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PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT

Bibliographie : livre d’introduction général au droit de Magnan (puf)

Première partie : Le phénomène juridique

Comprendre ce qu’est le Droit par ce qu’on peut en percevoir. Il y a plusieurs phénomènes juridiques. Manifestation du Droit.

Titre I : Les phénomènes élémentaires

Ils sont les constituants de la vie juridique. Qu’est ce que le Droit ? Quels sont les phénomènes que nous devons connaître ? Il y en a deux : la règle de droit ou le jugement (les décisions). Ce sont des figures mythiques. Dans les mites, il ya de grands législateurs et des grands juges. Par exemple, dans la bible, Dieu a transmis le savoir à Moïse. Il y a aussi Salomon. L’historien philosophes se sont demandés quels était le phénomène le plus ancien ? Qu’est ce qui est apparu entre la règle de droit et le jugement en premier ? (Article de Jean Carbonnier, les caractères primitifs du droit). La règle précède le jugement. Quand le juge se prononce c’est parce qu’il applique une règle. Mais c’est dans la pensée actuelle. Si on regarde l’histoire, avant même la formulation de la règle, apparait le juge, le jugement (personnages religieux). Dans un certain nombre de systèmes religieux, il y a un juge parmi les hommes mais fondée sur une loi divine ou loi naturelle (posée par les esprits). Toutes les civilisations anciennes ont tenté de fonder les jugements sur les lois supérieures (divines). Cette loi est assez de ce qu’on appelle règle. Par exemple, le Code Hammourabi, cas tranché. L’idée même de la règle, est impossible à comprendre pour les anciens de base. On peut penser aussi qu’à coté du jugement, l’un des premiers phénomènes qui est apparu à l’antiquité, l’histoire nous apprend qu’il y a la décision du chef (prend des décisions). En cas de désobéissance, il peut être violent. Il va réitérer le même ordre en cas de besoin. La règle permet au chef de se reposer car elle est permanente contrairement à l’ordre qui est instantané. Cette règle va s’imposer au juge. L’idée que la règle est le fondement de base du jugement, c’est réducteur et moderne.

Chapitre 1 : La règle de Droit

La règle de droit doit être formulée mais cela ne suffit pas. Il faut souvent l’interpréter.

Section 1 : La formulation de la règle

Qui formule la Règle de Droit ? Comment est-elle formulée ?

Sous-section 1 : Le combat droit positif et droit naturel

Qu’est ce qui compose le Droit ? Où et comment trouver le Droit ? Faut-il se limiter au droit posé par l’homme ? Ou dans la nature ?

Paragraphe 1 : Le droit naturel

Michel Villey avait écrit 50 définitions de droit naturel. De manière général, le droit est l’idée qu’il y a un droit non posé par l’homme, issus de la volonté de l’homme. Le droit naturel est formulé dès l’antiquité grecque (Antigone, de Sophocle). On peut distinguer deux grandes écoles : le droit naturel classique (apparu le premier) et le droit naturel moderne

  • I. Le droit naturel classique

Pour définir une chose, il faut s’intéresser sur sa finalité. C’est une démarche classique. Dans la théorie classique, c’est la justice. C’est ce qui va permettre de distinguer le droit de l’économie (efficacité de l’action). L’antiquité grecque et l’antiquité latine. Thomas d’Aquin a fait la synthèse des deux.

  • A. L’antiquité grecque

    • C’est dans la littérature, Antigone de Sophocle. En dehors du droit posé par l’homme, il ya un droit divin qui s’impose aux hommes.

    • Aristote, philosophe. Elève de Platon. Il a écrit un livre, « L’éthique à Nicomaque ». il ya deux types de justice : la justice générale (l’homme est juste => l’homme est bien) qui fait référence au comportement (conduite juste au sens morale du terme) ; la justice particulière est la justice dans les partages. C’est partager les choses de manière juste, équitable, égale. Cette justice particulière est la finalité du droit. Aristote distingue la justice distributive (répartir les taches et les fonctions) de la justice commutative (justice que l’on doit réaliser dans les échanges :

-justice commutative : régit les rapports d'égalité et de coordination entre particuliers (rapports contractuels) -justice distributive : régit les rapports de hiérarchie, c'est-à-dire d'inégalité, par exemple entre les particuliers et l'Etat

Comment établir un juste partage entre les individus ? Selon Aristote, la bonne mesure se trouve dans l’observation de la nature des choses. Mais qu’est ce que la nature des choses ? Par exemple, upsa natura rei ? Il faut observer les rapports naturels entre les personnes et les choses. Première conséquence, le droit naturel n’est pas dans l’homme. La raison est importante mais permettre de connaitre le droit naturel. C’est une méthode réaliste. La nature n’est pas quelque chose de fixe. Le droit naturel classique n’est pas figé une fois pour toute. Ce n’est pas une méthode idéologiste.

  • B. L’antiquité romaine

Cicéron,

1 er siècle avant

JC. C’était une juriste romain. Il est un disciple d’Aristote.

Il

va

traduire en droit romain. Il ya en dehors du droit positif « il existe pour Cicéron une loi véritable qui est la raison dans toute sa rigueur en harmonie avec la nature présente en chaque homme, invariable et éternel ». Le droit est l’art du bon et du juste (Celse). Au Moyen

Age, on a trouvé une synthèse importante : la synthèse de Saint Thomas d’Aquin. Il y a un droit naturel que l’on peut connaitre par la raison. Il a apporté une dimension religieuse au droit naturel. Il y a une loi naturelle inscrite (par Dieu) dans la conscience de l’homme qui lui permet de connaitre le droit naturel mais assimilable.

II.

Le droit naturel moderne

C’est à partir du XVIIème. C’est la période de l’Ancien régime. Il a apporté un changement. C’est l’époque du rationalisme. Le droit naturel se laïcise. Le droit peut être construit à partir des principes rationnels.

  • René Descartes : grand rationaliste

  • Hugo De Groot, dit Grotius (1583-1645), le droit naturel est ce que « la droite raison démontre ». L’homme est un être sociable et raisonnable qui peut dégager, par sa raison

les principes du droit naturel convenant à sa nature sociale. Ces principes sont universels – ils sont les mêmes en tout temps et en tout lieu – et immuables – ils ne peuvent être changés « même par Dieu ». Par exemple, l’obligation fondamentale de respecter les conventions (pacta sunt servenda) est un principe essentiel du droit naturel.

  • Leibniz

  • Blaise Pascal « plaisante justice d’une rivière borne ».

Le droit naturel moderne est immuable. Le droit change dans le temps et dans l’espace. Le droit naturel n’a pas permis d’éviter l’extermination des juifs. Voici quelques maximes :

« Ne pas nuire à autrui » « Respecter ses engagements »

Paragraphe 2 : la règle de droit et de positivisme

C’est une façon d’apporter le côté technique du droit. Le positivisme juridique (Auguste Lecomte) est selon des modalités diverses, la pensée dominante et moderne. Après avoir critiqué le droit naturel, Pascal avait défendu la loi parce qu’elle est la loi. Qu’est ce que la norme ? La règle ?

  • I. La notion de règle/norme

Regula était à Rome un instrument de mesure (la règle) Le mot « règle » a plusieurs sens. Ici, elle permet d’organiser la vie sociale. Norma à Rome, en latin, c’était un instrument de mesure une sorte d’Equerre. On mesurera les comportements humains avec la norme et la règle. La règle est la signification d’une proposition (A) qui fournit un modèle de conduite (B) et qui est impératif (C).

  • A. La signification d’une proposition

La norme n’est

pas une

chose

concrète :

elle ne

se

voit pas,

ni

s’entend.

Une norme se

comprend. Elle est un outil intellectuel. La norme existe dans l’esprit du juriste. Elle peut être écrite mais ce qui est important c’est ce que ça signifie. L’article 1134 du C.civ. « Les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

  • B. La norme comme modèle de conduite

La norme est un modèle de conduite pour les hommes et les institutions. Elle est un modèle abstrait. Il y a des institutions (Etat, école…). La situation ou le comportement sont ainsi évalués par rapport à la règle.

  • C. La norme comme impératif

La norme ne décrit pas ce qui est (sein). Elle dit uniquement ce qui doit être (sollen). Elle impose, interdit ou permet. En ce sens elle est obligatoire, ce qui ne contredit pas l’existence de règles « facultatives » (qui permettent). Une règle de droit est obéie pour deux raisons. D’une part, elle est rationnelle ou bien raisonnable, ce qui incite à la respecter spontanément. D’autre part, elle est impérative, parce que l’autorité publique en impose l’observance par la contrainte si elle n’est pas respectée spontanément. On parlera de sanction. A ce titre, elle revêt un caractère coercitif. Mots clés : Interdiction, autorisation, obligation. Pour Kelsen (1881-1973), fondateur de l’Ecole de Vienne et de la doctrine dite normativiste, analyse la norme juridique en elle-même, abstraction faite de toutes considérations extérieures, morales, métaphysiques… Les règles de droit sont des impératifs hétéronomes hypothétiques (l’ordre est extérieur à la personne, la règle indique comment se conduire si l’on veut échapper à la sanction). Il a aussi établit la hiérarchie des normes.

II.

le caractère juridique de la règle

  • A. La distinction des RD et des autres règles

1. Droit et religion

Il n’y a pas de totale opposition. A l’origine, même encore au temps du droit romain, la distinction était assez difficile à faire. Le juge avait une fonction de prêtre. Les choses ont changé en particulier, c’était vrai dans le judaïsme ancien, avec le christianisme. « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ». Il y a une distinction à faire entre les deux. Les différentes églises chrétiennes n’ont pas la même conception de distinction et de droit. On considère que la règle religieuse va régler la conduite de l’Homme essentiellement par rapport à Dieu. La règle religieuse émane d’une autorité extérieure à l’individu. Seul Dieu édicte les règles. Elle poursuit une finalité individuelle (perfectionnement de l’homme). La religion n’est pas là pour assurer la justice dans le partage. Il peut y avoir une exception dans les rapports humains (ex : les règles sur le mariage). Ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas

de lien entre eux. Par exemple, l’Islam a un système juridique beaucoup plus contraignant que le protestantisme. En effet, de nombreux pays d’Islam ne distinguent pas le droit et la religion : la loi religieuse régit la vie civile. En Europe, plus précisément en France, la laïcisation du droit occidental, a été consacrée par la loi de séparation des églises et de l’Etat du 9 décembre 1905. Certains préceptes religieux, qui ne touchent pas aux dogmes et croyances fondamentaux, peuvent devenir des règles de droit.

2. Droit et morale

Les juristes affirment une séparation stricte du droit et de la morale. Elle permet d’affirmer la morale dominante. Inversement, c’est aussi une manière de critiquer la morale (le juriste dit je fais du droit et de la morale). On prévoit des règles pour que les gens fassent ce qu’ils veulent. Cette distinction est difficile à faire. On considère que la morale a pour but le perfectionnement personnel (le bon comportement, la bonne vie). Les règles morales sont dictées par la conscience. Elles trouvent leur source en l’homme. La règle morale n’a pas de sanction à proprement parler : c’est la culpabilité et le remord qui sanctionnent la violation d’une règle morale. En droit, cette séparation a été défendue dans la théorie du retrait volontaire de Jean Carbonnier : « le droit pourrait se retirer dans certains domaines, afin de laisser la place à d’autres modes de régulations des rapports sociaux ». Par exemple : la réforme du divorce de 1975 (avant-projet Carbonnier). Jusqu’en 1975, le divorce n’était possible que pour faute. Alors il prévoit le divorce par consentement mutuel. Mais il n’était pas favorable au divorce. Mais le droit ne doit imposer le modèle de famille. On va régler les choses par la morale et la religion. Exemple de libéralités :

La donation entre concubins était considérée comme valable lorsqu’elle apparaissait comme l’exécution d’un devoir de conscience ( Cass.Civ 1 ère , 6 octobre 1959) Les juges annulaient comme contraires aux bonnes mœurs les donations visaient à rémunérer la relation. Revirement de jurisprudence : Cass.Civ. 1 ère , 3 février 1999 : licéité de la donation en faveur de la concubine adultère.

  • B. Le critère du caractère juridique de la règle de droit

Très souvent, on trouve le critère du caractère juridique de la règle de droit dans la sanction.

  • 1. La sanction ?

Qu'il y a t-il de plus dans la règle de droit par rapport aux autres normes, règles? Selon, certains auteurs, par exemple, Carbonnier, Auber : le critère déterminant c'est la sanction, la contrainte (coercition physique). Cela est aussi exprimer chez Kelsen pour lui le droit est un ordre juridique de contrainte. Ce n’est pas parfait comme critère car :

- le problème de la sanction est qu'on remonte toujours pour savoir qui va sanctionner qui. - est ce que la sanction n'est pas la conséquence de la règle de droit.

2.

La définition positivisme de la règle de droit

Dans une conception strictement positiviste du droit, qui est dominante, on ne peut que constater que l’Etat définit lui-même ce qui est droit, ce qui est juridique. C’est l’Etat qui donne la définition du droit et affirme fortement qu’elle est la seule valable. Que l’Etat soit l’auteur des normes ou non (ex : les fédérations sportives).

  • C. Le caractère de la règle de droit

La règle de droit est abstraite (opposée à la décision individuelle). Elle est générale et impersonnelle. Elle s’applique à un nombre indéterminé de personnes qui se trouvent dans la situation visée par la règle. La règle de droit est extérieure à la personne. La règle de droit est coercitive (en principe mais selon les modalités variables : impérative, supplétive).

La rédaction d’un texte est d’abord la mise en forme d’une idée en texte. L’interprétation est inhérente au droit. Le droit est du langage. Il y a la nécessité de rédiger un texte clair.

III.

La technique législative

Le style législatif est l’exigence d’une bonne règle de droit. Il est plus ou moins beau. C’est l’expression linguistique du législateur (volonté du législateur). Le choix des mots et la construction des phrases sont donc essentiels quand on rédige un texte normatif. Il n’est pas d’une sobriété, d’une grande classe. Une circulaire du 30 janvier 1917 rappelait au ministère d’écrire correctement. Une phrase mal construite est source d’insécurité juridique. Le style linguistique est attaché à une langue particulière. Il y a des règles grammaticales liés à des textes législatifs (ex : présent de l’impératif pour les textes normatifs, on utilise rarement le futur). Les définitions. Dans le C.civ, on trouve un grand nombre de définition. Par exemple, l’art.544 (définition de la propriété), l’art.1101 (définition de la convention/contrat). Toute définition est périlleuse en droit. Les standards sont des notions juridiques dont le contenu est peu déterminé (flou…). Il y en a un grand nombre dans le C.civ. Par exemple, la faute (art.1382). Autre exemple, « le bon père de famille » est celui qui se comporte normalement dans une situation donnée. C’est une notion à contenu variable. Par exemple, les bonnes mœurs.

Les textes législatifs sont souvent mal rédigés ce qui nuit à leur applicabilité. La clarté et l’intelligibilité sont cependant des facteurs essentiels de sécurité juridique. Par exemple, en droit constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a pris une décision le 12 janvier 2002 qui a déclaré contraire des articles de disposition de modernisation sociale au dr.const. Car elles étaient insuffisamment claires, ce qui laissait place à une interprétation arbitraire et a donc porté atteinte au principe de sécurité (art.34 de la Constitution). La sécurité juridique est protégée par la convention des droits de l’homme et du citoyen (CEDH). La CEDH a affirmé le principe de sécurité juridique qui impose la clarté de la loi.

Section 2 : l’interprétation de la règle

Préliminaire du syllogisme. Le droit est une succession de mots (article 4 du C.civ). Ce qui va conduire à un débat. En droit, le juge interprète la loi. Le syllogisme est une opération intellectuelle qui tient à la fois de la logique (science qui permet d’enchainer des raisonnements justes) et de la rhétorique (art d’argumenter et de convaincre). C’est le moyen d’atteindre un résultat juste et un moyen de convaincre (emporter la conviction à qui vous parler). Par exemple :

Tous les hommes sont mortels -> Socrate est un homme -> donc Socrate est mortel. 1 ère proposition est la majeure (règle) 2 ème proposition est la mineure (le cas) : les faits et la qualification (désignation de l’acte). La 3 ème est la conclusion (solution).

Paragraphe 1 : Objet et nécessité de l’interprétation

Interpréter c’est discerner le véritable sens d’un texte obscure. (Vocabulaire Cornus). C’est une définition doctrinale. Interpratio cessat in cloris. Un texte clair n’a pas besoin d’être interprété. Quand est ce que le texte est clair lorsqu’il n’émet pas un doute dans un esprit juridique éclairé. C’est le juge qui va dire si un texte va être interprété ou non. Le juge n’est pas totalement libre contrairement au professeur d’université. Le juge ne doit pas dénaturer un texte qu’il interprète. L’interprétation est souvent nécessaire malgré ce que pense Napoléon Bonaparte. Portalis lui en était conscient (V. le discours préliminaire).

Paragraphe 2 : Les modes d’interprétation de la loi

L’interprète a toute liberté dans les choix et méthodes d’interprétation. Giraudoux, dans « la guerre de Trois n’aura pas lieu » : « Le droit est la puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité ».

  • I. les méthodes classiques d’interprétation

Les auteurs du XIX avaient un peu près la même méthode d’interprétation, les exégètes. Au XIX, on a développé un certain nombre de méthodes. Quels sont ses procédés d’interprétation ? La logique et la volonté du législateur.

  • A. Les procédés logiques d’interprétation

L’analogie, ou argument a simili, consiste à étendre une règle à une situation similaire, analogue. Le texte ne prévoit pas tous les cas mais on va l’appliquer à un cas voisin. L’induction consiste à déduire une règle générale d’une pluralité de règles particulières. Le raisonnement a fortiori est une utilisation de l’idée répandue selon laquelle qui peut le plus peu le moins. Cela revient à appliquer à un cas la règle

qui régissait un autre cas similaire de moindre importance. On dira alors qu'on applique cette règle à plus forte raison sur notre cas. L’argument a contrario signifie que lorsqu’on affirme une chose on exclut son contraire : qui dicit de uno de altero. C’est un moyen de revenir à un principe qui n’est pas formulé expressément par l’interprétation de dispositions exceptionnelles expresses. A manier avec prudence ...

  • B. L’esprit de la règle

La seule analyse logique peut ne pas suffire. Il faut rechercher l’esprit de la règle. Elle se trouve dans la volonté du législateur (L’esprit vivifie, la lettre tue, Saint Paul) La volonté du législateur (Ecole de l’exégèse). Cette recherche se fonde sur l’étude des travaux préparatoires (exposé des motifs et débats parlementaires) et des précédents historiques. Il est extrêmement difficile de savoir ce que veut le législateur. Qui est le législateur ? Les parlementaires. Observation sur la prétendues : Ecole de l’exégèse

Selon des auteurs plus récents (fin du XX siècle), il n’y aurait guère eu d’Ecole de l’exégèse. Pas d’école Diversité des méthodes (philosophie, histoire, droit naturel…) Leur seul défaut commun était d’être tenu par des textes du gouvernement qui leur imposaient d’étudier le Code civil, dans l’ordre du Code. Techniques encore utilisées aujourd’hui

II.

Les méthodes modernes d’interprétation.

Les méthodes classiques ne sont pas abandonnées. A la fin du XIXème siècle, l'attention s'est portée sur la raison d'être de la règle : le ratio legs, son but. Pourquoi la fin du XIXème siècle? Car en 1804 : Code civil, 1890 on est plusieurs décennie après le code, on avait besoin de nouvelles méthodes parce que le code civil avait vieilli. La caractéristique des méthodes moderne d'interprétation est de se poser la question de la raison d'être de la loi.

A.

La ratio legis

C’est la raison de la règle de Droit, son but. On parle alors de la méthode téléologique (c’est l’idée de distance) => teleos : le but. Méthode d’interprétation qui va rechercher le but de la règle de droit, pour qu’elle soit conforme, que l’objectif soit atteint. On adopte parfois des raisonnements logiques, mais on se demande aussi fondamentalement pourquoi telle règle a été adoptée et pas telle autre. On s’interroge sur la raison d’être de la règle. On applique la règle en fonction de son objectif. Il ya un certain nombre de proverbes juridiques :

  • - Ubi lex non distinguit, nes nos distinguere debemus : là où la loi ne se distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer.

  • - Specialageneralibus derogant : la règle spéciale déroge à la règle générale.

Lorsque l’on a une règle générale, elle s’applique sauf cas particuliers ; elle écartera l’application de la règle générale. (On revoit ce principe dans l’application de la loi dans le temps)

Si une disposition vise les contrats, elle s’appliquera à tous les contrats, mais il y a des règles spécifiques à certain contrat. Ex : quand un étudiant est en location, quand il n’habite plus chez ses parents. On va de la règle la plus générale à la plus spéciale.

  • - Cessante ratione legis, cessat ejus dispositio : la règle cesse de s’appliquer lorsque sa raison d’être, sa ratio, disparaît.

La difficulté dans ce type de méthode c’est de déterminer la raison de la règle. On peut se référer à des méthodes d’interprétation plus modernes.

