferencia
para su pago: art. 1189. Este artículo debemos interpretarlo en relación al art. 1185, que establece
el primer acervo imaginario y que ordena, como se recordará, acumular al acervo líquido, para el
cálculo de las legítimas, todas las donaciones revocables e irrevocables que el causante ha hecho
a título de legítimas y mejoras.

Entonces, si el causante ha hecho donaciones a título de legítimas, la suma que falta para
completarlas se saca con preferencia a toda otra inversión; si no ha hecho donaciones, el pago de
las legítimas tendrá preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.

Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del acervo imaginario, debiendo computarse en
esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a título de legítimas.

2.2 Imputaciones.

Al pagarse las legítimas, es necesario formular un distingo fundamental, según si existan o no

imputaciones que hacer a las legítimas.

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que

imputarle a su legítima, y recibirá entonces ésta en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si el
legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legítimas
la parte que recibió por donaciones o legados.

a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas

a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art. 1198, 1º.

a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artículo 1198).

a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente.

b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.

b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la
cuarta de mejoras.

b.2) Los gastos de educación de un descendiente.

b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios (descendientes), si no han
sido útiles para la extinción de dichas deudas.

b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre
disposición.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.

b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida el donatario.

b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios.

Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se desequilibre por
efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas estas donaciones o legados,
con las excepciones indicadas, se entiende que son un anticipo de la legítima, aun cuando el
causante no lo diga. Para que esta imputación no proceda, por lo general, se requiere de la
expresión clara de la voluntad del causante.

Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen déficit en el patrimonio partible,
ya que ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al imputarse, evitan un
desembolso que genere un déficit efectivo o real.

De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el difunto puede
anticipar a los legitimarios su asignación y que la ley así lo entiende respecto de todos los legados
y las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces tenía la
calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que el legado o donación se hizo a título de mejora o con cargo a la cuarta de
libre disposición.

78
Por lo tanto, existe una presunción simplemente legal, en orden a que todo legado o donación se
entiende hecho a título de legítima, pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a título de
mejora o de libre disposición.

2.3 Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento de fallecer el
causante no era legitimario.

La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a título de legítima a
personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad posteriormente; o que, no siéndolos,
no llegan a adquirirla. En ambos casos, optó el legislador por resolver la donación, lo que
demuestra que toda donación a título de legítima es condicional, cuando el donatario no es
legitimario pero puede llegar a serlo. En otras palabras, la donación se resolverá si el donatario no
es legitimario al momento de abrirse la sucesión. La ley, como decíamos, se pone en dos
situaciones:

a) Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una persona que
al momento de la donación no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser
legitimario, queda sin efecto la donación.

b) Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al momento de
hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, que
excluye al donatario.

En tal evento, también se resuelve la donación, salvo si el donatario deja a su vez descendientes
con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legítima de los
representantes: art. 1200, 3º. (nos remitimos a lo señalado a propósito del séptimo caso de cosas
que no deben imputarse para el pago de las legítimas: art. 1202).

2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a
pagarlo él.

El art. 1206 establece la regla general con relación al ajuste que debe realizarse entre el legitimario
(incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesión, cuando, habiendo sido objeto de
donaciones o legados que deben imputarse a su legítima, resulta un saldo a favor o en contra del
asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:

a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha

recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.

En esta hipótesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le falta (art. 1198). El
inciso citado contiene a este respecto tres reglas:

a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan donado o legado a título
de legítima, sin que puedan los demás sucesores pretender que ellas sean restituidas.

a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.

a.3) No puede obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en
dinero.

Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si él anticipó la
legítima mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no puede exigir que se
cambien dichas especies o se le de su valor en dinero.

b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha

recibido por donaciones.

Cuando las donaciones y legados imputables a la legítima exceden su monto, el asignatario está
obligado a pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:

b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados hechos a cuenta de la
legítima y el monto efectivo de ésta; o

b.2) Restituir una o más de las especies donadas o legadas a cuenta de la legítima. Para estos
efectos, deberá tomarse en cuenta el valor actual de las especies que restituya. En tal caso, el art.
1206 establece que el legitimario puede exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el
valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe.

Y es lógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas donadas y
a él pertenece también el aumento de valor experimentado por éstas.

79
1.- MEJORAS.

El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento semejante.

Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base del
acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero siempre en favor de las
personas designadas en el art. 1195.

Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente con

cargo a su legítima y ellas exceden la cuantía de ésta, se dividirá la cuarta de mejoras (tal como si
el difunto no hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputará a la parte que a cada
legitimario le corresponde en esta división (de este modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige
en el tratamiento a todos los legitimarios).

Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el déficit que se generará a
la cuarta de libre disposición. De este modo, quedará a salvo la cuarta de mejoras para llevar a
efecto las disposiciones del causante.

De tal manera, el exceso de lo donado a título de legítimas se imputará a la cuarta de mejoras, en

la forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruirá traspasando
el déficit a la cuarta de libre disposición, que es, para estos efectos, una cuarta contribuyente.

En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras, sea por disposición
testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por el difunto en vida, excedan
de esta cuarta parte, el exceso se imputa también a la cuarta de libre disposición, con preferencia a
cualquiera otra asignación que haya hecho el causante.

En síntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no verá afectada su asignación sino cuando el

causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la cuarta de libre disposición
con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarán a prorrata. Pero toda donación revocable o
irrevocable que se haya hecho a este asignatario deberá imputarse a su asignación si el
testamento así lo ordena, o consta en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico.

Lo explicado demuestra que las legítimas tienen preferencia para su pago y que pueden afectar a
la cuarta de mejoras, pero con la limitación que este efecto sólo alcanza, respecto de cada
legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habría correspondido si el causante
no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a título de legítima cubre lo que
corresponde a la legítima efectiva que se forma por el hecho de que el causante no dispuso de la
cuarta de mejoras (supuesto del art. 1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia
respecto de las asignaciones de libre disposición, en los dos casos señalados:

Cuando hay exceso de donaciones a título de legítimas; y

Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.

- Resolución de las donaciones efectuadas a título de mejora.

Disponen los incisos 1º y 2º del art. 1201 (modificados por la Ley número 19.585) que se
resolverán las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a título de mejora, en las
siguientes hipótesis:

a) Cuando se creía que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo era; y

b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad,

indignidad, desheredación o repudiación.

4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.

No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez cubiertas las
asignaciones forzosas, con los bienes que resten se pagarán las asignaciones voluntarias,
pudiendo reducirse si ellas superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de
recursos en la sucesión del causante. Ocurrirá lo último cuando el causante hizo donaciones a
título de legítimas o mejoras que exceden a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo
evento será la cuarta de libre disposición la que deberá contribuir a cubrir el déficit, en perjuicio de
los herederos testamentarios o voluntarios.

Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición son excesivas y sobrepasan la parte
de la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas
deben reducirse a prorrata. Así se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajo los mismos
principios, resuelven el problema que se presenta cuando el testador excede la unidad y designa,
además, un heredero universal.

80
5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos asignatarios. El
art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos preferencia respecto de
otros, pero no con relación al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre la parte de
libre disposición si hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de Rodríguez Grez es
asignación forzosa) y que se paga con absoluta preferencia sobre todas las demás asignaciones,
incluso las forzosas: los alimentos que por ley el causante debe a ciertas personas.

Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el causante ha podido
disponer libremente, procede, también, la rebaja a prorrata: art. 1376.

Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus bienes, ha hecho sólo
asignaciones a título singular y ellas son mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en
rebajar a prorrata todas ellas (art. 1376).

Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a título universal con cargo a la
parte de libre disposición, y a la vez asignaciones a título singular, sobrepasando la cuantía de su
patrimonio.

Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen normas que permitan dar
prelación a ciertas asignaciones voluntarias respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede
ser creada por el testador, en cuyo caso deberá estarse a su voluntad, con arreglo al art. 1069. En
esta situación los asignatarios sin preferencia, son verdaderos sustitutos de los llamados con
prelación. La voluntad del causante prevalecerá siempre.

Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las asignaciones forzosas no sólo
respecto de su cálculo, sino, muy especialmente, respecto de su pago. Por ello, una donación
hecha a título de legítima o de mejora tendrá siempre preferencia sobre un legado común, aunque
éste tenga carácter alimenticio. Lo anterior, como una forma de amparar las asignaciones que
instituye el legislador y que se sobreponen a la voluntad del causante expresada en su testamento.

El sistema del Código Civil está fundado en un desarrollo cronológico en lo que respecta al pago de
las asignaciones. Unas se pagan primero que otras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden
sobre la base de acervos distintos y tienen medios de protección también diversos.

NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participación en la sucesión
son genéricas y específicas. Las genéricas pueden a su vez conformar una indignidad para
suceder o un desheredamiento. Las específicas, se refieren a situaciones particulares que el
legislador ha tratado a propósito de cada asignación en forma separada y que, como veremos,
tienen rasgos excepcionales que permiten asimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros
al desheredamiento.

I. INDIGNIDADES.

a) Clasificación.

Nos referimos a las indignidades en el Capítulo IV de la PRIMERA PARTE.

b) Quienes pueden alegar la indignidad.

Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier persona que tenga interés en
ello, vale decir, que tenga interés en excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien
porque en virtud de la exclusión es llamado a suceder o porque aumenta su asignación en la
herencia.

c) Efectos de la indignidad.

Un asignatario forzoso puede perder su asignación, total o parcialmente (como sucede en el caso
del art. 114), si incurre en una causal de indignidad para suceder.

d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepción.

La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art. 974. Este principio, sin
embargo, tiene a juicio de Rodríguez Grez una calificada excepción, en la cual no se requiere de
sentencia judicial: la causal del art. 114. Cabe señalar que en la hipótesis contemplada en el
precepto, paralelamente se consagra una causal de desheredamiento y de indignidad. En efecto,
los ascendientes del menor que contrae matrimonio sin autorización pueden desheredar al menor
infractor, privándolo de toda asignación en sus respectivas sucesiones (todos ellos, no sólo los que

81
han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera de los ascendientes muere sin hacer testamento,
opera una indignidad parcial, limitándose la asignación a la mitad de lo que hubiera correspondido
al infractor en la sucesión del difunto. Paralelamente, esta indignidad rompe el equilibrio anunciado
en el art. 974, ya que la indignidad surte efecto “por el solo ministerio de la ley”, sin necesidad de
declaración judicial. Esta conclusión se desprende del art. 114, segunda parte.

Con todo, subsiste una cuestión importante: puede ocurrir que el ascendiente haya otorgado
testamento antes de la celebración del matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el
art. 114; el infractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un testamento posterior
al matrimonio, no se purga esta sanción y el asignatario perderá de pleno derecho un 50% de su
asignación. Como es obvio, la ley se ha referido necesariamente al otorgamiento de testamento
posterior al matrimonio del menor, puesto que de dicho acto se deriva un “perdón” del ascendiente
ofendido.

II. DESHEREDAMIENTO.

a) Concepto.

La definición legal se encuentra en el art. 1207: “Desheredamiento es una disposición

testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima. / No
valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan.”

Rodriguez Grez, lo define en los siguientes términos: es el medio de que dispone el causante para
privar a sus herederos forzosos legitimarios de la asignación que les corresponde, cuando han
incurrido en una causa calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada
judicialmente en vida por el causante o después de su muerte por los interesados.

b) Requisitos.

De la definición, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales:

b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para sancionar a los herederos
forzosos legitimarios que han incurrido en hechos graves que la ley califica como causa eficiente.

b.2) Sólo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir los asignatarios de legítima
rigorosa o efectiva, en su caso.

b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa especialmente calificada en la ley.

b.4) La causal de desheredación debe ser acreditada judicialmente (salvo casos de excepción),
bien por el propio causante (o sea, en vida) o por quienes estén interesados en ello.

b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe manifestarse en el testamento
específicamente.

b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento.

Analizaremos a continuación estos requisitos:

c) Causales de desheredación.

Hemos señalado que están contempladas expresamente en el art. 1208. De esta disposición se
desprende que el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble sentido: no puede fundarse
esta sanción sino en los motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a otras
situaciones análogas.

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre ascendientes y

descendientes. Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales
indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cónyuge sobreviviente sólo por las tres primeras
que corresponden en términos generales a las causales de indignidad establecidas en el art. 968,
números 2, 3 y 4. La distinción requiere de una breve explicación. Desde luego, sólo puede incurrir
en la causal del número 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al número
5, se trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de moralidad o
mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los
descendientes juzguen o califiquen la formación moral o cultural de sus ascendientes, puesto que
ello va contra el orden natural de las cosas.

Analizaremos seguidamente las causales:

c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes:

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Cree Rodríguez Grez que la expresión tiene el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del
CC, al definir el dolo. Por consiguiente, “injuria” significa daño material o moral que se causa con
intención o dolo. La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho daño, pero a condición de
que sea “grave”, cuestión de hecho que deberán apreciar los jueces del fondo y que es
esencialmente relativa a la calidad, estado y situación de los afectados.

La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cónyuge, o a cualquiera de sus
ascendientes o descendientes.

La causal de desheredación se “propone” por el testador, pudiendo ser aceptada o rechazada por
el afectado. Si la acepta, no se requiere de trámite judicial alguno. Si la rechaza, deberá el juez, en
sentencia judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, además, de grave.

c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución, pudiendo: art. 1208
número 2.

Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los parientes más
cercanos del causante (sus ascendientes y descendientes y el cónyuge, aunque el último no es
“pariente”). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con él, cuya contrapartida es la situación de
privilegio que les da la ley para sucederlo en sus bienes a su muerte.

c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 número 3.

Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 número 4. La causa de
desheredación, como es lógico, sólo se refiere al dolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante
para impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposición testamentaria,
el causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o
por la fuerza a hacer la indicada liberalidad.

c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.

c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, sólo a los descendientes, está constituida por tres
situaciones diversas:

5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.

5.3. Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5).

Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal comportamiento del
asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede “probar” que el testador no cuidó de la
educación del desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208,
número 5).

d) Prueba de la causa de desheredación.

El art. 1209, inciso 1º, exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se
prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento (caso en el
cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero además, el
tribunal debe calificar la causal. En otras palabras, aun cuando la ley no lo diga expresamente, el
tribunal, en su sentencia, deberá también declarar si los hechos probados conforman o no la causal
de desheredación que el testador señala en la cláusula respectiva de su testamento.

El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de índole civil o penal, que tenga lugar en vida del
testador o que se inicie después de muerto por las personas a quienes interese el
desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario causó lesiones al causante por haberlo agredido, y
existió el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos, bastará que el
causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo agresión y lesiones, y el testador
estableció estos hechos en el testamento, pero no existió proceso penal, el resto de los herederos
interesados deberá iniciar un juicio destinado a demostrar la existencia de estos hechos.

El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podría ser iniciado por el propio
causante, por el desheredado o por otros herederos interesados.

e) Multiplicidad de causas de desheredación.

No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie de causas de
desheredación, siempre que ellas se especifiquen en el testamento y correspondan a las del art.
1208. Tampoco se advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno o más
testamentos, siempre que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas
sean compatibles.

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f) Excepción a la obligación de probar la causa de desheredamiento.

Ella opera si el legitimario no reclama su legítima en el plazo de cuatro años subsiguientes a contar
de la apertura de la sucesión, o dentro de cuatro años desde el día en que haya cesado su
incapacidad de administrar, si al tiempo de abrir la sucesión era incapaz: art. 1209, 2º.

La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de “renuncia tácita” a su

asignación.

g) Efectos del desheredamiento.

g.1) Rol que desempeña la voluntad del testador.

Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en el silencio de
éste, el desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan corresponder al
legitimario, tanto en la sucesión forzosa o intestada. Ello es lógico, porque si el testador puede
privar de su legítima al legitimario, vía desheredamiento, con mayor razón puede privarlo de toda
otra asignación a que sea llamado en la sucesión intestada. Por consiguiente, si el testador no
limita los efectos del desheredamiento, éste comprenderá todas las asignaciones que puedan
corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le haya hecho al desheredado.

Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables. El art. 1428
permite que las donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El mismo artículo define el
“acto de ingratitud” diciendo que él consiste en “cualquier hecho ofensivo del donatario, que le
hiciera indigno de heredar al donante”.

g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los alimentos.

Conforme al art. 1210, 2º, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos,
excepto en los casos de injuria atroz.

g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.

Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626 número 1,
conforme al cual se priva del beneficio de competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes
o descendientes cuando éstos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadas entre las
causas de desheredación.

g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.

El art. 250 número 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,
cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por desheredamiento del padre. En
este caso, el derecho legal de goce corresponderá al padre o la madre que no ejercía la patria
potestad (lo anterior, aunque la madre esté casada en régimen de sociedad conyugal,
entendiéndose parcialmente separada de bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el
usufructo corresponderá al hijo, debiendo designársele un curador para su administración.

h) Revocación del desheredamiento.

Dispone al efecto el artículo 1211: “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras
disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a
probar que hubo intención de revocarlo.”

La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que al igual que
el desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No existe por lo tanto una
revocación tácita.

i) Tiempo de prescripción del desheredamiento.

Pueden presentarse tres situaciones:

1º Puede el desheredado no reclamar su legítima, caso en el cual el art. 1209, 2º, establece que
los derechos del desheredado prescriben en cuatro años, a partir de la apertura de la sucesión o
desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la sucesión el
legitimario era incapaz.

2º Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no iniciarse juicio
en su contra para acreditar la causa de desheredación ni haberse acreditado en vida del testador.

3º Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se conoce el

testamento del causante o porque teniéndose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado.

84
Estima Rodríguez Grez que en los dos últimos casos, se aplican las normas de la acción de
petición de herencia, que más adelante estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por
regla general, en 10 años, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial,
se purgará en el plazo de 5 años. De tal forma, para probar la causa de desheredamiento debe
estarse a los plazos consagrados para ejercer la acción de petición de herencia.

j) Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.

j.1) Respecto del desheredado.

Cabe dilucidar qué sucede cuando el desheredado entra en posesión de su asignación (sea
ignorando o conociendo la disposición testamentaria que lo priva de su legítima) y, con
posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredación (por ejemplo, porque el
desheredamiento constaba en un testamento cerrado cuyo contenido se conoce tras la muerte del
causante).

Conforme a lo señalado, se trata en este caso de una acción cuyos efectos son idénticos a los que
corresponden a la acción de petición de herencia. En consecuencia, el desheredado deberá
restituir la herencia conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que distinguen
según se trate de un poseedor de buena o mala fe, entendiendo que ello está referido al
conocimiento o desconocimiento que se tenga del testamento en el que se contiene el acto del
desheredamiento (se aplicarán, por ende, las reglas de las prestaciones mutuas, contenidas en los
artículos 904 y siguientes).

j.2) Respecto de terceros.

Al efecto, el art. 1268 confiere a los demás herederos que se benefician con el desheredamiento
acción reivindicatoria, así se trate de poseedores de buena o mala fe, y una acción personal contra
el desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido obtener de los terceros y
los deje enteramente indemnes (artículos 898 y 900 del Código Civil).

Lo usual será, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que contiene el
desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa invocada por el
testador, suspendiéndose entre tanto la partición y la toma de posesión de los bienes que
componen la legítima de que ha sido privado el legitimario afectado con esta sanción.

k) Transmisión del desheredamiento a los herederos.

Cabe advertir que no existe en la regulación del desheredamiento una norma que se refiera a esta
materia en forma específica, como sucede en los casos de indignidad (art. 977).

Hemos señalado que tratándose del desheredamiento, operan los efectos propios de la acción de
petición de herencia, ya que los verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que
está ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba y
calificación de la causa de desheredación, la calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es
concluir que la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido privado
de su asignación por disposición testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo
que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, la acción destinada a probar y
calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.

En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por todo el tiempo que
falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, esto es, 10 años en general o 5 años
si el desheredado fue reconocido como heredero en acto judicial.

Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representación que pudiere operar.

l) A quién aprovecha el desheredamiento.

Para establecer con precisión esta cuestión, debe atenderse a si el desheredado puede o no ser
representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su nombre y pasen a ocupar el
mismo grado de parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendrían su padre o madre
desheredados, en relación al causante:

1º En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con derecho a
representarlo (art. 984) lo reemplazarán, debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante,
no al representado. Por consiguiente, la desheredación aprovechará a los descendientes del
desheredado. Cabe consignar que la representación sólo operará en favor de los descendientes
del desheredado.

2º En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea porque es
un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representación, como son el
ascendiente y el cónyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los demás legitimarios

85
llamados a la sucesión, quienes verán incrementadas sus legítimas en la parte o cuota que no lleva
el desheredado. Se tratará en este caso de una legítima rigorosa, o eventualmente de una efectiva.

3º Puede ocurrir también que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situación, el
desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios (testamentarios), y si
no existe disposición testamentaria, a los herederos abintestato.

Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que serán las personas que resulten
favorecidas las que podrán, después de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para probar y
calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento.

m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.

Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas matrices:

1º Es el medio que la ley confía al causante para privar de su asignación forzosa al legitimario
desleal por hechos graves que sólo han podido ocurrir en vida del causante.

2º Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de prueba y

calificaciones judiciales.

3º El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo, revocarlo o

limitarlo sin restricción alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesión al afectado.

n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.

1º La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesión para privar
de su asignación a los que incurren en alguna de las causales de indignidad que consagra la ley.

El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su sucesión a los
legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en alguna de las causales
de desheredación establecidas en la ley.

2º Las causas de indignidad están referidas tanto a hechos acaecidos en vida del causante como a
hechos posteriores a su muerte. Así, por ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por
testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relación al art. 971, 2º), o el que siendo mayor
de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del causante (art.
969).

Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a hechos acaecidos en vida del
causante.

3º Las causas de indignidad sólo pueden probarse después de la muerte del causante. Las causas
de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los interesados
después de la muerte del causante.

4º Las causas de indignidad no se expresan jamás en el testamento. Las causas de

desheredamiento deben estar contenidas en una disposición testamentaria.

5º Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El

desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.

6º Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que se
sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.

Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean probadas, en el caso
contemplado en el art. 1209, 2º, esto es, cuando el desheredado no reclame su legítima dentro de
los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

7º La indignidad se refiere a cualquier asignación que pueda corresponder al indigno, así sea
forzosa, semiforzosa o voluntaria.

El desheredamiento sólo se refiere a la legítima y por ende afecta únicamente a los legitimarios.

8º Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la sucesión, pero no afectan a las
donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430: “La acción revocatoria
termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se
extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el
hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella. / En estos
casos la acción revocatoria se transmitirá a los herederos.”.

El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en la sucesión y de las donaciones que

le haya hecho el causante, salvo que éste limite sus efectos en la forma que estime conveniente.

86
9º La indignidad sólo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art. 994,
tratándose del cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial y en el caso
previsto en el artículo 203, respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad se determinó
judicialmente con su oposición; en los demás casos debe ser declarada judicialmente.

El desheredamiento sólo opera de pleno derecho parcialmente en la situación contemplada en el

art. 11439; en los demás casos debe constar en cláusula testamentaria y probarse judicialmente,
salvo cuando no se reclama la legítima en el plazo de 4 años (art. 1209).

10º La indignidad se purga en el plazo de 5 años (art. 975). El desheredamiento debe ser
acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 años, según el caso.

11º La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El

desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que sean
llamados a la asignación del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables
y que no hayan adquirido por prescripción terceros poseedores.

12º El asignatario indigno está obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y sus
frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974, 2º).

El asignatario desheredado se rige por la disposición del art. 1267, que distingue entre poseedor de
buena y de mala fe, entendiendo que ella está referida al conocimiento o ignorancia del mismo
desheredamiento contenido en el testamento.

13º La indignidad puede acarrear la pérdida del derecho de alimentos en los casos de que trata el
art. 968 (injuria atroz).

El desheredamiento puede importar la pérdida del derecho de alimentos sólo en los casos
consignados en los números 1, 2 y 3 del art. 1208.

14º La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para completar
los 5 años al cabo de los cuales se sanea.

El desheredamiento también se transmite a los herederos del desheredado, de la misma manera y

por los mismos plazos que la acción de petición de herencia (art. 1269).

15º La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del desheredado

siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de representación (art. 984), o a los
demás legitimarios si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o no procede a su
respecto el derecho de representación (ascendientes y cónyuge sobreviviente), el
desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios testamentarios o abintestato en su caso.

III. LA PRETERICION.

Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la “preterición” de un

legitimario.

La materia se encuentra definida en el art. 1218: “El haber sido pasado en silencio un legitimario
deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. / Conservará además las
donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.”

- Casos de preterición.

Se han propuesto tres por Rodríguez Grez:

1º Nada ha recibido el legitimario con imputación a su cuota de su legítima y no es mencionado en

el testamento.

2º Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignación alguna, ni se
le instituya heredero.

3º Se le ha instituido en legado o donación revocable; pero ordenándose que esas asignaciones no

se imputen a su legítima.

Todas estas hipótesis corresponden a lo que se entiende por “preterición”. Ella está referida,
exclusivamente, al contenido del testamento del causante, sin que tenga relación con las
donaciones hechas al preterido, aunque sean imputables a su legítima.

Por consiguiente, hay preterición cuando el testador simplemente omite toda referencia al
legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones revocables o irrevocables
en vida.

87
DECIMA PARTE: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS
INTERESADOS.

1.- Generalidades.

La ley consagra varias medidas cautelares o de carácter conservativo, a fin de que quienes crean
tener interés en la sucesión, puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio
del causante. Todas ellas buscan la integridad y preservación de los bienes dejados por el
causante, para evitar que los mismos sean sustraídos u ocultados.

2.- Características de las medidas conservativas.

a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga interés en
ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado lo anterior, el que requiere estas medidas no se
encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesión; basta con invocar un interés supuesto o
presuntivo.

b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial. Se trata de
impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u oculten.

c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han adoptado
los resguardos necesarios; otras, que tienen carácter permanente, como el inventario, son
provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o complementarse.

d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de custodia, prueba
y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.

e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

3.- Medidas conservativas en nuestra legislación sucesoria.

Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislación sucesoria:

a) La guarda o aposición de sellos.

Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio de tiempo que sigue a su muerte y
antes de que pueda practicarse inventario.

b) El inventario.

Persigue tener una relación precisa de los bienes que comprenden el patrimonio de la sucesión, ya
que son ellos los que se transmiten a los herederos y los que pueden los acreedores mantener
separados en función del cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias.

c) La herencia yacente.

Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se haga cargo de cuidarlo y
administrarlo, adoptando las medidas urgentes.

a) Guarda o aposición de sellos.

a.1) Concepto.

El art. 1222 se refiere a esta medida conservativa. Consiste en que después de efectuada la
apertura de la sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos
los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan,
se deterioren u oculten.

Cabe señalar que una cosa es la guarda y otra la aposición de sellos. Una consiste en dejar bajo
llave los bienes muebles y papeles del causante para su debida custodia. La otra, en sellar las
dependencias en que se encuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende,
que se solicite sólo una de ellas.

a.2) Quién puede pedirla.

Puede hacerlo toda persona natural o jurídica que tenga o presuma tener interés en una sucesión.

a.3) Desde cuándo y hasta cuándo puede pedirse.

Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante, es decir, desde la apertura de
la sucesión. Cabe advertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes que se abra la

88
sucesión, ya que en vida del causante nadie tiene derechos sucesorios sobre sus bienes, sino sólo
meras expectativas.

