Os efeitos da resolução infundada por incumprimento do contrato

Joana Farrajota
OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA POR
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
Dissertação para Doutoramento em

Direito Privado pela Faculdade de
Direito da Universidade Nova de Lisboa,
sob a orientação do Professor Doutor Rui
Pinto Duarte
Lisboa, Maio de 2013

Os Efeitos da Resolução Infundada por Incumprimento do Contrato
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ADVERTÊNCIA E ESCLARECIMENTOS
1. Excepção feita a um conjunto reduzido de obras, o presente estudo teve
em atenção apenas os elementos publicados até 31 de Agosto de 2012.
2. Todas as disposições legais citadas sem referência expressa ao diploma
legal em que se integrem pertencem ao Código Civil português, tal como
vigente na presente data.
3. Quando numa só nota se citam diversas obras segue-se a regra da sua
ordenação cronológica, da menos recente para a mais recente, salvo quando a
exposição imponha critério distinto.
4. Na bibliografia, as obras encontram-se ordenadas por ordem alfabética do
último apelido do autor e, dentro de cada autor, pela data de publicação, da
mais recente para a mais antiga.
5. A jurisprudência é citada pela indicação do tribunal, data e número de
processo. Excepto quando surja indicação em contrário, as decisões
jurisprudenciais portuguesas foram obtidas em www.dgsi.pt.
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ABREVIATURAS
act. actualizado(a)
ampl. ampliado(a)
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
cap. capítulo
CC Código Civil português
CCI Código Civil italiano
CIRE Código da Insolvência e da Recuperação de
Empresas
Convenção de Viena Convenção das Nações Unidas sobre Contratos
de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias, Viena, de 11 de Abril de 1980
CPC Código de Processo Civil
CRP Constituição da República Portuguesa
CT Código do Trabalho
cfr. conferir
cit. citado(a)
ed. edição
n.º número
NRAU Novo Regime do Arrendamento Urbano
org. organizado por
p. página(s)
PDEC Princípios de Direito Europeu dos Contratos
RAU Regime do Arrendamento Urbano
reimp. reimpressão
5
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rev. revisto(a)
RJLF Regime Jurídico do Contrato de Locação
Financeira
s. seguinte
ss. seguintes
STJ Supremo Tribunal de Justiça
Trad. traduzido(a)
UCC Uniform Commercial Code
vol. volume
ZPO Zivilprozessordnung
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PLANO
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO
§1. Enunciado do problema e delimitação do objecto de estudo
§2. Enquadramento do problema
CAPÍTULO II
OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA EM ALGUNS DIREITOS ESTRANGEIROS
§1. Direitos de common law. A anticipatory breach
§2. A resolução infundada em alguns Direitos romano-germânicos
CAPÍTULO III
OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA NO DIREITO PORTUGUÊS
§1. Análise de alguns regimes especiais
§2. Análise do regime geral
§3. Hermenêutica da declaração de resolução infundada
CAPÍTULO IV
O VALOR DA RESOLUÇÃO INFUNDADA COMO RECUSA DE CUMPRIMENTO
§1. A recusa de cumprimento e a progressiva assimilação da regra da
anticipatory breach noutros Direitos romano-germânicos
§2. A relevância actual da recusa de cumprimento antes do vencimento na
ordem jurídica nacional
§3. A resolução infundada equiparada ao incumprimento
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CAPÍTULO V
A MANUTENÇÃO DO CONTRATO
LIMITES DO DIREITO A CUMPRIR E DO DIREITO AO CUMPRIMENTO
§1. Nota introdutória
§2. Direito ao cumprimento e direito a cumprir
§3. Limites ao exercício da faculdade de manutenção do vínculo
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OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA POR INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO
§1. ENUNCIADO DO PROBLEMA E DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DE ESTUDO
§1.1. A DECLARAÇÃO DE RESOLUÇÃO INFUNDADA – APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA
O direito a resolver um contrato forma-se, na esfera jurídica das partes,
como produto da ocorrência de um facto a que aquelas ou a lei tenham
associado, como consequência, a respectiva constituição (n.º 1 do artigo 432.º do
CC). A mera existência daquele direito potestativo extintivo encontra-se pois
condicionada à verificação de um fundamento que, na maioria dos casos, se
reconduzirá ao incumprimento contratual1. Ora, inexistindo qualquer controlo
1 Não ignoramos que a qualificação da permissão de resolução como direito subjectivo não
reúne o consenso da doutrina. Assim, se BAPTISTA MACHADO insere a resolução na categoria de
direito potestativo extintivo («Pressupostos da resolução por incumprimento», Obra Dispersa,
vol. I, Scientia Juridica, 1991, p. 130), MENEZES CORDEIRO prefere antes reconduzi-la à noção de
faculdade que define como «(…) conjunto de poderes ou de outras posições activas, unificado numa
designação comum», por contraposição com o direito subjectivo, «(…o código de) permissão
normativa específica de aproveitamento de um bem» (Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das
Obrigações, tomo IV, Almedina, 2010, p. 138 e Tratado de Direito Civil, I, 4.ª ed. (reformulada e
act.), 2012, p. 905 e p. 893). Considerando que o relevo prático da caracterização da resolução
como direito subjectivo, faculdade ou poder é, no quadro que aqui nos ocupa, de importância
diminuta, não desenvolveremos a complexa questão da destrinça entre estas três situações
jurídicas activas e a qualificação da resolução à luz dela, referindo-nos pois, sem grandes
preocupações de precisão, à resolução como direito. Para desenvolvimentos quanto ao conceito
de direito subjectivo, a sua evolução e, em especial, a sua distinção dos conceitos de poder e
faculdade, veja-se a síntese de CORDEIRO, António Menezes, no Tratado...cit., I, p. 871 a 905, em
especial, as páginas 896 a 905, bem como a abundante doutrina nacional e estrangeira – em
especial alemã – aí referenciada. Entre nós, quanto ao direito subjectivo, veja-se ainda, por
especialmente relevantes: SILVA, Manuel Gomes da, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, I,
Tipografia Ramos, 1944, p. 27 a 93; GOMES, Manuel Januário da Costa, Assunção fidejussória de
dívida: sobre o sentido e o âmbito da vinculação como fiador, Almedina, 2000, p. 1179 e ss.; ASCENSÃO,
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prévio ao exercício daquela faculdade, designadamente judicial – na medida em
que, em regra, esta opera «mediante declaração à outra parte» (n.º 1 do artigo 436.º
do CC) – pode a declaração de resolução ser emitida sem que tal pressuposto
essencial esteja preenchido.
Neste contexto, em que a intervenção do tribunal – a ocorrer – se dá
apenas a posteriori, isto é, depois de declarada a resolução, assume especial
relevância a determinação dos efeitos deste acto quando seja emitido sem o
necessário fundamento. Sucede que não há preceito legal que disponha sobre a
matéria de modo geral. Apenas em alguns (raros) tipos contratuais – como o
contrato de trabalho – encontramos a consagração legal expressa de um regime
da resolução infundada.
Perante tal ausência de regulação legal geral dos efeitos da resolução contra
legem, por um lado e, por outro, a manifesta dificuldade em determinar a
existência de uma situação de inadimplemento e de delinear o limiar mínimo
de gravidade do incumprimento relevante para efeitos do surgimento de um
direito de resolução2, seria expectável que esta problemática tivesse sido objecto
de especial atenção por parte da doutrina e jurisprudência nacionais, à
semelhança do que hoje sucede, por exemplo, na ordem jurídica francesa,
perante o crescente reconhecimento da figura da resolução extrajudicial. Tal não
José de Oliveira, Teoria Geral do Direito Civil, III, Coimbra Editora, 2002, p. 63 e ss.; FERNANDES,
Luís Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, 5.ª ed., Lex, 2010, p. 567 e ss.; e VASCONCELOS,
Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, 6.ª ed., Almedina, 2010, p. 669 e ss.
2 O ante-projecto de 2009 do Quadro Comum de Referência, sensível a esta dificuldade,
procurou, no artigo 3:502, concretizar o conceito de incumprimento relevante: «(2) L’inexécution