B. L’adaptation du droit.

Pour appliquer un texte de 1804, on l’interprétera d’abord en considération de notre société actuelle ainsi que de ses besoins.

  • Adaptation du droit aux besoins actuels.

Rechercher la bonne utilité de règle aujourd’hui.

La difficulté c’est la détermination de la raison et de la règle.

Gény : application stricte de la règle, quasi littérale, mais liberté au-delà (méthode de la libre recherche scientifique). Il est le plus classique et le plus révolutionnaire des deux. Il est le plus conservateur sur le plan politique. Ce sont deux auteurs relativement classiques. Et Raymond Saleilles: méthode évolutive et déformante (méthode historique). L’idée générale c’est que l’adaptation du droit aux circonstances actuelles exige une méthode d’interprétation plus large que celle des exégètes, que mise en vigueur au 19 ème ; il ne faut une méthode non pas statique qui fixe le sens de la règle définitivement, mais une méthode évolutive. Il a fallut rechercher les méthodes qui permettraient de faire évoluer le droit. C’est la réponse de ses deux auteurs. Gény est très classique dans le sens où lorsqu’il y a une règle écrite il faut l’appliquer strictement. On applique la règle de façon littérale. Au-delà du sens littéral de la règle, l’interprète est libre de créer les règles adaptées aux besoins actuels. Pour Gény, l’interprète est libre de déterminer une nouvelle règle au cas particulier qui lui est soumis. Il a dégagé une méthode de la libre recherche scientifique, elle va permettre à l’interprète de trouver la règle adaptée aux besoins actuelles, il va falloir rechercher dans l’histoire et dans la philosophie et dans la sociologie (milieu 19 ème ), et a l’économie qui a un rôle un jouer dans la détermination des règles à appliquer aux besoins actuels. Pour Saleilles, il est beaucoup plus historien et social, cela reste relativement conservateur, il a des visions relativement modernes. Sur le droit de grève, il avait des positions sûres. Pour Saleilles c’est le sens de la règle qui va être changé, on va modifier son interprétation et son sens pour lui faire produire un effet adapté à la société actuelle. Il faut s’appuyer sur la règle

de droit au besoin en lui faisant produire une solution différente de celle du législateur, un sens autre que son sens littéral. Il y a un intérêt conservé sur la règle.

Saleilles a beaucoup regardé

le droit allemand, entre

autre

le droit anglais

et

le droit

américain. Il a quasiment inventé le droit comparé, c’est un peu un dérivé du droit internationale actuel.

Au-delà du Code civil :

Exemple : on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par la faite des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde (art 1384, alinéa 1 du code civil).

On est responsable de sa faute, et c’est une introduction à l’article 1384 et à ses alinéas et

  • 1385 et 1386. C’était une annonce de plan cela n’avait pas de sens normatif précis. On est

responsable des personnes que l’on a sous sa garde (le maitre d’école est responsable de ses élèves, les parents sont responsables de leurs enfants. On introduit d’autres cas de responsabilité par la suite.

  • 1804 : introduction des alinéas et articles suivants.

Fin XIXème siècle et courant XXe : construction de la responsabilité du fait des choses. Fin XXe : construction de la responsabilité du fait d’autrui. La solution qui était apporté n’était pas satisfaisante= > développement lié au machinisme. Les textes ne permettaient pas de réparer certains préjudices. Saleilles à proposer de voir un

principe général, on est responsable de la chose que l’on a sous sa garde et si cette chose à causé un dommage à autrui il est tenue de le réparer. Exemple : le propriétaire de l’usine est responsable des accidents causés aux employés par les machines. Il n’a pas commis de faute, l’art 1384-1 ne parle que de la garde. Evolution importante. On va adapter le sens du texte aux besoins actuels. On prévoit une responsabilité du fait des choses. Les textes ont adopté cette interprétation à la fin du 19 ème .

  • 1930 : responsabilité sans faute de conducteurs automobiles.

Ce texte est un bon exemple pour l’évolution du droit et de l’interprétation d’un texte :

  • 1991 : l’arrêt BLIECK on a interprété ce texte comme contenant un principe générale de

responsabilité du fait d’autrui. On est responsable du fait des personnes dont on doit répondre que l’on a sous sa garde (ex : les clubs sportifs, Prise en charge collective des personnes). Il s’agit de la responsabilité civile.

  • Diversité des courants.

Tous les courants d’idées ont eu une influence sur la pensée juridique : du marxisme ou néo libéralisme en passant par le personnalisme ; Développement des courants Droit et … (Law and…) : aux US d’abord puis en Europe :

Law and economics

Law and literature…

Ce qui est à la mode c’est tout un courant d’idées venue tout droit des Etats Unis ;

Il y a un autre mouvement qui est droit et littérature, c’est idée pose le rapport entre le droit et les autres disciplines. Le droit n’est pas totalement autonome. Diversité d’interprétation selon le pays.

Paragraphe 3 : Le droit et les autres disciplines

  • I. Les sciences auxiliaires

A.

L’histoire du droit

Il y a 4 fonctions.

  • - Une expérience du passé : comment on a fait dans le passé, il y a des erreurs qui ont

été faites et qu’on ne les refera pas. Les erreurs peuvent se répéter.

  • - Dégager les grandes lignes d’une évolution : permet de savoir d’où l’on vient et ou

l’on va.

  • - Le passé explique le présent : permet de comprendre pourquoi on en est arrivé à la

aujourd’hui

  • - Elément de comparaison :

Ex : la formation politique et religieuse, la conception de cela n’étaient pas pareilles. Aujourd'hui les choses ont changé. Pourquoi il y a eu des solutions différentes selon l’histoire ?

B.

Le droit comparé

La méthode comparative :

_ Instrument de réforme _ Instrument de connaissance _ Instrument d'unification : on cherche à créer des règles uniques et le droit comparé cherche à comparer les meilleures règles pour unifier les règles en particulier en droit des contrats. On va essayer de dégager un code commun.

  • C. La sociologie juridique

C'est une branche de la sociologie générale, ils sont arrivés presque en même temps. La sociologie juridique a été l'une des premières applications de la sociologie générale. Ex : Max Weber prend l'exemple d'une partie de carte, un observateur extérieur regarde leur partie de carte, si l'observateur est un juriste il s'intéressera aux règles abstraites du jeu, combien de carte je distribue… Si l'observateur est un sociologue il s'intéressera à la partie telle qu'elle est pratiqué ici et devant lui. Il va s'intéresser à la tricherie. La sociologie est une méthode. La sociologue juridique a été développé dans les pays scandinaves et au EU, mais moins en France (J. Carbonnier) : il a mis en œuvre la méthode sociologique lorsqu'il a proposé des réformes de droit de la famille dans les années 60-70. Ex : jusqu'en 75, le divorce n'existait que pour faute, l'enquête sociologique a fait apparaitre que le caractère fautif d'un époux était dut au caractère fautive pour l'autre, on a constaté que les époux voulais divorcer mais s'inventer des fautes. C a dit qu'il faut introduire d'autres

types de divorces. Cette méthode est contestée parce que cela reviendra à dire qu'il faut adapter le droit au fait. Pour Carbonnier la sociologie a plusieurs sens, c'est une sens une branche de la sociologie générale. Elle est apparue très tôt après la création de la sociologie moderne. Cela permet de savoir quel sont les besoins de la société, pour Carbonnier et pour d'autres auteurs, la sociologie ne dit pas ce qui doit être. Durkheim a considéré que sociologique un certain taux de suicide était normale, mais ça ne voulais pas dire qu'il fallait généraliser le suicide.

II.

Les courants Droits et (Law and)

  • A. Law and economics.

L'analyse du droit étudie l'influence du droit sur l'efficacité économique et recherche les évolutions (souhaitables « pour améliorer cette efficacité. L'identité les bonne règles, qui servirai d'accroitre les conditions économiques. L'un des fondateurs de cette théorie est Richard Posner. Souvent on vise un courant de droit et l'économie. Il y a d'autres courants :

outre l'analyse marxiste du droit, l'analyse institutionnaliste….

  • B. Law et littérature

  • - L'analyse des thèmes juridiques dans la littérature.

- Antigone

  • - Crimes et châtiment de Dostoïevski

  • - Le procès de Kafka

  • - Les plaideurs de Racine

  • - le premier homme de Camus

  • - La comparaison du droit et de la littérature (ou le droit comme forme de littérature). -La question de l'interprétation : les romans sont parfois interprétés, la question de

l'interprétation est une question commune aux droits et à la littérature.

  • - la fonction narrative du droit : le droit raconte une histoire. Par exemple certains auteurs

ont adopté une démarche féministe, façon de raconter l'histoire des femmes à travers le droit.

Chapitre 2 : La décision ou le jugement Section 1 : la décision unilatérale Paragraphe 1 : La décision administrative

La décision individuelle à distinguer de l’acte réglementaire.

L’Administration au sens large édicte un grand nombre d’actes juridiques dit administratif, certain concerne une personne ou plusieurs personnes, c’est une décision individuelle. Elles ne doivent pas être confondues avec les décrets. Ces actes administratifs vont l’objet d’une discipline spécifique, le droit administratif ou droit de l’administration. Elles peuvent être des nominations ou des sanctions ou des révocations. C’est un effet juridique. Simplement ce ne sont pas des règles. Elles ne sont pas abstraites. Il y a la décision unilatérale elle est prise par l’Administration seule.

Paragraphe 2 : La décision privée

Le pouvoir de droit privé (l’autorité parentale) Il existe un pourvoir de décision. Cela peut être une décision unilatérale, elles sont prises par des personnes privées. La décision de l’employeur, qui peut décider de nous octroyer une augmentation pu une promotion, ou bien nous licencier. L’employeur à un pourvoir unilatérale d’organisation de l’entreprise.

Section 2 : la décision de justice.

Juger, c'est porter un jugement sur une appréciation sur une situation de fait pour trancher un différent entre deux personnes privées. Le jugement, c'est une opération intellectuelle qui juridiquement prend la forme d'une procédure. Le jugement est un effet juridique.

Paragraphe 1 : L’élaboration du jugement

Pour trancher un différent entre deux personnes privées. C’est une opération intellectuelle qui juridiquement prend la forme d’une procédure.

  • A. Le rôle des parties

Article 6 Code de Procédure Civil (CPC) ou (du NCPC) : a l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder.

Les parties le défendeur et le demandeur, elles doivent apporter la preuve des éléments de faits qu’elles évoquent.

  • B. Le rôle du juge

Son rôle est de dire le droit dans un cas particulier. Il n'a pas la mission de créer le droit en général, il a pour mission de dire quel est le droit et quelle est l'application du droit.

  • I. Distinction entre fait et droit

*La distinction du fait et du droit : le fait désigne : " l'ensemble des réalités physiques, économiques, sociales ou individuelles considérés, abstraction faite de leur qualification et de leurs conséquence juridique comme des phénomènes bruts…" Ex : le harcèlement ==> réalité morale.

La distinction entre le juge du fait et du juge du droit : le juge du fait est le juge qui peut

prendre en considération les faits de

l'espèce. Le juge

du

droit en France

est

la cour

de

cassation. Article 12 du code de procédure civil, Al 1 : " le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables". Le cas du bon juge Magnaud à Château-Thierry :

Al 2 : Le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux. Qualifier c'est classer, c'est faire entrer un fait ou un acte dans une catégorie juridique. La qualification c'est une question de droit Alinéa 3 : Lorsque les parties ont conclu un accord express et qu'elles ont la libre disponibilité

des droits en cause, elles peuvent lier le juge sur la qualification.

II.

La rédaction du jugement

Le jugement est un acte authentique c.-à-d. qu'il est un acte dressé par une personne détentrice d'un pouvoir particulier, émanent de l'Etat, personne dite officier public, et dresser selon des formes particulières. C'est un acte formaliste. Dans le jugement on a les motifs et les dispositifs :

_ Les motifs comprennent l'ensemble des raisons de trancher dans le sens retenu.

On a un rappel des prétentions des parties, elle dit aussi les raisons du juge,

pourquoi le juge tranche dans ce sens là et pas dans un autre. _ Le dispositif énonce la décision proprement dite : est introduite par la formule "

par ces motifs". Elle énonce la solution apportée au litige. La motivation est une exigence du procès équitable.

Paragraphe 2 : les effets du jugement

Il y a autorité de la chose jugée (I), avec la formule de la force exécutoire (II).

  • I. L’autorité de la chose jugée

Elle en principe autorité de la chose jugée. C’est une présomption légale, posée par la loi. C’est un fait inconnu que l’on déduit d’un fait connu. Présomption : mode de raisonnement qui conduit à déduire de l’existence d’un fait prouvé, la réalité d’un autre fait non directement établi.

Ce qui a été jugée est conforme à la réalité, résomption que le juge à dit ce qui est le droit ce qui est la réalité. C’est la présomption que ce qui a été jugée est conforme à la vérité (art. 1351 du Code civil).

II.

La force exécutoire

Cela veut dire que l'on peut obtenir l'exécution forcée du jugement qui a été rendu à notre profit.

TITRE 2 : LES SOURCES DU DROIT

Préliminaire : la hiérarchie des normes Hans Kelsen Une image : la pyramide des normes => La loi doit être conforme à la constitution.

Le problème c’est de savoir ce qu’il y a au dessus de la constitution ? Le problème c’est que l’on ne voie rien, Kelsen a mis en place la norme fondamental, c’est elle qui valide le système normatif)

La norme fondamentale. (Grundnorm)

Une norme générale doit être mise en œuvre par une norme plus spéciale.

Une norme spéciale doit être conforme aux normes supérieures.

Chapitre 1 : Le droit légiféré Section 1 : Les constitutions et les règles à valeur constitutionnelle.

Dans un système positiviste, la constitution et les règles à valeur constitutionnelle occupent la place la plus haute ; il n’y a rien au dessus.

Paragraphe 1 : La place de la constitution dans la hiérarchie des normes

  • I. Au dessus du droit international

La constitution est au dessus du droit international. => Cela veut dire que principalement il

n’est pas possible de ratifier un traité qui est contraire à la constitution, s’il est contraire le parlement ne peut le ratifier. Si on ratifie un traité contraire à la constitution, on doit modifier la constitution elle-même. C’est une supériorité de la constitution qui est provisoire. De ce fait la constitution a souvent été modifiée. Le principe est que le traité si il contient des dispositions contraires à la constitutionnel, il ne peut être ratifié.

  • CC, 19 novembre 2004, n°2004-505 DC, examen du traité établissant une constitution pour l’Europe.

  • Cassation. Assemblée. Plénière., 2 juin 2000, arrêt Fraisse a propos des élections de la Nouvelle Calédonie.

II.

Elle est au dessus de la loi

La Constitution s’impose aux législateurs, les lois adoptées par le parlement doivent respectées les dispositions à valeur constitutionnelle. Ce principe est admis de puis longtemps mais il manquait un organe. Le Conseil constitutionnel est un organe prévu et organisé par le Titre VII de la constitution. La Constitution et toutes les dispositions à valeur constitutionnelle s'imposent au législateur. Ce principe est admit avant Kelsen, mais il marquait une institution pour contrôler la conformité de la loi à la constitution. Le conseil constitutionnel est un organe prévu et organisé par le titre VII de la Constitution ( article 56 à 63) chargé de contrôler la conformité des lois à la Constitution. Le bloc de constitutionnalité :

La constitution de 1958 entendue au sens strict, Le préambule de la constitution de 1958 La DDHC de 1789. Le préambule de la Constitution de 1946 qui fait lui même référence "aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République "et aux principes fondamentaux particulièrement nécessaire à notre temps." Ce sont des grands principes comme par exemple, les droits de la défense dans le procès ou bien le principe de sauvegarde de la personne humaine. La charte de l'environnement de 2004.

Paragraphe 2 : La constitutionnalisation du droit privé

Il y a un mouvement une évolution qui conduit à reconnaitre une influence directe au droit constitutionnelle et aux règles à valeur constitutionnelle sur les règles de droit privé.

La constitution prend de plus en plus de place dans des questions de droit privé.

Mouvement de constitutionnalisation du droit privé.

Exemples :

-

Le droit pénal aujourd’hui est influence par des normes constitutionnelles ; la non

rétroactivité de la loi pénal.

-

Le droit du travail à été marqué par la constitutionnalisation du droit privé.

-

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Vient d'une très importance

réforme de la constitution du 23 juillet 08. Pendant longtemps le citoyen ne pouvait pas recourir au conseil constitutionnel, la

constitutionnalité d'une loi ne pouvait être contrôlée que juste avant sa

promulgation. Une fois qu'elle était publiée on ne pouvait plus la critiquer. Cela doit se faire à l'occasion d'une instance en cour, le plaideur demande à ce que le conseil constitutionnel soit saisi. La cour de cassation peut déférer ou non en fonction des conditions. La cour de cassation ne joue pas bien le jeu, elle fait un peu de la rétention.

  • - Art 61-1 de la constitution

Depuis 2010 les justiciables peuvent saisir le conseil constitutionnel dans le cadre d’un litige, une instance en cour. Conformité d’une loi à la constitution. Exemple : décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, garde à vue (à propos de la

présence d’un avocat dès le début de la garde à vue). En procédure pénale, un avocat n’intervenait pas directement dès la première heure. Influence peut être considéré sur le droit

Il peut y avoir des recours pendant : Pendante en cours de traitement. Un recours en train d’être traité. 11 juin 2010 : La loi dite anti perruche.

Section 2 : le droit internationale et le droit communautaire.

  • I. Le droit international.

Il se situe sous la constitution, mais au-dessus de la loi " les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication une autorité supérieure ou celle des lois (article 55 du Code civil).

Cas particulier des conventions relatives aux droits de l'homme. Ex : la convention européenne des droits de l'homme (Conseil de l'Europe). Une convention, un traité est obligatoire sous réserve de réciprocité. Les droits de l'homme sont inconditionnels, si la Chine doit être le dernier pays à respecter le droit de l'homme, l'autre pays n'est pas obligé de respecter les droits de l'homme. L’enfant dit adultère pendant longtemps avait une part dans la succession réduite par rapport aux enfants légitimes, cela a été considéré comme contraire à la convention européenne des droits de l’homme.

Paragraphe 2: Le droit communautaire

C'est un système supranational qui s'impose au législateur national. C'est du droit français de source supranational. La loi nationale française doit respecter le droit communautaire. La cour de cassation l'a reconnu dans un arrêt d'assemblée plénière du 24 mai 1975 dans une affaire Jacques Vabres. Cette entreprise contestait une loi nationale française qui était contraire au droit communautaire et par conséquent son application devait être écartée. Il y a deux grandes catégories de texte communautaire connus, les règlements, les directives.

Une directive est un texte communautaire qui prévoit les objectifs et les principes à respecter et que les états doivent transposer dans leur législation nationale. Le règlement est d'application direct et sans transposition en droit national. La question s'est posée de savoir si la constitution s'imposé au droit communautaire ou le contraire. En réalité il faut distinguer selon que l'on transpose une directive par voie de loi ou selon que l'on transport l'acte par le moyen d'un décret par ex : Le Conseil constitutionnel a décidé que le contrôle de constitutionnalité ne doit pas être exercé en principe sauf lorsque la loi contredit une disposition expressif. ==> Pas de contrôle de constitutionnalité en cas de transposition d'une directive. Le Conseil d'état fait une distinction : distingue deux points, s'il existe dans le droit communautaire une règle ou un principe équivalent à celui existant dans notre droit constitutionnel, le Conseil d'état refuse de contrôler la constitutionnalité de l'acte administrative. En revanche, s'il n'existe pas de principe équivalent en droit de communauté le Conseil d'Etat peut contrôler la constitutionnalité de l'acte administrative.

Section 3 : La loi

Une grande partie de notre droit est écrit et singulièrement législatif.

Paragraphe 1 : le domaine de la loi

Cela peut être beaucoup de chose cela peut être son domaine temporel et spatiale. C’est d’abord sa définition.

  • I. La définition de la loi

Il y a deux définitions :

1) Définition organique : par l’organe qui adopte la loi

Elle est l’œuvre françaises.

du

parlement.

La

loi

est

le résultat

du vote concordant des deux assemblées

2) Définition matérielle : quelles sont les matières de nature législative

En France aujourd’hui la loi intervient dans tous les domaines article 34 de la Constitution. Il fixe la liste de toutes les matières qui doivent être réglées par la loi. Article 37 de la Constitution tout ce qui ce règle par règlement. L’état des personnes, le droit syndical.

II.

Domaine temporel

A. Entrée en vigueur de la loi

Article 1 du code civil : " les loi… entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de la publication". La loi avant d'être publiée et promulguée par le président de la république.