La medida conservativa de guarda y aposición de sellos, subsistirá hasta que se haga inventario
solemne, pues desde entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de los bienes, sin
perjuicio de poder volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas dependencias del
causante, de que no se tuvo noticia al momento de practicarse dicho inventario.

a.4) Bienes que comprende la guarda y aposición de sellos.

El art. 1222 nos dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesión; esta
medida conservativa no se extiende entonces a los inmuebles.

Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos excepciones:

Según el inc. 2º del art. 1222 e inc. final del art. 873 del Código de Procedimiento Civil, no se
guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos
(o sea, se inventarían por el funcionario a cargo de la diligencia); la razón de la excepción estriba
en no perjudicar a las personas que vivían con el causante.

En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estima conveniente, eximir también el
dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposición de sellos. En tal caso, mandará
depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las hará entregar al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.

De tal modo, la guarda comprende las dependencias de la persona fallecida y toda otra
dependencia en que puedan existir bienes del causante. En todo caso, el único juez competente
para decretar esta medida conservativa es el juez del lugar en que se abre la sucesión. Los demás
jueces tienen una competencia delegada.

a.5) Tramitación de la solicitud y procedimiento de guarda y aposición de sellos.

El procedimiento está establecido tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento

Civil. Puede sintetizarse como sigue:

La guarda o aposición de sellos debe ser decretada por el juez competente, entendiéndose por
tal el del lugar en que se abre la sucesión (sin perjuicio de la competencia delegada a que
aludíamos precedentemente).

Decretada esta medida conservativa, ella debe realizarse por el juez, o comisionando para este
efecto a su secretario o a un notario público del territorio jurisdiccional en que se desempeñe el
juez. En los dos últimos casos, el secretario o el notario deberá “asociarse” con dos testigos
mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del funcionario (art. 872 Código de
Procedimiento Civil).

El juez, el secretario o el notario procederán a cerrar materialmente las dependencias del fallecido,
sellándolas de manera que no sea posible quebrantar los sellos sin que ello sea advertido. Para
practicar estas diligencias no será necesaria la presencia de los interesados (art. 875 del Código de
Procedimiento Civil).

Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias del causante, el juez designará una
persona de “notoria probidad y solvencia” que se encargue de la custodia de las llaves, o éstas se
depositarán en el oficio del secretario (art. 872, 2º del Código de Procedimiento Civil).

La ley ha previsto el hecho de que se deduzca oposición a la diligencia, estableciendo que ésta
no suspenderá o impedirá la realización de la guarda y aposición de sellos (art. 873 del Código de
Procedimiento Civil).

Los recursos que se deduzcan contra la resolución que ordena la diligencia, se concederán en el
solo efecto devolutivo (art. 873, 3º del Código de Procedimiento Civil).

La ley faculta expresamente al funcionario que realiza la diligencia, para que pesquise entre los
papeles del difunto, su testamento. Cabe advertir que ésta es la única indagación o registro que
puede hacer el funcionario (art. 873, 2º del Código de Procedimiento Civil).

La ley ha previsto especialmente la forma en que debe procederse a la ruptura de los sellos y
apertura de la guarda. Ello deberá hacerse judicialmente, con citación de las personas que pueden
tomar parte en la facción de inventario. Los codueños de los bienes que deben inventariarse se
citarán personalmente, si residen en el mismo territorio jurisdiccional del tribunal que decretó la
medida; los demás, serán citados por avisos publicados durante 3 días en un diario de la comuna o
de la capital de provincia o de la capital de región, cuando allí no los haya (arts. 876 y 860, del
Código de Procedimiento Civil).

89
 Las costas de la diligencia gravarán los bienes de toda la sucesión, a menos que la diligencia
determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte (art.
1224).

a.6) Violación de sellos y quebrantamiento de guarda.

Desde luego, quien quebranta la resolución judicial que ordena mantener la guarda, comete el
delito tipificado en el art. 240, 2º del CP (reclusión menor en su grado medio a máximo).

A su vez, el que rompa los sellos puestos por la autoridad, incurrirá en el delito tipificado en los
arts. 270 (reclusión menor en su grado mínimo y multa) y si lo hace con violencia en las personas,
en el delito tipificado en el art. 271 del CP (reclusión menor en su grado máximo y multa).

b) Inventario.

b.1) Concepto y regulación.

El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne. El inventario solemne está
regulado en los arts. 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil. Nos referiremos a él con mayor
detalle cuando estudiemos el beneficio de inventario.

Cabe señalar que el inventario solemne supone un decreto judicial, la intervención en su

elaboración de un funcionario público competente y el cumplimiento de las formalidades
contempladas en la ley. Se encuentra definido en el art. 858 del Código de Procedimiento Civil.

Somarriva, ampliando la definición legal, señala que el inventario solemne es aquél que se efectúa
previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el
periódico y citación de los interesados, y protocolización en una notaría.

b.2) Finalidad.

Se trata de hacer una relación detallada y descriptiva de los bienes que componen el as
hereditario. Constituye, por lo mismo, una valiosa prueba para acreditar los bienes de la sucesión.

b.3) Acuerdo para no hacer un inventario solemne.

Por acuerdo unánime de los interesados en la sucesión, siempre y cuando sean capaces de
administrar sus bienes, puede decidirse que no se haga inventario solemne: art. 1284. En este
caso, el inventario simple que se haga, tendrá el valor probatorio que la ley le asigna a los
instrumentos privados (art. 346 Código de Procedimiento Civil).

c) La herencia yacente.

c.1) Definición.

Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carácter administrativo y establecida en

función de los intereses comprometidos cuando no existe quien se haga cargo de los bienes
dejados por el causante en calidad de heredero.

Somarriva la define como aquella herencia que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por
algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el
testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.

Rodríguez Grez la concibe como un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un
curador especial en espera de que se fije su destino definitivo.

c.2) La herencia yacente no es persona jurídica.

Hay quienes piensan que la herencia yacente sería una persona jurídica, que surgiría de la
resolución que declara yacente la herencia y que estaría judicial y extrajudicialmente representada
por el curador designado para su administración.

c.3) La herencia yacente puede declararse a petición de parte o de oficio por el tribunal: art. 1240,
1º.

Esta norma refleja el interés que existe en que las herencias no queden desprotegidas y que su
administración sea asumida por persona responsable.

La declaración la hace el juez del último domicilio del causante.

90
c.4) Requisitos para que pueda declararse yacente una herencia.

Se requiere de la concurrencia de tres requisitos:

i) Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya aceptado la
herencia o una cuota de ella (ya sea por un heredero forzoso, abintestato o testamentario): art.
1240, 1º.

ii) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, ya sea porque en el testamento no
se ha nombrado tal albacea, o porque nombrado, éste haya rechazado el encargo. Como se
estudiará más adelante, el albaceazgo con tenencia de bienes excluye la herencia yacente, ya que
el ejecutor testamentario, en este caso, tiene las mismas atribuciones que el curador de la herencia
yacente (art. 1296)

iii) Es necesario que el albacea con tenencia de bienes no haya aceptado el encargo.

c.5) Notificación de la resolución que declara yacente la herencia.

La resolución judicial que la declara, debe notificarse. La ley distingue para tal efecto:

Notificación a los interesados con residencia en el territorio nacional: son notificados por medio
de un aviso en que se insertará la resolución judicial respectiva, y que se publicará en un diario de
la comuna, o de la capital de provincia, o de la capital de región: art. 1240, 1º (art. 885 del Código
de Procedimiento Civil);

Notificación a los herederos extranjeros: se les notifica mediante oficio dirigido al cónsul
respectivo, a fin de que en el término de 5 días, proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas
a quienes puede nombrarse curadores (art. 886 del Código de Procedimiento Civil);

Al Ministerio de Bienes Nacionales: se le notifica mediante un oficio. Dicha repartición deberá

realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los
intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de la herencia. Recordemos que el Fisco puede
ser el último llamado en la herencia intestada (art. 995).

c.6) Nombramiento del curador de la herencia yacente.

El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente que conoce de ella (art. 481
en relación a los arts. 370 a 373, que se refieren a la tutela o curaduría dativa).

De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los interesados
que puedan haber solicitado la declaración. La curaduría de la herencia yacente no podrá ser
legítima ni testamentaria, en consecuencia.

Si habiendo herederos extranjeros y el cónsul de esos nacionales propone la designación de un

curador, se estará al art. 483, designándose a la persona propuesta por dicho funcionario si fuere
idónea, sin perjuicio de que los demás interesados en la sucesión soliciten al juez agregar a dicho
curador o curadores otro u otros.

c.7) Facultades del curador de la herencia yacente.

Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente administrativas y tienen por
objeto la custodia, conservación y protección de los bienes del difunto que componen la herencia.
Como advierte Somarriva, la curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes y no una
curaduría general; no se extiende a las personas.

Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en los siguientes términos:

Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administración en relación a la custodia y

conservación de los bienes;

Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los créditos que formen parte del patrimonio del
difunto. Precisamente, uno de los objetos de la curaduría de la herencia yacente es que los
acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones. Por eso, nuestros tribunales han
declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del
causante, para preparar la vía ejecutiva y también puede exigírsele confesión en juicio respecto de
una deuda.

Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes muebles que se encuentren
comprendidos en el giro ordinario del difunto, o que sea indispensable vender para el pago de las
deudas;

91
 Puede enajenar los demás bienes y realizar todos los demás actos convenientes a los intereses
que representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado expresamente por
el juez al efecto; y

Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los bienes
que componen la herencia y las defensas que procedan para asegurar y conservar dichos bienes.

c.8) Limitaciones y prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente.

Los curadores de la herencia yacente están sujetos a todas las trabas y prohibiciones que se
establecen para los tutores y curadores. En consecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412, lo cual
lo obliga:

A vender en pública subasta cuando se trata de bienes raíces o bienes muebles preciosos o que
tienen valor de afección;

Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en orden a celebrar actos o contratos
en que tenga interés personal, relativos a los bienes de la sucesión, sin las autorizaciones de los
otros curadores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun así cuando estos actos se refieren a
bienes raíces, haciéndose extensiva esta prohibición a los parientes que se indican y al cónyuge.

c.9) Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente.

Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391). Para estos efectos, deben rendir
caución (art. 374).

La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuicio de la indicada regla general:

i) Si el curador incurre en negligencia en la facción de inventario o en otra falta grave que pueda
imputársele, se aplicará el art. 378, 3º: podrá ser removido y deberá resarcir todo perjuicio,
conforme lo previsto en el art. 423. Es decir, el pupilo apreciará el perjuicio y se condenará al
guardador a pagarlo, salvo que el juez modere la cantidad. Estamos aquí ante una regla
excepcionalísima, que entrega la apreciación del daño al pupilo y en el caso de la herencia
yacente, a los herederos que la aceptan.

ii) Cuando el curador ha debido obtener autorización judicial para enajenar bienes comprendidos
en su administración y ha procedido sin ella, se aplicará el art. 489, 2º: se declarará, a petición de
los herederos, la nulidad de los actos, y el guardador indemnizará todos los perjuicios.

c.10) Algunos efectos especiales de la declaración de herencia yacente.

Al menos pueden señalarse tres efectos especiales en relación a la herencia yacente:

i) La prescripción ordinaria se suspende en lo concerniente a los bienes comprendidos en la

herencia yacente. El plazo de prescripción queda suspendido entre la declaración de herencia
yacente y la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos. Queda de esta forma
resguardado el interés de los herederos ausentes, aun de la negligencia del curador designado,
cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar los bienes de la herencia.

ii) La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, es aquella que no tiene herederos y
que es deferida en último término al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estado transitorio
que dará lugar a la herencia vacante, sea parcial o totalmente, como consecuencia de que el Fisco
concurra a aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante tenga la calidad de tal sin necesidad
de pasar por el estado de herencia yacente (un fallo declara que no procede declarar yacente una
herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado: ello, porque no procede declarar yacente
la herencia si un heredero la aceptó, y el Fisco es heredero), o a la inversa, que la herencia
yacente sea aceptada por los herederos y no llegue jamás a ser herencia vacante.

c.10) Extinción del estado que genera la herencia yacente.

La herencia yacente puede terminar, de conformidad al art. 491, por las siguientes causales:

i) La herencia es aceptada por uno o más herederos del causante: art. 1240, 2º.

ii) Venta de los bienes de la sucesión. Si transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la
persona cuya herencia está en curaduría, ningún heredero se presenta a aceptarla, el juez, a
petición del curador y con conocimiento de causa, puede ordenar la venta de todos los bienes
hereditarios: art. 484. El producido se pondrá a interés con las debidas seguridades o si no las
hubiere, se depositará “en las arcas del Estado”, frase que debemos entender hoy día referida al
Banco del Estado. La venta debe hacerse en pública subasta, respecto de los bienes raíces y los
muebles preciosos o de valor de afección: art. 394.

c.11) Pérdida de los bienes de la sucesión sometidos a este régimen.

92
Es obvio que cualquiera sea la causa de esta pérdida, así ella implique responsabilidad del curador
o exención de responsabilidad, extinguidos los bienes que componen la herencia yacente, ella
termina.

c.12) Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes.

Ambas instituciones están estrechamente vinculadas. Cuando el testador ha designado un albacea

y le ha dado la tenencia de todos sus bienes, no procede declarar yacente la herencia.

d) Medidas precautorias.

Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de las medidas precautorias
reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre una medida precautoria, de aquellas
señaladas en el art. 290, o innominadas, conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas
disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siempre que ella esté inserta en una acción
judicialmente deducida. Así sucederá si el heredero inicia juicio contra los demás herederos o
contra un tercero, si éste, por ejemplo, detenta ilegalmente un bien de la sucesión.

UNDECIMA PARTE: DE LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

1.- Aspectos generales.

Las asignaciones, en general, y las legítimas, en especial, están protegidas por acciones que
permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o indebidamente menoscabadas.

Cuatro son estas acciones:

a) La acción de reforma de testamento: establecida en función de los intereses de los legitimarios.

b) La acción de petición de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios, cualesquiera
que sean la calidad y la fuente de sus derechos.

c) La acción reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que también puede deducir un
asignatario para perseguir las cosas que componen su asignación cuando no se halla en posesión
de ellas.

d) Las acciones posesorias.

2.- Acción de reforma de testamento.

a) Naturaleza de la acción.

Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las
legítimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legítimas y
mejoras está constituido por los acervos imaginarios. La acción de reforma del testamento es el
medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender
sus legítimas y mejoras.

La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad. Su objetivo, como explicaremos,

es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer prevalecer las disposiciones
de la ley en materia de asignaciones forzosas, pero sólo respecto de las legítimas y las mejoras.

Se trata en consecuencia de una acción de inoponibilidad, puesto que el testamento no empece,

en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los herederos preteridos.

Por consiguiente, el juez, al acoger la acción de reforma de testamento, debe establecer

claramente qué asignaciones voluntarias se modifican o no tendrán efecto.

b) Concepto y elementos de la acción.

Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta acción:

b.1) La acción sólo ampara a los legitimarios.

b.2) El supuesto básico de la acción consiste en que al asignatario no se le haya dejado lo que por
ley le corresponde.

93
b.3) La acción tiene por finalidad que se “reforme” el testamento en favor de los asignatarios
forzosos.

Teniendo presente estos elementos, Rodríguez Grez define la acción de reforma de testamento
como una acción de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa de la legítima rigorosa
o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignaciones
voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de que sólo subsistan éstas en cuanto
no afecten a aquellas.

Somarriva, por su parte, señala que es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o
mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique
dichas asignaciones forzosas.

c) Características de la acción de reforma de testamento.

c.1) Es una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas
por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La acción ataca la
eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto éstas afectan las asignaciones forzosas. Los
asignatarios voluntarios, en consecuencia, sólo llevarán aquella parte de su asignación que no
lesione las asignaciones forzosas.

c.2) Es una acción personal. La acción corresponde al legitimario lesionado en todo o parte de su
asignación por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su testamento. Esta
acción, por lo mismo, deberá intentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas
asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. Así, por ejemplo, si el causante asigna
expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendo tres, la acción debe
interponerse contra aquél hijo asignatario de toda la mitad legitimaria, con el objeto que su
asignación se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.

c.3) Es una acción patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluación pecuniaria.
Persigue la acción un fin de carácter económico, un beneficio apreciable en dinero. Esta
característica trae consigo ciertas consecuencias: la acción es renunciable, transferible,
transmisible y prescriptible.

c.4) Es una acción renunciable. Tratándose de una acción personal que mira el solo interés del
asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable el art. 12.

En definitiva, la acción de reforma de testamento será renunciada si el legitimario perjudicado con

el testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas
generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita.

c.5) Es una acción transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del fallecimiento del
causante, puede transferir sus derechos en la sucesión. En tal evento, se transfieren con estos
derechos las acciones que le competen al legitimario. Se entiende que para entablar la acción, no
basta con transferir la acción, sino que la calidad de legitimario.

La acción es también transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art. 1216. De tal
forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, éste transmite sus derechos, y entre ellos, la acción
de reforma de testamento que podrá intentar el sucesor del legitimario.

c.6) La acción es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripción, contemplada en el art. 1216,

presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece
a correr el plazo de prescripción:

Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les desconoce sus
legítimas;

Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

c.7) Se trata de una acción de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial señalado en
la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Código de
Procedimiento Civil, ni requiere de una tramitación breve y sumaria.

c.8) La acción es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la acción de

reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se encuentra entre
aquellas materias de que trata el art. 1330. Cabe indicar que para intentar la acción, no es
necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para,
enseguida, dilucidado este punto, entablar la acción de reforma de testamento. En el mismo pleito,
si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que
prospere la acción de reforma. Y ésta será acogida o no, según si se logra acreditar la calidad de
legitimario. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.

94
Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición de bienes para acreditar la violación
de las legítimas.

c.9) La acción puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de herencia. Ella puede -y
debe- oponerse conjuntamente con la de petición de herencia (acción real para recuperar la
herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar
los bienes que componen la asignación. De otro modo, la sentencia sólo habilitará al ganancioso
para reclamar tales bienes mediante la interposición de otra acción.

La acción de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el demandante es legitimario y

que el testamento del causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten en la
sucesión. Por lo tanto, esta acción no permite recuperar los bienes que componen la asignación si
ellos están en poder de otros asignatarios o de terceros.

d) Objeto de la acción de reforma de testamento.

Mediante el ejercicio de la acción, se puede solicitar la modificación del testamento del causante,
para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:

d.1) En la legítima rigorosa o efectiva; y

d.2) En la cuarta de mejoras.

Analizaremos estos distintos objetivos de la acción:

d.1) La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o efectiva, según los casos.

Así está indicado en el art. 1217. El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es
ascendiente, y si es descendiente o cónyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han
sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido
violados en favor de terceros extraños que no son legitimarios.

Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tenía dos hijos, B y C, y en el testamento instituye
heredero universal a B y deja un legado de un automóvil a C. Este puede intentar la acción de
reforma del testamento, pues se ha violado su legítima, pero mediante ella reclamará la legítima
rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B está mal instituido como heredero universal en la
mitad legitimaria, pues de ella sólo le corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya
que el testador podía dejarle íntegra la parte de mejoras y de libre disposición; en esta parte, no se
reforma el testamento, y por ello es que C sólo puede reclamar su legítima rigorosa.

En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su amigo D, dejando

sendos legados a sus hijos B y C, éstos pueden reclamar mediante la acción de reforma la legítima
efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras.
Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la parte de libre disposición D está bien
instituido como heredero. En efecto, mediante la acción de reforma de testamento jamás podrá
reclamarse la parte de libre disposición, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La
acción de reforma sólo procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas.

A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente desheredado tendrá
derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación. Ello,
porque en conformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por
el causante al desheredado. En consecuencia, el último, al reclamar de su desheredamiento
mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones.

d.2) La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220.

Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente deja todo o parte de la cuarta
de mejoras a otras personas, procede la acción de reforma del testamento.

De tal forma, esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la
distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde.

Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma corresponde sólo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro
modo, no pueden intentar la acción de reforma de testamento los descendientes que pudieron ser
favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razón de lo anterior
es muy sencilla: sin interés no hay acción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de
mejoras hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las reglas de la sucesión intestada, y la
cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los legitimarios.

e) Legitimidad activa y pasiva en la acción de reforma de testamento.

e.1) Legitimidad activa: sólo la tienen los legitimarios.

95
e.2) Legitimidad pasiva: la acción de reforma se dirige contra los asignatarios forzosos o
voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violación de las asignaciones forzosas.
En consecuencia, cualquier asignatario, sea éste forzoso o voluntario, favorecido por el testador
con una asignación que sobrepase las asignaciones protegidas por la ley, puede ser sujeto pasivo
de la acción.

f) Acción de reforma de testamento y preterición.

La preterición, como se estudió en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es lesiva, cuando
pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia en perjuicio de su
asignación forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye un
heredero al cual se le asigna íntegramente la mitad legitimaria. En este caso, el preterido deberá
interponer acción de reforma de testamento para que se le reconozca su calidad de legitimario y se
repare la lesión y preterición de que ha sido objeto.

La preterición no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador respecto de su

legitimario, no se ha afectado su asignación forzosa con las otras disposiciones, como cuando el
testador, omitiendo toda referencia al legitimario, sólo dispone de la parte que la ley califica de libre
disposición.

En consecuencia, la preterición puede dar lugar a la acción de reforma de testamento si ella va

acompañada de una lesión efectiva a la asignación legítima. De lo contrario, siguiendo lo previsto
en el art. 1218, el legitimario se entenderá instituido como heredero en su legítima.

g) Acción de reforma de testamento y acción de petición de herencia.

Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto que mediante la
acción de reforma de testamento, se persigue modificar éste para hacer prevalecer sobre sus
disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando éstas han sido lesionadas por el testador. Se
trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la declaración de que el demandante es
titular de su asignación forzosa y que ella debe pagarse íntegramente con desmedro de las
disposiciones testamentarias del causante.

Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están en poder de un tercero en
carácter de poseedor, para recuperar dichos bienes deberá deducirse la acción de petición de
herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor.

Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa no están siendo poseídos por un
tercero, no será necesario deducir esta acción (por ejemplo, si están en poder de un albacea).

Observamos en consecuencia que la acción de reforma de testamento es una acción personal,

mientras que la segunda es una acción real.

La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legítima; la segunda, se

dirige contra cualquiera que está en posesión de los bienes que componen la herencia.

Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de reforma de

testamento el supuesto en que se basa la acción de petición de herencia (recordemos que igual
cosa sucede entre la nulidad y la reivindicación: la primera, acción personal, será el supuesto de la
segunda, acción real).

Además, la interposición de la acción de petición de herencia permitirá interrumpir la prescripción si

la herencia está siendo poseída por un tercero.

3.- Acción de petición de herencia.

a) Concepto y generalidades.

Somarriva señala que es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia, contra el que está poseyendo, invocando también la calidad de
heredero.

Domínguez Benavente y Domínguez Aguila la definen como aquella acción que se concede al
dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien posee en su totalidad o en
parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce
éste carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga
cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero.

La acción corresponde a todos los asignatarios a título universal o herederos, cualquiera que sea
su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido
por la ley en favor de quienes están privados de su herencia, teniendo derecho a ella.

96
En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una universalidad
jurídica: la herencia.

Los principales elementos de esta acción, pueden resumirse de la siguiente manera:

1º Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia, cualquiera
que sea el título de ella.

2º La acción de petición de herencia supone que la herencia está ocupada por otra persona en
calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su calidad de falso heredero.
La acción enfrenta entonces un heredero verdadero con un falso heredero.

3º La acción tiene como objeto preponderante que, reconociéndose el derecho a la herencia, se

restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que componen la universalidad jurídica.

b) Naturaleza de la acción de petición de herencia.

Se trata de una acción de “restitución”, es decir, se trata de una acción “reivindicatoria” que tiene
por objeto una universalidad jurídica, la herencia. Recordemos que la acción reivindicatoria sólo
puede deducirse respecto de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular
(arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, “excepto el
derecho de herencia” (art. 891). De aquí arranca el establecimiento de una acción especial
concedida al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

c) Características de la acción de petición de herencia.

c.1) Es una acción real.

c.2) Es una acción divisible.

c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una
acción mueble o inmueble.

c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan.

c.5) Es una acción originaria.

c.1) Es una acción real.

Estamos ante un típico caso de acción real, pues éstas, conforme al art. 577, son las que nacen de
los derechos reales. Y la acción de petición de herencia emana de un derecho real, cual es
precisamente el derecho real de herencia. La acción de petición de herencia se entablará respecto
de la persona que está poseyendo la herencia, quienquiera que ella sea.

c.2) Es una acción divisible.

Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponderá a cada heredero por separado. Si

existe un solo heredero, él exigirá toda la masa hereditaria. Pero si existen varios herederos, cada
uno de ellos, por su cuota en la herencia, podrá deducir la acción.

c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca de si es una
acción mueble o inmueble.

La acción de petición de herencia recae en una universalidad jurídica. La existencia misma de la

acción se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una universalidad jurídica mediante la
interposición de una acción reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario no tiene derecho
a la acción de petición de herencia, precisamente porque el legado comprende bienes
determinados.

Para Somarriva, se trata de una acción mueble. Tiene presente que la acción tiene carácter
universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En
consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la acción como una acción mueble, porque el
derecho de herencia en si mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la
masa de bienes existan bienes raíces. Ello, porque la universalidad de la herencia constituye algo
distinto de los bienes que la componen. Por lo tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la acción
como mueble.

c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan.

La acción es típicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa

hereditaria. Esta aseveración trae consigo las consecuencias conocidas:

97
 La acción es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicación del art. 12.

En efecto, su renuncia no está prohibida por la ley y la acción está establecida en el solo interés del
heredero despojado de la herencia.

La acción es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero heredero que

fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta acción de
carácter patrimonial.

La acción es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos
hereditarios del verdadero heredero puede invocar la acción de petición de herencia. La
transferencia de esta acción se hace siempre conjuntamente con la cesión de la asignación o
herencia. Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveración, basándose en que por la
cesión de los derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en sí mismo, la cual
continúa radicada en el cedente. Puede que así sea -dice Somarriva- pero es indudable que en la
cesión de derechos hereditarios se cede todo el beneficio económico que ellos significan. Y dentro
de este beneficio económico va incluida la acción de petición de herencia. Resulta lógico,
entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio
pecuniario que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretación, pues el art.
1264, aludiendo a quien puede interponer la acción, dice “el que probare su derecho a una
herencia...”. No se refiere el precepto al “heredero”. Es evidente que el cesionario de los derechos
hereditarios queda incluido en esta expresión utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a
la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de cesionario.

