Extrato de Constitucional e Adm Cespe

2ª edição
Revista, ampliada e atualizada
2017
Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 3 11/05/2017 12:01:11
Capítulo I
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1. O Estado e as funções estatais
O “Estado é uma associação humana (povo), radicada em base espacial

(território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita
a qualquer outra (soberana)”1. Dessa forma, há o Estado brasileiro, o Estado
alemão, o Estado francês e assim por diante; cada um com seu povo, seu
território e seu governo soberano.
Cada Estado é organizado e conduzido de acordo com a vontade de seu
povo. A forma de Estado é uma boa maneira de se visualizar essa afirmação,
pois aponta a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Podem
ser destacados dois tipos de Estado: o unitário e o federado.
No Estado unitário, o poder político está concentrado em um só centro
político como, por exemplo, ocorre no Uruguai e na França. Por sua vez, no
Estado Federado existe divisão do poder político entre centros de poder
existentes no território de um mesmo Estado, como é o caso do Brasil.
Além da divisão territorial do poder, merece destaque abordar a repartição
das atividades estatais entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
O Estado exerce o poder de maneira tripartida. Na verdade, é preciso
ressaltar, como contido no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal,
que todo o poder emana do povo, isto é, o poder estatal é oriundo do povo e
é uno. Dessa forma, não há poderes, mas sim funções, que são atribuídas a
1. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 39.
24 Parte I • DIREITO ADMINISTRATIVO – Leandro Bortoleto
órgãos diferentes, os quais são independentes e harmônicos entre si, nos

termos do art. 2º da Constituição Federal.
Ao Poder Legislativo cabe a função legislativa. Assim, tem como missão
legislar, bem como fiscalizar os demais poderes. Ao Poder Executivo, compete
a função executiva ou administrativa, que é a concretização do determinado na
norma produzida pelo Legislativo. E ao Poder Judiciário, é entregue a função
jurisdicional, pela qual lhe cabe aplicar o direito ao caso concreto.
Essa separação de funções ou de “poderes” não é, entretanto, rígida, já
que existe a preponderância e não a exclusividade em relação a cada uma das
três funções. Cada Poder possui uma função preponderante, mas essa função
não é exclusiva. Cada Poder possui uma função típica – que é a função para
a qual a entidade foi especificamente constituída – e funções atípicas.
Assim, legislar e fiscalizar são as funções típicas do Legislativo, admi-
nistrar é a função típica do Executivo e julgar é a função típica do Judi-
ciário. Entretanto, a Constituição Federal estabelece hipóteses em que um
Poder pode exercer uma função atribuída ao outro, sem violar o princípio
da separação dos poderes (art. 2º). Nesse sentido, o Poder Executivo exerce
a função legislativa quando o Presidente da República adota medida provi-
sória (art. 62), ou quando dá início ao processo legislativo (art. 61, § 1º), o
que também ocorre com o Poder Judiciário quando determinado tribunal
elabora seu regimento interno ou quando o Supremo Tribunal Federal dá
início ao processo legislativo. Por outro lado, o Poder Legislativo exerce a
função de julgar, por exemplo, no caso de julgamento, pelo Senado Federal, do
Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade (processo
de impeachment) nos termos do art. 52, I, da Constituição Federal. O Poder
Executivo também exerce, atipicamente, a função de julgar, como se dá, por
exemplo, nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento.
Da mesma maneira, a função administrativa não é exclusividade do Po-
der Executivo, já que, de maneira atípica, é exercida pelo Poder Legislativo
e pelo Poder Judiciário. Esses poderes têm como tarefa principal a execução
de suas atividades típicas, próprias, e, dessa forma, o Poder Legislativo deve
legislar e fiscalizar os demais poderes e, no mesmo sentido, o Poder Judiciá-
rio deve atuar na função jurisdicional. Porém, não há como exercerem suas
atividades principais sem que se utilizem da atividade administrativa, pois
necessitam de pessoal e de bens. Assim, precisam realizar concurso público
para a contratação de seus servidores, bem como devem realizar licitação
para a escolha de seus fornecedores e prestadores de serviço e, para tanto,
Capítulo I • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 25
necessitam praticar atos administrativos e celebrar contratos administrativos,