d’une obligation contractuelle est essentielle si (a) elle prive substantiellement le créancier de ce qu’il était
en droit d’attendre du contrat, pour le tout ou pour une part significative de l’exécution, à moins que le
débiteur au moment de la conclusion du contrat n’ait pas prévu ou n’ait pas pu raisonnablement prévoir
ce résultat, (b) ou elle est intentionnelle ou inexcusable et donne à croire au créancier qu’il ne peut pas
compter dans l’avenir sur une exécution par le débiteur». Quanto ao projecto do Quadro Comum de
Referência, veja-se, para mais desenvolvimentos, BEALE, Hugh, «The Future of the Common
Frame of Reference», European Review of Contract Law, vol. 3, 2007, n.º 3, p. 257 a 276; LANDO,
Ole, «The Structure and the Legal values of the Common Frame of Reference (CFR)», European
Review of Contract Law, vol. 3, 2007, n.º 3, p. 245 a 256; GRUNDMANN, Stefan, «The Structure of
the DCFR», European Review of Contract Law, vol. 4, 2008, n.º 3, p. 225 a 247; e SCHULZE, Reiner, e
WILHELMSSON, Thomas, «From the Draft Common Frame of Reference towards European
Contract Law Rules», European Review of Contract Law, vol. 4, 2008, n.º 2, p. 154 e ss.
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é o caso, sendo tanto o debate, como a produção doutrinal e jurisprudencial
sobre o tema escassos3.
Parte significativa da doutrina e jurisprudência nacionais tende a aceitar a
tese segundo a qual a resolução, operando através de declaração receptícia, se
produz no momento em que esta chega ao poder/conhecimento da contraparte,
extinguindo nesse momento o contrato, independentemente de a resolução ser
fundada ou não4. O princípio de liberdade de forma a que o exercício da
resolução se encontra sujeito, bem como a natureza potestativa do direito em
causa surgem como os fundamentos mais comuns para sustentar a posição
adoptada. Assim, declarada a resolução, ainda que em violação da lei, seria o
contrato destruído, sem prejuízo de posteriormente o vínculo poder vir a ser
«restaurado» por decisão judicial que reconhecesse a ilicitude do acto.
A ausência de debate sobre a matéria, visível numa aceitação generalizada
da orientação acima exposta, poderia ser então um sintoma da manifesta
simplicidade do tema. Tal hipótese é todavia contraditada pelo tratamento
nebuloso de que é objecto, visível de forma particularmente gritante na
jurisprudência nacional que, ao decidir sobre a questão, raramente oferece uma
fundamentação clara, lógica e sustentada.
A verdade é que a tese predominante quanto aos efeitos da declaração de
resolução emitida em desconformidade com a lei encerra inúmeras imprecisões,
caracterizando-se por uma ausência de transparência quanto ao iter percorrido
para atingir as conclusões avançadas. Por outro lado, não nos surge como
evidente a admissibilidade daquela orientação, em especial quando analisada à
luz de determinados princípios fundamentais do ordenamento jurídico
3 Manifestando igual desapontamento quanto ao tratamento da matéria pela doutrina

portuguesa, veja-se CRISTAS, Assunção, «É possível impedir judicialmente a resolução de um
contrato?», Estudos Comemorativos dos 10 Anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa, vol. II, Almedina, 2008, p. 59.
4 Veja-se, por todos, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação do Contrato, 2.ª ed., Almedina, 2006,
p. 185: «[a] resolução determina a imediata cessação do vínculo, produzindo o efeito extintivo logo que a
declaração de vontade chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida (art. 224º, n.º 1 do CC)».
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nacional. De facto, como compatibilizar a protecção de princípios como o pacta
sunt servanda, em especial na vertente da estabilidade, o da confiança, o da boa
fé e o da proporcionalidade, entre outros, com o reconhecimento da plena
eficácia de uma actuação claramente desconforme com o ordenamento
jurídico5?
É certo que, mesmo no quadro da orientação em análise, segundo a qual a
declaração resolutiva produz inelutavelmente a extinção do vínculo contratual,
se reconhece à contraparte o direito a contestar judicialmente a resolução,
podendo os tribunais, mediante o reconhecimento da respectiva ilicitude,
determinar a subsistência do vínculo e condenar o declarante a indemnizar a
parte lesada pelos danos sofridos. De facto, ainda que o vínculo não seja
restaurado, reconhecem os tribunais (em regra) ao declaratário o direito a ser
indemnizado pelos danos sofridos em resultado daquele comportamento. Os
interesses do declaratário não são pois desconsiderados – em absoluto – pela
solução acolhida pela maioria da doutrina. Muito embora assim o seja, a
verdade é que esta orientação privilegia a liberdade de desvinculação do
declarante em detrimento da protecção da estabilidade do vínculo contratual,
das expectativas criadas com a celebração do negócio jurídico na contraparte.
Ora, não obstante tratar-se de matéria de relevância fundamental, a literatura
jurídica e a jurisprudência são parcas na justificação de tal opção, não deixando
transparecer o juízo, a ponderação de interesses e de valores presentes que terão
conduzido à respectiva adopção.
Por outro lado, esta abordagem da declaração de resolução ilícita 6 assenta
numa visão da mesma enquanto elemento externo ao contrato, dirigido à sua
5 Veja-se, a título de exemplo, CARVALHO FERNANDES que, a propósito dos actos ilícitos, afirma:
«[n]ormalmente, só no acto lícito a manifestação de vontade do seu autor é acompanhada da produção de
efeitos favoráveis ao agente ou por ele pretendidos. O acto ilícito não pode ter, em geral, essa eficácia, pela
simples razão de ser contrário à lei» (Teoria...cit., II, p. 26).
6 A expressão resolução ilícita será, em regra, utilizada de forma restrita no presente estudo,
tendo em conta o respectivo objecto e a sua delimitação, o que significa que se cinge aos casos
em que a contrariedade à lei da declaração resolutiva resulta da ausência de uma situação de
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extinção. Ora, parece-nos, esta autonomia do acto resolutivo face ao contrato não
deve ser aceite sem mais como premissa na análise da questão objecto do
presente estudo. Parte da doutrina, não reconhecendo, precisamente, ao acto de
resolução autonomia em relação ao contrato, analisa-o como parte integrante da
estrutura complexa do mesmo, entendendo por isso que deve ser avaliado como
modo de cumprimento ou incumprimento do contrato7.
É neste quadro que alguns Autores reconduzem a resolução infundada à
figura da declaração antecipada (definitiva e terminante) de não cumprimento e
uma minoria lhe reconhece a natureza de acto de incumprimento contratual8
(seja incumprimento stricto sensu, seja incumprimento antecipado do contrato –
anticipatory breach).
A equiparação da declaração de resolução infundada ao incumprimento
permite-nos abordar a questão dos seus efeitos de um outro ângulo, levantando
um novo conjunto de questões. Desde logo, quanto ao objecto específico do
incumprimento: que obrigação ou dever contratual é violado? Tratar-se-á na
realidade de um incumprimento presente ou deverá antes a declaração de
resolução sem fundamento ser reconduzida à figura – relutantemente aceite
pela doutrina nacional – da anticipatory breach? Por outro lado, a recondução da
declaração de resolução infundada ao incumprimento traduz-se no
reconhecimento da faculdade de o declaratário recorrer aos instrumentos de
reacção a uma situação de inadimplemento previstos na lei. De entre estes,
assume especial relevo, em resultado da hipótese em análise em que uma das
partes manifestou de forma clara a vontade de se desvincular do contrato, a
faculdade de manutenção do contrato e, em particular, a identificação dos
respectivos limites. Finalmente, dever-se-á ainda questionar se esta equiparação
incumprimento definitivo que constitua fundamento bastante para o surgimento do direito

potestativo de resolução. Não se pretende assim fazer referência a quaisquer outras causas de
ilicitude da resolução (v.g., vício de forma).
7 Veja-se, neste sentido, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 221.
8 Veja-se, neste sentido, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 221.
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entre resolução infundada e incumprimento permite assegurar uma tutela mais
equilibrada dos interesses das partes perante a vontade de uma de romper o
vínculo negocial que as une. São estas algumas das questões que pretendemos
abordar no presente estudo.
§1.2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DE ESTUDO
A presente tese tem como objecto a análise dos efeitos da declaração de
resolução infundada por incumprimento no universo dos contratos que criam
relações de carácter duradouro (Dauerschuldverhältnisse).
A opção pelo interesse das partes no modo de execução do contrato9 como
critério de delimitação do objecto de estudo resultou, essencialmente, do
9 Sem prejuízo do posterior desenvolvimento da temática das relações de execução duradoura