La acción es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de petición de herencia es

perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269, en relación al art. 704. Se
desprende de tales disposiciones que la acción de petición de herencia tiene dos plazos de
prescripción: el de 5 y el de 10 años.

i) Prescripción de 5 años: la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 5 años,

respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia: tal es lo que
dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es indiscutible que la acción de petición
de herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripción
adquisitiva ordinaria de 5 años, pues le servirá de justo título el decreto judicial o la resolución
administrativa de posesión efectiva. Consecuencia de que sea prescripción ordinaria, es el hecho
que se suspenda en favor de las personas enumeradas en el art. 2509. Ahora bien, sabemos que
la prescripción ordinaria exige, además de justo título, buena fe. Es evidente entonces, señala
Somarriva, que en este caso también debe existir buena fe de parte del falso heredero. Así lo ha
declarado la Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la acción de petición de
herencia deberá acreditar que el heredero a quien se concedió la posesión efectiva, estaba de
mala fe (lo que podría suceder por haber tenido conocimiento del testamento del causante en que
se revoca su asignación; o si estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho
preferente al suyo, etc.). Íntimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art.
967, en el que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la herencia o
legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello. Se pregunta la doctrina qué sucede si el incapaz obtiene un reconocimiento judicial
que lo transforma en heredero putativo. En tal evento, ¿Puede llegar a adquirir por prescripción
ordinaria de 5 años, extinguiéndose en el mismo plazo la acción de petición de herencia? Se ha
sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser heredero putativo,
no es poseedor regular, razón por la cual sólo puede alegar prescripción extraordinaria de 10 años.

ii) Prescripción de 10 años. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la

posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de herencia prescribe en el plazo de 10
años. Respecto de esta prescripción, se ha presentado el problema de determinar si acaso se trata
de una prescripción simplemente extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra
manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la acción de petición de herencia, o
si será necesario además que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripción adquisitiva
de 10 años. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripción es extintiva, apoyándose en el
tenor literal del art. 1269 (“el derecho expira...”). La expresión “expira” estaría dando a entender
que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta acción.

Que la prescripción sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias procesales, pues como lo
ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la primera debe ser alegada por vía de acción.
Por lo tanto, si es el demandado el interesado en alegarla, necesariamente debe interponer
demanda reconvencional.

En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuándo se computa el plazo de

prescripción de la acción de petición de herencia. Parece obvio -dice Rodríguez Grez- que siendo
la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue la acción de petición de la
misma, sin duda la prescripción debe computarse desde el momento mismo en que el falso

98
heredero entre en posesión de la herencia. A pesar de lo claro que pueda resultar esta cuestión, la
jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios.

c.5) Es una acción originaria.

Se trata de una acción que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por transmisión de su
causante.

d) Sujetos en la acción de petición de herencia.

d.1) Quienes pueden ejercitar la acción de petición de herencia.

En conformidad al art. 1264, compete la acción al que probare su derecho en la herencia. Dentro
de esta expresión, quedan comprendidos:

Los herederos. En principio, la acción de petición de herencia es una acción propia de los
asignatarios a título universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga.
Pueden, por tanto, ejercer esta acción tanto los herederos universales como los de cuota o del
remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente
o lo hacen por representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarios o
forzosos, etc. Hay sin embargo una excepción: el heredero condicional, cuyos derechos están
sujetos a condición suspensiva, no puede entablar la acción de petición de herencia, pues aun no
es titular del derecho de herencia.

Los donatarios de una donación revocable a título universal. También procede en las donaciones
revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque en conformidad al art. 1142,
tales donaciones se miran como una institución de heredero.

Finalmente, le corresponde esta acción al cesionario de un derecho de herencia, por las

razones precedentemente expuestas.

La acción de petición de herencia no corresponde a los legatarios, porque éstos gozan de otras
acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa
legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la acción propia de los propietarios
que carecen de la posesión, esto es, la acción reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean,
puedan entablar la acción personal.

Tratándose de un legatario de género, como no adquiere la cosa asignada por el solo fallecimiento
del causante, sólo tiene una acción personal que dirigir en contra de los herederos en general, o en
especial contra aquel que fue gravado con el legado.

d.2) Contra quienes debe dirigirse la acción de petición de herencia.

La acción de petición de herencia se entabla en contra del que está ocupando una herencia,
invocando la calidad de heredero, es decir, diciéndose heredero de ella. Dicho de otra manera, la
demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al respecto dos posibilidades: i) Que el falso
heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero
tenga sólo una cuota en la herencia, pero la detenta como si toda ella le perteneciera. En este
segundo caso, si bien será verdadero heredero de su cuota, será falso heredero respecto de la
cuota que corresponda a otro heredero o a otros herederos.

e) Objeto de la acción de petición de herencia.

El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante (art. 1264). Este
artículo dice que el heredero tiene acción para que se le “adjudique” la herencia. La expresión
“adjudique” no está utilizada en su verdadero sentido jurídico. Está utilizada esta expresión, dice
Rodríguez Grez, como equivalente a “reconocimiento”, o declaración de que se tiene derecho a la
herencia que se reclama.

La acción, subraya Rodríguez Grez, tiene por objeto dos cosas de distinta naturaleza:

i) El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por otro; y

ii) La restitución material de las cosas hereditarias que componen la asignación reclamada.

f) Efectos de la acción de petición de herencia.

Ganada la acción, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la
acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz
hereditario. La ley no señaló en este caso, como sí lo hizo en la acción reivindicatoria, el plazo en
el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. En efecto, en la acción reivindicatoria el
juez debe señalar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la
ley en este caso.

99
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de
las cosas que lo componen, diversas transformaciones:

Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.

Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros.

El falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario.64

Examinaremos estas situaciones:

f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas:

En cuanto a la restitución de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de
petición de herencia está obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios,
la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistirá, en este caso, en estar
poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero.

Tendrán aplicación aquí los artículos 907 y 913.65 66

f.2) Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estará obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido.

Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distinción alguna entre el poseedor vencido de
buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas en
la conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaría enriqueciendo injustamente
a costa ajena, ya que él también hubiera debido efectuar dichas mejoras.

Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no está obligado nunca a abonar las
mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe.

f.3) Indemnización de los deterioros.

Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la petición de
herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto distingue entre el que buena
fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe.

El que de buena fe ocupó la herencia no será responsable de los deterioros de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico. Es una norma muy semejante a la que da el
art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor de buena
fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos.

Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cuándo se entiende que el falso
heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo explicó, en cambio, en el art. 1688, en lo
concerniente a la nulidad. Aplicando por analogía dicho precepto, puede afirmarse que el falso
heredero se ha hecho más rico en dos situaciones:

Cuando los deterioros le han sido útiles; y

Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en retenerlos.

La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es
responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el
falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren
por caso fortuito o fuerza mayor.

f.4) Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes comprendidos en
la herencia. En esta situación, ¿qué ocurre con dichas enajenaciones?, ¿serán nulas o válidas?,
¿en qué situación quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente?

La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podrá interponer la acción reivindicatoria.

De tal forma, en principio, la enajenación hecha por el falso heredero es válida, como una
aplicación de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al
verdadero dueño. Y como éste es el heredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de
reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero enajenó bienes de la herencia.

100
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia -la
de petición de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la acción reivindicatoria, para obtener
la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones
efectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las reglas que le son
propias.

* Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.

La ley establece también en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero que ha enajenado
cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba
de buena o mala fe.

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho
más rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones,
se haya hecho o no más rico.

Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones hechas por el falso
heredero, especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos
cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo para que
lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción no será incompatible con la acción
de indemnización en contra del falso heredero: art. 1268, inciso final. En este último caso,
estaremos ante una especie de “acción de residuo” para que el falso heredero complete al
heredero lo que no puede obtener del demandado de reivindicación.

g) Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma de testamento.

Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias entre ellas:

g.1) La acción de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su

testamento, ciertas asignaciones forzosas.

La de petición de herencia procede cuando dicha herencia es poseída por un falso heredero.

En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugar en la sucesión testada y no
en la intestada, porque en ésta, como es obvio, el causante no puede haber desconocido las
asignaciones forzosas. Para hacer valer la acción de petición de herencia, es indiferente que exista
o no testamento.

g.2) La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puede intentarse en contra
de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas,
principalmente de las legítimas.

La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que está
poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.

g.3) La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad, toda vez que ella tiene
por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean eficaces respecto de
los asignatarios forzosos protegidos.

La acción de petición de herencia es una acción de restitución, ya que por su intermedio se

persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que componen la herencia.

g.4) La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La de petición de herencia, a todo
heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).

g.5) El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reforma del testamento tiende
a que se modifique éste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de petición de
herencia persigue la restitución de las cosas hereditarias, cuando ellas no son poseídas por los
herederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad de tal.

g.6) Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diferentes. La acción de reforma
de testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. Para
Rodríguez Grez, habrá “caducidad” de la acción, no prescripción.

La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por
prescripción adquisitiva de 5 o 10 años, según corresponda (arts. 2512-1269-704).

g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripción de la acción de reforma de testamento, no obstante

ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona incapaz, atendido lo
dispuesto en el art. 1216.

101
El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se suspende en favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripción ordinaria (en este caso, establecido
en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripción extraordinaria (establecido en esta
materia en el art. 2512).

g.8) El supuesto fundamental en la acción de reforma de testamento, es la comprobación de que el

demandante es legitimario.

El supuesto fundamental de la acción de petición de herencia es la calidad de heredero, unido a la

circunstancia de no estar en posesión de los bienes que componen la asignación.

g.9) El demandado vencido en la acción de reforma de testamento, perderá todo o parte de su

asignación, hasta que se complete la asignación forzosa que corresponde al actor.

El demandado vencido en la acción de petición de herencia, debe restituir todas las cosas
hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y enajenaciones que
haya hecho.

g.10) La acción de reforma de testamento es siempre mueble. La acción de petición de herencia

puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de las cosas que componen la asignación, en
opinión de Rodríguez Grez. Para otros, la acción no será mueble ni inmueble, dado que la herencia
es una abstracción, una universalidad jurídica que se sustrae a esa clasificación de las cosas.

A pesar de las diferencias señaladas, las acciones de reforma de testamento y de petición de

herencia no son incompatibles entre sí. Generalmente, si entablada la acción de reforma de
testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no es heredero,
dada la modificación del testamento, el legitimario la reclamarán por medio de la acción de petición
de herencia. Esta última será una consecuencia de la acción de reforma de testamento.

De ahí que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden entablarse
conjuntamente ambas acciones.

5.- Acción reivindicatoria.

a) Generalidades.

Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto), adquieren sus
asignaciones al momento de la apertura de la sucesión, salvo que fueren llamados bajo condición
(art. 956), caso en el cual la adquisición se producirá al cumplirse la condición.

La acción reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en él se ha radicado el dominio de

las cosas asignadas. Y la tendrá, cuando se le ha privado de la posesión de las especies
asignadas.

b) Requisitos.

b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).

b.2) Que la demanda la deduzca:

Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesión por causa de
muerte.

Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.

Por quien acredite estar en posesión regular de las especies y en situación de llegar a adquirirlas
por prescripción adquisitiva (acción publiciana). En este último caso, se hallará quien ha obtenido el
reconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto o resolución administrativa de
posesión efectiva, siempre que tenga la convicción de ser realmente el dueño de las cosas a que
se refiere la acción.

b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.

b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripción adquisitiva.

c) Tramitación.

c.1) La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la única particularidad consagrada en
el art. 1268. Consiste en que si la acción reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la
cosa fue enajenada por quien ocupó la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin título),

102
puede accionarse subsidiariamente (en una “acción de residuo”) contra dicho falso heredero, para
obtener lo que no pudo conseguirse por la demanda intentada en contra del adquirente.

El propósito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies, completamente
indemne de todo perjuicio.

c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir acción reivindicatoria, o si deben
accionar todos ellos, tratándose de una cosa indivisa la que posee el tercero.

Domínguez Aguila y Domínguez Benavente piensan que no puede uno de los comuneros deducir
la acción respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos.

Rodríguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por otra solución:

1º De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de cada uno de
los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que le corresponde a los socios en el haber
social.

2º Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no habiéndose
conferido la administración de la sociedad a uno o más socios, se entenderá que cada uno de ellos
ha recibido de los otros el poder de administrar.

3º También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio

administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital
fijo de la sociedad.

4º En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del apoderado,
que la interposición de una acción reivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por
ende, del comunero en el caso propuesto.

De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que el comunero está facultado en la

ley, mediante este mandato tácito y recíproco, para deducir todas las acciones que tengan por
objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la
comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no sólo está facultado, sino que tiene el
deber de velar por la conservación y cuidado de las cosas comunes. Así queda en claro, aplicando
a la comunidad las facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas
facultades parece excesivo y, lo que es más grave, sería contrario al espíritu general de la
legislación en esta materia.

Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios proindiviso,
cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga ésta únicamente en la cosa poseída por un
tercero o en una comunidad a título universal, o sea, una herencia), deducir acción reivindicatoria
por sí solo, sin necesidad de la aprobación o consentimiento de los demás comuneros. Cabe
prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.

6.- Acciones posesorias.

Los herederos tienen y están sujetos a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría
sujeto el causante, si viviera (artículo 919 del Código Civil).

Para Rodríguez Grez, y como una derivación de lo señalado a propósito de la acción

reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir acción posesoria, aún cuando la cosa se
encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaron
respecto de la acción reivindicatoria.

DUODECIMA PARTE: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1.- Concepto.

De acuerdo al artículo 1270, son albaceas o ejecutores testamentarios “aquellos a quienes el

testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.”

Como expresa Rodríguez Grez, la definición no satisface toda la gama de funciones que
corresponden al albacea. En efecto, éste no sólo debe ejecutar las disposiciones testamentarias,
sino que también las disposiciones de la ley, cuando ellas coexisten con las testamentarias.
Además, deben asegurar los bienes, custodiarlos, conservarlos, pagar las deudas hereditarias, etc.

Propone por tanto la siguiente definición, más amplia: “Los albaceas o ejecutores testamentarios
podrían ser definidos como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar
los bienes de la sucesión, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones legales

103
y testamentarias relativas a la distribución de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los
herederos del causante.”

2.- Naturaleza jurídica del albaceazgo.

Para Somarriva, parece evidente que el albacea es una especie de mandatario. La propia
definición del artículo 1270 alude al “encargo”, expresión propia del mandato.

Además, el artículo 2169 alude al mandato póstumo, siendo el albaceazgo un caso típico de
mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.

Con todo, hay diferencias entre el mandato ordinario y el mandato especial constitutivo de
albaceazgo:

a) El albaceazgo es un mandato solemne, pues debe otorgarse por testamento, mientras que el
mandato ordinario, es consensual por regla general;

b) Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable; el mandato ordinario es por esencia

revocable;

c) El albacea ha de ser plenamente capaz; el mandatario puede ser relativamente incapaz (artículo
2128).

3.- Características principales del albaceazgo.

a) Es intuitu personae.

El testador designa a una persona en calidad de albacea, por la confianza que le merece su futuro
desempeño, sobre todo considerando que el causante, obviamente, no podrá fiscalizar la actuación
de su albacea.

De esta característica derivan las dos siguientes.

b) Es intransmisible.

Dispone el art. 1279 que el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea. Se trata de
una norma similar a la contenida en el art. 2163, en el mandato, contrato que siempre se extingue
por la muerte del mandatario.

c) Es indelegable.

No podrá delegar el albacea el encargo que le hizo el causante, a menos que éste hubiere
autorizado expresamente la delegación (art. 1280). El carácter indelegable del albaceazgo, no
impide sin embargo que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus funciones, pero
será responsable de las operaciones de éstos (art. 1280).

d) No confiere más atribuciones que las señaladas por la ley.

En cierta medida, las normas relativas al albaceazgo son de orden público, pues la ley impide al
testador ampliar las facultades del albacea ni exonerarle de sus obligaciones, previstas unas y
otras por el CC (art. 1298). Así las cosas, la ley limita la libertad del testador en esta materia, hecho
que al decir de Somarriva, no parece justificado.

e) Es remunerado.

El cargo de albacea es remunerado (art. 1302). Las reglas son las siguientes:

Primero, habrá que estar a la remuneración que hubiere fijado el testador;

A falta de una determinación por el testador, se otorga al juez la facultad de fijar la remuneración
del albacea, tomando en consideración dos aspectos:

1º El caudal hereditario (o sea, la cuantía de los bienes dejados por el difunto); y

2º El mayor o menor trabajo que demande al albacea el desempeño de su cargo.

Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley Nº 5.427, la remuneración del
albacea constituye una baja general de la herencia.

f) Tiene una duración determinada.

El albaceazgo está sujeto a un plazo, llegado el cual expirará (artículos 1303 a 1306).

Pueden darse las siguientes situaciones:

104
 el plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio testador;

en el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el plazo de un año, contado desde
el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo.

En ciertos casos, el juez podrá aumentar el plazo fijado por el testador o por la ley.

g) Pueden existir varios albaceas.

Los artículos 1281 a 1283 se ponen en el caso de existir dos o más albaceas. Estas reglas son
muy semejantes a las establecidas para la pluralidad de guardadores.

Dispone el artículo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de los albaceas conjuntos:

por regla general, los albaceas responderán solidariamente;

no responderán solidariamente, si el testador los hubiera exonerado de responder de tal forma;

tampoco responderán solidariamente, si el juez hubiere dividido las atribuciones de los albaceas.

De conformidad al artículo 1282, los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden.
Eventualmente, será el juez quien divida las atribuciones de los albaceas, a petición:

de cualquiera de los albaceas; o

de cualquiera de los interesados en la sucesión (herederos o legatarios).

Si los albaceas ejercen una administración conjunta, vale decir si tienen las mismas atribuciones,
deberán actuar de consuno (artículo 1283).

h) El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

Así se establece en el artículo 1277: el albacea puede aceptar o rechazar el encargo, según lo
estime conveniente. Sin embargo, podría ocurrir que el albacea sea también asignatario del
testador, caso en el cual, de rechazar el encargo sin probar inconveniente grave para
desempeñarlo, se hará indigno de suceder al causante (artículos 1277 y 971).

Pendiente la aceptación del cargo, cualquiera de los interesados en la sucesión podrá solicitar al
juez que le fije un plazo al albacea para aceptar el encargo o rehusarse. El juez podrá ampliar el
plazo por una sola vez.

La aceptación del encargo puede ser expresa o tácita (artículo 1278). Constituiría aceptación tácita
la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal,
por ejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda y aposición de sellos, avisar la
apertura de la sucesión, etc.

En esta materia, se diferencia la aceptación del albacea, de la aceptación del partidor, que ha de
ser formal y expresa.

4.- Capacidad para ser albacea.

a) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas.

El Código Civil sólo se pone en el caso de un albacea persona natural.

Excepcionalmente, sin embargo, los Bancos pueden desempeñar el cargo de albacea, con o sin
tenencia de bienes (artículo 86 número 5, Ley General de Bancos).

b) Incapacidad del menor.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1272, los menores de edad no pueden ser albaceas.
Operan por tanto las reglas generales, acerca de la incapacidad de los menores.

c) Incapacidad de las personas designadas en los artículos 497 y 498.

Establece el inciso segundo del artículo 1272, que las personas designadas en los artículos 497 y
498 no pueden ser albaceas. Son tales:

i) Los ciegos.

ii) Los mudos.

iii) Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.

105
iv) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.

v) Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación.

vi) Los que carecen de domicilio en la República.

vii) Los que no saben leer ni escribir.

viii) Los de mala conducta notoria.

ix) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella.

x) Los que han sido privados de ejercer la patria potestad según el artículo 271.

xi) Los que por torcida o descuidada administración ha sido removidos de una guarda anterior, o en
el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

5.- Clases de albacea.

a) Albaceas generales y fiduciarios.

Los albaceas generales responden al concepto de la institución, del artículo 1270. Los albaceas
fiduciarios son los encargados de ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

b) Albaceas con o sin tenencia de bienes.

Según veremos, las facultades del albacea con tenencia de bienes, son más amplias que las del
albacea sin tenencia de bienes.

6.- Facultades y obligaciones de los albaceas.

Distinguimos, según la clase de albacea:

6.1. Albaceas sin tenencia de bienes.

Debemos tener presente nuevamente el art. 1298, que establece que el ejecutor testamentario no
tiene más atribuciones ni obligaciones que las determinadas expresamente en la ley. En tal
contexto, el albacea sin tenencia de bienes tiene las siguientes funciones:

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión;

b) Pagar las deudas y legados;

c) Ciertas atribuciones judiciales.

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión.

De conformidad al art. 1284, los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad de los
bienes de la sucesión, sobre todo de los muebles, dineros y papeles.

En cumplimiento de esta obligación, el albacea debe:

solicitar la medida conservativa de guarda y aposición de sellos; y

velar por que se haga inventario solemne de los bienes; pero podrá hacerse inventario simple, si
todos los herederos, siendo capaces, así lo acordaren (igual solución se encuentra en el art. 1766,
referido a la sociedad conyugal).

b) Pagar las deudas y legados.

b.1) Pago de las deudas hereditarias.

Para ellos, establece la ley las siguientes diligencias, de cargo del albacea:

El albacea debe preocuparse de que en la partición se forme hijuela de deudas, o sea, que se
indiquen los bienes con los cuales van a pagarse las deudas hereditarias (art. 1286);

Dar noticia al público –y especialmente a los acreedores-, de la apertura de la sucesión,

mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de región,
si en la primera o en la segunda no lo hubiere (art. 1285).

106
Las dos obligaciones anteriores, pesan también sobre los herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes (entendemos por “herederos presentes” aquellos herederos que han
reclamado para sí la herencia, en oposición a “herederos ausentes”, situación que eventualmente,
podría obligar a declarar yacente la herencia), sobre los guardadores y el marido de la mujer que
no esté separada de bienes (art. 1287).

Si el albacea o las personas antes nombradas omitieren practicar las dos diligencias indicadas, la
sanción consistirá en la indemnización de todos los perjuicios que dichas omisiones provoquen a
los acreedores.

En relación también al pago de las deudas hereditarias, dispone el art. 1288 que el albacea
procederá a ello, con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente,
para el caso que ningún heredero hubiere reclamado la herencia.

La circunstancia de haberse encargado por el testador al albacea el pago de las deudas del
primero, no impide a los acreedores, ante el no pago de los créditos, dirigirse directamente contra
los herederos, lo que tiene lógica, pues los herederos son los actuales deudores, en su condición
de continuadores de la persona del causante (art. 1289). Aún más, en realidad los acreedores no
pueden demandar al albacea el pago de las deudas hereditarias y legados, sino que deberán
dirigirse contra los herederos, porque ellos son los obligados a pagar las deudas y cumplir los
legados. Así se desprendería del art. 1295.

b.2) Pago de los legados.

También deberá encargarse el albacea del pago de los legados, salvo que el testador hubiere
impuesto el pago a uno o ciertos herederos. Para este fin, el albacea pedirá a los herederos o al
curador de la herencia yacente las sumas de dinero necesarias, si los legados fueren de dinero, y
los bienes muebles o inmuebles que corresponda, si los legados recayeren en bienes
determinados. Eventualmente, lo anterior no será necesario, si se tratare de un albacea con
tenencia de bienes (art. 1290).

Podría ocurrir que los legados no deban pagarse de inmediato por los herederos. En tal caso, si el
albacea temiere con fundamento que las especies legadas puedan perderse o deteriorarse por
culpa de los herederos obligados al pago, podrá exigir a los últimos el otorgamiento de caución (art.
1292).

Los herederos podrán exonerarse de estas obligaciones, pagando ellos mismos los legados, salvo
que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a
su juicio (art. 1290).

b.3) Enajenación por el albacea de los bienes de la sucesión.

Podría ocurrir que los dineros disponibles no sean suficientes para el pago de las deudas
hereditarias y los legados. Podrá entonces el albacea, con anuencia de los herederos presentes,
proceder a la venta de bienes del causante. La ley previene que primero se venderán los muebles
y subsidiariamente los inmuebles. Los herederos podrán oponerse a la venta, entregando al
albacea el dinero que necesite (art. 1293 y 1294).

Es importante consignar que la venta deberá hacerse en pública subasta, pues el art. 1294 hace
aplicable el art. 394, que así lo dispone, para los guardadores.

c) Ciertas atribuciones judiciales.

Están contempladas en el art. 1295, y son en verdad bastante reducidas. Sólo puede comparecer
en juicio por motivos calificados, a saber:

cuando se trata de defender la validez del testamento;

cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban.

En todo caso, deberá hacerlo con la intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente.

6.2. Albacea con tenencia de bienes.

a) Facultades del curador de la herencia yacente.

Establece el art. 1296 que el testador podrá dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los
bienes o de todos ellos. De conformidad a los incisos 2º y 3º del mismo artículo, el albacea con
tenencia de bienes tendrá las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia
yacente, pero con una salvedad: no será obligado a rendir caución sino en el caso del art. 1297,
esto es: cuando los herederos, legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades, cuando
teman justificadamente por la suerte de los bienes.

107
Así las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y obligaciones:

Los del curador de la herencia yacente: y es lógico que así sea, porque precisamente se nombra
curador a la herencia yacente, cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si existe éste, no
hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porque habrían dos personas con iguales
atribuciones;

Los del albacea sin tenencia de bienes.

b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.

Considerando el doble juego de atribuciones del albacea con tenencia de bienes, se presenta un
problema. En efecto, ocurre que los curadores de la herencia yacente tienen facultades judiciales
más amplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primeros pueden cobrar créditos y ser
demandados para el pago de las deudas hereditarias. Entre otros objetivos, se designa curador de
la herencia yacente, para que los acreedores tengan una persona contra la cual dirigir sus
demandas. En cambio, hemos visto que los albaceas sin tenencia de bienes tienen limitadas
facultades judiciales: las dos a las que aludimos anteriormente.

7.- Prohibiciones a que están sujetos los albaceas.

En síntesis, son dos:

a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley; y

b) Celebrar ciertos actos con la sucesión.

a) Prohibición de llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley.

Así lo dispone el art. 1301. De tal forma, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el
albacea son contrarias a la ley, lo actuado por éste adolece de nulidad, y se presume culpable de
dolo al albacea. Se trata en todo caso de una presunción simplemente legal, de manera que podrá
el albacea acreditar que no actuó de mala fe. Observamos que estamos ante un caso excepcional,
en el cual se presume el dolo, modificándose el principio general del art. 1459

La consecuencia natural de presumir dolosa la actuación del albacea, será su remoción (art. 1300).

b) Prohibición de ejecutar ciertos actos con la sucesión.

El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibición contemplada en el art. 412 respecto de la
administración de los guardadores. Dicho precepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos
jurídicos en representación de sus pupilos, cuando está comprometido el interés de los primeros y
de los últimos. Recordemos que la norma es prohibitiva en lo concerniente a comprar o arrendar
bienes raíces del pupilo, y por extensión tratándose de los albaceas, inmuebles pertenecientes a
los herederos. La prohibición alcanza también al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del
albacea.

8.- Obligaciones y responsabilidad del albacea.

8.1. Obligaciones.

a) Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones
testamentarias (art. 1278).

b) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión y por la confección de inventario solemne
(art. 1284).

c) Avisar por los periódicos la apertura de la sucesión.

d) Exigir la formación de hijuela pagadora de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los

acreedores (arts. 1285 a 1287).

e) Pagar los legados (arts. 1290 a 1292).

8.2. Responsabilidad del albacea.

a) Grado de culpa de que responde el albacea.

De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de

su cargo. El precepto ratifica la regla general, que impone a quien administra bienes ajenos
responder hasta de la culpa leve.

108
Si fueren varios los albaceas, responderán solidariamente (art. 1281). Se trata de un caso de
solidaridad pasiva legal.

b) Rendición de cuentas por el albacea.

