LOS DERECHOS REALES

1. GENERALIDADES

Esta materia se encuentra regulada en el Libro II, “De los bienes, su dominio,
posesión y goce”;correspondiente a los artículos 565 en adelante del Código Civil.

En primer lugar, resulta necesario delimitar el ámbito de regulación de los derechos

reales, distinguiéndolo del ámbito de los derechos personales, así,el derecho de las
obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las
necesidades de los individuos; en tanto, la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o
radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o
facultades que el sujeto tiene sobre ellos.

En segundo lugar, resulta básico distinguir entre cosas y bienes, a las cuales se refiere
el legislador en su artículo 565, y que erróneamente, a nuestro juicio, éste hace sinónimos:

Las cosas,son todas aquellas que ocupan un lugar en el espacio. En particular este
concepto es aplicable a las cosas corporales, que pueden ser percibidas por los sentidos.
Pero resulta más complejo conceptualizar lo que vendrían a ser las cosas incorporales
(aquellas que carecen de una realidad tangible), que nuestro código iguala a los derechos,
ya que se debe tener presente que existen cosas respecto de las cuales no se puede decir que
son corporales, pero que tampoco consisten en derechos, nos referimos aquí a las
producciones del talento e ingenio, a las cuales hace alusión el artículo 584, y que la
doctrina ha denominado inmateriales.

Los bienes, son las cosas en cuanto son útiles al hombre y susceptibles de
apropiación. Por lo tanto, son dos requisitos los que deben cumplir las cosas para ser
bienes: tienen que ser útiles para satisfacer una necesidad o deben prestar alguna utilidad, y
deben ser susceptibles de apropiación.

La utilidad.Se entiende como la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad
del individuo o un interés cualquiera de éste, económico o no.
- La apropiabilidad. Se entiende como la necesidad de que sean susceptibles de
dominio, de poder ingresar al patrimonio de una persona, por ende tener propiedad
sobre los mismos.

Si están estas notas características podemos diferenciar una cosa de un bien. Dentro
del CC chileno si uno analiza sus disposiciones, la doctrina mayoritaria coincide en afirmar
que el legislador no distingue y emplea de manera indistinta la noción cosa y bien.

1
 2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prácticas:

i. Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas;

ii. Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y

iii. Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que
están bajo su posesión.

El artículo 565 nos presenta la primera gran clasificación de las cosas:Cosas

Corporales e Incorporales:

o Cosas Corporales. “Las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos” (por ejemplo, una casa o un libro).
o Cosas Incorporales. “Son meros derechos”, como créditos o servidumbres activas.

La importancia de esta clasificación radica en laforma en que operan los distintos

modos de adquirir, así, por ejemplo, la ocupación y la accesión son modos de adquirir que
solo sirven para la adquisición de cosas corporales; por otro lado, en lo que se refiere a la
tradición y a la prescripción, éstas se sujetan a reglas distintas dependiendo del tipo de cosa
de que se trate.

Se crítica esta clasificación, ya que estos preceptos consagran lo que la doctrina

denomina “cosificación de los derechos”, al considerar “cosas” o “bienes” a los derechos.
Objetándola en el sentido de que se asocian dos categorías fundamentalmente diferentes
(las cosas materiales y los derechos), no existiendo una real clasificación, sino mas bien,
una simple agrupación; ya que toda clasificación es una distinción entre dos o más partes de
un solo todo, y en este caso se partiría de supuestos diferentes.

Un concepto propio de cosas incorporales es: Son aquellas que teniendo una entidad
abstracta son el resultado de una creación intelectual.

2.1. COSAS CORPORALES

Partiremos el estudio de las cosas corporales, dentro de las cuales encontramos otra
de las clasificaciones importantes. Así el artículo 566, distingue entre:

- Cosas muebles.
- Cosas inmuebles.

2
 Es importante señalar que esta clasificación no solo se aplica a las cosas corporales,
ya que por aplicación del artículo 580 también es aplicable a las cosas incorporales (de ahí
dependerá el estatuto aplicable a los distintos derechos).

Lo que justifica que el legislador le haya dado tanta importancia a ésta distinción es
que siempre ha tendido a proteger con mayor intensidad los bienes inmuebles, lo que
obedece a razones históricas debido a que en la época de dictación del CC la importancia
radicaba en las cosas inmuebles (como fundos, terrenos y casas), no así en los muebles.

A partir de las expresiones del legislador, se dice que el criterio de distinción es si

pueden transportarse o no de un lugar a otro, pero la doctrina ha agregado a este criterio el
requisito de que este traslado pueda llevarse a cabosin detrimento de la naturaleza de las
mismas.

La importancia de esta clasificación radica en el distinto régimen jurídico aplicable a

los bienes muebles e inmuebles, como veremos a continuación en algunos ejemplos.

i. Respecto del contrato de compraventa, si se está en presencia de cosas muebles es

consensual, mientras que si estamos en presencia de cosas inmuebles es solemne.
ii. Cuando se está en presencia de la transmisión por sucesión por causa de muerte, los
herederos para disponer de los bienes hereditarios, requieren una serie de
inscripciones solo tratándose de bienes inmuebles.
iii. En materia de sociedad conyugal, si estamos en presencia de bienes inmuebles y
éstos son aportados o adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen,
ingresan al patrimonio propio de los cónyuges, pero si estamos en presencia de
bienes muebles, ingresan al haber social relativo.
iv. En materia de tradición, uno de los requisitos indispensables es la entrega, la cual se
efectúa de forma distinta si estamos en presencia de bienes muebles o inmuebles, o
derechos reales constituidos sobre ellos.
a. Si la cosa es mueble basta la simple entrega material de la cosa, la que
incluso en algunas hipótesis puede ser ficta.
b. En presencia de bienes inmuebles, se requiere la inscripción en el
conservador de bienes raíces.
v. Tratándose de la prescripción adquisitiva, los plazos de prescripción adquisitiva
ordinaria son distintos (art. 2508 CC): 5 años en los inmuebles, 2 años para los
muebles.
vi. Rescisión por lesión enorme, no procede sobre bienes muebles, solo sobre bienes
inmuebles.
vii. A propósito de las cauciones reales, hay dos derechos reales que se conectan: el
derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda. En el derecho real de hipoteca

3
 se habla por regla general de bienes inmuebles, en cambio,la prenda recae sobre
bienes muebles.

A. Cosas corporales muebles:

Aquellas cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su

sustancia o naturaleza.

o Bienes muebles por naturaleza: estos corresponden al concepto dado anteriormente.

o Bienes muebles por anticipación (art. 571): son los productos de los inmuebles y las
cosas accesorias a ellos, las que se reputan muebles, aún antes de su separación,
para el solo efecto de constituir un derecho sobre dicho producto o cosa a una
persona distinta de ldueño. Esto en definitiva, es importante porque cambia el
estatuto jurídico aplicable a estos bienes.

Norma de interpretación legal: art. 574.

Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra
calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el
artículo 567.

En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles,

las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las
que forman el ajuar de una casa.

B. Cosas corporales inmuebles

Son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento de
su sustancia o naturaleza. Admiten una clasificación:

o Bienes inmuebles por naturaleza: estamos aludiendo al concepto tradicional de

bienes inmuebles. Es decir, aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro
sin detrimento de su naturaleza o sustancia. El artículo 568 en su primera parte se
refiere a estos bienes inmuebles por naturaleza.
o Bienes inmuebles por adherencia o incorporación: se entienden aquellas cosas que
por su naturaleza son bienes muebles pero que se encuentran adheridos o
incorporados de manera permanente a un bien inmueble y que por esta razón, el
legislador los considera bienes inmuebles(art. 569).La exigencia es que se encuentre
adherido o incorporado permanentemente a un bien inmueble. Tratándose de los
productos y los frutos de una cosa, mientras se encuentren en su fuente de origen y

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 estén permanentemente incorporados tienen naturaleza jurídica de bienes inmuebles.
Ahora bien, tratándose de estos frutos que si bien son bienes inmuebles, se pueden
reputar muebles antes de su separación para constituir derechos sobre dicho producto
a favor de un tercero. Así lo refleja el legislador, en sus artículos 568, 569, 571 CC.
o Bienes inmuebles por destinación (art. 570): se trata de cosas que por su
naturaleza, también son bienes muebles, pero que se reputan inmuebles por estar
destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un predio. Muchas veces,
incluso en el artículo 570, el legislador confunde las categorías de bienes inmuebles
por destinación con los bienes inmuebles por adherencia, por ejemplo en los casos de
las losas de un pavimento o los tubos de la cañería.
Una separación momentánea de la destinación que se le había dado, no
implica mutar la naturaleza jurídica de un bien inmueble, pues para lograr aquel
objetivo, la separación debería ser permanente.

C. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS CORPORALES

i. Cosas corporales específicas y genéricas:

Esta clasificación no se encuentra expresamente contenida en la ley. El criterio de

distinción es el grado de determinación de la cosa. En el caso de las cosas genéricas, ellas
se encuentran determinadas por caracteres comunes que comparten otras cosas que
pertenecen a un mismo grupo, por ejemplo un perro. En el caso de las cosas específicas,
son aquellas cosas que se encuentran individualizadas en cuanto a sus caracteres propios,
que permite diferenciarla de otras que pertenecen un mismo género, por ejemplo el perro
Lazie. Debemos agregar que las cosas no son genéricas o especificas por si solas, sino que
dependerá del grado de determinación que le asignen las partes.

Usualmente se dice que las cosas muebles son genéricas, y las inmuebles son
específicas; pero esto no es una relación necesaria, como lo vemos en el ejemplo dado,
donde el perro Lazie es un mueble específico.

El legislador también habla de cosas genéricas limitadas: cosas genéricas que forman
parte del género pero que pueden identificarse dentro de ellas (se acota cuáles son dentro de
ese género). Aquí las reglas aplicables son las de especie o cuerpo cierto.

La importancia de esta distinciónse presenta en materia de obligaciones, ya

quecuando se está obligado a entregar una cosa o cuerpo cierto, solo se cumple la
obligación cuando se entrega esa cosa en particular (pues existe la obligación de
conservación), pero si la cosa es genérica, se está obligado a entregar cualquier cosa dentro
del género, al menos de calidad mediana(arts. 1510 y 1548).

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 También tiene importancia de cara a la extinción de la obligación; ya que si
sobreviene caso fortuito, la especie o cuerpo cierto perece, extinguiéndose la obligación, en
cambio las cosas genéricas no se extinguen, el género no perece, sino que se puede cumplir
entregando cualquier cosa del mismo género que sea de una calidad media.

ii. Cosas consumibles o no consumibles:

A partir del artículo 575 la doctrina distingue entre consumibilidad e

inconsumibilidad objetiva y subjetiva.

Una cosa es consumible o no desde una perspectiva objetiva, si atendida su función

según su naturaleza, su primer uso importa o no su destrucción. Distinguiendo además
entre consumibilidad física y jurídica.

o Será física cuando el primer uso de la cosa importe su destrucción física o bien una
alteración sustancial. Por ejemplo la madera en un asado.
o Será jurídica cuando su primer uso importa la enajenación de la cosa. Por ejemplo el
dinero.

Una cosa es consumible o no, desde una perspectiva subjetiva, dependiendo del
destino que le dé el titular de la cosa, dependiendo de si su primer uso implica o no la
destrucción de la cosa, o ya bien su enajenación.

La importancia de la clasificación, se encuentra en que existen ciertos actos y ciertos

derechos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así encontramos casos como el
del usufructo, el cual necesariamente debe recaer sobre una cosa no consumible (art. 764).
Otro caso lo encontramos en materia de contratos, en particular el comodato, el cual
también debe recaer sobre cosa no consumible, pues se debe restituir la misma.

iii. Cosas fungibles y no fungibles:

A propósito de esta clasificación, no existe uniformidad respecto del criterio de

distinción. En primer lugar encontramos aquella doctrina que señala que cosas fungibles
son aquellas que carecen de individualidad propia, y que, por ende, su poder liberatorio es
igual a toda otra cosa del mismo género, como por ejemplo, el dinero, y cosa no fungible,
en cambio, es aquella que tiene individualidad, y que por ende, no puede ser remplazada
por otra cosa similar, por ejemplo, el original de un cuadro. Esta distinción es más bien
objetiva.

Si bien está pensada en el hecho de poder sustituir una cosa por otra, la doctrina ha
ampliado esto clasificando también los hechos. Un hecho será fungible cuando puede ser
ejecutado por cualquier persona; y será no fungible cuando solo lo puede ejecutar el deudor

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atendidas las características propias de él (caso típico de los contratos de confianza o intuito
personae).

Otro tanto se discute, pues el art. 575, al hablar de las cosas fungibles y no fungibles,
pareciera ser que las confunde con las cosas consumibles. Se ha dicho que esta confusión es
un tanto lógica, pues generalmente las cosas fungibles, además serán consumibles, aunque
debemos precisar que aquello no es absoluto1.

iv. Cosas principales o accesorias

El criterio de distinción es si la cosa puede existir de manera independiente. Será

accesoria cuando existe de manera dependiente a otra. Por ejemplo el suelo es una cosa
principal, y el árbol accesorio. Se aplica esto también a las cosas incorporales, por ejemplo
los derechos reales de hipoteca o el derecho de servidumbre. Importa distinguir ambos tipos
de cosas para determinar los casos en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

v. Cosas divisibles e indivisibles

El criterio de distinción es si la cosa admite o no admite división, manteniendo su

misma función, estructura y valor, aunque sea proporcional. Esto se puede ver desde una
perspectiva física o de una perspectiva jurídica. Físicamente todas las cosas corporales son
divisibles, porque en el fondo no hay ninguna cosa que no sea fraccionable, ya sea
aplicándole mayor o menor esfuerzo. La divisibilidad jurídica se distingue entre
divisibilidad material y divisibilidad intelectual. Una cosa es materialmente divisible
cuando es susceptible de dividirse en partes homogéneas, sin que ello importe una pérdida
de la aptitud para servir a la finalidad que cumple. Una cosa es intelectualmente divisible
si ideal o imaginariamente es susceptible de división. La regla general es que todas las
cosas son susceptibles de ésta división intelectual, tanto las cosas corporales como las
incorporales (excepciones las encontramos en la ley, como el caso de la servidumbre, la
cual no es posible dividirla intelectualmente).

vi. Cosas presentes y cosas futuras

El criterio de distinción en este caso, es la existencia de la cosa al momento de

celebrarse una determinada relación jurídica (art. 1461), así como en el caso de la
compraventa de cosa futura (art. 1813). Las cosas presentes, son aquellas que tienen una
existencia real al momento de celebrarse una relación jurídica. Las cosas futuras son
aquellas que no existen en el preciso momento en que se celebra la relación jurídica.

1
Por ejemplo, una botella de champaña “Don Perignon” del año 1968, es claramente consumible, pero podría
argumentarse que no es fungible.

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 vii. Cosas comerciables y cosas incomerciables

El criterio de distinción es si la cosa es o no susceptible de dominio y posesión

privada. Las cosas comerciables, son aquellas que si son susceptibles de dominio y
posesión privada, y las incomerciables, son aquellas que no pueden ser objeto de dominio y
posesión privada. A propósito de las segundas encontramos algunas que son
incomerciables por su propia naturaleza: aquellas que son comunes a todos los hombres
(art. 585), ya sea por su destinación (art. 589), o por razones de moralidad u orden
público. Por cierto, la regla general es la comerciabilidad de las cosas.

viii. Cosas inalienables y cosas alienables

El criterio de distinción es la posibilidad de enajenar las cosas. Las cosas inalienables,

son aquellas que no puede ser enajenada de manera válida, y las cosas alienables, son
aquellas que si pueden ser enajenadas válidamente. Es importante resaltar la relación
existente entre esta clasificación y la anterior, pues sucede que las cosas incomerciables
siempre serán inalienables, pero las cosas inalienables no siempre serán incomerciables,
como por ejemplo en los derechos llamados personalísimos (uso y habitación)

ix. Cosas singulares y cosas universales:

Una cosa singular implica que sea una cosa que es identificable por si misma de otras,
es decir aquellas que constituyen una unidad simple o compleja (simple: ladrillo, compleja:
casa), en cambio, cuando se habla de cosas universales nos referimos a aquellas que
comprenden un conjunto de cosas singulares que por la función que cumplen o
desempeñan se consideran un todo.

Respecto de las cosas universales, podemos distinguir entre universalidad de hecho y

universalidades de derecho o jurídicas:

o Universalidades de hecho: conjunto de cosas que manteniendo su individualidad se

encuentran unidas por estar afectas a una misma finalidad, normalmente de orden
económico, la que pueda emanar de su propia naturaleza o no. Por ejemplo un
rebaño de animales. Esta solo prevén la perspectiva positiva o activa, es decir un
conjunto de bienes, nunca se ve la parte pasiva (las obligaciones) que se consideran
universalidades jurídicas.
o Universalidades jurídicas: conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre una
base de bienes, reguladas de un modo especial y que para la ley forman un todo
desde el punto de vista jurídico. El clásico ejemplo es el patrimonio, y muy
vinculado con ello el derecho real de herencia. Algunas de sus características son:

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  La universalidad jurídica es una abstracción jurídica, independiente de los
bienes que la componen.
 Comprende tanto elementos activos como pasivos, de hecho se dice que
tienen por finalidad cubrir eventualmente el pasivo. Esto quiere significar
que las universalidades jurídicas pueden estar compuestas tanto de créditos,
como de deudas, buscándose en último término la satisfacción de las
obligaciones contraídas por su titular (como en el caso del patrimonio, art.
2465), o por sus sucesores (como en las deudas hereditarias, art. 951 inc.
2°).
 Permite explicar dentro de esta abstracción, la subrogación real.

Diferencias entre universalidades de hecho y de derecho:

o Las universalidades de hecho, solo están conformadas por elementos activos (bienes
o derechos), en cambio las universalidades de derecho contienen elementos
pasivos.

o Jurídicamente en las universalidades de hecho los bienes que las integran mantienen
su individualidad (un rebaño), en cambio en las jurídicas esto no ocurre, se
mira la cosa como un todo, pierden su individualidad (herencia).

2.2.COSAS INCORPORALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

Esta distinción el art. 565 al referirse a que las cosas incorporales consisten en meros
derechos, como créditos (derechos personales) y servidumbres (derechos reales). Luego es
el art. 576 el que clasifica las cosas incorporales en derechos reales y personales.

2.2.a. Noción del derecho real (concepciones clásicas y obligaciones).

Del artículo 567 CC podemos extraer que un derecho real es aquel que se tiene
sobre una cosa sin respecto de determinada persona. De éstos nacen las acciones reales,
que conllevan un poder o señorío sobre una cosa. Puede haber un solo titular de este
derecho o más de uno.

La doctrina igualmente ha planteado un concepto más amplio que el expresado por

nuestro legislador al señalar que son aquellos que creando una relación inmediata y
directa entre la persona y la cosa a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera
más o menos completa, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente

9
contra una persona determinada, sino frente y contra todos. La relación se circunscribe
entre el titular (sujeto) y la cosa (objeto del derecho)2.

En cuanto al objeto del derecho real, que es la cosa sobre la cual este recae, hay
cierta discusión. Así, los clásicos han dicho que solo pueden recaer sobre cosas
corporales, a lo que la postura más moderna ha señalado que podrían recaer sobre
cosas incorporales (derechos sobre derechos), basándose en el art. 583 que señala que
sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad. También se señala como
argumento el artículo 584, pues existirían derechos sobre las producciones del talento,
los que a todas luces consisten en cosas incorporales.

2.2.b. Clasificaciones de los derechos reales

A. Derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

Esta distinción se realiza en base a las facultades que otorga el derecho real.

o Derechos reales de goce: Existe una utilización directa de la cosa, es decir, un

aprovechamiento directo, total, y absoluto o limitado, según sea el caso, por
parte del titular. Ejemplo: servidumbres activas, dominio, usufructo.

o Derechos reales de garantía: En este caso la cosa se utiliza indirectamente, por su

valor de cambio,y confiere la facultad al titular de este derecho real, de solicitar al
juez que se proceda a enajenar la cosa objeto de este derecho real para pagar con su
valor la obligación asegurada que no fue cumplida. Es el valor de la cosa el que está
asegurado el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: prenda e hipoteca. Estos se
relacionan con el Derecho de Garantía General previsto en elartículo 2465 del
CC.

B. Derecho real de dominio, y los derechos reales desmembrados del dominio o limitativos
del mismo

o El derecho real de dominio es aquel que otorga las más amplias facultades respecto
de una cosa.

2
Se critica esto, porque las relaciones jurídicas se dan entre personas, cuyo objeto puede ser una cosa, pero la
relación no puede ser con la cosa misma. Ante ésta crítica, se señala que tratándose de los derechos reales
existe un sujeto pasivo universal para asimilarlo a la estructura de los derechos personales. Esto implica que el
titular del derecho real tiene la facultad y el derecho de exigir respecto de cualquier miembro de la comunidad
que respete el ejercicio de su derecho, el resto de la sociedad contrae una obligación cuyo objeto es no
perturbar el ejercicio de este derecho real. Con todo, esto se trata de acercar la estructura del derecho real a
la estructura del derecho personal. Se la llama la doctrina “obligaciónista de los derechos reales”.

10
 o Los derechos reales desmembrados o limitativos, son aquellos que otorgan solo
algunas de las facultades comprendidas en el dominio, de ahí que se llamen
desmembrados. También se les llama limitativos, pues restringe el uso de dicha
facultad por parte del titular del dominio, como por ejemplo en el caso del
usufructo.

2.2.c. Discusión sobre la taxatividad de la enumeración legal de los derechos

reales

En materia de derechos reales existe una discusión respecto del origen de éstos que
implica determinar si se encuentra en la ley (son de un número cerrado), o bien si su
creación queda entregada a la autonomía de la voluntad de las partes(serán de número
abierto). A favor de que el número de los derechos reales sea cerrado se señala que las
normas que los regulan son de orden público, y que se rigen por el principio de la libre
circulación de los bienes, por lo que permitir a las partes crear, mediante la autonomía de
voluntad, derechos reales, permitiría atentar contra dicho principio. El argumento para que
los derechos reales sean de número abierto, es en base al principio de la autonomía de la
voluntad, ya que son las partes las que pueden satisfacer de la mejor manera sus intereses,
al darles la posibilidad de crear todos los derechos reales que requieran.

A este respecto, se sostiene que la visión que acoge el Código civil es que los
derechos reales son de número cerrado, ya que solo la ley puede dar origen a derechos
reales. Ahora bien, otra cosa es señalar que el Código, en su art. 577, haga una numeración
taxativa, puesto que hay derechos reales que están fuera de este artículo, e incluso fuera del
Código (ejemplos, art. 579 a propósito del derecho real de censo, en relación al art. 2022; y
fuera del Código Civil, encontramos el art. 7 del Código de Aguas, que regula el derecho
real de aprovechamiento de aguas. Otro ejemplo lo encontramos en el Código de Minería,
con derecho de pedimento y manifestación minera).

2.2.d. Conceptos básicos de los distintos derechos reales

Dominio:

El artículo 582 CC señala que el dominio, que se llama también propiedad es aquel
que recae sobre una cosa corporal para gozar y disponer arbitrariamente de ella no siendo
contrario a la ley o contra derecho ajeno. Hay que tener en cuenta que se señala que el
derecho real de dominio recae sobre una cosa corporal. Luego, en el art. 583 CC señala que
sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.

La acción clásica que lo proteger es la acción reivindicatoria, que es aquella que tiene
el dueño respecto del poseedor no dueño.

11
Derecho real de Herencia:

Es el derecho que recae sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones

transmisibles de una persona fallecida, o bien una cuota de ellos. Tiene por objeto una
abstracción jurídica (la herencia), distinto del derecho real de dominio que existe respecto
de una cosa determinada. En definitiva, la vigencia del derecho real de herencia es
meramente transitoria, toda vez que la comunidad que por regla general surge respecto de
los herederos está destinada a desaparecer. Así, el derecho real de herencia actuaría como
ante sala del derecho real de dominio de los bienes del causante, por parte de sus herederos.

Este derecho real puede ser adquirido por tres modos distintos: la sucesión por causa
de muerte, la tradición (art. 1909 y 1910, en materia de cesión de créditos) y por
prescripción adquisitiva (el art. 2512 n°1, establece un plazo de 10 años3).

La acción protectora es distinta a la del dominio, pues en este caso es la llamada

acción de petición de herencia, que se encuentra regulada en los artículos1264 y
siguientes del CC y se define como la acción real que se confiere al heredero que
demuestra esta calidad jurídica, para que se le reconozca y declare su derecho y, en
consecuencia, se le restituyan los efectos hereditarios que detenta un tercero que se dice
sucesor universal del causante. Es una acción real, mueble, patrimonial, divisible (le
corresponde a cada heredero en razón de su cuota en el as hereditario), y tiene la
particularidad de perseguir una universalidad jurídica, y no una cosa singular como la
reivindicatoria. Para que proceda, se debe estar en el siguiente supuesto: un heredero que no
está en posesión de la herencia, la cual está siendo poseída por otro que se atribuye la
calidad de tal, sin serlo; y su objeto por lo tanto es que se reconozca al demandante su
calidad de heredero, y que como consecuencia de ello,se condene al falso heredero que la
está poseyendo a restituirla4.

Derecho real de Usufructo:

Art. 764 CC. La facultad que confiere este derecho es la de gozar y usar la cosa, y en
caso de tener que restituirla, se tiene además la obligación de conservación.

El derecho real de uso y habitación, son el derecho de usufructo de manera

restringida. El uso implica gozar limitadamente las utilidades y productos que produce una
cosa, y si ésta facultad consiste en la posibilidad de morar en una casa, se llama derecho

3
Excepto el caso del falso heredero al que se le haya conferido la posesión efectiva, caso en el cual solo serán
5 años (art. 1269 en relación al art. 704 n°4).
4
En lo relativo a los frutos y mejoras, esto se regula en el artículo 1266, que señala que se aplicarán las
mismas reglas que en materia de reivindicación, que se analizarán más adelante (art. 904 y ss.).En cuanto a
los deterioros, se regulan en el art. 1267, el que se remite al artículo 1688, siendo el criterio la buena o mala fe
(y en el caso de la buena fe, que el falso heredero se haya hecho más rico).

12
de habitación, como se extrae del artículo 811 CC. Estamos ante un derecho
personalísimo, por ende inalienable.

Aquí también hay una coexistencia de derechos, pues cuando hablamos de usufructo
también habrá un derecho real de dominio, así es dueño de su derecho real de usufructo,
aunque respecto del bien reconoce dominio ajeno.

Servidumbre activa:

Éstas consisten en un gravamen impuesto en un predio a favor de otro, siendo estos

predios de distintos dueños. El predio que se ve beneficiado se denomina dominante,
siendo desde este punto de vista activa, mientras que el predio que sufre el gravamen es
pasivo, llamado predio sirviente. Art. 820 y 821 CC.

Derecho real de Prenda:

Se llama prenda tanto el contrato, el derecho real y la cosa misma. Cuando

hablamos del derecho real de prenda nos referimos a aquel que consiste en la entrega de
una casa mueble que se da para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o
ajena. Dentro de la estructura del CC, la prenda es con desplazamiento, esto quiere decir
que la tenencia de la cosa pasa a manos del acreedor (Art. 2384). Igualmente nuestro
derecho regula la situación de la prenda sin desplazamiento, la que se encuentra regulada
por una ley especial, la ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento

Derecho real de Hipoteca:

Se puede definir como un derecho real de garantía que recae sobre un bien
inmueble que permanece en poder del constituyente, y que otorga al acreedor el derecho
de perseguir el bien en manos de quien se encuentre,y de pagarse preferentemente con el
producto de la venta en pública subasta. En el caso de la hipoteca, el constituyente puede
ser el deudor personal, o un tercero.

Censo:

Primero es necesario precisar que el censo puede ser un derecho real o personal. El
supuesto de este derecho consiste en que una persona se encuentra obligada al pago de una
suma de dinero, y para garantizar el cumplimiento de esta obligaciónotorga una propiedad
en garantía. Si se persigue al obligado directamente, estamos ante un derecho personal, pero
si se busca hacer valer la garantía, estaríamos en presencia de un derecho real (Art. 2022
CC).

13
 2.2.e. Paralelo entre derechos personales y derechos reales

Recordemos que el artículo577 da un concepto de lo que es derecho real, señalando

que derecho reales el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Sin
perjuicio del concepto legal, la teoría clásica da una definición un poco más extensa de lo
que son los derechos reales, la cual destaca los principales caracteres y elementos al señalar
que los derechos reales son aquellos que creando una relación inmediata y directa entre la
persona y la cosa a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera más o menos
completa, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una
persona determinada, sino frente y contra todos.

Por su parte, los derechos personales, son aquellos que solo pueden exigirse de
ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído la
obligación correlativa(Art. 578). Las acciones que emanan de éstos son personales, lo que
significa que se tienen respecto de la persona o personas que han contraído la obligación
correlativa, a diferencia de las reales que se tienen contra cualquiera que sin tener derecho
afecte la situación de la cosa objeto del derecho.

Tanto las acciones como los derechos, el legislador los reputa mueble o inmuebles
según la cosa que ha de ejercerse o sobre la que recae. Respecto de los hechos el legislador
siempre los reputa muebles (art. 580 y 581).

Diferencias entre derechos reales y personales

i. De acuerdo a su estructura. El derecho real tiene un titular y un objeto, en

cambio, el derecho personal posee un sujeto activo, un sujeto pasivo y una
prestación5.
ii. De acuerdo a su objeto. Los derechos reales tienen por objeto una cosa que
puede ser corporal o incorporal, en cambio, los derechos personales
tienen por objeto una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.
iii. Según su fuente. Los derechos reales nacen de los modos de adquirir, en
cambio, los derechos personales nacen de las obligaciones.

5
Hay quienes dicen que en los derechos reales también es posible encontrar un sujeto pasivo, lo que ocurre en
este caso,es que no es un sujeto pasivo determinado, sino que es un sujeto universal e indeterminado,
porque existiendo un derecho real, toda persona debe abstenerse de realizar una conducta que pueda afectar
el ejercicio de ese derecho. Quienes postulan esta idea, dicen que no serían derechos completamente
distintos. Si bien es cierto, no se puede negar que existiendo un derecho real existe un deber general de
abstención, no cabe hablar de un sujeto pasivo u obligado, precisamente porque este deber de
abstención no forma parte del pasivo de nadie, en cambio, cuando existe una obligación, es parte del
patrimonio del deudor.

14
 El artículo 588 enumera los modos de adquirir el dominio, señalando la
ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte, prescripción adquisitiva y la
tradición. Por su parte, el artículo 1437 se refiere a las fuentes de las
obligaciones, y en esta materia el Código Civil adopta la teoría clásica, por lo
que éstas son: loscontratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la
ley.

iv.Desde el punto de vista del número. Los derechos reales son de numerus
clausus o número cerrado, es decir, solo existen los tipos que las leyes
expresamente establecen. En cambio, los derechos personales son de numerus
apertus o número abierto, esto es, hay tantos derechos personales como la
imaginación sea capaz de concebir, son ilimitados. Esta diferencia se justifica
porque las normas que gobiernan los derechos reales, son normas imperativas,
en cambio, las normas que gobiernan los derechos personales, por regla
general, son normas supletorias de la voluntad de las partes.

v.De acuerdo a su eficacia. Los derechos reales tienen una eficacia erga omnes, es
decir, tienen eficacia general, sin respecto a determinada persona, en cambio,
los derechos personales tienen una eficacia limitada, vinculan
exclusivamente al deudor (eficacia relativa). La eficacia cobra especial
importancia en función de las garantías: hipoteca y prenda. La hipoteca y la
prenda son garantías reales y al tener eficacia erga omnes,el acreedor hipotecario
o prendario podrá perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Hay
también garantías que son personales, como el fiador y el codeudor solidario,
estas tienen una eficacia relativa, limitada al patrimonio del fiador o codeudor en
la medida que lo tenga.

vi. Desde el punto de vista de su protección. Los derechos reales están protegidos
por acciones reales como la reivindicatoria, así lo señala el artículo577, en
cambio, los derechos personales están protegidos por las acciones personales.

vii. Desde la perspectiva de la duración. Los derechos reales normalmente se

constituyen para tener una duración prolongada en el tiempo, en cambio,
los derechos personales son efímeros, nacen para extinguirse, por
ejemplo, el contrato de compraventa.

viii.Desde la perspectiva de la prescripción. Los derechos reales se adquieren por

prescripción adquisitiva, pero no se extinguen por prescripción extintiva. Lo
que sucede en este caso, es que el derecho se extingue de manera
consecuencial cuando otro lo adquiere por prescripción adquisitiva. En

15
 cambio,los derechos personales no se adquieren por prescripción adquisitiva,
pero si se extinguen por prescripción extintiva.

3. EL DOMINIO O PROPIEDAD

El dominio de encuentra regulado en el Título II, Libro II del CC, “Del Dominio”.