por exemplo.
Tal constatação torna-se bastante relevante, pois submete os atos prati-
cados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, no exercício da função
administrativa, ao direito administrativo e, por outro lado, exclui a atuação
desse ramo do direito quando se tratar das funções típicas de legislar e julgar.
A atividade administrativa é característica do Poder Executivo, pois a
este cabe exercer a atividade administrativa com repercussão imediata na
coletividade como, por exemplo, o calçamento de ruas, a coleta de lixo, a
construção de estradas, a segurança pública e, por outro lado, as atividades
administrativas desempenhadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário
não refletem imediatamente na coletividade e são realizadas como atividades
de apoio às suas funções principais2.
De qualquer forma, deve ficar bem claro que a atividade administrativa é
manifestada, principalmente, no Poder Executivo. Mas, sem nenhuma dúvida,
também é executada, de maneira secundária, pelos demais poderes.
f FUNÇÕES ESTATAIS f TÍPICA f ATÍPICA
Poder Executivo
Poder Legislativo (ex.: medida provisória)
LEGISLATIVA
(ex.: lei, emenda à CF) Poder Judiciário
(ex.: regimento interno)
Poder Executivo
Poder Judiciário (ex.: decisões administrativas)
JURISDICIONAL
(ex.: sentença, acórdão) Poder Legislativo
(ex.: impeachment)
Poder Legislativo
Poder Executivo (ex.: concurso público)
ADMINISTRATIVA
(ex.: serviços públicos) Poder Judiciário
(ex.: licitação)
2. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010. p. 37
e 49.
1.2. Governo e Administração Pública

Além das três principais funções do Estado, é preciso, também, distinguir
entre a função política ou de governo e a função administrativa, pois somente
esta é objeto de estudo do direito administrativo.
A confusão é instalada, notadamente, pelo fato de que, no sistema pre-
sidencialista, o chefe do Poder Executivo exerce, ao mesmo tempo, a função
de governo (política) e a função de administrar (administrativa). No entanto,
são funções distintas.
Para esclarecer melhor, o Governo é a atividade política, é a condução
política dos negócios públicos, é a fixação de objetivos para o Estado3. É o
Governo que estabelece quais os objetivos a serem perseguidos pelo Estado,
obviamente, limitado ao estabelecido na Constituição Federal e, em seguida,
a Administração Pública concretiza o que fora estabelecido. Por exemplo, se
o Governo decide incrementar as políticas públicas nas áreas de segurança
pública, saúde ou educação, é necessário concretizar essa diretriz política e,
para tanto, precisará contratar servidores, adquirir suprimentos, contratar
prestadores de serviço, realizar obras públicas, e tais atividades ficarão a cargo
da Administração Pública. Sintetizando, a “Administração é o instrumental de
que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo”4.
1.3. Administração Pública

O ato de administrar na esfera pública é bem diferente do que é desempe-
nhado na seara particular, já que na administração privada, normalmente, há
a busca pelo lucro, e a gestão de cada organização é idealizada internamente,
observando-se, apenas, as normas gerais estabelecidas na legislação. Ao con-
trário, a gestão da coisa pública é pautada pela busca do interesse público e,
assim, os limites de atuação do administrador público são bem menos elásticos
que no setor privado.
O gestor público deve ter em mente que ele “está” gestor e, assim, como é
próprio do modelo republicano, vários outros o sucederão e o que, em verdade,
importa é que, a cada alternância de sujeitos na gestão administrativa, deve
o interesse público seguir imaculado, incólume. Em outras palavras, vão-se
os administradores públicos e permanecem os interesses e bens públicos.
Por isso, é dever do administrador a guarda, a conservação, a tutela dos bens
3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 65.
públicos, não tendo autonomia para aliená-los e onerá-los, exceto quando