(veja-se infra, capítulo V, §3.3., 1.), importa esclarecer desde já a adopção do critério do interesse
das partes no modo de execução do contrato como instrumento de destrinça entre aquelas e as
relações de execução instantânea. A nossa opção resultou, fundamentalmente, da constatação
da insuficiência do tempo de execução – a que frequentemente a doutrina recorre (veja-se, entre
outros, ANTUNES VARELA que se refere ao tempo da realização da prestação, ainda que, adiante,
saliente que «[n]ão basta, com efeito, que a relação contratual se protele no tempo, para que haja uma
prestação duradoura (...)», Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed. (rev. e act.), Almedina, 2000, p.
92 e nota de rodapé n.º 2, ou ALMEIDA COSTA que se refere à maneira da realização temporal da
prestação, Direito das Obrigações, 12.ª ed. (rev. e act.), Almedina, 2009, p. 699) – como pedra de
toque para operar tal distinção. Com efeito, recorrendo apenas a este critério, seriam
reconduzíveis à categoria das relações de execução duradoura contratos cuja natureza
duradoura é meramente aparente, designadamente spot contracts de execução diferida – seja
para um momento único no tempo, seja, nos casos em que o cumprimento se encontra
fraccionado em várias prestações, para diferentes momentos (veja-se, em particular quanto à
distinção entre contrato de execução duradoura e o contrato de compra e venda a prestações
com reserva de propriedade, COSTA, Mário Júlio Almeida, anotação ao acórdão de 24.01.1985,
Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 338 a 339 e 382 a 384 e VARELA, João Antunes,
anotação ao acórdão de 24.01.1985, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122, p. 316 a 320 e
367 a 369). Nas obrigações duradouras, o tempo assume uma importância que se reflecte para
além da mera execução prolongada das prestações. O tempo tem uma influência decisiva na
conformação global da prestação (neste sentido, VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 92)
e, sobretudo, é algo de querido pelas partes. As relações duradouras surgem para suprir
necessidades de natureza não transitória, sejam estas contínuas ou periódicas, pelo que só um
modo de execução duradoura, em que o cumprimento se vai realizando por um período de
tempo mais ou menos longo, permite satisfazer de forma adequada o interesse daquelas. Nesta
linha, CARLOS MOTA PINTO sintetiza a distinção entre relações de execução instantânea e
duradoura, nos seguintes termos: quanto à primeira categoria, «(...) para o credor, quanto mais
curta for a sua existência, tanto melhor», já no que respeita à segunda, «(...) para o credor, quanto mais
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carácter fundamental que assume a discussão em torno do direito à
manutenção do contrato num particular contexto em que foi emitida uma
declaração de resolução sem fundamento. Neste quadro, em que uma das
partes manifestou, de forma inequívoca, uma vontade de se desvincular, a
análise dos limites do direito à manutenção da contraparte, situado no centro
da tensão entre dois vectores fundamentais do Direito dos Contratos que
opõem, lato sensu, segurança e estabilidade, de um lado, e liberdade, de outro,
adquire uma relevância acrescida.
Ora, a questão da subsistência do contrato assume especial significado no
quadro dos contratos em que o cumprimento e a satisfação do interesse do
credor se prolongam no tempo, quando a duração do contrato é essencial à
satisfação do interesse das partes, i.e., no universo dos contratos de execução
duradoura10.
Tal constatação conduziu-nos a uma decisão de circunscrição do presente
estudo às relações de execução duradoura e, consequentemente, de exclusão
das relações de execução instantânea, razão pela qual tipos contratuais de
importância fundamental no mercado jurídico, como a compra e venda –
exemplo paradigmático do contrato de execução instantânea, a empreitada11 ou
a doação não serão objecto de análise.
durarem, tanto melhor» (Cessão da Posição Contratual, reimp. da edição de 1970, Almedina, 1982, p.
43, nota de rodapé n.º 1).
10 Embora com contornos diversos – na medida em que não se trata aqui de satisfazer
necessidades de natureza não transitória das partes –, a questão da manutenção do contrato

pode ainda suscitar-se no quadro dos contratos de execução instantânea diferida, seja em
resultado da natureza da prestação, seja por vontade das partes. Quanto à extensão a estes de
alguns elementos do regime jurídico aplicável aos contratos de execução duradoura, veja-se
MACHADO, João Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e
Jurisprudência, ano 118, p. 271 a 282 e FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria da Confiança e
Responsabilidade Civil, Almedina, 2004, p. 563, nota de rodapé n.º 600. Veja-se ainda, infra, notas
de rodapé n.º 1197 e 1274.
11 No que concerne ao contrato de empreitada, atendendo, por um lado, ao critério de
identificação de relações de execução duradoura adoptado (ver supra nota de rodapé n.º 9) e,
por outro, a que o interesse do dono da obra se satisfaz apenas com a conclusão da mesma e não
com a realização de partes desta, parece-nos mais adequado a respectiva inserção no universo
dos contratos de execução instantânea. Neste sentido, afirma P. ROMANO MARTÍNEZ: «(...) não se
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O cingir da presente análise às relações de execução duradoura foi pois o
produto, não de uma convicção de que as soluções – no que respeita às questões
essenciais abordadas no presente estudo12 – aplicáveis a esta modalidade
contratual seriam diversas, mas, essencialmente, da constatação da irrelevância,
no contexto dos spot contracts, de uma das problemáticas centrais da tese: os
limites do direito da parte a quem foi declarada a resolução sem fundamento a
manter o contrato13.
pode considerar a empreitada como um verdadeiro contrato de execução continuada ou periódica, porque
cada acto singular de execução, realizado pelo empreiteiro, não satisfaz uma parte correspondente do
interesse do comitente, que só se realiza plenamente com a entrega da obra» (Direito das Obrigações
(Parte Especial). Contratos. Compra e venda, Locação, Empreitada, 2.ª ed., Almedina, 2001 p. 363). O
tempo de execução da prestação no contrato de empreitada não é, em regra, algo de querido
pelas partes, mas algo que decorre necessariamente da natureza do objecto da prestação, por
um lado e, por outro, não faz variar o conteúdo da prestação global, dois elementos essenciais
na caracterização de uma relação como duradoura. Por esta razão não será o respectivo regime
objecto de uma análise autónoma. Salientando igualmente a natureza não duradoura do
contrato de empreitada, veja-se VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 92, nota de
rodapé n.º 2 e p. 96 e s. Não ignoramos contudo que alguma doutrina e jurisprudência
reconhece no contrato de empreitada uma relação de execução duradoura. Veja-se,
designadamente, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2007 (processo n.º
07A2741) e da Relação de Lisboa de 16.01.1990 (processo n.º 2623, ambos disponíveis em
www.dgsi.pt). Também P. ROMANO MARTÍNEZ, embora não reconhecendo, em geral, na
empreitada um contrato de execução duradoura, admite que em alguns casos – empreitadas de
manutenção – poderá assumir esta natureza (Direito das Obrigações (Parte Especial)...cit., p. 362 e
s. e 489). A este propósito refira-se ainda que, sem prejuízo da nossa posição quanto à
qualificação do contrato de empreitada como um contrato de execução instantânea,
entendemos, na linha de BAPTISTA MACHADO (veja-se, designadamente, a anotação ao acórdão
de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 271 a 282) e CARNEIRO DA FRADA
(Teoria...cit., p. 563, nota de rodapé n.º 600), que algumas das características desta relação,
designadamente o carácter prolongado no tempo da execução, a aproximam das relações de
execução duradoura, justificando por isso a extensão a esta de alguns elementos do regime
jurídico a que aquelas se encontram sujeitas, como teremos oportunidade de constatar
pontualmente ao longo da tese. Refira-se, a título de exemplo, a sujeição, por parte da doutrina
e jurisprudência, destes contratos ao regime do n.º 2 do artigo 434.º do CC. Assim, o acórdão do
STJ de 10.11.1987, em que o tribunal reconhece que apesar do contrato de empreitada não ser,
em bom rigor, um contrato de execução duradoura «(...) não deixa de ser, sob múltiplos aspectos um
contrato de eficácia duradoura», razão pela qual entende ser-lhe aplicável o n.º 2 do artigo 434.º do
CC (disponível em www.dgsi.pt, processo n.º 075313). Em sentido contrário, VARELA, João
Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 97. Veja-se, ainda, infra, nota de rodapé n.º 1197.
12 Como se sabe, o regime jurídico a que se encontram sujeitas as relações de execução
duradoura diverge em alguns pontos daquele aplicável às relações de execução instantânea,