Le report de l'entrée en vigueur de la loi se fait dans les cas où :

- la date est déjà fixée par la loi - nécessité de décret d'application

Reconnaissance du JO électronique par l'ordonnance de 2004. La loi est publiée elle est censée être connue par tout le monde, c'est une fiction qui relève de l'imagination, il est évident que personne ne connaît l'ensemble des règles de droit qui régissent le droit français. Dans la société actuelle on admet plus d'être régis à cette fiction. Aujourd'hui, on veut que les citoyens au sens large du terme aient accès au droit. C'est-à-dire que leur droits soient respecter par l'Etat et par les autres ce qui suppose qu'ils aient connaissance de leur droit et corrélativement de leur devoirs. Pour avoir accès au droit, il faut avoir connaissance du droit. L'accès à la connaissance du droit passe par la mise en œuvre de consultations, il faut que ces droits et ses devoirs soient respecter ==> l'accès à la mise en œuvre du droit, cela passe par l'aide juridique et notamment par l'aide juridictionnelle, c'est une possibilité de faire prendre en charge nos frais de procédure par la collectivité. L'accès au droit et aux tribunaux est un droit fondamental protégé par la CEDH dans son article 6, elle a jugé que les états étaient tenus de mettre en place un système d'aide juridictionnelle. Malgré tous les efforts d'accès juridique le droit est une matière technique, une langue particulière qui n'est en réalité jamais accessible aux profanes.

  • B. La disparition de la loi

L’abrogation de la loi peut être :

Expresse : elle est expressément prévue dans un texte

Tacite (contradiction) : elle n’est formulée de manière expresse.

Elle ne peut pas résulter de la désuétude (inapplication prolongée)

Cass. crim. 12 mai 1960, B. Crim., n° 265 : Les lois et règlements ne peuvent tomber

en désuétude par suite d’une tolérance plus ou moins prolongée et ne peuvent être abrogés que par des dispositions supprimant expressément celles en vigueur, ou inconciliables avec elles.

Paragraphe 2 : Le rôle de la loi

Kelsen dit que la validité d'une norme de dépend pas de son effectivité.

  • I. La politique législative

La politique c'est l'art ou la science de l'organisation de la société. La politique législative c'est la conception générale d'une législation dans un état particulier. La loi est votée par le

parlement et il y a en principe une navette.

  • - La décision de légiférer : qu'est ce qui fait qu'à un moment donner le législateur va donner

une loi. Il n'est pas en principe obligé de faire une loi. Il y a une exception, c'est le respect du

droit communautaire, si une directive a été adoptée alors le législateur doivent être en conformité avec le droit communautaire. On dit parfois que le droit communautaire influence 70 % des lois en France, en réalité ce serait plutôt de l'ordre de 40%. On a grossi ce chiffre pour des raisons politique, les antis européens, il y a un certain usage rhétorique du droit communautaire, on l'utilise pour convaincre qu'il faut adopter une loi qui ne serai peut être pas adopté autrement. Exemple : on a libéralisé les paris et les jeux en ligne, l'argument pour dire qu'il fallait une loi pour libéraliser les jeux en ligne était de dire que notre droit était contraire au droit communautaire, il y a eu plusieurs arrêts de la cour de justice qui ont validé des législations identique et très porche de la législation française. Donc, elle n'était pas contraire au droit communautaire mais on l'a invoqué quand même. Qui a l'intention des lois? Le gouvernement pour 90 %. Qu'est ce qui pousse le parlement à légiférer? Il est de plus courant que le vote d'une loi, est suivis dune étude d'impact, c’est à dire sur les conséquences que la loi pourrait avoir sur l'économie, sur la société

  • - Ces études d'impact ne sont pas très bien, en réalité la décision de légifères est prise pour des raisons politiques et économique.

  • - Le troisième élément est le lobbying, ce sont des réunions qui sont réalisé dans des secteurs donné pour expliquer en détail les conséquences de la législation qu'il pourrait adopter.

A. L’évolution de la codification en France

C'est une question qui se pose depuis plus de deux cents ans aussi bien en France qu'à l'étranger, au niveau européen également. 5 codes avaient suffit à Napoléon pour organiser le droit français entre 1804 et 1810, aujourd'hui il y a en a plus de 70 recensés sur légiférant. La codification est le fait de rédiger n code, un recueil officiel des lois et règlement en vigueur dans une branche du droit particulier. Il y a au moins deux formes de codification. - la codification corpus : c'est la rédaction d'un corps de règle, un ensemble qui se tient, régissant une matière d'une branche du droit. Il y a un acte créateur. - codification compilation : c'est la compilation de texte codifier ou non voir de solution jurisprudentielle. On organise ce qui existe déjà sans le modifier.

1) La codification avant le code civil

Durant de l'ancien régime il y a eu plusieurs tentatives de codification du droit français. Il y avait un éclatement législatif de la France. Il y a eu le Code Henry III à la fin du XVIème siècle, un code au sens moderne unifiant le droit français. La révolution française a tenté d'unifier la législation française et il y a eu plusieurs tentatives de rédaction du Code civil, il y a eut des projets rédigés par Cambacérès. Mais toutes les tentatives ont échoué à tel point qu'un historien du droit a étudié le Code civil, "l'impossible Code civil", en même temps la France

était en guerre sans arrêt. Elle a été possible à partir du moment où la France à été pacifié et on a eu un gouvernement autoritaire. Napoléon, premier consul a imposé la rédaction d'un Code civil au législateur et, ce qu'on n’était pas capable de faire en 15 ans, a été fait en quelques mois, en moins de six mois. On discute beaucoup de l'influence personnelle de Napoléon sur le Code civil. Après 1804, la question s'est posée de savoir s'il ne fallait pas réviser le Code civil. Pendant une bonne partie du XIXème siècle, le Code civil à très peu évolué, certains juristes pensaient même qu'il était possible et que le droit avait cessé d'évoluer. L'histoire a démontré le contraire. Lors de la restauration en 1815, le roi a fait supprimer le divorce et on l'a réintroduit sous la IIIème république. En revanche à la fin du XIXème siècle et au tout début du XXème, la question s'est posée de savoir s'il ne fallait pas réformer profondément le Code civil. Elle s'est posé au tout début du XXème siècle, ça été le grand débat, il y a avait la question ouvrière c'était la question des accidents du travail, du contrat de travail, est ce que le droit naissant du travail pouvait se développer dans le code civil ou il fallait développer des lois spéciales. De plus, est ce qu'il fallait maintenir l'incapacité de la femme. Parmi les auteurs qui étaient favorable à la révision du Code civil il y avait Saleilles. La question rebondie de nouveau à la fin de la seconde guerre mondiale.

16 juin 45 : création de la commission du code civil présidé par Léon, les travaux ont duré jusqu'à la fin des années 50. Il a démissionné parce que la commission avait décidé de supprimer le mari comme chef de famille. La question s'est reposée au moment du bicentenaire du Code civil. La réponse a été bien plus simple, la réponse est non, en réalité on a gardé le Code civil pour l'essentiel en le modifiant de l'intérieur avec un certain nombre de réforme partielle en particulier en droit de la famille. Ce qui pose problème est la question du Code civil européen.

Qu'est ce que la codification? Aujourd’hui c'est ce qu'on appel la codification a droit constant, c'est une codification compilation, on reprend exactement les solutions existante en réorganisant l'organisation de la matière. Elle ne doit pas être confondue avec les éditions commerciales, comme le Code des sociétés. C'est pour permettre aux citoyens et aux juristes d'accéder plus facilement à la connaissance du droit, de la loi. Le Conseil constitutionnel a rappelé que la codification à droit constant tend à mettre en œuvre l'objectif à valeur constitutionnelle, d'intelligibilité et d'accessibilité à la loi. Cette pratique de

la codification à droit constant fait l'objet de critique, d'abord parce que rassembler des textes médiocres dans un code ne fera pas un bon code. Si les droits codifiés ne sont pas bonnes le code en son ensemble n’est pas bon. Codifier des textes avec des idéologies différentes donnent un code qui manque d'esprit et de cohérence. La codification à droit constant n'a pas atteins ces objectifs car elle est restée médiocre, il y a eut des erreurs dans les textes, ils ont mis des textes abrogés notamment dans la codification du Code de commerce. Elle pouvait avoir un intérêt si la législation restait stable le problème c'est que la législation n'arrête pas de bouger.

Ex : le Code de la consommation. Il y a une dizaine d'année on pensait que l'on pouvait mettre tout le droit français, la part non codifiée de la législation française reste très importante elle a même tendance à croitre. Il existe une commission supérieur de la codification qui a reconnu que les objectifs initiaux ne seront pas atteins.

Jeanneney, a dit "je réprouve le statut des juifs, mais c'est une loi et je dois lui obéir en tant

que telle".

2) La révision du Code civil

Le centenaire du Code civil

Autour de la question ouvrière, du statut de la femme et du sort des enfants naturels.

Favorable : R. Saleilles

La commission de révision de 1945

Décret du 7 juin 1945

sous la présidence de L. Julliot de la Morandière (1885-1968)

Démission de H. Mazeaud en 1950 et critiques

Le bicentenaire du Code civil

3) La codification à droit constant

Forme de codification compilation

NE PAS CONFONDRE AVEC LES EDITIONS COMMERCIALES… Le Conseil constitutionnel a rappelé que la codification à droit constant tend à mettre en œuvre l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi (Déc. CC n° 2007-561 du 17 janvier 2008). Critiques de la codification à droit constant Mauvaise qualité des textes à codifier Manque d’esprit Objectifs non atteints :

Médiocre qualité de la codification

Manque de stabilité de la législation

Législation non codifiée reste importante

Révision des ambitions : modestie…

  • B. La codification européenne

Codification du droit des contrats voire du droit civil : controverse… Commission Lando Commission Von Bar Pour : favoriser les échanges économiques ; sécurité juridique ; une faiblesse pour l’Europe. Contre : aucune étude économique ; insécurité dans l’exécution ; caractère culturel du droit

II.

La modernité de la loi

  • A. L’affaiblissement de la loi

1) L’inflation législative

On redoute l'excès comme en matière monétaire. L'effet de la loi, diminue quand le nombre de lois augmente. "Nous avons en France plus de lois que tout le reste du monde ensemble,

et plus qu’il n’en faudrait pour régler le monde" (Montaigne).

  • - Les raisons ==> - la complexité du monde (voyager en avion c’est plus complexe de voyager

en barque) et par conséquent il est relativement logique qu’il y est plus de règle et donc plus de loi.

  • - La diversification des sources du droit lorsque les lois étaient la coutume locale est bien

c’était normal qu’il y ait peu de règles. Aujourd’hui il y a la loi votée par le Parlement, les règlements, le droit communautaire … la diversité des sources du droit impliquent une augmentation des règles. Est ce qu’il y a une accélération des normes et des lois ? On la cru,

certaines enquêtes dans les années 2000 conduisent à relativiser l’augmentation du nombre de textes.

  • - Conséquence de l’inflation législative

Tacite "la plus mauvaise République est celle qui a le plus de lois", on peut aussi citer Portalis "il ne faut pas de lois inutiles, elles nuisent aux lois nécessaires". La valeur de la loi comme celle de la monnaie dès que l’on en crée trop, il y a une dévaluation de la loi, elle perd de sa valeur. Si nul est cessé ignoré la loi comment avoir connaissance de 300000 lois d’autant qu’un bon nombre est d’ordre public .Si une majeure partie des lois restent inappliquées à la limité on pourrait encore se demander si elles sont encore valides.

2) La complexité du droit et sa simplification

L’un des objectifs affiché d’un certain nombre de lois existantes et non seulement de réformes mais aussi de réformer le droit mais encore assez souvent aujourd’hui on a une grande loi de simplification du droit. Le constat de départ de la complexité du droit n’est pas contesté aujourd’hui. Il peut souvent être peut compris au premier abord. Face à cette complexité le législateur tente de réagir en simplifiant le droit. D’abord la simplification du droit a pour but d’améliorer la clarté et l'intelligibilité de la loi. Simplifier s'est donc supprimé les articles de loi inutiles mal rédigés c'est aussi rédiger à nouveau. Mais la simplification est aussi un objectif ambigu parce que souvent lorsque l’on pense simplification on pense libéralisation. Si on veut libéraliser une branche du droit il faut beaucoup de règle. Ensuite la simplification est parfois ratée, trop compliquée et mal maitrisée.

http://www.maitre-eolas.fr/post/2009/09/15/Simplifions-le-droit-:-sauvons-la-

Scientologie

3) L’influence du droit communautaire sur le droit national

Le droit communautaire se fait sentir de deux manières :

*influence sur l’existence des règles : lorsqu’il y a une règle communautaire le droit national doit s’y conformé (influence positive). L’influence négative tend à mettre a l’écart une règle de droit nationale contraire au droit communautaire (ex arrêt jacques Vabres) *influence sur l’interprétation du droit national : le juge national doit interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité du droit communautaire. Jusqu’à la Cour de cassation on doit interpréter le droit national conformément au droit communautaire.

Influence sur les règles de droit national

Positive : obligation de transposer Négative : mise à l’écart d’une disposition nationale contraire au droit communautaire

Influence sur l’interprétation du droit national

 

CJCE 13 novembre 1990, aff. Marleasing : le juge national doit interpréter son droit national « dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive [en l’espèce] pour atteindre le résultat visé par celle- ci ».

III.

L’évolution de la formulation de la loi

  • A) La loi expérimentale

Exemple : la loi dépénalisant l’avortement en 1975 ; les lois bio éthique de 1994. Caractère temporaire Évaluation de la législation

  • B) Les déclarations d’objectifs

Problèmes du caractère non normatif de certaines lois Exemple

Le droit au logement est un droit fondamental ; il s’exerce dans le cadre des lois qui le

régissent.

La reconnaissance du génocide arménien…

Déc. n° 2004-500 DC, 29 juillet. 2004, Loi organique relative à l'autonomie financière des collectivités locales

Chapitre II : La jurisprudence

Définition

L’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière…,

soit dans une branche du droit…, soit dans l’ensemble du droit. Elle est aussi la personnification de l’action des tribunaux.

Données du problème :

Art. 4 C. civ: Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. Le juge est obligé de juger, sous peine de commettre un déni de justice.

Art. 5 C. civ : Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Le juge ne peut faire œuvre de législateur. Enfin, aux termes de l’art. 1351 du Code civil, l’autorité de la chose jugée est relative ; autrement dit une décision ne tranche qu’un litige particulier.

Paragraphe 1 : La formation de la jurisprudence

  • I. La répétition

La jurisprudence est un ensemble de dispositions rendues par les tribunaux et Courts se développent dans le temps, se forme dans le temps on peut même dire qu’elle a besoin de temps pour se former.

Rerum perpetuo similer judicatum

  • Ensemble de décisions dans le même sens

  • Développement dans le temps

Cour EDH, 28 octobre 1999, Zielinski [et Pradal et Gonzales] et a. c/ France

Les facteurs d’accélération de la jurisprudence

  • Les interprétations officielles : réponses ministérielles.

  • La saisine pour avis de la Cour de cassation :

  • Toute juridiction civile peut, avant de statuer sur une demande soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, de solliciter l’avis de la Cour de cassation.

  • Les arrêts de principe

II.

L’expression de la jurisprudence

A) L’autorité de l’auteur de la décision

Les arrêts de la cour de cassation ont une autorité supérieure à ceux de la cour d'appel et des autres juridictions française, c.-à-d. du fond. En dernier ressort c'est la cour de cassation qui va juger de la régularité de la décision des autres juges, donc il est naturel que les autres aient tendance à s'aligner sur les décisions de la cour de cassation. Au sein même de la cour de cassation il faudrait faire des séparations, en sont sein il y a différentes formation de jugement, trois chambres civiles, une chambre commercial, sociale et criminelle. Entre une décision de la deuxième chambre civile et la troisième il n'y a pas de différence à faire. Il faut distinguer les décisions rendues par des chambres ordinaires des formations chambre mixte et assemblée plénière. On attachera plus d'importante à ces deux dernières, un arrêt rendu par l'assemblée plénière de la cour de cassation aura plus d'importance que celle venant de la première chambre. Il arrive qu'au sein de la cour de cassation que les juges ne soient pas d'accord entre eux, il y a une divergence interne c.-à-d. entre deux chambres, et cette divergence est régler par la chambre mixte parce qu'elle réunit deux chambres. L'assemblée plénière réunit les magistrats de toues les chambres de la cour de cassation. On a une dizaine de magistrats qui se réunissent. L’assemblée a deux fonctions :

- une fonction d'unification de la jurisprudence lorsque les juges du fond ne sont pas d'accord avec sa décision. Elle va affirmer de manière solennelle la décision de la cour de cassation aura plus d'importance que celle venant de la première chambre. Il arrive qu'au sein de la cour de cassation que les juges ne soient pas d'accord entre eux, il y a une divergence interne c.-à-d. entre deux chambres, et cette divergence est régler par la chambre

mixte parce qu'elle réunit deux chambres. L'assemblée plénière réunit les magistrats de toues les chambres de la cour de cassation. On a une dizaine de magistrats qui se réunissent. L’assemblée a deux fonctions :

- une fonction d'unification de la jurisprudence lorsque les juges du fond ne sont pas d'accord avec sa décision. Elle va affirmer de manière solennelle la décision de la cour de cassation et va unifier la jurisprudence. - l'assemblée plénière tranche des questions grave de principe, il peut arriver que le premier président de la cour de cassation renvoie l'affaire devant l'assemblée plénière de façon à ce qu‘elle soit rancher solennellement.

B) L’autorité de la décision elle-même

L’arrêt de principe met un terme (au moins provisoire) à une controverse ou à une hésitation. Importance de la motivation : les attendus de principe.

Paragraphe 2 : L’évolution de la jurisprudence

  • I. L’évolution lente de la jurisprudence

L’affaire Perruche Cass. Ass. Plén. 17 nov. 2000 Puis Cass. Ass. Plén. Juillet. 2001… Le juge français et le précédent II Les revirements de jurisprudence Exemple : la charge de la preuve et l’obligation d’information du médecin. Cass. 1 ère civ. 4 avril 1995 : c’est au patient de prouver que le médecin ne l’a pas informé. Cass. 1 ère civ. 25 février 1997 : c’est au médecin de prouver qu’il a informé son patient. Cass. 1 re civ. , 9 octobre 2001 : l’intervention avait eu lieu en 1974,c’est à dire à une époque où le médecin n’avait aucune obligation d’informer sur le type de risque à l’origine du préjudice… L’effet rétroactif du revirement de jurisprudence La jurisprudence a un effet rétroactif : elle s’applique nécessairement à des faits passés. En présence d’un revirement de jurisprudence, cela est parfois très mal supporté. Proposition de revirement pour l’avenir Chr. Mouly, Le revirement pour l’avenir, JCP. 1994, I, 3776). Modulations des effets des revirements : droit communautaire, droit administratif…

Paragraphe 3 : Le rôle de la jurisprudence

  • I. L’application de la loi

Montesquieu et le juge bouche de la loi. La jurisprudence fait partie du droit positif :

Cass. 1re civ. 25 novembre 1997 :

« les éventuels manquements d'un notaire à ses obligations professionnelles ne peuvent s'apprécier qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans qu'on puisse lui imputer à faute de n'avoir pas prévu une évolution ultérieure du droit » ;

« on

ne

pouvait

reprocher

à

M.

X

...

de

n'avoir

pas

prévu

un

revirement

de

jurisprudence » .

 

II.

L’évolution du droit

  • A. L’action de la jurisprudence

Elle a deux rôles techniques majeurs, un rôle d'application de la règle de règle de droit. La jurisprudence a aussi ne fonction d'évolution d'adaptation de la loi. - D'abord, elle a une fonction d'application de la règle de droit, pour certain c'est la seule fonction de la jurisprudence, Montesquieu dit que " le juge est la bouche de la loi". La jurisprudence fait partie du droit positive car la connaitre est utile et indispensable pour résoudre une question. L’article 1315 n'a pas changé mais la jurisprudence a changé. Elle est donc utiles même indispensable pour résoudre une question donnée. La cour de cassation, elle même l'affirme dans l'arrêt de la première chambre civil du 25 novembre 197 " les éventuels manquements d'un notaire à ses obligations professionnelles ne peuvent s'apprécier qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans qu'on puisse lui imputer à faute de n'avoir pas prévu une évolution ultérieur du droit". " On ne pouvait reprocher à M? X… de n'avoir pas prévu un revirement de jurisprudence". - la jurisprudence à une fonction dans l'évolution du droit. Elle peut le faire de deux manières différentes : elle peut inviter à une évolution du droit peut la provoquer, en intervenant dans le silence de la règle de droit, parfois elle peut provoquer au sens strict du terme c.-à-d. qu'elle va faire exprès d'adopter une solution choquante. La jurisprudence intervient pour convier les lacunes du droit écrit. Il n'y a pas de loi pour régler le cas qui est soumis au juge, le juge ne peut pas refuser de statuer sous prétexte que la loi ne soit pas claire. Il n'y a pas de vide juridique. Celui qui dit qu'il y a un vide juridique c'est en réalité que le droit positif ne lui plait pas. Par exemple il y a un vide juridique à propos des mères porteuses, c'est pour dire que le droit positif ne lui plait pas. L'article 4 est une machine a comblé les vide juridique. La jurisprudence a un rôle créateur de droit, il s'agit de faire dire au droit écrit quelque chose qu'il ne disait pas précédemment.