houver autorização legal.
1.3.1. Conceito
Antes de uma definição, é importante compreender que a Administração
Pública pode ser vista em vários sentidos, destacando-se em sentido amplo e
estrito e em sentido subjetivo e objetivo5:
a) Administração Pública em sentido amplo: engloba a atividade política
e a atividade administrativa. Inclui tanto os órgãos governamentais
– que estabelecem os planos, as metas políticas – quanto os órgãos
administrativos, destinados à execução dos planos de governo.
b) Administração Pública em sentido estrito: são postos de lado a ati-
vidade política e os órgãos governamentais e, assim, corresponde,
exclusivamente, à função administrativa exercida pelos órgãos ad-
ministrativos. É apenas nesse sentido que a expressão Administração
Pública interessa ao direito administrativo.
A Administração Pública, em sentido estrito, pode ainda ser analisada
no sentido objetivo, material ou funcional e no sentido subjetivo, formal ou
orgânico:
a) sentido subjetivo, formal ou orgânico: diz respeito ao conjunto de
pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a
atividade administrativa. Aqui, o que é levado em conta é quem faz a
atividade administrativa, quem integra a Administração Pública. Por
isso, a ideia de forma, de composição orgânica, de sujeitos. É necessário
enfatizar que a composição da Administração Pública não se restringe
ao Poder Executivo e, como já dito, é desempenhada, também, pelos
órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Portanto, no sentido
orgânico, a Administração Pública abrange os órgãos dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, nas esferas federal, estadual e
municipal (nesta, excluído o Poder Judiciário, que não existe). Exem-
plificando, fazem parte da Administração Direta: Supremo Tribunal
Federal, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça,
Tribunais Regionais Federais, Trabalhistas e Eleitorais, Tribunais de
Justiça, Procuradoria-Geral da República, Procuradorias Regionais
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 49-58.
do Trabalho, Procuradorias-Gerais de Justiça, Tribunal de Contas da

União, Tribunais de Contas dos Estados, Presidência da República,
Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias de Governo dos Municí-
pios, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas,
Câmaras Municipais.
b) sentido objetivo, material ou funcional: refere-se à Administração
Pública como atividade destinada a satisfazer as necessidades cole-
tivas; é a atividade administrativa. A ênfase, nesse sentido, é para a
atividade, para o que é desempenhado. O que importa aqui é a função,
o conteúdo da atividade e não quem a executa.
O conteúdo da atividade administrativa, de acordo com Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, inclui o serviço público, a polícia administrativa e o fo-
mento, mas há quem inclua, também, a intervenção6.
O serviço público é a atividade que tem como objetivo satisfazer as ne-
cessidades coletivas e que a Administração Pública executa diretamente, ou
transfere a execução para outras pessoas, por meio de concessão e permissão.
São exemplos, a saúde pública, a segurança pública, o transporte coletivo, o
serviço postal, as telecomunicações, entre outros.
A polícia administrativa é a atividade da Administração Pública que impõe
restrições, condições, ao exercício de liberdades, de direitos e de bens, em
razão da proteção ao interesse público. As hipóteses de manifestação dos
atos de polícia administrativa são fartos na sociedade como, por exemplo, a
interdição de um restaurante por desatender às condições mínimas de higie-
ne e a expedição de licença para construção somente se o projeto estiver de
acordo com a legislação.
O fomento é atividade pela qual ocorre o incentivo, o estímulo, à ini-
ciativa do setor privado de utilidade pública. Essas entidades privadas, em
razão da atividade administrativa de fomento, podem ser beneficiadas, por
exemplo, com a permissão de uso de um bem público, com benefícios fiscais.
A atividade de intervenção pode ser feita de duas maneiras. A intervenção
direta ocorre quando o Estado atua diretamente na área econômica, por meio
das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mistas).
Por sua vez, a intervenção indireta se dá pela fiscalização e regulamentação
da atividade econômica privada.
6. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 56.
Ainda no sentido objetivo, cumpre salientar que a atividade administra-

