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Temas:

Questões para a técnica

do Questionamento Elaborativo

01 – Qual é a distinção entre estupro e estupro de vulnerável?

02 – Qual é a consequência de o agente ignorar a idade de alguém que tem 13 anos quando com ela pratica ato
libidinoso?
03 – Constitui tese plausível de defesa a alegação de relacionamento amoroso entre o agente e jovem de 13 anos
com a qual ele manteve relação sexual?
04 – É possível a prática de violação sexual mediante fraude quando o agente emprega a fraude contra vítima
menor de 14 anos?
05 – Caso agente seja condenado ao crime do artigo 218B, como se dará a progressão de regime?
Peculato

LEI DE DROGAS
Lei 11.343/06

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e ou-
tras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Norma penal em branco

Os tipos penais da lei de drogas dependem de complementação pela Portaria 344 da Anvisa.

Quais crimes são hediondos?

São hediondos os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, 34, 36 e 37

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Apesar de o STF e STJ não considerarem o artigo 35 como crime equiparado a hediondo, alguns malefícios são a
ele aplicados, em virtude do que dispõe o artigo 44 da Lei de Drogas.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimen-
to de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico

O tráfico privilegiado é crime hediondo?

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antece-
dentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas
podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser consi-
derado crime de natureza hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 118533, que foi
deferido por maioria dos votos.

Posteriormente ao julgado do STF, o STJ cancelou o enunciado 512.

Súmula 512 STJ

“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hedion-
dez do crime de tráfico de drogas”

Ao crime praticado antes da vigência da lei de drogas, seria possível a aplicação da causa de diminuição do pará-
grafo 4º para crime de tráfico tipificado no artigo 12 da antiga lei? Ou seja, seria possível combinar as leis?

Enunciado 501 do STJ

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições,
na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a com-
binação de leis.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determina-
ção legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilân-
cia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com de-
terminação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a con-
sumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

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§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antece-
dentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

ADI 4274

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação direta para dar ao § 2º
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer signifi-
cado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do
uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou en-
tão viciado, das suas faculdades psico-físicas. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor
Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo Ministério Público Federal, a Vice-Procuradora-Geral da República Dra. Deborah
Macedo Duprat de Britto Pereira.

Descriminalização, legalização ou despenalização da posse de drogas para consumo pessoas?

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas desti-
nadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou
psíquica.

Qual é a diferença entre a conduta do usuário e do traficante?

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pes-
soais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco)
meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais
ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocu-
pem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;
II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-
multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do
crime definido no art. 36 desta Lei.

A associação do artigo 35 assemelha-se ao crime de associação criminosa do Código Penal. Desta forma, a as-
sociação precisa ser estável, permanente e duradoura.

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A associação ocasional para a prática de um único crime não caracteriza crime de associação para o tráfico.

O artigo 36 prevê o mais grave crime da lei de drogas, tipificando a conduta daquele que financia o tráfico.

Este crime, em conjunto com o artigo 33 e 37, caracteriza hipótese de quebra da teoria monista.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-
multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

O artigo 38 prevê a única modalidade de crime culposo na lei de drogas.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o
agente.

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade
de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação res-
pectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6
(seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.

As causas de aumento de pena estão previstas no artigo 40. Recentemente, o STJ editou o enunciado 587.

Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transpo-
sição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de reali-
zar o tráfico interestadual.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a

transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, po-
der familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de servi-
ços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuí-
da ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

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O artigo 45 da lei de drogas prevê hipótese de inimputabilidade que se assemelha ao previsto no artigo 28 do
Código Penal.

O critério adotado pelo legislador também é biopsicológico.