  • B. La provocation

Les juges exagèrent parfois afin de provoquer une intervention législative. Au début des années 80 la cour de cassation a décidé de faire pesé une responsabilité excessivement lourde sur les conducteurs d'automobile mais aussi pour les personnes qui causaient un tord du fait des choses qu'elles ont sous leur garde. Ces arrêts ont paru excessivement sévères et le législateur est intervenu. En 1985, une loi est venue pour régler l'indemnisation des victimes de la circulation. Dès 1986, elle est revenu à sa jurisprudence antérieur elle était moins sévère.

Conclusion :

Quels sont les avantages et les inconvénients de la jurisprudence? Les inconvénients de la jurisprudence est sa lenteur. Elle est subtile, elle est souvent complexe et souvent peut compréhensible au premiers abord, pour certains elle aurait freiné un certain nombre de réformes, elle a été assez conservatrice, ce n'est plus aussi vrai que par le passé.

Les avantages : elle est concrète, et c'est un facteur d'évolution du droit.

Est

ce

que

la

jurisprudence

est

une

source du droit? Le juriste doit connaitre la

jurisprudence. Cornu dit qu'en tant que telle elle n'est pas une source du droit comme l'est la

loi en revanche on peut considérer que c'est une autorité.

Chapitre III : La pratique et la doctrine Section I : La pratique Paragraphe 1 : La coutume

Elle était la source principale de droit sous l'ancien régime, elle est devenue très secondaire, elle est une source de droit mais elle n'est pas reconnue comme tel dans la hiérarchie de norme. Il y a toujours peu de référence à la coutume dans les textes français contemporains. Les titre préliminaire obtenait une référence expresse à a coutume mais elle a été supprimé lors des travaux préparatoire. Par conséquent l'existence même de la coutume pose un problème, alors que la loi ne pose de difficulté.

  • I. L’existence de la coutume

La coutume issue de la pratique suppose la réunion d’un élément matériel et psychologique.

Elément matériel : La coutume est une pratique consente et générale dans une population ont dit qu’elle doit être ancienne. Le temps joue un rôle important dans l’apparition de la coutume. La pratique doit être répétée sur une longue période. « Une fois n’est pas coutume » Il faut qu’elle soit répandue dans l’espace au sein d’une population ; Répétition dans le temps et dans l’espace. La perception du temps n’est pas la même selon les populations et selon les époques. L’existence de la coutume est caractérisée de différentes manières pour les mêmes raisons.

Elément psychologique : la croyance dans le caractère obligatoire de la règle coutumière, conviction que la coutume est une règle, et est obligatoire (opinio necessitatis). L’élément psycho est la principale difficulté de la théorie d la coutume n pourquoi les gens croyant que la coutume est obligatoire elle va le devenir réellement.

II.

Le rôle de la coutume

A. Le rôle de la coutume dans ces rapports avec la loi

Le rôle de la coutume pose des difficultés de par ces rapports avec la loi.

  • - La coutume existe en vertu même de la loi, car la loi renvoie à la coutume, un

texte

renvoie à une pratique (secundum legen.

coutumière, elle va

soutenir

la

loi,

elle

seconde la

loi.

Art 1135 du C. civ renvoie à la coutume.

  • - la coutume seconde dans les contrats, en matière baille art 1736 renvoie à la coutume, la coutume est une source de droit indiscutable, elle vient à l’appuie de la loi, elle joue un rôle donc secondaire.

    • Intervenir dans le silence de la loi ?

Praeter legen ? Pendant longtemps le nom de famille à relevé uniquement, a été réglé par la coutume, la transmission du nom aux enfants. Une loi est venue modifier cela.

Est-ce que la coutume peut elle être contraire à la loi ? (contra legen) La réponse est négative. Il reste de manière assez étonnante quelques rares exemples de coutume en France.

C’est ce qu’on appelle la solidarité en droit commercial, est contraire à l’article 1202 du C civ :

prévoie que la solidarité ne se présume pas. Fait pour plusieurs personnes d’être tenues à l’intégralité d’une même dette, la dette de divise de façon égale entre les différentes personnes. La solidarité il faut l’écrire expressément dans le contrat. En droit commercial il n’y pas besoins de le stipuler.

  • B. Le rôle actuel de la coutume.

D'abord la coutume n'a quasiment plus d'application aujourd'hui seul subsiste quelque très ancienne coutume mais il n'y a plus de coutume nouvelle. Ce qui se maintient sont les usagées c.-à-d. une pratique obligatoire non pas dans une population donnée c'est une pratique obligatoire dans une profession ou dans un secteur professionnel donné. Par exemple, la banque, les usages bancaires entre les banquiers sont relativement courant. La bijouterie, la diamenterie ont des usages professionnels qui sont obligatoire entre eux. En droit du travail, il y a des usages sociaux, c'est ce qu'on appelle l'usage d'entreprise. La pratique du 13ème mois est prévit par un certain nombre de convention collective.

Paragraphe 2 : La pratique

Il y a les usages pratiques ce sont les façons de faire des praticiens. Les contrats types sont les modèles de contrats proposés par des organisations professionnelles, on en a dans les transports. Dans certains cas ces contrats types sont même homologués par l'administration, c'est un arrêté du ministre qui approuve le contrat type. La pratique de place est vrai en droit des affaires, ce sont des pratiques de place sous entendu financière, par exemple à Paris il est d'usage de rédiger les contrats de prêt d'une certaine façon. C'est une pratique standardise" en un lieu déterminé dans un secteur déterminé. La pratique recouvre bien d'autre chose.

Section 2 : la doctrine. Paragraphe 1 : L’existence de la doctrine

La doctrine est l’ensemble des opinions émises par des auteurs, par exemple les juges qui publient leurs écrits. Quand on parle de la doctrine, on parle de la doctrine des auteurs cela renvoie à une opinion, à un savoir exprimé. On parle aussi de la doctrine des arrêts.

  • I. La pensée juridique

La pensée juridique fait partie de la culture, elle est constituée d'opinions divers, et souvent critiques et souvent en opposition. Il y a des courants variés, des auteurs conservateurs, le juridique n'est pas révolutionnaire en général, il y a des auteurs révolutionnaire, des auteurs de droite, de gauche, du centre, des chrétiens, des laïques, quelques musulmans. Ces auteurs ont en général l'esprit critique. Il y a de grands juristes en littérature : Saleilles, Portalis, Carbonnier, Toulier, Troplong, Gény, Ripaire, Charles Aubry et Charles Rau sont deux juristes importants du XIXème siècle. La plupart des grands juristes étaient des universitaires, c.-à-d. des professeurs d'université. Aujourd'hui encore un grand nombre d'auteurs de doctrine est issue de l'université. Ça ne veut pas dire que l'universitaire ne peut pas faire la pratique, il n'est pas nécessaire d'être universitaire pour publier dans une revue. Les magistrats et avocats peuvent également faire partie de la doctrine.

L'expression de la pensée juridique

C'est l'ensemble de la pensée juridique. Les auteurs expriment leurs pensées à travers essentiellement des écrits, on a des ouvrages, les manuels, les traités. Les manuels et les traités des grands auteurs aura plus d'autorité que les manuels des petits auteurs. Les revus: Dalloz, JCP, elles peuvent être mensuelle trimestrielle, hebdomadaire. On à deux trois grands types d'écrit académique. Ce sont les rituels de fond que l'on trouve dans des ouvrages, ou les revues. Les notes d'arrêt. Les chroniques : ce sont des choses qui sont fait régulièrement dans le temps, un compte rendu de ce qui s'est passé dans un secteur pendant le temps écoulé depuis la dernière. La thèse : travail de recherche qui clôt la formation juridique d'un étudiant qui se destine à l'enseignement mais pas nécessairement. Tous ces écris sont d'une valeur très variable selon les auteurs, le moment, le sujet mais c'est important.

II.

L’expression de la pensée juridique

C'est l'ensemble de la pensée juridique. Les auteurs expriment leurs pensées à travers essentiellement des écrits, on a des ouvrages, les manuels, les traités. Les manuels et les traités des grands auteurs aura plus d'autorité que les manuels des petits auteurs. Les revus: Dalloz, JCP, elles peuvent être mensuelle trimestrielle, hebdomadaire. On à deux trois grands types d'écrit académique. Ce sont les rituels de fond que l'on trouve dans des ouvrages, ou les revues. Les notes d'arrêt. Les chroniques : ce sont des choses qui sont fait régulièrement dans le temps, un compte rendu de ce qui s'est passé dans un secteur pendant le temps écoulé depuis la dernière. La thèse : travail de recherche qui clôt la formation juridique d'un étudiant qui se destine à l'enseignement mais pas nécessairement. Tous ces écris sont d'une valeur très variable selon les auteurs, le moment, le sujet mais c'est important.

Paragraphe 2 : le rôle de la doctrine.

  • I. la description du droit

Qui a pour objet de décrire le droit et qui a pour objet de construire le droit.

La doctrine prétend uniquement décrire le droit, tel qu’il est c’est une démarche très positiviste. Cette

démarche exclusive conduit à oublier sa responsabilité dans son travail dans le droit.

La doctrine décrit le droit tel qu’il est. La description du droit est une part important.

II.

La construction du droit : la théorie juridique

Certains auteurs prennent de la hauteur et vont rechercher la cohérence du droit, est ce qu'il y a des principes cohérent qui explique que le droit soit tel qu'il est. Est ce qu'il y a des fondements de droit. Les constructions théoriques sont très souvent des approches critiques du droit.

Conclusion : le rapport entre les sources du droit.

CA paris, 17 décembre 1993, D 1995: la femme présentait le symptôme de la rubéole et les analyse médical dévoilait qu'elle l'avait déjà eut alors qu'elle les avait eu après la naissance. Après la naissance, l’enfant présentait des troubles graves, il y a demande de réparation du préjudice des parents et de l'enfant car les analyse ont empêché à la maire à avorter. La cour d'appel de Paris rejette la demande de l'enfant au motif que la faute des médecins n'a pas été la faute du préjudice de l'enfant. Le pouvoir en cassation, première chambre civil : 26 mars

1996, elle dit non on ne peut pas dire que les médecins n'ont pas été la cause du préjudice de l'enfant. Cet arrêt laisse déjà entendre que l'enfant peut demander réparation du préjudice du fait de sa naissance. La cour d'appel de renvoie, 5 février 1999, elle résiste elle dit que la faute des médecins n'a pas été la cause des troubles de l'enfant. Second pouvoir, l''assemblée plénière est saisi, 17 nov 2000, dès lors qu’elles fautent commises par les médecins et les laboratoires dans l'exécution des contrats formés avec une femme enceinte ont empêché… La décision de 2000 a fait un scandale, commenté partout, elle est parfois sévèrement critiquée d'autres fois violemment défendue. Dans le monde, une trentaine de juristes universitaires ont exprimé leur hostilité (doctrine collective).

Le 18 novembre 2000? On parle de la jurisprudence Perruche dont un arrêt peut suffire pour faire de la jurisprudence. Un des éléments déterminant de la controverse c'est l'intervention de la doctrine. Elle a fait de l'affaire Perruche une véritable controverse, la doctrine à un rôle à jouer dans la formation même de la jurisprudence.

Interaction jurisprudence/ Loi

Article 1 er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droit des malades et à la qualité du système de santé. "Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance". Loi anti jurisprudence perruche. Une personne ne peut pas demander réparation du seul fait du préjudice d'être né. L'article 1 est devenu en 2005 l'article L 114 5 du code de l'action sociale des familles.

Interaction loi/ jurisprudence

La loi est applicable à l’instance en cour, est ce conforme au droit fondamentaux, à la CEDH.

Titre III : la réalisation du Droit. Chapitre 1 : l’application de la loi dans le temps.

Pourquoi se poser la question de l’application de la loi dans le temps, le domaine temporel de la loi ?

Il est nécessaire d’aller plus loin, parce que les principes supposent une loi isolée, dans un domaine ou il n’y avait rien avant. Une fois abrogée il n’y a plus de règles sur la question. Une loi isolée sans lien avec d’autres liens, les choses sont beaucoup plus compliqué les lois se remplacent les unes aux autres, elles se substituent les une aux autres, en étant de plus en plus nombreuses ; les lois se heurtent désormais au point que l’on parle de conflit de loi dans le temps.

Il y a quelques principes qui guide la réflexion, l’essentiel est contenue dans l’art 2 du code civil, la loi ne dispose que pour l’avenir elle n’a point d’effet rétroactif.

Il ya plusieurs façon de trancher la question, il ya une beaucoup de théories diversifiées. On verra que la jurisprudence à eu sont propre point de vue a elle.

Section 1 : les théories doctrinales Paragraphe 1 : La théorie classique des droits acquis.

L’idée fondamentale, le point de départ est une hostilité forte à la rétroactivité de la loi. Elle est fondée sur une affirmation forte du principe de non rétroactivité de la loi nouvelle. Une distinction obscure et a postériori contestable. Entre les droits acquis et les simples expectatives.

  • - Hostilité de la rétroactivité de la loi nouvelle.

    • I. Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle

    • A. Signification de la non-rétroactivité

Retro : en arrière, agere : agir Report de l’application de la loi à une date antérieur à son entrée en vigueur. Une loi annule un acte qui a été passé. Définition : une loi est rétroactive lorsqu’elle revient sur le passé. Une loi le jour de sa publication elle va agir sur des situations antérieures à son entrée en vigueur. Pourquoi la théorie traditionnelle est il fondé sur ce principe, par principe la loi ne peut pas avoir un tel effet.

  • B. Origine.

L’hostilité à la rétroactivité est ancienne, déjà présente en droit romain. Les juristes étaient déjà hostiles à cet effet de rétroactivité de la loi. La période la révolution : favorable au principe de rétroactivité de la loi nouvelle. La loi de nivôse an II sur les successions à prétendu remettre en cause toutes les successions réglées avant son entrée en vigueur. Cette loi à été abrogé par la constitution de l’an III. Les auteurs du Code civil étaient hostiles à la rétroactivité de la loi nouvelle car ils s’étaient rendus compte que la rétroactivité méconnaissait la sécurité de la loi. Besoin de sécurité juridique : « partout où la rétroactivité des lois serait admise, non seulement la sûreté n’existait pas, mais son ombre même » Portalis. Inversement le principe de non rétroactivité est fondé sur un besoin de sécurité juridique essentiel pour la société. Il faut reconnaitre que dans certain cas la justice n’interdit pas totalement hostile à la rétroactivité de la loi nouvelle. Exemples :

de la loi successorale de Nivôse An II.

  Le procès de Nuremberg et le procès de Klaus Barbie (Crim., 26 janvier 1984, aff. K.

Barbie, JCP. 1984, II, 20197)

Appliquer de manière rétroactivité l’humanité.

les

lois

et

les

traités sanctionnant

le crime contre

II.

La distinction des droits acquis et des simples expectatives

Théorie des droits acquis, elle reconnait qu’en principe la loi nouvelle s’applique à toutes les situations entrant dans son champ d’application. Cependant la loi nouvelle ne peut s’appliquer à une situation si il s’agit d’un droit acquis dit autrement la loi nouvelle ne peut revenir sur les droits acquis sous l’empire de la loi ancienne. En revanche la loi nouvelle peut revenir peut modifier, portée atteinte aux simples expectatives. « Le droit acquis est celui qui est entrée dans notre domaine, qui en fait partie et que ne peut plus ôter celui de qui nous le tenons » Merlin de Douai, révolutionnaire qui a voté la mort du roi et a continué à exercer son métier de juriste, connue pour ses définitions et ses analyses. Le droit acquis est celui qui est entré dans notre patrimoine celui qui nous a transmis ce bien ne peut pas nous le reprendre. Quelque chose qui est ancré définitivement dans le patrimoine. Une attente à un droit qui n’existe pas encore, cela suscite une appréciation de critiques.

III.

Appréciation critique de la théorie des droits acquis.

C’est une théorie libérale et individualiste, c’est aussi une théorie conservatrice => favorable à la sécurité juridique. Premier problème l’incertitude de droit acquis : on ne sait pas s’il s’agit d’un droit acquis ou d’une simple expectative. Cela donne un pouvoir important au juge qui décide si une loi est rétroactive ou non. Ce n’est pas un facteur de sécurité juridique. La référence au patrimoine et l’importance des droits patrimoniaux, la théorie des droits acquis, jouent que pour les droits de nature patrimoniaux, il y a une foule de règles et de droits qui ne relèvent pas de ce domaine.

Le principe de non rétroactivité freine les progrès du droit => Limite des progrès du droit. L’abolition des privilèges n’aurait pas été possible si la loi n’avait pas été rétroactive, tel que l’esclavage.

Paragraphe 2 : la théorie moderne de l’effet immédiat

  • I. Les dispositions fondamentales de Roubier (1929) => deux nouvelles distinctions :

  • Distinctions de principes :

La nouveauté de la théorie est d’avoir enrichie la distinction de rétroactivité

et

de

non

rétroactivité. Il découvre un autre

qui

principe que l’on avait négligé, qu’il existe

un autre

principe celui de l’effet immédiat

est la survie

de

la

loi

ancienne. Revoir

art

2. Cette

théorie est fondée sur double principe, il va affirmer que la loi a d’abord un effet immédiat de la loi nouvelle => la loi s’applique à toutes les situations juridiques qui remplissent les conditions de la loi nouvelle à partir de son entrée en vigueur. Dans certains cas la loi nouvelle ne va pas s’appliquer à des situations juridiques qui vont restées soumises à la loi ancienne.

  • Distinctions des situations :

Roubier va distinguer deux types de situations, légales et contractuelles. Situation légale qui est statutaire qui est soumises à des règles de nature légales, situation extracontractuelle.

II.

Tableau d’ensemble des solutions : principes

La loi s’applique en principe à toutes les situations juridiques, dès son entrée en vigueur. Non rétroactivité : la loi nouvelle ne peut intervenir sur la constitution des situations juridiques, ni sur les effets passés.

III.

tableau

Les choses se compliquent, c’est lorsque que l’on aborde les exceptions :

La rétroactivité de la loi nouvelle, une loi peut être expressément rétroactive. Elle peut dire qu’elle est expressément rétroactive. Et ce que la situation soit contractuelle ou l égale. L’exception de la survie de la loi ancienne, elle ne joue que e matière contractuelle, un contrat conclue il y a un an, une loi vient modifier les règles applicables à ce contrat, en juillet 2010 sur le crédit à la consommation qui est encore en vigueur aujourd’hui. Un contrat qui a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, restera sous la loi ancienne => exception de la survie de loi ancienne par respect au principe de la sécurité juridique ; Exception à l’exception c’est pour revenir au principe. Dans certain cas il y aura effet immédiat de la loi nouvelle même à la situation contractuelle en cours, à une condition qu’il s’agit d’une loi d’ordre public particulièrement impérieux qui s’impose avec une force particulière. Un ordre public impérieux on le trouve dans des situations déséquilibrés => contrat de travail => baux commerciaux, la loi nouvelle s’est appliquée immédiatement même si le contrat est en cours.

IV.

Appréciation critique de la Théorie de Roubier.

Favorise l’unité de la législation

S’applique à toutes les situations juridiques qui entre dans son cadre de compétence.

Progrès de la législation

La théorie de l’effet immédiat, le progrès de la législation, présomption que la loi nouvelle est meilleure que la loi ancienne.

Avantage terminologique : il faut être précis.

Section 2 : la pratique Paragraphe 1 : La pratique du législateur.

Dépend de la force dégagée du haut et au principe reconnue de non rétroactivité => droit transitoire, transition entre la loi ancienne et nouvelle

  • I. La portée du principe de non rétroactivité

  • A. Portée du principe en matière pénale

Le principe de la non rétroactivité a dédoublé, il y a une distinction à faire, lorsque la loi pénale est plus sévère le principe de non la non rétro a valeur constitutionnelle dans ce cas (art 7 de la convention des droits de l’homme). Dans le cas contraire, elle est inconstitutionnelle elle ne sera pas appliquée, serait contraire à la convention européenne des droits de l’Homme.

  • Nature constitutionnelle

En matière pénale est plus large que le pénal au sens stricte : application a toutes les sanctions administratives. D’application rétroactive, une loi pénale plus douce, la loi qui supprime une infraction, la loi qui diminue la peine. Le Conseil constitutionnel a eu à préciser, rétroactivité in mitius. L’idée que si la loi nouvelle est moins sévère c’est que la sévérité antérieure n’était pas justifiée ; l’efficacité de la sanction et sa proportionnalité de la répression sont donc mieux assurés par la loi nouvelle et donc préférable de l’appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur. La généralisation de la loi nouvelle assure l’égalité devant la loi, il serait mal supporté par les justiciables d’être condamné 10 ans alors que qu’une autre personne serait condamné à 5 ans après mise en vigueur de la loi nouvelle. La loi pénale plus douce, à acquis aujourd’hui une valeur constitutionnelle. Principe de rétroactivité de la loi plus douce à valeur constitutionnelle est une décision du C cons la loi sécurité et liberté des lois du 19 et 21 janvier 1981. La chambre criminelle de cassation avait déjà appliqué ce principe depuis longtemps. Une des toutes dernières lois du gouvernement de Valéry Giscard D’Estain.