El derecho real de dominio es una de las principales instituciones que

reglamenta el CC, y se encuentra definido en el art. 582:El dominio, que se llama también
propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Se trata de una definición analítica del dominio, que con un criterio cuantitativo se
dedica a enumerar las facultades que el derecho confiere al propietario sobre el objeto sobre
el cual recae.

El CC no distingue entre dominio y propiedad; pero algunos autores consideran que

la palabra dominio debe quedar reservada a los casos en que este derecho real recae sobre
cosas materiales; y la palabra propiedad, que consideran, más genérico, lo emplean respecto
de todo género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria, hablándose así de la
propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente de invención,
etc.

Otros autores consideran que la diferencia entre las palabras dominio y propiedad está
en que ambos términos obedecen a distintos puntos de vista de lo mismo, la palabra
dominio resaltaría el carácter subjetivo que reviste el derecho de propiedad, es decir, como
poder o facultad que sobre la cosa corresponde a su titular; y la palabra propiedad por otro
lado, tendría un preponderante contenido objetivo al acentuar la pertenencia de la cosa a la
persona.

En la definición el legislador afirma que el dominio permite gozar y disponer

arbitrariamente de la cosa sobre la que recae; manifestando el carácter absoluto que
detenta este derecho. La redacción de esta frase obedece a que nuestro CC hace suya la
definición romana, sin embargo, hoy en día no puede concebirse como una facultad de
disposición arbitraria, ya que este derecho cuenta con una serie de restricciones, genéricas y
específicas-a las que más adelante aludiremos-, que en términos generales, podemos decir
que están constituidas por la ley y el derecho ajeno, lo que consecuentemente ha motivado a
algunos autores a hablar de derecho general en vez de derecho absoluto.

16
 Por último, este concepto omite señalar dos características importantes del dominio:
la exclusividad y la perpetuidad.

3.1. Objeto del Derecho Dominio

El dominio tal como lo señala el art. 582 recae sobre cosa corporal, es decir, aquellas
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para comprender bien lo
que aquí se señala, debemos acudir primeramente a la Constitución, que en su art. 19 n°24
asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies, lo que se ha utilizado como
argumento a favor de que el derecho real de dominio puede recaer sobre cosas corporales e
incorporales. Luego, el legislador en el art. 583 habla de que en las cosas incorporales
habría una “especie de propiedad”6, así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo. Por su parte, el art. 584 señala que las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores.

Conforme a lo anterior, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, podemos decir que
tanto las cosas corporales como incorporales reciben protección en cuanto objetos del
derecho de propiedad.

3.2. Clasificaciones del Dominio o Propiedad

i. En base a su titularidad

o Propiedad individual: Se trata de aquella en que su titular es un particular

o Propiedad asociativa o colectiva: Se trata de aquella en que su titular es un grupo de
individuos, como el caso de las cooperativas.

ii. En base a la naturaleza de su objeto

o Propiedad común o civil: Se trata de aquella regulada en el Código civil.

o Propiedades especiales: Son todas aquellas reguladas en leyes especiales, en las que
las normas del Código civil actúan de forma supletoria.

iii. En base a la integridad de sus facultades

o Propiedad Plena: Se trata de aquella que está provista de todos sus atributos (uso,
goce y disposición).

6
Para el profesor Alessandri, el legislador al hablar de especie de propiedad, no lo hace con la finalidad de
postular que existe una proiedaddistinta sobre las cosas incorporales, sino que es la misma que recae sobre las
cosas corporales, solo que es una especie pues tiene ciertas particularidades. En cambio el profesor Guzmán,
señala que existiría un concepto genérico de propiedad, del cual se desprenderían conceptos específicos, como
el plasmado en el art 582, que sería solo aplicable a las cosas corporales.

17
 o Propiedad Nuda: Se trata de aquella que solo contiene el derecho de disposición
jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y
goce, como es el caso del usufructo (art. 582 inc. 2°).

iv. En base a su duración

o Propiedad absoluta: Se trata de aquella que no está sometida a duración o término.

Esta es la regla general.
o Propiedad fiduciaria: Se trata de aquella que está sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condición (art. 733).

3.3. Características del Dominio

i. Es un derecho absoluto.

Este carácter se extrae de la expresión arbitrariamente utilizada por el código, y tiene

dos alcances:

o El dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.

o El dueño tiene un poder soberano para usar gozar y disponer de ella sin que
nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario e ilimitado siempre se

ha considerado una tesis exagerada, ya que el ordenamiento jurídico concede facultades
libres y exclusivas dentro de los límites que él mismo fija. Por ello el CC reconoce el poder
soberano del propietario, pero dentro de los límites naturales del dominio, que se recogen
en la propia definición legal: la ley y el derecho ajeno.

La doctrina moderna, para evitar equívocos, ha sustituido el carácter absoluto del

derecho de propiedad por el de general. Así el dominio, es un derecho general en cuanto
autoriza a su titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de
proporcionar, salvo las excepciones que importan la existencia de otros derechos reales
sobre la misma cosa.

Además, debemos señalar que el derecho de propiedad es un derecho independiente

porque existe por sí y no presupone otro derecho, como acontece con los demás derechos
reales, que presuponen la existencia de la propiedad.

ii. Carácter exclusivo.

El derecho de propiedad es un derecho exclusivo porque por su esencia supone un

único titular facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir
la intromisión de cualquier otra persona

18
 El carácter exclusivo del dominio no obsta a que puedan existir sobre la misma
cosa otros derechos reales, sin que ello desnaturalice al dominio, y en este caso estos
otros derechos importarán una limitación de la libertad de acción del propietario. Tampoco
atenta contra este carácter la existencia de la copropiedad, que es el derecho real de
dominio que tienen dos o más personas sobre una misma cosa. En este caso el carácter
exclusivo del derecho de propiedad implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una misma cosa, derechos de propiedad independientes, lo cual no acontece en la
copropiedad, ya que cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y
no todo éste.

iii. Carácter perpetuo7.

El carácter perpetuo del derecho de propiedad se manifiesta en que no se encuentra

sujeto a limitación de tiempo, y puede durar tanto como dure la cosa sobre la cual recae, de
esta forma subsiste con independencia del ejercicio que se pueda hacer de él.

El propietario solo pierde su dominio si deja de poseer la cosa y un tercero la

adquiere al entrar en posesión de ella durante el tiempo requerido por la ley para que éste
adquiera el dominio por prescripción. También, pierde el propietario su dominio al
desprenderse de la cosa, sea a favor o no de otra persona, lo cual se denomina facultad de
disposición.

Además de las características recién analizadas, la doctrina moderna que ve en la

propiedad una unidad orgánica y no una suma de facultades, señala como características
fundamentales de este derecho real: la elasticidad y la abstracción.

El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e

independiente de las facultades que contiene y otorga. Por esta razón, aunque una facultad
esencial o bien su ejercicio se sustraiga al propietario en razón de un derecho concurrente,
el dominio abstractamente permanece igual, no se desnaturaliza (como en el caso del
derecho de usufructo, donde el titular del dominio conserva la nuda propiedad).

La elasticidad del derecho real de dominio se manifiesta en la virtud que éste tiene
para reducirse, en mayor o menor medida, por la concurrencia de otros derechos, y de
expandirse nuevamente en toda su amplitud en cuanto cesa el derecho concurrente que lo
comprimía.

7
El carácter perpetuo del derecho de dominio ha sido objeto de discusión por algunos autores, los cuales
sostienen que este derecho es generalmente perpetuo, pero nada obsta a que surja un derecho de propiedad
temporal, éste sería el caso de la propiedad fiduciaria, que es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona en el evento de cumplirse una condición. Ciertos autores dan el nombre de propiedad imperfecta
a esta clase de propiedad.

19
 3.4. Extensión del Derecho Real de Dominio

El derecho real de dominio se extiende a la totalidad de la cosa que constituye su

objeto. Ahora bien, determinar la extensión de este derecho, tiene importancia para
delimitar de manera precisa el objeto sobre el cual pueden ejercerse las facultades
emanadas de él. Es necesario sí hacer algunos distingos:

o Si se trata de bienes muebles los contornos materiales de la cosa constituyen su

límite.
o Si se trata de bienes inmuebles es necesario hacer ciertas precisiones

i. Extensión lateral u horizontal: ello se platea principalmente respecto de la

propiedad del suelo, en estos casos el dominio se extiende hasta sus deslindes o
linderos; pero puede acontecer que el dueño no tenga certeza de los linderos de su
predio, pudiendo ejercer el derecho que le confiere la servidumbre legal de
demarcación que confiere el artículo 842. Ello en la práctica se traduce en una
acción que ejerce el dueño en tribunales, para que sea un perito designado por éste
quien establezca por donde debe ir el deslinde, una vez que ellos han sido
establecidos, podrá el dueño entablar la servidumbre de cerramiento (art. 844 y
ss).

ii. Extensión vertical. El CC contiene muy pocas normas que pueden relacionarse
con la extensión vertical del dominio. Acá se plantean dos problemas: la extensión
del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio.

El espacio aéreo es aquel que está sobre el predio, este es vacío, no se trata de un
bien. En cambio, lo que sí tiene un ser real es el aire que está en dicho espacio, se
trata de una cosa que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres, es decir,
incomerciable e inapropiable. Si bien el CC no lo señala, resulta evidente que el
dueño del terreno lo es también del espacio superpuesto, se trata de una proyección
del dominio del suelo. El verdadero problema se ha presentado en determinar hasta
donde llega el dominio, por ello los autores (encabezados por el profesor
Alessandri) han creado el concepto de altura útil, es decir, será dueño del espacio
superpuesto en la medida que sea necesario para obtener todo el provecho del
predio, esté será entonces el límite vertical8.

El CC no contempla norma alguna relativa al subsuelo. Sin embargo, existen

disposiciones que dan a entender que existe dominio sobre él, como por ejemplo el
art. 942, en que se permite al dueño de un predio exigir que se corten las raíces del
8
Igualmente este derecho sobre el espacio aéreo podrá encontrar limitaciones en el plan regulador comunal, en
las distintas normas de urbanismo, etc. Otras tantas limitaciones se encuentran en el Código Aeronáutico.

20
 árbol que penetren en su suelo. En este caso resulta también aplicable el criterio de
utilidad, es decir, la extensión del dominio al subsuelo será en la medida en que el
interés y provecho del derecho, por parte del dueño, lo justifique, y siempre que
queden a salvo las limitaciones del interés común9.

3.5. Contenido del Derecho de Dominio

El derecho de propiedad tiene un contenido activo y pasivo. El contenido activo del

dominio consiste en las facultades que confiere este derecho a su titular, y el contenido
pasivo lo conforman los deberes que emanan del dominio.

A. La Propiedad como Poder

La propiedad mirada como poder apunta a las facultades que el derecho de

propiedad confiere a su titular.

La doctrina moderna considera que estas facultades son ilimitadas y no susceptibles

de enumeración. La doctrina clásica, en cambio, se encargaba de hacer enumeraciones de
estas facultades que a la postre siempre resultaban incompletas. Sin embargo, desde el
derecho romano se mencionan tres facultades inherentes el dominio: el uso, el goce o
disfrute y el consumo material. Estas facultades se engloban en las facultades materiales
del dominio, es decir, aquellas que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho. Junto a estas facultades, tradicionalmente se
mencionan las facultades jurídicas que son aquellas que se realizan mediante actos
jurídicos, y que para ser ejecutadas requieren de facultad de disposición jurídica.

Facultades Materiales

i. Facultad de Uso. Esta facultad se traduce en poder ocupar la cosa en todos los
servicios que es capaz de proporcionar, aún cuando vayan en contra de su propia
naturaleza, sin que ello importe disfrutar los productos de la cosa, ni su destrucción
inmediata, porque en éstos casos se confundiría con las otras facultades materiales.
Sin embargo, como resulta evidente, el traspasar los confines propios de la facultad
de uso carece de importancia para el propietario, pues éste tiene también las
facultades de goce y consumo.

En la práctica es frecuente que la facultad de uso vaya acompañada con la facultad

de goce con la cual se confunde. Por esta razón el legislador, en el concepto que
proporciona de dominio no considera al uso como una facultad independiente de la de

9
Igualmente podrán encontrarse limitaciones en otros cuerpos legales, como por ejemplo en el Código de
Minería.

21
gozar, ya que se entendió que la primera estaba comprendida en la segunda. Lo anterior no
quiere decir que la facultad de uso no constituya una facultad del dominio independiente
del goce (ejemplo, el ejercicio del derecho sobre cosas no fructíferas, ya que estas al no ser
aptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso, como puede ser el ejercicio del
derecho de uso sobre un piano).

ii. Facultad de Goce: Es aquella facultad que habilita para beneficiarse de los frutos y
los productos que la cosa sobre la que recae el derecho real de dominio da10.Es en
virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos
de ella.
Nuestro Código civil al igual que el Code francés justifica la adquisición de los
productos y frutos que la cosa da a través del modo de adquirir llamado accesión; lo
que la doctrina critica porque el origen del dominio de los frutos y productos está en
la facultad de goce, no siendo necesario recurrir a la accesión.
La doctrina distingue entre frutos y productos. Los frutos son lo que la cosa da
periódicamente, ayudada o no por la industria humana y sin detrimento de la cosa
fructuria. El CC distingue entre frutos naturales y civiles, siendo los primeros, los que
da la naturaleza con o sin ayuda de la industria humana (art. 644), y los civiles son los
precios, pensiones o cánones de arrendamiento, entre otros (art. 647). Por su parte los
productos son aquellos que da la cosa pero que carecen de periodicidad, y que para
su obtención implican una disminución o destrucción de la cosa (como por ejemplo,
talar los árboles que se encuentran en el predio).
iii. Facultad de consumo material o físico, o de disposición material. Es aquella facultad
que habilita para destruir materialmente la cosa, transformándola o degradándola.
a. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.
b. Transformar es variar la naturaleza de la cosa, su forma o destino.
c. Degradar la cosa es realizar obras en ella que traen como consecuencia su
desvalorización.

Sin lugar a dudas esta es la facultad característica del dominio, ya que los demás
derechos reales si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de la cosa de una
forma más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla. Por
otro lado, esta facultad es una manifestación del carácter absoluto del derecho de
propiedad, pero debemos recordar que presenta como límite la ley y el derecho
ajeno.

10
En estricto rigor, los productos corresponden más bien a la facultad de disposición, ya que implican la
destrucción de la cosa objeto del derecho.

22
Facultades Jurídicas

La facultad jurídica con la que cuenta el dueño de la cosa consiste en la de

disposición jurídica, que puede definirse como la facultad que tiene el sujeto para
desprenderse del poder que tiene sobre la cosa sea o no a favor de otra persona, por actos
entre vivos o por causa de muerte11.

Son formas de disposición jurídica la enajenación, la renuncia y el abandono.

La enajenación en un sentido amplio es todo acto de disposición entre vivos por el

cual el titular del derecho transfiere su derecho a otro o constituye un nuevo derecho
real que viene a limitar o gravar el ya existente. En un sentido restringido es el acto por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona.

Debemos precisar que la facultad de disposición no es nota característica solo del

dominio, ya que en principio es común a todos los derechos reales, y se extiende a todos los
derechos personales (cesión de créditos).

Requisitos de la facultad de disposición jurídica:

o Que exista capacidad de disposición. Cuando hablamos de este tipo de capacidad,

nos estamos refiriendo a la aptitud general del sujeto para disponer libremente de
sus derechos, lo que no es otra cosa que la capacidad de ejercicio manifestada en el
ámbito de los derechos reales12.
o Que se tenga la titularidad del derecho.
o Que el derecho sea apto para ser transferido13.
o Que no existan prohibiciones legales ni voluntarias (por ejemplo, supuestos de
objeto ilícito del art. 1464).

A propósito de las limitaciones a la facultad de disposición, encontramos el tema de

las Cláusulas de no enajenar, y si estas se aceptan en nuestro derecho. El verdadero
problema se presenta en los casos en que el legislador nada dice respecto de ellas (pues hay
casos en que se pronuncia aceptándolas y en otros rechazándolas), surgiendo las siguientes
interrogantes ¿qué acontece si se establece una cláusula que impida enajenar un bien?
¿Cuál es la validez de esta cláusula?

11
La facultad de enajenar, es distinta de la capacidad de disposición, la que corresponde a la capacidad de
ejercicio.
12
Cuestión distinta es la facultad de disposición, que consiste en el poder específico para disponer de un
bien determinado.
13
Como recordaremos, existen derechos que no pueden ser transferidos, y que solo pueden ser aprovechados
por su titular, como por ejemplo los derechos personalísimos, o los inalienables.

23
 Sobre el particular existen diversas posiciones doctrinales14. La doctrina nacional
ha adoptado una postura ecléctica en este punto dándole valor a estas cláusulas, siempre
y cuando, no sean prohibiciones perpetuas y se esgrima un interés legítimo en la
prohibición, apoyándose para esto en una norma relativa a los legados, el art. 1123.
Sostienen que el alcance de esta disposición es amplio, no solo circunscrita a los legados,
sino que a todos aquellos casos en que no se encuentre prohibida por la ley su
establecimiento, y siempre que se trate de una prohibición relativa.

La cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer, supuesta su

validez, como lo hace esta doctrina, si es infringida sería aplicable el art. 1555, relativo a la
ejecución forzada de esta clase de obligaciones, es decir, procede la indemnización de
perjuicios sino puede deshacerse lo hecho; y si el contrato es bilateral tendrá aplicación la
resolución por inejecución.

B. La Propiedad como Deber.

La propiedad como deber se traduce en una serie de restricciones establecidas por el

legislador frente al gran poder que otorga este derecho. Estas pueden clasificarse en
restricciones específicas y restricciones genéricas.

Existen ciertas restricciones que son inmanentes al dominio, pero que no

representan un menoscabo a la propiedad, sino que constituyen límites naturales del mismo,
por lo que debemos distinguir estas limitaciones de aquellas que constriñen la aptitud
normal del dominio, ya que ellas implican un menoscabo del contenido regular del derecho,
se establecen desde afuera comprimiendo sus límites naturales.

Clasificación de las restricciones

o Genéricas, son aquellas que nacen del concepto y naturaleza misma del derecho de
propiedad (art. 582). Se dice que son limitaciones inmanentes al dominio y que
buscan asignar al derecho su sentido normal. Estas pueden ser positivas o
negativas.

14
Existen otras dos doctrinas al respecto. La primera, que le concede validez general a las cláusulas de no
enajenar, señalando como argumentos: que en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está
prohibido, si el legislador lo prohibió en determinados casos, la regla general debería ser la validez, y como
argumento de texto, el art. 53 n°3 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que permite inscribir
las prohibiciones convencionales referente a los inmuebles. La segunda postura, que le niega valor general
a las cláusulas de no enajenar, señalan que del mensaje del código se extrae el principio de la libre
circulación de los bienes, que además si se hubiere querido que fuese la regla general no se habría
consagrado para ciertos casos (como en el usufructo), e indican que el art. 582 habla de disposición arbitraria.

24
 o Específicas, legales o por razón de interés social (limitaciones propiamente tales),
estas imponen un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio. Estas
pueden ser por utilidad pública o de utilidad privada

Restricciones Genéricas.

o Restricciones Positivas: Abuso del Derecho.

Su campo de aplicación no está limitado al ejerció del derecho de dominio, sino que
en realidad se refiere a todos los derechos reales, e incluso los derechos personales.

El problema que esta teoría pretende solucionar, es determinar si se incurre en

responsabilidad cuando en el ejercicio de un derecho propio, lesionamos un derecho
ajeno. Existiendo básicamente dos tendencias:

- Una postura plantea que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en

responsabilidad. El ejercicio de un derecho es lícito aún cuando por obra de él se dañen a
terceras personas, no habría, entonces obligación de indemnizar los perjuicios.

- La otra postura proclama que el ejercicio de los derechos es relativo. Los derechos
solo pueden ejercerse conforme a los fines previstos por el legislador, por lo que si se
excede de dichos límites se incurre en responsabilidad15.

En nuestro país no existen normas que regulen de un modo sistemático la teoría del
abuso del derecho, pero en la legislación comparada se han establecido dos criterios:

- Debe regirse por las reglas y principios de la responsabilidad civil extracontractual,

por lo que habrá responsabilidad cuando un derecho se ejerza dolosa o culposamente.

- Existe abuso del derecho cuando los actos que importan su ejercicio sean contrarios
a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se
realizan solo o principalmente para dañar a otro.

La doctrina nacional generalmente ha invocado el art. 2314, como fundamento de

esta teoría, aunque este precepto no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a
su aplicación, pues su texto no distingue si el acto o la omisión dañosa se ha realizado
dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él16.

15
Esta postura señala que para que el ejercicio de un derecho sea abusivo cumpla los siguientes requisitos:
Ejercicio de un derecho externamente legal, se provoque un dañoa un interés no protegido, y que el daño si
antisocial o inmoral.
16
El profesor Alessandri estima que este esfuerzo interpretativo no parece acertado, ya que la disposición se
refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las

25
 o Restricciones Negativas: limitaciones a la facultad de excluir.

Lo normal es que el dueño tenga la facultad de excluir a toda persona de su

propiedad, dejar fuera a todos aquellos que no tengan derecho alguno sobre la cosa. Sin
perjuicio de aquello, en algunos casos esta facultad puede verse limitada:

i. Derecho de uso inocuo

Es el derecho de aprovecharse de una cosa ajena, por razón de utilidad, no sufriendo

el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable.

Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueño de ésta, no es tampoco de parte de quien se aprovecha el resultado de un capricho
o un abuso. La calificación de inocuo revela que el uso o goce de la cosa no causa un
verdadero perjuicio a su dueño; y el aprovechamiento debe ser útil para quien lo hace, ya
que es la utilidad la base de este derecho.

En nuestro CC el uso inocuo no tiene la calidad de derecho, por ello no podemos

catalogarlo como una limitación al derecho de dominio. Solo está reconocido en forma
implícita en algunas disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o
benevolencia del dueño, por ejemplo el art. 2499.

ii. Derecho de acceso forzoso o coactivo.

Esel derecho que en razón de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona
para entrar ocasionalmente o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a
cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para
cualquier otro fin admitido por la ley.

En nuestro CC no existe una disposición general al respecto, solo existen normas que
regulan hipótesis específicas (ejemplo, art. 620, art. 943). También es un caso de acceso
forzoso la obligación impuesta por la ley a los propietarios de terrenos colindantes con
playas, mar, ríos, o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y
de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto (D.L. 3500).

El profesor Alessandri sostiene que este derecho es de aplicación general, ya que en

último término, la negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece
constituiría un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Corresponderá al juez apreciar estas circunstancias, ciertamente todo daño que se cause al
predio ajeno como consecuencia de este derecho deberá ser indemnizado.

hipótesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio de un derecho y sin salirse
de su órbita

26
 iii. Principio del mal menor

Conforme a este principio se concede un derecho a un extraño para aprovecharse de

una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de
mayor valor que aquélla. En estos casos el propietario no puede oponerse al acto del
tercero, su facultad de excluir queda limitada.

En nuestro país el CC no contiene norma alguna que se refiera a este principio, lo que
sí ocurre en el Código Penal, en que tiene por efecto eximir de responsabilidad criminal al
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena17.

Tal como se advierte, en sede penal se ve la situación desde la perspectiva del tercero,
pero nada dice respecto del dueño de la cosa. Ahora, como las limitaciones son de derecho
estricto podríamos afirmar que el propietario no está obligado a tolerar la actuación de un
tercero. Sin embargo, debemos considerar a nuestro ordenamiento jurídico como un todo, el
cual incluye ciertos principios que lo informan, dentro de los cuales está le equidad, la que
en el presente serviría para llenar una laguna legal, pudiendo concluir que el propietario
está obligado, en estos casos, a aceptar la actuación del tercero, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa y la equidad, debiendo el tercero indemnizar en caso de causar
daño. ¿??

Restricciones Específicas

Si bien, como señalamos, estas restricciones tienen por objeto tutelar el interés
social, es posible distinguir, en atención al interés inmediatamente protegido, entre las
restricciones establecidas en razón de utilidad pública y de utilidad privada.

i. Restricciones de utilidad Pública.

Algunos autores consideran como un primer ejemplo de restricciones de utilidad

pública a la expropiación. Es discutible considerarla como tal, porque en el fondo es una
privación, pero al menos siempre existe la posibilidad de que se sufra una expropiación por
utilidad pública.

Entre las restricciones de utilidad pública nos encontramos con aquellas en interés de
la seguridad y el ornato público, entre las que se encuentran las de la Ley de urbanismo y

17
Deben concurrir las circunstancias que siguen, conforme al art. 10 n°7 del Código Penal Chileno.
- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
- Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

27
construcción, por ejemplo, la altura que puede tener un edificio, su material de
construcción, etc.

También se encuentran restricciones en razón de la salubridad pública. De acuerdo

con la CPR, el derecho de propiedad está sometido a las limitaciones y obligaciones que la
ley imponga para permitir asegurar su función social, tal función comprende, entre otras,
cuanto exija la salubridad pública. Las declaraciones constitucionales han encontrado
traducción concreta en un sinnúmero de leyes, siendo la fundamental o básica el Código
Sanitario.

Es posible además encontrar restricciones en interés del medio ambiente. Un ejemplo

de este tipo de limitación es la restricción vehicular.

También se encuentran limitaciones de utilidad pública en las leyes que protegen el

patrimonio cultural, por ejemplo, en la Ley de monumentos nacionales

ii. Restricciones de utilidad Privada

Comprende básicamente el estatuto referido a las relaciones de vecindad. Al

examinar el Código Civil, las relaciones de vecindad no están tratadas de manera
sistemática. Ahora bien, podemos definir a estas normas como el conjunto de reglas que se
refieren a derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad,
proximidad o cercanía. Precisamente esta relación cotidiana entre las personas son las que
nos llevan a establecer ciertas restricciones en el uso y goce de la propiedad, en pos de la
vida en conjunto con otros sujetos. Como podremos imaginarnos, es tal la cantidad de
conflictos de vecindad que podrían plantearse, que difícil resultaría establecer una norma
legal que los solucionase todos, por lo que la doctrina ha planteado como criterio para
solucionar estos problemas, el de la normalidad, en el ejercicio de los derechos a que cada
vecino corresponde y en el destino de los bienes que físicamente originan contigüidad,
por lo tanto quienes atenten contra este normal desarrollo de las relaciones, se pondrá al
margen de la “lícita relación de vecindad”.Ejemplos de estas restricciones se encuentran
en los artículos 941 y 942 CC.

En este punto, debemos hablar de las obligaciones reales o propter rem, que son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de
serlo. También encontramos las cargas reales, y ciertas hipótesis de responsabilidad.

Características de las obligaciones reales

o El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria o poseedora de la

cosa, precisamente el deudor es tal por su calidad de poseedor o dueño de la cosa.

28
 o Esta clase de obligaciones se traspasan al sucesor de forma automática, de modo que
al cambiar el titular de la posesión o dominio, cambia al mismo tiempo el sujeto
pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación o declaración
por parte del sucesor en cuanto a hacerse cargo de la obligación. Es por esto que se
les denomina obligaciones ambulatorias18.
o Generalmente el deudor de estas obligaciones puede liberarse de estas, abandonando
la cosa.

Debemos distinguir las obligaciones reales de las cargas reales. Las cargas reales son
aquellos gravámenes que, con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nace de la ley o del contrato, y que pesa sobre el que es dueño o poseedor
precisamente por ese carácter (ejemplo, las contribuciones o impuestos por bienes raíces,
los derechos municipales de aseo).

Además, dentro del contenido pasivo del derecho real, encontramos ciertas hipótesis
de responsabilidad que afectan al dueño o poseedor de una cosa por el hecho de serlo.
Así por ejemplo, el art. 2323 señala que es responsable el dueño de un edificio por los
daños producto de la ruina de este, por falta de reparación. Se trata de una hipótesis de
responsabilidad extracontractual asociada a la propiedad o posesión de una cosa.

4. LA PROPIEDAD INDIVISA

4.1. De la Copropiedad y la Comunidad

En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o

más sujetos conjuntamente. A su vez, la doctrina distingue entre dos clases de comunidad,
la proindiviso y la prodiviso.

La verdadera comunidad es la comunidad proindiviso, aquella en que el derecho

de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común. Y suele
hablarse de comunidad prodiviso en aquellos casos en que el derecho de cada titular
recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que corresponde
exclusivamente al respectivo sujeto.

4.2. Precisiones Terminológicas: indivisión, condominio, copropiedad

18
Ejemplo de esta clase de obligaciones la encontramos en la Ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria que
en su art.4º,4 que establece la obligación del propietario de la unidad por los gastos comunes que seguirán
siempre el dominio, aún los devengados antes de su adquisición, ello por supuesto es sin perjuicio del derecho
del propietario para dirigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción en
su caso

29
 La distinción que generalmente se acepta es aquella que entiende que son sinónimos
copropiedad y condominio por una parte (especie), y comunidad o indivisión por otra
(género).

Existe comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad

de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza
jurídica, o un solo derecho. Este derecho puede ser el dominio, el usufructo, la herencia,
etc.; pero cuando se trata del dominio, la comunidad o indivisión toma el nombre
específico de copropiedad o condominio.

La copropiedades el derecho de propiedad que recae sobre el total de una misma

cosa y sobre cada una de sus partes, que tienen dos o más personas conjuntamente. El
derecho de cada copropietario recae sobre la totalidad de la cosa y cada una de sus partes y
no sobre una parte materialmente determinada de ella.

4.3. Naturaleza jurídica de la Copropiedad19

En este punto buscamos determinar si la copropiedad es un derecho real distinto del

dominio, o solo una modalidad de este. Hay quienes sostienen que solo sería una modalidad
del dominio, en que cada titular tiene un fragmento del derecho de propiedad. La postura
contraria, señala que es un derecho real diverso, que otorga a su titular la facultad de
aprovecharse de ciertos frutos de la cosa, usarla en cierta medida y tener cierta gestión en
su administración.

4.4. Fuentes de la indivisión.

La indivisión puede surgir de un hecho, la voluntad del titular de la cosa, o de la

ley.

19
Debemos recordar que existen dos tipos de comunidad, la Comunidad Romana, y la Comunidad Germana.
La comunidad romana descansa sobre la distinción entre la parte ideal o abstracta que pertenece a cada
comunero, llamada cuota parte o parte alícuota, y la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada propietario
tiene un derecho de dominio pleno y absoluto, pudiendo, por ende, disponer de ella, sin necesidad de contar
con el consentimiento de los otros copropietarios (puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, etc). Sobre la cosa
misma ningún copropietario tienen un derecho exclusivo, pues los derechos de cada uno de encuentran
limitados por los derechos de los otros. En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa requiere el
consentimiento de todos los comuneros. En la germana, la cosa pertenece a la colectividad formada por los
copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa en tanto dura la indivisión. Cada comunero posee un
derecho parcial de goce sobre la cosa común porque está limitado por el de los demás.

30
 o Un hecho: el hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte
del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o más
herederos.
o Voluntad del titular: la indivisión nace de un contrato si dos o más personas
adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio seguido de
la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cediéndola a otra u otras personas.
Dentro de las fuentes voluntarias, encontramos el cuasicontrato de
comunidad. Su reglamentación la encontramos en el párrafo 2°, del Titulo XXXIV,
del Libro IV. Sin embargo, encontramos normativa en materia de derechos reales
(Libro II). En cuanto cuasicontrato, la ley lo define en el art. 2304: “La comunidad
de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato.”. Las normas contenidas en dicho Título,
operan como supletorias de la voluntad de las partes, cuando éstas nada hayan
dicho.
o Ley: Los supuestos cubiertos por la ley de copropiedad inmobiliaria.

4.5. Duración de la indivisión

En virtud del principio de libre circulación de los bienes, en principio las

comunidades son de carácter temporal, manifestación que encontramos en el art. 1317 y
que es concreción del adagio nadie está obligado a la indivisión, previéndose el carácter
imprescriptible de la acción de partición. Esta regla general puede sufrir dos clases de
excepciones:

o Pactos de indivisión. Dentro del plazo pactado (máximo de 5 años), los comuneros
no pueden dividir la cosa común.
o Casos de indivisión forzosa: Medianería, art. 851 CC; Ley sobre copropiedad
inmobiliaria.

4.6. Clases de indivisión

Atendiendo al objeto: Indivisiones singulares y universales

o Singulares: Son las que recaen sobreuno o más objetos singulares.

o Universales: Son las que tienen por objeto una universalidad.

Atendiendo a la fuente: Indivisiones legales, contractuales, o que emanan de un hecho.

Atendiendo a la duración: Indivisiones temporales y perpetuas

31
 o Perpetuas: Son aquellas que no pueden dividirse. Estas siempre tienen su fuente en
la ley. Debemos mencionar que la perpetuidad en la indivisión es excepcional,
encontrándose pocos casos en nuestro derecho, como el caso de la medianería del
artículo 851, en relación a las paredes divisorias.
o Temporales: Son aquellas que están destinadas a dividirse por la voluntad de las
partes. Estas son la regla general.