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou
força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do
fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o
seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art.
45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

XX Exame

Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22
de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada
em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo. Russo,
que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em
um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da
Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção
do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi de-
nunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que
pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo
em liberdade. Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades le-
gais, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denún-
cia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigên-
cia de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório,
realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia
o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a
adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que,
se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local.
Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito poli-
cial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular. Após a juntada da Folha de Antece-
dentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando
que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram enca-
minhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia.
Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça
cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas
pertinentes. (Valor: 5,00)

Gabarito:

O candidato deveria redigir Alegações Finais por memoriais, com fundamento no Art. 403, § 3º, do Código de Pro-
cesso Penal, sendo a peça endereçada a uma das Varas Criminais da Comarca de Goiânia/GO.

No mérito, deveria o candidato pleitear, em um momento inicial, a absolvição do acusado por inexigibilidade de
conduta diversa. Para que determinada conduta seja considerada crime, deve ela ser típica, ilícita e culpável. Um
dos elementos da culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa, sendo, portanto, a inexigibilidade de conduta
diversa uma causa de exclusão da culpabilidade.

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Deveria o examinando alegar que Russo, estando armado, ao exigir o transporte das substâncias entorpecentes
por parte de Astolfo, um senhor de 74 anos de idade, sob pena de expulsá-lo de sua casa e da comunidade da
Favela da Zebra, sem ele ter outro local para residir, praticou uma coação moral irresistível. Diante das circuns-
tâncias e das particularidades do caso concreto, em especial considerando a idade de Astolfo e o fato de não ter
familiares para lhe dar abrigo, não seria possível exigir outra conduta do acusado. Conforme previsão do Art. 22
do Código Penal, no caso de coação irresistível, somente deve responder pela infração o autor da coação. Assim,
na forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, deveria o réu ser absolvido.

Caso se entenda que o fato foi típico, ilícito e culpável e que a coação foi resistível, o examinando, com base no
princípio da eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sanção penal a ser aplicada.

Inicialmente deveria solicitar a aplicação da pena base em seu mínimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da
Súmula de jurisprudência do STJ, a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não são suficien-
tes para fundamentar circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal como desfavoráveis.

Na fixação da pena intermediária, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante do Art. 65, inci-
so I, do Código Penal, já que o réu era maior de 70 anos na data da sentença, e a atenuante da confissão, previs-
ta no Art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, cabendo destacar que a chamada confissão qualificada, ou
seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existência de causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça como suficiente para justificar o seu reco-
nhecimento como atenuante. Deveria, ainda, ser alegada a atenuante da coação resistível, já que o crime somen-
te foi praticado por exigência de Russo (Art. 65, inciso III, c, do CP).

Considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que não consta em seu desfavor qualquer indí-
cio de envolvimento com organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas, cabível a aplicação do
redutor de pena previsto no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343. As circunstâncias da infração tornam até mesmo possí-
vel a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo.

Em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cabível o requeri-
mento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não mais subsiste a vedação
trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedação em abs-
trato, além da Resolução nº 05 do Senado, publicada em 15/02/2012, suspendendo a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direito” do parágrafo acima citado.
Da mesma forma, o STF também reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da aplicação do regime inicial
fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8072 por violação do princí-
pio da individualização da pena, de modo que nada impede a fixação do regime inicial aberto de cumprimento da
reprimenda penal.

Diante do exposto, deveriam ser formulados os seguintes pedidos:

a) absolvição do crime de tráfico, na forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal;
b) subsidiariamente, aplicação da pena base no mínimo legal;
c) reconhecimento das atenuantes do Art. 65, incisos I e III, alíneas “c” e “d”, do Código Penal;
d) aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343;
e) aplicação do regime inicial aberto de cumprimento da pena;
f) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A peça deveria ser assinada, além de constar como data 13 de março de 2015, pois o prazo só se iniciou na se-
gunda-feira seguinte à intimação.

XIII Exame

Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o
réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na
sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º, §1º, da lei
8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos,
com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da sentença.

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À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.

A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com
base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60)
B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão da
pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo
legal não pontua.

Gabarito:

A questão objetiva extrair do examinando conhecimento atualizado acerca da jurisprudência do STF.

Nesse sentido, relativamente ao item A, a resposta deve ser lastreada no sentido de que cabe, sim, impugnação
ao regime inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90.