  • B. La portée du principe en matière civile

Les choses sont différentes ; la porté du principe de non rétroactivité l’art 2 du Code civil est une loi ordinaire qui peut par conséquent être écarté par une autre loi ordinaire, le principe en matière civ à uniquement une valeur, une force législative, le principe peut être écartée su

au fait que la loi à des exceptions, ce la n’a empêcher des auteurs de reconnaitre valeur constitutionnelle au principe de n-RA. Le Conseil constitutionnel dans une décision du 4 juillet 1989 à écarté toutes idées de non rétroactivité à valeur cons en matière civile, particulièrement en matière contractuelle. Dans une autre décision le Conseil constitutionnel à toute fois admis que la rétroactivité devait dans certains cas remplir des conditions particulières relatives à l’intérêt général et au respect de la sécurité juridique (c’est le cas en matière fiscale). Quand aux autres principes le principe de l’effet immédiat est une simple directive d’interprétation il n’a donc aucune force obligatoire il n’a pas de valeur constitutionnelle ni législative c’est un principe d’interprétation, de même l’exception de la survie de la loi ancienne est un principe d’interprétation n’a pas de valeur constitutionnelle.

Que fait le législateur ?

Il

peut

adopter

des lois expressément rétroactives, il peut adopter des lois dites

interprétatives.

II.

La pratique du droit transitoire

A. Les lois rétroactives

Les lois expressément RA il existe des lois qui affirment clairement qu’elles sont de nature RA, ou qu’elle sera applicable aux effets juridiques antérieurs à sa mise en vigueur tant que l’on n’est pas e, pénale. Ce que al loi à fait la loi peut le défaire. Elle a toujours existé on constate dans la pratique législative récente un recours de plus en plus important à la rétroactivité, elles sont un peu plus importantes aujourd’hui que par le passé notamment en matière fiscale. Cela bouleverse les prévisions des contribuables. Il faut que la loi RA elle doit être expressément RA, le législateur est manifesté nettement sa volonté d’appliquer RA la loi, toutes fois dans la mesure où la RA est une exception, il est admis que la RA doit être d’interprétation stricte. Le juge ne pourra pas étendre la RA à des dispositions non expressément visé par la loi.

Les lois de validation une loi peut être RA dans un cadre particuliers, la question des lois de validation, une validation : une loi qui a pour objet de purger un acte juridique d’une cause de nullité qu’il l’infecte afin d’empêcher son annulation par les T ; c’est une loi qui va rendre valable qe qui aurait pu être annulé sous l’empire de la loi ancienne. Ce sont des lois en partie RA. Exemple : La validité du contrat était contesté avant il y avait une incertitude, dans certains le législateur pourra dire que les contrats conclue alors que la loi avait une interprétation douteuse sous l’empire de la nouvelle loi sont validés. Il y a de plus en plus de textes qui sont mal rédigés un certain nombre de contrats d’actes administratifs qui sont conclus adoptés alors qu’ils sont sans doute annulables, mais les parties ne le savent pas. Les lois de validation en particuliers lorsque l’Etat est en cause, des lois de validation qui ont validé des concours si le principe de parité il n’est pas valable, le législateur est intervenue en disant que le jury n’est pas régulier, mais le concours est valable => intervention d’une loi de validation (les concours de la fonction publique sont validés de cette façon là).

Ces lois de validation sont contestées elles ont le grave défaut d’empiéter sur le pouvoir du juge sur le terrain judiciaire, et le défaut corrélatif de priver une personne du droit de contester en justice la validité d’un acte. Elle porte atteinte à la sécurité juridique. On verra par certains côté grâce à la convention européenne des droits de l’homme on pu contester certaines lois de validation.

  • B. Les lois interprétatives

Les lois interprétatives : ce sont celles qui tranchent un problème d’interprétation pour lettre fin à un contentieux à un litige, ou simplement pour le prévenir le contentieux. Cette loi interprétative en tant que telle n’ajoute rien à la loi interprétée. N’ajoute rien à la loi antérieur qui est interprétée, elle ne faut que ne préciser le sens. Pour cette raison elles ont un effet RA elles précisent simplement le sens, elles sont incorporées à la loi antérieure. Elles sont par nature RA, elles sont intégrées à la loi antérieure. Elle vient simplement donner le sens de la loi ancienne, quand on applique la loi ancienne on va l’appliquer telle que la loi interprétative l’a interpréter. La loi interprétative a exactement le même champ que la loi ancienne. Il faut qu’elles soient réellement interprétatives. Il y a des conditions, 3 principales pour qu’une loi soit interprétative.

  • - Il faut une loi antérieure

  • - Il faut que la loi tranche un véritable conflit d’interprétation ; lorsqu’il aura des décisions dans tous les sens.

  • - Elle doit rendre une solution qui aurait pu être adopté par les juges, par la

jurisprudence.

La loi nouvelle ne doit rien apporté de nouveau à la loi ancienne. Elles sont aussi de plus en plus fréquentes car les lois mal interprétées sont de plus en plus fréquentes. Ce qui pose des difficultés en termes de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs, on voit que le juge empiète sur le rôle de la jurisprudence.

  • C. Les dispositions transitoires.

Jean Foyer, gardes sceaux du général de Gaulle, en droit des personnes des affaires et de la famille c’était un professeur de droit. Il travaillait beaucoup avec Carbonnier.

« La mise au point de dispositions transitoires est généralement une tâche un peur ingrate de telles dispositions ont une grande importance, et on ne leur prête jamais une trop grande attention. » La loi fixant elle-même son champ d’application temporelle.

Le report d’application certaines dispositions reporte l’application de la loi à une date postérieure à son entrée ne vigueur. Exemple : la loi du 1 er juillet 2010 sur le crédit à la consommation prévoir qu’elle sera applicable que le 1 er jour du neuvième mois qui suit la publication de la loi. Donation de délai, on ne connait pas le jour de la publication exacte de la loi, pourquoi on adopte ce dispositif transitoire ; pourquoi le report de son application dans le temps de permettre à la pratique de se préparer à l’application de la loi nouvelle, il faut modifier, revoir les contrats. Deuxième raison : c’est qu’il est souvent nécessaire d’adopter des décrets d’application de la loi nouvelle. Le temps de laisser au gouvernement. Le report de la loi est prévu assez souvent pour laisser le temps au gouvernement pour appliquer les mesures réglementaires nécessaires de l’application de la loi nouvelle.

Organisation de la transition entre la loi ancienne et de la loi nouvelle. La loi visant à interdire al dissimulation du visage dans les espaces public cette loi prévoie une interdiction dès maintenant il y a une peine d’amende que l’on ne pourra prononcer que dans 6 mois.

On peut également trouver des lois qui prévoient des options, la possibilité d’opter pour l’application de la loi nouvelle on peut choisir volontairement d’appliquer la loi nouvelle. On laisse au choix des personnes de se soumettre ou non à la loi nouvelle. Le régime matrimonial : en 1975 le législateur à réformer les régimes matrimoniaux, il a prévue que les époux mariés avant l’entrée en vigueur de la loi 75 pouvaient choisir de se soumette au nouveau régime prévue par la loi.

Paragraphe 2 : La pratique du juge

S’est développé en l’absence de dispositions transitoires légales. Le juge est intervenu lors du silence du législateur, le juge est intervenu en présence de dispositions transitoires légales. Il est venu contrarier les dispositions du législateur.

  • I. Le droit transitoire jurisprudentiel

Exemple : une affaire tranchée par la Cour de cassation chambre civile, le 20 février 1917, en 1912 une loi a permis à l’enfant naturel ne pouvait pas rechercher judiciairement la paternité, l’établissement de la filiation paternelle. 1912 la loi modifie l’art 340 du Code civil, l’enfant naturel peut agir en justice pour établir la filiation. Pour la cour de cassation n’a enlevé au père naturel une simple expectative ce n’est pas un droit acquis. On peut appliquer la loi de 1912 aux enfants nés avant cette date. Autre exemple : 1 ère chambre civile 29 avril 1960 La cour de cassation affirme que la loi nouvelle ne peut pas revenir sur la validité un acte, antérieur à la loi nouvelle.

III.

L’intervention du juge en présence de dispositions transitoires.

3 problèmes que l’on va voir ici :

Quelle à été la réaction des juges face aux lois interprétatives ? De manière générale la première réaction à été de voir qu’une loi était réellement interprétative, vérification du juge du caractère interprétatif d’une loi. La jurisprudence st intervenue pour écartée l’effet rétroactif d’une loi interprétative Pourquoi ? Elle empiète sur le pouvoir du juge. Et par conséquent il est naturel que le juge réagisse. Deuxième raison les lois inter ont eu pour effet de priver de leur droit d’agir en justice certains justiciables. On considère dans ce cas que la personne privée du fait de la loi inter était privé de sont droit d’accéder à un tribunal qui est garantie par l’art 6 de la convention européenne des droits de l’homme.

Deuxième intervention du juge dans la mise ne œuvre des dispositions transitoires légales, voir comment le juge à appliquer les dispositions de la loi qui organise l’application de la loi dans le temps.

Chapitre 3 :

la réalisation des droits en justice.

On va examiner sous l’angle de la preuve qui est l’un des éléments cruciaux, dans la mise en œuvre des droits. DOMAT (définition) auteur du XVIIe siècle contemporain de Blaise Pascal : « on appelle la preuve ce qui persuade l’esprit d’une vérité …On appelle les preuves en justices les matières réglées par les lois pour découvrir et établir avec certitude la vérité d’un fait contesté » dans cette définition la preuve à un rapport avec la vérité dont on est persuadé, la preuve a surtout pour but, pour fonction de convaincre d’une vérité, on fait ce qu’on peut avec la vérité.

La réalité peut paraitre inaccessible, il faudra tout au moins persuader le juge, de la réalité, que ce que l’on soutient est la réalité, dans la preuve judiciaire, la vérité va être une affaire de persuasion, il va falloir admettre que dans la preuve il y a une part, c’est une question de légitimité de la décision du juge, dans la preuve. Il faut que la décision du juge soit fondée sur des faits qui soient non contestables, il faut que sa décision paraisse légitime aux yeux des parties.

Idem est non esse aut non probari

« de ne pas être ou ne pas être prouvé ». si on ne

peut prouver un droit en justice, c’est comme si cela n’existait pas. Ne pas être prouvé

= ne pas être prouvé pour le juge.

Pour conclure : ne pas confondre les questions la forme et de preuve. Les contrats se prouvent par écrit (la preuve littérale), la forme d’un contrat est libre. Il y a des règles de formes qui imposent des règles de formes particulières pour la validité de l’acte. Sur la façon dont on va pouvoir le prouver.

Section 1 : l’objet de la preuve

  • Sur quoi porte la preuve (judiciaire).

La preuve à pour objet un fait pertinent, et le plus souvent mais pas toujours contesté…

Paragraphe 1 : la preuve d’un fait

  • I. La preuve du fait

La preuve ne porte pas en principe sur le droit. Art 9 (CPC) du code de procédure civile « incombe à chaque parties de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de la prétention ». Dans la procédure c’est aux parties que revient le rôle d’apporter la preuve du fait, nécessaire à emporter la conviction du juge. Le droit est du domaine du juge. « Donne ton fait je te dirai ton droit » Le juge donc connait le droit, il applique le droit « iura curia novit » les plaideurs n’ont pas à prouver l’existence ni le contenu du droit. Chacun doit apporte les faits nécessaires.

II.

La preuve exceptionnelle

A. La preuve de la loi étrangère

Certain rapport juridique, le juge peut être amené une règle de droit étrangère. S’il y a un litige le juge français peut être compétant pour appliquer une loi étrangère, en fonction du litige.

  • Est-ce que le juge est censé connaitre le droit allemand ou le droit italien nécessaire à la solution du litige ?

Cette question à donné lieu à une évolution en jurisprudence, la loi étrangère a été considérée comme un fait. Pendant longtemps la loi étrangère e à été considérée comme un simple fait et non comme le droit national. Il fallait invoquer le droit étranger devant le juge français, il fallait prouve le contenu de la loi étrangère dont on demande l’application, la cour de cassation ne contrôlait pas l’application de la loi étrangère par les juges. Aujourd’hui le juge français n’est toujours pas obligé, n’est pas tenue de soulever d’office l’application de la loi étrangère devant lui, autrement dit de soulever l’application de la loi étrangère, Si il déclare applicable la loi étrangère soit il le fait d’office, la cour de cassation considère une loi étrangère applicable le juge est tenue de procéder à sa mise en œuvre et de rechercher le contenue de la loi étrangère, c’est ce qu’a décidé un arrêt de la première chambre civile du 27 janvier 1998. La preuve du droit peut être nécessaire quand une coutume rentre en compte.

  • B. La preuve de la règle coutumière et de l’usage

Les coutumes et les usages doivent être établis devant le juge par les parties qui les invoquent. Il y a des organisations professionnelles qui délivrent des certificats de coutumes qui prouvent le contenue d’une coutume ou d’un usage (bancaire), c’est un PARRERE, la cour de cassation ne contrôle pas en principe l’application de la coutume ni le respect des usages.

Paragraphe 2 : La preuve d’un fait pertinent

  • I. Le fait pertinent

Faits pertinents : sur des faits de nature à emporter la conviction du juge ce qui sont de nature à faire gagner le procès. La preuve => les éléments de faits qui donnent naissances au droit invoqué par le plaideur. Celui qui est constitutif du droit que l’on invoque. Exemple : on soutien qu’un personne nous a légué un tableau dans son testament, peut on le prouver, (c’est un fait pertinent). Il faudra prouver le testament, le contenue du testament pour prouver que l’on est désigné comme légataire, et que l’on est bien le destinataire du tableau. Un fait ne sera pas pertinent lorsqu’il n’exerce aucune influence sur la solution du litige. Exemple : un fait extérieur au litige, un fait impossible (la preuve diabolique), La pertinence d’un fait est laissée à l’appréciation du juge. C’est à lui d’admettre un fait comme pertinent ou de le rejeter sous le contrôle de la cour de cassation.

III.

Le déplacement de l’objet de la preuve : les présomptions

Art 1349 du Code civil : les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu » Cette personne va être dispensé de prouver le fait nécessaire à sa victoire, elle devra établir en autre élément de fait. A condition qu’elle parvienne à établir un autre fait plus facile à établir (présomption de droit). Exemple la présomption de paternité : « l’enfant né d’une femme marié est réputé, présumé, être l’enfant du mari de la mère (art 312 du code civil). Déplacement de l’objet de la preuve. Voir comment la loi va dispenser de la preuve. Pourquoi est ce qu’il y a des présomptions qu’elle est le fondement. Le fondement de toutes présomptions est dans la probabilité. Les présomptions n’ont pas toutes les mêmes forces. Les présomptions dite simple est irréfragable et d’autres dites mixtes. La force : présomption simple ; présomption irréfragable. Certaines présomptions ont peut les détruire en apportant la preuve contraire. On présume que tel fait. D’autres présomptions ne peuvent être détruites par la preuve contraire, on en peut les renverser en prouvant le contraire => présomption irréfragable. La preuve reportée sur un fait pertinent elle doit porter sur un fait contesté.

Paragraphe 3 : La preuve d’un fait contesté.

Le litige est à l’origine même du procès, il a procès car il y a un différent entre plusieurs personnes. Ces faits sont contestées doivent être contesté par la partie qui les invoque.

  • Un fait non contesté doit être prouvé en justice ?

Traditionnellement est la preuve d’un fait non contesté n’a pas a être rapporté. En réalité c’est plus compliqué la jurisprudence notamment la cour de cassation :

l’absence de contestation ne dispense pas une partie d’apporter la preuve d’un fait nécessaire au succès de sa cause, à l’établissement de son droit. Le juge n’est pas tenue de considérer que les faits allégués, avancé, par une partie est constant => arrêt du 10 mai 1991 deuxième chambre civile. Dans certains cas les plaideurs soient d’accord entre eux pour frauder. Cette possibilité pour le juge, permet d’éviter la collusion frauduleuse entre les deux parties.

Section 2 : la charge de la preuve

On doit prouver un fait pertinent.

Le rôle principal est joué par les parties. Mais on verra aussi, de façon rapide, le juge n’est pas nécessairement passif en matière de preuve ?

Paragraphe1. Le rôle des parties.

  • Qui doit prouver ? Sur qui pèse la charge de la preuve ?

Il faut distinguer trois questions :

1) Alléguer : Qui doit invoquer un fait, la charge de l’allégation ?

2) Prouver : Qui supporte l’obligation d’apporter la preuve de ce fait ? qui doit prouver concrètement ?

Administration de la preuve qui doit administrer la preuve.

3) Risque de la preuve : Qui supporte le risque de la preuve ? Si la preuve n’est pas faite qui gagne qui perd.

  • I. La charge de l’administration de la preuve.

En général quand

on

parle

de

la

charge de la preuve

on pense à l’administration de la

preuve, question de l’allégation, question dégagé par la jurisprudence, la doctrine, et le

légiste.

Le principe en matière d’administration de la preuve Comment ce principe est appliqué ?

  • A. Le principe

Le texte de base est l’article 1315 du code civil alinéa 1 er : aux termes de ce texte celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. La charge de la preuve incombe au demandeur. L’alinéa 2 de l’article 1315 « celui qui se prétend libérer de son obligation doit justifier l’exécution de son obligation ou éventuellement le fait qui a provoquer l’extinction de son obligation ». La prescription. Exemple : un contrat de vente, l’existence du contenu du contrat, qui doit prouver l’existence du contrat : c’est au vendeur, il devra prouver que le prix est de tant…c’est principes valent aussi en dehors du domaine des contrats. On prétend être victime d’une faute, que quelqu’un a commis une faute qui a porté préjudice, dénigrement forme de concurrence déloyale. Responsabilité civile délictuelle, on va devoir prouver que le voisin a commis une faute que l’on a subis un préjudice est du à la faute, est le lien de causalité (lien entre la faute et le préjudice). Trouver les éléments nécessaires. En réalité au-delà de l’art 1315 il faut relever, le défendeur n’attend pas que le demandeur est prouvé l’existence du contrat, chaque partie va chercher à établir les faits nécessaires à sa victoire. En réalité les preuves doivent établies par les deux parties au succès de leur prétention.

  • B. Application

L’application qui en fait par le juge n’est pas toujours aussi exacte. Pendant longtemps la charge de la preuve a pesé sur le patient. Revirement de jurisprudence c’est au médecin d’être incomber à la preuve. Sur le médecin, le patient n’a pas à établir la preuve, le médecin doit établir qu’il a conformément établie ses obligations vis-à-vis du patient. Faire la preuve d’un fait négatif => pour le patient Fait de la preuve positive => médecin.

II. La charge de l’allégation des faits

Charge de l’allégation de la preuve : soutenir en justice l’existence d’un fait. C’est la première démarche que doit faire un plaideur avant même à chercher à établir que ce fait réel. Il n’y a pas de distinction entre l’allégation de faits et l’administration formelle de ce fait. Il y a intellectuellement deux opérations distinctes.

H. Motulsky : spécialiste de procédure civile. Auteur qui a écrit dans les années 60-70. C’est l’importateur de la procédure civile moderne. Il a découvert qu’alléguer un fait et prouver ce fait n’était pas la même chose. Dans certaines matières, le souci de protection de certaines catégories de personnes a conduit la législateur a adopté des règles de preuve particulières. Cette distinction conduit un rééquilibrage de l’administration de la preuve. Dans un premier temps, le temps de l’allégation, le demandeur a la charge d’alléguer de faits qui rendent vraisemblables sa prétention : notamment la discrimination dans le travail (fondé sur le sexe par exemple) ou harcèlement sexuel (pour rester dans le même registre) ou harcèlement moral (le diable s’habille en Prada). Comment prouver une discrimination ? Le salarié sera tenu d’alléguer des faits qui rendent vraisemblables sa prétention. Dans un second temps, le défendeur doit administrer la preuve qui détruit cette vraisemblance des faits allégués dans un premier temps. Si le défendeur n’arrive pas à

prouver, il pourra être condamné. Ces procédés sont parfois critiqués parce qu’on considère qu’ils réalisent un renversement de la charge de la preuve. On fait peser la charge de la preuve sur une personne autre (article 1315 du Code civil).

Il pose un véritable problème technique => ce renversement impose au défendeur la charge de la preuve négative. => prouvé quelque chose qui n’existe pas.

IV.

La charge du risque de la preuve

L’idée est la suivante : celui sur qui pèse la charge de la preuve supporte le risque de ne pas pouvoir prouver ce qu’il avance ou soutient. Donc de perdre le procès surtout en cas de doute. Ce dernier profite au défendeur. Le demandeur sera débouté de sa demande. D’un point de vue théorique, cette idée de doute est centrale en matière de charge de la preuve. Pourquoi ? Article de Xavier Lagarde. Pour la doctrine traditionnelle, la question de la preuve est une question de la vérité. Domat : on appelle preuve ce qui perçoit l’esprit de la vérité. Lagarde va un peu plus loin. La question de la preuve judiciaire est une question de légitimité plus que de la vérité. Légitimité ? L’essentiel est que la décision du juge soit acceptée par les parties. La décision doit perçue comme légitime socialement acceptée par les partis. Pour Xavier Lagarde, l’attribution du risque de la preuve est un moyen de légitimer la décision du juge. L’attribution du risque de la preuve consiste à dire que vous avez perdu car vous n’avez pas remplis vos obligations en matière de preuve.