desde logo, no que concerne aos efeitos da resolução (v.g., n.º 2 do artigo 434.º).
13 Neste sentido, MESTRE, Jacques, «Rupture abusive et maintien du contrat», Revue des Contrats,
n.º 1, Janeiro de 2005, p. 99.
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Em razão do objecto do presente estudo, bem como por uma necessidade
de delimitação do mesmo, não desenvolveremos aqui a análise dos
pressupostos da resolução e, em especial, a problemática do incumprimento
relevante para o exercício desta faculdade. Adicionalmente, centrando-se a tese
na figura da resolução por incumprimento, deixaremos de fora, entre outras, a
resolução fundada em alteração das circunstâncias, bem como, logicamente, a
resolução ad nutum.
Identificado o objecto da tese, bem como as coordenadas gerais que
orientarão a nossa abordagem, importa agora esclarecer o caminho que nos
propomos percorrer.
§1.3. SEQUÊNCIA
Iniciaremos o presente estudo por um breve enquadramento do problema
que nos propomos tratar, através de uma referência sintética às características
essenciais do instituto da resolução, conducente à apresentação do objecto
central da tese, a resolução infundada.
Finda a fase introdutória e encontrando-se o tratamento da resolução
infundada numa fase pouco desenvolvida no sistema jurídico nacional, revela-
se particularmente relevante o estudo daquela figura nas ordens jurídicas de
common law e em algumas ordens da família romano-germânica14, tais como a
14 Optou-se aqui pela classificação proposta por RENÉ DAVID e CAMILLE JAUFRET-SPINOSI, Les
grands systèmes de droit contemporains, 11.ª ed., Éditions Dalloz, 2002, p. 25 ss., seguida na
doutrina portuguesa por FERREIRA DE ALMEIDA (Introdução ao Direito Comparado, 2.ª ed.,
Almedina, 1998, p. 33 ss.). Já KONRAD ZWEIGERT e HEIN KÖTZ (Introduction to Comparative Law,
trad. Tony Weir, Clarendon Press, 1992, p. 63 ss.) optam por dividir a família romano-
germânica em três círculos autónomos: o círculo romanístico, onde se incluem, nomeadamente,
o direito francês, italiano e português (p. 76 e ss.); o círculo germânico, onde se destacam os
direitos alemão e suíço (p. 138 e ss.); e o círculo nórdico, composto pelos direitos escandinavos
(p. 286 e ss.). Veja-se, para uma reflexão sobre os diferentes critérios de agrupamento dos
sistemas jurídicos em famílias, DUARTE, Rui Pinto, «Uma introdução ao Direito Comparado», O
Direito, ano 138, IV, 2006, p. 787 e ss. e VICENTE, Dário Moura, Direito Comparado, vol. I, 2.ª ed.
rev e act., Almedina, 2012, p. 55 e ss.
17
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alemã, a italiana e a francesa. O segundo capítulo será assim dedicado ao
estudo do tratamento dos efeitos da resolução infundada em algumas ordens
jurídicas estrangeiras, com especial enfoque, nos Direitos de common law, na
figura da anticipatory breach.
Realizada esta incursão por outros Direitos, procuraremos no terceiro
capítulo da tese lançar as bases para um re-enquadramento dogmático da
resolução infundada na ordem jurídica nacional.
Não esclarecendo a lei (geral) de forma expressa e inequívoca a questão
central do nosso estudo e tendo o legislador curado desta matéria – directa ou
indirectamente – a propósito de alguns contratos em especial, seja no próprio
texto do CC, seja em diplomas avulsos, tomaremos como ponto de partida a
análise das (escassas) disposições legais que abordam a questão da ilicitude da
resolução num conjunto definido de tipos contratuais15.
Com base nos elementos recolhidos, bem como no regime geral do direito
de resolução, prosseguiremos com vista ao esclarecimento dos efeitos da
desconformidade desta declaração com a lei, em especial, quanto à sua eficácia
e efeitos na vigência do contrato, centrando-nos na questão da ilicitude e
(in)validade do acto.
Determinada a relevância jurídica desta declaração enquanto acto
autónomo dirigido à destruição do contrato, propomo-nos em seguida analisar
a problemática dos efeitos da resolução infundada de um outro ângulo,
centrando-nos agora nos efeitos desta na execução do contrato, atendendo, em
particular, ao respectivo valor sintomático, enquanto manifestação de uma
intenção de não cumprir o contrato.
O capítulo IV da tese dirigir-se-á assim ao estudo do valor da resolução
infundada enquanto recusa de cumprimento emitida antes do vencimento. O
15À análise de alguns tipos contratuais optou-se por acrescentar o regime da insolvência, pelo
interesse resultante das regras que contém quanto aos efeitos daquela nos negócios em curso,
bem como quanto ao regime da resolução em benefício da massa insolvente.
18
_____________________________________________________________________________________
esclarecimento de tal questão pressupõe a prévia determinação da relevância
actual na ordem jurídica nacional da recusa de cumprimento. Ora, ao contrário
do que sucede nos sistemas jurídicos de matriz anglo-saxónica, em que há
muito que o valor e os efeitos daquele sintoma de incumprimento contratual
constituem matéria assente, no Direito nacional trata-se de um tema que não
reúne consenso. Pelo que, com vista à determinação do significado jurídico da
recusa de cumprimento no Direito português, começaremos por uma análise do
tratamento que esta figura tem vindo a receber em algumas ordens da família
romano-germânica que se lhe revelaram mais permeáveis, para num segundo
momento nos dedicarmos ao estado da arte nacional.
Esclarecida em que medida é que a recusa de cumprimento, em geral, e a
declaração de resolução infundada, em particular, por consubstanciarem uma
verdadeira ruptura com a declaração de vinculação emitida aquando da
celebração do contrato, podem ou devem ser equiparadas ao incumprimento,
importa, em seguida, aclarar o(s) fundamento(s) de tal posição. Trata-se, de
facto, de uma questão complexa, não sendo a identificação, in casu, de uma
efectiva situação de incumprimento, a respectiva natureza e objecto evidentes.
Determinadas as consequências da declaração de resolução na relação
entre as partes e na esfera jurídica da parte lesada, em particular o surgimento
da faculdade de recorrer aos instrumentos previstos na lei para reagir perante
uma situação de incumprimento, face, por um lado, à escassez da literatura
jurídica nacional quanto à faculdade de manter o contrato e, por outro, à
essencialidade da mesma, optámos por centrar o capítulo V da tese na análise
deste direito, em particular, dos respectivos limites.
Pressupondo a delimitação do direito à manutenção o esclarecimento
prévio do que se entende por «direito ao cumprimento» e por «direito a
cumprir», será este o nosso ponto de partida. Em seguida, centrar-nos-emos no
estudo dos limites ao direito ao cumprimento em algumas ordens jurídicas da
19
_____________________________________________________________________________________
família romano-germânica, tais como a alemã e a italiana, prosseguindo com
uma incursão nos Direitos norte-americano e inglês.
A análise destes ordenamentos e de alguns casos específicos de limitação
ao direito à manutenção contribuirá, espera-se, para uma leitura mais completa
do Direito nacional e, a final, para a definição de um critério operativo que nos
permita traçar de forma mais clara os contornos daquela faculdade no contexto
particular da reacção a uma declaração de resolução infundada. Tal constituirá
o objecto da secção final da tese.
Frisa-se que não é nossa intenção proceder a um estudo de Direito
Comparado, sendo as incursões nos Direitos estrangeiros realizadas ao longo
da tese orientadas pela utilidade que as suas soluções, nas várias matérias,
oferecem (e, naturalmente, pela capacidade de acesso aos mesmos).
§2. ENQUADRAMENTO DO PROBLEMA
§2.1. BREVES NOTAS SOBRE A RESOLUÇÃO EM GERAL
O Código Civil de 1966 recorre ao termo resolução para designar, grosso
modo, um acto unilateral, vinculado, de destruição de um vínculo obrigacional
validamente constituído, cujo regime geral se encontra definido no CC, nos
artigos 432.º a 436.º16. De entre as diferentes acepções em que o termo resolução é
utilizado é esta que nos interessa. Na presente secção procuraremos delimitar o
sentido e alcance do mesmo, começando por traçar as respectivas fronteiras em
relação a outras causas de extinção do negócio jurídico17.
16 O termo resolução, ainda que sem qualquer tradição, como chama a atenção BRANDÃO
PROENÇA (A Resolução do Contrato no Direito Civil – Do Enquadramento e Do Regime, reimp. da
edição de 1982, Coimbra Editora, 2006, p. 12, nota de rodapé n.º 3), surge já no Código de
Seabra, no artigo 1314.º, no quadro da parceria pecuária: «[e]m todo o caso, o proprietário poderá
fazer resolver o contracto, se o pençador não cumprir as suas obrigações».
17 Sem prejuízo de algumas notas pontuais, entendemos que o rastreio do surgimento, na lei e na
literatura jurídica nacionais, do termo e do conceito de resolução na acepção constante do Código

Civil vigente extravasa em larga medida a tarefa proposta, pelo que decidimos excluir este tema
da nossa análise, remetendo para mais desenvolvimentos sobre o mesmo para, entre outros,
MAIA, José M. Barbosa dos Reis, Direito Geral das Obrigações. Parte I. Das Obrigações em Geral e dos
20
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1. A resolução enquanto causa de extinção do contrato
Breve referência a outras formas de cessação do contrato
No que concerne às causas de extinção dos contratos, a maioria da
doutrina portuguesa actual tende a distinguir quatro: a caducidade, a denúncia,
a revogação e a resolução.
Antes de avançarmos, impõem-se três breves notas quanto a esta tipologia
que adoptámos para efeitos da nossa exposição. Desde logo e apesar de a
enumeração apresentada ser comum na literatura jurídica18, a distinção entre os
diferentes institutos surge, por vezes, tanto na doutrina como na própria lei,
pouco clara. Assim, designadamente no que concerne ao Código Civil vigente,
muito embora este exprima um esforço de afastamento da ambiguidade legal e
conceptual do Código de Seabra quanto às formas de cessação dos contratos,
mantém, como teremos oportunidade de constatar pontualmente, alguma
incoerência na qualificação de certas situações extintivas (v.g., a «revogação» da
doação por ingratidão, artigos 970.º a 979.º do CC)19/20. Por outro lado, esta
Contratos, Companhia Editora do Minho, 1926, p. 398 e ss.; TELLES, Inocêncio Galvão, Dos
Contratos em Geral, 2.ª ed., rev. act. e aumentada, Coimbra Editora, 1962, p. 345 a 350 – em
especial quanto à ambiguidade conceitual do Código de Seabra; e PROENÇA, José Carlos
Brandão, A Resolução…cit., p. 11 e ss.
18 Assim, entre outros, ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria...cit., III, p. 333 e ss.; PINTO, Carlos
Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, reimp. da 4.ª ed. de 2005, por António Pinto
Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2012, p. 627 e ss.; FERNANDES, Luís Carvalho,
Teoria...cit., p. 480 e ss.; CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 337 e ss.; e
VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria...cit., p. 771 e ss. Apresentando uma tipologia diversa, em
que revogação, rescisão e caducidade se incluem dentro da denominação genérica de resolução,
TELLES, Inocêncio Galvão, Manual dos Contratos em Geral (refundido e actualizado), 4.ª ed.,
Coimbra Editora, 2002, p. 382
19 Veja-se, neste sentido, quanto à revogação da doação por ingratidão, TELLES, Inocêncio
Galvão, Manual…cit., p. 382. Apontando diferentes exemplos de confusão terminológica na lei,