4.7. Derechos de los comuneros

Para estos efectos debe distinguirse entre los actos jurídicos que pueden realizarse
respecto de la cuota parte y los actos materiales de uso o goce que pueden hacerse sobre la
cosa común.

Noción de cuota parte: es la porción ideal, fija y determinada o determinable a la

que cada comunero tiene derecho sobre la cosa común. Ella señala la proporción en que
los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una
parte material de la misma cuando se divida o su valor, si ellas es materialmente indivisible.

A. Derechos sobre la cuota.

Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte,

puede disponer de ella libremente: transmitirla, venderla, hipotecarla, etc., sin necesidad del
consentimiento de los otros comuneros. Es importante determinar la cuota de cada
comunero, pues esta representa la proporción en la que pueden participar en la cosa
común, y cómo deben contribuir a las cargas de la misma. Las disposiciones en que se
recoge este derecho son los artículos 1812, 2417 y 892.

B. Derechos sobre la cosa común.

En principio, los comuneros son los primeros llamados a regular los derechos que les
corresponden en la cosa común. Ahora bien, si nada dicen, se aplicarán las normas
supletorias del cuasicontrato de comunidad (2304 y ss., del CC).

En lo que respecta a los derechos que tienen los comuneros sobre la cosa, la
disposición fundamental es el artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social. Esta
norma es importante, porque se remite a las normas del contrato de sociedad, y más
particularmente al art. 2081.

4.8. Administración de la cosa común.

Para estos efectos hay que distinguir según exista o no administrador que gestione
los intereses de los comuneros.

32
 A. No existe administrador que gestione los intereses comunes:

Como todos los comuneros tienen los mismos derechos sobre la cosa común, todos
ellos tiene las mismas facultades para intervenir en su administración. Los actos
administrativos deben ser adoptados por la unanimidad de los comuneros.

Cada uno de ello tiene el derecho a oponerse a los actos que los demás comuneros
pretenden realizar, ello se denomina ius prohibendi. Este derecho de veto no procede
respecto de los actos destinados a conservar la cosa común. Su ejercicio debe ser oportuno,
vale decir, antes de la realización del acto que se trata de impedir, ya que de lo contrario el
comunero que se pretende oponer nada puede hacer, sino solicitar en un momento
posterior, en la partición, la indemnización de los perjuicios si lo realizado le ocasionó
daño.

Mandato tácito y recíproco entre los comuneros. Este mandato existe entre los
socios por disposición expresa del CC en el art. 208120.

Parte de la doctrina y también de la jurisprudencia no se remite al inciso 1º del art.

2081 que es el que establece este mandato tácito y recíproco ya que el art. 2307 señala que
las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no obliga sino al comunero que
las contrajo, el cual tendrá acción en contra de la comunidad por el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella. Si existiese mandato, todos los comuneros quedarían obligados por
la actuación del mandatario y esta norma dispone precisamente lo contrario.

Ante las dificultades que acarrea la unanimidad en las decisiones de administración la

legislación más reciente como por ej. En la ley de copropiedad inmobiliaria ciertos
acuerdos se adoptan por la mayoría. En una forma más general, el CPC también contempla
la adopción de decisiones por mayoría absoluta en materia de administración
nombramiento de administradores, su remuneración y atribuciones, giro que deba dársele a
los bienes comunes, etc.

B. Si existe administrador que gestione los intereses comunes.

Él será el encargado de la administración, puede ser escogido por la unanimidad de

los comuneros o bien por la mayoría absoluta si interviene la justicia ordinaria. En ciertos
casos, el administrador se determina de acuerdo a las reglas legales, así por ejemplo, al
disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, la
administración, si hay hijos menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.

20
Nuestra jurisprudencia ha establecido que este mandato tácito y recíproco de administración también existe
entre los comuneros, ya que la ley dispone en el art. 2305 que el derecho de cada comunero sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social.

33
 4.9. Actos de aprovechamiento de la cosa común

Conforme al artículo 2310 CC, los frutos de la cosa común deben dividirse entre los
comuneros, a prorrata de sus cuotas. Por lo tanto a cada uno de los comuneros gozara de
estos de acuerdo a la extensión de su derecho. Todo esto sin perjuicio que los comuneros de
forma unánime adopten una forma diversa de aprovechar la cosa común.

4.10. Obligaciones de los Comuneros

o Deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa, ello es

proporcionalmente a su cuota. 2309- 2305 en relación con 2081 nº3.
o Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros. Entendiéndose por innovaciones las que cambien el
destino de la cosa. 2305 en relación con 2081 nº 4.
o Obligación de restituir a la comunidad. Cada comunero está obligado a restituir a la
comunidad lo que saca de ella, incluso los interese corrientes de dineros comunes
que haya empleado en negocios particulares.2308

4.11. Responsabilidad de los comuneros

Responsabilidad por deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.

El principio básico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afecta
a los bienes comunes a prorrata de sus respectivas cuotas de interés en la comunidad.

Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro de

ella.

Respecto de estas deudas no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual
tiene acción en contra de la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ellas.En rigor la acción es contra los demás comuneros y no contra la comunidad, porque
ella no es una persona jurídica.

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de

cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada una contra los otros para que se le abone lo
que haya pagado demás sobre la cuota que le corresponde.

Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.

Respecto de las deudas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a

los demás comuneros, él es el único obligado frente a su acreedor quien puede embargar la
respectiva cuota en el bien común.

34
Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes.

Ante estos supuestos cada comunero es responsable hasta la culpa leve por la
destrucción o daños producidos a la cosa o negocio en común (art. 2308).

La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás en las prestaciones a que son
obligados entre sí los comuneros (2311-1347).

El fundamento de esta regla es la equidad, mira a la igualdad de los comuneros y

busca evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.

4.12. Extinción de la comunidad

Las causales las encontramos en el art. 2312.

o Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
o Por la destrucción de la cosa común.
o Por división del haber común. La partición

4.13. Noticia sobre la copropiedad inmobiliaria

La copropiedad inmobiliaria no se encuentra regulada en el Código Civil, sino en una

ley especial que es la número 19.537, denominada Ley sobre copropiedad inmobiliaria de
diciembre de 1997 y que reemplazó a la ley 6.071 denominada “ley de propiedad
horizontal”.

Ni la ley 19.537, ni tampoco su predecesora han definido lo que es la copropiedad

inmobiliaria, pero cierta doctrina la define como aquella forma especial y excepcional de
división de la propiedad que se ejerce sobre las distintas viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales,sitios, y otros en que se
divida un condominio atribuyendo al titular de cada una de dichas unidades un derecho de
propiedad exclusivo y absoluto sobre la misma, y un derecho de copropiedad forzosa sobre
los bienes de dominio común.

La virtud de esta definición es que se pone énfasis en el aspecto característico de este

régimen de copropiedad, cual es la coexistencia indisoluble de dos tipos de propiedad: la
propiedad individual respecto de lo que la ley define como unidades, y la propiedad
común respecto de aquello bienes que la ley declara bienes comunes, como por ejemplo, las
murallas exteriores21.

21
Artículo2.Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

35
Ámbito de aplicación de la Ley 19.537

Elámbitodeaplicacióndeestaley,los señala el artículo1°,y en términos generales se

puede decir que ésta regula los condominios, entendiendo para talefecto como
condominio,lo que señala su artículo2°.

Artículo1°.Lapresenteleyregulaunrégimenespecialde
propiedadinmobiliaria,conelobjetodeestablecer condominios integrados por inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.

Artículo2°. Paralos efectosde estaley,se entenderápor: Condominios:Las

construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado
por la presenteley22.

La ley en su artículo1°señala que regula un régimen especial de copropiedad

inmobiliaria, lo que lleva a plantear necesariamente cual es la naturaleza jurídica de la
copropiedad inmobiliaria ¿es algo similar a la propiedad o es algo distinto? El profesor
Alessandri señala que la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal es objeto de
discusiones en la doctrina.Perounsectormuyautorizadodeéstaenmarcatalpropiedad
enlafiguradela comunidad prodiviso; lacosacomúnsería eledificioúnicodelcual
formanparte,orgánicamente,todoslospisosodepartamentos:cadaunodeestosseriala
partedivididadelacomunidad totaldelacosaúnica,eledificio.Enrealidad,hay
coexistenciadevariapropiedadesexclusivas conlacomunidaddealgunas partes

2.-Unidades:Enestaleyseutilizarálaexpresión"unidad"parareferirsealosinmueblesqueformanpartedeun
condominio ysobreloscuales esposible constituirdominioexclusivo.
3.-Bienesdedominio común:
a)Losquepertenezcanatodosloscopropietariosporsernecesariosparalaexistencia,seguridadyconservacióndel
condominio,talescomoterrenosdedominiocomún,cimientos,fachadas,murosexterioresysoportantes,estructura,
techumbres,instalacionesgeneralesyductosdecalefacción,deaireacondicionado,deenergíaeléctrica,de
alcantarillado,degas,deaguapotable ydesistemasdecomunicaciones,recintosdecalderasyestanques;
b)Aquellosquepermitanatodosyacadaunodeloscopropietarioselusoygocedelasunidadesdesudominio
exclusivo,talescomoterrenosdedominiocomúndiferentesalosindicadosenlaletraa)precedente,circulaciones
horizontalesyverticales,terrazascomunesyaquellasqueentodoopartesirvantechoalaunidaddelpisoinferior,
dependenciasdeserviciocomunes,oficinasodependenciasdestinadasalfuncionamientodelaadministraciónyala
habitacióndelpersonal;
c)Losterrenosyespaciosdedominiocomúncolindantesconunaunidaddelcondominio,diferentesalosseñalados
enlasletrasa)yb)precedentes;
22
Tipo A , las construcciones,divididas en unidades,emplazadas enun terrenodedominio común, y
Tipo B,los predios,conconstruccionesoconproyectosdeconstrucciónaprobados,enel interiordecuyos deslindes
existansimultáneamentesitiosquepertenezcanendominio exclusivo acadacopropietarioy terrenosdedominio
común detodos ellos.

36
 Esimportanteseñalarquepara que uncondominiose le apliquelaley19.537,es
necesarioqueseacojaexpresamentealasdisposicionesdeestaley. La importanciadeestoestá
señaladaenel incisofinaldel artículo1°que señalaquesololas unidades que integran
condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la presente ley,
podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios.
Delocontrarioloaccesoriosigue lasuertedelaprincipal,porlotanto,siel
terrenoescomún,losdueñosnopuedenhablardedominioexclusivo,yaque solose
permiteenajenarcomunidadesendominioexclusivosi se acoge ala leyde copropiedad
inmobiliaria.Estose relacionaconlasdenominadasventasverdes,quenoson
propiamenteunaventa,sinouna promesadecompraventa,yaquesi noexistenlas unidades
jurídicas, estasno se pueden vender.

Derechos de los copropietarios

En estamateria,hay que partirpor lo dispuesto en el artículo3° de la ley, que señala que

cada propietario es dueño exclusivo de su unidad y comunero de los bienes comunes.

Por lo anterior, cuandose hablade los derechos de los copropietarios, es necesario

distinguir entre el derecho de los copropietarios en la unidad, y los derechos de los
propietarios en la copropiedad en los bienes que la ley define como comunes.

i) Derechos de los copropietarios en la unidad. Para estos efectos se debe

entender por unidad, de acuerdo con el artículo 2 de la ley, los inmuebles que forman parte
de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, como el
departamento, la bodega, el estacionamiento.

Esta idea se reafirma en elart.16 inc.1. Las unidades de un condominio podrán

hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea,
subsistiendo la hipoteca o gravamenen los casos en que se ponga término a la copropiedad.

A pesar de su dominio exclusivo, es evidente que dada la situación en que se

encuentra su inmueble, tiene algunas restricciones en cuanto al uso y goce. El artículo32
se refiere a estas limitaciones: Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier
título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni
perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.

Esto se vincula con el tema de las restricciones específicas o limitaciones que

importan un cercenamiento de las facultades que confiere el dominio a su titular. Pueden
distinguirse dentro de las restricciones específicas, las restricciones de utilidad pública, y las
de utilidad privada, correspondiendo a estas últimas las restricciones vinculadas con la
vecindad.

37
 ii) Derechos de los copropietarios en los bienes comunes. Aquí se debe partir
señalando que el legislador se encarga de individualizar cuales son los bienes que tienen
carácter de común.Si se examina la ley en el artículo2nº 3,se puede comprobar que el
legislador señala distintas categorías de bienes comunes, esto porque no todos los bienes
comunes están sujetos al mismo estatuto, por ejemplo,hay bienes que el legislador declara
como comunes y que nunca pueden dejar de serlo-mientras el condominio esté afecto al
régimen de copropiedad inmobiliaria-,en cambio, hay otros bienes comunes que
cumpliendo ciertos requisitos pueden dejar de serlo.

La ley enalart.3°señalaqueloscopropietarios son comuneros en los bienes de dominio

común. Esta es una comunidad especial que se rige por una ley especial, que es la Ley
19.537, por el reglamento de esta ley, y también por el reglamento del respectivo
condominio.Este es un derecho cuotativo.

Características de los bienes comunes

i. Indivisibilidad. Estecarácterestáreconocidoenparteporelart.8inc.
finalqueseñalaqueelterrenodedominiocomún no puede subdividirse mientras esté
acogido a la ley 19.537.Esto esunaexcepcióndelareglaconsagradaen el artículo1317
delCódigo Civilque señalaque ladivisiónde lacosacomúnpuede siempreexpedirse.
Laleycontemplaexcepciones a esta característica,lascualesestánseñaladasen
elartículo14.
Estacaracterísticaeslaquepermiteafirmarqueenlacopropiedad,respectode
losbienescomunesexisteuna indivisiónforzosayperpetua,forzosa porquela imponela
ley,y perpetuaporque en principioexistemientrasexistaelbien.
ii. Inseparabilidad.Estoimplicaquelosbienescomunesymás
específicamentelosderechosque lescorrespondena loscopropietariosen los
bienescomunes,no pueden circular de manera independiente de la respectiva
unidad. (art.14).
iii. Accesoriedad.Loprincipaleslaunidadyloaccesoriolosderechosen losbienescomunes,y
porende, todoacto jurídicoque se celebrerespectode la unidad, se
extiendenaturalmentea los derechosde los bienes comunes(art.14).

¿En qué cuota tienen derecho a los bienes comunes?Elart.3inc. 2señalaque la

extensión de su derecho en los bienes comunes viene determinada por la unidad, y si es
mayor o menor depende del valor de la unidad, de su avalúo.

38
Obligaciones de los copropietarios

Loscopropietariosestánsujetosaunaseriedeobligacionesqueestánseñaladas enel
reglamento de copropiedad,las cuales pueden ser aplicadas por acuerdo de la asamblea
o por el comité administrativo o derivadas de la ley 19.537.

Sindudalaobligaciónmásimportanteeslaobligaciónde pagar los gastos comunes.

Elartículo4°señalaque cada copropietario debe contribuir tanto a los gastos comunes
ordinarios, como los gastos comunes extraordinarios, ambos definidos en el artículo2
nº4.Laleyestablecequeencasodequeeldominiodeunaunidad corresponda a dos o más
personas, todos ellos serán obligados solidariamente al pago.La obligación de pagar los
gastos comunes es un ejemplo clásico de una obligación ambulatoria o propter rem.

Órganos del régimen de copropiedad inmobiliaria

Losórganosexistentesenestaleysontres:laasambleadecopropietarios,el
comitéadministrador,y eladministrador.

o Asamblea de Copropietarios23.Esindiscutiblementeel órgano supremo dentrodel

régimende la copropiedadinmobiliaria,yaque eneste órganoestá
sustentadalavoluntaddetodosloscopropietarios.Esteórgano decide quienes vana
desempeñarseenelcomitéde administraciónytambiéndesigna al administrador.
o Comité de Administración.Elcomitédeadministraciónesun órganode
carácterresolutivo,capaz de adoptardecisionesdentrodel marcode la
administración.Elrol fundamentalde este comité representa a la asamblea de
copropietarioscontodaslasfacultadessalvoaquellasquesonmateriade
asambleaextraordinaria.Deconformidadconlaley
19.537ladesignacióndelcomitélecorrespondea la asambleade copropietarios.
o Administrador.Desde el punto de vista ejecutivo es el personaje más
importantede
lacopropiedadinmobiliaria.Eslapersonanaturalojurídicadesignadaporlaasambleadeco
propietarios,ya lacualle correspondefundamentalmentelosactosde administraciónyla
conservacióndelosbienes,deacuerdoconlafacultadqueleentregala
asamblea,elcomité,la ley 19.537, y elreglamentode estaley. Unade

23
Laley19537distinguedostiposdeasamblea,laasambleaordinariayla asambleaextraordinaria.Las
asambleasordinariassecelebranconlaperiodicidad queseñalaelreglamento,y en ellasse pueden
tratartodoslostemasatingentesal condominio,salvolasmateriasquela leyseñalaque debentratarseenasamblea
extraordinaria(estoes por los quórumde constitucióny aprobación).
Deconformidadconelartículo17,lasasambleasextraordinariassecelebran cadavezque
lasnecesidadesdelcondominioasílorequieran,oporpeticióndel comitéde administración,o por ciertonúmerode
copropietarios.

39
 lasfuncionesmásimportanteseslarepresentaciónjudicialquetieneel
administradorrespectodeloscopropietarios,éllosrepresentatantoactiva (cobrargastos
comunes)comopasivamente(acogelos recursos de protección).

Desafección del condominio al régimen de copropiedad

Elartículo38delaleyserefierealadesafeccióndelcondominioalrégimende copropiedad,
lo cual se hará mediante solicitud de la asamblea a la dirección de obras municipales.

4.14. Noticia sobre las propiedades especiales

Normalmente, cuando se habla de propiedades especiales se está haciendo referencia

fundamentalmente a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial, aun cuando este
tipo de propiedades podría aumentar, como por ejemplo la propiedad indígena(la ley le
otorga ciertos beneficios, como no pagarcontribuciones);el profesor Somarriva se refiere
también a la propiedad minera, la propiedad austral,etc.

4.14.a. Propiedad Intelectual.

Podemos definirla como el poder o el conjunto de facultades de carácter personal y

patrimonial que la ley concede al autor de una obra científica, artística o literaria y
exclusiva de aquel que
5 y, en general, disponer de la misma sin otras limitaciones que las establecidas por la
ley.Esta se encuentra regulada en la Ley Nº 17.336 sobre propiedad intelectual la Ley
18.957 que introdujo modificaciones a la Ley 17.336. Se puede citar además La
Convención Interamericana sobre Derecho de Autor; la Convención Universal sobre
Derecho de Autor y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual.

4.14.b. Propiedad Industrial.

Podemos definirla como aquella propiedad que proviene de las producciones, de la

inventiva y del ingenio proyectada a la industria. Se encuentra reglada por el D. L. Nº 958
sobre Propiedad Industrial complementada por el D. F. L. 242/60 del Ministerio de
Hacienda, y también la Ley 18.935/90 que igualmente dictó normas sobre Propiedad
Industrial, posteriormente derogada por el Art.73 de la Ley 19.039/91 sobre Privilegios
Industriales y Protección a los Derechos de Propiedad Industrial.

Aparte de lo ya dicho, mencionaremos que el profesor Alessandri cuestiona su

calidad de propiedades, ya que el Código señala que el derecho real de propiedad recae
sobre cosa corporal. Dicho autor postula que la propiedad intelectual y la industrial tienen
tantas singularidades que resulta más apropiado tratarlas dentro de una categoría propia, la
de los derechos intelectuales en sentido amplio, o como derechos sobre cosas incorporales.

40
Así, envuelven un aspecto pecuniario conformado por derechos patrimoniales, pero
también envuelven un aspecto personal, por lo que desde esta perspectiva se incluyen
dentro de los derechos de la personalidad.

4.14.c. Propiedad Austral e Indígena

Además podemos agregar, dentro de este tipo de propiedades a la propiedad austral e

indígena que son especiales en cuento a su constitución y por estar regidas por normas
especiales

La Propiedad Austral, es aquella que da normas y regula el dominio de los inmuebles

que se hallan en la zona que tiene el mismo nombre y que se encuentra regida por una ley
especial sobre propiedad austral, cuyas normas están contempladas en el D. L. 74/74. Así
también, la Ley 19.606 (DO.14.04.1999) establece incentivos para el desarrollo
económico de las regiones de Aysén y de Magallanes, y de la provincia de Palena.

Por su parte, la Propiedad Indígena, se encuentra reglamentada por la Ley Nº

19.253/93 referente a todos los pueblos aborígenes de Chile.También tenemos la Ley Nº
19.253 (D.O .05.10.93) Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los
Indígenas, y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena

5. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

5.1. Generalidades

Su estudio genéricamente se enmarca en el estudio de las acciones de defensa del

derecho de dominio o propiedad. En este punto, la doctrina suele distinguir las acciones
dominicales de aquellas acciones que protegen de forma indirecta el dominio.

Las acciones dominicales son aquellas que protegen de forma directa el dominio.
Ellas están encaminadas a distintos objetos:

o Reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya

consumadas,como por ejemplo: La acción reivindicatoria
o Prevenir el daño o peligro que pueda temerse, como por ejemplo: Los Interdictos
de obra nueva y obra ruinosa, éstos permiten proteger tanto el dominio como la
posesión.
o Demarcar la propiedad, que en definitiva apunta a su conservación, como es el caso
de la servidumbre de demarcación.

41
 También están aquellas acciones que protegen de forma indirecta el dominio, como
es el caso de las acciones posesorias, que tutelan el hecho que constituye la posesión debido
a que ella es indispensable para el ejercicio de las facultades del derecho real de dominio;
puede el dueño valerse de ellas fundándose en su posesión y proteger de esta manera
indirectamente su derecho de propiedad.

5.2. Regulación:

La acción de dominio o reivindicatoria está regulada en el Título XII, Libro II del CC.

5.3. Concepto

Lo proporciona el art. 889: La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el

dueño de una cosa singular, de la que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.

A partir de este concepto diremos que son supuestos de la acción:

o Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa que reivindica.

o Que esté privado o destituido de la posesión de ésta.
o Que se trate de una cosa singular.

Esta acción expresa el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa,

propia de todo derecho real. El que sea una acción real significa que puede reclamarse la
cosa objeto del derecho, respecto de cualquier persona que atente contra este. Aunque esta
acción se regula en referencia al dominio, igualmente protege el resto de los derechos
reales, con excepción del derecho real de herencia, que tiene una acción especial para su
tutela (“acción de petición de herencia”).

5.4. Relación con las acciones posesorias

Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos. Debido a
lo anterior es que la jurisprudencia ha sostenido que son compatibles con el ejercicio de la
acción reivindicatoria ya que persiguen el mismo fin jurídico: obtener la restitución de la
cosa singular de que ha sido privado el demandante. Se vuelve más fácil ejercer una acción
posesoria que una reivindicatoria debido a que para esta última se requiere acreditar
debidamente el dominio.

Sin embargo, entre estas acciones hay profundas diferencias:

i. En las acciones posesorias se hace valer la posesión, en la acción reivindicatoria,

el dominio.

42
 ii. El éxito de la acción reivindicatoria queda subordinada a la prueba del dominio,
cuestión que es irrelevante tratándose de las acciones posesorias.
iii. La acción reivindicatoria procede respecto de bienes muebles e inmuebles. Las
acciones posesorias solo tratándose de inmuebles.
iv. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente al igual que el derecho de
propiedad que protege. Las acciones posesorias, en cambio, no pueden intentarse
sino a contar de un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.

5.5. Cosas que pueden ser reivindicadas

Cosas Corporales e incorporales

Ello porque la acción reivindicatoria se funda en el dominio o propiedad, y de

conformidad a nuestro CC, este derecho puede recaer sobre cosas corporales e
incorporales (art. 890 inc. 1°).

La misma norma que señala que cosas pueden reivindicarse, indica como excepción a
las cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Sin embargo, el contexto
de la norma revela que no constituye una excepción a la regla general de que todas las
cosas corporales pueden reivindicarse. La excepción apunta a que el reivindicador no puede
exigir lisa y llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe rembolsar al poseedor lo que
haya dado por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla. El reivindicador podrá
repetir estas cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a estos
establecimientos.

La jurisprudencia ha sostenido que la enumeración de lugares que efectúa el art. 890

no es taxativa sino una enumeración cuyos miembros son genéricos y ha considerado
incluidas en dicha norma las cosas adquiridas en la bolsa de comercio y en remates
públicos.

Singularidad de la cosa

Una característica que deben tener las cosas corporales o incorporales para poder ser
reivindicadas es la singularidad, el art. 889 dispone que solo puede reivindicarse cosas
singulares, las cuales pueden reivindicarse en su totalidad o una cuota proindivisa de la
especie o cuerpo cierto. Debemos recordar que también se consideran como tales las
universalidades de hecho como un rebaño, una biblioteca.Quedando entonces excluidas las
universalidades jurídicas, por esta razón la herencia está protegida por una acción

43
especial, la de petición de herencia, art. 126424.Recordemos también que los otros derechos
reales pueden reivindicarse como el dominio, art. 891 ej. Usufructo.

Entonces, puede reivindicarse una cuota determinada proindivisio de una cosa

singular, art. 892.Para que proceda la reivindicación en este caso la cosa singular debe estar
aún indivisa, además la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa común debe estar
determinada, ya que de lo contrario el juez no sabría cómo ordenar la restitución.

Nadie discute la posibilidad de reivindicar una cuota proindiviso de una cosa singular
cuando ésta constituye el único objeto de la comunidad (comunicabilidad de la cuota), en
estos supuestos la cuota de la masa es a su vez la cuota del bien mismo, es decir si a un
comunero le pertenecen la mitad de los derechos de la comunidad, a su vez le pertenece la
mitad del bien, teniendo el dominio sobre ello25.

5.6. Determinación de las cosas que se reivindican.

La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa
duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles es necesario precisar la situación, cabida y linderos de los
predios.

5.7. Quién puede reivindicar

24
Precisemos que lo anterior no significa que el heredero no pueda entablar la acción reivindicatoria, el
, que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por éstos. Art.1268. La acción de petición de herencia
la ejercerá cuando el demandante pretende ser heredero y en esta calidad reclama toda la sucesión o una parte
de ella. El proceso gira entonces en la determinación de cuál de los contendientes es heredero, es el
reconocimiento de esta calidad lo que trae aparejado la entrega de todos los bienes que conforman la herencia
o una parte de ellos. En la acción reivindicatoria en cambio es la calidad de propietario, lo que el demandado
discute al actor sobre las cosas que éste reivindica. Entonces, el demandado sostiene que los bienes que el
heredero que ejerce tal acción posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás fue dueño de
ellos, seaporque se los enajenó en vida
25
La discusión se presenta respecto de la reivindicación de cuotas de una cosa singular que forma parte
de una comunidad universal. Algunos sostienen que en la comunidad universal, por ejemplo una herencia,
cada comunero solo es dueño de su cuota en la comunidad total y abstracta, pero carece de cualquier derecho
sobre los bienes individualmente considerados, respecto de ellos solo tiene una expectativa de dominio para el
evento en que se le lleguen a adjudicar. Por esta razón, como no es dueño no podrá entablar la acción
reivindicatoria que por definición presupone esa calidad. Otros afirman que si es posible porque el tenor
literal de la norma no distingue, solo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa
singular y no a la universalidad jurídica dentro de la cual puede estar comprendida. Negar la acción
reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una
universalidad, sería dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar
la enajenación de esa cosa.

44
 Elpropietario: en principio solo puede reivindicar él, por la propia definición de esta
acción, de allí entonces, que el comprador a quien aún no se ha hecho tradición de la misma
no tiene acción reivindicatoria.Cualquier propietario puede reivindicar, el que tiene la
propiedad plena, nuda, la propiedad absoluta o fiduciaria (art. 893). El copropietario de una
cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde.

Par lo anterior es necesario que el dueño no esté en posesión de la cosa, ya que es

justamente esto lo que se busca recuperar, por ello tiene la carga de probar su dominio y la
circunstancia de que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende
reivindicar.

Es clara la posibilidad de utilizar esta acción ante la pérdida de la posesión de cosas

muebles o inmuebles no inscritos, pero se discute la procedencia de la acción
reivindicatoria tratándose de un propietario que teniendo un inmueble inscrito a su
nombre, éste le es arrebatado materialmente. La solución a esta interrogante se
encuentra en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los
inmuebles inscritos. Si se estima que la inscripción es única y suficiente prueba de
posesión, no cabría hablar en tal situación de pérdida de la posesión y sería
improcedente el ejercicio de la acción reivindicatoria. Por el contrario, si estimamos que
a pesar de haber posesión inscrita, la privación material de la tenencia del dueño, le priva
de una parte integrante de su posesión, podría entablar la acción reivindicatoria.

5.8. Contra quien se puede reivindicar

i. El actual poseedor, arts. 889 y 895

Carece de relevancia para estos efectos el hecho que el poseedor sea regular o
irregular. Es importante identificar correctamente al actual y verdadero poseedor, ya que la
sentencia producirá efecto relativo entre las partes, y en caso de haberse dirigido contra un
falso poseedor no empecerá al verdadero.

Puede acontecer que quien tenga la cosa en su poder sea un mero tenedor, y el
dueño ignore quien es el poseedor. No puede el dueño entablar la acción reivindicatoria
contra el mero tenedor, de allí la importancia de saber quién es el poseedor. Para estos
efectos la ley faculta al dueño para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se
reivindica, y éste tiene la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre tiene la cosa, art. 896. Esta gestión se lleva a efecto por una medida
prejudicial, es decir, aquellas que tiene por objeto preparar la entrada en juicio de las
partes.

45
Poseedor ficto

Si el mero tenedor o cualquier otra persona obrando de mala fe, se da por

poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de
todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor (Art. 897). Por ejemplo los
gastos del juicio, la pérdida de la propiedad porque otra adquirió por prescripción
adquisitiva al no haber podido interrumpir la prescripción, etc.

Si se trata de la reivindicación de una cosa poseída por varios en común, debe

dirigirse en contra de todos los comuneros, ya que uno no representa a los demás (o al
menos se discute –mandato tácito y recíproco-).

Reivindicación contra los herederos del poseedor

La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión debe

dirigirse solo contra él o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean
(art. 899).

ii. Poseedor que dejó de serlo, arts. 899 y 900

El supuesto consiste en que éste poseedor ha enajenado la cosa en cuestión, y en

consecuencia ha dejado de ser el actual poseedor. Debemos distinguir si este poseedor que
dejó de serlo estaba de buena o mala fe.

Poseedor de buena fe

o Si durante el juicio se ha puesto en imposibilidad de restituir la cosa por su culpa,

queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe.
o Si el poseedor de buena fe, antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya la
cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible o difícil su persecución, la
acción reivindicatoria procede contra quien enajenó la cosa para la restitución de lo
que haya recibido por ella (solo entonces si es a título oneroso, tampoco hay
restitución de nada si puede dirigirse directamente contra estos 3ºs que han
adquirido, la imposibilidad se debe solo a la enajenación, no así por ej. si los
terceros han destruido la cosa.). Se conoce esto como acción reivindicatoria ficta
porque la cosa que se pretendía reivindicar ya no se encontraba en su poder
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la
cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación. El dominio se entiende
transferido al adquirente desde el momento de la tradición que hizo el enajenador.

46
Poseedor de mala fe

Respecto de él, la acción reivindicatoria procede cuando ha dejado de poseer por

culpa o por cualquier hecho suyo, sin que importe la existencia o inexistencia de obstáculos
para perseguir la cosa. La acción contra él se dirige como si actualmente poseyese, vale
decir, se le demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y
demás prestaciones por deterioro de ésta.

Por lo tanto, si es vencido en juicio deberá recuperar la cosa para poder

restituirla, y si no lo puede lograr deberá pagar su valor, además de las prestaciones
antes dichas. Si el poseedor enajenó a sabiendas de ser ajena la cosa, y por dicha
enajenación la persecución de la cosa se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al
reivindicador de todo perjuicio.

iii. El mero tenedor, art 915.

Son supuestos de esta norma:

o La calidad de mero tenedor del demandado.

o El carácter indebido de la retención, debe carecer de causa legal que lo justifique.

Desde el momento en que la restitución es sin derecho, resulta indiferente el ánimo

con que se haga, es decir, con la intención de señor o dueño o de mero tenedor. Por lo que
ésta disposición puede hacerse valer por ejemplo, contra el acreedor prendario del
demandante, si una vez cumplido el contrato de prenda o declarado nulo o resuelto se
resiste a devolver la cosa sin motivo legal que autorice la restitución. Lo mismo puede
presentarse en materia de arrendamiento, comodato, etc.