Paragraphe 2 : le rôle du juge

Il est secondaire dans l’établissement des faits. La procédure civile française moderne donne un rôle limité au juge en matière de preuve. C’est un principe dispositif. Le fait relève du domaine des parties. Le juge est neutre dans l’établissement des faits. Cela ne veut pas dire qu’il est inactif. Au contraire, dans le NCPC, inspiré par Motulsky, le juge s’est vu doté de pouvoirs plus nombreux en matière d’administration de la preuve. Cf. article 10 de la NCPC. Et article 146 al.2 NCPC.

Section 3 : Les modes de preuve

Comment prouver ?

Le préalable est la distinction des actes et des faits juridiques. Un acte juridique va être considéré comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Le fait juridique est un évènement volontaire ou non qui produit des effets de droit indépendant de la volonté de son auteur, en principe, déterminé directement par la loi.

Paragraphe 1 : Licéité de la preuve

C’est le caractère de ce qui est licite et loyal pour être recevable. La jurisprudence est divisée. Elle n’affirme pas l’exigence de la licéité. En matière sociale, la preuve doit être licite. Autrement dit, l’illicéité doit entraîner son rejet des débats. Le juge ignorera la preuve. Dans les années 80-90, la question s’était posée lorsqu’on avait commencé à mettre des caméras de surveillance dans les magasins, pour surveiller les caissières (caméra cachée => moyen de preuve illicite) « souriez vous êtes filmés » Cf. Soc., 20 novembre 1991 : caméra cachée – illicite. Cette preuve va être licite si les gens sont prévenus. Soc., 4 février 1998 : filature pour un détective – illicite Soc., 14 mars 2000 : écoute téléphonique – licite Cass. Soc., 2 octobre 2001 : arrêt Nikon => La chambre sociale a jugé que le respect de l’intimité de la vie privée du salarié interdit à l’employeur de prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail. Cependant : « l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé », c’est seulement désormais « sauf risque de circonstances exceptionnelles »

Droit pénal

La preuve illicite est admise en matière pénale pour découvrir la vérité. Elle peut être produite en justice. Mais cela ne signifie/ n’empêche pas de poursuivre en justice l’acte illicite. La chambre criminelle juge que le principe de loyauté ne s’applique pas en matière pénale (Cass. Crim, 6 avril 1993) ou du moins ne l’interdit pas entre personnes privées (Cass. Crim, 31 janvier 2007) Il y a des moyens de preuves qui ne sont pas admis : la torture, hypnose

En matière civile

La preuve doit être licite. Il y a des limites dans la licéité de la preuve. Certains modes de preuve sont encadrés. Par exemple, la preuve génétique (article 16-11 du Code civil) ne peut être ordonné qu’à des fins médicales ou en matière de filiation. Cas douteux : le journal intime pour établir l’adultère

Paragraphe 2 : la preuve préconstituée

C’est la preuve des actes juridiques

  • I. Domaine de la preuve préconstituée

  • A. Principe en matière d’acte juridique

Article 1341 du Code civil: « Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. » Cet article pose le principe de la preuve littérale préconstitué par écrit. C‘est le principe en matière d‘acte juridique. L‘article 1341 impose l’établissement de la preuve par écrit pour des actes juridiques excédents une somme ou une valeur fixé par décret (montant supérieure a 1500 euros). Cela signifie qu’en dessous de 1500 euros la preuve peut être apportée par d’autres moyens de preuves qui ne sont pas forcément par écrit. Sa signifie que l’existence du contrat de vente par écrit. L’existence ne suffit pas et il signifie d’autre par que sont contenu doit être prouvé par écrit. Par exemple prouver l’objet de la vente de la maison, le prix… lorsqu’on veut ajouter ou contredire le contenu d’un acte juridique il faut de la même façon prouver par écrit. De manière synthétique on dit que l’ « on prouve outre (au delà ajouter) ou contre (contredire) un écrit par un autre écrit ».

Les exceptions

Elles sont de deux ordres: jurisprudentielle et légale

- Les exceptions jurisprudentielles : la jurisprudence n’a considéré que certaine matière échappé à l’exigence de la preuve littérale: ex : la preuve de la propriété se fait par tout moyen car elle est extrêmement difficile à prouver. Mais elle s’impose aussi aux seuls partis à l’acte juridique. Les tiers (les autres) qui ne sont pas parties au contrat peuvent prouver librement l’existence du contrat par tous moyens.

- les exceptions légales (celles qui sont énoncés par la loi) il y en a trois principales :

° Le commencement de preuve par écrit (CPE) est prévu à l’article 1347 du Code civil: « Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. ». Peuvent être considérées par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. Cet article dispense la preuve écrite lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit est un acte écrit qui émane de celui a qui on l’oppose et qui vraisemblable le fait allégué. C’est un écrit qui prouve pas mais qui le rend seulement vraisemblable on n’est pas dans l’établissement de l’acte. Ex: la lettre missive (une lettre postale) rendra vraisemblable une donation par exemple ou encore le chèque : dans certaines affaires une personne soutient qu’elle a prêté de l’argent à une autre personne mais elle n’a pas de contrat de prêt. Le

préteur dira mais si je vous ai prêté 10000 euros car je vous ais fait un cheque de 10000 euros. Le chaque est signé par le tireur qui est aussi qui a prêté l’argent. L’article 1347 ne peut être invoqué dans ce cas mais il peut l’être si le chaque a été endossé. Le commencement de preuve suppose d’être complété par un complément de preuve qui peut être apporté par tous moyens (écrit témoignage ou présomption)

° L’impossibilité morale ou matérielle de se procurer un écrit. L’article 1348 du Code civil:

« Les règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l'obligation est née d'un quasi- contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit, ou lorsque l'une des parties, soit n'a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l'acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure. Elles reçoivent aussi exception lorsqu'une partie ou le dépositaire n'a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable. Est réputée durable toute reproduction indélébile de l'original qui entraîne une modification irréversible du support. » L’impossibilité morale est lorsque les relations entre les parties sont d’une telle nature qu’il serait contraire aux usages et a la morale sociale de demander un écrit. Elle doit entre entendu de manière étroite par la jurisprudence. Par exemple dans les relations familiales l’article 1348 du Code civil peut être invoqué seulement dans certains cas mais pas dans les relations amicales. La donation doit être établie par acte notarié sous peine de nullité.

° La copie également l’article 1348 du Code civil : la preuve par écrit est écarté lorsqu’il existe une copie fidele et durable. Si la copie existe cela suppose que l’originale existait. Cette exception a été introduite dans le code dans les années 80 pour le microfilm pour répondre à un besoin des banques de pouvoirs stockés des donnés copiés a l‘originale. La disparition de l’originale qu’elle soit ou non volontaire ne rentre pas en compte dans le cas de l’utilisation de la copie. Une copie fidele a l’originale cela signifie qu’elle reproduit a l’identique l’originale. Une copie durable cela signifie que la copie doit être conservée dans un support avec une grande longévité. Son support doit être durable. La question s’est posé dans le cas de la photocopie. La photocopie ne prend pas moins de place que l’originale c’est pourquoi elle n’était pas considéré comment étant une exception. Cependant il y a eut un revirement de jurisprudence par l’arrêt de la Cour de cassation (30 mai 2000) qui a considéré que la photocopie peut être sincère et durable en l’absence de trace de falsification par montage.

° La preuve est libre en matière commerciale entre commerçants. Deux commerçants entre eux peuvent prouver librement quelle que soit le montant le contrat. Article L-110 3 du Code de commerce.

Toutes ces règles peuvent être aménagées dans certaines conditions par les parties elles- mêmes. Les conventions qui aménagent les modes de preuves sont permises en droit français. L’article 1341 n’est pas d’ordre public et les parties peuvent y dérogés. La jurisprudence a affirmé depuis le XIXème siècle par les arrêts CREDICAS de la Cour de cassation. C’est le paiement par carte bancaire qui a été mis en cause. C’est une convention qui prévoit que la composition du code secret fait la preuve de l’ordre de paiement. En 1989 la Cour de cassation a estimé qu’il était possible d’aménagé les modes de preuves entre les parties. Les conventions de la preuve sont fréquentes et licites. Elles sont aussi fréquentes dans le cas de la preuve par enregistrement.

  • B. Exception en matière de faits juridiques

La preuve est libre en matière de faits juridiques par tous moyens (écrit témoignage et présomption). Il y a des cas particuliers: l’exemple typique est celui des naissances et décès. Ce sont des faits juridiques qui vont être prouvé par un acte de naissance et un acte de décès qui est un type d’acte d’état civil.

II.

Les différents types d’écrits

Il y a principalement deux types d’acte écrit

  • - sous seing privé

  • - un acte authentique

    • A. L’acte authentique

C’est celui qui a été reçu par un officier public avec les solennités requises (article 1317 du Code civil). Un officier public détient une parcelle de l’autorité de l’Etat de la puissance public (notaire, maire, huissier… l’avocat ne l’est pas). Les solennités requises sont des règles de formes qui tiennent aux conditions de rédaction de l’acte requis. Il faut voir qu’il y a des règles diversifiés. L’acte authentique est exigé aux fins de preuve ou d’assurer la validité de l’acte « ad validitatem » ex: le testament holographe et la donation sont des actes authentiques pour sa validité par un seul notaire.

° L’acte authentique a une force probante plus forte que l’acte sous seing privé. La force probante de l’acte authentique est importante car elle fait foi de son contenu et de sa date jusqu’à inscription de faux (procédure judiciaire particulière lourde et risquée encadré par le code de procédure civil relève de la compétence du TGI et celui qui l‘a engagé à la légère s’expose a des sanctions pénales).

° L’acte authentique a une force exécutoire cela signifie que l’acte rédigé par un notaire a la même force qu’un jugement. Il permet de recourir aux différentes saisies.

  • B. L’acte sous seing privé

Définition. L’ASSP est l’acte revêtu de la seule signature (le seul seing) de son ou ses auteur(s). Fonctions de la signature : identification et expression du consentement. Force probante. Entre les parties, l’ASSP a force probante quant à son contenu et quant à sa date. Sa force est limitée en revanche à l’égard des tiers. Absence de force exécutoire.

  • C. Le support de la preuve par écrit

Aux termes de l’article 1316, la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. Support papier Support électronique L’écrit électronique

Directive CE du 13 décembre 1999 Aux termes de l’article 1316-1 du Code civil, l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. Même force probante (C. civ. art. 1316-3) L’art. 1316-4 du Code civil, il précise que la signature électronique consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique réunie des conditions fixées par un décret en Conseil d'État. Contrôle (certification des opérateurs) Fiabilité des procédés. Loi n°2004-575 du 21 juin2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) : écrit

ad validitatem.

Paragraphe 3 : La preuve a posteriori I. Les témoignages

Le témoignage émane d’une personne qui n’est pas partie au procès. Le témoin dépose sur des faits dont il a personnellement connaissance.

II. Les présomptions

NPC avec les présomptions légales. Présomptions dites présomptions de l’homme (et non plus des présomptions légales).

III. L’aveu

L’aveu est la déclaration par laquelle une partie reconnaît, en présence du juge, l’exactitude d’un fait qui lui est défavorable (art. 1353 du Code civil).

IV. Le serment

Le serment est la déclaration par laquelle une partie affirme solennellement, en présence du juge, un fait qui lui est favorable (art. 1357 du Code civil).

Seconde partie : La personnalité juridique

Définitions

La summa divisio des personnes et des choses

Personnalité juridique : qualité attribuée par le droit qui rend son titulaire apte à être sujet de droits et d’obligations, c'est-à-dire qui lui permet d’agir comme acteur sur la scène juridique. Persona (masque de théâtre) Personnalité et humanité La persona est donc un statut traduisant un rôle réel de chaque homme dans un ordre social. La personne se réalise dans l’homme par la relation avec autrui. L’humanité est ce qui est commun à tous les hommes. La personnalité est le rôle (juridique notamment) que chacun joue dans le monde. Personne physique : individu humain doté de la personnalité juridique. Personne morale : groupement doté de la personnalité juridique.

Titre I : La personne physique

Dignité de la personne humaine. La dignité est l’expression de la valeur inviolable (voire sacrée) de la personne en tant qu’elle appartient à l’espèce humaine. Primauté de la personne humaine. La dignité de la personne humaine implique sa primauté. La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie (C. civ., art. 16).

Chapitre I : Le commencement de la personne physique Paragraphe 1 : Personne physique et personne humaine

  • I. La distinction de la personne humaine et de la personne physique

    • A. Définitions de la personne humaine et de la personne juridique

La personne humaine dans sa triple dimension biologique, psychologique et sociale. La personne humaine est antérieure au droit. Elle est une donnée pour le droit. La personne juridique Être une personne juridique, c’est être apte à entrer en relation juridique avec d’autres personnes, à être acteur dans le monde du droit. Suppose l’existence d’une société autour de la personne : pas de droit pour Robinson (avant la rencontre avec Vendredi). Notion juridique indépendante de la volonté de la personne.

  • B. Indépendance de la personne humaine et de la personne juridique

Il n’y a pas de lien nécessaire entre la personne humaine et la personne juridiques. Elle apparait en droit romain, il y avait une institution de l’esclavage. L’esclave était une chose. Le droit romain reconnaissait cette qualité de personne humaine. Le maitre cruel pouvait être sanctionné. Elle a été développée à la fin de la République. Dans le dernier siècle avant la naissance de JC, il y a l’influence religieuse. Les chrétiens et les stoïciens ont défendu la personne humaine. On trouvait des règles comparables en droit français, avec l’esclavage, abolit en 1848. Certaines personnes perdaient leur personne juridique non pas leur personnalité juridique. On parle de mort civile. Cette dernière a été abrogée en 1854. Une personne humaine vivante mais privée de sa personnalité juridique. La question se pose encore aujourd’hui pour l’enfant à naitre. L’enfant acquière la personnalité juridique à la naissance. Ce que règle le droit est la personnalité juridique.

II. La protection de la personne humaine

A. La protection lors de la conception

  • a. La question de début de la vie

Nous verrons dans un premier temps, à l’origine de la vie humaine. Puis pendant la gestation et après la naissance. Le droit de toute humaine est protégé dès le commencement de la vie.

Qu’est ce que le début de la vie ? Le commencement de la vie ? C’est l’article 16 du Code

civil.

Il y a la loi de Veil de 1975 qui a dépénalisé l’avortement. En réalité, ce n’est pas une

question qui relève des juristes directement mais des médecins. La vie commence lors de la fécondation.

  • b. L’influence des techniques modernes de fécondation

La méthode classique de conception d’enfant n’est pas toujours celle qui est la plus utilisée. Il y a des techniques modernes de fécondation. Le problème c’est quand elle est extracorporelle. C’est la façon artificielle que le droit cherche à encadrer. Par exemple, la sélection des embryons. La fécondation in vitro. C’est une naissance sur dix. Quel est le statut de l’embryon de la FIV ? Fondamentalement le statut ne change pas selon la conception de l’enfant (FIV ou dans le ventre). L’embryon est déjà humain même s’il n’a pas la personnalité juridique. Cette qualité humaine a été développée par le Comité consultatif national de l’éthique. L’embryon est une personne humaine potentielle. On a souvent critiqué le potentiel. Pourquoi potentiel ? On avait peur que l’affirmation que la reconnaissance de la personnalité humaine de l’embryon puisse être une remise en cause de l’avortement. En revanche, des questions se posent en particulier lorsqu’on fait des embryons en plus grands nombres que ce qui peut être implanté dans l’utérus de la femme. Que fait-on des embryons qui restent ? (embryon surnuméraires). Ces ESN ne peuvent pas être créés volontairement à des fins commerciales ou industrielles (Code de la Santé publique, article 2151-3). Ceux qui restent peuvent être donnés ce qui est rare ou seront utilisés pour des recherches, interdite en principes (CSP, article 2151-5, al. 1 er ). Mais il y a des exceptions. Le problème vient des exceptions.

L’embryon in vitro

Décision 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 (Conseil constitutionnel) 9. Considérant que le législateur a assorti la conception, l'implantation et la conservation des embryons fécondés in vitro de nombreuses garanties ; que cependant, il n'a pas considéré que devait être assurée la conservation, en toutes circonstances, et pour une durée indéterminée, de tous les embryons déjà formés ; qu'il a estimé que le principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie ne leur était pas applicable ; qu'il a par suite nécessairement considéré que le principe d'égalité n'était pas non plus applicable à ces embryons.

La recherche sur l’embryon

En principe, la recherche sur l’embryon humain est interdite en droit français. Par dérogation à ce principe, des recherches peuvent être autorisées sur l’embryon et les cellules embryonnaires lorsqu’elles sont susceptibles de permettre des progrès thérapeutiques majeurs et à la condition de ne pouvoir être poursuivies par une méthode alternative d’efficacité comparable, en l’état des connaissances scientifiques. Autorisation par l’Agence de la biomédecine (légalité ?)

  • B. La protection pendant la gestation

On parle de gestation, l’enfant est dans le ventre de sa mère. Il n’y a pas de gestation en dehors du corps de la femme. Henri Atlan, médecin qui a écrit un livre. La protection contre les atteintes volontaires sauf avortement. En principe, le fait de tuer un enfant qui est dans le ventre de sa mère, est sanctionné par le droit. Sauf en cas d’avortement. Ce recours est encadré par le droit français. Dans certains cas, on peut dépasser le délai, en cas de malformations graves de l’enfant. Il y a aussi des avortements illégaux. La protection contre les atteintes involontaires pendant la gestation. Il y a des infractions pénales. Coups violents sur une femme enceinte sanctionnés. La question s’est posée avec des affaires dramatiques : l’homicide d’un enfant dans le ventre de sa mère involontaire peut être sanctionné ? L’auteur des faits était poursuivit pour coups et blessures sur la femme et l’enfant (personne de l’enfant). Il fallait que l’enfant soit viable. Cela a été admis pendant longtemps par la jurisprudence. Par deux décisions : l’arrêt de la Chambre criminelle du 30 juin 1999 et du 29 juin 2001, la Cour de cassation a refusé de reconnaitre un homicide d’un enfant.

TGI Lyon, 3 juin 1996

CA Lyon, 13 mars 1999

Crim., 30 juin 1999

Cour EDH, 8 juillet 2004, Affaire Vo c. France

« Le point de départ du droit à la vie relève de la marge d’appréciation des Etats membres

dont la Cour tend à considérer qu’elle doit leur être reconnue dans ce domaine… » (N° 82).

AP., 29 juin 2001

Le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la

loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 221-6 du Code pénal… soit

étendue au cas de l’enfant à naître, dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon et le fœtus [deux arrêts]. Idem : Crim., 25 juin 2002.

Comp. Crim., 2 décembre 2003

Critique : pas assimilation ; confusion personne juridique/personne humaine différence in vivo/in vitro. Il n’y a pas d’assimilation entre l’enfant dans le ventre de la mère et la personne humaine. L’enfant est une personne humaine. Donc elle doit être protégée. La personne humaine est protégée mais pas suffisamment.

Paragraphe 2 : Acquisition de la personnalité juridique

A quel moment on acquiert cette personnalité juridique ? L’acquisition dépend de la naissance. On verra que dans certains cas, l’acquisition de la personnalité juridique peut être anticipée. Le principe est que l’acquisition se fait lors de la naissance de l’enfant.

  • I. L’acquisition lors de la naissance

Là encore, il faut que l’enfant soit vivant et viable.

  • A. Un enfant vivant

La

vie

?

Un enfant

est considéré comme né vivant,

lorsqu’à sa naissance, il respire

complètement. Il doit pleurer (crie de l’enfant est du à l’entrée de l’air dans les poumons). La vie est un fait juridique. On peut prouver la naissance d’un enfant par tous moyens. Il y a des témoins.

  • B. Un enfant viable

En principe, tout enfant né vivant est viable. Présomption simple de viabilité. Elle peut être renversée par la preuve contraire. Par exemple, un enfant extrêmement prématuré. Progrès de la médecine (la survie des prématurés). Si un enfant nait sans vie, enfant mort-né, que se passe-ti-il ? Article 79-1 du CC. Les parents peuvent demander un acte civil. Si l’enfant meurt avant la déclaration officiel, il est né vivant et viable, il faudrait établir un acte de naissance et un acte de décès. L’officiel de l’état civil dresse un acte d’enfant sans vie. Il n’y a pas d’acte de décès dans ce cas. Article 79-1 du Code civil. Cette possibilité de constater l’accouchement de la femme, peut ouvrir à des droits sociaux. Le problème est de savoir s’il y a une limite à partir duquel on peut un acte d’enfant sans vie. Est-ce qu’on pourra demander un acte d’enfant sans vie lors d’une fausse couche ? La difficulté vient du fait qu’il n’y a pas de règle dans les textes réglementaires. L’arrêt du 6 février 2000 : la Cour de cassation admet la mention à l’état civil d’enfant née après une grossesse de 21semaines d’aménorrhée, l’enfant pesait 27g. On retenait le seuil de l’OMS = 22 semaines d’aménorrhée ou 500g. La cour de cassation a décidé que l’enfant pouvait être retenu pour l’acte civil d’enfant mort né. Ce problème a été résolu par un décret, problème lié à l’avortement, le 20 aout 2008. Pour qu’un acte d’enfant sans vie soit établi, il faut qu’un certificat médical soit fourni indiquant les conditions de l’accouchement. Un arrêté a été adopté le même jour. Il

faut donc qu’il y ait eu un accouchement pour établir un acte d’enfant mort né. L’enfant acquiert la personnalité juridique lorsqu’il nait.