El art. 1309 impone al albacea la obligación de rendir cuenta de su gestión. Ni siquiera el testador
podrá relevar de dicha obligación al albacea (declaración innecesaria, considerando el tenor del art.
1298). En este punto, la ley es más estricta con los albaceas que con los mandatarios en general,
pues respecto a los últimos, el art. 2155 permite exonerar al mandatario de la obligación de rendir
cuenta, con la limitación indicada en ese precepto.

La rendición de cuenta deberá efectuarse al cesar en su cargo el albacea. Podrá hacerla

voluntariamente o por orden judicial (a instancia de cualquier heredero e incluso de un legatario).
En el primero caso, y aún cuando hubiere juicio de partición, el albacea podrá elegir a su arbitrio
rendir la cuenta ante la justicia ordinaria o ante el juez partidor.

El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra del albacea, que resulte de la rendición de
cuenta. El saldo se pagará o cobrará aplicando lo dispuesto a propósito de los guardadores (art.
424).

9.- Extinción del albaceazgo.

Se extingue el albaceazgo por las siguientes causales:

a) Por la llegada del plazo.

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado. Distinguimos al efecto:

terminará el albaceazgo cuando expire el plazo fijado por el testador (art. 1303);

a falta de determinación del plazo por el testador, la ley fija un plazo de un año, contado desde el
día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo (art. 1304);

el juez podrá prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando así lo justifiquen dificultades graves
(art. 1305); esta facultad para prorrogar el plazo no compete a los herederos, según ha resuelto la
jurisprudencia. También se ha fallado que la prórroga debe solicitarse antes que expire el plazo.

En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la partición de los bienes ni su distribución entre
los partícipes de la sucesión (art. 1306).

b) Por el cumplimiento del encargo.

Terminará el albaceazgo, aún cuando no hubiere expirado el plazo respectivo, cuando el albacea
hubiere evacuado el cargo (art. 1307).

No será motivo para prolongar el albaceazgo, la circunstancia de existir legados o fideicomisos

cuyo plazo o condición estuvieren pendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente al
albacea la tenencia de dichos bienes, limitándose en tal caso el albaceazgo a la sola tenencia de
dichas especies (art. 1308). Lo mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere
encomendado al albacea, y cuyo plazo, condición o liquidación estuviere pendiente.

c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo.

Dispone el art. 1300 que el albacea puede ser removido de su cargo en caso de culpa grave o
dolo. Podrán pedir la remoción los herederos o el curador de la herencia yacente.

En efecto, si actuó con culpa grave, será removido de su cargo; pero si actuó con dolo, además de
la remoción, el albacea quedará sujeto a las siguientes sanciones:

se hará indigno de suceder al causante;

deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y

deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.

d) Por incapacidad sobreviniente del albacea.

Así lo establece, quizá innecesariamente, el art. 1275. Así, por ejemplo, si el albacea cae en
demencia, obviamente no podrá continuar desempeñando su cargo.

e) Muerte del albacea.

De conformidad al art. 1279, el albaceazgo no se transmite a los herederos del albacea.

109
f) Por renuncia del albacea.

El albacea puede dimitir de su cargo, según lo establece el art. 1278.

g) Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

h) Por no prestar el juramento exigido por la ley, en el caso del albacea fiduciario (art. 1314, inciso
final).

10.- El albaceazgo fiduciario.

10.1. Concepto.

Se desprende del art. 1311 que el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le
encarga cumplir algunas disposiciones secretas cuyas.

10.2. Requisitos del albaceazgo fiduciario.

Están señalados en el art. 1312:

a) Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

b) El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario del
testador.

Que reúna las calidades necesarias para ser albacea es de toda lógica, pues el albacea fiduciario
es primero un albacea, y después posee la característica especial de habérsele hecho encargos
secretos.

Que reúna las calidades necesarias para ser legatario implica que el legatario debe reunir los
requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el
causante podría haber intentado dejar una asignación a un individuo incapaz para suceder,
designándolo albacea fiduciario, no para ejecutar en secreto disposiciones del testador, sino
simplemente para conservar para sí los bienes correspondientes a dichas asignaciones.

c) Debe designarse en el testamento el bien o la suma de dinero que debe entregarse al albacea
fiduciario para cumplir con el encargo.

10.3. Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos.

Establece el art. 1313 que no se podrá destinar a encargos secretos más de la mitad de la porción
de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio. Es decir, no se podrá exceder de la mitad
de la parte de libre disposición (no más de la mitad de la cuarta de libre disposición, si hubiere
legitimarios; o no más de la mitad de la totalidad de los bienes hereditarios, de no haber
legitimarios).

10.4. Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargos secretos.

Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales si puede dejarse una herencia para
encargos secretos, o por el contrario, sólo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si sólo
pueden dejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios.

Ejemplo de la primera situación: declara el testador que es su voluntad que se entregue al albacea
la octava parte de sus bienes, con el objeto de que cumpla los encargos que en forma secreta la ha
encomendado. Ejemplo de la segunda situación: el testador manifiesta que es su voluntad que se
le entregue al albacea la suma de $ 5.000.000.- o un determinado bien, para el cumplimiento de un
encargo secreto. Nadie discute que la segunda situación es válida, pero sí se discute la validez de
la primera.

10.5. Juramento del albacea fiduciario.

El art. 1314 exige al albacea fiduciario prestar juramento ante el juez, acerca de las siguientes
materias:

Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz: cabe consignar que la ley se refiere sólo a la incapacidad y no a la indignidad, lo
que resulta lógico porque las indignidades no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias
expresas. Así las cosas, si el testador hace un encargo secreto a favor de una persona que estaba
afectada por una causal de indignidad, quiere decir que el testador la ha perdonado;

110
 Que el encargo no tiene por objeto invertir parte alguna de los bienes del testador en un objeto
ilícito;

Que desempeñará fiel y legalmente su cargo, sujetándose a la voluntad del testador.

El juramento deberá prestarse antes de entregar al albacea las especies o la suma de dinero
dejada para cumplir los encargos confidenciales.

Si el albacea se negare a prestar juramento, caducará el albaceazgo.

10.6. Exoneración de revelar el contenido de los encargos y de rendir cuenta.

Previene el art. 1316 que el albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar o
informar acerca del contenido de los encargos secretos hechos por el testador. En verdad, la
norma debió ser más precisa, en el sentido de obligar al albacea a guardar la confidencialidad del
encargo, garantizando así cumplir con la última voluntad del testador. Considerando sin embargo el
tenor del artículo, no habría sanción para el albacea que informe acerca de los encargos secretos
que se le hicieron, salvo la caducidad del albaceazgo por infringir el juramento al que aludíamos.

El art. 1316 exonera también al albacea de la obligación de rendir cuenta de su administración, a

diferencia de los albaceas generales, quienes al igual que los mandatarios, están obligados a
rendir cuenta de su gestión (art. 1309).

10.7. Caso en el cual el albacea fiduciario está obligado a rendir caución (art. 1315).

A la obligación de prestar juramento que pesa sobre el albacea fiduciario puede sumarse la de
rendir caución, cumpliéndose los requisitos siguientes:

Que lo solicite un albacea general, un heredero o el curador de la herencia yacente;

Que exista justo motivo para pedirlo.

De acogerse la solicitud, el albacea dejará en depósito o afianzará la cuarta parte de lo que por
razón del encargo se le entregue. Con dicha suma se trata de asegurar la responsabilidad del
albacea frente a una acción de reforma de testamento y el pago de deudas hereditarias. Podrá
aumentarse la cantidad, si el juez lo estimare necesario para la seguridad de los interesados.

La caución expirará a los cuatro años, contados desde la apertura de la sucesión, restituyéndose al
albacea la suma entregada o su saldo, según corresponda.

DECIMO TERCERA PARTE: DE LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentación.

La partición de bienes es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto poner fin a la
comunidad que recae sobre la universalidad jurídica de la herencia, reemplazando el derecho
cuotativo, que cada heredero tiene en el total, por bienes determinados que se adjudican a éste.

2.- Objetivo de la partición.

Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicación general, no están limitados a la partición
hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisión o de una comunidad,
cualquiera que éste sea.

3.- Cuando existe indivisión.

Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o más personas. Estos
derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos propietarios o dos usufructuarios,
pero no un propietario y un usufructuario.

4.- Casos en que se aplican estas normas.

a) A la liquidación de la comunidad hereditaria;

b) A la liquidación de la sociedad conyugal: en la partición de los gananciales (art. 1776);

c) A la liquidación de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de comunidad (art.
2313); y

d) A la liquidación de las sociedades civiles (art. 2115).

De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:

111
 Indivisión a título singular (algunos reservan la expresión “copropiedad” para esta hipótesis);

Indivisión a título universal (algunos reservan la expresión “comunidad” para esta hipótesis).

5.- Cuando puede pedirse la partición.

Por regla general, siempre puede pedirse la partición, de conformidad a lo dispuesto en el art.
1317. Los artículos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales:

Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la
partición mientras penda la condición; los demás asignatarios, al hacer la partición, deben asegurar
competentemente lo que, cumplida la condición, le corresponda;

Art. 1320: si un coasignatario transfiere su cuota a un extraño, el cesionario tendrá igual derecho
que el cedente para pedir la partición o intervenir en ella. Lo anterior es una consecuencia de la
cesión del derecho real de herencia, que habilita al cesionario para actuar como si fuere heredero.

Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios después de habérsele deferido la
asignación. En este caso, cualquiera de sus herederos podrá pedir la partición. Con todo, la ley
exige a los herederos del coasignatario que actúen conjuntamente o a través de procurador común.

Excepcionalmente, no podrá pedirse la partición:

a) Cuando existe pacto de indivisión celebrado de común acuerdo por los comuneros (art. 1317,
incisos 1º y 2º). El pacto tendrá una duración máxima de 5 años, sin perjuicio de la posibilidad de
renovarse por acuerdo unánime de los partícipes de la comunidad.

Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prórroga, cualquiera de los comuneros podrá
pedir la partición.

b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3º).

6.- Por quién puede ser hecha la partición.

Tres alternativas contempla la ley:

a) Por el propio causante.

b) Por los herederos de común acuerdo.

c) Por el juez partidor.

a) Partición efectuada por el propio causante.

El art. 1318 permite al propio causante hacer la partición por acto entre vivos o por testamento,
siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando no infrinja las
limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las asignaciones forzosas.

La Ley Nº19.585 agregó un inciso 2º al precepto, enfatizando que se entenderá que la partición es
contraria a derecho ajeno, si no se respetó el derecho que confiere al cónyuge sobreviviente el art.
1337 Regla décima.

El causante podrá hacer la partición:

i) Por acto entre vivos: si hay bienes raíces, deberá hacerla por escritura pública;

ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurídico.

En la partición hecha por el causante, se presenta el siguiente problema interpretativo: un trámite

esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber cuánto valen los bienes para
adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la partición, podría
entenderse que también está facultado para tasar los bienes.

Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede señalar las especies con que se
va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas, evitando así que pueda burlar las asignaciones
forzosas, tasando en valores exorbitantes los bienes. Cabe preguntarse entonces: ¿Se podría
efectuar la partición por el causante –incluida la tasación-, si hubiere legitimarios entre los
herederos? Para responder, la acertada interpretación sería dejar a cada precepto su campo de
acción. Así las cosas:

el causante, sólo asigna bienes al pago de las legítimas, pero no puede tasarlos;

112
 si además hace la partición de la herencia, podría tasar aunque haya legitimarios, pero se
pasará por esta partición en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es decir, en cuanto no
lesione las asignaciones forzosas. Se deja así a salvo el derecho de los legitimarios perjudicados,
quienes frente a una tasación manifiestamente arbitraria, podrían deducir la acción de reforma de
testamento.

¿A quién obliga la partición hecha por el causante? Para responder, debemos distinguir:

obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no lesione su

asignación forzosa.

no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la partición, dejando de lado
aquella hecha por el causante.

b) Partición hecha por los herederos de común acuerdo.

En la práctica, es la forma más común de efectuar la partición, ya que es más sencilla, rápida y
económica.

Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo, no
obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1° Que no hayan cuestiones previas que resolver;

2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la partición;

3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general;

4º Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos; y

5° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.

Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos:

1° Que no hayan cuestiones previas que resolver.

No debe existir problemas pendientes en cuanto a:

quienes son los interesados;

cuáles son los bienes sobre los que recae la partición;

cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero.

Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los interesados,

deberán resolverse judicialmente.

2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la partición.

Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuarían la partición de esta forma.

3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general.

Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasación debía efectuarse necesariamente por peritos, a
menos que la unanimidad de los comuneros, que debían ser capaces, hubieren acordado otra
cosa.

En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Código de Procedimiento Civil, que
modificó al Código Civil en esta materia, es posible efectuar la tasación de los bienes de común
acuerdo por los comuneros, aunque entre éstos haya incapaces, sin perjuicio de actuar a través de
sus representantes legales, como es lógico. La regla anterior se aplica en los siguientes casos y
cumpliendo con las siguientes condiciones:

siempre que se trate de bienes muebles;

en el caso de los bienes inmuebles, cuando:

+ se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyo verdadero valor queda determinado
por los licitadores en la subasta;

+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, como la
avaluación del bien raíz. Cabe indicar que la expresión “autos” no debemos entenderla sólo como

113
referida al juicio de partición, sino que también a la propia escritura pública de partición, o sea, a la
partición hecha de común acuerdo por los comuneros.

¿Cuáles son estos antecedentes que deben constar en la partición? Citamos a Pedro Lira: “La ley
no los indicó pero se entiende que se trata de documentos públicos o privados que existan o se
hayan incorporado al expediente particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales
hechas por instituciones bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el precio de venta de una
propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente fecha.”

4º Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.

Dispone al efecto el artículo 1322, inciso 1º: “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”. El
precepto, como puede observarse, no está circunscrito a los guardadores, pues alude a todos
aquellos que administran bienes ajenos, por disposición de la ley. Por tanto, quedan comprendidos
en esta hipótesis, por ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad. Con todo, el inciso
2º excluye al marido casado en sociedad conyugal: “Pero el marido no habrá menester esta
autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer; le bastará el
consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo,
o el de la justicia en subsidio.”

5° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.

La aprobación judicial es necesaria, sea que la partición fuere hecha por el testador, por los
herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:

cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan interés

personas ausentes que no hayan nombrado apoderados;

cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan interés

personas bajo tutela o curaduría.

En los dos casos anteriores, no se entenderá hecha por completo la partición hasta no obtenerse la
aprobación judicial.

Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO hace
necesaria la aprobación judicial de la partición (aunque sí será necesaria la autorización judicial,
según vimos). Por lo tanto, si son partícipes menores que actúan representados por sus padres, no
será necesaria la aprobación judicial, a menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o
curatela.

c) Partición hecha por el juez partidor.

Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cómo hacer la partición, ésta debe ser hecha por el
juez partidor, en cuyo caso la partición se regirá por las normas del CC y del CPC (arts. 1325 inciso
5° del CC y 646 del CPC).

7.- Quienes pueden designar juez partidor.

7.1. Son tales:

El causante: por acto entre vivos (por escritura pública) o por testamento;

Por la unanimidad de los coasignatarios: éstos, incluso pueden dejar sin efecto la designación
hecha por el causante. La designación ha de ser unánime, y en caso contrario, le será inoponible al
coasignatario preterido;

Por el juez del último domicilio del causante: para ello, se procederá de la misma forma
establecida para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):

1° se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la designación del juez
partidor;

2° se notifica a los interesados;

3° en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor; de no haber acuerdo, lo

designará el juez.

7.2. Situación, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces.

114
Cabe señalar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, si alguno de los
coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez,
debe ser aprobado por éste.

7.3. Situación, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad conyugal.

El inciso 2º del art. 1326, en una redacción defectuosa, señala que “se exceptúa de esta
disposición” (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1º, que exige aprobación judicial para el
nombramiento del partidor cuando entre los comuneros hubiere incapaces), la mujer casada en
sociedad conyugal, pues en tal caso bastará el consentimiento de la mujer para el nombramiento
del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la redacción no es muy adecuada, porque
la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es incapaz. En todo caso, se deja en claro que el
nombramiento del partidor lo hace el marido, autorizado por la mujer, y sin que deba obtenerse
aprobación judicial ulterior..

No será necesaria la autorización de la mujer al marido, sin embargo, cuando la partición ha sido
provocada por otro partícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa de la partición
(y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.

El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del
marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte
en la herencia.

7.4. Obligación que pesa sobre los guardadores o sobre los padres de un hijo menor de edad.

El art. 1322, inciso 1º, en armonía con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, establece que si
actuaren en la partición tutores o curadores, y en general cualquiera otro que administre bienes
ajenos por disposición de la ley -aquí quedan comprendidos, según vimos, los padres-, no podrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos o
hijos, sin autorización judicial.

El art. 396, por su parte, preceptúa que sin previo decreto judicial, no podrá el tutor o curador
proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros en comunidad,
salvo que el juez, a petición de otro comunero o coheredero, hubiere decretado la división.

8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas.

8.1. Requisitos generales.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor:

a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión;

b) Debe tener la libre administración de sus bienes, es decir, ser persona capaz.

8.2. Abogados que no pueden desempeñarse como partidores.

El COT, establece por su parte prohibición para ser partidores a diversos funcionarios del orden
judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la abogacía. Son tales:

a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317 y 480 del COT);
excepcionalmente, los jueces de Familia podrán actuar como partidores, liquidando la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si así lo solicitaren los cónyuges o ex
presuntos cónyuges, en el marco de un juicio de separación judicial, divorcio o nulidad de
matrimonio (artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil en relación al artículo 227 del Código
Orgánico de Tribunales);

b) Los notarios (art. 480 del COT);

c) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Pueden desempeñarse como partidores los defensores públicos y los procuradores del número,
porque sólo están inhabilitados para ejercer la profesión de abogado “ante las Cortes de
Apelaciones en que actúan” (art. 479 del COT).

8.3. Implicancia y recusación del partidor.

Previene el inciso 2º del art. 1323 que serán aplicables a los partidores las causales de implicancia
y recusación establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena aplicación, cuando el
partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado por el causante o por los
coasignatarios, se aplican las siguientes reglas, establecidas en los artículos 1324 y 1325:

a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:

115
 podrá nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, aún cuando
estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del COT, siempre
que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y capaz);

cualquiera de los interesados podrá acudir al juez del lugar donde debe seguirse el juicio de
partición, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causales indicadas,
tramitándose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art. 1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, también se establecen dos reglas:

podrán nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona, aún cuando
estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación del COT, siempre
que el designado cumpla con los demás requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idéntica a
la primera que mencionamos cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3º);

los partidores nombrados por los interesados, sólo podrán ser inhabilitados por causas de
implicancia o recusación posteriores a su nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes (art.
1325, inciso 4º).

9.- Carácter del partidor.

a) Partidor nombrado por los coasignatarios.

Por regla general, el partidor es un árbitro de derecho. Con todo, los interesados mayores de edad
y libres administradores de sus bienes, podrán darle el carácter de árbitro arbitrador (arts. 648 del
CPC y 224 del COT).

El partidor también podrá ser un árbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al procedimiento y de
derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, pero siempre y cuando:

se autorice por la justicia; y

dicha autorización se de por motivos de manifiesta conveniencia.

Si hubiere incapaces, nunca el árbitro podrá ser arbitrador.

b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.

En estos casos, el partidor siempre será un árbitro de derecho.

10.- Aceptación del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeño.

10.1. Aceptación del cargo y juramento.

El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el partidor no está
obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido nombrado por el causante en
su testamento, originará las mismas consecuencias jurídicas que afronta el albacea en igual caso
(art. 1327): se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y
971, inciso 2º).

En todo caso, la indignidad afectará sólo al partidor “nombrado en testamento”.

Junto con aceptar el cargo, el partidor prestará juramento de que lo desempeñará fielmente y en el
menor tiempo posible (art. 1328).

10.2. Plazo para desempeñar el cargo.

El partidor tiene un plazo de dos años, contados desde la aceptación del cargo, para desempeñar
su cometido (art. 1332).

Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.

Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, aún contra la voluntad del testador.

El partidor no podrá modificar entonces el plazo sin el consentimiento unánime de las partes.

Previene el art. 647 del CPC que se deducirá del plazo “el tiempo durante el cual, por la
interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del
partidor”.

Expirado el plazo de dos años, el partidor no podría dictar sentencia, a menos que las partes
prorroguen su cometido. De no ser así, la sentencia adolecerá de nulidad procesal y será atacable
por casación en la forma, por falta de competencia.

116
11.- Responsabilidad del partidor.

Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extenderá hasta la culpa leve.

El precepto señala las consecuencias jurídicas de la prevaricación en la que pudiere incurrir el

partidor:

el partidor deberá indemnizar los perjuicios;

quedara sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a 227 del CP); y

se hará indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en el título de los albaceas.

Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de

manifiesta injusticia.

El partidor debe velar además por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a la herencia.
Para ello:

formará una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder de todo
perjuicio ante los acreedores (art. 1336);

velará por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas fiscales y reservando
o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley Nº 16.271). De omitir esta
obligación, se hará solidariamente responsable del pago del impuesto y se le impondrá una multa
(art. 70 de la misma ley).

12.- El juicio de partición.

12.1. Competencia del partidor.

En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco de la sucesión
por causa de muerte:

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;

b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor; y

c) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.

El art. 651, inciso 1º del CPC, consigna que el partidor conocerá de todas las cuestiones que
“debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento
de la justicia ordinaria”.

Dos son las misiones fundamentales del partidor:

liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y

distribuir los bienes entre ellos, en proporción a sus derechos.

Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las cláusulas del
testamento, determinar si un bien admite o no cómoda división, si una donación se hizo a título de
legítima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposición, las recompensas que los cónyuges
se deban entre sí, etc.

b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor.

Los artículos 1330 y 1331 señalan las materias de las que no puede conocer el partidor:

Es incompetente para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos derechos (por
ejemplo, validez o nulidad del testamento, vínculos de parentesco, desheredamientos,
incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330.

Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con antelación a la partición. Si
eventualmente se presentaren estas materias en el curso de la partición, ésta deberá suspenderse
hasta resolverlas.

117
 Es incompetente para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio
exclusivo (art. 1331).

Podría ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende exija excluirlo de
la partición. En todo caso, a diferencia de la hipótesis anterior, no se suspenderá en principio la
partición, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, el bien en cuestión. Si los bienes
sobre los cuáles se alega dominio exclusivo conformaren una parte considerable de la masa
partible, podrá suspenderse la partición. De resultar infundada en definitiva la pretensión, se
procederá como lo establece el art. 1349, es decir, se hará la partición del bien o de los bienes.

c) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.

Distinguimos al efecto:

El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e impugnación de

inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes
(art. 651, inciso 1º del CPC); conocerá sin embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven
no han aceptado el compromiso, o éste caducó, o no se ha constituido aún (art. 651, inciso 2º del
CPC);

Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de competencia del

partidor y de la justicia ordinaria; corresponderá conocer:

1º al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del

partidor, a él corresponderá decretar la administración proindiviso y nombrar los administradores
(art. 653, inciso 2º del CPC);

2º a la justicia ordinaria corresponderán los actos anteriores: mientras no se haya constituido el

juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender de él (art. 653, inciso 1º del CPC).

El partidor o la justicia ordinaria serán competentes, a elección del interesado, cuando se trate
de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición
(art. 656 del CPC);

Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podrá recurrir al partidor o a la
justicia ordinaria, a su elección (art. 635, inciso 1º del CPC). Con todo, necesariamente habrá que
recurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o
afecte a terceros que no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3º del CPC).

12.2. Operaciones previas a la partición.

Puede ocurrir que la sucesión sea testamentaria y el testamento fuere cerrado, caso en el cual será
necesario proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto pero otorgado sólo ante testigos,
proceder a su publicación; o si fuere un testamento verbal, ponerlo por escrito.

De igual forma, deberá procederse a pedir la posesión efectiva del causante, y practicar inventario
y tasación de los bienes que serán objeto de la partición.

a) Facción de inventario.

Normalmente, el inventario se efectuará al inicio de la tramitación de la posesión efectiva, y por lo

tanto, precederá a la partición, que se efectuará recién concluida dicha posesión efectiva.

Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del causante, dispone el
art. 651 del CPC que el partidor será competente para todas las cuestiones “relativas a la
formación e impugnación de inventarios”.

b) Tasación de los bienes.

Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que serán distribuidos entre los
coasignatarios.

Normalmente, la tasación se hará por peritos (art. 1335). El CPC señala sin embargo los casos en
los cuales es posible prescindir de la tasación por peritos, aunque haya incapaces entre los
interesados. Distinguimos al efecto:

Si se trata de bienes muebles: se requiere sólo el acuerdo unánime de los interesados;

Si se trata de bienes raíces, no basta con el consentimiento unánime de los partícipes, pues
además deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes;

118
 Tampoco se requiere tasación pericial, cuando se trate de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces en pública subasta (art. 657 del CPC).

12.3. Liquidación y distribución.

Dos operaciones fundamentales comprende la partición: liquidar y distribuir (art. 1337).

a) Liquidación.

a.1) Concepto.

Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes.

a.2) Operaciones que comprende.

Deberá precisar el partidor cuáles son los bienes que se trata de partir, separando los bienes de
terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo bruto,
determinar el acervo ilíquido.

Deberá determinar cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la
herencia, para determinar el acervo líquido.

Si fuere el caso, dispondrá el partidor que se formen el primero o segundo acervo imaginario,
según corresponda.

b) Distribución.

b.1) Concepto.

Es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos.

Para efectuar dicha repartición, el partidor se atendrá, primero, al acuerdo unánime de las partes. A
falta de dicho acuerdo, el partidor se sujetará a las normas supletorias de la ley (art. 1334).

b.2) Reglas que regulan la distribución.

Son estos:

Se reparten los mismos bienes indivisos;

Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte proporcional de tales bienes,
formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarán formados, en lo posible, por bienes de la
misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7° y 8°); si no hubiere acuerdo entre los comuneros
para adjudicarse los lotes, se procederá a su sorteo (art. 1337, regla 9°); si los bienes no fueren
susceptibles de división material, se adjudicarán a uno o más de los comuneros o se venderán en
pública subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1°);

La regla 2° del artículo 1337, establece que no habiendo interesados que ofrezcan más que el
valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla sólo
puede operar si la sucesión fuere testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir
legitimarios con quienes no lo sean;

Las reglas 3°, 4° y 5° del art. 1337 se refieren a la división de los inmuebles, estableciéndose:

1° Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser, en lo posible,
continuas;

2° Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al asignatario y otro fundo
del cual éste sea dueño;

3° Se establecerán las servidumbres necesarias entre los fundos que se dividan;

La actual regla décima del art. 1337 rompió la igualdad entre los comuneros para adjudicarse los
bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicación preferente en favor del cónyuge
sobreviviente, sobre los bienes indicados en el numeral, lo que constituye otra manifestación del
carácter de asignatario preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los demás legitimarios.
Con ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de los juristas
franceses era “el alma de las particiones”;

La actual regla 11° del art. 1337 deja en claro que los actos de división y adjudicación y venta a
terceros que se realicen conforme a las reglas que anteceden, no exigirán aprobación judicial para

119
llevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la
libre administración de sus bienes.

Distribución de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la
herencia (art. 1340). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos establezcan una forma
distinta de distribuir las deudas.

Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al efecto o acuerden los
herederos, no empece a los acreedores, quienes podrán demandar a la totalidad de los herederos
para que respondan por su cuota en la herencia (eventualmente, podrá demandárselos por el total
de la obligación, por separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad,
de conformidad al art. 1526 N° 4 y al artículo 1528; pero si la obligación fuere solidaria, ésta no se
transmitirá a los herederos del obligado, art. 1523). En cambio, tratándose de las deudas
testamentarias, lo que establezca el testador sí será oponible al asignatario, pero éste no está
obligado a respetar el convenio de los herederos (artículo 1373).

Distribución de los frutos: los artículos 1338 y 1339 regulan la materia:

1° Regla general sobre distribución de los frutos percibidos durante la indivisión:

los frutos pertenecen a los dueños de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en
tales cosas;

2° Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo cierto: no pertenecen a los
herederos, sino a los legatarios, desde el momento mismo de la apertura de la sucesión (art. 1338
números 1 y 3). Con todo, si el legado se deja bajo una condición suspensiva o sujeto a un plazo
suspensivo, entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condición o la
llegada del plazo, pertenecerán a los herederos;

3° Dominio de los frutos, cuando existen legados de género: sólo se deberán los frutos que la cosa
produzca una vez constituidos en mora los herederos (art. 1338 N° 2).

4° Formación del cuerpo de frutos: para distribuirlos, se forma una cuenta especial, con un activo y
un pasivo propios. El activo estará compuesto por los frutos naturales y civiles que se produzcan
durante la indivisión (entre ellos, incluso los intereses pagados por los propios partícipes por los
dineros recibidos como anticipo de su haber). El pasivo corresponderá a los gastos de explotación
necesarios para producir los frutos.

5º Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarán como parte de las especies
adjudicadas, tomándose en cuenta para estimar el valor de las mismas (art. 1339).

b.3.) Ventas y adjudicaciones.

Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su
cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extraño a la comunidad.

Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la partición, en virtud de

los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional. Si el bien adjudicado fuere
inmueble, el acuerdo respectivo o la decisión del partidor deberán reducirse a escritura pública. Lo
anterior se explica, porque al Conservador de Bienes Raíces deben presentarse instrumentos
auténticos.

Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal será que éste pida imputar a su haber el valor de la
adjudicación. De lo contrario, pagaría una suma de dinero que después habría que restituirle, lo
que carece de sentido. Para los efectos anteriores, el partidor fijará prudencialmente y de manera
provisional, el haber o cuota de cada partícipe (art. 660 del CPC).

Durante la partición, también pueden venderse bienes en pública subasta, con admisión de
comuneros o de terceros extraños. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en un diario
de la comuna, de la capital de provincia o de la región, según corresponda. Pero si hubiere
incapaces entre los interesados, deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera
publicación y el remate a lo menos 15 días (art. 658 del CPC).

El partidor será el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones que se verifiquen
por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras públicas pertinentes (art. 659
del CPC).

b.4) Hipoteca legal.

Como sabemos, el CPC, a propósito del juicio particional, establece un caso de hipoteca legal. El
art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de las partes, el comunero que reciba en

120
adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber,
deberá pagar de contado el exceso o alcance que resulte en su contra.

A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje indicado, el adjudicatario

podrá adjudicárselos sin desembolsar de inmediato el exceso.

Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicación excede el 80% del haber probable del
adjudicatario y éste no pagare al contado el exceso, se entenderá, por el ministerio de la ley,
constituida hipoteca sobre los bienes raíces adjudicados para garantizar el pago del exceso (art.
662 del CPC). La hipoteca deberá inscribirse conjuntamente con la adjudicación.

La hipoteca podrá sustituirse por otra garantía equivalente, calificada por el partidor (art. 662 del
CPC).

b.5) Intereses sobre anticipos.

Los valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarán los intereses que las
partes acuerden y a falta de estipulación, intereses corrientes (art. 661 del CPC). Los intereses
pagados ingresarán al cuerpo de frutos.

b.6) El laudo y la ordenata.

De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la partición se consignarán
en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho
que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o
liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución.

El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:

una referencia al nombramiento del partidor, aceptación del cargo y juramento;

expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes;

mencionará los trámites previos indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva;

ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará cuáles lo integran;

señalará las bajas generales;

fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al testamento, de

haberlo, y mandará que se les forme su respectiva hijuela;

ordenará formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y señalará sus bajas;

ordenará formar la hijuela de deudas e indicará la forma de pagarla y los bienes que se
destinarán a tal objeto, etc.

La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo. Las partidas o cálculos más
importantes del laudo son:

El cuerpo de bienes, con indicación de su valor;

Las bajas generales, según el laudo;

El cuerpo de frutos y sus bajas;

El acervo líquido partible; y

Cómo se divide la herencia entre los partícipes.

b.7) Aprobación de la partición.

Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la necesidad de aprobar
judicialmente la partición. Con todo, la sola presencia de incapaces entre los partícipes, no obliga a
obtener la aprobación judicial de la partición. En efecto, de conformidad al art. 1342, será necesario
obtener dicha aprobación, en dos casos:

Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes;

Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relación a este caso, dispone el artículo
399 que hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros
proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del
respectivo defensor, la apruebe y confirme.

121
En ambos casos la partición surtirá sus efectos desde que quede a firme la resolución judicial que
la apruebe.

13.- Efectos de la partición.

Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto declarativo de la

partición y la garantía que recíprocamente se deben los comuneros.

13.1. Efecto declarativo de la partición.

a) Concepto de adjudicación.

Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una persona o
atribuírsela en satisfacción de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).

En un sentido restringido, la adjudicación es la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a

una persona que era dueño proindiviso. Dicho de otra forma, la adjudicación en sentido estricto es
el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota en la
comunidad (por ende, si quien adquiere los bienes fuere un extraño a la comunidad, no habrá
adjudicación, sino compraventa).

b) Efecto declarativo de la adjudicación.

Nuestro CC. Confiere un carácter declarativo a la adjudicación. Ello implica que, por una ficción
legal, se supone que el adjudicatario adquirió el dominio no en el momento en que se le hizo la
adjudicación, sino desde el momento mismo en que se adquirió la cosa en comunidad (art. 1344).
La adjudicación tiene entonces efecto retroactivo, entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene
desde el momento en que falleció el causante.

c) Consecuencias del efecto declarativo.

Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro, se procederá como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344, inciso 2º);

La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistirá y se extenderá a todo el inmueble, si

se le adjudica el bien raíz (Somarriva, por el contrario, estima que la hipoteca seguirá radicada en
la cuota); y caducará en caso contrario (art. 2417);

El adjudicatario se presume que poseyó exclusivamente la cosa adjudicada durante todo el

tiempo que duró la indivisión (art. 718);

No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los bienes
comunes, porque lo que constituye objeto ilícito es la “enajenación”, y adjudicar no implica
enajenar; si el bien embargado se adjudica al deudor, subsistirá el embargo, y en caso contrario,
caducará;

La inscripción de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen tradición, sino una medida de
publicidad.

13.2. Acciones de garantía.

a) Justificación.

A consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe se supone que sucede
directamente al causante, como heredero exclusivo. Así las cosas, y atendida esta ficción de la ley,
el derecho del adjudicatario no emana de los demás partícipes.

¿Cómo se explica entonces que los partícipes se deban una recíproca garantía, como si se tratara
por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor responde del saneamiento de la evicción?

Pothier señala que la única razón en que se funda la obligación de garantía de los copartícipes es
la igualdad que debe reinar en las particiones, que resultaría vulnerada por la evicción que sufriera
uno de ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida la evicción, es necesario que los
copartícipes restablezcan la aludida igualdad.

b) Obligación de saneamiento de la evicción.

Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propósito de la

compraventa.

c) Casos en que no procede el saneamiento de la evicción.

122
Están señalados en el art. 1346:

Si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la partición;

Si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento; y

Si la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.

d) Indemnización en caso de evicción.

Se refiere a ella el art. 1347:

El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas;

La insolvencia de uno de los copartícipes, gravará a los demás, incluido la víctima de la evicción.

e) Prescripción de la acción de saneamiento.

Prescribirá la acción en el plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción (art.1345). Igual
como se indicó al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la acción para reclamar las
indemnizaciones, una vez producida la evicción. Pero el derecho a citar de evicción no prescribe.

14.- Nulidad de la partición.

De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar una causal propia de
nulidad, cual es aquella originada por lesión. En efecto, estamos ante uno de los pocos casos en
los cuales la ley hace operar la lesión como sanción. Se entiende que habrá lesión en la partición,
cuando el partícipe ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

La nulidad originada por lesión es la relativa, pues está establecida en interés de ciertas personas,
los partícipes de la partición.

La ley permite a los partícipes enervar la acción de nulidad por lesión (art. 1350), pagando una
cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada.

Con todo, no podrá pedir la declaración de nulidad el partícipe que hubiere enajenado su porción
total o parcialmente (art. 1351).

DECIMO CUARTA PARTE: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES POR

CAUSA DE MUERTE

1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.

Producida la delación, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignación. La aceptación es un

acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por
el contrario, la repudiación es el acto en virtud del cual rechaza la asignación, negándose por ende
a asumir la calidad de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.

Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar por una
situación especial: aceptar, pero con beneficio de inventario.

2.- Libertad para aceptar o repudiar.

Se indica en el artículo 1225, inciso 1º, que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Pero en dos casos, la ley presume aceptación o repudiación:

Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos pertenecientes a la sucesión

(artículo 1231, inciso 1º);

Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora de declarar si acepta o

repudia (artículo 1233).

Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por sí mismos (ni aún cuando acepten con
beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes legales (artículo
1225, incisos 3º y 4º).

La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 4º al artículo 1225, referido a las asignaciones deferidas a la
mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptará o repudiará, pero con el

123
consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los dos últimos incisos del artículo
1749.

3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignación.

3.1. Desde cuándo puede aceptarse o repudiarse.

Diversa es la oportunidad para uno u otro acto. Si se trata de la aceptación, ésta sólo puede
efectuarse después que se ha deferido (artículo 1226, inciso 1º). Por ende, si la asignación
estuviere sujeta a una condición suspensiva, habrá que esperar el cumplimiento de la condición. Lo
anterior tiene sentido, pues mientras la condición esté pendiente, el asignatario condicional no
adquiere ningún derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor
condicional.

Tratándose de la repudiación, puede efectuarse después de la muerte del causante, aún cuando
esté pendiente una condición (artículo 1226, inciso 2º). En este caso, podríamos decir que el
asignatario renuncia a cumplir con la condición impuesta por el causante.

3.2. Hasta cuándo puede aceptarse o repudiarse.

En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el caso que la
indefinición del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor
o un legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podrá demandar al asignatario para que
declare si acepta o repudia (artículo 1232, inciso 1º). En esta hipótesis, operan las siguientes
reglas:

el asignatario demandado deberá optar en el plazo de 40 días, contado desde la notificación de

la demanda (la ley dice “dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda”, pero ha de
entenderse que se trata de la notificación de la misma); la doctrina llama a este período “plazo para
deliberar”;

el juez está facultado para prorrogar el plazo, hasta por un año, por ausencia del asignatario, o
estar situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar
la cuantía de los mismos) o por cualquier otro “grave motivo” (cuestión que queda entregada a la
prudencia del juez);

durante el transcurso del plazo, el asignatario podrá:

+ inspeccionar el o los bienes que componen la asignación;

+ inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión;

+ implorar las providencias conservativas que le conciernan;

pendiente el plazo, el asignatario no estará obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o

testamentaria (pero podrá ser obligado al pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus
casos);

si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por sí o a través de un

representante, se le nombrará curador de bienes, quien lo representará y aceptará con beneficio de
inventario;

si transcurrido el plazo de 40 días o la prórroga el asignatario no acepta, se entenderá que

repudia (artículo 1233). Se trata de un caso de manifestación presunta de voluntad.

4.- Capacidad para aceptar o repudiar.

Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptación o repudiación de la asignación, es lógico
que la ley exija plena capacidad para quien opta por una u otra opción (artículo 1225). Por ello, los
incapaces han de aceptar o repudiar a través de sus representantes legales.

Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptación o repudiación de los representantes

legales de un incapaz:

el guardador deberá aceptar la herencia deferida a su pupilo, con beneficio de inventario (artículo
397);

para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorización judicial (artículo
397);

para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones o gravámenes, deberá
procederse previamente a la tasación de las cosas legadas (artículo 398);

124
 el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deberá someterse a las reglas antes
señaladas, aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una herencia deferida al menor no
emancipado (artículo 255).

5.- Características de la aceptación y repudiación.

a) Constituyen actos jurídicos unilaterales.

La declaración de voluntad del asignatario, configura la aceptación o repudiación.

b) Deben ser puras y simples.

c) Son indivisibles.

No puede aceptarse una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto (artículo 1228, inciso
1º);

Con todo, si opera el derecho de transmisión (artículo 957) y son varios los herederos del
transmitido, cada uno de dichos herederos podrá aceptar o repudiar su cuota (artículo 1228, inciso
2º).

d) Son irrevocables.

Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptación o repudiación.

El art. 1234 dispone que aceptada la asignación con los requisitos legales, no podrá rescindirse,
salvo:

si medió dolo o fuerza para obtener la aceptación; o

si medió lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al

tiempo de aceptar. Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en
más de la mitad.

e) Operan con efecto retroactivo.

Establece el artículo 1239 que los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia, se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.

Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleció el causante o se
cumplió la condición a que estaba sujeta la asignación. Por el contrario, si el heredero repudia, se
entiende que nunca tuvo la calidad de heredero.

La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el legatario acepta, se le
reputa dueño desde el momento de la delación del legado (recordemos que se hace dueño por
sucesión por causa de muerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa.
Distinta es la situación del legado de género, pues como sabemos, en este caso el legatario sólo
adquiere, al fallecimiento del causante, un crédito o derecho personal contra la sucesión.

6.- Formas de aceptar la asignación.

Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tácitamente.

a) Formas de aceptar las herencias.

La aceptación de la herencia será expresa, cuando se toma el título de heredero (art. 1241). El
artículo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el título de heredero:

cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como un heredero; o

cuando lo hace en un acto de tramitación judicial: petición de la posesión efectiva, por ejemplo.

La aceptación de la herencia será tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su
calidad de heredero (art. 1241). Será un acto de heredero, por ejemplo, la enajenación de cualquier
efecto hereditario (art. 1244). En cambio, los actos puramente conservativos, los de inspección y
administración provisoria urgente, no suponen por sí solos la intención del heredero de aceptar su
asignación (art. 1243).

b) Formas de aceptar el legado.

Se aceptará expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad para hacer suyo el
legado. Aceptará tácitamente, cuando el legatario ejecuta actos que suponen aceptación del

125
legado. Así, vender, donar o transferir a cualquier título la cosa legada, se entiende aceptación
tácita del legado (art. 1230).

7.- Forma de repudiar la asignación.

Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación ha de ser, por regla general,
expresa: art. 1235.

Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiación: cuando el heredero se constituye en

mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la última alternativa (art. 1233).

Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su nombre ha sido incluido
en la petición de la posesión efectiva presentada ante el tribunal competente, si la herencia es
testada, o en la resolución administrativa dictada por el respectivo Director Regional del Registro
Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada.

8.- Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignación en perjuicio de sus acreedores, quienes de
aceptarla, podrían embargar los bienes que la componen y pagarse con su producido. Para evitar
dicho perjuicio a los acreedores, éstos pueden aceptar por el deudor, previa autorización judicial
(art. 1238). En este caso, la repudiación no se “rescinde”·(la expresión utilizada por la ley es
incorrecta, pues debió decir “revoca”, ya que no se trata de una hipótesis de nulidad relativa) sino a
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos. En el sobrante, subsiste la
repudiación.

Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores para ejercitar la
acción oblicua o subrogatoria.

9.- Sustracción de efectos hereditarios.

Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustracción por el heredero o legatario de los
efectos hereditarios:

a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:

Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie, permanecerá heredero;

No tendrá parte alguna en los efectos sustraídos.

Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

b) Tratándose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una sucesión:

Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; y

No teniendo el dominio sobre ellos será obligado a restituir el duplo. Por ende, si era dueño
(porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la
cosa que se le había legado), no restituirá el duplo, aunque igual perderá su legado.

Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

Cabe precisar que “sustraer”, en la acepción usada por el Código, ha de entenderse como hurtar o
robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los bienes pertenecen, en parte al
menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustracción fraudulenta.

10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia.

De conformidad con el principio general consignado en el artículo 3 del CC, las sentencias tienen
efectos relativos, afectan sólo a las partes que han intervenido en el litigio.

Pero el artículo 1246 constituye una excepción a dicho principio general. Para que se configure la
excepción, se requiere:

Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el presunto heredero;

Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o condenado como tal.

Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entenderá serlo respecto de los
demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

11.- Efectos de la aceptación pura y simple de la herencia.

126
El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la posición jurídica que
tenía el causante, es el continuador de su personalidad y le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles (artículo 1097).

Por ende, el heredero será responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin limitación
alguna, del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones exceden el conjunto de
los bienes transmitido por el causante, el heredero deberá afrontar el pago con sus propios bienes
(artículo 1245).

Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con beneficio de
inventario. Nos referiremos a esta figura en el siguiente capítulo.

EL BENEFICIO DE INVENTARIO QUE INVOCA EL HEREDERO

I. LOS BENEFICIOS EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Código Civil consagra, en diversas materias, una serie de “beneficios”.

Cabe consignar que si bien los “beneficios” están dispersos a lo largo del Código, tienen la mayoría
de ellos un denominador común: constituyen limitaciones a la responsabilidad de los deudores, o
en algunos casos, postergan el cumplimiento de una obligación.

En el Código Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:

a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.

b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.

c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.

d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos.

e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal.

f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.

g) Beneficio de división, que invoca el fiador.

h) Beneficio de excusión, que invoca el fiador.

i) Beneficio de excusión, que invoca el cónyuge no propietario, tratándose de bienes familiares.

j) Beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante.

k) Beneficio para obtener la revocación del decreto de posesión definitiva, en el marco de la muerte
presunta.

l) Beneficio de la suspensión de la prescripción.

Seis de los siete primeros, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los
cónyuges, del deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o
al legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para ponderar si le
conviene o no aceptar la asignación que se le ha deferido; el octavo y noveno, esto es, el beneficio
de excusión que invoca el fiador y el beneficio de excusión que invoca el cónyuge no propietario
tratándose de los bienes familiares, tienen por finalidad forzar al acreedor a intentar primero el
cumplimiento forzado de la obligación sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del
fiador o a los que están afectados como “bienes familiares”; el décimo, que corresponde al
beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por
objetivo impedir que se produzca una confusión de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecían al causante y los propios de su heredero, dando
preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y postergando el pago
que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el penúltimo, tiene por finalidad
revocar –y no “rescindir”, como erróneamente indica el Código-, el decreto que confirió a los
herederos del desaparecido, la posesión definitiva de los bienes. El último, es decir el beneficio de
la suspensión de la prescripción, protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que
siendo capaces, no administran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad
conyugal).

Considerando los principales efectos que originan los “beneficios” consagrados en el Código Civil,
no animamos a proponer la siguiente definición: entendemos por “beneficio”, para los efectos del
Derecho Civil, aquél derecho que la ley confiere a ciertas personas, en virtud del cual pueden
limitar su responsabilidad de manera que respondan por un monto inferior al de las deudas

127
efectivamente existentes, o pueden impedir transitoriamente que el acreedor ejerza sobre
sus patrimonios el derecho de prenda general.

II. EL BENEFICIO DE INVENTARIO, QUE INVOCA EL HEREDERO

El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores del difunto; éstos no
ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus créditos porque conservan incólume su
derecho; satisfechas las deudas, el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin
comprometer su propio patrimonio.”

El artículo 1247 lo define en los siguientes términos: “El beneficio de inventario consiste en no
hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.”

Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con beneficio de
inventario. Es una facultad que corresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero.

Se trata de una institución establecida exclusivamente a favor de los herederos y no de los

legatarios, como se desprende del propio artículo 1247, que no alude a los últimos.

Con todo, es posible afirmar que el legatario también ostenta en la práctica un beneficio de
inventario, pues tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al monto de lo recibido por
concepto de legado.

3. Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos están obligados a
aceptar con beneficio de inventario:

a. El Fisco, en las herencias que se le defieran (artículo 1250, inciso 1º del Código Civil).

b. Las corporaciones y establecimientos públicos. Vale decir, todas las demás personas jurídicas
de Derecho Público (además del Fisco).

c. Los incapaces (artículo 1250, inciso 2º del Código Civil). Sus representantes legales deberán
aceptar con beneficio de inventario.

d. Los herederos fiduciarios (artículo 1251 del Código Civil). Se explica la excepción, porque de
esta forma quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de cumplirse la condición,
habrá que restituir al fideicomisario.

e. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la sucesión, quieran
aceptar la asignación con beneficio de inventario (artículo 1248 del Código Civil).

4. Efectos que se originan, cuando las personas jurídicas de Derecho Público y los incapaces,
debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de inventario.

El artículo 1250, en su inciso 3º, advierte que en este caso, los mencionados asignatarios no serán
obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de
ellos.

Observamos que la sanción que opera en caso de omitir el beneficio de inventario al aceptar la
herencia, no es la nulidad de la aceptación, sino la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso
a que alude el artículo 1250.

5. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Son tales:

a. Aquél que hace actos de heredero (artículo 1252 del Código Civil). En efecto, quien realiza actos
de heredero puro y simple, no puede después pretender aceptar la herencia con beneficio de
inventario. Para determinar cuándo existe acto de heredero, debemos tener presente lo dispuesto
en los artículos 1241 a 1244 del Código Civil. La aceptación de la herencia será expresa, cuando
se toma el título de heredero (artículo 1241). El artículo 1242 agrega que se entiende que alguien
toma el título de heredero: cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como un
heredero; o cuando lo hace en un acto de tramitación judicial o administrativa (petición de la
posesión efectiva, por ejemplo, ante el juzgado civil competente o ante el Servicio de Registro Civil
e Identificación, según si la herencia fuere testada o intestada, respectivamente).

128
La aceptación de la herencia será tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su
calidad de heredero (artículo 1241). Será un acto de heredero, por ejemplo, la enajenación de
cualquier efecto hereditario (artículo 1244).

b. Aquél que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye deudas
inexistentes (artículo 1256 del Código Civil). Estamos ante un heredero que actúa con dolo,
omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, no
obstante haber inventario solemne, privándolo del beneficio de inventario y obligándolo entonces a
responder ilimitadamente.

6. Caso de pluralidad de herederos.

Previó la ley el caso en que hubiere dos o más herederos, y sólo uno o algunos quisieren invocar el
beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hipótesis, todos serán obligados a aceptar
con beneficio de inventario.

7. Requisitos del beneficio de inventario.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a. Que sea invocado expresamente: basta decir en el escrito por el cual se pide la posesión
efectiva, que ésta sea concedida con beneficio de inventario. Con todo, no será necesario que el
heredero declare expresamente su propósito de aceptar la herencia con beneficio de inventario,
cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin practicar
inventario solemne, se entenderá que acepta pura y simplemente; en cambio, si ha precedido
inventario solemne, gozará del beneficio de inventario (artículo 1245 del Código Civil).

b. Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptación expresa o tácita de la herencia
(“actos de heredero”).

c. Que se practique inventario solemne.

Recordemos que de conformidad al artículo 858 del Código de Procedimiento Civil, inventario
solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los
requisitos exigidos por la ley. Tiene el carácter de instrumento público.

Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:

Presencia de un Notario, quien con autorización judicial puede ser reemplazado por otro ministro
de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro
de fe.

Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestación de los bienes.

Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir al
inventario.

Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en que comienza y
concluye cada parte del inventario.

Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos
jurará que no hay otros bienes que declarar.

El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el ministro de fe y los
testigos.

Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o en aquél que
designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el inventario se dejará constancia de la
protocolización (artículos 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

d. Que el inventario sea fiel.

El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privará al heredero del beneficio de

inventario.

e. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.

8. Efectos del beneficio de inventario.

a. Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden sólo hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado (artículos 1245, 1247 y 1257).

129
No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a “los bienes” heredados, sino “al
valor” que éstos tengan al momento de adquirirse. No podría ser de otra forma, atendido el tenor
de los preceptos citados, y porque los bienes del causante se confunden con los bienes del
heredero. Así opina la mayoría de la doctrina.

b. Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos
de la sucesión (artículos 1259 y 1669).

No opera por tanto entre la sucesión y el heredero beneficiario el modo de extinguir confusión, de
manera que el heredero podrá demandar a la sucesión para que ésta le pague aquello que el
causante debía al primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero para obtener el
pago de lo que éste debía a la primera.

c. Si el heredero paga con recursos propios, más allá del valor de los bienes que ha recibido a
título de heredero beneficiario, opera una subrogación legal, en virtud de la cual el heredero
sustituye al acreedor en sus acciones y derechos contra la sucesión (artículo 1610, número 4). Dos
son entonces los requisitos que deben cumplirse para que opere la subrogación:

i) Que el heredero pague una deuda hereditaria; y

ii) Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los bienes que recibió del
causante.

d. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que se reciben por
herencia. Con todo, esta confusión no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (artículo
2487). Los acreedores podrán alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobre los bienes
comprendidos en el beneficio de inventario.

e. Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.

Dispone el artículo 1260, inciso 1º, que el heredero beneficiario será responsable hasta por culpa
leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban (por ejemplo, un legado de
especie o cuerpo cierto, o los bienes que el causante tenía a título de mero tenedor y que
corresponde restituir a sus poseedores).

El inciso 2º del artículo 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el peligro (por la
pérdida) de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren
sido tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la pérdida de la cosa, aún por caso
fortuito o fuerza mayor, será del heredero, lo que no constituye una novedad, considerando el
principio de que las cosas perecen para su dueño.

La pérdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la responsabilidad del heredero
beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron tasados.

f. Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión.

Conforme al artículo 1258, el heredero beneficiario que por su culpa no cobre un crédito
hereditario, responderá ante los acreedores hereditarios como si efectivamente lo hubiera cobrado
y percibido. Excepcionalmente, podrá liberarse de la responsabilidad, cuando justifique lo que, sin
culpa suya, dejó de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos
insolutos.

9. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

Por dos vías puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario: por el abandono de los
bienes por parte del heredero beneficiario y por el agotamiento o consumo de los bienes
hereditarios en el pago de las deudas. Los estudiaremos en el mismo orden.

a. Extinción de responsabilidad por el abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario
(artículo 1261).

Tres actos distinguimos al efecto:

i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;

ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y

iii) Aprobación, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administración realizada por el
heredero.

b. Extinción de responsabilidad por agotamiento o consumo de los bienes hereditarios en el pago

de las deudas.

130
Establece el artículo 1262 que consumidos los bienes de la sucesión o la parte de los bienes
hereditarios que hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas,
operará, a petición del heredero beneficiario, el siguiente procedimiento:

i) El juez citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos permanezcan

impagos;

ii) La citación se efectuará mediante tres avisos, publicados en un diario de la comuna o de la

capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere;

iii) La citación tendrá por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos los pagos
efectuados). Aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero
beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el heredero beneficiario
puede también oponer a los acreedores la excepción de beneficio de inventario, en conformidad al
artículo 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario constituye una verdadera excepción
perentoria, que puede oponer el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando éstos
le cobren deudas de la herencia excediendo la limitación de responsabilidad que la ley establece a
favor del primero.