Surge el problema de determinar si esta disposición confiere acción reivindicatoria

contra el mero tenedor haciendo excepción a que ella procede solo contra el poseedor.

o Parte de la doctrina, señala que la remisión a las normas de esta acción es amplia,
de modo que procede esta acción contra el mero tenedor.
o Otra parte de la doctrina estima que el mero tenedor no puede ser sujeto pasivo
de esta acción, ello no está establecido expresamente en el art. 915. La han
considerado como una acción puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que
el Código hace aplicable las reglas de este Título, pero solo aquellas que se
concilien con la acción ejercida y que se traduce básicamente a las prestaciones
por deterioros, frutos y mejoras (de lo contrario se llega al absurdo de tener que
probar el dominio contra el mero tenedor).
o

47
 5.9. Presupuestos para el ejercicio de la acción reivindicatoria

i. Privación o pérdida de la posesión. El actor debe estar privado de la posesión de

la cosa que pretende reivindicar. El dominio no se reclama, sino lo que se persigue
es recuperar la posesión de la cosa, puesto que no se ha dejado de ser dueño; el
dominio constituye el fundamento de la acción, lo cual es distinto.

ii. Prueba del dominio. Para probar este, se debe distinguir el modo de adquirir el
dominio.

a. Derivativo: Debe probarse que el dominio de la cosa lo han tenido los

antecesores del reivindicante, ello hasta que se llegue al adquirente por modo
de adquirir originario (“prueba diabólica”), o hasta que haya transcurrido el
plazo de prescripción adquisitiva, pudiendo operar aquí la figura de la
accesión de posesiones (art. 2500 y 717).

b. Originario: Se debe probar el dominio acreditando los hechos materiales que

lo configuran.

5.10. Prestaciones mutuas

Son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en favor de otro,
reivindicador y poseedor vencido.

A. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

i. La restitución de la cosa reivindicada, en el plazo que el juez señale, art.904.

Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo para el
cumplimiento de una obligación. Y aquí no es necesario un juicio ejecutivo destinado a
ejecutar la sentencia para obtener la restitución de la cosa, si el poseedor vencido no se
allana a restituir, se procederá con auxilio de la fuerza pública.

Lo que comprende la restitución lo señala el art. 905.

La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma que el

reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica, generalmente la entrega se realiza
ante un ministro de fe y las partes o sus representantes, ya que es frecuente dejar
constancia del estado en que el inmueble se encuentra, sus mejoras y deterioros.

Finalmente diremos que los actos de administración ejecutados por el demandado

caducan.

48
 ii. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa

Para estos efectos hay que distinguir si el poseedor estaba de buena o mala fe.

o Si está de mala fe, es responsable de todos los deterioros que por su culpa o
hecho haya sufrido la cosa, art. 906. No responde por caso fortuito, a menos que se
haya constituido en mora de restituir.
o Si está de buena fe, mientras ella permanezca no responde de los deterioros que
por su culpa o hecho haya sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos.

El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la

demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda seguir
confiando en los propios, no puede tener la convicción absoluta de su derecho, que es lo
que supone la buena fe.

iii. Restitución de los frutos

En este punto también debemos distinguir si el poseedor vencido está de buena o

mala fe, y ello se refiere al tiempo de la percepción de los frutos, art. 913

o El poseedor de mala fe debe restituir los frutos civiles y naturales de la cosa, no

solo los percibidos sino también aquellos que el dueño hubiera podido obtener
con mediana inteligencia y actividad. Si los frutos no existiesen o se hubieren
deteriorado, deberá pagar el valor que tenía o hubiesen tenido al tiempo de la
percepción. Art. 907 inc. 1 y 2.
o El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos antes de la
contestación de la demanda, en cuanto a los percibidos después, está sujeto a
las reglas del poseedor de mala fe, art.907 inc. 3.

Finalmente el legislador dispone que en toda restitución de frutos se abonará al

que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos, ello porque cualquier
persona para obtener los frutos hubiese incurrido en ellos.

iv. Gastos del pleito y de conservación y custodia.

Solo respecto del poseedor de mala fe existe la obligación de reembolsarlos, art.

904. Respecto de las costas habrá que estar a lo que disponga el juez en la sentencia.

B. Prestaciones del Reivindicador al Poseedor vencido.

i. El abono de los gastos ordinarios que ha invertido en la producción de los frutos.

49
 ii. El abono de las expensas o mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

Las expensas o mejoras son los gastos hechos para una cosa. Ellas pueden ser
necesarias o no necesarias. Las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias. Las
segundas: en útiles y voluptuarias.

o Expensas Necesarias.

Son aquellas que aseguran la conservación de la cosa, que de no realizarse

producen su menoscabo, deterioro o pérdida. Estas pueden ser ordinarias o
extraordinarias.as ordinarias son los gastos más o menos periódicos que exige el uso
natural de la cosa y que son indispensables para su conservación y cultivo. Por su parte las
extraordinarias son las que tienen lugar a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa.

Por regla general todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias, pues el dueño de todas formas hubiese tenido que efectuarlas, art.908 inc. 1.

Si se invirtieron en obras permanentes, se abonarán al poseedor en cuanto hubieren

sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución, la razón está en que el poseedor se ha aprovechado de estas obras desde que se
hicieron hasta que ha debido restituir art. 908 inc. 2. Estas obras son las expensas
extraordinarias

Si se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material

permanente, deben abonarse al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador y se hayan
ejecutado con mediana inteligencia y economía, art. 908 final.

o Expensas no necesarias

Son aquellas que pueden dejarse de hacer sin que se produzca un menoscabo,
pérdida o deterioro de la cosa. En este caso podemos distinguir entre expensas útiles y
voluptuarias.

Son útiles las que aumentan el valor venal de la cosa. Y serán voluptuarias las que
solo consisten en objetos de lujo y recreo, que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado, o si lo hace, lo aumentan en una proporción insignificante.

En relación con las expensas no necesarias útiles, habrá que distinguir si el

poseedor está de buena o mala fe, y ello al tiempo en que fueron hechas:

i. Poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le abonen pero solo aquellas hechas
antes de la contestación de la demanda. El fundamento está en la buena fe que lo

50
 amparaba, por ello nada obsta a que el reivindicador pruebe que el poseedor la perdió
antes, no estando obligado en este caso a abonarlas.
Al reivindicador le asiste un derecho, ya que tiene la facultad de elegir entre el
pago de lo que valgan estas mejoras al tiempo de la restitución de las obras en qué
consisten, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en
dicho momento.
Respecto de las mejoras hechas después de la contestación de la demanda, le
asisten los mismos derechos que al poseedor de mala fe, art.910.
ii. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le abonen estas mejoras, pero puede
llevarse los materiales de ellas, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales después de separados; el art. 912 señala cuando se entiende que la
separación le provoca detrimento a la cosa.

En lo referido a las expensas voluptuarias el propietario no está obligado a

pagarlas a ningún poseedor, éste solo tiene con respecto a ellas el derecho que se
concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles(Art. 911 inc. 1) por lo que
podrá llevarse los materiales mientras éstos puedan separarse sin detrimento de la cosa
reivindicada.

5.11. Derecho a retención del poseedor vencido, art. 914 CC

Este derecho le asiste tanto al poseedor de buena como de mala de fe. Para que
produzca efectos debe ser declarado judicialmente a petición del poseedor vencido que
no ha visto satisfechas las prestaciones que el reivindicante victorioso le debe. Si recae
sobre bienes inmuebles debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces respectivo, y respecto de los muebles, la retención puede ser
restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y
sus accesorios.

Estos bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran hipotecas o

constituidos en prenda en favor del poseedor para efectos de su realización y pago.

5.12. Prescripción de la acción

Esta acción se ve afectada por la prescripción, pero no por la extintiva, ya que por el
propio carácter del dominio no se extingue por la falta de ejercicio o por el paso del tiempo,
sino que puede ser afectada por la prescripción adquisitiva, ya que el poseedor puede llegar
a adquirir el derecho real de dominio que sirve como fundamento de ésta acción. Esto es así
por la extinción consecuencial que produce la prescripción adquisitiva respecto de los
derechos reales, lo que en este caso deriva del carácter de acción propietaria que tiene la

51
acción reivindicatoria, pues estas no se extinguen directamente, sino que solo una vez que
el derecho fue adquirido por otro (art. 2517).

5.13. La acción publiciana, art. 894 CC

El fundamento de esta acción se encuentra en la equidad y presunción de dominio. Es

dictado de la equidad preferir en la posesión al que ostenta un mejor derecho a la misma, y
una posesión avalorada por el justo título y la buena fe, se erige en una presunción de
dominio de gran fuerza.

Presupuestos de la acción.

i. El haber perdido la posesión de la cosa.

ii. La posesión perdida debe serregular.

Es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe, mediando

también la tradición si el título es traslaticio de dominio.

iii. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Surge el problema de determinar cuándo se está ante este caso. Parte de la doctrina
sostiene que ello es así cuando ha transcurrido el plazo íntegro de prescripción y ésta
todavía no se ha alegado ni por consiguiente, declarada judicialmente. Ello porque si otra
persona se apodera de la cosa se produce la interrupción natural de la prescripción y la
consecuente pérdida de todo el tiempo transcurrido con anterioridad; el poseedor deja de
estar en vías de usucapir. Otros autores sostienen que el transcurso íntegro del plazo de
prescripción no es necesario26.

iv. La publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior
al demandante, art. 894 inc. 2.

Esta regla se explica respecto del verdadero dueño, porque el poseedor regular que no
hubiera perdido la posesión habría tenido que restituir la cosa, una vez probado, el dominio
frente al dueño. No puede servir para quitarle al dueño lo que es suyo.

26
Esta última postura se fundamenta en los siguientes argumentos: La historia de la ley. Según anotaciones de
don Andrés Bello al proyecto de 1853 la fuente de este artículo es la legislación romana, y en ella la acción se
concedía al poseedor de justo título y buena fe que no había cumplido el plazo para usucapir; El tenor literal
de la norma, pues no alude a quien puede alegar la prescripción sino a quien estaba en vías de ganar la cosa
por este modo de adquirir; La falta de necesidad de esta acción si ha transcurrido el plazo, pues el poseedor
ejercería la acción reivindicatoria y alegaría la prescripción como fundamento de su dominio; La negación de
la acción publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor demandante, demuestra
que no se requiere del cumplimiento de todo el plazo de prescripción, de ser así la hipótesis del verdadero
dueño jamás podría ocurrir.

52
 Tampoco opera contra el que posee con igual derecho que el demandante poseedor
regular que perdió la posesión porque en igualdad de causa prevalece la posesión actual. Y
si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdió la posesión,
con mayor razón se entiende que este último no pueda esgrimir la acción publiciana contra
aquél.

Los tribunales, considerando fines prácticos, han estimado que el actor que hace uso
de la acción reivindicatoria implícitamente ha invocado también la acción publiciana para
el evento que no logre probar su dominio sobre la cosa reclamada, siempre que tenga mejor
derecho a poseer que el contenedor.

Tanto el propietario como el poseedor en los casos de la acción publiciana no deben

estar en posesión para poder entablar su acción.

6. LA POSESIÓN

6.1. Generalidades

Regulación: La regulación de esta materia la encontramos en el Libro II, en su Título

VII “De la posesión”, arts. 700 y ss.

Concepto: El art. 700 señala que es la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño.

Ahora bien, debemos situar la posesión en un contexto: ¿Cuáles son las calidades
jurídicas que puede detentar una persona respecto de una cosa determinada? desde la
perspectiva de cual confiere mayores facultades puede ser dueño, art. 582, en segundo
lugar puede ser poseedor, o bien mero tenedor (art. 714: Se llama mera tenencia la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño)

Dentro de la anterior trilogía se pueden dar combinaciones: dueño no poseedor,

poseedor no dueño. Lo normal será que el dueño sea poseedor, esto es porque el legislador
presume dueño al poseedor, art.700 inc. 2°.

6.1.a.Dominio y Posesión.

A. Semejanzas.

o Ambas recaen sobre una cosa determinada

53
 o Son exclusivas (o sea, se admite un dueño o un poseedor, lo cual no implica que no
puedan existir co-poseedores), de ellas se desprenden facultades más o menos
idénticas.

B. Diferencias.

o El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión,

para algunos, solo entraña una relación de hecho.
o El dominio solo se puede adquirir por un modo, en cambio se puede poseer una cosa
por varios títulos (art. 701).
o El dominio está protegido por una acción real que es la reivindicatoria: la posesión se
protege por las acciones posesorias.

6.1.b.Posesión y mera tenencia.

A. Semejanza.

o Ambas tienen el “corpus”, que es la relación material entre una persona y la cosa
(tenencia).

B. Diferencias

o La posesión tiene un elemento que no está presente en la mera tenencia que es el

“animus”, el cual transforma la detentación en posesión. Este elemento anímico
implica la predisposición sicológica del poseedor en orden a actuar como
propietario de la cosa, la mera tenencia supone tener una cosa reconociendo
dominio ajeno.
o Por otra parte, la posesión permite llegar a adquirir el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva; la mera tenencia jamás conduce a la prescripción porque
ésta supone necesariamente la posesión. Art.716

Como anticipamos, la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él (art. 700).

Este concepto del CC es una manifestación de la concepción subjetiva, con base en

las fuentes romanas, puesto que en él se destaca no solo la relación de hecho entre la
persona y la cosa, sino también un elemento psicológico que es el ánimo de comportarse
como dueño. Respecto de la tenencia material de la cosa, el poseedor la ejerce ya sea
directamente o por intermedio de un tercero que la tiene en su lugar o a su nombre: el caso
del mero tenedor, el cual tiene materialmente una cosa, pero reconociendo dominio ajeno
(art. 714).

54
 6.2. Elementos de la posesión

A. Elementos material o externo. La tenencia o Corpus

Definido como el poder físico o potestad de hecho que tiene el poseedor sobre la
cosa y en cuya virtud, permite disponer de ésta (corpus). Según la doctrina clásica este
elemento no supone necesariamente un contacto o aprehensión física de la cosa, sino que
consiste en la manifestación de un poder de dominación sobre la cosa (incluso es posible
hablar de posibilidadde disponer de la cosa, como puede suceder en los bienes raíces). Esta
flexibilidad se relaciona con la aceptación de las formas simbólicas de la tradición. Ej. Art.
725, art. 727.

Entonces, en nuestro CC existe la tenencia, que significa una ocupación material y

actual de la cosa, pero que no siempre existe una aprehensión física, sino más bien cuando
existe la posibilidad de disponer materialmente de la cosa sin injerencia de extraños.

B. Elemento subjetivo: animus.

La posesión requiere de la existencia de una voluntad especial del que posee. Es éste
el elemento que caracteriza a la posesión y que marca la diferencia respecto de la mera
tenencia. Este elemento consiste en un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener
la cosa como dueño, como propietario, de comportarse como tal, de ejercer los atributos
del dominio. Este ánimo no solo debe existir en el fuero interno del individuo ya que de ser
así su prueba sería la sola declaración de voluntad del poseedor, por eso es que este se debe
desprender del título en cuya virtud se detenta la cosa. Por lo anterior, podemos decir que
este elemento no alude a la convicción de ser dueño sino de simplemente comportarse
como tal. La convicción de ser dueño constituye la buena fe pero también se puede ser
poseedor de mala fe.

6.3. Naturaleza jurídica de la posesión.

La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un derecho. Según la

doctrina clásica, la posesión es un hecho que se encuentra protegido y reconocido
jurídicamente, lo que se manifiesta en el otorgamiento de derechos al poseedor respecto de
la cosa que posee. El CC sigue esta posición, lo cual se manifiesta en diversas disposiciones
partiendo por la propia norma que señala que la posesión es la “tenencia de una cosa”.

Como manifestaciones del reconocimiento de este hecho, el legislador establece las

siguientes ventajas a favor del poseedor:

o El poseedor goza de una presunción legal de dominio, ya que se reputa dueño

mientras no se pruebe lo contrario (art. 700 inciso 2º).

55
 o La posesión conduce a la prescripción adquisitiva del dominio (art. 2495).
o El poseedor de un bien inmueble es titular de las acciones posesorias que lo amparan
en su posesión (art. 916).
o De acuerdo con las reglas relativas a las prestaciones mutuas, que son de aplicación
general, el legislador establece en el art. 907 y siguientes las prestaciones que se le
deben al poseedor no dueño vencido.
o El poseedor regular tiene derecho al ejercicio de la acción publiciana. El art. 894
concede el ejercicio de la acción reivindicatoria al poseedor regular aunque no logre
probar el dominio,siempre que se encuentre en condición de ganarlo por
prescripción adquisitiva.

Existen otras posturas respecto de la naturaleza jurídica de la posesión.La doctrina

alemana afirma que la posesión es un derecho sobre la cosa, puesto que obedece a la idea
de derecho subjetivo que no es otra cosa que un interés jurídicamente protegido. Por lo
tanto, se deberá optar por determinar si es un derecho real o personal. Por otro lado Savigny
señala que originariamente la posesión es un hecho porque se funda en circunstancias
materiales (corpus), sin embargo a la vez es un derecho, por las consecuencias jurídicas
atribuidas a este hecho y porque hay casos en los cuales los derechos el poseedor son
independientes del hecho mismo.

6.4. Cosas susceptibles de poseerse.

Se debe tratar de cosas que se encuentren en el comercio humano y que sean

determinadas, pudiendo ser estas corporales o incorporales (art. 715). En cuanto a las
cosas incorporales, solo se refiere a los derechos reales y no a los personales, ello en razón
de:

i. El art. 715 alude a la posesión de cosas incorporales, en general.

ii. El art. 2498 señala que se ganan por prescripción adquisitiva el dominio y los demás
derechos reales que no estén exceptuados, y no incluye a los derechos personales.
iii. El mensaje de CC señala a modo ejemplar que el “arrendatario nada posee”
haciéndolo extensivo a todos los derechos personales ya que estos solo gozan de una
acción personal.
iv. El art. 583 establece que sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad, pero luego da un ejemplo de propiedad sobre un derecho real. Esta norma
desde la perspectiva de la posesión relacionada con las anteriores no se puede
entender sino referida a las cosas incorporales como derechos reales.

6.5. Cosas no susceptibles de poseerse

i. Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (art. 822 y 882).

56
 ii. Derechos personales, a pesar del tenor literal del art. 1576 inciso 2º que se refiere a
la posesión del título donde consta el crédito y no al derecho personal mismo.

6.6. Clases de posesión.

6.6.a. Posesión Regular e irregular.

A. Posesión regular.

Concepto, art. 702 CC.

Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no
subsista después de adquirida la posesión.

Requisitos.

i. Justo título

El código no define que debe entenderse por justo título, ni siquiera al hablar de los
títulos traslaticios de dominio.

Podemos definirlo como el acto jurídico exento de vicios que sirve de causa o
antecedente de la posesión.

El art. 703 solo se limita a señalar que el justo título es constitutivo o traslaticio de
dominio. En relación a los títulos constitutivos señala que son la ocupación, la accesión y la
prescripción, todos modos de adquirir originarios, pero que no obrarán como tales, por no
reunir todos los requisitos y solo habilitan para adquirir la posesión. Así, en el caso de la
ocupación27 para que pueda operar como modo de adquirir originario se requiere que la
cosa carezca de dueño, si ello no se cumple el ocupante no adquirirá por ese modo, quedará
en calidad de poseedor.

La doctrina generalmente critica que se incluya laprescripción porque ella supone

posesión, y lo que es efecto no puede constituir causa. Se intenta justificar su inclusión en
cuanto legitima la situación del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.

El artículo además señala cuales son los títulos traslaticios de dominio, diciendo que
estos son los que por naturaleza sirven para transferir el dominio. Ejemplos: venta, permuta,
donación entre vivos.

27
La
, art. 590. Pero algunos consideran que en este caso se adquiriría la posesión irregular, porque una cosa es
hablar de un modo de adquirir y otra es considerar a la ocupación como título de la posesión.

57
 En el inciso tercero señala que son títulos traslaticios las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios y los actos legales de partición. Parte de la doctrina considera respecto
de ellos que se trata de títulos declarativos y no traslaticios, prueba de ello está en el art.
718. El CC asimilaría estos actos de singularización del dominio a los traslaticios ya que
los primeros producen algunos efectos similares de los segundos, como por ejemplo el
saneamiento por evicción, y que las particiones pueden rescindirse igual que los contratos.

El art. 703 inciso final se refiere a la transacción como justo título y ésta lo es solo en
cuanto transfiera la propiedad de un objeto no disputado, ya que se está constituyendo un
nuevo título (2446), por lo que respecto de las cosas disputadas es título declarativo.

Los títulos declarativos son aquellos que solo se limitan a reconocer una situación
de dominio preexistente.Como solo aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan
legítima es una situación del poseedor es necesario retroceder hasta donde se encuentre el
hecho o acto en virtud del cual se entró a poseer

La expresión justo título en materia de posesión alude a la causa jurídica de la

misma, a la circunstancia de que la posesión deriva de un hecho o acto jurídico que por su
naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es idóneo para atribuir en abstracto el
dominio.

Se habla en abstracto, porque se toma en cuenta el título en sí mismo

prescindiéndose de otras circunstancias ajenas a él que pudieran determinar que no se
produzca la adquisición del dominio a pesar de ser el título justo, de allí que si el título
traslaticio fue realmente otorgado por quienes aparecenaunque su declaraciones no sean
verdaderas, es siempre justo.

Títulos que no son justos.

El CC se encarga de señalar qué

en el artículo 704.

o El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;

o El conferido por una persona en calidad de representante de otra sin serlo.
o El que adolece de un vicio de nulidad. Respecto de este el art. 705 señala que la
validación de este título sea por la ratificación o por el transcurso de tiempo, se
retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.
o El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es realmente heredero.
Es título traslaticio aparente.

Esta enumeración del art. 704 es genérica y no taxativa, sin embargo, es difícil
imaginarse otro caso.

58
 ii. Buena fe.

Concepto

Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 inciso 1º). En el concepto del legislador hay
una clara vinculación del título traslaticio con la buena fe.

Es la convicción de no obrar contra derecho. En la teoría de la buena fe, existen dos

tipos de ella, por un lado la objetiva, propia de las obligaciones y contratos, que exige un
comportamiento leal y honesto, configurándose como un estándar de conducta que se
aprecia en abstracto; y por otro la subjetiva, propia de los derechos reales, la convicción o
creencia de actuar lícitamente, que se aprecia en concreto.

Momento en que debe existir la buena fe

Nuestro Código, siguiendo al francés, exige que la buena fe sea inicial, al señalar
que la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirido de buena fe,
aunque no subsista después de adquirida la posesión, no pasando por esto a ser posesión
irregular. Esta será una cuestión de hecho en cuanto a su determinación, que tendrá que
calificar el juez según las circunstancias del caso.

Influencia del error en la buena fe

o Error de hecho

El art. 706 inciso tercero señala que un justo error en materia de hecho no se opone a
la buena fe. Por lo tanto, el error de hecho no es incompatible con la buena fe, pero no es
cualquier error, sino que debe ser justo, es decir debe ser excusable (el que en apariencias
justifique el error padecido), debe tener un fundamento de razón aceptable conforme a los
principios de justicia.

o Error de derecho.

Art. 706 inciso cuarto indica que el error de derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario. Esto es una consecuencia del art. 8 que
establece la presunción del conocimiento de la ley.

Prueba de la buena fe

El art. 707 establece una presunción simplemente legal de buena fe, señalando que
la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establezca la presunción
contraria. En todos los otros casos la mala fe debe probarse.

59
 Sin perjuicio de la ubicación de la disposición en materia posesoria se tiene
entendido que la disposición es de general aplicación. Razones:

o Los términos del 707 son muy amplios y comprensivos, sin que se pueda aducir que
por la ubicación del precepto éste tenga aplicación restrictiva, ya que existen
muchas normas que tienen carácter general a pesar de su ubicación.
o La mala fe guarda relación con el dolo y si se pretendiera que la buena fe debe
probarse equivaldría a sostener que la mala fe se presume y ello no está ni en la letra
ni en el espíritu del legislador, pues el art. 1459 establece que el dolo no se presume.
o Solamente en el art. 707 establece la presunción de buena fe, en cambio en muchos
otros casos determinados establece expresamente la presunción de mala fe y ello
porque se trata de excepciones a la regla general que no requiere ser reiterada.

Excepciones: casos en que la mala fe se presume.

o El error en materia de derecho. La doctrina ha entendido que esta presunción tiene

aplicación solo en materia posesoria.
o Constituye mala fe, en los poseedores de los bienes del desaparecido, el haber sabido
u ocultado la verdadera muerte de esta o su existencia (art. 94 Nº 6).
o La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no da lugar a la
prescripción extraordinaria, a menos que concurran otras circunstancias.

iii. La tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702 inciso 3°).

Procedencia del requisito.

En aquellos casos en que el justo título es traslaticio de dominio se requiere además,

la tradición. Obviamente que este requisito solo rige para aquellos casos en que el título es
de esta especie y además declarativo (como ya vimos, nuestro código los asimila), no
cuando es constitutivo.

La razón de esta exigencia está en que los títulos traslaticios solo dan al acreedor un
derecho personal para exigir la tradición y es ésta la que coloca la cosa en poder del
adquirente. En los demás casos no se requiere, puesto que se trata de modos imperfectos
para adquirir el dominio pero que sirven de justo título para adquirir la posesión.

Presunción de tradición (Art. 702 inciso final).

La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla hará
presumir la tradición, a menos que está haya debido efectuarse por la inscripción del título.
Por lo tanto, esta presunción se aplica solamente a los muebles, ya que según el art. 724 las

60
cosas cuya tradición se efectúa por la inscripción del título, su posesión se adquiere solo por
dicha inscripción. Parte de la doctrina excluye también a las servidumbres porque requieren
de escritura pública según el art.698 CC.

Ventajas del poseedor regular.

o Puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria, cuyo plazo es más breve que en
el caso de la extraordinaria,siendo de 2 años en el caso de los bienes muebles y 5
años para los bienes raíces.
o Está amparado por la presunción de dominio sobre la cosa que posee (art. 700 inciso
2º).
o Goza de las acciones posesorias y la acción publiciana.
o Conserva los frutos de la cosa poseída mientras se encuentre de buena fe, y tiene
derecho al reembolso de las mejoras útiles introducidas en la cosa poseída.
o Acción publiciana.

B. Posesión irregular.

Concepto

Esla que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). Por
lo tanto, se está frente a una posesión irregular en los siguientes casos:

o Cuando esta no procede de justo título

o Cuando no ha sido adquirida de buena fe.
o Si se trata de un título traslaticio o declarativo y no haya mediado la tradición.

Puede ocurrir que el poseedor irregular, a pesar de haber adquirido la posesión de

buena fe, mantenga su calidad de poseedor irregular (ejemplo, existía buena fe inicial, pero
el título era injusto).

Ventajas del poseedor irregular.

o Puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años,

sean bienes muebles o inmuebles los que haya poseído.
o También está amparado por la presunción de dominio del art. 700 inciso 2º.
o También goza de las acciones posesorias, mas no de la acción publiciana, la que
como sabemos está reservada para los poseedores regulares.

6.6.b. Posesión útil e inútil (art. 709).

Importancia de la clasificación.

61
 Ella nos permite distinguir entre aquellas posesiones aptas para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (posesiones útiles) de aquellas que no lo son (posesiones
inútiles o viciosas). Dentro de las primeras se comprende a la posesión regular e irregular;
en las segundas se comprenden a las llamadas posesiones viciosas, aquellas que adolecen
de un vicio de violencia o clandestinidad.

A. Posesión violenta (art. 710).

Concepto.

Esla que se adquiere por la fuerza, esta puede ser actual o inminente. Es decir, ella
puede consistir en vías de hecho o amenazas. Esta violencia debe ser inicial al momento de
sea adquirida, por lo que si después pasa a ser violenta, ella no deja de ser pacífica, salvo el
caso del art. 711.

Contra quién se ejerce la violencia (art. 712 inciso 1º).

o Verdadero dueño.
o Contra el que la poseía sin ser dueño.
o Contra el que la tiene en lugar y a nombre de otro.

Por quién puede ejercer la fuerza (art. 712 inciso 2º).

Puede ejercerla tanto el que la adquiere, como sus agentes y respecto de éstos
últimos, sea que la ejerzan con el consentimiento del adquirente o bien que éste la ratifique
posteriormente.

B. Posesión clandestina.

Concepto

Es aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713).

Por lo tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga respecto de

todo el mundo, es un vicio relativo. Aquí se ataca al elemento de la publicidad que debe
tener la posesión, y en razón de ello es que a diferencia de la anterior, ésta puede darse en
cualquier momento de la posesión y no solo al inicio de esta. Es un vicio temporal se puede
dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad.

C. Efectos de la posesión viciosa

En esta materia existen dos posiciones contrapuestas:

62
 o Posición clásica.

En virtud de ésta se niega todo efecto a la posesión y con base a ello la denomina
inútil. Por lo tanto, esta especie de posesión no estaría amparada por las acciones posesorias
ni tampoco habilitarían para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

o Posición moderna.

Esta atribuye efecto a las posesiones que vayan acompañadas de los vicios de
violencia y clandestinidad, así se señala que un poseedor regular puede mantener la cosa en
clandestinidad y su posesión no se verá alterada y no será inútil, ya que el requisito de la
buena fe es solo inicial y tratándose del vicio de violencia, la posesión sería irregular
porque no existiría buena fe inicial.

En relación a la posesión irregular, podrían darse tanto la violencia como la

clandestinidad y ello no obstaría a que se pudiera adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria.

Además, el art. 2510 Nº 3 regla segunda exige que la posesión no haya sido violenta
ni clandestina, pero esto solo lo hace para el caso especialísimo del poseedor que tiene
título de mera tenencia y no lo hace en los casos anteriores que se refieren a la posesión
irregular propiamente tal.

En conclusión, podemos decir que la posesión viciosa es útil, ya que pone al poseedor
en el camino de la prescripción adquisitiva, sin olvidar que en el propio mensaje del CC se
asocia a la posesión irregular con la viciosa, al establecer como uno de los requisitos,
dentro de otros, para la posesión regular, el que se haya adquirido sin violencia ni
clandestinidad.

6.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

6.7.a. Generalidades

Por tratarse de un hecho jurídico no se transfiere por acto entre vivos ni se transmite
por causa de muerte (art. 717)

Es el art. 720 CC el que se preocupa de establecer quiénes pueden adquirir la

posesión, y así señalar que la pueden adquirir no solo personalmente, sino que también por
intermedio de un mandatario o por sus representantes legales.

En cuanto a la capacidad del adquirente, el art. 723 determina que los incapaces
pueden adquirir la posesión de las cosas muebles aún sin ser autorizados o representados
por quien corresponda, con ta-{l que concurran la voluntad y la aprehensión material. Pero

63
para ejercer la posesión si es menester que se cumplan con las formalidades habilitantes
correspondientes.Esta regla no se extiende a los infantes y dementes, ellos son incapaces en
materia posesoria. Por lo tanto tratándose de los sordomudos que no puedan darse a
entender claramente y los impúberes mayores de 7 años, se deberá aplicar la regla general
del inciso 1º.

Si bien la regla general en materia de posesión es que para que esta se adquiera se
requiere de corpus y animus (art. 723), se establece una excepción en relación a la herencia
en que la posesión se adquiere desde el momento que es deferida, incluso aunque el
heredero lo ignore, por lo que en este caso pueden faltar el corpus y el animus. Algo similar
se produce en relación a la adquisición de la posesión respecto del corpus y animus en los
inmuebles inscritos.

6.7.b. Normas especiales de la adquisición, conservación y pérdida.

Debemos distinguir la adquisición, conservación y perdida de bienes muebles y de los

bienes inmuebles, y dentro de estos últimos, si se encuentran inscritos o no.

A. Bienes muebles.

Adquisición.

La adquisición de la posesión de los bienes muebles se produce desde el momento en

que concurre la voluntad (animus) y la aprehensión material del bien, lo que resulta de
interpretar a contrario sensu el art. 726 CC.

Hay que tener presente la regla especial en cuanto a capacidad para adquirir la
posesión de bienes muebles del art. 723.

Conservación.

Para conservar la posesión sobre esta clase de bienes basta el animus, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus, lo que se desprende del art. 725 en que se permite
al poseedor conservar la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa por cualquier
título que no sea traslaticio de dominio; y del art. 727, norma que se refiere específicamente
a los bienes muebles y establece que la posesión de éstos se conserva aunque el poseedor
ignore accidentalmente su paradero.

En cuanto al animus, en relación a la conservación de la posesión, el legislador

establece una presunción simplemente legal que se refiere a que éste se presume mientras la
cosa permanezca en poder del que la poseía. Esto lo debemos entender relacionado con el
art. 726 en donde se establece el fin de la presunción o el límite de la misma, ya que se

64
pierde la posesión, es decir el animus y el corpus, una vez que la cosa es apoderada por otro
con ánimo de señor y dueño.

Pérdida

Ello acontecerá al perderse cualquiera de los elementos o ambos. En esta materia se

debe distinguir diversas situaciones:

o Pérdida del corpus y del animus: ello se produce cuando hay enajenación y cuando
hay abandono.
o Pérdida del elemento corporal: esta ocurre cuando otro se apodera de la cosa poseída
con ánimo de hacerla suya (art. 726) y cuando sin pasar la posesión a otras manos se
hace imposible el ejercicio de actos posesorios (Ejemplo: cuando un animal bravío
recobra su libertad, cosa que se cae al mar).
o Pérdida del animus: aquel poseedor conserva la tenencia, pero pierde el ánimo de
señor y dueño (Ejemplo, constituto posesorio)

B. Bienes inmuebles no inscritos.

Adquisición.