Les cas d’établissement de la personnalité avant la naissance.

Il établit depuis longtemps qu’un enfant simplement conçu est tenu comme né, soit doté de sa personnalité juridique, lorsqu’il en va dans son intérêt. Ce cas a été repris par la jurisprudence. Plusieurs textes du Code civil, en particulier, le droit de succession, l’enfant conçu pourra succéder à son père. Il peut aussi posséder une donation via le testament. Il peut bénéficier de l’assurance-vie. La jurisprudence a interprété ces textes comme des illustrations d’un principe général. La jurisprudence par induction va dégager un principe général. D’un point de vue plus théorique, notamment dans les assurances, il arrive que la femme enceinte perde son mari pendant sa grossesse, quelle est la nature de cette règle ? L’enfant à naître est assimilé à une personne physique/juridique. Bien que ce ne soit pas encore le cas. => C’est une fixions. Pour d’autres auteurs, l’enfant à naître est une personne humaine et devrait être considéré comme une personne juridique. Le droit en général n’a pas besoin de reconnaitre la personne juridique de l’enfant dans le ventre de sa mère.

Chapitre 2 : La fin de la personne physique

En droit, c’est la mort qui est un fait et la mort incertaine

Section 1 : La mort certaine et la mort incertaine Paragraphe 1 : La mort certaine

La personne juridique dure tant que la personne humaine vit. Elle s’achève en même temps. Jusqu’en 1854, il y avait la mort civil. La personne perdait sa personnalité juridique même si elle était vivante. La mort naturelle est la cause de la perte de la personnalité juridique. Qu’est ce que la mort ? Il y a une définition juridique. Il y a diverses définitions. Traditionnellement, on faisait référence à l’activité cardiaque. Mais on utilisait l’activité respiratoire. Ou on fait référence à l’activité cérébrale. Il a fallu attendre l’arrêt Milhaud du 2 juillet 1993. L’article 1232-1 du CSP définit les conditions du constat de mort préalable aux prélèvements d’organes. Quels sont les critères ? Arrêt cardiaque et respiratoire persistant, absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée (R 1232-1). Le même texte règlementaire précise qu’on va constater une absence d’activité cérébrale. Cela nécessite un examen médical par un médical. Mais ce n’est pas toujours facile de constater la mort d’une personne. Le cumul de critère rend les situations floues. Le véritable critère de la mort est celui de l’arrêt total de l’activité cérébrale. ( 19 octobre 1999, arrêt de la Chambre civile ; 7 janvier 1997, 1 ère chambre civile). Cette définition de la mort est contestée par certains au point de vue médical => constater la mort avec un cœur battant. Dans ce cas, la personne n’est pas vraiment morte. Le décès doit être déclaré à l’officier d’état civil, dans un délai de 24h. Il reste certaines situations discutées. On parle d’état végétatif => coma profond, coma dépassé. Se distingue de la mort car ce n’est pas état irréversible (état végétatif). L’activité cérébrale est très nulle mais elle peut reprendre. La personnalité juridique reste maintenue. Cette personne peut demander réparation de son préjudice. Provoquer la mort d’une

personne vivante est un homicide volontaire. L’euthanasie. Le droit reconnait d’arrêter l’acharnement médical/ thérapeutique (article L 1110-5 du CSP)

Paragraphe 2 : le doute sur la mort

  • I. L’absence

La mort n’est pas toujours certaine. On va parler de disparition ou d’absence. L’absence est une institution juridique construite sur la distinction de deux périodes : dans un premier temps, la personne est présumée vivante, dans un second temps, après une certaine période, elle est considérée comme morte. => Déclaration d’absence

  • A. La présomption d’absence

La personne en question doit être protégée. D’abord la constatation d’absence doit être judiciaire fait par le juge de tutelle (article 112 du CC). Il y en a 300 qui disparaissent par an environ. Le juge ne se prononce pas de lui-même. Il saisit par tout intéressé (créancier, conjoint, héritier…). Le juge doit vérifier que la situation peut faire présumer d’absence. Le code civil : il faut que la personne ait cessé d’apparaitre au lieu de son domicile, il faut qu’on n’ait plus de nouvelles de la personne. Le juge des tutelles apprécie souverainement la présomption d’absence. Dans ce jugement, il fixe le point de départ de la présomption. On retient le jour où la personne n’a plus apparu à son domicile. Il y a un répertoire civil où on peut mentionner les infos sur la personne et la présomption d’absence, le jugement et en marge l’acte de naissance. Il est important que les tiers soient informés. Son patrimoine doit être protégé. Il y a un régime de protection de la personne présumée absente qui ne peut pas défendre ses intérêts. D’où il doit être représenté en son nom et dans son intérêt. C’est la représentation. Ce régime spécial est considéré comme subsidiaire. Quelles sont les autres règles qui pourraient être appliquées ? Par exemple, les régimes matrimoniaux. Un époux va pouvoir représenter son conjoint absent.

  • B. La déclaration d’absence

Elle doit être judiciaire. La demande doit être introduite par tout intéressé ou par le ministère public (le Procureur). La demande fait l’objet de publicité. Le délai est de dix ans et se compte au jour de constatation de la présomption d’absence. S’il n’y a pas eu de constatation, le délai est de vingt ans. Le juge examine s’il y a lieu de déclarer la personne absente. Il examine les pièces produites. Le juge peut ordonner une enquête pour s’assurer qu’il y a lieu de déclarer la personne absente. Si le juge déclare l’absence, elle est publiée dans des journaux, mention sur le registre des décès et en marge de l’acte de naissance. Le jugement par lequel on déclare l’absence a les mêmes effets juridiques que le décès. Juridiquement, elle est considérée comme morte, article 128 du Code civil. L’absence disparait lorsque la personne revient. Le colonelle Chabert. La déclaration peut être annulée.

II.

La mort probable : la disparition

Se distingue de l’absente par la grande probabilité de décès : la personne face à des dangers. En cas de décès, le corps n’a pas été retrouvé. Article 88 du Code civil. Les circonstances sont nombreuses : naufrage, avalanche, incendie, opérations militaires (textes spéciaux). Elles doivent probables la mort. Si le juge estime qu’il y a bien disparition, il prononce un jugement déclaratif de décès dans lequel il fixe la date du décès en utilisant des présomptions de l’homme, c'est-à-dire des indices tirés des circonstances de cause. Par exemple, en cas d’accident d’avion, le juge va définir que la personne est décédée au moment de l’accident. En cas de naufrage, la mort est très rapide. Si le juge n’arrive pas à trouver la date du décès, il prendra la date de disparition. Si la personne était mariée, son mariage sera dissout. Si la personne disparue revient, elle retrouvera ses biens.

Section 2 : statut de la personne physique après la mort

Elle disparait après la mort mais il y a des traces.

Paragraphe 1 : le statut du corps humain après la mort

Avec le décès, la personnalité juridique disparait. Le corps devient une chose pas comme les autres, une chose qui a coutume d’être inviolable et sacré. C’était une question réglée par la coutume, la pratique pendant longtemps. On a essayé de cadrer certaines pratiques. La loi du 19 décembre 2008. Dans le C. civ, le respect du au corps humain ne cesse pas avec la mort. Par exemple, le prélèvement d’organes sur une personne décédée ne se fait pas n’importe comment. Il suppose que l’intéressé ne soit pas opposer de son vivant au prélèvement d’organes. En France, on a besoin d’organes, il y a présomption du consentement de PO. En cas de refus, cela doit être respecté. Parfois, certaines personnes veulent être incinérer. Les cendres, quel statut ? L’urne cinéraire fait l’objet d’une copropriété familiale donc inviolable et sacrée. Elle fait partie des biens de la famille (=>souvenir). La loi du 19 décembre 2008, article 16-1-1 du C. civ, les restes des personnes décédées y compris les cendres des personnes incinérées doivent être traités avec respect, dignité et essence. La destination des cendres obéit à des règles législatives, l’article L. 2223-18-2 du CGCT « les cendres sont dispersés en pleine nature mais pas sur les voies publiques ou intégré une sépulture ou un équipement réservé aux cendres ». L’exposition vente à corps ouverts, exposition publique des corps humains (chinois). Plastification des corps humains. La difficulté est du fait qu’on n’a pas l’habitude de voir ça. Il y a eu une action en justice, intenté par des associations de protection des droits et de lutte contre la peine de mort. Il semblerait que ce soit des corps de condamnés exposés. Il y avait deux séries d’arguments pour contester cette exposition :

on réclamait l’interdiction de l’exposition des corps (éthique) sur le fondement de l’article 16- 1-1 du C. civ. L’exposition des corps morts à des fins commerciales a été considéré comme méconnaissant .On ne connait pas l’origine. L’arrêt du 16 septembre 2010 de la 1 ère chambre civil : la C.cass a rejeté le pourvoi. L’origine des cadavres n’est pas un élément pertinent. L’exposition du corps d’une personne vivante ?

Paragraphe 2 : Les droits de la personne après la mort

Ces droits ne lui appartiennent plus car elle est morte => droits patrimoniaux. Ils sont transmis aux héritiers et aux légataires. Les droits extrapatrimoniaux ont des effets spéciaux.

Chapitre 3 : les attributs de la personne physique

Les attributs sont une série de droits qui appartiennent à une personne. La personne juridique est aussi et surtout un être de relation. Comment identifier les personnes physiques ?

Section 1 : les éléments physiques

Les éléments dont le droit tient compte sont au nombre de deux :

_ Le corps lui-même _ L’âge _ Le sexe

Paragraphe 1 : Le corps humain

En réalité, le corps humain est la personne elle-même. Pour certains auteurs, le droit est traditionnellement désincarné qui ne prenait pas en compte l’aspect corporel de l’être humain. => Carbonnier. Le corps humain était détaché da la personne. Le corps humain est indisponible. Ce qui ne veut pas dire qu’aucun contrat ne puisse porter sur le corps humain.

  • A. L’indisponibilité du corps humain

Le corps humain est hors du commerce juridique, c'est-à-dire hors du droit. Ce n’est pas une chose que l’on peut vendre ni même louer ni même donner. Sont illicites toutes les conventions portant sur la vente du corps : par exemple, la prostitution. On se rapproche des bonnes mœurs. Par exemple, le streap. Prenons un exemple célèbre : l’affaire de la femme tatouée. Une jeune femme, mineure au moment du contrat. Elle devait tenir le rôle de la femme tatouée. On a tenu une close dans laquelle elle devait se faire tatoué une tour Eiffel avec une rose sur la fesse. On devait prendre la peau tatouée pour la vendre. La jeune fille a subit un préjudice. Elle a demandé réparation. Le juge a considéré que le contrat était nul et a octroyé une indemnisation à la fille. Autre exemple, la Convention de mère porteuse : la femme se fait inséminée de gamètes pour produire des enfants et les donner à des couples. Dans un arrêt d’ASS plénière 31 mai 1991, principe d’indisponibilité du corps humain. Elle a été consacrée par la loi de 1991, article 16-1, dans certaines applications. « Le corps humain ne peut pas l’objet du patrimoine ». L’article 16-5 du code civil « les conventions porteuses sont déclarées illicites ».

  • B. Les contrats licites du corps humain

Ce sont des contrats des actes médicaux. En droit, il y a un arrêt de la C.cass de 1930, l’ablation de l’appendicite => finalité thérapeutiques. Certaines applications sont discutées :

la chirurgie esthétique ou tout ce qui concerne les expérimentations médicales.

Article 16-6 du C.civ d’anonymat.

=> principe

de gratuité :

dons

de

gamètes

et s’ajoute

le principe

Paragraphe 2 : L’âge

C’est un élément important. Le droit fixe parfois des conditions d’âges pour jouir de certains droits. L’âge légal, la loi fixe un seuil d’âge. La population est ainsi segmentée par la loi. Chaque tranche d’âge est dotée juridiquement : la minorité et la majorité. Les mineurs sont incapables juridiquement. La loi fixe l’âge de la retraite (60, 62, 65 voire 67). C’est Valéry Giscard d’Estaing qui a fixé la majorité à 18 ans. La jeune fille pouvait se marier à 15 ans. Maintenant c’est 18 ans pour tout le monde. La loi prend en compte l’âge réel. Il n’a pas fixé un seuil fixe. Parfois on prend le jeune âge et la vieillesse. => Discernement de l’enfant. Le mineur peut être entendu en justice dans toutes les procédures qui le concernent. La loi prend parfois en compte l’âge de la personne âgée pour évoluer la qualité de son consentement ou pour établir l’évaluation d’un préjudice.

Paragraphe 3 : le sexe

Dans l’humanité, il y a des personnes de sexe masculin et d’autres de sexe féminin. Le droit contemporain affirme également l’égalité entre les deux sexes. Il y a des pratiques contemporaines qui posent des difficultés au regard de cette distinction.

  • A. Différence et égalité des sexes

Le

sexe

est

un

élément de

l’état

des personnes =>

identification. Il

y

a

une thèse, Mr

Branlard. Le sexe est un élément inhérent de la personne. L’acte de naissance d’une personne

physique mentionne la date, le lieu et le sexe de l’enfant. Il y a plusieurs manières de définir

le sexe. Dans certaines conceptions pathologiques, il peut y avoir

des distinctions :

la

morphologie, le sexe chromosomique (XY-> masculin, XX-> féminin) et le sexe

psychologique.

Il peut y une incertitude sur le sexe. On parle d’inter sexualisme

(malformation

organique)

et

d’hermaphrodite.

Chez

l’être

humain,

il

n’y

a

pas

d’hermaphrodite (le port de deux sexes) en l’espèce humaine. Il est difficile de savoir dans quel sens penché. On peut demander une rectification de l’état civil. Par exemple, le cas d’Enzo Fernand. Le 22 juin 2000 de la Cour d’appel de Versailles (arrêt). Et de changer de sexe. L’égalité des sexes est une application civile. Aucune différence de traitement n’est concevable en théorie. Il n’y a plus d’infériorité juridique de la femme dans le droit français. 1907, 1938, 1965-1985. L’égalité est une égalité en droit. Parfois les femmes sont moins bien payées que les hommes. La femme fait l’objet d’une protection particulière dans certains cas. Par exemple, lorsqu’elle est enceinte.

Section 2 : les éléments sociaux

  • A. Question juridique du transsexualisme

Le transsexualisme est un syndrome reconnu par l’OMS. C’est la croyance invisible d’une personne d’appartenir au sexe opposé. Le trouble provient de la discordance entre les croyances et l’apparence normale de la personne. Le transsexuel n’est pas attiré par le même sexe. Les personnes vont changer de sexe (conversion sexuelle). Coïncider la personne avec son apparence. Cela s’accompagne d’un traitement hormonal. Il faut une finalité thérapeutique. Les transsexuels veulent une reconnaissance de leur changement de sexe. (Pierre -> Pierrette). C'est-à-dire changer de prénom.

  • B. La solution de la jurisprudence

Les juges du fond, vers la fin des années 70, ont admis facilement le changement de prénom. La finalité thérapeutique n’a pas posé de problème. Les transsexuels se suicidaient souvent avant. Le taux de suicide ne baissait pas après l’opération thérapeutique. Par plusieurs arrêts, 21 mai 1990, la Cour de cassation a désavoué le changement de sexe. 11 décembre 1992 la modification du transsexualisme. Deux conditions non médicales : changement de l’apparence et le comportement doit être en accord avec ce changement physique. Le principe d’indisponibilité de l’état de personne ne fait pas obstacle.

Section 2 : L’identification par des éléments sociaux Paragraphe 1 : le nom

Il y a le nom de famille et le prénom.

  • I. Le nom de famille

L’attribution du nom de famille est attribuée par la loi. L’usage du nom est obligatoire. Le changement de famille est étroitement ouvert. (CF. cours d’histoire)

II.

Le prénom

Donné par les parents, prévu par la loi.

  • A. L’attribution du prénom

Le choix du prénom appartient aux parents (article 57 al 2 du C.civ). Depuis 1993, les parents ont une liberté quasiment totale dans les choix des prénoms. Avant il fallait choisir dans le calendrier ou personnes connues de l’histoire ancienne. Par exemple, Périclès. Le contrôle de l’Etat (état civil) n’a pas totalement disparu. Ce contrôle n’est plus qu’exercé qu’à posteriori. C’est l’officier qui juge si les prénoms sont convenables ou non / contraire à son intérêt ou à un tiers. Il peut en informer le Procureur de la république. Si les craintes sont fondées, il saisit le JAF. Si ce dernier pense de même, il ordonne la suppression du prénom litigieux. Les parents doivent choisir un nouveau prénom. En cas de refus ou carence des parents, le juge procède au choix des prénoms. C’est très rare. Un arrêt de la CA de Versailles de 2010, les parents voulaient appeler leur garçon Titeuf. Le JAF a jugé que ce

n’était pas dans l’intérêt de l’enfant de l’appeler ainsi. Dans certains cas, ça peut être la combinaison des nom et prénom peuvent porter atteinte au tiers. Attention à l’ordre des prénoms qui a son importance. Elle ne doit pas être exagérée. Dans les documents officiels, on demande que les prénoms soient mentionnés dans le même ordre que celui de l’état civil. Le premier prénom est celui de l’usage en général. D’un point de vue juridique, tous les prénoms ont la même égalité. Lorsque les parents sont inconnus, l’officier de l’EC procède au choix des prénoms. Il est courant que le nom de famille soit lui- même un prénom.

  • B. Le changement de prénom

Peut s’opérer à titre accessoire. Lorsque l’enfant fait objet d’adoption plénière, lors de l’acquisition de la nationalité française = francisation des prénoms, francisation du nom de famille. Il peut être décidé à titre principal. Cette demande est portée devant le JAF (article 60 du C.civ). Si c’est un mineur, la demande sera formulée par les parents. L’intérêt légitime est définit : soucis d’intégration sociale ou d’intégration religieuse. Pendant un temps, il y avait des personnes étrangères venant de l’Islam, ces étrangers se sont convertit au christianisme (Mohamed -> Michel). Dans le cas d’un changement de sexe, on change de prénom. Marie Christine se converti au judaïsme. Elle a ajouté Sarah à son prénom (arrêt de la Cour de cassation de Paris, septembre 70 ou 76). Par la suite, elle va s’appeler Sarah. Le prénom est un droit et un devoir.

Paragraphe 2 : Le domicile

C’est le lieu de localisation juridique de la personne. Localisation au sens juridique. L’article 102 du Code civil : « le domicile de tout français est au lieu où il a son principal établissement ». Chacun a un domicile : principe de l’unicité du domicile. Le domicile ne doit pas être confondu avec la résidence. Comment détermine-t-on le domicile ? A quoi ça sert de savoir où il est ?

  • I. La détermination du domicile

Elle est volontaire en principe. C’est le lieu où la personne a son principal établissement (là où la personne a ses intérêts principaux). En pratique, le domicile est le lieu où habite la personne. Un artisan peut fixer son domicile à son atelier. Parfois le domicile est imposé à certaines personnes : les mineurs non émancipés qui ont leur domicile chez leurs parents. Certains fonctionnaires aussi.

II.

L’intérêt de savoir le domicile

Le domicile au sens strict, est le lieu de réalisation de certains actes juridiques : par exemple, en cas de procès, c’est au domicile du défendeur qu’il faudra remettre l’assignation. Le droit prendra en compte parfois la résidence (critère de référence). Par exemple, lorsqu’on se marie, le mariage doit être célébré au lieu du domicile d’un des époux, au lieu de résidence d’un des époux (dès lors qu’elle existe depuis plus d’un mois.

Titre III : Les droits de la personnalité

Ce sont des droits particuliers. La personne humaine est souvent sujette de droit. C’est une personne juridique dotée de droits : droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux. Ce sont des droits parfois attachés à son identité. Non évaluable en argent. Ces droits sont destinés à protéger sa personnalité. Ces droits sont liés à la personne elle-même et à sa dignité. On va développer le droit de la personnalité, le droit fondamental est le respect de la vie privée.

Chapitre 1 : Le droit au respect de la vie privée

Suppose qu’on définisse ce qu’on entend par respect à la vie personne privé. Elle est de plus en plus menacée dans la vie moderne. Le droit a prévu un certain nombre de garantis.