tiva é concreta, direta e imediata, que tem como finalidade a satisfação dos
fins do Estado, regida predominantemente pelo direito público7. A atuação
é concreta porque executa a vontade abstrata do Estado; é direta já que faz
sem intermediações ou substituições; é imediata, atendendo os administra-
dos, prestando os serviços públicos e satisfazendo as necessidades coletivas8.
Unindo-se os dois sentidos, a Administração Pública é o “conjunto de
órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função
administrativa do Estado”, que consiste na “atividade concreta e imediata que
o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para
a consecução dos interesses coletivos”9.
Em síntese, é possível, também, afirmar que a Administração Pública é
o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que
realizam a atividade administrativa, consistente em serviços públicos,
fomento, polícia administrativa e intervenção.
f ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (SENTIDO ESTRITO)
SENTIDO SUBJETIVO, SENTIDO OBJETIVO,

FORMAL OU ORGÂNICO MATERIAL OU FUNCIONAL
pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes atividade administrativa: serviço público, fo-
públicos que realizam a atividade adminis- mento, polícia administrativa e intervenção;
trativa; quem faz o que é feito
1.3.2. Natureza e fim

A natureza da Administração Pública, da atividade administrativa, é a de
“um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa,
conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletivi-
dade”10. O exercício da atividade administrativa não representa um favor para
quem a exerce. O administrador, ao guardar, zelar, conservar e aprimorar os
bens públicos, está desempenhando um dever, um encargo, uma obrigação,
pois se trata da satisfação do interesse público e não de interesses particula-
res, afinal o fim da Administração Pública é o bem comum da coletividade.
7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 56.
8. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 29.
Por isso, o administrador público que cumpre fielmente seu encargo

no trato da coisa pública não faz mais que sua obrigação e, caso não atue a
contento, desviando-se da finalidade legal ou omitindo-se quando devia ter
atuado, deve ser responsabilizado.
2. DIREITO ADMINISTRATIVO
2.1. Conceito
Não há consenso entre os autores em relação ao conceito de direito ad-

ministrativo, existindo diversos critérios. Entretanto, vale a pena destacar os
expostos a seguir, de maneira breve11.
Pelo critério do serviço público, o direito administrativo se restringiria à
disciplina do serviço público, mas, como já foi visto, cuida de outras atividades.
Pelo critério do Poder Executivo, o direito administrativo regula a atividade
daquele poder; também, já foi demonstrado que a atividade administrativa
existe no Poder Legislativo e no Poder Executivo. Pelo critério negativo ou
residual, o direito administrativo cuida de toda atividade do Estado que
não seja a jurisdicional ou a legislativa; não é muito adotado, pois limita o
estudo à atividade administrativa. O direito administrativo, pelo critério
da Administração Pública, é o conjunto de princípios que disciplinam a
Administração Pública.
Com base nesse último critério, Hely Lopes Meirelles define o direito
administrativo como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que
regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar
concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”12.
Também, considerando o sentido subjetivo e sentido objetivo da Admi-
nistração Pública, anteriormente expostos, o direito administrativo é:
o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas
jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a ativida-
de jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecução de seus fins, de natureza pública13.
11. Com base na sistematização elaborada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23.
ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 43-47) e por Dirley da Cunha Júnior (Curso de direito administrativo. 8. ed.
Salvador: Juspodivm, 2009. p. 22-23).
12. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 40. Original sem destaque. Essa
definição é muito cobrada nas provas dos concursos para o cargo de Analista.
2.2. Fontes
No senso comum, a palavra fonte representa a ideia de origem, de nasce-
douro. E, no direito, não é diferente, pois são das fontes jurídicas que surgem,
emanam as normas jurídicas. São as “formas que o revelam”14.
Quais são as fontes do direito administrativo?
Sem dúvida, como é inerente a um Estado de Direito, a principal fonte
normativa é a lei. Todavia, aqui lei deve ser compreendida no sentido amplo,
abrangendo todos os atos legislativos e não somente lei em sentido estrito.
Assim, são atos legislativos a Constituição Federal, as Emendas à Constitui-
ção, as Constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis
Orgânicas dos Municípios, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as
medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções legislativas. São
as chamadas fontes primárias.
A lei, no sentido empregado, é a principal fonte do direito administrativo,
pois nos atos legislativos é que, ao menos formalmente, está presente o interesse
público. Pelo menos em tese, os atos legislativos representam a vontade da
população. De todos os atos legislativos, a principal fonte, a que se constitui
no ancoradouro de todo o ordenamento jurídico, é a Constituição Federal.
Nela, estão importantíssimos dispositivos aplicados ao direito administrativo
como, por exemplo, os artigos 5º, 21, 23, 37, 71, entre outros.
Entretanto, há outras importantes fontes no direito administrativo, mere-
cendo destaque a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
A doutrina é o estudo desenvolvido pelos juristas e tem papel bastante
importante no direito administrativo – especialmente pelo fato de que o direito
administrativo não está em um código – e contribui bastante para a correta
interpretação dos institutos administrativos.
A jurisprudência – que são as decisões judiciais reiteradas sobre deter-
minado assunto –, da mesma maneira que a doutrina, colabora em muito para
a evolução do direito administrativo. É importante frisar que a jurisprudência
possui, em regra, caráter orientador, quer dizer, as decisões dos tribunais
servem de parâmetro e orientação para os juízes das instâncias inferiores na
hora do julgamento. Todavia, há casos em que a jurisprudência tem força
vinculante, isto é, há casos em que a decisão deve ser obrigatoriamente seguida.
São exemplos disso as decisões proferidas pelo STF na ação declaratória de
14. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 2007. v.1. p. 219.
inconstitucionalidade, na ação direta de constitucionalidade (CF, art. 102,