En esta materia se debe distinguir tres situaciones:

i. Simple apoderamiento material con ánimo de señor y dueño (art. 726 y 729).

Del art. 726 se desprendeque la posesión se adquiere por el simple apoderamiento y

ello hacer cesar la posesión anterior. Por su parte, el artículo 729 determina que se adquiere
la posesión del bien inmueble no inscrito, cuando concurren los mismos requisitos que se
requieren para la posesión de bienes muebles, incluso con apoderamiento violento y
clandestino.

Cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿debe inscribirse o no? Se debe llegar a la

conclusión de que no es necesaria la inscripción para la adquisición de la posesión, porque
el art. 724 solo lo exige para los inmuebles inscritos y en este caso se trata de un inmueble
que no se encuentra en el sistema de la propiedad inscrita, pero en todo caso siempre la
posesión inscrita es una garantía para el poseedor. La posesión será irregular ya que el
poseedor estará de mala fe, al saber que el inmueble tiene otro dueño.

ii. Si se trata de un título no traslaticio de dominio.

Dentro de éstos se cuenta a los títulos constitutivos (ocupación, accesión y

prescripción), más la sucesión por causa de muerte.

65
 o En relación a la sucesión por causa de muerte.

No será necesaria la inscripción del inmueble no inscrito ya que el heredero adquiere

la posesión legal una vez que es deferida la herencia (art. 688 y 722). Las inscripciones del
688 no operan como modo (no es la forma de realizar la tradición), sino que tienden a
resguardar la historia de la propiedad raíz. La sucesión por causa de muerte en este caso
opera como un modo de adquirir el dominio del derecho real de herencia (dentro de la cual
encontramos el inmueble no inscrito).

o En relación a la ocupación.

Parte de la doctrina considera que no puede ser invocada en relación a los bienes
inmuebles, puesto que respecto de estos el propietario es el Estado. Para quienes aceptan la
ocupación como título justificativo de la posesión respecto de estos bienes, señalan que no
se requiere inscripción para su adquisición.

o En relación a la accesión.

En este caso tampoco sería necesario inscribir para adquirir la posesión, esto porque
en la accesión lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si se reconoce la posesión del
bien principal sin la inscripción no podrá exigirse en este caso la inscripción

o En relación a la prescripción.

Ella no puede ser invocada como antecedente de la posesión ya que a ella se llega
precisamente en virtud de la posesión. La prescripción adquisitiva es el medio de que se
valen los poseedores para adquirir el dominio. Además, un mismo modo no puede ser a la
vez su título. Existe una relación de medio a fin entre la posesión y la prescripción.

iii. Si se invoca un título traslaticio (art. 686; 698 y 702).

El supuesto es que se pretende adquirir la posesión de un inmueble no inscrito en

virtud de un título traslaticio de dominio ¿es necesaria la inscripción para la adquisición?
¿Es necesario que se lleve a efecto la tradición?

Frente a esto, la doctrina distingue acerca de si se pretende adquirir la posesión

regular o irregular.

o Posesión regular: es necesario

Como bien sabemos si se trata de un título traslaticio de dominio, es necesaria la

tradición para adquirir la posesión regular, además el art. 686 establece que la tradición de
los bienes inmuebles, sin distinguir acerca de si se encuentran inscritos o no, se debe hacer

66
por medio de la inscripción en el registro del CBR; por su parte, el art. 696 establece como
sanción a la no inscripción, la de no conceder la posesión respecto del bien inmueble de que
se trate, dejando al adquirente en calidad de mero tenedor. De conformidad a ello, sin
inscripción no se adquiere ni siquiera la posesión irregular. Finalmente, el art. 724 exige
que para adquirir la posesión de los bienes inmuebles se necesita la inscripción, sin hacer
distinción alguna (no distingue ni tipo de inmueble, ni clase de posesión). En consecuencia,
con base a las disposiciones en comento debemos optar por la necesidad de inscribir en el
registro del CBR para la adquisición de la posesión regular de esta especie de bienes
inmuebles.

o Posesión irregular.

Para parte de la doctrina es necesaria la inscripción ya que debe cumplirse con lo

señalado en el art. 724 “nadie podrá adquirir la posesión de ella (inmueble), sino por este
medio (inscripción)”, la falta de tradición transforma la posesión en irregular,
constituyéndose ésta en la regla general, pero la excepción es la de los bienes inmuebles
establecida en el art. 724, en donde no se distingue entre posesión regular e irregular.

Se menciona además como apoyo a esta posición que es la única forma de hacer
realidad la aspiración del mensaje del CC, ya que de éste se desprende el deseo del
legislador en orden a hacer sinónimos la inscripción, posesión y dominio.

Para otros autores, no es necesaria la inscripción para dar lugar a la posesión

irregular en atención a que por una parte, la posesión irregular es aquella que carece de uno
o más requisitos de la posesión regular. Como esta posesión exige de tradición para los
títulos traslaticios de dominio, simplemente no se cumpliría con un requisito pasando la
posesión a ser irregular. Por otra parte, se invoca un argumento de sentido común ya que de
ser cierta la posición contraria, quien invoque un título traslaticio de dominio se vería
perjudicado, ya que si no se invoca este título, incluso un poseedor de mala fe que no tenga
un justo título podrá ser poseedor irregular. En cambio, un poseedor que haya adquirido de
buena fe con justo título no podría adquirir la posesión irregular.Se invocan además, el art.
729 en virtud del cual es perfectamente posible poner término a la posesión de un inmueble
no inscrito mediante violencia o clandestinidad. Entonces, no habría inconveniente en que,
a pesar de no efectuarse la inscripción, de invocarse un título traslaticio de dominio se
pueda adquirir la posesión irregular.

Se señala que el art.724 solo se aplica a los bienes inmuebles inscritos, de lo

contrario no tendrían sentido los art. 726 y 729. Y finalmente el art. 730, que también
estaría confirmado la posición de que no se requiere la inscripción, porque se trata de la
situación en que un mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su propio nombre, en
cuyo caso la persona a quien se le enajenó adquiere la posesión de la cosa.

67
Conservación.

Respecto de ésta se deben aplicar las mismas normas de los bienes muebles, es decir,
se conserva la posesión mientras se mantenga el corpus y el animus, aunque se transfiera la
mera tenencia. Esto se entiende sin perjuicio de que el adquirente de la posesión del
inmueble no inscrito haya optado por la inscripción del mismo, en cuyo caso en esta
materia se deberá estar a las reglas de conservación de la posesión inscrita.

Pérdida.

La posesión de un inmueble se pierde si falta el corpus y el animus. Así, se pierde la

posesión cuando otro se apodera del bien con ánimo de señor y dueño (art. 726); también
cuando otro adquiere la posesión de un inmueble no inscrito clandestina o violentamente,
donde el que la poseía la pierde (art. 729); por último si el mero tenedor usurpa el bien y lo
enajena a su nombre, al que se le enajena adquiere la posesión.

En esta materia se puede presentar el siguiente problema: la inscripción de un título

que no emana del poseedor. Nos encontramos en esta situación cuando una persona enajena
un inmueble no inscrito, cuya posesión pertenece a otra persona y el adquirente inscribe el
título relativo a este inmueble. El problema es el siguiente:¿pierde la posesión el poseedor
no inscrito que no participó en el contrato de enajenación o la conserva?, o en otras
palabras: ¿a quién se debe preferir, al poseedor no inscrito o al que inscribió la posesión?

Existen dos posturas en relación a esta materia, y dependerá la decisión del rol que se
le otorgue a la inscripción en nuestro sistema registral.

i. Teoría de la Inscripción ficción.

La inscripción por sí sola representa los elementos de la posesión corpus y animus, lo

que se desprende de distintas disposiciones:

o Art. 696, al hablar de la inscripción en términos generales, se refiere a la posesión

efectiva en el sentido de que mientras no se practique la primera no surge la
segunda, por lo que evidencia que la inscripción representa los dos elementos de la
posesión.
o Art. 730, que le atribuye a la competente inscripción la virtud de otorgar la
posesión del inmueble.
o Art. 924, que determina que la prueba de la posesión de los derechos inscritos se
hace por la inscripción de los mismos.
o Algunos fallos han sostenido que existe una presunción de derecho de la existencia
del corpus y del animus que viene dada por la inscripción.

68
 Sin perjuicio de lo anterior, esta posición no ha estado exenta de críticas. Se ha dicho
por la doctrina que de admitirse esta teoría tendremos que aceptar el caso en que se enajena
un inmueble ajeno no inscrito y que el comprador inscribe, frente a lo cual éste adquiere la
posesión sin tener la tenencia material del bien, en virtud de esta teoría se tendría que
reconocer este derecho al comprador. En este caso, no habría aprehensión material, que es
la única forma de hacer cesar la posesión no inscrita (art. 729), sin embargo, adquiere la
posesión por la sola inscripción.

ii. Teoría de la Inscripción garantía de la posesión.

La inscripción debe ir acompañada con una realidad posesoria. De modo que, frente
al choque de intereses entre un poseedor que no tiene la tenencia material del bien y aquel
que se comporta como señor y dueño, debe preferirse a este último. En este caso la
inscripción es garantía de un hecho que consiste en la posesión material del bien, pero en
aquellos casos en que no se dé esto, la inscripción es solo un papel, no confiriendo
posesión.En las ventas dobles (art. 1817) se puede dar el problema relativo a que existan
dos poseedores inscritos, y en este caso se deberá decidir por alguno de ellos. Para la teoría
de la ficción se prefiere al que inscribió primero, aún cuando no esté en posesión (se opta
por interpretar el concepto de posesión y el de entrega o tradición como sinónimo de
inscripción). En cambio para esta teoría se tendrá que preferir al que se encuentre en
posesión material, no obstante no tener su título inscrito.

C. Bienes inmuebles inscritos o teoría de la posesión inscrita.

Esta doctrina ha sido creada por los autores a partir de varias disposiciones
diseminadas en el CC, teniendo presente que le son aplicables no solo a los bienes
inmuebles inscritos sino también a los no inscritos, o al menos su aplicación en doctrina se
discute. De esta manera, la inscripción en el registro del CBR se constituye como la
tradición, requisito, garantía y prueba de la posesión sobre bienes inmuebles (art. 686, 696,
702, 724, 728, 730 inciso 2º, 2505 y 924)

i. La inscripción como forma de hacer tradición.

El legislador señala en el mensaje del Código civil, que la transferencia y transmisión

del dominio, y la constitución de todo derecho real sobre inmuebles, salvo las
servidumbres, exige de una tradición “y la única forma de tradición que para estos actos
corresponde es la inscripción en el registro conservatorio”. Manifestaciones: Art. 686; art.
702 inciso final.

ii. La inscripción como requisito de posesión.

69
 Dice el mensaje del CC: “La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero
tenedor”. Manifestaciones: Art., 724; y el art. 696.

iii. La Inscripción como garantía.

Siendo la inscripción el requisito de la posesión, adquiriéndose ésta el poseedor la

conserva mientras subsista la inscripción y ella no es cancelada de conformidad a la ley. El
mensaje del CC también hace referencia a la garantía de la inscripción, al señalar que
mientras ella no sea cancelada, la posesión se conserva por el poseedor; además,
implícitamente lo reconoce al decir que en otras legislaciones la inscripción es garantía no
solo de la posesión sino que también de la propiedad. Manifestaciones: art. 728; art. 730
inciso 2º; art. 2505.

iv. La inscripción como prueba de la posesión.

Se manifiesta en el art. 924 que señala que la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción.

Adquisición de la posesión.

Si se invoca:

i. Título no traslaticio de dominio.

En este caso no se aplica el art. 724, porque este solo se refiere a los títulos
traslaticios de dominio. En esta hipótesis, no se requiere de la inscripción para la
adquisición de la posesión. Así, si se trata de la sucesión por causa de muerte, la posesión
se adquiere por el solo ministerio de la ley, y las inscripciones del 688 no constituyen
tradición. En el caso de la accesión, se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y en el caso de la ocupación, ya vimos que ésta en principio no procede
respecto de inmuebles, ya que estos pertenecen al Estado. Y por último, en relación a la
prescripción, también dijimos que esta solo opera como modo de adquirir y que es el medio
que se vale la posesión para adquirir el dominio. En el fondo, se aplican las mismas reglas
que para los inmuebles no inscritos.

ii. Títulos traslaticios de dominio.

La posición mayoritaria de la doctrina es la que señala que para adquirir la posesión,

sea esta regular o irregular, es necesaria la inscripción el CBR, todo ello por aplicación de

70
la teoría de la posesión inscrita que se basa en las disposiciones ya comentadas, en especial
la del art. 72428.

Conservación y pérdida de la posesión.

La norma aplicable es la del art. 728, de acuerdo con este precepto la posesión solo se
pierde por la cancelación de la inscripción. Mientras subsiste la inscripción el
apoderamiento material no produce la pérdida de la posesión, ya que se requiere de la
cancelación de la inscripción. Algunos, minoritariamente, sostienen que el simple
apoderamiento material del bien conduciría a la posesión irregular y que la norma del 728
está reservada para la posesión regular. Frente a ello se contraargumenta con que el art. 728
no hace distinción alguna y el artículo 2505, tampoco.

Además, con base a lo dicho, los actos de simple apoderamiento no interrumpen

tampoco la prescripción adquisitiva.

Formas de cancelar la inscripción.

o Voluntad de las partes.

Es una convención entre dos o más persona en orden a dejar sin efecto una
inscripción. En este caso habrá que exhibir al CBR un instrumento auténtico en que conste
dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos, con lo que cobra vigencia
la inscripción precedente, bastará una subinscripción al margen en que se exprese que se
cancela, y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Ejemplo: la
resciliación de un contrato de compraventa.

o Cancelación por nueva inscripción.

En que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es la situación más normal,

la sola inscripción cancela de pleno derecho a la anterior por lo que se le ha denominado
“cancelación virtual” sin que sea necesario una subinscripción en la anterior para

28
Un sector minoritario sostiene que, para adquirir la posesión irregular no sería necesaria la inscripción, ya
que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición y si falta este la posesión sería irregular (art.
702 y 708). Críticas a esta posición: El art. 724 no distingue entre posesión regular e irregular; El art. 728
señala que el poseedor inscrito no pierde la posesión mientras subsiste la inscripción; Si se acepta esta
doctrina, tendríamos que aceptar la existencia de dos poseedores, el inscrito y el no inscrito, sobre una misma
cosa; Por otra parte, el mensaje señala, como lo hemos reiterado, que la inscripción otorga la posesión real y
efectiva del inmueble y mientras no se haya cancelado la inscripción anterior, nada se posee, sino que es un
mero tenedor, por lo tanto si no se inscribe el título, solo se adquiere la mera tenencia y no la posesión
irregular. Por lo tanto, siempre será necesaria la inscripción para adquirir la posesión, sea esta regular o
irregular.

71
cancelarla, por conveniencia se suele hacer. Recordar que en el título hay referencia a la
transferencia anterior.

o Cancelación por decreto judicial.

Cuando se ha seguido un juicio y en él se obtiene el reconocimiento de la posesión.

Ejemplo: como consecuencia del ejercicio de la acción reivindicatoria, publiciana o
posesorias. Se debe exhibir al CBR copia del fallo.

6.7.c. El mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre

Con relación al tema que abordamos en este acápite, debemos referirnos al art. 730.
Su inciso 1º trata del mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre. De acuerdo
a este inciso la norma solo se aplica a los bienes muebles e inmuebles no inscritos.

o El mero tenedor que usurpa no adquiere la posesión ni la hace perder.

o El mero tenedor que usurpa y enajena la cosa a su propio nombre, hace perder y
adquirir la posesión, pero ello solo se aplica a los bienes muebles e inmuebles no
inscritos.

La misma situación anterior, pero referida a los inmuebles inscritos, se regla en el

inciso 2º, el adquirente no adquiere la posesión sino por la competente inscripción. La
inscripción ampara al poseedor aunque el adquirente esté de buena fe, y este solo adquiere
la posesión, en cuanto obtenga la competente inscripción.

“Competente inscripción”

Para algunos la competente inscripción es la que emana del poseedor inscrito es

decir, se exige la vinculación de las inscripciones, debiendo en consecuencia tratarse de un
título que emane del poseedor inscrito sea justo o injusto, puesto que se acepta la apariencia
que da este último. Por lo tanto el art. 730 no exige la inscripción del adquirente del título
por el cual está adquiriendo del usurpador (el art. 728 exige la inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro). Si no existiere la vinculación entre los
poseedores inscritos se estaría destruyendo la garantía de la inscripción, ya que bastaría de
un título legalmente otorgado entre el usurpador y el adquirente y que éste se inscribiera sin
el conocimiento del poseedor inscrito, creándose un verdadero recelo por parte de estos
últimos en el sentido de que estarían constantemente preocupados por la circunstancia de
que otro les haga perder su posesión inscrita.

Otro sector de la doctrina sostiene, en cambio, que la expresión competente

inscripción se refiere simplemente a la inscripción del título realizada en forma legal de

72
acuerdo a las normas del Reglamento del CBR, sin ver si la nueva inscripción está
vinculada o no con la del poseedor inscrito.

Por otro lado, el art. 728 se refiere a la situación normal en que el poseedor inscrito ha
enajenado el bien que posee y esta sería la regla general, en cambio el 730 se refiere a otra
situación que constituye la excepción, y que es el caso de que un mero tenedor que usurpa
transfiere el bien y aquí la competente inscripción que se exige podrá ser la del título
otorgado por el mero tenedor y el adquirente, sin importar que no provenga del poseedor
inscrito. Lo anterior vendría a reafirmarse con el art. 2505, ya que éste dispone que no hay
prescripción contra título inscrito, sino en virtud de otro título inscrito y el plazo de
prescripción empieza a correr desde la inscripción del segundo, lo cual a su vez estaría en
armonía con el art. 683, que señala que la tradición en los casos y modos que la ley
establece permite al adquirente ganar el dominio por prescripción adquisitiva, aunque el
tradente no hubiere tenido derecho a ello.

Por lo tanto, el caso del 730 estaría dentro de las normas anteriores, ya que se trata de
una situación especial distinta a la regla general del art. 728, en donde se establece un modo
distinto de inscripción. Aquí, además de la inscripción competente, se requiere de la
posesión material del bien, es decirse requieren actos de posesión (art. 683 y 670). Lo
anterior, por aplicación de la teoría de la inscripción garantía.

Por lo tanto, si bien se permite la inscripción desvinculada de la anterior para la

adquisición de la posesión, para que ello ocurra la inscripción no debe ser de papel, en el
sentido de que no haya habido entrega material y no exista animus y corpus por parte del
adquirente.

La jurisprudencia en esta materia no ha sido uniforme, inclinándose en algunos casos

por no darle valor alguno a la inscripción desvinculada con la del poseedor inscrito, y por
otro se la ha dado valor, exigiéndose una inscripción efectuada en forma legal y
acompañada de una realidad posesoria.

6.8. Accesión de posesiones

La accesión de posesiones permite al poseedor agregar a su posesión las de sus

antecesores, y tiene importancia en materia de acciones posesorias y en relación a los
plazos de prescripción adquisitiva.

La base de este figura la encontramos en el art. 717, que nos parte diciendo que la
posesión del sucesor principia en él, es decir el sucesor no es continuador en la posesión de
su antecesor, independientemente que se trate de una sucesión universal o singular. Esta
figura de la accesión de posesiones no se contradice con la idea de que la posesión no se

73
transmite ni se transfiere, puesto que el sucesor solo se está aprovechando de las ventajas
que el ordenamiento jurídico otorga a la posesión anterior. Además, si no existiera el
mecanismo de la accesión de posesiones, prácticamente no podría funcionar la protección
de las acciones posesorias, puesto que se exige un año de posesión tranquila y no
interrumpida (art. 918); y el de la prescripción adquisitiva.

La accesión de posesiones es una facultad del poseedor que la ejerce en vista a su

conveniencia, pero si opta por ella, se hace dueño de la posesión anterior con todas sus
calidades y vicios. El poseedor podrá así mismo agregar una serie ininterrumpida de
antecesores (art. 717 y art. 2500).

Características de la accesión de posesión

i. Es facultativa para el actual poseedor, la utilizará en la medida que convenga a sus

intereses.
ii. Procede tanto respecto de antecesores inmediatos, como mediatos (art. 717 inc. 2). El
requisito es que la cadena debe ser interrumpida.
iii. Al apoderarse o aprovechar el tiempo de posesión de poseedores anteriores, este
tiempo se suma con sus calidades y vicios.

Los requisitos para que pueda utilizarse el mecanismo de accesión de posesión son:

i. Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor.

ii. Las posesiones que se suman deben ser continuas y no interrumpidas.
iii. El tiempo de las posesiones que se suma debe ser útil para prescribir.

6.9. La posesión del derecho real de herencia

Enestamateriase debendistinguirlastres clasesdeposesiones quepuedendarse

respectode la herencia: La posesión legal, material y efectiva

i. La posesión legal.

Ésta se adquieredesdeque esdeferidala herencia(muertedel causante)porel

soloministeriodelaley yaúncuandoelherederoloignore(art.722). Sepresumepor el
legislador,suponiendolaconcurrenciadelosrequisitosdeellaestablecidosenelartículo
700(corpusyanimus);enelhechopuedefaltarlealherederoamboselementos,peroel
legisladorsiemprela presumirá.Enconsecuencia,la posesiónlegal siempreserá una de
carácterregulary jamásloseráviciosa,porqueel legisladorsiemprepresumela
concurrenciadelos elementos.Estaposesiónsolose
darespectodelherederoverdaderoynodelputativo(así se ha fallado).

74
 Laposesiónlegaldelherederonoes lamismadelcausante,yaqueelheredero
adquieresupropiaposesiónporlaley;estose desprendealrelacionarelartículo772(la posesión
delaherenciaseadquiere)conelartículo 717queseñalaquelaposesión del sucesorprincipia
enél.

¿Cuáles lautilidaddeestafigura?Estafigurasejustificapor lanecesidadde manteneruna

continuidadenlaposesión.Laposesiónesun hecho,yen cuantohechono
setransfierenisetransmite;ellegisladorseñalaexpresamentequeprincipiaenel
sucesor(art.717).Elproblemaquepodríapresentarsesinoexistieraestafigura,esquepodríaexistir
untiemposinposesión,yaquesiseesperaelanimusyelcorpusdel
heredero,existiríaunintervalode tiemposinposesión; porlotanto,el objetivodeesta
figuraesevitarestasituación,yconellosepermitiríaentoncesque elherederopueda
hacerusodelafiguradelaaccesión de posesiones,porquesinofueseasí,se
interrumpiríalacontinuidad.

ii. La posesión real o material

Esta corresponde a la posesión definida por el artículo 700,ypuede

estarradicadatantoenelverdaderoherederocomoenelfalsooputativo.Naturalmente
lasituaciónnormalvaaseraquellaenqueelcorpusyelanimusestánradicadosenel
verdaderoheredero,peropodríaocurrirqueestos elementosestuvieranradicadosenuna persona
que se atribuyerael carácterde herederosinserlo,ylaimportanciaque cobra la
posesiónrealenestahipótesis,esqueéstava aservirdebaseparalaprescripción adquisitiva.

iii. Posesión efectiva

Eslaqueseconcedeporresoluciónjudicialoadministrativaa quientienela aparienciade

heredero.Basta que un herederolapida, siempreque lohaga tambiénpara los restantes.

Seconfiereporresoluciónjudicialoadministrativa,yaquehoynoexisteunaúnicaformadetra
mitar lasposesionesefectivasenChile.Tratándosede
lasposesionesefectivasintestadasabiertasenChile,éstas
setramitananteelRegistroCivil,deconformidadconelprocedimientoprevistoenlaley 19.903,yse
confieren envirtuddeunaresoluciónadministrativaquedictaelDirectorRegionaldelServiciode
RegistroCivile Identificación.Ytratándosede
lasposesionesefectivascorrespondientesasucesiones
testadasabiertasenChile,ytestadasointestadasabiertasenelextranjero,éstasse tramitananteslos
TribunalesOrdinariosdeJusticia(TribunalCivilcompetente),yseconfiereenvirtudde una
resolución judicialdictadaenunprocedimientovoluntario,ala cualse le denomina,enla
jergacomún,“autode posesión efectiva”(resoluciónqueno es un auto).

75
 De lasdosfórmulasdetramitacióndelaposesiónefectiva,claramentela
mayoritariaeslaquese tramitaensedeadministrativa.Porlotanto,losaspectosa destacarde laLey
19.903 son:

i.Elartículo1deéstaley,serefiereasuámbitodeaplicación,cuales,lasucesiones
intestadasabiertasen Chile.

ii.El artículo2indicaque lasolicituddela posesiónefectivapuede presentarseante

cualquierOficinade RegistroCivil,no hay una oficinacompetente.Si se
presentansolicitudesendistintasoficinas,éstasseacumularánenlaoficinaen que se
hubierepresentadola primerasolicitud.

iii.El artículo3°especificaquela solicitudde posesiónefectiva,tieneque

necesariamentehacerseenelformulariodispuestoparaese efectoporelRegistro Civil, que
señalalos datos que elsolicitantedebe incluir.

iv.El artículo4°se refierea lanecesidadde acompañaraesta solicitud,uninventariode

losbienesdelcausante.Este artículonosseñala dequé maneradeben
individualizarselosbienes,tantomueblescomoinmuebles,especialmentela necesidadde
incluirunavaloraciónde dichosbienes,y ademásestablecequeel inventariotieneelcarácterde
solemnepara todoslosefectoslegales,temaque es muy importante,tratándosedelbeneficiode
inventario.

v.Elartículo5°señalaquequienemitelaresolucióndeposesiónefectiva,eselDirector
Regionalrespectivo,yelartículo6°especificaaquienesseotorgalaposesión
efectiva.Sobrelabasedeestaúltimadisposición,elRegistroCivilnoestá limitadoporla
solicitud,esdecir, no está obligado a conferirla posesión efectiva
aaquellosqueestánenlasolicitud,sinoque tienequeconferirlaatodosaquellos que,de
conformidadconlosantecedentesque maneja,tenganelcarácterde herederos.

vi.Elartículo7°consagralaobligaciónde publicarlaresoluciónadministrativaque
confierala posesión;yel artículo8°señalaque efectuadalapublicación,el Director
RegionaldelRegistroCivilordenarála inscripciónenel RegistroNacionalde
PosesionesEfectivas.Asimismo, elart.8°señalaqueunavezinscritalaresolución,éstano
vaapodersermodificadasinoenvirtuddeunaresoluciónjudicial,oenvirtud deuna
propiaresolucióndelServicio,perosoloencasodeerroresformales manifiestos,o en caso
demodificacióndel inventario.

Tratándosedelasposesionestestadas,éstasseotorganenvirtuddeuna
resoluciónjudicialdictadaenunprocedimientodecaráctervoluntario,lacualserige por las
normasdelos artículos 877 y siguientesdel CPC.

76
Lasimportanciasde laposesiónefectiva,son las siguientes:

o Determinaoidentificaquienestienenaparentementeelcarácterde herederos.El
otorgamientode la posesiónefectivanoconfiereelcarácterdetal,estoqueda clarotantoen
lasdisposicionesdel CC,cuandopor ejemplohabladel“falso
herederoalcualselehadadolaposesiónefectiva”,comoenlasdisposiciones del
CPC,oenlasnormasde la Ley19.903,yaque enéstasse señalaque la posesiónse
conferiráa aquelque “aparentementetengaelcarácterde tal”.
o Con latramitacióndelaposesiónefectivasehaceposiblelaaplicacióndel
impuestoalasherenciasya lasasignacionesydonaciones.Esteimpuestono
gravaalamasahereditaria,sinoa lasasignaciones,ademásconfiereexenciones
deacuerdoalgradodeparentescoquesetengaconelcausante(amayorgrado de
parentesco,mayores la exención).
Elpagodelosimpuestosconstituyeunrequisitoindispensableparaquelos
asignatariospuedandisponerdelosbieneshereditarios(arts.25y54delaLey16.271).
o Permitealheredero queha obtenidola posesión efectiva(falso heredero)adquirir en un
plazode prescripciónmásbreve,que es de cincoaños (arts. 1269 y 704).
o Permitela conservaciónde la historia de la propiedadraíz,porque constituyeun
pasonecesarioparaexplicarcómobienesque figurabaninscritosanombredel
causante,ahora vana estar inscritosa nombrede sus herederos.
o Validaelpagohechoalherederoputativo.Ellegisladorprecisaalapersonaa
quiendebehacérseleelpago paraqueseaeficaz(art.1576), ylaleyvalidael pago hechoa
un herederoputativo(“elque paga mal,pagados veces”).

6.10. Acciones posesorias.

Concepto.

Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).

Características.

i. Es una acción real. Se ha discutido esta característica por la calificación de la

posesión como un hechono porque nazca de un derecho real, ya que la posesión es un
hecho, sino porque puede ser ejercida erga omnes.
ii. Es una acción inmueble, porque se ejerce en relación a inmuebles.
iii. En cuanto a los aspectos procesales, se les llama interdictos o querellas posesorias y
son tramitadas según las normas del juicio sumario.

Clases de acciones posesorias.

77
 o Querella de amparo.

Tiene por objeto conservar y mantener la posesión frente a actos constitutivos de

turbaciones y molestias de terceros. Además, puede tener por objeto la indemnización de
los perjuicios sufridos por el poseedor, derivados de la turbación o molestia.

o Querella de restitución.

Tiene por objeto recuperar la posesión perdida de un bien raíz o de un derecho real
constituido sobre él y también es posible demandar la indemnización de perjuicios.

o Querella de restablecimiento.

Es en cierto modo híbrida, puesto que ampara tanto a la posesión arrebatada

violentamente, como a la mera tenencia (art. 928).

Consideraciones generales

o Son acciones protectoras de la posesión.

En las cuales no se tomará en cuenta el dominio (art. 923 inciso 1º), sino que
solamente se necesita probar los requisitos de la posesión tranquila y por más de un año
completo.

o Sujeto activo.

Todo aquel que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de un año

completo (art. 918). También la puede ejercer el heredero (art. 919). En el caso de la
querella de restablecimiento, se le otorga esta acción incluso al mero tenedor (art. 928).

o Fundamento de estas acciones.

Tienden a mantener la seguridad jurídica y la paz social, evitándose la justicia de

propia mano, ya que lo que se protege no es el dominio, sino la posesión. Además, el
procedimiento a que se somete el ejercicio de la acción es el sumario y no el ordinario o de
lato conocimiento como en la acción reivindicatoria. La acción posesoria es especial y no
afecta el ejercicio de las acciones ordinarias como la reivindicatoria.

o Plazo de interposición.

Se requerirá que la acción no esté prescrita, ello ocurre en un año desde el hecho que
da origen a la acción. En el caso de la querella de amparo, el plazo se cuenta desde el acto
de molestia o embarazo. En el caso de la querella de restitución, es desde que el poseedor

78
anterior la ha perdido y si la nueva posesión ha sido violenta contará desde el último acto
de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920)

o Procedencia.

La acción posesoria solo procede respecto de las cosas que pueden ganarse por
prescripción, por lo tanto no procedería respecto de las servidumbres inaparentes o
discontinuas.

o Sujetopasivo.

La acción posesoria se dirige, por regla general, contra el autor del hecho que afecta a
la posesión, salvo el caso del art. 927 en donde la acción puede dirigirse no solo en contra
del usurpador, sino también contra toda persona cuya posesión haya derivado de éste.

o Tiene derecho a pedir:

i. Que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella.

ii. Que se le indemnice de todo el daño que ha recibido.

iii. Que se le dé seguridad contra el daño que fundadamente teme.

Prueba de la posesión: art. 924 y 925.

Una primera interpretación señaló que el art. 924 se refería únicamente a la prueba de
la posesión de los derechos reales distintos al dominio, dejando reservado el art. 925 para la
prueba de la posesión del dominio sobre bienes inmuebles inscritos o no, sea posesión
regular o irregular.

Posteriormente surgió una segunda interpretación que le da a estas normas un sentido

y alcance distintos. El art. 924 se refiere a la posesión de los inmuebles inscritos donde el
título que se invoca sea uno traslaticio de dominio. Y el art. 925 se refiere a la prueba de la
posesión sobre bienes inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos cuando el título que se
invoca es constitutivo o transmiticio, y en este caso la prueba recaería sobre hechos
materiales. En el caso de los títulos transmiticios (sucesión por causa de muerte) se podrá
probar la posesión por las inscripciones del art. 688. Si éstas no se hubieren realizado se
podrá probar por la inscripción del causante, pero para los que no sostienen la transmisión
de la posesión se debería recurrir necesariamente al art. 925 (actos materiales). Para el caso
de que la inscripción sea inferior a un año o existan inscripciones paralelas, también se
deberá recurrir a la prueba por el art. 925.