Section 1 : la notion de vie privée

Définir la vie privée est envisageable grâce à une double confrontation : distinction entre la vie privée et la vie publique. On peut aussi préciser les limites sur la vie privée en mettant le point sur la vie et la mort. La notion de vie privée est une notion culturelle. C’est très lié à une culture au sens très détaillé du terme. La vie privée peut se comprendre si on la distingue de la vie publique. Un même événement peut être privé ou public en fonction de la personne concernée ou des éléments mis en cause.

Paragraphe 1 : une vie privée par nature, et une vie publique par nature.

Traditionnellement, la jurisprudence distinguait des moments qui relevaient de la vie privée et ceux de la vie publique. Les faits sont assez nombreux :

_ Ensemble des relations affectives (familiales…) : relèvent de la vie privée, droit fondamental protégé par l’article 9 du Code civil, article 8-1 de la CEDH. La vie privée délimite une sphère de liberté dans la vie de la personne qui doit permettre à la personne de vivre seule sa liberté. Cette sphère doit permettre à la personne de nouer et de développer des relations avec ses semblables. Arrêt de la CEDH du 16 décembre 1992 : Nimetz contre Allemagne. La vie privée recouvre la vie de la personne et sa vie familiale et sa vie amicale. Cette sphère s’est étendue dans l’histoire. Elle recouvre la vie sexuelle de la personne. La santé est un élément de sa vie privée. La révélation de l’état de sante est une atteinte. Arrêt de la CA du 1997 dans le cadre d’une campagne : l’élu sortant avait été malade (interné dans un hôpital psychiatrique). Prenons l’affaire de Gérard Philippe (acteur des années 50-60) : un journal avait publié les photos du fils de GP sur son lit d’hôpital sans autorisation. Les parents ont obtenus la saisie du journal car non respect de la vie privée. Un problème se pose : distinction entre la vie privée et la vie professionnelle. La notion de vie privée recouvrait la vie professionnelle de la personne. Notamment, la CEDH a précisé que le secret professionnel fait parti de la vie privée: arrêt du 16 décembre 1992.

  • C. La remise en cause du modèle traditionnel

Pourquoi faut-il évoluer la conception traditionnelle ? D’un point de vue pratique, il y avait des effets pervers à trop protéger la vie privée. Certaines personnes tentent de faire des violations de leur vie privée un fond de commerce. La conception traditionnelle n’a pas donné de bons résultats. Il est très difficile de distinguer la vie privée de nature. Il s’est avéré difficile pour l’usage. Par exemple, les princes et les princesses. Certains éléments relèvent en réalité du débat public. Apparition du droit à l’information. La question s’est posée sur la révélation sur la fortune de la personne (élément de son intimité). Un français ne montrera jamais ni sa carte de parti ni sa fiche de paye ou d’impôt. En France, les patrimoines et les revenus font partis de la vie personnelle. La jurisprudence a évolué sur ce point là à partir du début des années 90. Notamment dans un arrêt de la 1 ère chambre civile du 28 mai 1991 : Affaire du plus riche des caldoches. Ce dernier ne payait pas d’impôt. Cela a été payé. La C.cass considère que la publication de ce renseignement d’ordre patrimonial n’est pas une atteinte au respect de la vie privé. Arrêt du 30 mai 2000 : affaire JP Smet. L’article critique les choix fait par Johnny et la tendance qu’il avait à vendre son visage pour des produits commerciaux. Atteinte à la vie privée car on a critiqué la vie privée de Johnny. La C.cass admet la publication d’information d’ordre patrimonial lorsque cette dernière répond à un souci d’information et non à un dénigrement. On retrouve cette idée devant la CEDH. Affaire fressoz contre France : des journalistes du canard enchainé avait publié les feuilles d’impôt de J. Calvé, patron de Peugeot. La situation sociale de l’entreprise était agitée. Il y avait eu une demande d’augmentation des revenus des salariés hors au même moment le patron voyait son salaire augmenté. La CEDH a condamné la France, l’article apporté une contribution à un débat public relatif à une question d’un intérêt général peut justifier qu’il soit porté atteinte à la vie privée. cette dernière peut être l’objet d’atteinte si cette atteinte est justifié par le droit en information du moins sur un sujet d’intérêt général.

Section 2 : La protection du droit au respect privé contre les dangers modernes

Ce sont des dangers liés à la condition salariale et aux NTIC. Ils sont constants dans la vie moderne.

Paragraphe 1 : la vie privée et les NTIC

Les menaces créées par les NTIC (nouvelles technologies) sont très nombreuses et variées. Parfois, elles sont insoupçonnées. Les cookies sur internet est un moyen de suivre les utilisateurs. En outre de nombreux aspects privés sont intégrés dans nos fichiers et informatisé. L’utilisation informatique présente des avantages et des risques non négligeables. La principale garanti vient de la loi dite Informatique et liberté du 6 janvier 1978 et a été réformé à plusieurs reprises sous l’influence communautaire en aout 2004. Cette loi a quelques grands principes : elle interdit la constitution des fichiers automatisés mentionnant certaines informations (origines sociales, opinions politiques, religieuses, appartenance syndicale…). En dehors des fichiers interdits, les fiches illicites sont soumis à un régime juridique particulier : les fichiers doivent obéir au principe de finalité, il y a un contrôle : rapport entre les informations collectées et l’utilisation qui en est faite. Il y a des règles de type autorisation ou déclaration. Les fichiers automatisés doivent faire l’objet d’une déclaration. Par exemple, auprès de la CNIL présidé par Alex TURK (sénateur). La CNIL est

une autorité administrative indépendante. Certains fichiers peuvent faire l’objet d’autorisation. C’est le cas des fichiers qui peuvent donner des informations personnelles

interdites. Cas de certains fichiers publics. Problème des fichiers d’Edwige. La CNIL a un pouvoir de contrôle sur les fichiers. Depuis 2004, la CNIL a un pouvoir de sanctions pécuniaires. Il reste des difficultés en ce qui concerne la CNIL : elle a peu de moyen pour réaliser certains contrôles. Quels sont nos droits en tant qu’utilisateur des fichiers informatiques? Il y a le droit de consultation. (On peut demander de consulter le fichier nous concernant). Il y a un droit de rectification. (On peut modifier lorsque les informations sont incomplètes ou inexactes). C’est un droit très important, car le document informatisé doit refléter la réalité. Aucune décision ayant des conséquences juridiques pour la personne ne peut être prise uniquement sur le fondement d’un traitement automatisé de données à caractère personnel. Il doit y avoir un contrôle humain un moment ou à un autre.

Paragraphe 2 : la vie privée et le travail

Il faut savoir que fondamentalement le salarié est subordonné à son employeur juridiquement. L’employeur a un pouvoir d’organisation de l’entreprise et donc du travail des salariés. L’employeur ne peut pas contrôler tous les aspects de la vie privée des salariés. Comment l’employeur peur organiser son entreprise sans porter atteinte à la vie privée ? Est-ce qu’un employeur peut faire suivre un de ces salariés ? La réponse est en principe négative : la C.cass° a rendu un arrêt le 26 novembre 2002 : contraire à l’article 8 du CEDH, article 9 C.civ. Le fait de filer une salariée depuis son domicile => atteinte disproportionnée. Dans l’environnement du lieu du travail, il ya des difficultés. Une salariée travaillait chez Renault et change de voiture, prend une Peugeot. Puis elle est virée. Car elle ne représente pas la marque de son travail. Pour la femme, on a considéré que le licenciement avait été abusif. Elle était secrétaire de la concession. Elle n’avait pas nuit à son employeur. Dans l’autre affaire, l’homme était commercial. Le licenciement était justifié. Dans les locos de l’entreprise, la vie privée n’est pas exclue. Par exemple, la tenue vestimentaire. Les salariés qui arrivent en short. Tenues vestimentaires liées à la religion => port du voile. Le principe est que le salarié est libre de se vêtir comme il l’entend. Certaines circonstances particulières justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, permet à l’employeur d’imposer certains vêtements => uniformes. Par exemple, un arrêt du 6 novembre 2001 rendu par la Chb.soc, a considéré qu’un employeur d’une agence immobilière pouvait licenciée une salariée qui était en contact avec la clientèle qui persistait à se vêtir en sur vêtement. Arrêt du 28 mai 2003, affaire du bermuda. Un employeur qui avait licencié un salarié qui portait un bermuda sous sa blouse. Ce salarié laissait voir ses jambes. Le salarié revendiquait son droit de laisser voir les jambes comme les femmes. Licenciement non justifié. La combinaison liée des dangers liés à l’entreprise se pose depuis quelques temps des questions sur la correspondance des salariés. Est-ce qu’un employeur peut consulter le courrier électronique ? Les dossiers de son salarié sur l’ordinateur professionnel ? Un arrêt NIKON du 12 octobre 2001 interdit à l’employeur de consulter les messages personnels même si l’ordinateur est à usage personnel en l’absence du salarié. La jurisprudence ultérieure est venue atténuer ce principe pour les dossiers personnels.

Section 3 : Les garantis des atteintes à la vie privée

Les garantis offertes par le droit sont traditionnellement de nature civile et pénale. Elle relève de la responsabilité. Mais ce n’est pas suffisant. La responsabilité est complétée par un certain nombre de mesures en nature.

Paragraphe 1 : la responsabilité

  • I. La responsabilité civile

Première voie offerte par le droit. Il y a le droit commun de la responsabilité civile. Article 1382 du C.civ. Il ya quelques particularité sur la faute et le préjudice. La faute consiste à la violation du respect du droit privé d’autrui. Sur la faute, il est nécessaire de prouver la violation. Si la faute est facile à prouver, il en sera de même pour la réparation. Sur le préjudice, c’est le principe de la réparation intégrale. En matière de violation de vie privée, comment évaluer le préjudice subit ? En réalité, il est difficile d’évaluer le préjudice. Face à la difficulté, les magistrats considérant le caractère symbolique de l’atteinte, ont tendance à accorder une réparation symbolique. Toutefois, la jurisprudence dominante cherche à évaluer le préjudice de manière plus large que le simple aspect symbolique. Les condamnations peuvent être très élevées => montant très important. Parfois cette réparation va au-delà du préjudice réellement subit. Ils prennent en compte le profit réalisé par l’auteur. Cette méthode d’évaluation aurait une vertu dissuasive. Ça dissuaderait les auteurs potentiels de violation de la vie privée d’autrui. Ce sont les DI punitifs. Attention à tout de même à ne pas exagérer les condamnations. La C.cass rappelle que les DI doivent réparer les préjudices et rien de plus. Arrêt du 17 novembre 1987, la C.cass a cassé la décision des juges du fond.

II.

La responsabilité pénale

Elle est une autre garanti offerte par le droit. Depuis 1970, il y a une disposition nouvelle. Articles 226-1 et suivant du C.pen. Ces textes protègent la vie privée à travers les différentes composantes de la vie privée.

Conclusion : la responsabilité n’est pas suffisante pour garantir la vie privée. Car cette dernière a été violée. La réparation en argent n’effacera pas cette violation. Le droit a développé d’autres mécanismes pour compléter la responsabilité.

Paragraphe 2 : les mesures en nature

L’article 9 al.2 du C.civ. : Le juge peut prescrire des mesures en nature, telle qu’un séquestre, une saisie ou toute autre mesure permettant d’empêcher ou à faire une atteinte à la vie privée. Le séquestre est une forme de dépôt. Ce livre ne pourra pas être touché. C’est une mesure provisoire. La saisie, on va appréhender les usages pour éviter qu’ils ne soient publiés. Dans l’affaire dite du Grand secret (affaire sur le secret de la maladie de F. Mitterrand, il ya eu une interdiction de commercialisation du livre. L’interdiction est d’abord temporaire, a été maintenue de manière définitive. La France a été condamnation par la CEDH le 18 mai 2004. Le maintien de l’interdiction a été excessif.

Ces mesures peuvent être ordonnées par référé. S’il ya urgence. En matière de protection de la vie privée, les demandes sont présentées en référé sauf article 9 al.2. => empêcher la diffusion du dommage.

Chapitre 2 : Les droits de la personnalité dérivée

Dérivée de la protection de la vie privée. Il faut voir un certain nombre de droits dont il ne faut pas négliger : droit au respect du domicile, droit à l’image, droit à l’honneur et au secret.

Section 1 : la protection du domicile

C’est un droit fondamental découlant du droit au respect de la vie privée. Ce droit est un moyen de faire respecter sa vie privée. Il est lié à la liberté individuelle. Le domicile est inviolable. C’est le sanctuaire de la personne. Lieu où on ne peut atteindre la personne. Article 226-4 du C.Pén. C’est un droit fondamental voire un droit de l’Homme affirmé par la CEDH, article 8. D’un point international, c’est un droit à valeur constitutionnelle. Il n’y a pas de texte protégeant le domicile. Le C.const., décision du 19 décembre 1983. L’inviolabilité du domicile est le respect de la personne elle-même. => Droit de la personnalité. Peu importe le droit que vous avez sur votre domicile (propriétaire ou non). Il semblerait que ce droit soit revendiqué par les squatteurs. Le domicile sera protégé comme le lieu qui abrite la personne (va exercer sa liberté). La notion de domicile droit de la personnalité est plus large que le sens de l’article 102 du C.civ. C’est le domicile est aussi la simple résidence. La jurisprudence est allée au-delà. Elle a considéré que les voitures et les caravanes. Arrêt du 4 janvier 1967 par la Chbr.crim. Il faut mais il suffit que le lieu en cause soit habitable. L’inviolabilité du domicile n’est pas absolue, connait des exceptions en matière pénale => on peut procéder à des perquisitions. En droit civil, il peut y avoir un certain nombre de constat.

Section 2 : L’image et la voix

Le droit à l’image est un des droits de la personnalité les plus fréquemment invoqués devant les tribunaux. Il permet à une personne physique d’interdire au tiers de reproduire son image et/ou de la publier. La personne est la seule à pouvoir autoriser la reproduction de son image.

Paragraphe 1 : la nature du droit à l’image

Elle a été discutée. Certains auteurs l’ont rapproché d’un droit de propriété. L’idée n’a jamais convaincu. Pour d’autres auteurs, ont considéré que le droit image est un aspect du droit au respect de la vie privée. En pratique, les images en cause sont des photographies prises par hypothèse sans le consentement de l’intéressé et le montrer dans sa vie privée. Aujourd’hui, le droit à l’image s’est détaché petit à petit du droit au respect de la vie privée. Il a pris sont autonomie. La C.cass distingue ces deux droits. Les deux atteintes peuvent coexister. Si vous avez deux droits, deux violations, deux réparations. Arrêt du 12 décembre 2002, 1 ère Chbr.civ. C’est un droit dérivé du droit au respect de la vie privée. Dans le droit à l’image, il ya deux droits en un qui se cumulent. On parle d’un droit extrapatrimonial et un droit qui a une

certaine valeur patrimoniale. Le droit à l’image est disponible. On autorise l’utilisation de son image. Il peut être rémunéré.

Paragraphe 2 : le régime

Quand faut-il obtenir l’autorisation de la personne dont on utilise l’image ? De s’en dispenser ? En principe, la publication est subordonnée au consentement de la personne concernée. Le consentement peut toutefois être expresse (contrat à l’image. Par exemple, Johnny Halliday avec Optic 2000) ou tacite (la personne a donné son autorisation même si elle ne l’a pas exprimé clairement : Photo de l’école de Montsouris. Arrêt du 14 février 2002 => il fallait demander l’autorisation pour l’usage externe). Le consentement d’une personne se trouvant dans un lieu public ou une manifestation publique n’est pas nécessaire dès lors qu’elle n’est pas l’objet principal de l’image. Ça vaut aussi pour les films. Cette exception peut se rapprocher du droit à l’information. D’autres manifestations peuvent posées des difficultés : par exemple, la prise en photo lors de la Gaypride. 25 février 2000, affaire des JMJ. Trois jeunes femmes sont prises entrain de prier. Le droit à l’image n’est pas violé car elles ont été prises pendant les manifestations. En revanche, leur droit au respect de la vie privé a été violé car la photo a été publiée dans un magazine qui dénigrait la religion catholique. La voix est protégée comme un droit de la personnalité. La voix serait une sorte d’image sonore de la personne => jugement de 1982 du TGI. Maria Callas qui avait mis à sa carrière dans les années 60. Puis elle a rechanté seule dans une salle parisienne. L’ingénieur du son avait enregistré et l’avait diffusé dans les bandes. Elle a pu se voir reconnaitre une violation au respect de sa voix.

Section 3 : L’honneur et le secret Paragraphe 1 : L’honneur

C’est un sentiment que la personne a de sa dignité, de sa valeur et de la perception des autres. Ce sentiment ne peut être définit. Il y a une reconnaissance des crimes d’honneur. Le droit va protéger la personne contre les atteintes au droit de l’honneur. Comme il protège ? A travers la réglementation de la presse. Notamment la loi du 29 juillet 1881 : défense d’afficher. Protège la personne contre la diffamation. C’est à l’article 29 de la loi de 1881. La diffamation « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération ». La jurisprudence ajoute la diffamation est produise par une personne de mauvaise foi. On n’exige pas qu’elle soit vraie ou fausse.

Paragraphe 2 : Le secret

Chacun a droit au respect d’un certain secret. Il y a différents secret :

_ Dans l’intérêt de la personne _ Dans l’intérêt d’autrui _ Le secret de la correspondance (article 226-15 du C.Pén.)

Titre IV : Les personnes morales

Définition générale: Ce sont des institutions juridiques qui se distinguent de la personne physique par leur absence de corps matériel mais qui sont des sujets de droit comme les personnes physiques. Elle est actrice sur la scène du droit. Elle peu conclure des contrats, agir en justice et être propriétaire.

On distingue les personnes morales de droit public (école ; Etat) et les personnes de droit privé. Dans les personnes morales de droit privé, on distingue les groupements à but lucratif et ceux à but non lucratif.

Chapitre 1 : l’existence de la personne morale Section 1 : les théories de la personnalité morale

Elle a fait l’objet d’un des plus vifs controverse assez violentes parfois qui oppose la théorie de la réalité à la théorie de la fiction. La controverse est née en 1789. La Révolution qui cherchait des sources de financement. Elle a cru trouver dans les biens du Clergé. La théorie de la fiction présentée par le député Touret : la personnalité morale des établissements ecclésiastiques étaient une création de la loi. Ce sont des fictions, un écran derrière lequel disparaissent les personnes physiques. Puisque ce sont des fictions de la loi, cette dernière peut les faire disparaître. En face Clermont Tonner (théorie de la réalité) : la propriété est un droit inviolable et sacré. Touret : « ce sont des fictions, donc ce ne sont pas personnes physiques ». On a supprimé la personnalité morale des établissements ecclésiastiques. Ce sont des biens sans maitre. L’Etat va devenir le propriétaire des biens sans maitres. La révolution est le moment où se sont opposées les deux théories. Savigny (auteur germanique).

Section 2 : la pratique

Qui reconnait la personne morale en France ? La reconnaissance est l’œuvre de la loi (fiction) et celle de la jurisprudence (réalité).

Paragraphe 1 : la reconnaissance par le législateur

Le législateur est intervenu par reconnaitre la personnalité morale d’une institution. Par exemple, les sociétés commerciales ont leur personnalité morale à partir de leur immatriculation. Autre exemple, la loi de 1901. Dans le code du travail, les associations sont reconnues comme une personnalité morale lorsqu’elles sont déclarées à la préfecture

Paragraphes 2 : la reconnaissance par le juge

Les juges ont reconnu la personnalité morale dans le silence de la loi. Arrêt du 28 janvier 1954 de la C.cass : le comité d’établissement de Saint Chamont. La C.cass a considéré que ce comité avait la personnalité morale « l’attendu de principe commence par la personnalité civile n’est pas une création de la loi ». Cette position a été en 1990, en 1991 et en 2009. Il y a une opposition doctrinale entre la réalité et la fiction.

Section 3 : Les éléments constitutifs de la personnalité morale

Faut-il des membres ? Quel est l’intérêt de la personne morale ? Son organisation ?

Une personne morale est souvent un groupement. Ce n’est pas une nécessité. Il existe des personnes morales avec un seul membre : EURL. Il y a des personnes morales sans membres. Il y a un cas : les fondations.

Il faut bien identifier l’intérêt. Par exemple, la société Orange, son intérêt est de faire des profits.

L’intérêt est mis en œuvre grâce à une organisation qui est là pour défendre les intérêts. Il y a organes au sens juridique du terme. Par exemple, un Conseil d’administration. La particularité de cette organisation est qu’elle est opposable à tous.

En conclusion, on peut dire que la personnalité morale est un concept utilisé par le droit

positif pour désigner la technique organisé.

par laquelle le droit assure l’opposabilité d’un intérêt

Chapitre 2 : les régimes de la personnalité morale

Les personnes morales sont des sujets de droit et sont capables juridiquement. Elles peuvent contracter et agir en justice. Elles sont dotées d’un patrimoine propre. Il y a un patrimoine séparé de celui de ses membres lorsqu’il y en a. Une loi de 2010 a récemment créé l’entreprise individuelle à responsabilité limitée.