quanto às causas de extinção dos negócios jurídicos, ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria...cit., III,
designadamente, p. 335 e 337; e FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria...cit., II, p. 480. Veja-se ainda,
em particular quanto à dificuldade de destrinça entre a revogação, a resolução e a denúncia,
MACHADO, João Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e
Jurisprudência, ano 118, p. 278 e s., nota de rodapé n.º 9.
21
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organização dos modos de extinção das obrigações não parece obedecer a um
critério único. E isto porque o elemento de que (pensamos) os quatro
comungam – trata-se em todos os casos de formas de extinção de negócios
jurídicos válidos resultantes da ocorrência de um facto superveniente ao
surgimento do negócio – se encontra presente noutras figuras, como por
exemplo a impugnação pauliana, que foram excluídas21. Finalmente, a terceira
nota prende-se com o facto de esta sistematização agrupar tanto actos que visam
a extinção do contrato como efeitos, i.e., a própria cessação do contrato. Assim, a
revogação e a denúncia – actos – e a caducidade – efeito22. A resolução pode
preencher as duas categorias, assumindo a forma de acto quando surge como
declaração dirigida à destruição do contrato – assim a declaração de cessação
do contrato emitida pelo senhorio com fundamento em mora no pagamento da
renda superior a dois meses (artigos 1083.º, n.º 3 e 1084.º, n.º 2 do CC) – e de
efeito quando resulta automaticamente da verificação de determinado facto,
como sucede em caso de incumprimento da obrigação de pagamento do prémio
no contrato de seguro (n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 72/2008, de 16 de
Abril).
Não é nosso propósito aprofundar o tema. Não obstante, por entendermos
tratar-se de matéria relevante para a própria definição do objecto que aqui nos
ocupa, procuraremos em seguida delinear, ainda que de forma breve, aqueles
institutos jurídicos.
20 Note-se que esta confusão terminológica não é exclusiva da ordem jurídica portuguesa. Assim,
por exemplo, a propósito dos diferentes termos a que o CC Espanhol recorre – revocación,
renuncia, resolución, rescisión, desistimiento – ALBALADEJO afirma que «(…) no se puede confiar en la
terminología que nuestro Derecho, jurisprudencia y doctrina, manejan, generalmente sin rigor (…)»,
preferindo antes «(…) ver el fondo de cada caso independientemente del nombre con el que la ley (o las
partes) lo designe» (Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, I, 10.ª ed., José Maria Bosch Editor,
1997, p. 471). Veja-se ainda, para exemplos adicionais de nebulosidade na distinção das formas
de extinção negocial nas ordens jurídicas italiana, francesa e alemã, PROENÇA, José Carlos
Brandão, A Resolução…cit., p. 39, nota de rodapé n.º 69.
21 Diversamente, BRANDÃO PROENÇA apresenta uma organização das formas de extinção dos
negócios jurídicos em que inclui ao lado da denúncia, da revogação, da caducidade e da

resolução, a impugnação pauliana (A Resolução…cit., p. 36 e ss.).
22 Chamando a atenção para este facto, VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria...cit., p. 775.
22
_____________________________________________________________________________________
1.1. Caducidade
Em termos amplos pode dizer-se que a caducidade corresponde à
extinção, ex nunc, de uma situação jurídica, ipso iure, pelo decurso do tempo –
principal causa de caducidade – ou pela verificação de qualquer facto
superveniente a que se atribua um efeito extintivo do vínculo contratual (v.g., a
extinção do comodato por morte do comodatário, artigo 1141.º). Trata-se, como
se referiu anteriormente, de um efeito automático de extinção de um negócio
jurídico que não depende da prática de um acto, ao contrário do que sucede
com a revogação, a denúncia ou a resolução.
Merece ainda referência, no quadro deste instituto, a condição resolutiva, na
medida em que aglutina elementos próprios da caducidade – a extinção do
vínculo dá-se automaticamente, pela simples verificação do facto previsto, sem
a necessidade de uma qualquer declaração de vontade – de um lado, e da
resolução, por outro – o legislador remete, no que diz respeito aos efeitos da
verificação da condição, para o regime jurídico da resolução, determinando
pois, em regra, a respectiva eficácia retroactiva (artigos 276.º e 277.º)23.
1.2. Denúncia
A denúncia consiste, grosso modo, numa forma de fazer cessar
unilateralmente um contrato de duração indeterminada, impedindo a sua
prossecução ou a sua renovação automática. A relação contratual extingue-se
assim apenas para o futuro. O exercício da denúncia é, em regra, livre (ad
libitum), não dependendo da verificação de qualquer fundamento. Apenas
excepcionalmente se encontrará o exercício desta faculdade vinculado por lei,
23Veja-se, para mais desenvolvimentos, CASTRO, Aníbal de, A caducidade: na doutrina, na lei e na
jurisprudência: caducidade resolutiva, 2.ª ed. (act.), Petrony, 1980, p. 208. Quanto à caducidade, em
geral, veja-se ainda MARQUES, J. Dias, Teoria Geral da Caducidade, Empresa Nacional de
Publicidade, 1953; PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria…cit., p. 630 e s.; e MARTÍNEZ, Pedro
Romano, Da Cessação...cit., p. 41 e ss.
23
_____________________________________________________________________________________
como por exemplo sucede no regime do arrendamento urbano que prevê uma
forma de denúncia justificada (alíneas a) e b) do artigo 1101.º e artigo 1103.º do
CC)24.
A denúncia em sentido próprio distingue-se pois com facilidade tanto da
resolução, na medida em que não carece de fundamento e não tem eficácia
retroactiva, como da revogação, caracterizada pela bilateralidade.
Muito embora a denúncia não se encontre regulada na lei em termos
gerais, entende-se que, por exigência de boa fé, a parte que denuncia deve fazê-
lo com um pré-aviso razoável sobre o momento da extinção, a determinar de
acordo com o caso em concreto25.
A doutrina distingue, tradicionalmente, três modalidades de denúncia: a
denúncia como forma de cessação de relações de duração indeterminada; a
denúncia como forma de obstar à renovação automática de um contrato; e,
finalmente, a denúncia como meio de desvinculação, instrumento que permite à
parte «desistir» da execução do contrato. Note-se que esta última modalidade
tem uma natureza excepcional, dependendo de uma previsão legal ou
contratual.
A propósito ainda das modalidades da denúncia, refira-se apenas a
distinção operada por alguma doutrina entre esta e a oposição à renovação, figura
que surge, por exemplo, no âmbito do regime do arrendamento urbano para
habitação, nos artigos 1096.º e ss. do CC. Segundo esta orientação, a oposição à
renovação, por contraposição com a denúncia, não extinguiria o contrato,
24 A qualificação de tal faculdade como denúncia em sentido próprio é, por esta razão,
discutível. Veja-se, quanto a este ponto, GOMES, Manuel Januário da Costa «Sobre a (vera e
própria) denúncia do contrato de arrendamento. Considerações gerais», O Direito, ano 143, I,
2011, p. 18 e s.
25 Assim, ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria...cit., III, p. 335; PINTO, Carlos Alberto da Mota,
Teoria...cit., p. 632; CARVALHO , Luís A., Teoria...cit., II, p. 483; e VASCONCELOS, Pedro Pais de,
Teoria...cit., p. 775.
24
_____________________________________________________________________________________
impedindo apenas a constituição de situações obrigacionais idênticas às
existentes26.
Questão controvertida é a da distinção entre a revogação unilateral de
contratos bilaterais e a denúncia. Para a maioria da doutrina a pedra de toque
encontra-se na natureza do vínculo objecto de dissolução: a revogação operaria
no âmbito dos contratos de execução instantânea e a denúncia no âmbito dos
contratos de execução duradoura27.
A denúncia surge como um corolário da interdição da perpetuidade
contratual, instrumento de tutela da liberdade das partes que poderia
encontrar-se comprometida por um vínculo excessivamente duradouro. A
protecção daquela liberdade impõe o reconhecimento desta faculdade nos
contratos de duração indeterminada, ainda que a lei ou as partes não a tenham
expressamente previsto28. Idêntica preocupação justifica a disponibilização
pontual deste direito a pôr termo ao contrato, ad nutum, em relações jurídicas de
execução duradoura ainda que a respectiva duração não seja indeterminada29.
No que concerne à denúncia por desistência, P. ROMANO MARTÍNEZ
entende que esta se encontra «(…) baseada no facto de se conferir a uma ou ambas as
26 Assim, CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 342. Sublinhando igualmente a
distinção entre a denúncia e a oposição à renovação, VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria...cit., p.
775.
27 Veja-se, por todos, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 61 e ss.
28 Veja-se, por todos, GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema de Revogação do Mandato Civil,
Almedina, 1989, p. 75; PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria...cit., p. 631; FERNANDES, Luís
Carvalho, Teoria...cit., II, p. 482 e s. Referindo-se ao reconhecimento generalizado desta
faculdade tanto na doutrina nacional, como estrangeira, DUARTE, Rui Pinto, «A
Denunciabilidade das Obrigações Contratuais Duradouras Propter Rem», Separata da Revista da
Ordem dos Advogados, 2010, p. 275. RUI PINTO DUARTE reconhece todavia na regra da
denunciabilidade dos contratos de duração indeterminada não um princípio constitutivo do
Direito Civil ou um dogma inquestionável, mas uma regra que deve ser conjugada com outras («A
Denunciabilidade...cit., p. 284 e ss.). No mesmo sentido, HENRIQUES, Paulo Videira, A
desvinculação unilateral AD NUTUM nos contratos civis de sociedade e de mandato, Coimbra Editora,
2001, p. 211.
29 ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria...cit., III, p. 334.
25
_____________________________________________________________________________________
partes a faculdade de verificar a viabilidade da manutenção do vínculo contratual,
nomeadamente em razão de factores pessoais»30/31.
1.3. Revogação
A revogação corresponde a um acordo de extinção de uma relação
contratual pelas respectivas partes, manifestação do disposto no artigo 406.º, n.º
1 do CC, cujos efeitos se projectam apenas para o futuro 32. Reveste pois
natureza contratual e tem também a designação de distrate33.
Sem prejuízo de a bilateralidade ser a regra34, pode a revogação ser
emitida por apenas uma das partes, desde que exista previsão legal para tal35.
Trata-se da modalidade que mais relevância terá para o nosso estudo, na
medida em que é aquela que mais proximidade apresenta com a resolução.
O exercício do direito de revogação é, em regra, livre. Não obstante,
encontra-se por vezes condicionado ao preenchimento de determinados
requisitos. Em alguns casos a lei exige mesmo, para o exercício do direito, a
verificação de um fundamento, aproximando a figura, se não a confundindo
mesmo, com a resolução36. Veja-se, a título de exemplo, os artigos 970.º e ss.
30 Da Cessação…, cit., p. 66.