Isso porque o STF, no HC 111.840/ES, declarou inconstitucional a previsão, na Lei dos Crimes Hediondos, da
exigência da fixação do regime inicial fechado. Na oportunidade a Corte se manifestou no sentido de que a defini-
ção do regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração. A CRFB/88 contempla-
ria as restrições aplicadas à Lei no 8.072/90, dentre as quais não estaria a obrigatoriedade de imposição de regi-
me extremo para início de cumprimento de pena. Tal posicionamento vem sendo reiterado pela Suprema Corte,
sendo certo que a fixação do regime inicialmente fechado deve conter uma fundamentação em concreto, sob pena
de ofensa à individualização da pena.

No tocante ao item B, devemos observar que o STF, no HC 97.256/RS, decidiu que o artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 é inconstitucional ao vedar a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.
Após a reiteração do entendimento pela Suprema Corte foi editada a resolução no 5 do Senado com o seguinte
teor: “artigo 1o - É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §
4o do artigo 33, da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.” Desta forma, é possível a conversão da
pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, desde que o réu preencha os requisitos do artigo 44, do
CP.

XVIII Exame

John, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas. Após a instru-
ção, inclusive com realização do interrogatório, ocasião em que o acusado confessou os fatos, John foi condena-
do, na forma do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprido em
regime inicial aberto. O advogado de John interpôs o recurso cabível da sentença condenatória. Em julgamento
pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, a sentença foi integralmente mantida por maioria de votos. O De-
sembargador revisor, por sua vez, votou no sentido de manter a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, assim
como o regime, mas foi favorável à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, no
que restou vencido. O advogado de John é intimado do acórdão.

Considerando a situação narrada, responda aos itens a seguir.

A) Qual medida processual, diferente de habeas corpus, deverá ser formulada pelo advogado de John para com-
bater a decisão da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça? (Valor: 0,65)
B) Qual fundamento de direito material deverá ser apresentado para fazer prevalecer o voto vencido? (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontua-
ção.

Gabarito:

A) A medida processual a ser adotada pelo advogado de John é a interposição de recurso de Embargos Infringen-
tes, na forma do Art. 609, parágrafo único, do CPP, considerando que a decisão proferida em sede de Apelação
não foi, em relação à substituição da pena, unânime.

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B) Para fazer prevalecer o voto vencido, deverá o examinando demonstrar a possibilidade de ser substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que foi reconhecido que o acusado é primário,
de bons antecedentes e que não se dedica ao crime e nem integra organização criminosa. Em que pese o Art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/06, vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que tal vedação viola o princípio
da individualização da pena. Ademais, diante dessa decisão o Senado Federal editou a Resolução nº 05, suspen-
dendo a eficácia da parte da redação do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que veda a substituição.

DISTINÇÃO ENTRE ASSOCIÃÇÃO CRIMINOSA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de
criança ou adolescente.

A lei 12850 entrou em vigor no dia 19/09/2013.

O crime de associação criminosa encontra previsão no artigo 288 do CP. Já o crime de Organização criminosa
encontra previsão típica na Lei 12850/13.

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e

caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a
4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações
penais praticadas.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal
que envolva organização criminosa.
§ 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de
fogo.
§ 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda
que não pratique pessoalmente atos de execução.
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de
infração penal;
III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;
IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;
V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os
seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados
públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

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VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e in-
formações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Questões para a técnica

do Questionamento Elaborativo

01 – Qual é a diferença entre tráfico e uso?

02 – O tráfico privilegiado é crime hediondo?
03 – Aplica-se o artigo 288 do Código Penal para agentes que se unem com o objetivo de traficar?
04 – Todos que concorrem para a prática do tráfico de drogas respondem pelo crime de tráfico?
05 – Como se dá a progressão de regime em crimes previstos na Lei 11.343/06?
06 – A infiltração de agente policial é meio de prova direcionado ao crime de associação criminosa?
07 – Quais são as distinções essenciais entre associação criminosa e organização criminosa?

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