En relación al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo Rodríguez Grez la
siguiente situación: “Interesa dilucidar qué sucede si el heredero beneficiario es demandado por el
pago íntegro de una deuda hereditaria, en aquellos casos en que excepcionalmente no se sigue la
regla del artículo 1354. Así acontecerá, por ejemplo, si se demanda al heredero beneficiario por
una deuda que el causante estipuló que debería pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad
(artículo 1526 número 4 inciso 2º). ¿Puede exonerarse de pagarla íntegramente el heredero
beneficiario aduciendo que los bienes que restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se
han agotado todos los bienes y cosas hereditarias?”. Para contestar dicha interrogante, Rodríguez
Grez distingue según se trate de obligaciones de género y de obligaciones de especie o cuerpo
cierto:

i) Si se trata de obligaciones de género, como por ejemplo el pago de una suma de dinero: en este
caso, “el beneficio de inventario se sobrepone al carácter indivisible de la obligación. Por lo tanto,
podrá alegar su exención o limitación de responsabilidad, no obstante el carácter indivisible de la
obligación.”;

ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, “si el heredero beneficiario
ha recibido la especie o cuerpo cierto adeudado, deberá pagarlo.

10. Situación del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los bienes
recibidos en la herencia.

Una cuestión debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si estamos o no ante un

caso de obligación natural, cuando el heredero beneficiario paga obligaciones del causante
excediendo el valor de los bienes recibidos de éste por sucesión por causa de muerte. Se trata de
la renuncia por el heredero beneficiario, a su derecho a impetrar el beneficio que lo ampara y limitar
así su responsabilidad ante los acreedores del causante. La renuncia podrá ser expresa o tácita,
operando la última cuando el heredero beneficiario no hace valer su beneficio ante la demanda de
un acreedor del difunto. Con todo, cabe advertir que el heredero debe tener capacidad para
renunciar, es decir, capacidad de ejercicio.

En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el valor de los bienes
hereditarios, no podrá repetir contra los acreedores del causante. Si bien en la práctica estaríamos
ante el efecto propio de las obligaciones naturales, atendido lo dispuesto en el artículo 1470 del
Código Civil, se ha estimado que se trataría del pago de una obligación civil, renunciando
sencillamente el heredero beneficiario a la limitación de responsabilidad consagrada en la ley en su
favor, y por ende, a cuyo respecto puede operar el artículo 12 del Código Civil, pues se trata de
una renuncia que mira al solo interés del renunciante.

En todo caso, reiteramos que en la situación analizada en este acápite, el heredero beneficiario se
subrogará en los derechos del acreedor y podrá obtener el reembolso de lo pagado, demandado a
los restantes herederos, atendido lo dispuesto en el artículo 1610 número 4 del Código Civil.

131
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y DEL BENEFICIO DE
SEPARACIÓN

I. DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

1. Concepto de deudas hereditarias y testamentarias.

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tenía en vida. Las deudas testamentarias,
también denominadas cargas testamentarias, son aquellas que tienen por fuente el propio
testamento. La principal carga testamentaria corresponde a los legados.

También el modo constituye una carga testamentaria.

2. Responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.

En principio, sólo los herederos responden por las deudas de la herencia. Así se desprende del
artículo 951, cuando señala que los herederos suceden en el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles del causante o en una parte de ellos y lo ratifica el artículo 1097, al expresar que los
herederos representan la persona del testador para sucederlo en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

La responsabilidad de los herederos es amplia: se extiende a todas las obligaciones transmisibles,

cualquiera sea su fuente. Con todo, esta amplia responsabilidad tiene algunas limitaciones:

No pasan a los herederos las obligaciones intransmisibles, como las intuitu personae.
Generalmente, tienen este carácter las obligaciones de hacer, como las emanadas de un mandato,
del albaceazgo o del arrendamiento en su modalidad de confección de obra material o en la de
prestación de servicios.

Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben en la herencia, si

invocan el beneficio de inventario.

3. Fundamento de la responsabilidad de los herederos.

Cabe preguntarse, dice Somarriva, cuál es la razón jurídica de que los herederos deban cargar con
las deudas hereditarias y testamentarias. Algunos pretenden fundamentar esta obligación de los
herederos en la existencia de un supuesto cuasicontrato de aceptación de herencia, basándose en
el artículo 1437, que al referirse a las fuentes de las obligaciones, expresa que éstas pueden
emanar “de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia
o legado y en todos los cuasicontratos”. El Código, entonces, según esta opinión, consideraría
como un cuasicontrato la aceptación de la herencia o legado y que de tal cuasicontrato emanaría la
obligación de los herederos de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias.

4. Cómo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

a. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de los
derechos de cada cual.

Esta división, en la forma mencionada, se produce ipso iure, por el solo fallecimiento del causante.

b. Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.

Son las siguientes:

b.1. La obligación entre los herederos es conjunta.

Recordemos que la conjunción consiste en que sólo se pueda demandar a cada uno de los
deudores su parte o cuota en la deuda. La conjunción puede ser originaria o derivativa. Es
originaria, cuando existiendo dos o más deudores, desde un comienzo la obligación es conjunta.
Es derivativa precisamente en el caso de los herederos, pues la obligación que tenía el causante
pasa a ser conjunta entre los herederos.

b.2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Dispone el artículo 1355: “La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en
los casos del artículo 1287, inciso segundo.” Este último artículo, alude a la responsabilidad que
pesa sobre los herederos presentes, que tengan la libre administración de sus bienes, ante los
acreedores del causante, en el caso de que el albacea no de noticia de la apertura de la sucesión
por medio de tres avisos o no exija que en la partición se señale o forme un lote o hijuela suficiente
para cubrir las deudas conocidas.

132
b.3. Se extingue la solidaridad.

Como sabemos, la muerte de un codeudor solidario, extingue respecto de él la solidaridad (artículo

1523 del Código Civil).

La obligación de los herederos, entonces, será conjunta, aun cuando para el causante haya sido
solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos. De esta manera, el acreedor podrá cobrar el total
de la deuda a uno cualquiera de los demás codeudores solidarios o a los herederos del codeudor
solidario difunto, pero a cada uno de éstos sólo puede demandarle su parte en la deuda.

b.4. Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y los del heredero.

Establece el artículo 1357: “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata
por el resto de su deuda.” El precepto, destaca Somarriva, contempla dos situaciones:

el caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria: en tal caso, se produce la
confusión parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del
deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la
deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda, a
prorrata de sus cuotas.

El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se extingue por confusión en la
parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.

b.5. La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los herederos no perjudica a
los otros.

Se desprende esta conclusión del artículo 2519: “La interrupción que obra a favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos
del artículo 1516”.

b.6. Por regla general, se produce la división de la pena que se pudiera haber estipulado.

Así se desprende del artículo 1540, cuyas reglas son las siguientes:

Si la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo, se
divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, el
heredero que infrinja la obligación, pagará la parte de la pena proporcional a su cuota hereditaria y
el acreedor no tendrá acción alguna contra los restantes herederos, que no han contravenido la
obligación (inciso 1º, artículo 1540);

Sin embargo, si se estipuló la cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera
ejecutarse parcialmente el pago de la obligación, y uno de los herederos ha impedido el pago total
(o sea, por su infracción, no es posible al acreedor obtener el pago íntegro de la obligación), se le
podrá exigir toda la pena; y a los restantes herederos (que no han infringido la obligación) su
respectiva cuota en la pena, quedándoles a salvo su acción para repetir en contra del heredero
infractor (inciso 2º, artículo 1540); lo mismo se observará cuando la obligación contraída con
cláusula penal es de cosa indivisible (inciso 3º, artículo 1540).

b.7. Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte superior a la
parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en contra del resto de los
herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado en exceso.

c. Medios para evitar el perjuicio de los acreedores, ante la división de las deudas entre los
herederos.

Como subraya Elorriaga, la división de la deuda entre los herederos no es algo que convenga al
acreedor, pues ello le impone la divisibilidad del pago, en oposición al principio en virtud del cual el
acreedor tiene derecho a recibir el pago íntegro de su crédito (artículo 1591). Como la deuda se
encuentra dividida, el acreedor se verá en la obligación de iniciar múltiples gestiones de cobranza
en contra de cada uno de los herederos, con el consiguiente aumento de los gastos y pérdidas de
tiempo. Además, la insolvencia de un heredero no grava a los otros, con lo que el acreedor podría
ver aumentado su perjuicio.

Para paliar el aludido perjuicio, agrega Elorriaga, la ley contempla una serie de mecanismos, que
podrían morigerarlo:

c.1. Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten indivisibilidad de pago con
el deudor (artículo 1526, número 4, inciso 2º).

133
c.2. Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separación de patrimonios, al que más
adelante aludiremos (artículos 1379 y siguientes).

c.3. Los acreedores podrán hacer uso del derecho de guarda y aposición de sellos, respecto de los
muebles y papeles de la sucesión, hasta que se haga inventario solemne de ellos (artículos 1222 y
siguientes).

c.4. La formación de la hijuela o lote pagador de deudas es también una buena garantía para los
acreedores, considerando las sanciones que pueden recaer sobre los herederos, si no la
materializan (artículos 1285 y 1287).17

d. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.

El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
tiene las siguientes excepciones:
d.1. El beneficio de inventario.
Así lo advierte el inciso 3º del artículo 1354: “Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago
de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda.”

d.2. Caso en que la obligación del causante era indivisible.

El inciso final del artículo 1354 consigna: “Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 1356 y 1526.” Este último artículo contempla los casos de indivisibilidad de pago. No
olvidemos que la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad se transmite a los herederos del
deudor. El acreedor, entonces, podrá perseguir a cada uno de los herederos por el total, y no por
su cuota en la deuda.

d.3. Caso del usufructo.

El artículo 1356, mencionado como vimos en el último inciso del artículo 1354, establece: “Los
herederos usufructuarios (…) dividen las deudas con los herederos propietarios (…), según lo
prevenido en los artículos 1368 (…); y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir
contra ellos sus acciones en conformidad con los referidos artículos.” A su vez, el artículo 1368,
contempla las siguientes reglas: “Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de
todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se
considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y
testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se
dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1ª. Será de cargo del propietario el pago de
las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle
los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
2ª. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno. 3ª. Si se
vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se
aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366.” El artículo 1366, señala: “El legatario que
en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con
que el testador no haya querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra
los herederos. / Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el
testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.”

d.4. Caso del fideicomiso.

Expresa el artículo 1356: “Los herederos (…) fiduciarios dividen las deudas con los herederos (…)
fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos (…) 1372; y los acreedores hereditarios tienen
el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los referidos artículos.” El
artículo 1372, establece: “El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso
como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y
cargas testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo
siguiente: / El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin interés alguno. / Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin
derecho a indemnización alguna.”

d.5. Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas.

A diferencia de los casos anteriores, en que las excepciones emanan de la ley, en este último caso
emana de la voluntad de las partes. La división distinta de las deudas, puede tener su origen:

134
● En la voluntad del testador: en su testamento, puede hacer una división distinta de sus deudas,
artículo 1358: “Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente
modo que en el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las disposiciones
del testador, según mejor les pareciere.

● En la partición, pues en conformidad a los artículos 1340 y 1359, al hacerse la liquidación de los
bienes, algunos de los herederos pueden tomar a su cargo una parte mayor de las deudas que las
correspondientes a prorrata, bajo alguna condición aceptada por los otros herederos.

● En un acuerdo de los herederos, por el cual se conviene una división distinta de las deudas,
artículo 1359: “La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición o por convenio
de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en
los referidos artículos.”

5. Cuándo se pagan las deudas hereditarias.

Conforme al artículo 1374, inciso 1º, “se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten”. Esta regla no es aplicable habiendo “concurso de acreedores” y “tercera oposición”.
Las excepciones son las siguientes:

a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesión. En este caso, los acreedores verificarán
sus créditos en el juicio respectivo y se pagarán conforme a las normas del Código de Comercio
aplicables a la quiebra.

b. La oposición de terceros consistirá, principalmente, como dice Meza Barros, en la alegación de

que sus créditos deben ser pagados de preferencia.

El artículo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificación de los títulos ejecutivos:
“Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de
la notificación judicial de sus títulos.”

De esta manera, habría que distinguir tres situaciones:

Si el causante fallece antes del inicio del juicio ejecutivo, se aplica el artículo 1377.

El acreedor que desee llevar adelante su ejecución, debe notificar a los herederos el título ejecutivo
que hubiere tenido en contra del causante;

Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando personalmente, es decir, sin
mandatario en los casos en que es posible, se suspenderá el juicio y el acreedor tendrá que
notificar el título a los herederos;

Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando personalmente, sino a

través de mandatario, se aplica el artículo 1377: el acreedor no podrá proseguir con la ejecución
sino una vez que transcurran ocho días desde que se notificó el título ejecutivo a los herederos.

En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecución en contra de los herederos, no será
suficiente que transcurra el plazo señalado en el artículo 1377, sino que además, será necesario
que los herederos hayan aceptado la herencia. Si no lo han hecho, nada se les podrá cobrar.

Enfrentados los acreedores a la contingencia de la muerte del deudor, y a falta de aceptación de la

herencia, tendrán dos caminos: i) demandar a los supuestos herederos para que acepten o
repudien, y esperar el transcurso de los plazos de rigor (artículo 1232); o, ii) solicitar la declaración
de herencia yacente (artículo 1240), con el fin de que se nombre un curador y hacer efectivos los
créditos en su contra.

6. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

En principio, son los herederos quienes responden por las deudas hereditarias. Pero en ciertos
casos, los legatarios pueden verse afectados por ellas. Esta responsabilidad puede emanar de tres
factores: del pago de las legítimas y mejoras; por las deudas de la herencia en subsidio de los
herederos; y del hecho de que el bien legado esté gravado con prenda o hipoteca.

a. Responsabilidad de los legatarios por el pago de las legítimas y mejoras.

La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legítimas y mejoras, si el
testador ha destinado a legados, más de la suma de que podía disponer libremente.

135
En este caso, se verán afectados los legatarios en la forma que establece el artículo 1362, inciso
1º31: “Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones
que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios
o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no
haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.”

Los legatarios responderán a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porción del
legatario insolvente no gravará a los otros (artículo 1363).

Esta responsabilidad se hará efectiva mediante la acción de reforma de testamento que deducirán
los legitimarios.

b. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

También se contempla esta responsabilidad en el artículo 1362. Para que los legatarios tengan
responsabilidad por las deudas de la herencia, deben cumplirse dos requisitos:

● Que al tiempo de abrirse la sucesión, no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias; por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes pero más adelante
no los hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se sanciona de
esta forma al acreedor, que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.

● En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la responsabilidad de los

herederos. Así se expresa en el inciso 2º del artículo 1362: “La acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos.”

Afirma Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de excusión: el legatario, al
igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al acreedor que les cobre primero a
los herederos y si éstos no le pagan, entonces podrá el acreedor dirigirse en contra del legatario.

c. Caso en que el bien legado esté gravado con prenda o hipoteca.

En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las
prendas e hipotecas con que está gravada la cosa legada. Hay que formular varios distingos: el
primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en
definitiva va a soportar él dicho pago. Se trata del distingo entre la obligación y la contribución a la
deuda.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la deuda al acreedor prendario o
hipotecario (artículo 1125). Recordemos que el acreedor hipotecario y prendario gozan del derecho
de persecución.

Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en definitiva el pago de la prenda o
hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él pagó a los acreedores? Al
respecto, cabe formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad en el sentido
de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, éste
deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o
hipoteca: así se desprende del art. 1104 (“...ni cargas que los que expresamente...”).

El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del artículo 1135, inciso 3º, o sea,
cuando el testador después de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o
hipoteca.

En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tácita de gravar al legatario, éste deberá
pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva en su patrimonio la
extinción del gravamen real.

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de gravarlo
con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art. 1366 un último distingo, según
si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En todo
caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del gravamen lo soporta el legatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo dispuesto en el

artículo 1366, inciso 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal. El artículo 1366 subroga
al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos.

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso final
del artículo 1366: el legatario no tendrá acción contra los herederos.

136
d. ¿Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?

En opinión de Somarriva, los legatarios sólo responden en subsidio de los herederos hasta
concurrencia del beneficio que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de
inventario.

e. Orden que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias.

Somarriva plantea que existe una especie de prelación para el pago y cumplimiento de los legados.
Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a los citados pagos, se clasifican en
comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los legados comunes, y agotados
éstos, van respondiendo los legados preferenciales, según el grado de privilegio de que gocen.
Para estos efectos, agrupa Somarriva en seis categorías los legados:

i) Los “legados” estrictamente alimenticios: artículo 1363, parte final. Señala el precepto que no
entrarán a contribución sino después de todos los otros. El artículo guarda armonía, en cuanto a su
fondo, con el artículo 1170, que dispone: “Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a
devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo.”

ii) El exceso de las legítimas y mejoras: respecto de las legítimas, cabe considerar lo que
establecen los artículos 1189 y 1193. Reza el primero: “Si la suma de lo que se ha dado en razón
de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión.”; consigna el segundo: “Si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios. / Si lo que se ha
asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también
con cargo a la cuarta de mejoras.” Respecto de la cuarta de mejoras, debemos tener presente al
artículo 1194, que dispone: “Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla
el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este
exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de
libre disposición, a que el difunto la haya destinado.” De esta forma, lo que se deja a título de
legítimas o de mejoras y que exceda la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras, se pagará, en
último término, con cargo a la cuarta de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión, o
sea, toda otra asignación. Como expresa Somarriva, tampoco aquí existen propiamente legados
(bajo el entendido, que para éste autor los alimentos no constituyen legados, según acabamos de
ver), pero la idea es la misma que en el caso anterior: estas asignaciones a título de legítimas o
mejoras que exceden la parte destinada a ellas se pagan en la cuarta de libre disposición con
preferencia a todo otro legado.

iii) Los legados expresamente exonerados por el testador: conforme al inciso 2º del artículo 1363,
“No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo.

Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.” Es
perfectamente posible, como dice Somarriva, que el testador, en forma expresa, exima, en
principio, a uno o más legatarios de toda responsabilidad en las deudas. Los así beneficiados no
entrarán a contribución sino a falta de los demás legatarios.

iv) Los legados de obras pías o de beneficencia pública: según el inciso 3º del artículo 1363, “Los
legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados por el testador, sin
necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente
exonerados”. A diferencia del caso anterior, en éste, el legislador presume la exención de
responsabilidad.

v) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: de acuerdo al artículo
1141, “Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las
mismas reglas que los legados. /

vi) Los legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.

De esta manera, los acreedores del causante demandarán primero a los legatarios comunes para
hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria; después, irán subiendo en la escala señalada: se
dirigirán en contra de los legatarios de quinto orden, después en contra de los del cuarto y así
sucesivamente.

f. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

7. Del pago de las deudas o cargas testamentarias y en particular de los legados.

137
Según se expresó, dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el modo.

Dos puntos se estudiarán: el primero, quiénes deben pagar los legados; el segundo, oportunidad y
forma en que ellos deben ser pagados.

a. Quiénes deben pagar los legados.

Respecto a este punto, destaca Somarriva que pueden presentarse las siguientes situaciones:

a.1. Situaciones contempladas en el artículo 1360: “Las cargas testamentarias no se mirarán como
carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en particular. / Las que tocaren a los herederos en común, se
dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a
prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos.” De esta manera:

i) El testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los herederos o legatarios en
particular: la voluntad del causante es soberana al respecto y el heredero o legatario gravados
deberán cumplir la disposición testamentaria. Existe sin embargo una diferencia al respecto entre
los herederos y legatarios, porque estos últimos, en virtud del artículo 1364, gozan de un beneficio
de inventario por el solo ministerio de la ley, mientras que los herederos, para que tengan igual
limitación de responsabilidad, deberán aceptar con beneficio de inventario.

ii) Hay que estar a la división que de los legados haya hecho el testador en el testamento: así lo
señala la primera parte del inciso 2º del artículo 1360. De esta manera, si el testador no impone el
pago del legado a determinada persona, debe verificarse si dispuso al efecto en el testamento, en
cuanto a si éste ordena la distribución del pago de los legados entre los herederos y legatarios.

iii) El testador nada dijo acerca del pago de los legados en su testamento: en este caso, el pago de
los legados se divide entre los herederos a prorrata de las cuotas que les correspondan en la
herencia.

a.2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de los herederos.

Se refiere a esta hipótesis el artículo 1373: “Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las
acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo 1360. / Si en la partición de
una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los
legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al artículo
1360, o en conformidad al convenio de los herederos.” En esta situación, los legatarios tienen el
mismo derecho de opción de los acreedores hereditarios: pueden optar por lo convenido por los
herederos o pueden demandar conforme al artículo 1360 (es decir, conforme a lo que hubiere
dispuesto el testador o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus derechos). Por
cierto, si uno de los herederos paga un legado más allá de lo que le corresponda según la partición
o el convenio que hizo con los restantes herederos, podrá repetir contra éstos por el exceso.

a.3. Situación en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa dada en usufructo.

Regulan esta materia los artículos 1369 y 1370, que distinguen dos casos:

i) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron distribuidas por el testador
entre el nudo propietario y el usufructuario, sea que se las imponga a los dos o sólo a uno de ellos:
debe respetarse la voluntad del testador y quien pague carece del derecho a repetir contra el otro.

ii) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no fueron distribuidas por el
testador entre el nudo propietario y el usufructuario: en este caso, se aplicarán las mismas reglas
que establece el Código Civil para las deudas hereditarias (artículo 1368), de manera que estará
obligado al pago el nudo propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los
intereses corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo
propietario no hiciere el pago, podrá hacerlo el usufructuario y al expirar el usufructo, tendrá
derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el primero pagó, pero sin intereses de ninguna
clase. Con todo, si la carga testamentaria consistiere en pensiones alimenticias, será el
usufructuario el obligado a pagarlas, sin derecho a repetir contra el nudo propietario.

a.4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Deben aplicarse las reglas que revisamos a propósito del artículo 1372, tratándose de las deudas
hereditarias, pues el precepto también alude a las cargas testamentarias: el obligado al pago de las
deudas y cargas será el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del
fideicomisario, sin derecho a interés. No tendrá derecho el propietario fiduciario a reembolso, si las
cargas fueren periódicas.

138
b. Forma y oportunidad para el pago de los legados.

Los acreedores hereditarios se pagan antes que los acreedores testamentarios, según se advierte
en el artículo 1374, inciso 1º: “No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se
pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores
hereditarios, se satisfarán los legados.”

Esta regla guarda perfecta armonía con el artículo 959, que incluyen entre las bajas generales de
la herencia a las deudas hereditarias, mientras que los legados se pagan mucho después, con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. Como dice Somarriva, los
legatarios se pagan de la herencia y ésta sólo existe después de haberse pagado las deudas
hereditarias y en general las bajas generales.

Como advierte el inciso transcrito, éste se aplicará en la medida en que no haya “concurso de
acreedores”, expresión que alude a la quiebra. En tal caso, los acreedores se pagarán conforme a
las normas de la misma y de la prelación de créditos del Código Civil.

Sin embargo, en los incisos siguientes del artículo 1374, se establecen dos casos en que los
legados pueden pagarse de inmediato, sin esperar el pago de las deudas hereditarias:

b.1. Si la herencia no está excesivamente gravada, artículo 1374, inciso 2º: “Pero cuando la
herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios
que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas.” En este caso, el
legatario debe rendir caución, para reclamar el pago de su legado.

b.2. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, artículo 1374, inciso 3º: “Ni será exigible
esta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer
a los legatarios.” En este caso, la ley no ordena la constitución de una garantía para obtener el
pago del legado.

c. Mora en el pago de los legados.

Cabe advertir, tratándose de los legados de género, que los herederos no estarán en mora de su
obligación de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados judicialmente por el
legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago.

d. Gastos necesarios para el pago de los legados.

El artículo 1375 señala al efecto que “Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas
se mirarán como una parte de los mismos legados.” Este precepto guarda armonía con el artículo
1571, en las reglas del pago, que establece: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta
del deudor”. Para la mayoría de la doctrina, entonces, el gasto que por la entrega del legado pueda
originarse, será de cargo de la sucesión, o sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No
ha de ser el legatario quien deba soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinión, los
desembolsos en que se incurra por escrituras públicas que se otorguen o por inscripciones
conservatorias serían de cargo de la masa y no del legatario respectivo.

e. Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados o reducción de los legados.

Refiere al efecto el artículo 1376: “No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos
los legados, se rebajarán a prorrata.”

El artículo citado, manifiesta Somarriva, debe ser entendido en relación con los legados comunes,
porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código Civil, se pagan antes que
todos los demás.

II. DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

1. Concepto.

El artículo 1378 dispone: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.”

En base a este precepto, Somarriva define el beneficio de separación en los siguientes términos:
“facultad que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes
hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en
dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero.”

139
2. Fundamento del beneficio de separación.

Para Somarriva, el beneficio se funda en la justicia, en la equidad. Frente a una herencia poco
gravada con deudas, que posibilita a los acreedores del causante obtener el pago de sus créditos,
sus herederos, en cambio, podrían tener pasivos abultados. Si la ley permitiera, de buenas a
primeras, que se confundan el patrimonio del causante y los patrimonios de sus herederos, los
acreedores de éstos quedarían en igual condición que los acreedores del primero, siendo
manifiesto el perjuicio para los acreedores del causante. Por ello, la ley les concede la facultad de
impedir la confusión de los bienes hereditarios con los bienes de los herederos. Por otra parte,
nada podrían reclamar en tal caso los acreedores de los herederos, pues al contratar con éstos,
sólo tuvieron en cuenta el patrimonio de sus deudores, y no los bienes del causante.

3. Naturaleza jurídica del beneficio de separación.

Para algunos –Luis claro Solar, entre ellos, se trata de un verdadero privilegio en beneficio de los
acreedores hereditarios y testamentarios, pues les permitiría pagarse antes que los acreedores
personales del heredero.

4. Quienes pueden solicitar el beneficio de separación.

Según se desprende del artículo 1378, pueden invocar el beneficio de separación los acreedores
hereditarios y testamentarios, indistintamente. Incluso, pueden invocarlo los acreedores a plazo o
condicionales, conforme al artículo 1379: “Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no
es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o
bajo condición.” Se explica lo anterior, destaca Somarriva, porque este beneficio es una medida
conservativa, y los acreedores condicionales están expresamente facultados para impetrar tal
medida.

Los acreedores del heredero, en cambio, carecen de este beneficio. Así lo deja en claro el artículo
1381: “Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la
separación de bienes de que hablan los artículos precedentes.”

Podría estimarse que tal exclusión es injusta, en el evento que el patrimonio del causante estuviere
excesivamente gravado y en cambio el patrimonio del heredero tuviere bienes suficientes.
Confundidos los patrimonios, los acreedores del heredero no podrían impedir que los acreedores
del causante concurran a pagarse en los bienes del heredero. Con todo, éste dispone de un medio
para evitar el perjuicio a sus acreedores y a él mismo: aceptar la herencia con beneficio de
inventario.

4. Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de

inventario.