79
 Para algunos la norma del art. 924 constituye una presunción de derecho en el sentido
que la inscripción superior a un año hace improcedente la prueba de la posesión material.

7. LA MERA TENENCIA

7.1. Concepto

Es la tenencia que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y a
nombre del dueño. En otras palabras se trata de todo aquel que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno (art. 714).

7.2. Elementos

La mera tenencia involucra solo uno de los elementos de la posesión que es el corpus
o sea la detentación material de una cosa. Ya se ha analizado la relación que existe entre la
posesión y la mera tenencia.

7.3. La mera tenencia frente a la cosa.

Dentro de la trilogía de posiciones que se pueden tener respecto de una cosa, la mera
tenencia es la más débil, ya que ella nunca dará lugar a la prescripción adquisitiva, ya que
ésta tiene como presupuesto a la posesión, la cual es jurídicamente antagónica a la mera
tenencia.

La mera tenencia no se muda en posesión por el simple lapso del tiempo (art. 716) o
por voluntad del mero tenedor; en otras palabras, este último jamás podrá mejorar su título.
Como manifestación de ello encontramos el art. 730, que dispone que la sola usurpación de
la cosa por parte del mero tenedor no hace cesar la posesión, salvo que la enajene a su
nombre a un tercero. Esto es una aplicación de la norma del art. 683 en cuanto el adquirente
puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva, no obstante el tradente no hubiere
tenido derecho a ello.

Pero nos encontramos con una excepción a la regla anterior, contenida en el art. 2.510
regla 3ª. En dicha norma se dispone que podrá ganarse el dominio por prescripción
extraordinaria cuando exista un título de mera tenencia y a concurrencia de dos
circunstancias copulativas:

i. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se
haya reconocido su dominio por el que alega la prescripción.

ii. Que el que alega la prescripción pruebe haber “poseído” sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de 10 años.

80
 Ahora bien, debemos señalar que la norma en comento no es una excepción al
principio de que el mero tenedor no puede mejorar su título por el transcurso del tiempo
sino que es una confirmación del mismo, ya que el propio art. 2510 señala que la mera
tenencia no dará lugar a la prescripción, a menos que concurran circunstancias que son
demostrativas de posesión, ya que el que alega la prescripción no ha reconocido dominio
ajeno y debe haberla “poseído” por 10 años. En este caso lo que ocurre es que la cosa llega
a manos del mero tenedor en virtud de un título de mera tenencia, pero luego la situación se
transforma en el hecho en una posesión.

Finalmente, debemos recordar que la mera tenencia puede ser en virtud de un derecho
personal (ej. arrendatario), o un derecho real (ej. usufructuario, acreedor prendario,
usuario).

8. MODOS DE ADQUIRIR29

8.1. Generalidades

Dentro de la estructura del CC hay que tener en cuenta dos nociones básicas:

- Título: es un acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del

dominiou otro derecho real.
- Modo: es un hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
derecho de dominiou otro derecho real.

En el artículo 588 del CC, el legislador se encarga de enumerar los modos de adquirir,
indicando que estos son:La ocupación, la accesión, la tradición, la prescripción adquisitiva,
la sucesión por causa de muerte y además hay que incorporar a la ley (en el caso de la
expropiación).

Los modos de adquirir el dominio o los derechos reales, tienen las siguientes
funciones:

i) Adquirir el dominio
ii) Adquirir otros derecho reales
iii) Adquirir la posesión de una cosa
iv) En ciertos casos, actúan de justo título. Este es el caso de la ocupación, la
accesión, y la prescripción (art. 703). Como vimos a propósito de los justos títulos, estos

29
Por ejemplo, el contrato de compraventa: los contratos solo producen efectos obligacionales, por lo que al
celebrarlo no me hago dueño, sino que lo soy con la tradición, que es la que produce la adquisición del
derecho. El contrato es el título traslaticio y para cumplir con la obligación emanada de éste, tengo que
necesariamente cumplir con la tradición.

81
tres casos, que si bien son modos de adquirir el dominio, pueden actuar como títulos
constitutivos en caso que no reúnan todos los requisitos para ser considerados modo.
v) En ciertos casos, en virtud de estos se puede pasar a ser titular de derechos
personales. Como en el caso de la cesión de créditos –tradición-, o bien, en la adquisición
de un crédito en virtud de la sucesión por causa de muerte.

8.2. Exigencia del título traslaticio.

El legislador expresamente exige el título traslaticio de dominio a propósito de un

modo de adquirir, la tradición, en el art. 675 CC, pero no lo hace respecto de los demás
modos de adquirir, de ahí que haya discusión respecto si es o no necesario el título en los
demás modos.

Gran parte de la doctrina dice que sí es necesario el título (lo que emana del derecho
romano), ya que a pesar de que no se señale expresamente, hay ciertas normas en nuestro
ordenamiento que permiten afirmar su exigencia respecto de la ocupación, accesión y
prescripción adquisitiva, que en éste caso se denominan títulos constitutivos (art. 703); y
tratándose de la sucesión por causa de muerte, se distingue si es testada o intestada. Si es
testada, el título viene dado por el testamento, y en el caso de que sea intestada, éste papel
lo tendrá la ley (art. 952).

Sin embargo, hay quienes afirman que dentro del sistema chileno, el único modo de
adquirir que requiere de la confluencia título-modo es la tradición, ya que en el resto de los
casos el legislador no lo exige.

8.3. Ámbito de aplicación de los modos de adquirir.

Son las cosas que puedo adquirir a través de ellos: el derecho real de dominio y los
demás derechos reales,e incluso derechos personales (por ejemplo, en la tradición –cesión-
de derechos o la sucesión por causa de muerte). Es importante señalar que solo se puede
adquirir un derecho por unsolo modo de adquirir.

8.4. Clasificación de modos de adquirir

i) Modos de adquirir originarios y derivativos

o Modos de adquirir originarios: Son aquellos en que el derecho real se adquiere de

manera independiente de los derechos que haya podido tener otra persona, el
derecho no deriva de nadie, es autónomo, desligado, sin relación con un eventual
antecesor. Estos son la ocupación la accesión y la prescripción adquisitiva.
o Modos de adquirir derivativos: Son aquellos en que la adquisición del derecho
presupone necesariamente un antecesor del cual este deriva, de allí que implique

82
 que el alcance y características del derecho dependan necesariamente del
antecesor. Estos son la tradición y la sucesión por causa de muerte (nadie puede
transferir ni transmitir más derechos de los que tiene).

La importanciade esta clasificación,dice relaciónconla extensióndel derecho

queseadquiere.Enlosmodosoriginarios,paramedirelalcancedelderechoquese adquierehayque
atenderaltitularya nadiemás,estoenrazónde que
elderechonaceexnovoenelpatrimoniodeladquirente;asíporejemplo,siseadquiereporocupación
se mirasoloel actode ocupación.Encambioenlosmodosderivativos,laextensióny
límitedelderechoqueseadquierevienedeterminadoporelderechoqueteníael antecesor
otradentedelacosa(eldominioseadquiereconlaintervencióndela voluntaddel
tradente,puestoque elderechodel adquirentederiva deéste),estoporque como ya dijimos,
nadiepuedetransferirotransmitirmásderechosdelosquetiene .Porello,enla
tradición,sieltradentenoesdueño,notransfiereeldominio;ysilacosaestá
hipotecada,tambiénpasa con lahipoteca;y elcausanteno transmitea los herederos sino los
derechos que tiene (art. 682 y 683).

Paraprobareldominioquese haadquiridoenvirtuddeun títuloderivativo,se debe

recurriralmecanismode laprescripciónadquisitiva,yaque ésta,ademásdeserun
mododeadquiriroriginario,sirvecomoformadeprobareldominio.Enestecasose
debecontareltiempohaciaatrásdeposesiónysiéstenoessuficienteparacompletar
losplazosdeprescripciónadquisitiva,se recurreal mecanismode laaccesiónde
posesiones(arts.717 y2500);así, sieladquirenteenvirtuddeun mododerivativo prueba
eldominioa travésde la prescripciónadquisitivaquedaráindemnede cualquier
pretensiónquepudieretenerun tercero.Si nose recurrierealaprescripciónadquisitiva, el
adquirentedebería probarel dominiovolviendoal modooriginario(“prueba diabólica”).

ii) Modos de adquirir a título universal y singular

o Modos de adquirir a título universal: en este caso se adquieren universalidades de

bienes de una persona o una parte alícuota de ella.
o Modos de adquirir a título singular: Son los modos en que se adquieren bienes o
derechos determinados.

Son modos de adquirir que pueden operar a título singular o universal: sucesión por
causa de muerte (legados o herencias)

Son modos que puede operar solo a título singular: Ocupación o Accesión.

Son modos que operan por regla general a título Singular: la tradición y prescripción
adquisitiva (será universalen el caso que se trate del derecho real de herencia).

83
 Laimportanciadeestaclasificaciónradicaen elhechoqueenlos modosque
operanatítulouniversal,eladquirenteesuncontinuadordelcausante,por lotantole sucedeen
todos los derechosy obligacionestransmisibles(universalidad),en cambioen losque sona
títulosingular,el adquirentesoloadquierelacosaylosderechosy obligacionesque conellase
relacionan.Además,estoseproyectaenelcampodelosefectos,puestoque lasnormas
aplicablesalosmodosa títulouniversalvan aserlasdelosbienesmuebles,porqueéste
eselestatutogeneral,nodependiendode silauniversalidadestáconformadaporbienes muebleso
inmuebles.

iii)Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte

o Modos de adquirir por acto entre vivos: Son aquellos en que la adquisición del
derecho no presupone la muerte de su titular.
o Modos de adquirir por causa de muerte: Son aquellos en que la adquisición del
derecho presupone la muerte de su titular.

Existe solo un modo de adquirir que requiere la muerte del titular como presupuesto
del modo de adquirir, y este es la sucesión por causa de muerte.

iv) Modos de adquirir son a título gratuito u oneroso

o Modos de adquirir a título gratuito: Quien adquiere el derecho real, no tiene que
hacer ninguna contraprestación pecuniaria, como es el caso de la accesión,
ocupación, prescripción adquisitiva, sucesiónpor causa de muerte, y eventualmente
la tradición (si el título es gratuito).
o Modos de adquirir a título oneroso: El adquirente del derecho real debe realizar un
sacrificio pecuniario, como en el caso de la tradición, cuando su título es oneroso
(como en la compraventa).

La crítica que se le formula a esta clasificación es que viene de la clasificación de los

contratos (donde el criterio de distinción es si el contrato reporta utilidades para una o
ambas partes), se habla entonces de actos jurídicos, pero los modos de adquirir son de actos
o HECHOS jurídicos, por lo que clasificarlos de gratuito o no tendría sentido solo en la
tradición (que es un acto jurídico), ya que los demás son todos por naturaleza gratuitos.

8.5. LA TRADICIÓN

Encuentra su regulación en el Título VI, del Libro II CC, en los arts. 670 a 699.
Además se debe agregar el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, a propósito de
la Tradición de bienes raíces, y los arts. 1901 y ss., del CC a propósito de la Tradición de
los derechos personales (Cesión de Créditos).

84
 8.5.a. Concepto.

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el

dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales distintos de éste.

8.5.b. Características

i. Es un modo de adquirirderivativo.

Es un modo de adquirir derivativo, el adquirente deriva su dominio de otro sujeto-el

tradente-, ypor ello no se transfieren ni se adquieren más derechos de los que el tradente
tenía. El art. 682 y 683 hace aplicación de esto.

ii. Opera por lo general a título singular.

Es un modo que por lo general opera a título singular, adquiriéndose cosas

determinadas. Excepcionalmente operará a título universal, en el caso de la tradición del
derecho real de herencia.

iii. Puede operar a título gratuito o a título oneroso.

Es un modo de adquirir que puede operar a título oneroso o gratuito. Y ello viene
determinado por el título o causa del modo de adquirir.

iv. Es un modo de adquirir entre vivos.

Pues como ya se ha dicho, solo la sucesión por causa de muerte opera como modo
de adquirir mortis causa.

v. Opera respecto del dominio y los demás derechos reales e incluso derechos
personales.

Es un modo de adquirir no solo del dominio, sino que también de los demás derecho
reales e incluso de los personales (cesión de créditos, art. 1901 y ss.): art. 670 inciso 2º; art.
686 inciso 2º; art. 698 (normas que se refieren a los derechos reales, excepto el de
herencia); art. 699 (que se refiere a los derechos personales).

vi. A veces opera como justo título.

En los casos en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no

operará como modo de adquirir sino que conferirá la posesión de la cosa y el título

85
traslaticiode dominio de la tradición operará como justo título de la posesión que habilitará
al adquirente, cumplidos los demás requisitos, para adquirir por prescripción el dominio de
la cosa (ej. contrato de compraventa).

8.5.c. Naturaleza Jurídica de la Tradición

Esta es una convención, puesto que a través de ella se extingue la obligación de

efectuar la entrega que ha nacido del contrato (toda obligación de dar contiene la de
entregar). Es un acto jurídico a través del cual se extinguen las obligaciones, por ello le son
aplicables todos los requisitos generales a éstos, sin perjuicio de los requisitos particulares.

Debe tenerse en cuenta, que es una convención, no un contrato, no busca crear

nuevas obligaciones, sino que extinguirlas.

8.5.d. Importancia de este modo de adquirir

o Es un acto de usual ocurrencia en nuestra vida diaria, puesto que para adquirir el
dominio de las cosas que constantemente compramos se debe efectuar la tradición.
Ejemplo, Contrato de compraventa (sea de muebles o inmuebles).

o Opera en la adquisición del dominio, derecho reales y derechos personales. Esta

amplitud en cuanto a su campo de aplicación no es exclusiva de este modo, sino que
también se da en la sucesión de causa de muerte.

o La tradición de una cosa ajena es válida, o sea, el hecho de que tradente no sea dueño
de la cosa no invalida la tradición, pero el adquirente no adquirirá el dominio. Sin
embargo, en virtud de la tradición podrá llegar a ganar el dominio de que su tradente
carecía, por prescripción adquisitiva (arts. 682-683 CC), por lo tanto estamos ante
una tradición válida, pero que tiene un efecto diverso al normal, pues actúa como
justo título de posesión, permitiendo al adquirente no dueño, adquirir el dominio
mediante la prescripción adquisitiva.

8.5.e. Entrega y tradición.

El art. 670 define a la tradición como el modo de adquirir el dominio de las cosas que
consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otra persona, habiendo por una parte
la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de
adquirirlo. En términos generales, se alude a la entrega material, pero se debe tener
presente que la entrega no siempre constituye tradición, ya que ésta puede realizarse en
virtud de un título de mera tenencia, como por ejemplo en el contrato de arrendamiento.

Constituirá tradición cuando existe la facultad e intención de transferir por el

tradente y capacidad e intención de adquirir el dominio por parte del adquirente. Aquí se

86
demuestra la vinculación que existe entre el modo y el título, porque esta intención debe
estar manifestada en el título traslaticio de dominio. Así, en la simple entrega, el titulo será
de mera tenencia (ejemplos: arrendamiento o comodato), en cambio si se trata de la
tradición, el título siempre deberá ser uno traslaticio de dominio (ejemplos: compraventa,
permuta, aporte en sociedades), aunque el tradente no sea dueño, ya que en este caso no
adquiere el dominio, pero si la posesión de la cosa tradida.

El legislador en determinadas circunstancias confunde la expresión tradición con

la entrega. Por ejemplo, en el caso de los contratos reales (art. 1443) señala que son
aquellos en que es necesaria para su perfeccionamiento “la tradición de la cosa”, esto en
parte es correcto (mutuo), pero en otros casos no (comodato y el depósito). El art. 1824, al
establecer las obligaciones del vendedor, señala entre una de ellas la “entrega o tradición”,
haciendo sinónimos ambos conceptos.Y también hay casos en que utiliza los conceptos
correctamente, como en el art. 2212 al hablar de “entrega” en el depósito, o en el art. 2197
cuando se indica que el contrato de mutuo se perfecciona por la “tradición”.

8.5.f. Requisitos de la Tradición

i. La presencia de dos partes, que se denominan tradente y adquirente.

Esto se desprende del carácter de convención que tiene la tradición, y así lo señala el
art. 670 al mencionar a las dos partes como elementos constitutivos del concepto. El
tradente es aquel que hace entrega con la facultad y la intención de transferir el dominio de
una cosa, y el adquirente es aquel que recibe la cosa con la capacidad y la intención de
adquirir el dominio de la cosa tradida.

Requisitos que deben darse en el tradente:

a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.

En el caso que el tradente no sea dueño de la cosa que entrega, como ya lo hemos
señalado, la tradición es plenamente válida, lo cual se confirma por los art. 682 y 683, pero
no transfiere el dominio, sino que da al adquirente la posesión de la cosa que lo pone en el
camino de ganarla por prescripción adquisitiva (tradición actúa como justo título).

Se debe tener presente el efecto retroactivo de la tradición, ya que si el tradente de la

cosa ajena llega a ganar el dominio por cualquier causa, se entenderá que adquirió el
dominio desde el momento en que se efectuó la tradición. Aplicación de esta idea existe en
el art. 1819 CC (art. 682 inciso 2º).

b) Debe tener capacidady facultad para transferir el dominio.

87
 Se debe precisar, que el código habla de “facultad” para transferir, llevando al
equívoco inicial de pensar que no se le exige capacidad al tradente para realizar esta
convención, lo que se debe descartar de inmediato. Si bien el legislador coloca énfasis en la
facultad de disposición, por tratarse de una convención, el tradente debe ser plenamente
capaz conforme a las reglas generales.

Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido
que se requiere de poder disposición, es decir, se exige “legitimación”, que no es otra cosa
que la idoneidad del sujeto para celebrar el acto de que se trata (en este caso la tradición
de una cosa, la que idealmente tendrá como efecto la transferencia del derecho real de
dominio, o del derecho de que se trate). Así, si el tradente es un representante legal que
entrega un bien del representado, deberá cumplir con las formalidades correspondientes, ya
que sin estas no puede actuar (el representante carece de legitimación), o incluso quien
actúa por sí podría carecer de la facultad de disposición (como en el caso de los bienes
sociales en la sociedad conyugal del art. 1749). Ahora bien, la falta de legitimación,
acarreará como sanción la que corresponda atendiendo el acto de que se trate.

Se puede señalar además que respecto del tradente cabe la representación (art. 671):

o La cosa puede ser entregada por los mandatarios o representantes legales, entonces la
tradición hecha por el mandatario o representante se entiende hecha por el tradente
mandante o representado.

o En el caso de las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición del
acreedor, el juez actúa como representante legal del tradente, que es la persona cuyo
dominio se transfiere.

Requisitos que deben darse en el adquirente:

La ley exige que este sea capaz de adquirir y además la intención de adquirir. Por
tratarse de un acto jurídico, el legislador está exigiendo plena capacidad (sancionándose
esta conforme las reglas generales por falta de capacidad).

Cabe hacer presente que la doctrina ha estado dividida en torno a que debe
entenderse por capacidad para adquirir el dominio, existiendo diversas posturas:

o Postura del profesor Alessandri: señala que el adquirente requiere tener capacidad de
goce, es decir, tener aptitud legal para adquirir derechos, pero en este caso se va más
allá, señalando que se trataría de lo que se conoce como “legitimación”, que sería la
capacidad de goce aplicada al ámbito de la tradición.

88
 o Postura del profesor Somarriva: señala que el adquirente requiere la capacidad de
administración y da como razón la norma del art. 1578 Nº 1 que se refiere a que no
vale el pago hecho a persona que no tiene la libre administración de sus bienes.

o Postura del profesor Peñailillo: señala que lo único que se exige es la capacidad de
ejercicio, aplicando las normas de los actos jurídicos, y como ya se ha dicho, la
tradición es una convención

ii. Consentimiento de ambas partes (arts. 672 inciso 1º, 673 inciso 1º, 676 y 677).

Fundamento de la necesidad de consentimiento

La tradición es una convención y como tal, para su existencia y perfeccionamiento,

requiere del concurso de voluntades de las partes. Esta voluntad puede manifestarse por las
partes, ya sea personalmente o por intermedio de un representante.Se debe precisar, que en
este caso estamos ante un consentimiento que debe ser expresión de una intención
específica del tradente y adquirente, que será la de transferir y adquirir el dominio,
respectivamente, de la cosa que se trata.

Cabida de la representación.

Para que la tradición efectuada por el representante legal o el mandatario sea válida,
se requiere además que este actúe dentro de los límites de las facultades que se desprenden
del mandato o que le imponga la ley (art. 674). Esto no es otra cosa que aplicación de las
reglas generales de los actos jurídicos (art. 1448)

Vicios del consentimiento

A propósito de este requisito, se requiere además que la manifestación de voluntad

esté exenta de vicios. En relación a esto debemos decir que la tradición se invalida por los
mismos vicios del consentimiento que el resto de los actos jurídicos, pero en esta materia
encontramos reglas específicas a propósito del error.

El consentimiento debe recaer en la cosatradida, sobre el título que le sirve de

antecedente a la tradición, y sobre la persona a quien se le hace la entrega, por lo tanto no
puede existir error respecto de aquellos aspectos. En el art. 676 y 677 se regula el error en
la cosa tradida, en el título y el error en la persona:

o Error en la cosa tradida o en la identidad de la especie (art. 676).

Este error debe recaer en la identidad específica de la cosa tradida, es decir, se refiere
a un caso de error esencial u obstáculo, que impide la formación del consentimiento, dando
lugar a la nulidad absoluta.

89
 o Error en la persona a quien se hace la entrega (art. 676).

Este error debe recaer sobre la identidad de la persona y no respecto del nombre. Esto
constituye una excepción a la regla general, que señala que el error en la persona no vicia el
consentimiento, salvo el caso de los contratos intuito personae. Es importante la identidad
de la persona a quien se efectúa la entrega, ya que a través de esta se está cumpliendo la
obligación de dar que nace del contrato (art. 1576 y 1577).

o Error en el título (art. 677 relación con el 1453).

Este error debe recaer en el título de la tradición y se da esta hipótesis en dos casos:

i. Cuando una sola de las partes entiende al título como traslaticio de dominio y la otra
como de mera tenencia.Ejemplo: una persona entrega una cosa a título de comodato
y la otra cree recibirla a titulo de donación.

ii. Cuando ambas partes entienden que existe un título traslaticio de dominio, pero hay
error en la naturaleza del mismo. Ejemplo: una entrega la cosa a título de mutuo y la
otra la recibe creyendo que se le está haciendo una donación.

En relación a esta especie de error hay que tener presente que el error en el título es
un vicio que se extiende o afecta a la tradición, ya que sin título no hay tradición, teniendo
en cuenta que este error da lugar a la nulidad absoluta del título.

o Finalmente, en relación a los representantes, el error de éstos invalida también la

tradición (art. 678).

Sanción ante la falta de consentimiento

El art. 672 y 673, establecen una excepción a las normas relativas a la nulidad
absoluta en la teoría de los actos jurídicos, puesto que en los incisos segundos de ambos
artículos, después de señalar que se requiere para que sea válida la tradición la voluntad de
las partes, dispone que la tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin la
voluntad de cualquiera de las partes o de sus representantes, se valida retroactivamente por
la ratificación de la parte que no manifestó su voluntad (si existe voluntad viciada debemos
aplicar las reglas generales). La razón de esta excepción está en la circunstancia de que la
tradición de una cosa ajena es válida, la cual mediante la ratificación operaría de forma
normal.

Parte de la doctrina explica esta situación considerando que la sanción ante la

inobservancia de este requisito es la inoponibilidad de fondo al verdadero dueño, y no un
caso de nulidad de la tradición, ya que la tradición de una cosa por el poseedor no dueño, a

90
pesar de ser válida, no le empecé al verdadero dueño de la misma. La expresión nulidad
empleada por el legislador sería simplemente incorrecta.

iii. Existencia de un título traslaticio de dominio válido (art. 675).

Si no hay título traslaticio de dominio no habrá tradición. Si bien al comienzo de

estos apuntes vinimos en señalar las diferencias existentes entre derechos reales y
personales, afirmando que los primeros nacen de los contratos y los segundos se transfieren
mediante modos de adquirir, en este punto el sistema confluye de forma unitaria, y veremos
que el título (contrato de compraventa por ejemplo) implica la realización de la tradición
(cumplir la obligación de entrega tanto material como jurídica). El título en la tradición es
importante porque en éste se contiene la voluntad de transferir y de adquirir de las partes y
además permite diferenciar la simple entrega material, de la tradición, que requiere de este
elemento intencional. De este modo el título traslaticio opera como causa de la tradición.

Título

Es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición

del dominio o a la causa inmediata del derecho. También se llama título traslaticio al
documento en que hay constancia de lo anterior (ejemplo, una escritura pública). Aquí se
agrupan todos aquellos actos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio,
cualquiera que sea la clase de acto jurídico de que se trate.

Requisitos del Título Traslaticio

o El título debe ser válido, art. 675 CC.En otros términos, la nulidad del título hace que
no pueda operar la tradición, ya que todo defecto o vicio de aquél alcanza a ésta
(recordar, el título como manifestación de voluntad). Una manifestación de que el
título debe ser válido está en el art. 679, que señala que si la ley exige solemnidades
para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.

o Este título debe ser válido respecto de la persona a la que se le confiere. Así por
ejemplo, no es título válido la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente o entre padre e hijo de familia no emancipado (art. 1796).

iv. La entrega de la cosa.

Todo modo de adquirir implica la realización de un hecho material que en el caso de

la tradición consiste en la entrega, el cual podemos elevar a la categoría de elemento
substantivo, que le da su fisionomía propia. Analizar este requisito implica determinar la
forma o manera en que se efectúa la tradición, y las cosas sobre las que recae.

A. Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble

91
 Antiguamente no se distinguía entre tradición de cosas muebles e inmuebles, nuestro
legislador innovó en esta materia regulando en forma distinta la tradición de una u otra
especie de bienes (en la antigüedad bastaba la sola entrega material).

Así, el CC en su art. 684 señala que la tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y luego
establece las formas o medios como se puede significar lo anterior. De modo que la
tradición de derechos reales sobre cosas corporales muebles puede ser de tres tipos:

o Tradición real.

Es aquella en que la cosa es materialmente pasada de la mano del tradente a la del

adquirente. Se le llama tradición mano a mano. Por su naturaleza, solo es aplicable a las
cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.

o Tradición ficta.

Es aquella en que el tradente no entrega físicamente la cosa al adquirente de mano a

mano, sino que es efectuada por actos jurídicos, hechos o gestos, que manifiestan la
voluntad de transferir el dominio. En ésta no hay desplazamiento material de la cosa del
tradente al adquirente, pero hay hechos, símbolos o gestos que dan cuenta de la voluntad de
transferir el dominio y de la voluntad de adquirirlo. Respecto de ella, el art. 684 establece 4
casos:

a. Tradición simbólica

Se refiere a aquella en virtud de la cual el tradente entrega al adquirente las llaves de

donde se encuentra la cosa objeto de la tradición o encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido. A propósito de la entrega de las llaves, algunos
han señalado que esta forma implicaría una tradición real, al permitir la toma de posesión
inmediata.

b. Tradición larga mano.

Es aquella en virtud de la cual el tradente muestra la cosa objeto de la tradición (art.

684 nº 2).Se supone que el adquirente aprehende ficticiamente la cosa al extender sobre ella
“una larga mano suya” (occulis et affecti).

c. Tradición breve mano.

Esta se produce cuando el mero tenedor adquiere el dominio de la cosa y la retiene en

su poder con ánimo de dueño. En este caso el mero tenedor ve mejorado su título (que no
era traslaticio de dominio), ya que el nuevo es traslaticio de dominio, y la tradición se

92
entiende cumplida por el otorgamiento del título, puesto que la entrega material ya se había
efectuado en virtud del antiguo título. Se recurre a esta ficción para evitar un rodeo inútil, a
pesar de que el contrato solo produce efectos obligacionales (art. 684 inciso 5). Ejemplo,
contrato de arrendamiento sobre un automóvil, respecto del cual se celebra, posteriormente
una compraventa, siendo el comprador el arrendatario.

d. Cláusula de constituto posesorio30.

Como en la situación anterior, se evita una doble entrega, en este caso una persona
que es propietaria pasa a tener la calidad de mero tenedor.

e. Tradición de muebles por anticipación (art. 685).

A los cuatro casos del artículo 684 debemos agregar el supuesto que nos entrega la
norma siguiente, donde la tradición se verifica al momento de efectuase la separación de
esos objetos. Para que valga como tradición es necesario que la separación se efectúe con
consentimiento del dueño.

Se ha discutido a propósito de si la enumeración contenida en el art. 684, es o no

taxativa. La Corte Suprema, ha señalado que no es taxativa, en consecuencia, las partes
podrían crear otras formas de tradición (sin embargo la Corte no esgrime argumentos para
fundamentar dicha conclusión). La mayoría de la doctrina la considera taxativa, ya que la
creación de medios simbólicos es una ficción que solo puede ser creada por texto expreso
de la ley. Ello se debe a que la tradición ficta es una excepción a la regla general del art.723
que exige, que para que haya posesión es necesaria la aprehensión material o legal de la
cosa.

B. Tradición de muebles registrales. Los vehículos motorizados.

Existen normas especiales respecto de algunos bienes muebles, como: naves,

aeronaves, vehículos motorizados terrestres, en que se exige inscripción en un registro
especial y constancia en cuanto a las transferencias de su dominio. Cabe preguntarse si en
estos casos dicha inscripción es la forma de efectuar la tradición. En realidad no lo es, ya
que siguen aplicándose las reglas generales (En el caso de los vehículos motorizados, el
registro que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación tiene importancia solo para
efectos de prueba del dominio, ya que se presume propietaria de un vehículo motorizado a
la persona a cuyo nombre figure inscrito en el registro, salvo prueba en contrario. Lo que se

30
Ejemplo: soy dueño de un auto y lo vendo, pero resulta que continúo en poder del mismo en calidad de
depositario, en ese caso para efectuar la tradición no será necesario entregar la cosa y que luego me la
entreguen de nuevo en depósito. Por el solo hecho de celebrarse esos contratos se ha efectuado la tradición al
comprador.

93
contiene tanto en la Ley 18290 como en el DS1111 de 1984, reglamento del registro de
vehículos motorizados31).

C. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles (Párrafo Tercero,

art. 686 y siguientes).

o Forma de efectuarla.

La tradición de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles se realiza

mediante la inscripción del título de dominio en el registro del CBR. De igual forma se
realiza la tradición de los derechos de usufructo y uso (cuando recae sobre bienes raíces);
de los derechos de habitación y censo, y de hipoteca. Hacen excepción a esta regla el
derecho real de servidumbre, cuya tradición se realiza por escritura pública (art. 698 –salvo
el caso de servidumbre de alcantarillado en que se vuelve a las reglas generales), art. 686; y
el derecho real de herencia, el cual al recaer sobre una universalidad distinta de los bienes
que la componen, se sujeta a las reglas de los bienes muebles, no porque sea éste de esta
naturaleza, sino que ese es el estatuto general.

o Finalidades de la inscripción en el registro del conservador de bienes raíces.

i. Única forma de efectuar la tradición de los derechos reales constituidos sobre bienes
inmuebles (art. 686). Esta norma no puede ser alterada por las partes, ya que es de
orden público.

ii. Mantención de la historia de la propiedad raíz, de las mutaciones, gravámenes y

restricciones en la titularidad real de los inmuebles. Algunas inscripciones solo
cumplen este rol o finalidad a pesar de que el CC no lo expresa. Ejemplo: arts. 688 y
689. El 688 prevé las inscripciones relacionadas con la disposición de los inmuebles
hereditarios y el 689 se refiere a la inscripción de la sentencia ejecutoriada de
prescripción adquisitiva (art. 2513). En el caso de las inscripciones del decreto de
posesión efectiva y demás inscripciones del 688, éstas tienen por objeto explicar el
porqué dicho inmueble es de propiedad de los herederos (en caso alguno ellos
adquieren el dominio como consecuencia de dichas inscripciones).

iii. Las inscripciones también cumplen un rol de publicidad de la propiedad raíz, ya que
la pone a la vista de todos. Es un cuadro que representa instantáneamente sus cargas,

31
Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se acreditará mediante
declaración escrita conjunta que suscribirán ante el Oficial de Registro Civil e Identificación el adquirente y la
persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento público o instrumento privado
autorizado ante Notario, art35.

94
 mutaciones, restricciones y divisiones sucesivas. En este sentido, encuentra su
fundamento en la seguridad y certeza jurídica.

iv. Se discute si constituye o no, solemnidad de ciertos actos o contrato sobre inmuebles:
Por regla general la inscripción es la forma de realizar la tradición, pero para un
sector de la doctrina en algunos casos también cumple el rol de solemnidad del acto o
contrato.