31 DUARTE, Rui Pinto, n’«A Denunciabilidade das Obrigações Contratuais Duradouras Propter
Rem» apresenta uma recolha exaustiva da doutrina nacional quanto à denúncia dos contratos
por tempo indeterminado, bem como alguma doutrina estrangeira (Separata da Revista da Ordem
dos Advogados, 2010, p. 275 a 284). Veja-se, ainda sobre a denúncia, GOMES, Manuel Januário da
Costa, Em Tema...cit., p. 72 a 75.
32 Quanto à possibilidade de as partes atribuírem eficácia retroactiva à revogação, veja-se PINTO,
Carlos Alberto da Mota, Teoria...cit., p. 630 e ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria...cit., III, p. 336, o
primeiro chamando a atenção para o facto de a atribuição de efeitos retroactivos à revogação a
aproximar da resolução.
33 Assim, por todos, CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 339. É igualmente
designada por mútuo dissenso ou contrarius consensus.

34 Em sentido contrário, qualificando como revogação proprio sensu a revogação unilateral,
FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria...cit., II, p. 482.

35 Veja-se, quanto a esta modalidade de revogação, HENRIQUES, Paulo Videira, A
desvinculação...cit. e ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria...cit., III, p. 336. Veja-se, a título de
exemplo, a revogação da promessa pelo promissário, prevista no artigo 448.º do CC.
36 Assim, OLIVEIRA ASCENSÃO, a propósito da revogação da doação por ingratidão (artigos 970.º
a 979.º do CC), afirma não se tratar de uma verdadeira revogação, na medida em que se exige a
verificação de uma justa causa para o exercício da faculdade (Teoria...cit., III, p. 337).
26
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(revogação da doação por ingratidão37) e 1170.º, n.º 2 do CC (revogação no
âmbito do contrato de mandato).
Finalmente importa referir que, enquanto a revogação bilateral tem por
base a autonomia das partes (artigo 406.º do CC), a revogação unilateral de
negócios jurídicos bilaterais tem por fundamento a tutela conferida pela lei ou
pelas partes a um dos contraentes38.
1.4 Rescisão
Importa, finalmente, realizar uma breve referência à rescisão, na medida
em que o CC vigente, no artigo 702.º39, recorre – aparentemente de modo
inconsistente – a este termo.
O capítulo VIII do Livro II do Código de Seabra, nos artigos 687.º e
seguintes («Da rescisão dos contractos»), expunha a disciplina da rescisão que, na
sua sistemática, «(…) parecia abranger as situações a que hoje chamamos
resolutivas»40. Não se confunde todavia com esta. E isto porque, nos termos em
que se encontrava regulada, abrangia situações que hoje reclamariam um
enquadramento diverso, desde logo no âmbito da invalidade do contrato41. Tal
resulta da já referida ambiguidade do Código de Seabra no que concerne às
causas de cessação dos contratos, reveladora de uma certa confusão entre os
conceitos de rescisão, de um lado, e os de anulação e de declaração de nulidade, de
outro, decorrente, segundo P. ROMANO MARTÍNEZ, da tradicional ausência de
37 Veja-se ainda, quanto a esta figura, PROENÇA, José Carlos Brandão, A Resolução…cit., p. 50 e s.
38 Para mais desenvolvimentos sobre esta matéria veja-se PINTO, Carlos Alberto da Mota,
Teoria… cit., p. 629 s. e MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação… cit., p. 50 e ss.
39 Trata-se, presentemente, da única referência à rescisão no CC.
40 PROENÇA, José Carlos Brandão, A Resolução…cit., p. 11).
41 Mas não só. Como refere BRANDÃO PROENÇA, o termo rescisão no Código de Seabra englobava
situações que, na tipologia do Código Civil vigente, se enquadrariam não só na invalidade,

como na revogação, na denúncia, na impugnação pauliana e na resolução (A Resolução…cit., p.
38, nota de rodapé n.º 68).
27
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distinção entre causas de invalidade e de cessação do negócio jurídico42/43. Aliás,
como refere BRANDÃO PROENÇA, o regime legal da rescisão-resolução encontra-se,
no Código de Seabra, não no referido capítulo VIII, mas no capítulo V («Das
condições e clausulas dos contractos»), no artigo 676.º44, e no capítulo IX («Dos
effeitos e cumprimento dos contractos»), no artigo 709.º45/46.
Hoje persiste ainda alguma da neblina terminológica do Código de Seabra
tanto na literatura jurídica47, como na lei48. O sentido do termo rescisão não é
unívoco, pelo que se deverá interpretar em cada caso o respectivo significado,
entendendo-se, na dúvida, que corresponde a uma forma de resolução49.
Esclarecidos os contornos dos institutos da caducidade, denúncia e
revogação, importa prosseguir o nosso estudo procurando uma caracterização
mais precisa do instituto da resolução.
42 Da Cessação…cit., p. 85 e s.
43 Veja-se, quanto à rescisão no Código de Seabra, entre outros, MAIA, José M. Barbosa dos Reis,
Direito…cit., p. 398 e ss.; e TELLES, Inocêncio Galvão, Dos Contratos…cit., p. 348 e s.
44 Dispõe o artigo 676.º: «[o] pactuante, que satisfez áquillo a que se obrigou, póde exigir do que não
houver satisfeito, não só o que pela sua parte prestou, ou a correspondente indemnisação mas também a
pena concencional estipulada. §1.º Se nenhum dos pactuantes tiver cumprido o contracto, e só um deles se
prestar a cumpril-o, este póde exigir do outro, ou só a execução do contracto, ou a correspondente
indemnisação, ou só a pena convencional; mas nunca uma e outra coisa simultaneamente. §2.º O direito
de exigir a pena convencional nasce da simples mora na execução do contracto».
45 Dispõe o artigo 709.º: «[s]e o contracto for bilateral, e algum dos contrahentes deixar de cumprir por
sua parte, poderá o outro contrahente ter-se egualmente por desobrigado, ou exigir que o remisso seja
compelido judicialmente a cumprir aquillo a que se obrigou, ou a indmenisál-o de perdas e danos».
46 A Resolução…cit., p. 11 e s.
47 Assim, TIMBANE, apesar de reconduzir a rescisão à resolução legal, refere-se à rescisão do
contrato de trabalho (A Rescisão Unilateral do Contrato de Trabalho com Justa Causa, Almedina,
2006, p. 39).
48 Veja-se, a título de exemplo, o referido n.º 1 do artigo 702.º do CC que, a propósito do seguro
de hipoteca, prevê a hipótese de o «devedor (…) deix[ar] rescindir o contrato por falta de pagamento
dos respectivos prémios (…)».
49 Proposta de P. ROMANO MARTÍNEZ (Da Cessação… cit., p. 90) que tem por base, entre outros,
um acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 21.01.99, em que se afirma que «[o]s termos
rescisão e resolução (aquele utilizado pelo Código de Seabra, este pelo actual CC) compreendem um só e
mesmo conceito jurídico» (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 483, p. 268). Também OLIVEIRA
ASCENSÃO propõe que a rescisão seja tomada como uma modalidade de resolução (Teoria...cit., III,
p. 339). Refira-se ainda apenas a identificação em VAZ SERRA dos conceitos de resolução e
rescisão («Resolução...cit., p. 153). Ainda sobre a rescisão, TIMBANE, Tomás Luís, A Rescisão
Unilateral...cit., p. 39 e ss.
28
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2. Modalidades de resolução
2.1. Notas gerais
Antes de prosseguirmos com uma exposição sintética do regime jurídico a
que esta forma de cessação do contrato se encontra sujeita, importa fazer
referência às diferentes modalidades destrinçáveis dentro da figura, consoante
o critério a que se recorra – v.g., fonte, modo de efectivação.
Desde logo, a resolução pode ser, segundo a fonte do direito, legal ou
convencional (n.º 1 do artigo 432.º do CC)50. Enquanto os termos da segunda
modalidade, desde a determinação dos respectivos pressupostos de exercício
aos efeitos, são estipulados pelas partes, os da primeira encontram-se definidos
na lei.
Particularmente relevante e controvertida é, no âmbito da resolução
convencional, a questão dos limites à autonomia das partes na conformação da
faculdade de resolver o contrato.
Uma doutrina mais permissiva defende que a liberdade das partes é de tal
forma ampla que «[n]ada impede, inclusive, que o acordo respeitante aos efeitos da
resolução se aplique a uma situação de resolução legal, v.g., a resolução por
incumprimento (…)»51. Segundo uma leitura mais restritiva da autonomia das
partes, a cláusula resolutiva apenas dispensaria a discussão sobre a gravidade e
relevância do incumprimento, permitindo a resolução mediante a verificação de
– qualquer – inadimplemento52. De entre os diferentes elementos a ter em conta
nesta discussão, em particular no que diz respeito à limitação pelas partes da
faculdade de resolução, importará ter presente o artigo 809.º do CC, na parte em
50Assim, FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria...cit., II, p. 481.