§ 2º) e a súmula vinculante.
De acordo com o art. 103-A da Constituição Federal, o STF – e nenhum
outro tribunal – poderá aprovar súmula vinculante sobre determinado assunto
(mediante decisão de dois terços dos seus membros), e todos os órgãos do
Poder Judiciário, bem como a Administração Pública direta e indireta de
todas as esferas, deverão seguir o que ficar nela estabelecido. Assim, revela-se
extremamente importante o estudo das súmulas vinculantes e, em relação ao
direito administrativo, podem ser destacadas as seguintes:
Súmula vinculante nº 3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da
União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie
o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Súmula vinculante nº 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.
Súmula vinculante nº 5 – A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Súmula vinculante nº 6 – Não viola a constituição o estabelecimento
de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de
serviço militar inicial.
Súmula vinculante nº 13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, in-
clusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício
de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula vinculante nº 15 – O cálculo de gratificações e outras vantagens
do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o
salário mínimo.
Súmula vinculante nº 16 – Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC
19/98), da constituição, referem-se ao total da remuneração percebida
pelo servidor público.
Súmula vinculante nº 21 – É inconstitucional a exigência de depósito ou
arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.

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1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1. O Estado e as funções estatais

O “Estado é uma associação humana (povo), radicada em base espacial

órgãos diferentes, os quais são independentes e harmônicos entre si, nos

necessitam praticar atos administrativos e celebrar contratos administrativos,

f FUNÇÕES ESTATAIS f TÍPICA f ATÍPICA

1.2. Governo e Administração Pública

1.3. Administração Pública

públicos, não tendo autonomia para aliená-los e onerá-los, exceto quando

do Trabalho, Procuradorias-Gerais de Justiça, Tribunal de Contas da

6. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 56.

Ainda no sentido objetivo, cumpre salientar que a atividade administra-

f ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (SENTIDO ESTRITO)

SENTIDO SUBJETIVO, SENTIDO OBJETIVO,

1.3.2. Natureza e fim

Por isso, o administrador público que cumpre fielmente seu encargo

Não há consenso entre os autores em relação ao conceito de direito ad-

inconstitucionalidade, na ação direta de constitucionalidade (CF, art. 102,

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