De acuerdo a los artículos 1380 y 1382, carecen de este beneficio los acreedores hereditarios y
testamentarios:

a. Cuando sus derechos han prescrito (artículos 1380, inciso 1º y 1382, inciso 1º).

El derecho a gozar del beneficio de separación dura mientras la acción para perseguir el pago del
crédito no haya prescrito.

b. Cuando han renunciado al beneficio, al reconocerse al heredero como deudor: la renuncia puede
ser expresa o tácita; será tácita, “cuando el acreedor ha reconocido al heredero como deudor,
aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda.”
(artículo 1380, número 1).

c. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero (artículo 1380, número
2).

El heredero puede disponer de los bienes hereditarios y en principio, la enajenación de los mismos
no podrá impugnarse.

d. Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los bienes del heredero, de manera
que no sea posible reconocerlos (artículo 1380, número 2).

Para evitar la confusión, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden solicitar la guarda y
aposición de sellos (artículo 1222). Respecto de los inmuebles, pareciera imposible que se
produzca la confusión, considerando la inscripción conservatoria que los ampara.

5. El beneficio de separación requiere de declaración judicial.

A pesar de que el Código Civil no detalla la materia, hay consenso en la doctrina en orden a que el
beneficio de separación debe pedirse y declararse judicialmente.

140
En un caso, sin embargo, no es necesaria esta declaración judicial: el contemplado en el artículo
50 del Libro IV del Código de Comercio, relativo a la quiebra, al que aludiremos más adelante.

Los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir el beneficio desde el momento en que
se produce la apertura de la sucesión y hasta que las acciones para exigir el pago de sus créditos
hayan prescrito.

6. El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios

favorece a todos los demás.

Dispone el artículo 1382, inciso 1º: “Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los
acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y
cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1 del artículo 1380.”
No se verán beneficiados, entonces, los acreedores cuyos derechos han prescrito o que hubieren
renunciado a solicitarlo.

7. Sujetos pasivos y procedimiento del beneficio de separación.

La ley no señaló en contra de quién debe presentarse la demanda de separación ni el

procedimiento al que debe sujetarse.

Respecto de los legitimados pasivamente para demandar el beneficio, Somarriva plantea que
pueden darse dos soluciones: a) que el beneficio de separación deba pedirse en contra de los
herederos, y b) que deba demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos.
Esta última solución, señala Somarriva, es la más jurídica, por cuanto los perjudicados con el
beneficio serán los acreedores personales de los herederos, pero presenta grandes dificultades
prácticas, considerando que los acreedores hereditarios y testamentarios deberían averiguar
quiénes son tales acreedores personales de los herederos.

En cambio, más fácil resulta determinar quiénes son los herederos, pues serán tales –al menos
aparentemente- quienes figuren en la resolución judicial o administrativa que haya conferido la
posesión efectiva. Por ello, se inclina Somarriva por ésta solución.

En cuanto al procedimiento aplicable, en principio, habría que entender que en virtud del artículo 3º
del Código de Procedimiento Civil, corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario. Somarriva,
con todo, estima que bien podría recurrirse a las reglas del juicio sumario, conforme al inciso 1º del
artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, si la acción deducida requiere por su naturaleza
tramitación rápida para ser eficaz. De seguir un juicio ordinario de lato conocimiento, se van a
confundir los patrimonios del causante y de los herederos, y ya no tendría objeto el beneficio.

Destaca Somarriva que existe un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separación,
porque se produce de pleno derecho. Es el caso contemplado en el artículo 50 del Libro IV del
Código de Comercio, “De las quiebras”. Dispone dicho precepto: “La sucesión del deudor podrá ser
declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa
que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente
dentro del año siguiente al fallecimiento. La declaración de quiebra producirá de derecho el
beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto. / Las disposiciones de la quiebra se
aplicarán sólo al patrimonio del causante.”

8. Bienes que quedan comprendidos en el beneficio de separación.

Por regla general, la separación comprende todos los bienes del causante, sean corporales o
incorporales, muebles o inmuebles. Se comprenden entonces todos los créditos de que el causante
era titular, aún aquellos que tenía contra sus herederos, puesto que la confusión no operará como
modo de extinguir las obligaciones. También quedarán incluidos los frutos naturales y civiles que
produzcan los bienes afectos. Excepcionalmente, no quedarán comprendidos en la separación los
bienes que el causante donó revocable o irrevocablemente a legitimarios o extraños y cuyo valor
se acumulará al acervo líquido para formar los acervos imaginarios, habida cuenta de lo dispuesto
en el artículo 1199 del Código Civil: “La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en
razón de legítimas o de mejoras, para el computo prevenido por el artículo 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de
legítima o mejora.”

9. Efectos del beneficio de separación.

a. Momento a partir del cual se producen los efectos.

Para determinar desde cuándo se producen los efectos del beneficio de separación, es necesario
distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes muebles, produce
efectos el beneficio de separación desde que se dicta la sentencia que lo concede. Tratándose de
los bienes inmuebles, es además necesario que la sentencia se inscriba en el Registro
Conservatorio.

141
b. Separación de patrimonios.

La resolución que concede el beneficio de separación, produce la separación de los patrimonios

del causante y de los herederos. Se trata, en efecto, de evitar la confusión de dichos patrimonios.
De esta forma, en principio, los bienes hereditarios sólo podrán ser perseguidos, embargados y
sacados a remate por los acreedores hereditarios y testamentarios y no por los acreedores
personales del heredero. Por el contrario, no podrán los acreedores hereditarios y testamentarios
que gocen del beneficio perseguir bienes propios del heredero, sino una vez agotados los bienes
del causante. Por ello, si así no lo hicieren y persiguieren primero el pago de sus créditos sobre los
bienes propios del heredero, éste podrá oponerse.

c. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios que han invocado o que se
aprovechan del beneficio de separación.

Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagarán en los bienes de la sucesión, con

preferencia a los acreedores personales de los herederos. A su vez, se pagarán primero los
acreedores hereditarios y después los acreedores testamentarios, pues los créditos de los primeros
constituyen una baja general de la herencia, mientras que los segundos se pagan sobre el acervo
líquido. A su vez, cabe consignar que ningún efecto producirá el beneficio de separación entre los
acreedores hereditarios, entre sí, es decir, en cuanto a los privilegios que tengan sus créditos. La
muerte del deudor no altera sus derechos, por lo que siguen gozando de las mismas preferencias o
privilegios que tenían en vida del causante.

d. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios, por una parte, y los acreedores
personales del heredero, por otra parte.

La materia se encuentra regulada en los artículos 1382 y 1383, distinguiéndose al efecto entre los
bienes hereditarios y los bienes del heredero.

Respecto de los bienes hereditarios, dispone el artículo 1382 que se pagarán primero los
acreedores hereditarios y testamentarios. Una vez pagados, si quedare un sobrante, se agregará a
los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores personales, quienes concurrirán con los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio (porque renunciaron al beneficio o porque no
lo invocaron). Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen entonces un crédito preferente,
respecto de los acreedores del heredero.

En lo concerniente a los bienes del heredero, establece el artículo 1383, se invierte la situación,
siendo ahora los acreedores personales del heredero quienes gozan de preferencia: primero se
pagan ellos y después se pagarán los acreedores hereditarios y testamentarios. De esta forma,
destaca Somarriva, para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse en los
bienes del heredero, deben concurrir dos circunstancias: 1. Que se hayan agotado totalmente los
bienes de la sucesión; y 2. Que no exista oposición de parte de los acreedores personales del
heredero (oposición que podrá fundarse en la circunstancia de no haberse pagado éstos en los
bienes del heredero).

e. Efectos entre los acreedores hereditarios o testamentarios que no invocan ni se aprovechan del
beneficio de separación y los acreedores personales del heredero.

Afirma Elorriaga que los acreedores hereditarios o testamentarios que no obtuvieron a su favor la
declaración del beneficio de separación o que no la invocan a su favor, se encuentran en la misma
situación que los acreedores personales del heredero. Dispone al efecto el artículo 1382, inciso 2º:
“El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.”

f. Limitaciones en el dominio de los bienes hereditarios que pesan sobre los herederos.

A pesar del beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes del causante.
Sin embargo, el beneficio limita la facultad de éstos para disponer de tales bienes, lo que tiene
sentido, pues en caso contrario se burlaría el objetivo del beneficio de separación. Al efecto,
dispone el artículo 1384, cuyo tenor es calificado por Somarriva como “un tanto oscuro”: “Las
enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos
hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la
constitución de hipotecas o censos.”

Se pregunta también Somarriva qué ocurre con los bienes enajenados después de transcurrir los
seis meses posteriores a la apertura de la sucesión. Parece evidente, dice, que estas
enajenaciones no quedarían del todo indemnes, pudiendo los acreedores atacarlas según las
reglas generales, o sea mediante la acción pauliana, probando que han sido realizadas en fraude
de sus derechos. De esta manera, si se trata de enajenaciones efectuadas dentro del plazo de seis
meses, bastará que los acreedores prueben los dos requisitos enunciados: que tales

142
enajenaciones no tuvieron por objeto pagar deudas hereditarias y testamentarias y que se hicieron
dentro del expresado plazo. En cambio, si se trata de enajenaciones realizadas después de
transcurrido el plazo de seis meses, los acreedores deberán probar el fraude pauliano, es decir la
intención dolosa del heredero, conforme a las reglas generales. En este último caso, además, será
necesario que el demandante haya gozado del beneficio de separación al tiempo de la
enajenación, pues de lo contrario no se configuraría el fraude pauliano.

DONACIONES ENTRE VIVOS

1. Las liberalidades y las donaciones entre vivos.

Como bien lo plantea Alejandro Guzmán Brito, las donaciones entre vivos forman parte de un
sistema más general, cual es el de las liberalidades. Por “liberalidad”, se entiende “aquella virtud
moral que consiste en distribuir alguien generosamente sus bienes sin esperar recompensa”, o
como la “disposición de bienes a favor de alguien sin ninguna prestación suya”.

Las liberalidades son el género y las donaciones irrevocables una especie de liberalidad.

El autor citado, clasifica las liberalidades en dos categorías: liberalidades entre vivos y liberalidades
por causa de muerte. Son liberalidades entre vivos la donación irrevocable, las donaciones por
causa de matrimonio y la remisión. Son liberalidades por causa de muerte la donación revocable o
mortis causa y los legados.

El Código Civil regula las donaciones entre vivos en el Título XIII del Libro III, en los artículos 1386
a 1436.9 A su vez, conforme a los artículos 1391, 1416 y 1411, se aplican también las siguientes
normas de la sucesión por causa de muerte:

a. Las normas sobre interpretación de las asignaciones testamentarias (artículo 1416);

b. Las disposiciones sobre las modalidades a que pueden estar afectas las asignaciones
testamentarias (artículo 1416);

c. Los artículos que regulan el derecho de acrecimiento y el de sustitución (artículo 1416);

d. Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados
se extienden a las donaciones (artículo 1411);

e. Las incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964 se extienden a
las donaciones entre vivos (artículo 1391).

Por su parte, el inciso 2º del artículo 1416 agrega que “En lo demás que no se oponga a las
disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los contratos.”

3. Concepto y características de la donación entre vivos.

a. La donación es, por regla general, un contrato.

El artículo 1386 define la donación entre vivos de la siguiente forma: “La donación entre vivos es un
acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta.”

Con todo, no hay contrato aunque sí donación, en los siguientes casos:

● Cuando la donación consiste en la remisión gratuita de deudas;

● En el pago de lo que no se debe, a sabiendas.

● En la remisión de una prenda o de una hipoteca, estando insolvente el deudor.

● En la remisión gratuita de un derecho real.

Guzmán Brito propone el siguiente concepto de donación irrevocable: “la atribución convencional
dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un
valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”.

b. La donación es un título translaticio de dominio.

Subraya Meza Barros que la definición del artículo 1386 contiene otro defecto, al decir que una
persona “transfiere”, cuando en realidad debió decir “se obliga a transferir”. La donación no es un
modo de adquirir el dominio, sino un título que posibilita hacer la tradición ulterior.

143
c. La donación es un contrato unilateral, por regla general.

Normalmente, en el contrato de donación sólo resulta obligado el donante y no el donatario. Es por

ende, usualmente, un contrato unilateral (artículo 1439). Para ser consecuentes con la discusión
expuesta en el párrafo precedente, habría que decir que para algunos (Meza Barros y Somarriva)
la obligación podría cumplirse de inmediato o con posterioridad a la celebración del contrato,
mientras que para otros (Guzmán Brito) la obligación necesariamente se cumple en el momento
mismo de perfeccionarse el acto de la donación, con la tradición de la cosa (bajo el entendido que
la donación sería un acto complejo que en su estructura contiene la convención consensual previa
y no obligacional y la tradición).

Excepcionalmente, el contrato de donación es bilateral: ello acontece cuando estamos ante lo que
se denomina “donación con cargas” o donación modal, en la que no sólo se obliga el donante, sino
que también el donatario. Recordemos que nuestra doctrina ha definido el modo “como la carga
que se impone a quien se le otorga una liberalidad”

d. La donación es un contrato gratuito.

La donación es el típico ejemplo de contrato gratuito, a que alude el artículo 1440 del Código Civil.
El contrato reporta utilidad para una sola de las partes, soportando la otra el gravamen.

Sin embargo, advierte Meza Barros que no es necesario que la ventaja conferida a una de las
partes sea pura o completamente gratuita. Puede acaecer que el donante imponga al donatario
ciertas cargas. En tal caso, el contrato será siempre una donación (aunque bilateral), a menos que
las cargas impuestas sean equivalentes al beneficio que obtenga el donatario, pues si tal ocurre, el
contrato, dice Meza Barros, será oneroso y no importará una donación.

e. La donación es un contrato principal.

No requiere la donación de otro acto jurídico para producir sus efectos. Subsiste por sí solo y
tampoco está destinado a asegurar el cumplimiento de otro contrato (artículo 1442).

f. La donación es un contrato solemne.

En teoría, debiéramos decir que la donación es consensual o solemne, según el valor de la cosa
objeto del contrato. Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que superan cierto
monto y en caso contrario serán consensuales. Ocurre sin embargo que solamente son
consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes
muebles de un valor no superior a dos centavos (artículo 1401). Esto equivale a sostener que en
realidad, toda donación es solemne.

g. La donación es un contrato irrevocable, por regla general.

El donante, por regla general, no puede retractarse de la liberalidad prometida. Lo anterior es una
lógica consecuencia del carácter contractual de la donación. Como todo contrato, no puede
abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

Se exceptúan de esta regla:

Las donaciones entre cónyuges, que siempre se miran por la ley como revocables (artículo 1137,
inciso final); y

En caso de existir ingratitud por parte del donatario (artículo 1428).

h. La donación es un contrato de ejecución instantánea, salvo en el caso de las donaciones

periódicas.

i. Es un contrato de excepción, porque nunca se presume.

En efecto, el artículo 1393 dispone que “La donación entre vivos no se presume, sino en los casos
que expresamente hayan previsto las leyes”. El mismo principio aplica el artículo 2299, en las
normas del cuasicontrato del pago de lo no debido: “Del que da lo que no debe, no se presume que
lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho.”

j. El contrato de donación siempre opera a título singular.

A pesar de que la ley habla de donaciones a título universal, veremos que en realidad siempre es
necesario singularizar los bienes donados. En la donación, sólo se ceden bienes determinados,
salvo el caso de que se done un derecho de herencia, pues entonces se transfiere la universalidad
de ésta.

144
4. Requisitos de las donaciones entre vivos.

El Código contempla reglas especiales respecto de la capacidad de las partes, del consentimiento,
del objeto de las donaciones, de la causa de las donaciones y de sus solemnidades. Las
estudiaremos en el mismo orden.

a. Reglas relativas a la capacidad para donar y para recibir donaciones.

a.1. Regla general.

Como siempre ocurre, la regla general es la capacidad y la incapacidad es la excepción. Dispone al

efecto el artículo 1387: “Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado
inhábil”. A su vez, el artículo 1389 consigna: “Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la
ley no ha declarado incapaz.”

a.2. Capacidad del donante.

Conforme al artículo 1388, “Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de
sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.” De esta forma, para
donar, se requiere plena capacidad y más específicamente, capacidad para enajenar.

Con todo, el menor adulto, en cuanto tiene la administración de su peculio profesional o industrial,
podría donar bienes muebles (artículo 251), pero no inmuebles (artículo 254).

A su vez, quienes administran bienes ajenos o propios bajo un régimen especial de administración
(como el de sociedad conyugal) suelen tener restricciones para donar, como se observa en los
siguientes casos:

i) El tutor o curador no puede, bajo ningún respecto, donar inmuebles del pupilo; respecto de los
muebles, requiere autorización judicial que sólo se otorgará por causa grave, como la de socorrer a
un consanguíneo necesitado, y con tal que la donación sea proporcionada a las facultades
(económicas) del pupilo, y que por ella no sufran un menoscabo notable los capitales productivos;
a menos que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación
(artículo 402).

ii) El padre o madre titular de la patria potestad sólo podrá donar bienes del hijo, sujetándose a las
mismas reglas de los guardadores (artículo 255).

iii) El marido administrador de la sociedad conyugal sólo podrá donar bienes sociales (muebles e
inmuebles) con autorización de la mujer, y en caso de negativa de ésta, aún injustificada, el
primero no podrá recurrir a la justicia (artículo 1749). Excepcionalmente, podrá donar, cuando se
trata de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (artículo 1735).
Tratándose de la mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, para
donar bienes sociales, requiere obtener autorización judicial (artículo 1759), salvo en el caso del
artículo 1735. Si en definitiva se donaren bienes sociales, el cónyuge donante deberá la respectiva
recompensa a la sociedad conyugal, conforme al artículo 1742, a menos que lo donado sea de
poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente
piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo al haber social.

a.3. Capacidad del donatario.

La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las mismas normas que la ley
señala para recibir asignaciones por causa de muerte. Es decir, no pueden recibir donaciones entre
vivos las mismas personas incapaces de suceder. Las reglas están contenidas en los artículos
1390 a 1392:

i) El donatario debe existir al momento de la donación, pero si ésta estuviere sujeta a condición
suspensiva, habrá que existir al cumplirse dicha modalidad (artículo 1390).

ii) Con todo, las donaciones hechas a personas que al tiempo de realizarse no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar
los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (artículo 1390 en relación al artículo 962,
inciso 3º).

iii) Valdrán con la misma limitación las donaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la donación (artículo
1390 en relación con el artículo 962, inciso 4º).

iv) Los que son incapaces de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964
(incapacidad por falta de personalidad jurídica y por “dañado ayuntamiento”), lo serán también para
adquirir por las donaciones entre vivos (artículo 1391).

145
v) Es nula la donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las
cuentas de la curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra (artículo 1392).

De las reglas anteriores, se desprende que de las incapacidades para suceder, no se aplican a las
donaciones la del eclesiástico confesor y la del notario y testigos del testamento.

b. Reglas relativas al consentimiento en las donaciones entre vivos.

b.1. Necesidad de notificar la aceptación.

Como todo acto jurídico bilateral, la donación entre vivos exige el acuerdo de las voluntades, que
nace después de la oferta y la subsecuente aceptación. Sin embargo, además de dicha aceptación,
es necesario que el aceptante se la notifique el donante.

Mientras no se verifique tal notificación, el donante podrá revocar la donación (artículo 1412).

Por cierto, si la donación exige el cumplimiento de solemnidades (en la práctica, todas lo exigen
según expresamos), no basta con la notificación al donante, sino que será indispensable cumplir
con las solemnidades legales.

b.2. El animus donandi, por regla general, ha de ser expreso.

El artículo 1393 exige que la manifestación de voluntad por parte del donante sea expresa. Se
descarta por ende una voluntad tácita, presunta o que tenga por causa el silencio: “La donación
entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes.” Por eso
se afirma que el animus donandi debe ser expreso, lo que se reitera en el artículo 2299, a propósito
de las reglas del pago de lo no debido: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona…”

Excepcionalmente, el ánimo de donar puede ser tácito, en el caso de la remisión tácita de una
deuda. En efecto, la remisión no sólo puede ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que
resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intención de
renunciar a su crédito. El artículo 1654 señala los casos en que se entiende haber remisión tácita,
que importan presunción legal de la misma. Tales casos son:

i) Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título debe hacerse por el acreedor o
su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre
y espontánea.

ii) Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título destruido o cancelado se
encuentre en poder del deudor; la presunción también opera si el acreedor conserva en su poder el
título cancelado o destruido. Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser
voluntaria y con ánimo de extinguir la deuda.

Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede acreditar que no
hubo intención de condonar, o que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias.

b.3. Quien puede aceptar la donación.

Conforme al artículo 1411, la donación puede ser aceptada:

i) Por el propio donatario.

ii) Por un mandatario premunido de poder especial.

iii) Por un mandatario premunido de poder general para la administración de los bienes del
mandante-donatario.

iv) Por el representante legal del donatario.

v) Por cualquier ascendiente o descendiente del donatario, con tal que sea capaz de contratar y de
obligarse.

vi) Por un acreedor de la persona a quien se le ofrece la donación, en el caso previsto en el artículo
1394, inciso 2, en una hipótesis de acción oblicua o subrogatoria.

b.4. Aceptación de las donaciones fideicomisarias.

Las donaciones fideicomisarias son aquellas que se hacen bajo la condición impuesta al donatario
de restituir a un tercero, cumplida la condición. El donatario tiene la calidad de propietario fiduciario
y el tercero el carácter de fideicomisario.

146
En este caso, la aceptación de la donación debe prestarla el fiduciario. El fideicomisario sólo
aceptará cuando llegue el momento de la restitución. Sin embargo, podrá repudiar antes, pendiente
que esté la condición (artículo 1413).

Aceptada la donación por el fiduciario y notificada dicha aceptación al donante, podrán ambos
hacer las modificaciones que quieran, disponer que el fideicomisario sea substituido por otro e
incluso revocar el fideicomiso por completo, sin que el fideicomisario pueda oponerse (artículo
1414). Se explica lo anterior, porque mientras no se cumpla la condición, el fideicomisario sólo
tiene una mera expectativa y no un derecho adquirido.

b.5. La facultad para aceptar la donación no se transmite a los herederos.

Dispone el artículo 1415 que “El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de
muerte en el artículo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos.” Lo anterior implica que
muerto el donatario antes de aceptar la donación, nada transmite a sus herederos. Se trata por
ende de una excepción al derecho de transmisión contemplado en el artículo 957.

c. El objeto en las donaciones entre vivos.

Señala Somarriva que el objeto de la donación puede ser cualquiera: una cosa corporal o
incorporal, mueble o inmueble. Lo único que no puede ser objeto de la donación son los hechos,
las obligaciones de hacer.

Aplicando el precepto anterior, el Código Civil establece que no hay donación en los siguientes
casos:

i) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, aunque sea de aquellos que
ordinariamente se pagan (artículo 1396). Es cierto que en este caso una parte se enriquece (quien
recibe el servicio), pero no a costa del empobrecimiento de la otra (quien presta el servicio, nada
obtiene y en nada disminuye tampoco su patrimonio).

ii) El contrato de comodato no implica donación: “No hay donación en el comodato de un objeto
cualquiera, aunque su uso y goce acostumbre darse en arriendo” (artículo 1395, inciso 1º).

iii) No hay donación en el contrato de mutuo, cuando el mutuante no exige al mutuario el pago de
intereses (artículo 1395, inciso 2º).

iv) No dona quien repudia una herencia, legado o donación: “No dona el que repudia una herencia,
legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual,
aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.” (artículo 1394, inciso 1º).

v) No hace donación el que se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca en favor de un
tercero ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras
está solvente el deudor (artículo 1397).

vi) La conducta pasiva del dueño o del acreedor, en orden a interrumpir la prescripción adquisitiva
(en perjuicio del primero) o extintiva (en perjuicio del segundo) que corre en su contra, no
constituye donación (artículo 1399).

La jurisprudencia ha señalado que tampoco hay donación en la renuncia hecha por la mujer o por
sus herederos a los gananciales, en caso de sociedad conyugal, pues tal renuncia no provoca un
empobrecimiento del patrimonio de la mujer o de los herederos renunciantes, y en consecuencia,
fallecida la primera o muerto alguno de sus herederos que hubieren renunciado, no procede
acumular dichos gananciales para formar los acervos imaginarios.

En cambio, en los siguientes casos sí hay donación, aunque no contrato, según ya habíamos
expresado:

i) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (artículo
1397).

ii) Hace donación quien libera a un fiador o remite una hipoteca o prenda, siendo insolvente el
deudor (artículo 1397).

iii) Hay donación en la remisión o cesión de un derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés o a censo (artículo 1395, inciso 3º).

d. La causa en las donaciones entre vivos.

Siendo la donación un contrato gratuito, su causa, según se expresa en el artículo 1467, es “la pura
liberalidad o beneficencia”. El único móvil que tiene el donante, es proporcionar un beneficio al
donatario, a costa de una merma en el patrimonio del primero y sin que ello obedezca a ningún
imperativo jurídico que no sea otro que el propio contrato de donación.

147
Es la teoría de los móviles sicológicos, que tiene importancia, sobre todo, en relación con la ilicitud
dela causa.” En conclusión, se trataría de la denominada “causa ocasional” y no de la “causa final”.

e. Formas de las donaciones entre vivos.

e.1. La insinuación.

Dispone el artículo 1401: “La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el
valor de dos centavos, y será nula en el exceso. / Se entiende por insinuación la autorización de
juez competente, solicitada por el donante o donatario. / El juez autorizará las donaciones en que
no se contravenga a ninguna disposición legal.”

Se refieren también a la insinuación para donar los artículos 889 y 890 del Código de
Procedimiento Civil.

La solicitud debe expresar:

i) El nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos está sujeto a guarda o bajo patria
potestad.

ii) La cosa o cantidad que se trata de donar.

iii) La causa de la donación, esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de legítima o de mejora
o por mera liberalidad.

iv) El monto líquido del haber del donante y sus cargas de familia (artículo 889 del Código de
Procedimiento Civil).

Según expresa el artículo 1401, la solicitud debe presentarse ante el juez competente. ¿Qué se
entiende por tal? Aplicando las reglas del Código Orgánico de Tribunales y tratándose de un
asunto no contencioso, juez competente es el del domicilio del interesado. Ahora bien, se pregunta
Somarriva quién es el interesado. Responde que podría pensarse que siempre será el donatario,
pero también podría sostenerse que habría que distinguir según quien solicitare la insinuación, si el
donante o el donatario. En el primer caso, sería juez competente el del domicilio del donante; en el
segundo caso, el del domicilio del donatario.

El tribunal, según la apreciación que haga de los particulares comprendidos en el artículo 889,
concederá o denegará la autorización, conforme a lo dispuesto en el artículo 1401 del Código Civil
(artículo 890 del Código de Procedimiento Civil).

La falta de insinuación determina la nulidad de la donación. Esta nulidad, señala nuestra doctrina,
es absoluta: Meza Barros. Así también ha concluido nuestra Corte Suprema. Se entiende, por
ende, que la insinuación es una solemnidad propiamente tal.