51Assim, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 83. Veja-se ainda, na mesma obra, p.
170 e ss.
52Assim, DI MEO, M., «Il contenuto della clausola risolutiva espressa», La clausola risolutiva
espressa, org. Olga Barone, 1994, p. 1 e ss.
29
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que determina a nulidade da cláusula de renúncia antecipada pelo credor a
qualquer direito que lhe seja atribuído em caso de não cumprimento do
devedor.
Em regra, a resolução legal encontra-se associada ao incumprimento de
obrigações contratuais53. Para além deste caso, a lei prevê ainda a resolução para
situações de quebra de equilíbrio contratual – veja-se a resolução fundada em
alteração das circunstâncias (artigos 437.º e ss do CC), bem como a resolução
«ad nutum» – veja-se o direito de retractação do consumidor consagrado no n.º 7
do artigo 9.º da Lei da Defesa do Consumidor54. Note-se que esta forma de
cessação do contrato – em que a lei admite o exercício da resolução sem
necessidade de invocação de qualquer motivo de justificação – reveste natureza
excepcional, tendo por fundamento a tutela de determinadas situações jurídicas
consideradas merecedoras de especial protecção pela lei.
No que concerne ao modo de efectivação da resolução, consagra a lei no
artigo 436.º uma regra de liberdade de forma ao determinar que o direito se
exerce «mediante declaração à outra parte»55.
Existem todavia alguns desvios a este regime. Assim, casos há, por
exemplo, em que a lei impõe a intervenção de um órgão judicial, seja para
decretar a resolução – veja-se a resolução do contrato de arrendamento, com
fundamento nas circunstâncias elencadas no n.º 2 do artigo 1083.º do CC, por
força do n.º 1 do artigo 1084.º, seja para apreciar a declaração de resolução
emitida por uma das partes – veja-se o despedimento de trabalhadora grávida
em caso de parecer desfavorável da entidade competente na área da igualdade
de oportunidades entre homens e mulheres (n.º 6 do artigo 63.º do Código de
Trabalho). Excepcionalmente ainda, pode a resolução – referimo-nos aqui à
53 O mesmo tenderá a ocorrer no âmbito da resolução convencional.

54 P. ROMANO MARTÍNEZ, face à não exigência de uma causa de justificação da cessação do
contrato, entende tratar-se, não de um caso de resolução, mas de revogação unilateral do
contrato que segue o regime jurídico da resolução (Da Cessação…cit., p. 71).
55 Para uma análise mais detalhada quanto à forma de exercício da resolução veja-se MARTÍNEZ,
Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 177 e ss.
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resolução-efeito – resultar, automaticamente, da lei – veja-se o caso do contrato
de seguro que se resolve sem mais em caso de incumprimento da obrigação de
pagamento de prémio (n.º 1 do artigo 61.º do Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de
Abril).
Note-se, finalmente, que esta regra da liberdade de forma em nada obsta a
que a contraparte venha, posteriormente, contestar judicialmente a resolução,
cabendo então ao tribunal aferir da respectiva licitude.
Independentemente da forma adoptada e em resultado do carácter
vinculado do exercício do direito de resolução, a declaração de resolução deve
ser precisa quanto aos seus fundamentos, não bastando uma mera referência a
uma situação de incumprimento. Com efeito, só desta forma será possível
apreciar da respectiva validade.
A resolução opera por meio de uma declaração receptícia que, nos termos
do artigo 224.º do CC, só produz efeitos quando chega ao destinatário ou deste
é conhecida. Ao declarar que resolve o contrato o declarante não está pois
(apenas) a descrever uma acção, mas a fazê-la, isto é, a resolver o contrato.
Trata-se de um enunciado performativo56, elemento constitutivo da resolução57.
Sucede que, para que a declaração de resolução se encontre apta a produzir os
seus efeitos, seja válida, é necessário, à semelhança de qualquer enunciado
performativo, que satisfaça um conjunto de pressupostos, designadamente
«(…) que exista uma “convenção” segundo a qual a enunciação de certas palavras tenha
um certo efeito convencional; que as pessoas intervenientes e as circunstâncias sejam as
56 A noção de enunciado performativo foi introduzida por JOHN AUSTIN para descrever enunciados
que não se limitam a descrever uma acção, mas que cumprem, realizam (donde a designação de
performativo, de perform) – reunidos determinados requisitos – a acção que descrevem. Veja-se,
para mais desenvolvimentos sobre esta matéria, AUSTIN, J., How to do things with words, 2.ª ed.
Oxford University Press, 1976. Na doutrina portuguesa, dedicou especial atenção a esta matéria,
na dissertação de doutoramento, ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Texto e Enunciado na Teoria do
Negócio Jurídico, vol. I, Almedina, 1992, p. 121 e ss.
57 Veja-se, neste sentido, SILVA, João Calvão da, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4.ª
ed., Almedina, 2002, p. 323. Veja-se, ainda, SOUSA, Miguel Teixeira de, «Sobre a Linguagem
Performativa da Teoria Pura do Direito», Revista da Ordem dos Advogados, 1986, n.º 2, p. 433 a
447, em especial, p. 444 e ss.
31
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apropriadas segundo a mesma convenção; e que o processo seja executado correcta e
completamente (…) Se tais convenções e regras não forem observadas, verificar-se-á um
insucesso (infelicity), ficando o acto desprovido de efeito, isto é, nulo (void)»58.
Apenas quando respeitadas tais convenções, isto é, apenas quando se
verificarem os factos a que as partes e/ou a lei, atendendo à respectiva
gravidade, associaram como consequência a constituição de um direito
potestativo extintivo, poderá o contrato ser destruído59.
2.2. Nota a propósito da extrajudicialidade do exercício do direito de
resolução
O Código Civil português segue, no que concerne ao modo de efectivação
da resolução, a regra hoje adoptada pela esmagadora maioria das ordens
jurídicas, tanto romano-germânicas, como de common law60/61, bem como, mais
recentemente, por instrumentos de regulação contratual de Direito
Internacional62 e de soft law63. A resolução exerce-se, como se referiu, por norma
extrajudicialmente, «mediante declaração à outra parte»64.
58 ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Texto...cit., p. 122 e 123, referindo-se aos enunciados
performativos em geral.
59 Este ponto será desenvolvido adiante, em especial no capítulo III, §2.1 e 2.5.
60 Em common law, a regra é também a da resolução extrajudicial, com algumas excepções
apenas em que a intervenção judicial é necessária. Veja-se, por todos, BEALE, H., Remedies for
Breach of Contract, Sweet&Maxwell, 1980, p. 108 e ss.
61 Os novos códigos civis do Québec e da Holanda adoptaram um sistema de resolução extra-
judicial ou misto, afastando assim um exercício judicial desta faculdade.