En todo caso se debe tener presente que para aquellos que se atienen al tenor literal
de la norma del 2410, la inscripción juega un doble papel. Pero para los que disienten
con los anteriores, señalan que esta inscripción no es requisito de formación de los
contratos, sino que lo es para el cumplimiento de ellos (la inscripción en el contrato
de hipoteca no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación nacida de éste, que
es justamente la transferencia de dicho derecho real). Este cumplimiento o inscripción
de los contratos se confunde con la tradición, en cuya virtud el adquirente deviene en
titular de un derecho real (este último argumento se formula por quienes niegan el
doble rol de la inscripción en todos los casos).

v. La inscripción también juega un rol de requisito, prueba y garantía de la posesión:

 Requisito de la posesión: art. 724, ya que sabemos que ésta es la única forma de
adquirir la posesión de bienes inmuebles inscritos

 Prueba de la posesión: En el derecho chileno la inscripción no prueba el dominio,

sino que la posesión (art. 924). Hay que recordar que la prescripción adquisitiva no
solo opera como modo de adquirir el dominio, sino que también puede servir como
medio de prueba del mismo (accesión de posesiones).

 Garantía de la posesión: En esta materia debemos recurrir al mensaje del CC.

Además ésta se desprende del art. 728 inciso 2º; art. 2505; 730 inciso 2º.

vi. La inscripción habilita para adquirir por prescripción adquisitiva. Esto está
relacionado con la función anterior, ya que la posesión es necesaria para adquirir por
prescripción adquisitiva. Además, si tenemos presente la situación en que el tradente
no es dueño del inmueble que pretende enajenar, el adquirente para ganar el dominio
debe entrar en posesión del bien y esto se logra por la inscripción y solo en ese
momento podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva una vez que se
cumplan sus requisitos (arts. 682, 683, 724, 2505). Por otra parte, en esta materia
como ya lo hemos estudiado, quien adquiere la posesión sobre un bien inmueble,
podrá hacer uso del mecanismo de la accesión de posesiones, en virtud del cual se
agregan los plazos anteriores de posesión (arts. 717 y 2500).

95
 o Estudio crítico del sistema registral chileno

Regulación

Artículos 686 y siguientes del Código civil, también en el reglamento del

Conservador de bienes raíces; sin perjuicio de que leyes especiales han encomendado al
CBR otras funciones.La organización y funcionamiento del registro están contenidos en el
Reglamento y en el Código Orgánico de Tribunales, en sus arts. 446 y ss.

Naturaleza jurídica del Reglamento del CBR.

A propósito de este reglamento, se ha entendido que tiene el carácter de una ley, ya

que a pesar de recibir el nombre de reglamento este se dictó por el ejecutivo en virtud de
una delegación de facultades efectuada al Presidente de la república en el artículo 695 CC,
por lo que tendría el carácter de un DFL.

El Conservador de Bienes Raíces (CBR)

Funciona como oficina en cada comuna o agrupación de comunas que constituya

territorio jurisdiccional de juzgado de letras, a cargo de un funcionario denominado
Conservador de Bienes Raíces (Santiago, el oficio está a cargo de 3 funcionarios). Este
funcionario es un ministro de fe encargado de llevar los registros conservatorios de bienes
raíces.

Su función la realiza sobre la base de tres libros que debe llevar, que son los que
siguen:

i. Repertorio.

Es el libro de ingreso de las oficinas, se encuentra foliado de antemano y sus hojas

deben estar rubricadas por el juez de turno. En él se van anotando todos los títulos que se
presenten al conservador en orden cronológico de llegada, e incluso con indicación de hora,
cualquiera que sea su naturaleza (art. 21 y 24).

En este repertorio deberán anotarse todos los títulos que se presenten al conservador
proceda o no su inscripción. E incluso aunque se vaya a rechazar la inscripción, igualmente
se debe anotar en este repertorio (art. 14-15). En relación a este punto se debe tener
presente que el Conservador de bienes Raíces en principio debe inscribir todo título que se
le presente (art. 12), salvo los que sean legalmente inadmisibles para su inscripción (art. 13-
15), pero en todo caso los fundamentos de toda negativa se deberán expresar con
individualidad en el mismo título (art. 14 inciso 2º).

96
 Es importante tener presente que en el repertorio solo se anotan los títulos, y dichas
anotaciones tendrán una duración de 2 meses si no se convirtieren en inscripción (art. 15
inciso 2º). Frente a esto se nos presenta la importancia que tienen las anotaciones en el
repertorio, al tener presente el art. 17 del reglamento, que dispone que las
inscripcionesproducen efectos desde la fecha de la anotación en el repertorio. Por ejemplo:
si anoto un título con fecha primero de marzo y me traban embargo 10 días después y la
inscripción se produce el día 24 del mismo mes, el embargo no producirá sus efectos, ya
que la inscripción se entiende practicada con fecha 1º de marzo.

ii. El Registro.

Es considerado el centro del sistema y está integrado por tres registros particulares,
todos los cuales son anuales.

a. Registro de propiedad.

En éste se inscribirán las traslaciones de dominio, es decir se inscriben en él todas

las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción.

b. Registro de hipotecas y gravámenes.

En él se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y

habitación, fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes semejantes.

c. Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.

Se inscribe la interdicción por disipación y demencia, y además todo impedimento

o prohibición legal, judicial o convencional que limite en alguna medida las facultades de
disposición del propietario del bien raíz.

Aspectos generales de todos los registros

o Todos los registros empezarán y terminarán con el año, las inscripciones se harán
bajo una serie particular de números, independiente del repertorio. Los registros se
foliarán a medida que se vaya avanzando en ellos (art. 33 a 37).

o Los documentos que el conservador debe retener (minutas y documentos que no se

hayan bajo registro o protocolo de una oficina pública y a los cuales hace referencia
la inscripción), se deben agregar numerados al final del respectivo registro por el
mismo orden de las inscripciones (art. 39).

97
 o Con la finalidad de mantener el encadenamiento de las inscripciones de inmuebles, y
por ende su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción
precedente (fojas, nº, año y nombre del registro en que está art.80, 682 CC).

o En las inscripciones anteriores no canceladas, el Conservador debe insertar una nota

de referencia a las posteriores, art.92.

o En cada uno de los registros se inscribirán además las cancelaciones y

subinscripciones que correspondan a las respectivas inscripciones (art. 3).

o Se regula la forma de suplir las faltas o insuficiencias del título traslaticio. La falta
absoluta mediante escritura pública; los defectos o insuficiencias mediante minutas,
art 82.

o Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción se salvan al margen derecho al frente de la designación
modificado, mediante las llamadas subinscripciones (arts. 88, 89,91)

o En relación a las forma de las inscripciones, éstas se escribirán entre dos márgenes y
entre una y otra no puede haber más de un reglón en blanco; en el margen izquierdo
se debe anotar la naturaleza del título (ej. compraventa) y el Nº que le corresponde
en el repertorio y en el margen derecho se harán las subinscripciones y
cancelaciones (art. 75-76 y 88).

o El conservador es obligado a otorgar cuantas copias y certificados se le pidan, judicial

o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no en los registros (art. 50).

iii. Índice particular y general.

a. Índice particular.

Cada registro contiene un índice por orden alfabético de los otorgantes de los títulos y
el asunto o materia de la inscripción (art. 41). En un apéndice de este índice se
inventariarán los documentos agregados a fin de cada registro.

b. Índice general.

En este se anotan las mismas partidas que en el índice particular por orden alfabético
de los otorgantes, y en la medida que se vayan haciendo las inscripciones de los tres
registros.

Títulos que deben y pueden inscribirse.

i. Títulos que deben inscribirse.

98
 El art. 52 Nº 1 enumera los títulos traslaticios de dominio y de derechos reales que
recaen sobre inmuebles y que deben inscribirse. Erróneamente se incluye al derecho de uso
y habitación, que según el art. 819 es un derecho personalísimo que no puede transferirse.
El art. 52 Nº 2 se refiere a los títulos constitutivos de derechos. El Nº 3 señala que deben
inscribirse la renuncia de los derechos anteriores. El Nº 4 señala los decretos de
interdicción, de rehabilitación, el que confiere la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que concede el beneficio de separación.

Hay otros títulos traslaticios. Que deben inscribirse, ello lo ordenan leyes especiales.

ii. Títulos que pueden inscribirse (art. 53).

Estos son enumerados en el artículo 53 del reglamento, siendo los más importantes:

o Títulos sujetos a condición

o Gravámenes personales, todo obligación que se imponga a una persona cuya

prestación signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su derecho
de dominio. Ejemplo, prohibición de caza y pesca

Reclamación judicial frente a la negativa de inscribir.

Presentado un título a inscripción pueden ocurrir dos situaciones:

o Una vez anotado el título en el repertorio se preceda a la inscripción (esta es la

situación normal).

o Que tenga defectos el título, igualmente se debe anotar en el repertorio, pero el

conservador fundado en el art. 13 puede negarse a inscribir el título cuando sea en
algún sentido legalmente inadmisible. En ese caso la parte perjudicada con la
negativa del conservador puede recurrir al juzgado de letras competente y solicitarle
que se mande al conservador a hacer la inscripción que se negó a efectuar. Se pedirá
informe al conservador y el juez resuelve sin más trámite, para el caso que acoja la
solicitud ordenará al conservador hacer la inscripción, si la deniega el afectado
podrá apelar en la forma ordinaria (arts. 18, 19, 20).

Las inscripciones se deben efectuar en la comuna (s) donde esté ubicado el predio. Si
se practica en otro registro será inútil. La jurisprudencia además ha fallado que la
inscripción en un registro que no corresponda es nula absolutamente.

Inscripciones paralelas

99
 Se denomina así la situación en la cual en el registro aparecen dos o más
inscripciones con apariencia de estar vigentes –sin nota de cancelación al margen- respecto
de un mismo inmueble. Ello puede acontecer principalmente porque:

o Art.728. La sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a

otro, deja sin efecto la anterior y no se toma la preocupación de efectuar una nota
marginal en la anterior. En la práctica es poco frecuente que ocurra esta omisión.

o Inscripción practicada en virtud de la legislación de saneamiento de títulos (DL.2695

sobre saneamiento de título traslaticio de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana y
la ley 16.741 sobre población en situación irregular). La inscripción que se
practique, en virtud del procedimiento de saneamiento, deja sin efecto de pleno
derecho las inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado, sin
necesidad de cancelarla mediante nota al margen.

o Debido a la inscripción por minutas. Minutas, en sentido amplio, se entienden como

una presentación escrita que un interesado formula al CBR, relatando su situación
de dueño y usualmente respaldada en documentos, para lograr que un inmueble se
inscriba a su nombre. En la actualidad es difícil que se de esta inscripción

Visión crítica

o Registro de carácter personal. El registro no es en relación a la propiedad sino

respecto a las personas que hicieron la inscripción, no dice relación con el bien
inmueble en particular, lo que dificulta la certeza respecto de la situación de dicho
bien.

o Es de inscripciones. Lo que significa que es un extracto del título y no el título

traslaticio. No hay transcripción del título, por lo que no siempre hay certeza sobre
la real ubicación de un inmueble, pues tampoco deben presentarse los planos.

o Ostenta escasa legalidad. La posibilidad del conservador para impugnar y no

inscribir el título son muy limitadas y porque además no existe nunca un cotejo
acerca de la cabida o los deslindes del inmueble, por lo que no es poco usual que
estos en los hechos sean modificados.

o Ausencia de un sistema ordenado y coordinado para todos los conservadores de la

República.

o La inscripción es vulnerable, esto es, no prueba el dominio, sino simplemente la

posesión.

100
 o Puede dar lugar a inscripciones paralelas, obstruyendo la prueba de la posesión e
incidiendo en la adquisición del dominio por la vía de prescripción adquisitiva.

D. Tradición de los derechos personales o cesión de créditos nominativos.

Los derechos personales son cosas incorporales, y pueden transferirse entre vivos
como trasmitirse por causa de muerte.

La cesión de créditos es una convención en cuya virtud el acreedor transfiere su

crédito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situación jurídica del
cedente, en el derecho cedido.

La cesión de créditos junto a la novación subjetiva por cambio de acreedor y al pago

con subrogación, son las principales figuras en virtud de las cuales existe un cambio en el
sujeto activo de una relación obligatoria, ya que por un acto o contrato se reemplaza al
acreedor.

Aquí se aplican las reglas generales relativas a la tradición, ya que se requiere de

un título traslaticio de dominio, que es el contrato entre el cedente y el cesionario, y el
modo de adquirir tradición, que en este caso se efectúa por la entrega del título del cedente
al cesionario (art. 699). Título empleado, en este caso, como el instrumento en que consta el
crédito.

Requisitos de la cesión de créditos.

i. Entre cedente y cesionario.

o Que el crédito sea susceptible de cederse. La regla general es que lo sean, pero
excepcionalmente no lo serán, sea por prohibición legal (Ejemplo: derecho de
alimento; uso y habitación); o por prohibición judicial (Ej. créditos embargados).

o Debe mediar un título traslaticio de dominio (art. 675 -1901)32. Ello porque en éste
consta el crédito que se está cediendo. Por esta entrega se produce el
perfeccionamiento del contrato de cesión, sin que se requiera para ello el
consentimiento del deudor. La doctrina mayoritaria suele afirmar que la entrega

32
Se debe tener presente la norma del art. 1906 en el sentido que la entrega del título comprende la de las
fianzas, privilegios e hipotecas. En relación a esta última por razones prácticas se debe inscribir en CBR, a
pesar que por la aplicación del adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no sería necesaria la
inscripción.

101
 puede ser real o simbólica; pero parte de la doctrina critica ello, considerando que el
art.699 es una norma especial y excepcional.

ii. Requisitos necesarios para que la cesión sea oponible en relación al deudor y
a terceros.

El cesionario debe notificar de la cesión al deudor o que el deudor la acepte (art.

1902).

El art. 1904 señala la forma en que debe realizarse esta notificación, y dice que debe
hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario, y bajo la firma del cedente. A la luz del art. 1903, la
notificación tendría que preceder al cobro judicial, pero en la práctica se acepta que se haga
conjuntamente, es decir, se notifica de la cesión y de la demanda. La importancia de esto
radica en que la notificación de la cesión no interrumpe civilmente la prescripción extintiva,
pero la de la demanda si lo hace.

Por otra parte, la cesión le será oponible al deudor o terceros cuando el deudor la
acepta. Esta aceptación puede ser expresa o tácita, y el art. 1904 se refiere a esta última
señalando que consiste en un hecho que la supone, como la contestación de la demanda o
un principio de pago33.

¿Qué ocurre si no se realiza la notificación de la cesión y esta tampoco se acepta?

(art. 1905).

Aquí se produce la inoponibilidad de la cesión al deudor y a terceros, por lo tanto el

deudor podrá pagar al cedente liberándose, y los acreedores del cedente podrán embargar su
crédito.

Si se ha cedido un mismo crédito a dos o más personas, se hace prevalecer el derecho

del cesionario que haya notificado primero al deudor o que éste haya aceptado su cesión.

Efectos

o El cesionario en virtud de esta figura pasa a ocupar el lugar jurídico en el crédito del
cedente.

33
Se debe tener presente que el deudor no puede oponerse a la cesión, ya que carece de interés jurídico para
hacerlo. Además de aceptarse su oposición se estaría aceptando un detrimento de la facultad de disposición
del crédito que tiene el acreedor.

102
o Como consecuencia de lo anterior, la cesión comprende los privilegios inherentes al
crédito, sus fianzas e hipotecas (al hablar de fianzas se está refiriendo a todas las
clases de cauciones, sean reales o personales, distintas a la hipoteca).

Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales del cedente (art.

1906), es decir las que toman en cuenta la situación personal de éste. Ejemplo, el
beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Existe una contra
excepción establecida en el art. 1684, puesto que la acción de nulidad relativa a
pesar de que su ejercicio le corresponde solo a aquellos en cuyo beneficio se ha
establecido por la ley, puede ser ejercida por el cesionario.

o Si se cede un crédito proveniente de un contrato bilateral, la cesión no comprende las

obligaciones del cedente, por lo tanto el deudor no puede exigir el cumplimento del
cesionario de las obligaciones del cedente que emanaron del contrato bilateral. Lo
que ocurre es que en virtud de la cesión se pasa a ocupar el lugar del cedente en el
crédito y no en el contrato.

o En cuanto a la responsabilidad del cedente, se debe distinguir entre título oneroso y

gratuito:

 A título oneroso. El cedente responde solamente de la existencia del crédito

al tiempo de la cesión y de que éste le pertenecía en ese tiempo, salvo que
expresamente se haya hecho responsable además de la solvencia del deudor
al tiempo de la cesión. Pero puede comprender además la solvencia futura en
cuyo caso debe señalarse expresamente.En cuanto a la responsabilidad por la
solvencia del deudor, el cedente solo se hace responsable hasta la
concurrencia del precio o emolumento de la cesión, a menos que se hubiere
estipulado otra cosa. (1907).

 A título gratuito. El CC no se pronuncia sobre esta clase de cesión en cuanto

a la responsabilidad del cedente, por lo que podemos concluir que en este
caso al cedente no le cabe responsabilidad alguna.

o Efectos entre el cesionario y el deudor. Como consecuencia de que el cesionario pasa

a ocupar el mismo lugar jurídico del cedente, éste puede ejercer todas las acciones
que se comprendan en la cesión, y a su vez, el deudor podrá oponer todas las
excepciones que tenía contra el cedente, pero en el caso de la compensación es
necesario que distingamos dos situaciones

103
  Si el deudor acepta sin reserva alguna la cesión, no podrá oponer la
compensación de los créditos que tenía con el cedente antes de la aceptación
(art. 1659 inciso 1º).

 Si la cesión no ha sido aceptada, el deudor puede oponer al cesionario todos

los créditos que antes de la notificación haya adquirido contra el cedente,
aunque fueren exigibles después de la notificación (art. 1659 inciso 2º).

Campo de aplicación de la cesión de créditos(art. 1908)

Esta cesión de créditos solo es aplicable a los créditos nominativos, que son aquellos
en que se señala determinadamente el sujeto del acreedor. En cuanto a los créditos a la
orden, o al portador, le son aplicables las normas del Código de Comercio y leyes
especiales. Así por ejemplo, la transferencia de los créditos a la orden, se produce por el
endoso y en relación a los documentos al portador, por la entrega material.

8.5.g. Noticias sobre la tradición del derecho de herencia y derechos litigiosos

A. Derecho real de herencia.

Supuesto

El heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a otro heredero o a un tercero la

totalidad o una cuota de la herencia, produciéndose el efecto que el cesionario pasa a
ocupar el lugar del cedente en la herencia. El cesionario adquirió por tradición y no por
sucesión por causa de muerte.

Requisitos.

i. Que se realice una vez fallecido el causante. (Prohibición de pactos de sucesión

futura)

ii. Se requiere de la existencia de un título traslaticio de dominio.

Este puede ser oneroso (art. 1909-1910) o gratuito (art. 1386 y siguientes en relación
a las donaciones entre vivos).

iii. En esta especie de tradición no se están transfiriendo bienes determinados

Es decir, no versa sobre ningún bien particular, ya que estamos en presencia de

una universalidad jurídica, un conjunto de derechos y obligaciones trasmisibles del
causante (recordar que el concepto de tradición, habla de “cosa”, no singular, no
determinada, simplemente cosa).

104
Forma o manera de realizar la tradición

El código no se refiere expresamente a cómo debe efectuarse la tradición en este caso.

Vemos que las inscripciones relativas a la herencia del art. 688, que buscan mantener la
historia de la propiedad raíz, no cumplen la función de efectuar la tradición del derecho real
de herencia, sino que en virtud de ellas los herederos pueden disponer libremente de los
bienes inmuebles hereditarios.

La postura mayoritaria34 en la doctrina y jurisprudencia considera que la herencia es

una universalidad jurídica distinta de los bienes específicos que la integran, no pudiendo ser
calificada de mueble o inmueble y siendo la inscripción una manera excepcional de
efectuar la tradición, establecida solo para los inmuebles, deberá optarse por el estatuto
general que es el los muebles, no se requerirá inscripción, bastando cualquier manifestación
en que conste la intención de transferir el dominio.

En la práctica para disponer de los inmuebles de la herencia, se deben practicar las

inscripciones del art. 688

Efectos de la tradición del derecho real de herencia

El principal efecto de la tradición es que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico

del cedente en la herencia, es decir el cesionario se verá beneficiado por los derechos que
contenga la herencia, pero además deberá soportar las cargas y las obligaciones.art. 1909.

B. Tradición de los derechos litigiosos.

Concepto

Es el traspaso o transferencia que hace, a cualquier título, el demandante de sus

derechos litigiosos a un tercero, una vez que se ha notificado la demanda. El objeto de la
tradición es el evento incierto de la litis, por lo que es una convención aleatoria, ya que se
puede ganar o perder.

Un derecho se entiende litigioso para estos efectos, desde que se notifica

judicialmente la demanda.

Forma en que se efectúa

34
Otra parte de la doctrina, basándose en el art.580 señala que la herencia es clasificable como mueble o
inmueble según los bienes que la integran. Así si la herencia está integrada solo de muebles la tradición se
efectúa conforme a las reglas de éstos. Si es mixta, compuesta de muebles e inmuebles, o solo inmuebles se
requerirá de la inscripción en el CBR, se siguen por ende las reglas de los bienes inmuebles.

105
 Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto
de la litis, del que no se hace responsable el cedente. En cuanto a la forma la doctrina se
encuentra dividida:

o Para algunos, el que se trate de un derecho litigioso no impide calificarlo como

derecho real o personal. Habrá que estar a ello entonces. Si es un derecho real,
podrán regir las reglas de los muebles o inmuebles según sea el caso. Si se trata de
un derecho personal las reglas de la cesión será la de estos derechos.

o Otros postulanque aun cuando en términos mediatos lo cedido pueda ser un derecho
real o personal, en términos inmediatos lo cedido es el evento incierto de la litis, de
allí que la tradición –al no señalar la ley la forma- tendrá que estar constituida por
una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada
en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y
conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario sustituye al
cedente en la posición que éste tenía en la controversia.

La jurisprudencia ha admitido que la actuación en el litigio por parte del cesionario,

en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir una
forma de entrega simbólica del art. 684.

Efectos.

o El cesionario ocupa el lugar jurídico del demandante.

o El deudor de los derechos litigiosos podrá pagar al cesionario el precio de la cesión

más los intereses desde la notificación de la cesión, esto es lo se conoce con el
nombre de derecho de rescate o de retractación (art. 1913 inciso 1º).

Excepciones a este derecho de rescate:

 Cuando la cesión fue gratuita;

 Cuando fue hecha por el ministerio de la justicia;

 En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el

derecho litigioso forma una parte o accesión (ver otras excepciones del art.
1913 inciso tercero nº1, 2, 3).

El plazo para ejercer este derecho del deudor es de 9 días contados desde la
notificación del decreto en que manda a ejecutar la sentencia.

Responsabilidaddel cedente

106
 No hay responsabilidad, puesto que el derecho litigioso cedido constituye una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.

8.5.h. Efectos de la tradición en general.

En esta materia se deben distinguir dos situaciones:

o Tradente es dueño de la cosa objeto de la tradición.

En este caso la tradición opera como modo de adquirir el dominio, transfiriendo el

dominio de la cosa. La tradición al ser un modo de adquirir derivativo va a sujetar el
dominio del adquirente a los mismos límites y alcances que tenía el tradente. Por lo tanto,
un gravamen real o una condición resolutoria van a afectar al adquirente de la misma forma
que hubiesen afectado al tradente.

o Tradente no es dueño.

En este caso la tradición es válida, pero no produce los efectos propios del modo de
adquirir, transferir el dominio, y se deben distinguir dos situaciones:

i) El tradente es poseedor regular o irregular de la cosa.

La tradición confiere la posesión al que recibe la cosa, y lo pone en vías de ganar el

dominio por prescripción, art. 683. El poseedor entra en una nueva posesión, pero podrá
agregar la de su antecesor con todas sus calidades y vicios. Si el tradente adquiere con
posterioridad el dominio se entenderá que el adquirente lo adquirió desde la fecha de la
tradición (art. 682 inciso 2º).

ii) El tradente es mero tenedor de la cosa que entrega al adquirente.

En esta situación se debe distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles no

inscritos, por un lado, y por otro, si se trata de bienes inmuebles inscritos:

- Muebles o inmuebles no inscritos

Si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a su nombre, el adquirente adquiere la

posesión del bien y pone fin a la posesión anterior (art. 730 inciso 1º).

- Inmuebles inscritos.

107
 En ese caso frente a la misma situación, no se adquiere la posesión por un lado ni
se pierde por el otro, sino en virtud de una competente inscripción (existe discusión en la
forma de entender esta última expresión35) (art. 730 inciso 2º).

Cuándo procede pedir la tradición (art. 681)

Por lo general ésta se puede pedir inmediatamente después de celebrado el contrato,

pero hay tres casos en los cuales no se puede pedir la tradición de lo que se debe por existir:

o Un plazo pendiente para el pago

o Un título sujeto a condición suspensiva

o Cuando ha intervenido decreto judicial que prohíbe la tradición. Ejemplo: arts. 1464 y
1578.

Tradición sujeta a modalidades (art. 680).

La tradición puede estar sujeta a condición resolutoria, condición suspensiva y plazo,

aún cuando el artículo 680 CC no lo señale expresamente. Para que sus efectos queden
sujetos a estas modalidades es necesario que consten en el título, lo que repercutirá en el
modo (art. 680 inciso 1º).

Pacto de reserva de dominio

Según el inciso 2º del art. 680 CC, se permite que a pesar de la entrega de la cosa el
adquirente no se haga dueño, cuando el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago o hasta el cumplimento de una condición. Es decir, según esta disposición se permite
lo que se ha denominado como pacto de reserva de dominio.

Por la nomenclatura que emplea la norma, se entiende que esta posibilidad está
circunscrita a la compraventa, por ello debe ser concordada con los art. 1873 y 1874 que
regulan los efectos del incumplimiento de las obligaciones del comprador, en donde se
establecen las acciones que tiene el vendedor en contra de éste y además expresamente se
dice que el pacto de reserva de dominio no produce más efectos que el de otorgar las
acciones de resolución o de ejecución forzada para el evento en que no se pague el precio.

La doctrina ha sostenido que ante la pugna entre estas dos disposiciones, debe primar
el art. 1874 por tratarse de una norma especial. Además, se debe agregar que las normas

35
Se ha dicho por algunos que la competente inscripción será aquella que deriva del legitimo antecesor (quien
tenía la cosa a su nombre), y otros en cambio señalan que sería válida la inscripción realizada con todas las
formalidades legales, independientemente de quien proceda.

108
que regulan los modos de adquirir son de orden público y solo se acepta la modificación
por voluntad de las partes con carácter de excepcional.

8.6. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO UN MODO DE ADQUIRIR

8.6.a. Generalidades

Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser entendidaen dos
sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero, cuando se habla de sucesiónsealude
al conjunto de bienes que pertenecían al causante, y que por su muerte pasan alos
asignatarios; en tanto, en el segundo sentido, se usa el término para referirse alos
asignatarios mismos, de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta porquienes
sean llamados a ella en el casoconcreto.
Sinembargo,cuandosehablade“sucesiónporcausademuerte”,sealudeen sentido estricto a uno
de los modos de adquirir que establece el artículo 588CC.

El tratamiento de este modo de adquirir no está en el Libro II, sino que es

objetoderegulaciónenunlibroespecial,queeselLibroIII,quesedenominaprecisamente“Delasuc
esión por causa de muerte y de las donaciones entrevivos”. En este libro
noexisteunconceptolegaldesucesiónporcausademuerte,pero
peseaello,elartículo951(conelcualseiniciaesteLibroIII)daelementosimportantesquelepermite
n a la doctrina armar unconcepto.

La definición dada por el profesor Somarriva, es la que lo delimita como unmodode

adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto
desusderechosyobligacionestransmisibles,ounacuotadedichopatrimonio,comountercioo
unmedio,oespeciesocuerposciertos,comotalcosa,talcaballo,ocosasindeterminadasdeungéne
rodeterminado,comocuarentafanegasdetrigo.

A partir del art. 951, se podría decir que es un modo de adquirir la

universalidaddelosbienes,derechosyobligacionestransmisiblesdeunapersonadifunta,noelmo
dodeadquirir “el dominio delpatrimonio”.

La utilidad de esta especificación, es que se pone acento en que lo que

setransmitenosontodoslosderechosyobligaciones,sinoquesoloaquellosquesontransmisibles;s
in embargo,lareglageneralesladelatransmisibilidaddelosderechosyobligaciones.Un ejemplo
de derecho intransmisible, es el derecho de uso y goce (porque es personalísimo),o
elusufructo(pordisposicióndelaley);oderechospersonalesdecarácterintransmisible,
comoelderechodealimentos.Lasobligacionestambién,porreglageneral,son transmisibles, sin
embargo hay obligaciones intransmisibles, como las
emanadasdecontratosintuitopersonae,comoelcontratodemandato.

109
 De la definición dada aparece de manifiesto una cuestión central, ya quelos derechos
que se pueden adquirir en virtud de la sucesión por causa de muerte pueden
serdenaturaleza distinta, esto porque se puede adquirir la universalidad de los bienes,
derechosy obligacionestransmisibles,ounacuotadeellos;ytambiénsirveparaadquirirunaomás
especies o cuerpos ciertos, y asimismo se puede adquirir una o más especiesindeterminadas
de cierto género. Esta distinción que efectúa la norma respecto de los derechos quepueden
adquirirse es clave, porque de esto depende el tipo de asignación y el tipo de
asignatariodeque setrate.

En el caso de adquirir la universalidad de los bienes, derechos uobligaciones

transmisibles,ounacuotadeestos,laasignaciónsedenomina
herencia,esdecir,seestáhablandodelderechorealdeherencia,yelasignatariosedenominaherede
ro. Si se adquiere una o más especies o cuerpos ciertos, el objeto se denomina legado,
laasignaciónsedenominalegado de especie o cuerpo cierto,yelasignatario legatario de
especie o cuerpo cierto.
Yencasodeadquirirunoomásindividuosindeterminadosdeciertogénero,laasignación sellama
legado de género,ysuasignatariosedenominalegatario.

8.6.b. Características

Lascaracterísticasdeeste modo deadquirir son:

i) Esunmododeadquirirderivativo.Estoporquelosderechosqueseadquieren
envirtuddelasucesiónporcausademuertenonacenenlossucesores,sinoquederivan del
causante.
Estecarácterderivativoincideenmateriadeprueba,yaqueelsucesorsolopodrá probar
que es dueño, en la medida que el causante lo haya sido (no hayun surgimiento
exnovo).

ii) Es el único modo que opera por causa de muerte. El hecho quedalugar a este modo
de adquirir es precisamente la muerte del causante.

iii) Esunmododeadquirirquepuedeoperara título singular o a título universal. Esto

porque a través de la sucesión por causa de muerte
sepuedeadquirirunauniversalidadjurídica,o
tambiénbienesdeterminados.Esuniversalcuandoseadquiereelderechorealdeherencia
,yessingularenelcasode loslegados.

iv) Esunmododeadquiriratítulo gratuito.Estoporqueparaoperar,noimportaun sacrificio

económico por parte el adquirente. Esto no implica que elasignatario
siemprerecibaunbeneficio,yaqueenelcasodelosherederos,éstostambién heredan

110
 obligaciones, y la responsabilidad de ellos en principio es ilimitada(en cuanto a su
extensión), sin perjuicio de limitarla en virtud del beneficiodeinventario, en que la
responsabilidad se limita hasta el provecho que seobtenga.

v)Es un modo de adquirir que opera por fases. La sucesión por causa de muerte tiene
tres fases distinguibles (sin perjuicio de que puedan darse en un mismo momento),
que son la apertura, delación y aceptación o repudiación.

a. Apertura, es el hecho que habilita a los herederos para tomarposesión de

los bienes hereditarios, y se los transmite enpropiedad. El hecho al que se
refiere la definición es la muerte del causante, la que puede ser natural o
presunta, por lo tanto el momento de la apertura es la muerte, así lo señala
el artículo 955. Por regla general la sucesión se abre en el último domicilio
del causante.

b. Delación, es el actual llamamiento de la ley a aceptarla orepudiarla (art.

956). Esta se produce, por regla general, al momento de la muerte del
causante, de ahí que puede darse al mismo tiempo que la apertura. La
excepción a esto está dada por los asignatarios llamados condicionalmente,
la que a su vez tiene una contra-excepción, que consiste en que el
asignatario de caución suficiente para el caso de que la condición no se
cumpla36.

c. Aceptación o repudiación. Esto se encuentra regulado en los artículos 1222

y siguientes.

i. Aceptación, esunactojurídicounilateral,envirtuddel
cualelherederoolegatariomanifiestasuvoluntadenordenaasumirlacali
daddetal,conlos derechos y obligaciones que de elloderiva. Solo se
puede aceptar una asignación después que esta haya sido deferida.

ii. Repudiación, es un acto jurídico unilateral, en virtud del

cualelsujeto llamado a suceder rechaza la calidad de heredero o
legatario, y con ello, losderechos y obligaciones que de elloemanen.
Se puede repudiar desde la muerte del causante.

8.7. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

36
La contra-excepción encuentra un límite, que es que el testador no haya ordenado que la cosa la tenga otro
pendiente la condición.