Excepcionalmente, no requieren insinuación:

i) Las donaciones que se hagan los esposos en capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea
la clase y valor de las cosas donadas (artículo 1406 del Código Civil). Se trata de las capitulaciones
convenidas antes de la celebración del matrimonio, pues no olvidemos que las celebradas en el
acto del matrimonio, están circunscritas a elegir el régimen matrimonial;

ii) Las donaciones que se hagan al Estado (artículo 37 del Decreto Ley número 1.939, del año
1977);

iii) Las donaciones a que alude el artículo 31, número 7, de la Ley sobre Impuesto a la Renta: las
donaciones efectuadas cuyo único fin sea la realización de programas de instrucción básica o
media gratuitas, profesional o universitaria en el país, ya sean privados o fiscales, sólo en cuanto
no excedan del 2% de la renta líquida imponible de la empresa donante o del 1,6% (uno como seis
por mil) del capital propio de la empresa donante al término del correspondiente ejercicio; las
donaciones que se hagan al Cuerpo de Bomberos de la República; las donaciones que se hagan al
Fondo de Solidaridad Nacional o al Fondo de Abastecimiento y Equipamiento Comunitario o al
Servicio Nacional de Menores y a los Comités Habitacionales Comunales. Dispone el precepto que
“Las donaciones a que se refiere este número no requerirán del trámite de la insinuación y estarán
exentas de toda clase de impuestos”.

iv) Las donaciones que se hagan en el marco de la “Ley de Donaciones con fines Culturales”
(artículo 2º, inciso final de la Ley número 18.985 del año 1990).

v) Las donaciones de predios rústicos, a que se alude en el artículo 1º del Decreto Ley 3.516, de
1980, en sus números 7º (cuando se trate de donaciones a organizaciones o instituciones con
personalidad jurídica y sin fines de lucro); 8º (cuando se trate de donaciones al Fisco de Chile, a
las municipalidades y a los gobiernos regionales); y 9º (cuando se trate de donaciones a las

148
organizaciones comunitarias regidas por la Ley número 18.893 y a las organizaciones sindicales a
las que se refiere el Libro III del Código del Trabajo).

vi) Las donaciones que se realicen conforme a lo previsto en la Ley número 19.885, que “incentiva
y norma el buen uso de donaciones que dan origen a beneficios tributarios y los extienden a otros
fines sociales y públicos” (artículo 1, número 4).

e.2. Donaciones de bienes raíces.

Estas donaciones son siempre solemnes, conforme al artículo 1400, inciso 1º: “No valdrá la
donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura
pública e inscrita en el competente Registro”.

Se pregunta Meza Barros si la inscripción es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la

tradición de las cosas donadas. Afirma que para ser consecuente con el sistema del Código, es
lógico concluir que desempeña el papel de tradición.

Recordemos que esta misma discusión se ha planteado acerca del rol de la inscripción del contrato
de hipoteca, considerando la mayoría que corresponde a la tradición del derecho real de hipoteca y
no solemnidad del contrato.

e.3. Donaciones “a título universal”.

Son tales las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante (artículo
1407). Deben cumplir con los siguientes requisitos:

i) Deben ser insinuadas (sin que importe su cuantía).

ii) Deben constar por escritura pública e inscribirse en el Registro Conservatorio cuando entre los
bienes donados se comprendan inmuebles.

iii) Debe hacerse un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna
parte de los bienes del donante en este inventario, se entenderá que éste se los reserva y no
tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos.

Según veremos al tratar de las eventuales obligaciones del donatario, no existen en verdad
donaciones “a título universal”. En efecto, destaca Somarriva que la donación es siempre a título
singular. Así lo pone de manifiesto la propia definición de donación, del artículo 1386, cuando en
ella se expresa que una persona –el donante-, transfiere a otra “Una parte de sus bienes”. A su
vez, el artículo 1407 exige un inventario de los bienes donados, lo que excluye toda idea de
universalidad.

Sin embargo, agrega Somarriva, podría afirmarse que existe donación a título universal cuando se
dona un derecho de herencia. Aquí sí que se dona una universalidad, pero matiza esta conclusión
el citado autor, al señalar que también podría pensarse que lo donado en este caso sería el
derecho de herencia específicamente considerado.

e.4. Donaciones condicionales y a plazo.

Se desprende del artículo 1403 que nada obsta para que una donación sea hecha sujetándola a un
plazo o a una condición suspensivos, pero debe cumplir con los siguientes requisitos:

i) Debe constar por escrito y expresarse en el instrumento cuál es la modalidad.

ii) Si recae en inmuebles, la donación debe constar por escritura pública.

iii) Debe ser insinuadas.

Cabe subrayar que si el donatario bajo condición falleciere antes de cumplirse la condición, no
transmitirá a sus herederos la expectativa que tenía para reclamar lo donado, habida cuenta de lo
previsto en el artículo 1492, inciso 2, del Código Civil.

e.5. Donaciones con causa onerosa.

Se refiere a ellas el artículo 1404: “Las donaciones con causa onerosa, como para que una
persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán
por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones
gratuitas. / Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente, están
sujetas a insinuación en los términos de los artículos 1401, 1402 y 1403.”

Somarriva las define como “aquellas que se sujetan a una determinada condición impuesta al
donatario, como si, por ejemplo, se dona una casa a Pedro, sujeta a la condición de que éste siga
la carrera de abogado.”

149
Se desprende del precepto transcrito que estas donaciones:

i) Deben otorgarse por escritura pública.

ii) Debe expresarse la causa.

iii) Deben insinuarse.

e.6. Donaciones por causa de matrimonio.

No están reguladas en las normas del contrato de donación, sino en las normas relativas a las
capitulaciones matrimoniales y a la sociedad conyugal.

Conforme al artículo 1786 del Código Civil, “Las donaciones que un esposo hace a otro antes de
celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a
cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, se
llaman en general donaciones por causa de matrimonio.”

Tres son por ende las hipótesis:

i) Donación que uno de los esposos o novios hace al otro de los esposos o novios, en
consideración al matrimonio.

ii) Donación que un tercero hace a cualquiera de los novios o a los dos, antes de celebrado el
matrimonio y en consideración a él.

iii) Donación que un tercero hace a cualquiera de los cónyuges o a los dos, después de celebrado
el matrimonio y en consideración a él.

Como subraya Meza Barros, hay diferencias según si la donación fuere hecha por uno de los
esposos o por un tercero.

La donación hecha por uno de los esposos, está sujeta a las siguientes reglas:

i) La donación debe hacerse antes del matrimonio. Con posterioridad, los cónyuges sólo pueden
hacerse donaciones revocables.

ii) No es necesario que se exprese la causa de matrimonio: de acuerdo al artículo 1790, inciso 3º,
“En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se
exprese.”

iii) La donación debe constar por escritura pública. Dicha escritura es la misma que contiene las
capitulaciones matrimoniales.

iv) Estas donaciones no exigen insinuación.

v) Las donaciones que se hagan los esposos entre sí están sujetas a ciertos límites. En efecto,
dispone el artículo 1788 que “Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de
matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare.”

El artículo 1406 señala por su parte: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura
pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.”

Por su parte, las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros están sometidas a
las siguientes reglas:

i) La donación puede hacerse antes o después de celebrado el matrimonio.

ii) La donación debe otorgarse por escritura pública.

iii) En la escritura de donación, debe expresarse que opera “por causa de matrimonio”, pues de
otra forma se entenderá que la donación es “gratuita” (artículo 1404, inciso 2º).

iv) La donación está sujeta a insinuación (artículo 1404, inciso 2º).65

Cabe consignar que de conformidad al artículo 1789, las donaciones por causa de matrimonio
admiten modalidades. Por su parte, el mismo artículo deja en claro que esta clase de donaciones
se ha de entender bajo la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio.

Cabe plantear también qué ocurre con estas donaciones, en caso de nulidad de matrimonio,
separación judicial de los cónyuges o divorcio:

150
i) En caso de declararse la nulidad del matrimonio: cabe distinguir según se trate del matrimonio
simplemente nulo o del matrimonio nulo putativo. En el caso del matrimonio simplemente nulo, se
podrán revocar las donaciones por causa de matrimonio, siempre que la donación y su causa se
hayan expresado por escritura pública (artículo 1790). Esta última exigencia sólo cabe aplicársela a
terceros, pues respecto a los ex presuntos cónyuges, “en la escritura del esposo donante se
presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese.” Con todo, si ambos ex
presuntos cónyuges celebraron el matrimonio de mala fe, no podrán revocar las donaciones que se
hayan hecho. En el caso del matrimonio nulo putativo, distinguimos tres reglas:

● Los terceros sólo pueden revocar las donaciones efectuadas al que contrajo el matrimonio de
mala fe y siempre que la donación y la causa consten en escritura pública;

● El ex presunto cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al ex presunto

cónyuge de mala fe, y en este caso la causa de la donación se entiende en la escritura;

● El ex presunto cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones al ex presunto cónyuge de

buena fe. El artículo 51, inciso 3º, de la Ley de Matrimonio Civil dispone, en el mismo sentido, que
las donaciones por causa de matrimonio que se hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de
buena fe, subsistirán no obstante la declaración de nulidad de matrimonio.

ii) En caso de separación judicial de los cónyuges o de sentencia de divorcio, dispone el artículo
1790, inciso 2º, que la sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza a revocar todas las
donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la
separación judicial o al divorcio por su culpa (en esta materia, no cabe aludir al artículo 172, que no
se refiere a las donaciones “por causa de matrimonio” sino que a otras donaciones hechas entre
cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio.

e.7. Donaciones fideicomisarias.

Estas donaciones son también solemnes e implican un fideicomiso. Por ende, requieren de
escritura pública (artículo 735 del Código Civil). Además, si tienen por objeto un inmueble, deberá
inscribirse la escritura en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente
(artículo 735, inciso 2º).

Deben insinuarse, conforme a la regla general.

e.8. Donaciones remuneratorias.

El Código Civil las define en el artículo 1433: “Se entenderá por donaciones remuneratorias las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los
que suelen pagarse / Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la
donación ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación
se entenderá gratuita.”.

Somarriva proporciona el siguiente ejemplo: “Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en
juicio a un amigo, y no le cobra honorarios. El amigo lo recompensa haciéndole un regalo de valor.
Este regalo constituye una donación remuneratoria. Como se ve, estas donaciones en el fondo no
tienen mucho de gratuitas, porque equivalen a una forma especial de remuneración del servicio
prestado.” Ello explica que en materia de sociedad conyugal, según se estudió, el Código incluya
las donaciones remuneratorias en el haber real o absoluto de la misma, cuando se trate de
servicios prestados durante la vigencia de la sociedad y que hubieran dado acción contra la
persona servida (artículo 1738).

Las donaciones remuneratorias están sujetas al cumplimiento de las siguientes solemnidades, sin
las cuales se entenderá que la donación no es “remuneratoria” sino “gratuita” (artículo 1433, inciso
2º):

i) Deben pactarse por escritura privada o pública, según si tienen por objeto una cosa mueble o
una cosa inmueble.

ii) Debe constar en la escritura que la donación es remuneratoria o especificar en ella los servicios
que justifican la donación.

iii) Por regla general, no requieren insinuación, salvo si lo donado excediere el valor del servicio
prestado: “Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios
remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, deberán
insinuarse.” (artículo 1434).

iv) “En lo demás, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este título”
(artículo 1436), es decir, a las reglas generales de las donaciones.

5. Efectos de las donaciones entre vivos.

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Tal como lo expresamos, siendo la donación un contrato unilateral, se obliga una sola de las
partes, el donante. Excepcionalmente, la donación será un contrato bilateral, cuando imponga
cargas al donatario. Revisaremos las obligaciones de cada uno en cada caso.

a. Obligaciones del donante.

a.1. Obligación de entregar la cosa objeto de la donación.

Se trata de la obligación fundamental del contrato de donación. El donante está obligado a entregar
las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas. El donatario, por su
parte, puede exigir dicha entrega (artículo 1417). Sin embargo, en el evento de ser demandado el
donante por el donatario, el primero gozará del beneficio de competencia: “El donante de donación
gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra él intente el donatario, sea
para obligarle a cumplir una promesa, o donación de futuro, sea demandado la entrega de las
cosas que se le han donado de presente.” (artículo 1417). Recordemos que el beneficio de
competencia está definido en el artículo 162 del Código Civil: “Beneficio de competencia es el que
se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y
circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.”

a.2. Obligación de saneamiento de la evicción.

Para los efectos de esta obligación, es necesario distinguir según se trate de una donación
enteramente gratuita o de una donación con causa onerosa o de una donación con carga modal.

El donante de una donación enteramente gratuita (o sea, aquella que no es por causa onerosa o
que no impuso una carga modal), no está obligado al saneamiento de la evicción ni tampoco al
saneamiento por vicios redhibitorios. Se explica esta solución, pues la obligación de garantía es
propia de contratos onerosos, no de contratos gratuitos como la donación.

Tratándose de las donaciones con causa onerosa o con carga modal, en principio el donante
tampoco responde por una eventual evicción. Con todo, el donante responderá en los siguientes
casos:

● Cuando el donante haya dado una cosa ajena a sabiendas: artículo 1423, inciso 1º (alude aquí el
Código a donaciones con causa onerosa).

● Cuando aún ignorando el donante que la cosa donada no era suya, se han impuesto al donatario
gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero: en tal caso, tendrá el donatario derecho para que
se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos con intereses corrientes, que no parecieren
compensados por los frutos de las cosas donadas: artículo 1423, inciso 2º (alude aquí el Código a
donaciones con carga modal).

● Respecto de las donaciones remuneratorias, rige la norma especial del artículo 1435: “El
donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá derecho
a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado por los frutos.” En este caso, señala Meza Barros, no está
obligado el donante, propiamente, a sanear la evicción, sino que debe remunerar los servicios al
donatario privado de la cosa.

El artículo 1423 no alude al eventual saneamiento de los vicios redhibitorios, de manera que
debiéramos concluir que el donante no responderá por ellos ni aún en los casos antes
mencionados.

b. Obligaciones del donatario.

b.1. Obligación de ejecutar las cargas de la donación.

En principio, el donatario no contrae ninguna obligación. Con todo, si estamos ante una donación
con cargas, el contrato será bilateral, obligándose por ende tanto el donante como el donatario.
Este último se obligará a cumplir con la carga que se le impone, ejecutando para ello las
prestaciones convenidas. Y como se trata de un contrato bilateral, se le aplicará el artículo 1489, es
decir, irá envuelta en el contrato la condición resolutoria tácita. Al efecto, dispone en el artículo
1426, inciso 1º: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha
impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se
rescinda la donación.”

Con todo, debemos advertir que el contrato de donación seguirá siendo unilateral, cuando la carga
modal ceda en exclusivo beneficio del donatario y no se incluyere cláusula resolutoria, pues en tal
caso se entiende por la ley que no se impone obligación alguna a éste (artículo 1092).

b.2. Obligación de pagar las deudas del donante.

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En este punto, es necesario distinguir entre donaciones a título universal y a título singular.

b.2.1. Pago de deudas del donante en el caso de las donaciones a título universal.

Según vimos, las mal llamadas “donaciones a título universal” son aquellas que comprenden la
totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (artículo 1407, inciso 1º). Como subraya
Meza Barros, esta denominación no es correcta, pues en realidad no existen donaciones a título
universal: el donatario es siempre un adquirente a título singular. En efecto, al donar todos sus
bienes, el donante no enajena su patrimonio. Prueba lo dicho el artículo 1409: “Las donaciones a
título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo
contrario.” Por lo tanto, la donación se extiende sólo a los bienes presentes, y de éstos, sólo
aquellos que se incluyan en un inventario solemne, entendiéndose que el donante se reserva los
restantes (artículo 1407, inciso 2º). Ahora bien, el artículo 1418 establece: “El donatario a título
universal tendrá respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos; pero sólo
respecto de las deudas anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma
específica, determinada por el donante en la escritura de donación.” Como puede observarse, a
pesar de los términos iniciales del precepto, que parecen equiparar al donatario de una donación
universal con los herederos en lo relativo a la responsabilidad frente a los acreedores del causante,
el mismo artículo acto seguido limita dicha responsabilidad del primero. Dicha limitación de
responsabilidad es confirmada por el artículo 1421, inciso 1º: “La responsabilidad del donatario
respecto de los acreedores del donante, no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia
de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por
inventario solemne o por otro instrumento auténtico.” El donatario goza, entonces, de un beneficio
de inventario.

Finalmente, no obstante esta responsabilidad del donatario, los acreedores del donante conservan
sus acciones contra aquél que hubiere donado todos sus bienes o una cuota en ellos. Sólo
carecerán de acción en contra del donante, aquellos que acepten expresamente como deudor al
donatario, operando en consecuencia una novación por cambio de deudor, según se establece en
el artículo 1419: “La donación de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su nuda propiedad
o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra él tuvieren; a menos
que acepten como deudor al donatario expresamente o en los términos del artículo 1380, número
1.”

b.2.2. Pago de deudas del donante en el caso de las donaciones a título singular.

En esta clase de donaciones, el donante puede imponer al donatario la carga de pagar deudas del
primero, es decir, como dice Somarriva, en esta clase de donaciones el donatario no tiene sino la
responsabilidad que expresamente le imponga el donante: “En la donación a título singular puede
imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una
suma determinada hasta la cual se extiende este gravamen. / Los acreedores, sin embargo,
conservarán sus acciones contra el primitivo deudor, como en el artículo precedente.”

6. Extinción de las donaciones: resolución, “rescisión” y revocación de las donaciones.

Las donaciones pueden extinguirse de dos maneras: por las causales generales de extinción de las
obligaciones y por las causales propias. Las causales generales, como refiere Somarriva, no son
sino una aplicación de las reglas comunes. Así, será nula la donación que no se insinuare (en este
caso, habrá nulidad absoluta); será también nula la donación de muebles del pupilo, hecha por el
guardador, sin autorización judicial (en este caso, habrá nulidad relativa). También podrá anularse
una donación por error, fuerza o dolo. Las causales específicas son la resolución, la “rescisión” y la
revocación de las donaciones. Se refiere el Código Civil a estas figuras en los artículos 1426 a
1432 y se revisarán seguidamente.

a. Resolución de las donaciones.

a.1. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.

Están afectas a resolución las donaciones con causa onerosa o las sujetas a un gravamen o carga.

Dispone al efecto el artículo 1426: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la
donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a
cumplirlo, o para que se rescinda la donación. / En este segundo caso será considerado el
donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre
que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. / Se abonará al donatario lo
que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación y de que se aprovechare el
donante.”

No obstante aludir el artículo a la “rescisión”, en verdad lo que puede pedir el donante es que se
resuelva el contrato. En efecto, no estamos ante un problema de nulidad relativa sino de
incumplimiento de obligaciones por parte del donatario.

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La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción: prescribe en cuatro años,
contados desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación
impuesta (artículo 1427). Se altera por ende la regla general de cinco años, acerca de la
prescripción de la acción resolutoria que emana de una condición resolutoria tácita. Atendido el
plazo, la acción no se suspende.

En esta materia, cabe preguntarse desde cuándo debe entenderse que el donatario está en mora.
Al efecto, habría que formular un distingo, según si se estipuló o no en el contrato de donación un
plazo para el cumplimiento de la causa onerosa o de la carga modal. Si se estipuló plazo expreso o
tácito, estará en mora desde el cumplimiento del plazo (artículo 1551, números 1 y 2). En caso
contrario, desde que el donatario sea judicialmente reconvenio (artículo 1551, número 3).

La acción resolutoria o para obtener el cumplimiento forzoso la tiene el donante (comprendiéndose

en él, por cierto, a sus herederos). Como dice Somarriva, resulta curioso que en este caso la
persona favorecida con el gravamen no pueda exigir su cumplimiento.

Para los efectos de las prestaciones mutuas que operan a consecuencia de la resolución, el
donatario será considerado como poseedor de mala fe, a menos que probare ue dejó de cumplir la
obligación impuesta “por causa grave”. Dispone al efecto el artículo 1426, incisos 2º y 3º: “… será
considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas donadas y los
frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. / Se abonará
al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación, y de que se
aprovechare el donante”.

Resuelto el contrato de donación, cabe preguntarse qué destino tienen los bienes que habían sido
donados. Al efecto, habría que distinguir según a quien beneficiaba la carga modal:

● Si el modo beneficiaba sólo al donante, resuelto que fuere el contrato los bienes donados y sus
frutos deberían ser restituidos a éste.

● Si el modo beneficiaba sólo al donatario y se incluyó cláusula resolutoria, resuelto que fuere el
contrato los bienes donados y sus frutos deberán ser restituidos al donante.

● Si el modo beneficiaba a un tercero, resuelto que fuere el contrato, los bienes donados y sus
frutos se repartirán entre el donante y el tercero beneficiario, entregándose al último una suma
proporcionada al objeto previsto (por ejemplo, lo que falte para completar de financiar los estudios
de dicho tercero) y el resto será del donante.

a.2. Resolución de las donaciones por sobrevenirle descendencia al donante.

“La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al donante uno o
más hijos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en escritura pública de la
donación.” Como puede observarse, la resolución sólo se produciría si así se hubiere estipulado en
el contrato de donación.

b. “Rescisión” de las donaciones al formarse segundo acervo imaginario y resultar excesivas las
donaciones.

Dispone el artículo 1425: “Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187”.
Recordemos que el artículo 1187 contempla la acción de inoficiosa donación, que se origina del
segundo acervo imaginario y que procede cuando las donaciones irrevocables que el causante
realizó a terceros (es decir, no legitimarios), resultaren excesivas. Ahora bien, al igual que en el
caso anterior, resulta muy discutible que la ley aluda a la rescisión, es decir, a la nulidad relativa.
Como se expresó en el estudio de la acción de inoficiosa donación, resulta necesario determinar la
naturaleza jurídica de la acción de inoficiosa donación. Para Somarriva, se trata de una acción de
nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explícitamente a la rescisión, o sea, a la nulidad relativa.
Para Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, se trataría de una acción de resolución, toda vez
que la nulidad debe fundarse en un vicio original o coetáneo al acto jurídico, en este caso, a la
donación excesiva. Se trataría de una acción resolutoria, porque la donación queda, en cierto
modo, sujeta al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del donante. Si aceptamos la
tesis de los Domínguez, debiéramos entender que se trata de una donación hecha bajo una
condición resolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer el donante, no haya
dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo
entonces necesario resolver las donaciones. Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de
inoponibilidad. Lo cree así, porque el acto jurídico -donación- es perfectamente válido y surte todos
sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la capacidad de
libre disposición del causante.

c. Revocación de las donaciones por causa de ingratitud.

Establece el artículo 1428: “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud. / Se tiene por
acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al

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donante.” Como expresa Meza Barros, “Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor
revisten un carácter que las hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que
privar al donatario de las ventajas que le procuró el ofendido.” Toda donación puede revocarse por
causa de ingratitud, menos las donaciones remuneratorias, en la parte equivalente al valor del
servicio remunerado.

Para el Código, hay ingratitud cuando el donatario ejecuta un acto de aquellos que le habría hecho
indigno de suceder al donante.

El artículo 1430 establece el plazo de prescripción de la acción revocatoria y su titularidad: “La

acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del
hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente
durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose
después de ella. / En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los herederos.” De esta
forma, por regla general, la acción sólo compete al donante, de manera que si falleciere, ésta se
extinguiría, salvo en tres casos: i) si la acción ya había sido iniciada por el donante; ii) si el hecho
ofensivo fue el que produjo la muerte del donante; y iii) si el hecho ofensivo se ejecutó después de
la muerte del donante. En estos tres casos, los herederos podrán proseguir la acción (en el primer
caso) o incoarla (en el segundo y en el tercero). Con todo, aún viviendo el donante, podrán deducir
la acción las personas señaladas en el artículo 1431, si el primero hubiere perdido el juicio o
sufriere otro impedimento: “Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento,
se hallare imposibilitado de intentar la acción que se le concede por el artículo 1428, podrán
ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su
guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cónyuge.”

Acogida que sea la acción revocatoria, el donatario deberá restituir los bienes que se le donaron y
para esta restitución será considerado como poseedor de mala fe, cuestión que importa para los
efectos de las prestaciones mutuas (artículos 904 y siguientes). Dispone al efecto el artículo 1429:
“En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado como
poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación.”
A diferencia de lo establecido en el artículo 1426, la presunción de mala fe del artículo 1429 parece
ser de derecho, es decir, no admite prueba en contrario. En efecto, el último artículo no contiene
ninguna salvedad, como sí lo hace el primero, que permite al donatario desvirtuar la mala fe si
prueba que dejó de cumplir por “causa grave”. Pero la presunción de mala fe opera sólo “desde la
perpetración del hecho ofensivo”, de manera que antes debe operar la presunción general de
buena fe.

d. Efectos de la resolución, “rescisión” y revocación de las donaciones, respecto de terceros.

Consigna el artículo 1432 que la resolución, la “rescisión” y la revocación de las donaciones, en los
casos estudiados, no darán acción contra terceros poseedores ni extinguirán las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, salvo en los siguientes
casos:

1º. “Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de

las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado
la condición”.

2º. “Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha

notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario”.

3º. “Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
después de intentada la acción.” Lecaros expresa que basta con que esté trabada la litis en juicio
rescisorio, resolutorio o revocatorio, con anterioridad a la enajenación o gravamen. Agrega que en
rigor, esas enajenaciones o gravámenes, en tal evento, lo fueron sobre especies cuya propiedad
estaba en litigio, por lo que adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (artículo 1464
número 4 en relación con el artículo 1682).

e. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio o hechas a un descendiente que
contrae matrimonio sin asenso del donante o hechas entre cónyuges aunque no sean por causa
del matrimonio.

Estas donaciones tienen fin por causas particulares:

1º. Estas donaciones se entienden hechas bajo la condición de que el matrimonio se celebre
(artículo 1789, inciso 2º). Si tal no ocurre, se resolverán las donaciones.

2º. Celebrado el matrimonio y después declarado nulo, podrán revocarse todas las donaciones que
por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la
donación y de su causa haya constancia por escritura pública (artículo 1790, inciso 1º). Por ende, a
contrario sensu, se excluye la posibilidad de revocar las donaciones hechas al cónyuge que

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contrajo matrimonio de buena fe (así lo declara, por lo demás, el artículo 51, inciso 3º, de la Ley de
Matrimonio Civil). Recuérdese que hoy, la ley presume que el matrimonio después declarado nulo,
se contrajo de buena fe. Por tanto, la mala fe del respectivo cónyuge deberá probarse y constar en
la respectiva sentencia de nulidad (artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil). Carecerá de esta
acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de mala fe (artículo 1790, inciso 4º).

3º. La sentencia firme de separación judicial o de divorcio, autorizará igualmente para revocar
todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio
motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa, con tal que de la donación y de su causa
haya constancia por escritura pública (artículo 1790, inciso 2º). En la escritura del esposo (es decir,
del novio) donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese (artículo
1790, inciso 3º).

4º. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que
éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado
contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (artículo 172). Este caso tiene
algunas diferencias con el anterior: i) Alude a cualquier donación hecha al cónyuge y en cualquier
tiempo, antes o durante el matrimonio. No se trata de donaciones “por causa de matrimonio”; ii) La
causa del divorcio o de la separación judicial debe corresponder a algunas de las mencionadas en
el precepto; iii) No es necesario que la donación haya constado por escritura pública.

5º. El ascendiente podrá también revocar las donaciones hechas a un descendiente antes del
matrimonio, cuando el segundo lo hubiere contraído sin el asenso del primero o de la justicia en
subsidio (artículo 115).

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