111
 8.7.a. Conceptos relevantes

La prescripción en general se encuentra definida en el art. 2492 del Código Civil:

“Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”.

De esta definición se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva o

usucapión, y extintiva o liberatoria37.

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y demás derechos

reales ajenos, por su posesión continua durante cierto tiempo, concurriendo los demás
requisitos legales.

8.7.b. Regulación

El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro IV, casi al

final del Código civil, y lo ha hecho conjuntamente para ambas prescripciones38. El párrafo
1º establece las reglas generales aplicables a ambas prescripciones. El párrafo 2º se ocupa
de la prescripción adquisitiva, y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la prescripción
extintiva.

La ubicación de su regulación ha sido criticada por algunos autores en el sentido de

que la prescripción adquisitiva debió haber sido reglamentada junto a los modos de
adquirir, mientras que la prescripción extintiva dentro de los modos de extinguir las
obligaciones. Sin embargo, su ubicación y tratamiento conjunto dentro del CC, tiene las
siguientes justificaciones:

i. Se siguió al Code francés.

ii. Ambas prescripciones tienen reglas o elementos comunes, dado que ambas deben
ser alegadas, pueden renunciarse una vez cumplidas, y corren a favor o en contra
de toda persona.

37
La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos por no haberlos ejercido su
titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás requisitos legales. En su oportunidad
veremos que más que extinguirse la acción por prescripción, lo que se extingue es el mérito ejecutivo de la
misma, pues la obligación de conformidad al artículo 1470 nº 2, subsiste como natural.
38
Los comentaristas han discutido acerca de la conveniencia de un tratamientoconjunto de ambas
prescripciones: los elementos comunes de tiempo e inactividad del titular del derecho, así como las reglas
comunes, y las distintas funciones de cada una de ellas han intervenido en la discusión.

112
 iii. En razón de una circunstancia de orden psicológico, pues el tiempo es un factor
estabilizador de las relaciones jurídicas y se quiso cerrar el CC con esta institución
que tiende a consolidar los derechos y relaciones jurídicas.

8.7.c. Fundamento y justificación de la Prescripción

Su fundamento y justificación se encuentran en razones de orden social y práctico.

o La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente

inciertas, sino que por el contrario se consoliden. Resulta evidente que se asegura la
paz social estableciendo que transcurrido cierto tiempo a nadie se le reconoce, ni
siquiera al antiguo propietario, la facultad de atacar el derecho de quien tiene la cosa
actualmente en su poder. Además, resulta útil sancionar con la prescripción al titular
del derecho que lo pierde por su negligencia.
o Tratándose de la prescripción adquisitiva, además hay un argumento práctico, ya que
la inscripción del título en el registro del Conservador de Bienes Raíces, como se
sabe, no es prueba dominio, ya que ella es requisito, garantía y prueba de la
posesión.
En este contexto debe tener presente que la tradición como modo de adquirir
derivativo implica necesariamente, para que se produzca la trasferencia del dominio,
que el antecesor haya sido dueño y así hasta arribar a aquel que haya adquirido a
través de un modo originario. En este escenario, la prescripción subsana todos los
inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo general, títulos de 10 años para
probar el derecho que se alega.

8.7.d. Reglas Generales Comunes Aplicables atoda Prescripción

1º Debe ser alegada

El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede

declararla de oficio, así se desprende del art. 2493.

Esta regla es aplicación de principios generales en materia procesal, según los cuales
el juez debe actuar a petición de parte (principio dispositivo), solo excepcionalmente actúa
de oficio, como por ejemplo en materia de prescripción de la acción penal, de la pena o la
prescripción del carácter ejecutivo de un título (art. 442 CPC).

Por lo anterior, la persona que quiera favorecerse de la prescripción, sea adquisitiva o

extintiva, deberá alegarla en el juicio en que se discuta el dominio de la cosa o en el juicio
en que se discuta la obligación al cumplimiento.

113
 2º No admite renuncia anticipada39

En esta materia tiene aplicación lo dispuesto por el art. 12 del CC. Antes de que la
prescripción se cumpla (sus requisitos), no estamos ante un derecho que solo mire el interés
individual del renunciante sino que considera el interés de toda la colectividad, de allí que
no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo exigido para que opere.

Una vez que se cumplen todos sus requisitos, la situación cambia, el derecho
establecido en el interés general se transforma en un derecho de interés particular,
autorizando expresamente la ley su renuncia (art. 2494).

Esta renuncia puede ser expresa, si se hace en términos formales y explícitos; o tácita
si quien puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueño
o del acreedor.

La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo40, que por la importancia que

tiene, el legislador exige la capacidad de enajenar del renunciante (art. 2495). Ahora bien,
no se trata de que la renuncia de la prescripción sea un acto de enajenación, sino que es un
acto de disposición que importa una inmediata disminución del patrimonio. No se exige un
poder de enajenar en general, sino que del derecho determinado que se podría haber
incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente si éste se hubiere
aprovechado del beneficio legal.

La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente, ya que al estar

infringiendo una ley prohibitiva carecería de objeto, o bien podemos estimar que tiene
objetopero este es ilícito (art. 1466 y 1682 del CC).

3º La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Ello claramente lo establece el artículo 2497. En su época esta disposición vino a

poner término a las situaciones de desigualdad, ya que el Fisco y las iglesias se encontraban
en una situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.

39
En relación a esto, han surgido las siguientes interrogantes ¿Puede el representante renunciar a la
prescripción, adquisitiva o extintiva, que ha corrido a favor del representado? Y ¿puede el fiador oponer la
prescripción al acreedor, en caso de renuncia del deudor? Por un lado, el mandatario (representación
convencional) puede hacerlo, siempre y cuando se le hayan otorgado las facultades para ello; en el caso de
los representantes legales, en materia de bienes muebles, no existe problema, pero en caso de los inmuebles,
se exige autorización judicial (así lo ha dicho el profesor Somarriva). enel casode la renunciadela
prescripciónporeldeudorprincipal,el fiadorpodráoponérselaalacreedor. Esdecir,puedeoponerselaexcepciónde
prescripciónapesardequehayasidorenunciadaporeldeudorprincipal(art.2496).
40
La renuncia en este caso es aquel acto en cuya virtud el renunciante se abstiene de aprovecharse de los
beneficios de la prescripción.

114
 En cuanto a las personas naturales, estas deben tener la libre administración de lo
suyo, lo que es posible desprender de los casos de suspensión de la prescripción ordinaria
contemplados en el artículo 2509 n° 1, en que se contemplan personas que carecen de esta
facultad.

8.7.e. La Prescripción Adquisitiva

Tal como lo habíamos indicado, es un modo de adquirir el dominio y demás derechos

reales ajenos, por su posesión continua durante cierto tiempo, concurriendo los demás
requisitos legales.

A. Características

i. Es un modo de adquirir originario porque si bien la cosa que se adquiere tenía

anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño, la
adquisición se produce con independencia de cualquier relación de hecho y de
derecho con el titular anterior.
ii. Sirve para adquirir el derecho real de dominio y demás derecho reales, con
excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes. Los derechos reales
distintos del dominio se adquieren por prescripción, en términos generales, si se trata
de derechos constituidos por quien no es dueño o de forma imperfecta. El art. 2512
señala que de la misma forma que se adquiere el dominio, se adquieren los demás
derechos reales. No sirve para adquirir los derechos personales, pues nos sumamos a
lapostura que sostiene que no existe posesión respecto de ellos.
iii. Es por regla general un modo de adquirir a título singular, vale decir, solo se pueden
adquirir cosas singulares. Excepcionalmente, como mencionamos a propósito de la
tradición, puede operar a título universal cuando se adquiere a través de ella el
derecho real de herencia.
iv. Es un modo de adquirir a título gratuito, ya que no requiere ningún desembolso
económico, ni contraprestación.
v. Es un modo de adquirir por acto entre vivos, pues no tiene por presupuesto necesario
la muerte de una persona.

B. Requisitos necesarios para que opere

i) Cosas susceptibles de ser adquiridas por prescripción adquisitiva.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de adquirirse por prescripción,
solo excepcionalmente algunas de ellas no admiten ser adquiridas por prescripción, y son:

o Los derechos personales. Esta excepción se justifica porque tradicionalmente se ha

115
 considerado que respecto de ellos no cabe posesión41. Además, el art. 2498 no los
señala.
o Los derechos de la personalidad. Ya que estos son inherentes a toda persona, se
tienen por el solo hecho de ser tal. Recordar que estos tienen una naturaleza extra
patrimonial
o Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y servidumbres continuas
inaparentes.Respecto a su posesión, algunos autores han estimado que ellas no
pueden poseerse, pues de serlo podrían adquirirse por prescripción adquisitiva.
Otros en cambio, señalan que pueden poseerse, pero para finalidades distintas de su
adquisición por prescripción, como para invocar las demás ventajas de la posesión.
Claramente el art.917 la considera cosas que no pueden ganarse por prescripción.
o Las cosas propias. Es un principio de derecho que una cosa solo puede ser adquirida
por un modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió por otro modo.
o Las cosas incomerciables. Aquellas que no admiten dominio ni posesión por parte de
los particulares. Ejemplo, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres.
o Las cosas indeterminadas. Ya que como sabemos, el fundamento de la prescripción es
la posesión, esta solo procede respecto de cosas determinadas (art. 700).

ii) La posesión.

Solo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño, conduce a
la adquisición de la propiedad por prescripción. Cualquier posesión calificada de útil sirve
de sustrato de la prescripción adquisitiva. Por lo tanto el mero tenedor, jamás puede
adquirir por prescripción adquisitiva.

En esta materia, a propósito de lo dispuesto por el art.2499, se distingue entre actos

de mera facultad y mera tolerancia, lo que es importante porque ninguno de ellos confieren
posesión ni dan fundamento a prescripción alguna.

Son actos de mera facultad lo que cada uno puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
de consentimiento de otro. El no ejercicio de un acto a que faculta el derecho de que se es
titular nada puede envolver a favor de un extraño.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por el legislador. Ellos desde el punto

41
Históricamente la posesión ha tenido su origen y se ha desenvuelto respecto de las cosas corporales que son
las efectivamente aprehensibles. Posteriormente se hizo aplicación a los derechos reales, mas ha estado
discutida su aplicación a los derechos personales a partir de ciertas normas del código civil (arts.715, 2456,
1576). Sin embargo, la posición mayoritaria niega esta posibilidad. Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los
Bienes (Santiago, 2010), pp.334-337.

116
de vista de quien los tolera son aquellos que entrañan el ejercicio de un derecho cual es
permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia, pues considera que no
atenta contra el contenido de su derecho. Desde la perspectiva del tercero, estos actos los
realiza basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.

Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o
voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esta naturaleza si el que lo ejecuta, lo realiza
sin ánimo de realizar un acto posesorio o el ejercicio de un derecho propio y el otro lo
tolera por pura condescendencia.

iii) Transcurso de un plazo.

La necesidad de este requisito se encuentra en dar la posibilidad al verdadero

propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro, solo si después de cierto tiempo
el dueño persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolución del bien que le
pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus
manos.

Por lo tanto, la posesión debe prolongarse en el tiempo, pero no es preciso que sea
una misma persona la que posea durante todo el tiempo necesario para adquirir por
prescripción, pues se puede acudir a la accesión de posesiones (art. 717, 920, 2500 del CC).

Respecto del plazo en concreto nos referiremos al abordar las clases de prescripción
adquisitiva (la ordinaria y la extraordinaria).

C. Instituciones que afectan los requisitos de la prescripción adquisitiva

Interrupción de la prescripción

La interrupción la definiremos como la pérdida del tiempo transcurrido para ganar

por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes
de que el lapso para prescribir se cumpla. En definitiva hace inútil todo el tiempo
transcurrido.

La interrupción tiene lugar si acontece un hecho que destruye cualquiera de los

requisitos esenciales de la prescripción adquisitiva, es decir, si se pierde la permanencia en
la posesión de la cosa, o si cesa la inactividad del dueño al reclamar éste su derecho. En el
primer caso la interrupción es natural, en el segundo, es civil.

Este plazo queda definitivamente perdido y no se puede computar en el cálculo del

tiempo de prescripción. Art. 2501.

i) La Interrupción Natural

117
 Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión
de la cosa. Se encuentra prevista en el art. 2502.

De conformidad a esta disposición cabe distinguir dos especies de interrupción

natural:

a) Es por un hecho de la naturaleza, si sin haber pasado la posesión a otras manos se

ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.

Esta especie de interrupción supone que, si bien el prescribiente conserva la posesión

de la cosa, ciertos hechos o circunstancias de la naturaleza o del hombre, ajenos a su
voluntad, imputables o no, le hacen imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la cosa.

El ejemplo que proporciona el CC en su art. 2502 n°1 es el de la heredad inundada,

de acontecer ello el plazo de prescripción se detiene. Sin embargo, en estos casos, habiendo
desaparecido la causa que hace imposible el ejercicio de actos posesorios, la prescripción
vuelve a correr pudiéndose computar el plazo de prescripción ganado anteriormente para
completar el tiempo que el legislador exige al poseedor para adquirir el dominio por
prescripción, vale decir, el plazo ganado anteriormente no se pierde (es por este motivo que
este caso se asemeja más a un supuesto de suspensión)42.

b) Es por un hecho del hombre, si se pierde la posesión por haber entrado en ella otra
persona.

Si bien en este caso igualmente existe imposibilidad de ejercer actos posesorios, se

diferencia del caso anterior esto ocurre porque no se conserva la posesión de la cosa, ella la
tiene otra persona con ánimo de señor o dueño.

En este caso, además de detenerse el plazo de prescripción que estaba corriendo, el

ganado con anterioridad se pierde, a menos que tenga lugar la excepción contemplada en el
art. 2502 nº 2, vale decir, si se recobra legalmente la posesión de conformidad al título de
las acciones posesorias. Esto ha llevado a los autores a sostener que solo tiene aplicación si
se recobra la posesión de inmuebles por esta vía, ya que solo ellos están amparados con
acciones posesorias, no así los muebles (aún cuando su posesión sea recobrada legalmente).
Sin embargo, esta interpretación choca con lo dispuesto en el art.731 “el que recupera
legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio”, debemos concluir entonces que por cualquier medio legal por el que se

42
Debemos sí tener en consideración lo dispuesto en el art. 653 del CC. De conformidad a esta disposición, si
la inundación dura más de 5 años se pierde el dominio y la posesión; si con posterioridad a los 5 años las
aguas se retiran y restituyen el terreno, el dominio y la posesión sobre el mismo se adquiere por los
propietarios ribereños por accesión.

118
recupere la posesión, ya de muebles ya de inmuebles –acción reivindicatoria, publiciana,
posesoria– será aplicable la excepción comentada.

ii) La Interrupción civil

Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor (art. 2503 inciso 1° CC).

Requisitos

i. El primer requisito que exige el legislador es que se trate de un recurso judicial.

Respecto a qué debe entenderse por ello, algunos autores entienden que se refiere
únicamente a la demanda judicial (en el sentido de los art. 253 y 254 del CPC);
otros en cambio, señalan que recurso judicial equivale a demanda judicial en
sentido amplio, vale decir, cualquier petición o acción hecha valer ante los
tribunales encaminada a resguardar el derecho conculcado, manifestándose clara la
voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo. En la
jurisprudencia ha predominado el sentido amplio. Si la demanda o petición se
formula ante un tribunal incompetente, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
estiman que la interrupción de todas formas se produce.
ii. El segundo requisito es que la demanda o petición haya sido legalmente notificada
por el pretendido dueño al poseedor de la cosa, y ello porque el legislador
expresamente dispone que no se interrumpe la prescripción si la demanda no ha
sido notificada en forma legal, art. 2503 nº1.
iii. El tercer y último requisito es que la demanda se entable y notifique antes de que se
haya completado el plazo de prescripción, por razones obvias, ya que si el plazo se
ha cumplido, el poseedor podrá excepcionarse.
Finalmente, haremos presente que la doctrina discute si la interrupción se
produce desde el momento de la presentación de la demanda o recurso judicial o
bien desde que ella es notificada.

Como excepción a lo anterior, existen casos en los que a pesas de existir recurso
judicial, no se produce la interrupción civil de la prescripción, previstos en el art. 2503 –
notificación que no se ha hecho en forma legal, desistimiento de la demanda o declaración
de abandono de la instancia, y sentencia de absolución-.

Efectos de la Interrupción

El efecto propio de la interrupción es hacer perder todo el tiempo que ha transcurrido

para adquirir por prescripción.

Este efecto tiene ciertas excepciones, por una parte la interrupción natural en su

119
primer caso (art. 2502 nº1), su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripción el
tiempo de duración de la interrupción; y por otra, la interrupción natural del segundo caso,
es decir, si el poseedor por medio de acciones legales recupera la posesión perdida, en esta
hipótesis no se entiende haber habido interrupción para el desposeído.

La interrupción de la prescripción se aplica tanto a la prescripción adquisitiva

ordinaria como extraordinaria. Las razones para afirmar ello son las siguientes:

o El legislador se ocupa de reglar la interrupción antes de clasificar la prescripción en

ordinaria y extraordinaria, lo que indica que ella se aplica a ambas prescripciones.
o En el caso de la suspensión de la prescripción, que luego estudiaremos, el legislador
se refiere solo a la prescripción adquisitiva ordinaria, lo que no acontece tratándose
de la interrupción.
o Veremos más adelante que el art. 2510 refiriéndose a la prescripción adquisitiva
extraordinaria también requiere que la posesión sea ininterrumpida.

Suspensión de la prescripción

La suspensión la definiremos como aquel beneficio legal establecido a favor de

ciertas personas, en cuya virtud se detiene el plazo de prescripción en tanto dura la causa
que lo autoriza.

En ella existe la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo
que dure la causa suspensiva, pero desaparecida ésta, el plazo de prescripción continúa,
sumándose al habido con anterioridad, de modo que el único plazo que no se computa es el
transcurrido mientras existió y subsistió la causal de suspensión.

Este beneficio está establecido en favor de ciertas personas que están

imposibilitadas de ejercer por sí mismas cualquier acción judicial en contra del poseedor.
Su fundamento entonces, se encuentra en la injusticia que supondría dejar correr la
prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de hacer valer sus
derechos

La suspensión es aplicable solo a la prescripción adquisitiva ordinaria, no así a la

extraordinaria. Y su aplicación excepcional, para los casos expresamente previstos por el
legislador en los arts. 2509 y 2511.

Los beneficiados son:

i. Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no puedan darse a
entender claramente, y todos los que están bajo potestad paterna o tutela o
curaduría. Este caso incluye a los incapaces de ejercicio, ya absolutos, ya

120
 relativos. En el caso del dilapidador está comprendido en la segunda parte, ya que
necesariamente debe ser declarado en interdicción para ser considerado incapaz
relativo, instancia en la cual se procede al nombramiento de un curador.
ii. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Al respecto cabe
precisar que la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es plenamente
capaz. El beneficio de la suspensión en este caso se fundamenta en el hecho de que
en dicho régimen la administración ordinaria corresponde al marido, sin que ella
pueda administrar sus bienes propios, en atención a lo anterior la misma norma
dispone que: “No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes,
respecto de aquellos que administra”.
iii. La herencia yacente. Se denomina herencia yacente a los bienes de un difunto
cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez les designa un curador43.
Este curador tiene en general las facultades que dicen relación con la
administración, custodia y conservación de los bienes de la herencia, incluyéndose
dentro de ella la facultad de interrumpir la prescripción por medio de la cual
podrían adquirirse bienes del difunto. A pesar de ello, la ley beneficia en último
término a quienes en definitiva acepten la herencia del difunto, por lo que
suspende la prescripción que puede correr en relación con alguno de los bienes de
la herencia.

Finalmente el art. 2509 dispone que la prescripción se suspende siempre entre

cónyuges. Sobre el alcance de la expresión “siempre” existe discusión en doctrina,
existiendo dos posiciones, la primera plantea la suspensión de la prescripción adquisitiva
ordinaria siempre entre cónyuges; la segunda, siempre en cualquier prescripción44.

La postura mayoritaria señala que la prescripción, sea ordinaria o extraordinaria, se

suspende entre cónyuges por las siguientes razones:

o El art. 2509 dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende en favor de

las personas que la disposición enumera, lo que se reitera en el art. 2511 que

43
El curador de la herencia yacente es un curador de bienes y no de una persona como podría inducir a pensar
el art. 2509, mal podría serlo del difunto y tampoco de la herencia, ya que no es una persona jurídica.
44
La postura minoritaria sostiene quesolo la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende entre cónyuges,
sea que estén o no casados bajo el régimen de sociedad conyugal, basándose en las siguientes
consideraciones: i) La suspensión es un beneficio que la ley otorga y tiene por lo tanto un carácter
excepcional, sin que quepa una interpretación analógica para hacerla aplicable a la prescripción adquisitiva
extraordinaria. ii) La expresión siempre, sostienen dice relación con el párrafo anterior, vale decir, con
independencia de si la mujer se encuentra separada judicialmente o separada de bienes del marido. iii) La
expresión enumerados que emplea el art. 2511 está tomada en el sentido de indicadas, referidas o enunciadas
y no en el sentido de señaladas con número.

121
 prescribe que la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de
las personas enumeradas en el art. 2509, y resulta que esta última norma no enumera
a los cónyuges entre las personas beneficiadas por la suspensión. sino que están
contemplados en un párrafo aparte.
o El art. 2509, al final, y en una disposición separada e independiente de la
enumeración establece que la prescripción, sin calificarla de ordinaria, se suspende
siempre entre cónyuges.
o Se suele mencionar, además, la comunidad de vida que importa la vida matrimonial,
fundamento válido para toda clase de prescripción.

Efectos de la Suspensión

En favor de estas personas y de la herencia yacente no corre la prescripción

adquisitiva ordinaria. Respecto de los cónyuges, jamás corre prescripción ni ordinaria ni
extraordinaria, lo que revela que la posesión que tenga uno de los cónyuges sobre los bienes
del otro, siempre es inútil.

En caso que hubiere corrido algún tiempo de prescripción antes de que se hubiera
configurado la causal de suspensión, se detiene la prescripción hasta que cese la causal y
después sigue corriendo. En todo caso, el tiempo ganado con anterioridad a la suspensión
no se pierde y se computa para el plazo de prescripción.

Paralelo entre la interrupción y la suspensión

Sucintamente podemos indicar las siguientes diferencias entre la suspensión y la

interrupción de la prescripción.

i. La fuente. La Interrupción es producto de un hecho de la naturaleza o del

hombre. La suspensión tiene su fuente en la ley, obrando de pleno derecho.
ii. Quiénes pueden alegarla. La Interrupción puede alegarla cualquiera persona que
tenga interés en ella si la interrupción es natural, y quien ha entablado la acción si
la interrupción es civil. La suspensión es un beneficio excepcional, por esta razón
solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio se encuentra establecida.
iii. Efectos. La Interrupción hace perder, por regla general, todo el tiempo
transcurrido de prescripción. La suspensión solo produce el efecto de descontar
el tiempo que ha durado la causa de suspensión o impedir que comience a correr
el plazo de prescripción.
iv. Ámbito de aplicación. La Interrupción opera tanto en la prescripción adquisitiva
ordinaria como la prescripción adquisitiva extraordinaria. La suspensión, según
el art. 2509 solo se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria y no a la
prescripción adquisitiva extraordinaria, siendo discutida su aplicación en el caso

122
 de los cónyuges.

D. Diversas clases de Prescripción Adquisitiva

La prescripción adquisitiva admite ser clasificada en ordinaria y extraordinaria. A

continuación nos referiremos a ellas:

1. La prescripción adquisitiva ordinaria

Para estar en presencia de ella, además de requerir que la cosa sea susceptible de ser
adquirida por prescripción y que la posesión sea ininterrumpida, deben cumplirse dos
requisitos propios:

o Debe tratarse de Posesión Regular. Recordemos que la posesión regular es la que

procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe aun cuando ésta no subsista,
siendo necesario además la tradición si eltítulo invocado para poseer es un título
traslaticio de dominio.
o Y por otra, el transcurso del plazo que el legislador señala: dos años tratándose de
los bienes muebles y cinco años tratándose de los bienes inmuebles, art.2511.

Si bien no existe norma expresa respecto a la forma de computar el plazo de

prescripción habrá que aplicar las reglas generales sobre el particular, arts. 48, 49 y 50 CC,
vale decir, se trata de un plazo continuo que corre sin interrupción, incluyendo los días
domingo y feriado. Además es de días completos de medianoche a medianoche lo que
significa que el primer día no se cuenta.

2. La prescripción adquisitiva extraordinaria

Al igual que la prescripción adquisitiva ordinaria, la prescripción adquisitiva

extraordinaria cuenta con elementos propios:

o La posesión irregular, art. 2510. Si bien de dicha norma no se desprende la necesidad

de estar en presencia de la posesión irregular, la doctrina infiere ello a partir de que
la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria. A ello se suma
la necesidad de que exista posesión para poder prescribir, coligiéndose que es la
posesión irregular la que conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria, la
cual de todas formas debe ser ininterrumpida.
o El trascurso de un lapso de 10 años, art. 2511. En este caso no se hace distinción
acerca de la naturaleza del bien que se trata de adquirir por prescripción adquisitiva.

Requisitos del art. 2510

123
 i. No es necesario para que opere título alguno45. Aquí se encuentra otro argumento
para sostener que la posesión que antecede a la prescripción adquisitiva
extraordinaria es la irregular, ya que a ella le falta uno de los requisitos de la
posesión regular, en este caso el justo título.
ii. Se presume en esta prescripción de derecho la buena fe, a pesar de la falta de un
título adquisitivo de dominio. Resulta curioso que el legislador presuma de
derecho la buena fe si consideramos que a esta prescripción conduce la posesión
que no fue adquirida de buena fe, o sin justo título y en este último caso lo normal
es que quien lo invoque esté de mala fe.
iii. La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no da lugar
a la prescripción, a menos que concurran dos circunstancias. Esta regla ha traído
los mayores problemas de interpretación, pues da aentender que podría hacerse
dueño mediante prescripción adquisitiva extraordinaria un mero tenedor, lo que
pugna con los principios básicos de este modo de adquirir que suponen la posesión
del prescribiente (Véase arts. 716- 719 y 730).

La norma del art. 2510 exige la concurrencia de dos requisitos copulativos. En ellos
se reproducen los principios de la prescripción que supone posesión útil por el plazo legal
en el prescribiente. El problema se presenta porque éste jamás ha sido jurídicamente
poseedor de la cosa, pues su relación con la misma emana de un título de mera tenencia. El
legislador reconoce expresamente este hecho y ello justifica la presunción de mala fe que
consagra respecto del mero tenedor, pero agrega que igual puede adquirir el dominio.

Según el tenor del artículo, se puede desprender que el mero tenedor jamás podría ser
dueño por prescripción adquisitiva ordinaria, solo por la extraordinaria cuando, no obstante
el título de mera tenencia, ejerce “actos posesorios” sobre la cosa, sin violencia y sin
ocultarlos al que tiene derecho a oponerse a ellos, por el lapsode10 años ininterrumpidos.

La prescripción adquisitiva extraordinaria del mero tenedor supone por otra parte, que
quien se pretende dueño no haya podido probar que en los últimos 10 años, el que alega la
prescripción haya reconocido en forma expresa o tácita su dominio.

45
Hay autores, sin embargo, que estiman que también para adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva extraordinaria el poseedor irregular necesita de título posesorio, lo que claramente se desprendería
de los arts. 702, 704 y 708. La razón de la redacción de la norma obedece a que los títulos injustos solo tienen
una apariencia de título, no poseen de verdad existencia jurídica, de esa perspectiva no constituyen un título
posesorio real, justificándose la afirmación del legislador. De lo contrario, concluyen, al no ser poseedor por
carecer de un título posesorio estaríamos ante un mero tenedor, y la mera tenencia es indeleble y no habilita a
adquirir por prescripción.

124
 Aquí se debe tener presente el art. 716, el cual consagra el principio de que nadie
puede mejorar su título por su propia voluntad o el transcurso del tiempo, y además señala
como excepción a dicho principio el Nº 3 del art. 2510.

La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el art. 2510 Nº 3
pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no
hay tal excepción, sino que al contrario, es una confirmación del art. 716, ya que se trata de
un poseedor, es decir, de un tenedor con ánimo de señor y dueño. En efecto, la ley exige
para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no
dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en
definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es porque se han realizado
actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario que alteran por
completo la situación jurídica de ambos; es decir, concurriendo las dos circunstancias
indicadas en el final del art. 2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no solo por la
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente,
por la negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los
últimos diez años el dominio que pretende el primero.

Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del
art. 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca
transformarse en poseedor.

E. Prescripción de derechos reales distintos del dominio.

En este punto hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2498 del CC. Conforme
a él y como habíamos indicado, todos los derechos reales se pueden adquirir por
prescripción, excepto las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. En cuanto al
lapso necesario para adquirir los derechos reales distintos del dominio se siguen las mismas
reglas que éste, salvo tratándose del derecho real de herencia, censo y servidumbres que se
rigen por lo dispuesto en el art. 2512.

Por lo tanto, si el derecho real de que se trata, distinto del dominio, será adquirido por
prescripción hay que distinguir si existe o no una regla especial respecto a su plazo de
prescripción. Si no la hay, aplicamos las mismas reglas que para el dominio, debiendo
distinguir si la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, si el
derecho real se ejerce sobre bienes muebles o inmuebles, el plazo requerido será 2 y 5 años
respectivamente. Y si es extraordinaria, el plazo requerido será de 10 años.

Las reglas especiales que proporcionan el art.2512 son las siguientes:

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 o Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción de 5 años.
o El derecho real de censo se adquiere por prescripción en el plazo de 10 años.
o El derecho real de herencia se adquiere por prescripción en el plazo de 10 años.
Puede también adquirirse en el plazo de 5 años en el supuesto del art. 704 infine:
caso del heredero putativo a quien por decreto administrativo o resolución judicial
se le ha concedido la posesión efectiva. Ello está en armonía con el art. 1269 que
consagra la acción de petición de herencia, que es aquella que tiene el heredero
para reclamar la herencia que ocupa otra persona como heredero putativo, que se
extingue por regla general, por su no ejercicio en 10 años, a menos que este haya
adquirido por prescripción en el plazo de 5 años.

F. Efectos de la prescripción.

El efecto esencial es que hace adquirir el dominio al poseedor una vez que se han
cumplido sus requisitos y ha sido alegada por él. La adquisición opera retroactivamente,
vale decir, se reputa dueño al poseedor no solo a partir del día en que se ha cumplido el
plazo de la prescripción, sino que también en el pasado, desde el momento en que comenzó
a poseer.

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien raíz o de

cualquier otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el registro del
Conservador de Bienes Raíces del territorio en que esté ubicado el inmueble. La inscripción
juega un rol de publicidad destinada a proteger a terceros, ya que mientras ella no se
efectúe, es inoponible a éstos. Además cumple el rol de mantención de la historia de la
propiedad raíz, y finalmente tienen por objeto colocar el inmueble en el régimen de
posesión inscrita. Art 2513.

Finalmente, debemos tener presente el art. 2505. Esta disposición es un corolario del
art. 728 que impide adquirir la posesión de inmuebles inscritos a través de actos materiales
de apoderamiento. Esta norma da lugar a dos problemas vistos tradicionalmente a propósito
de la posesión:

i. Es o no necesario que el título del prescribiente esté vinculado al del poseedor

inscrito anterior, vinculándose a lo que debe entenderse por competente inscripción:
o Aquella que se ha practicado cumpliendo formalmente las ritualidades de
las inscripciones, según el reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
(arts. 2505, 2513, 683).Desde esta perspectiva nopuede entenderse que lo
sea la que emana del poseedor inscrito porque esta situación está
contemplada en el art. 728. Aquí se acogería la hipótesis de una inscripción
completamente desligada de la anterior,es decir, ésta inscripción no
necesariamente debe emanar del anterior poseedor inscrito.

126
 o La que emana precisamente del poseedor inscrito, ya que así queda
protegida la continuidad del registro. Esta exigencia, aún en el caso del
usurpador, la doctrina la fundamenta en distintas hipótesis: art 1818 cuando
el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador; cuando el
usurpador después adquiere, art. 1819. Incluyen la que incluso
aparentemente emana del poseedor inscrito como acontece con los títulos
injustos o nulos.
ii. El segundo problema consiste en determinar si esta norma tiene aplicación solo en la
prescripción adquisitiva ordinaria o tambiénen la prescripción adquisitiva
extraordinaria. Esto se estudia a propósito de la adquisición y pérdida de la
posesiónde inmuebles inscritos.
Si se acepta que es posible adquirir la posesión de inmuebles inscritos sin
inscripción, habrá que concluir que el art. 2505 no se aplica a la prescripción
adquisitiva extraordinaria. En cambio, si para los inmuebles inscritos se exige
siempre la inscripción para adquirir la posesión, habrá que concluir que el precepto
es aplicable a toda prescripción.

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