62 No que ao exercício do direito de resolução no Direito Internacional diz respeito, veja-se os
artigos 49.º e 64.º da Convenção de Viena de 1980 sobre os Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias.
63 Veja-se, no que à soft law concerne, os PDEC, em particular, o artigo 9.303, nos termos do qual
«[a] party's right to terminate the contract is to be exercised by notice to the other party», e os
Princípios Unidroit, cujo artigo 7.3.2 determina que «(1) [t]he right of a party to terminate the
contract is exercised by notice to the other party». Refira-se, finalmente, o artigo 3:507 do ante-
projecto de 2009 do Quadro Comum de Referência, nos termos do qual a resolução se faz por
notificação ao devedor.
64 Note-se que, como chama a atenção BRANDÃO PROENÇA, mesmo no âmbito do CC de Seabra,
jurisprudência e doutrina entendiam, à luz do artigo 709.º, que a «desobrigação» de uma das
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Existem, não obstante, algumas excepções em Direitos da família romano-
germânica que importa referir, sendo o caso porventura mais discutido na
literatura jurídica, o francês, em grande medida em resultado da recente
reforma do Direito dos Contratos.
(a) Direito francês
Muito embora o artigo 1184 do Código Civil francês determine que a
resolução se exerce judicialmente65/66/67, é visível, desde finais do século XIX,
tanto na doutrina como na jurisprudência, uma tendência no sentido de limitar
a regra da obrigatoriedade de recurso ao tribunal.
A admissibilidade da cessação unilateral – seja com recurso à resolução,
seja à denúncia – extrajudicial do contrato não é, de facto, algo de novo.
Na realidade, desde há muito e com base no artigo 1780 do Code civil68,
doutrina e jurisprudência reconhecem, em geral, no universo dos contratos de
partes do contrato não carecia de intervenção judicial (A Resolução...cit., p. 151, nota de rodapé
n.º 433).
65 Dispõe o artigo 1184 do Código Civil francês: «[l]a condition résolutoire est toujours sous-
entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son
engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle
l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention
lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être
demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances».
66 Em sentido contrário, numa posição manifestamente minoritária, L. AYNÈS defende que o
artigo 1184 impõe apenas a intervenção do juiz para conceder um prazo suplementar de
cumprimento ao devedor em falta quando o credor não lho acorde, não exigindo o recurso ao
tribunal para exercer o direito de resolução do contrato («Le droit de rompre unilatéralement:
fondement et perspectives», Droit et Patrimoine, n.º 126, Maio 2004, p. 67).
67 Veja-se, quanto ao exercício judicial do direito de resolução por incumprimento, POTHIER, R.J.,
Traité des Obligations, vol. I e II, reimp. da edição de 1825, Banchs Editor, 1974, p. 143 e s. e 226;
PICARD, Maurice, e PRUDHOMME, André, «De la résolution judiciaire pour inexécution des
obligations», Revue Trimestrielle de Droit Civil, n.º 11, 1912, p. 61 a 109; e CASSIN, René,
«Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats par inexécution», Revue Trimestrielle de Droit
Civil, n.º 43, 1945, p. 159 a 183.
68 O artigo 1780, determinando que «[l]e louage de service, fait sans détermination de durée, peut
toujours cesser par la volonté d'une des parties contractantes», consagra, no âmbito do contratos de
prestação de serviços de duração indeterminada, um direito de denúncia mediante mera
comunicação à contraparte efectuada com respeito por um pré-aviso.
33
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duração indeterminada, uma faculdade de denúncia de qualquer uma das
partes, exercível extrajudicialmente, mediante simples cumprimento de um pré-
aviso69/70.
O próprio fenómeno de extrajudicialização da resolução não é tão recente
quanto se possa à primeira vista pensar. De facto, desde finais do século XIX,
perante uma situação de urgência ou de estado de necessidade, era já o exercício da
resolução por mera declaração à contraparte admitido, tendo a exigência de tais
pressupostos aliás cessado posteriormente, em 1998, com a decisão de 13.10.98
da Cour de Cassation, conhecida por «arrêt Tocqueville»71. Desde então, o
comportamento grave da contraparte passou a constituir fundamento bastante
para o exercício extrajudicial da resolução. Veja-se, a título de exemplo, a
decisão da Cour de Cassation de 28.10.2003, em que o tribunal afirma que «[l]a
gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y
mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à
durée déterminée ou non»72. A gravidade do comportamento é aferida com base
em diferentes critérios, entre os quais a extensão do incumprimento e as
hipóteses de o contrato lhe sobreviver73.
69 Trata-se aqui do instituto da résiliation que, em traços largos, corresponde à nossa denúncia.
Sobre a distinção entre résolution e résiliation, bem como sobre a confusão terminológica entre
estas duas figuras, veja-se DELFORGE, Catherine, «L'unitéralisme et la fin du contrat», La fin du
contrat, Dezembro de 2001, n.º 51, vol. 1, org. Patrick Wery, Larcier, p. 105 a 155, e ainda
GENICON, Thomas, La Résolution du Contrat pour Inexécution, L.G.D.J., 2007, p. 9 e ss.
70 Veja-se, neste sentido, DELEBECQUE, P., «Le droit de rupture unilatérale du contrat: genèse et
nature», Droit et Patrimoine, nº. 126, Maio de 2004, p. 58.

71 Processo n.º 96-21.485. Decisão publicada no Bulletin civil 1998, I, n.° 300, p. 207, igualmente
disponível em www.legifrance.gouv.fr.
72 Processo n.º 01-03662. Decisão publicada no Bulletin civil 2003, I, n.° 211, p. 166, igualmente
disponível em www.legifrance.gouv.fr. Doutrina e jurispudência recorrem frequentemente, no

âmbito do exercício extrajudicial da resolução, à expressão «à ses risques et périls», como forma
de chamar a atenção para a eventual responsabilidade do credor em caso de impugnação
judicial do acto pelo devedor (veja-se, neste sentido, MUNAGORRI, Rafael Encinas de, L’Acte
Unilatéral dans les Rapports Contractuels, L.G.D.J., 1996, p. 137, nota de rodapé n.º 107). Veja-se
ainda, quanto à expressão, AYNÈS, L., «Le droit...cit., p. 68.
73 Para mais desenvolvimentos sobre a questão do reconhecimento de um direito de resolução
extrajudicial na ordem jurídica francesa, veja-se PANCRAZI-TIAN, M.E., La protection judiciaire du

lien contractuel, P.U.A.M., 1996, p. 253 e ss.; JAMIN, Christophe, «L’émergence contestée d’un
principe de résolution unilatérale du contrat», La Semaine Juridique – Édition Générale, n.º 29, 17
34
_____________________________________________________________________________________
Neste contexto e no seguimento da progressiva evolução do estado da arte
quanto ao exercício do direito de resolução, foi proposto, no quadro da reforma
do Direito dos Contratos em curso, a consagração de um regime-regra de
exercício extrajudicial da resolução74. O Avant-Projet Catala propôs a introdução
de uma faculdade de o credor optar entre o exercício judicial ou extrajudicial da
resolução, operando esta última modalidade mediante simples notificação do
devedor, da qual deveriam constar os respectivos fundamentos (artigo 1185 do
ante-projecto). Ao devedor reconhecia-se ainda a faculdade de reagir
judicialmente à resolução. Tanto o projecto de 2008, como o de 2009 do
Ministério da Justiça aceitaram ambas as propostas, determinando assim o
artigo 143 da proposta presentemente em discussão que «[e]n cas de grave
inexécution, le créancier peut résoudre le contrat par voie de notification. Il doit
préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement
dans un délai raisonnable (…). Le débiteur peut pendant le délai de la mise en demeure
saisir le juge pour contester la résolution. Cette saisine suspend la résolution. Lorsque
de Junho de 2002; MAZEAUD, D., «Rupture unilatérale du contrat : la Cour de cassation veille au
grain...», Revue des Contrats, n.º 2, Abril de 2004, p. 275 e ss.; AYNES, L., «Le droit...cit., p. 273 e ss.;
e LABORDERIE, A.-S., La Pérennité Contractuelle, L.G.D.J., 2005, p. 424 e ss. Veja-se ainda o dossier
sobre esta matéria, com contribuições de PHILIPPE DELEBECQUE, LAURENT AYNÈS e STOFFEL-
MUNCK, intitulado «Rupture Unilatérale du Contrat: vers un Nouveau Pouvoir», Droit et
Patrimoine, nº. 126, Maio de 2004, p. 55 e ss. Finalmente, para mais desenvolvimentos sobre a
resolução e a resolução por incumprimento, em particular, veja-se LEVY, Jean, La Résolution de
Plein Droit des Contrats, P.U.F., 1931; GHESTIN, Jacques, «La Résolution pour Inexécution (en
droit français)», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradicione del diritto contrattuale europeu, org.
Letizia Vacca, G. Giappichelli Editore, 1999, p. 109 a 134 e MALAURIE, Philippe, AYNÈS, Laurent,
e STOFFEL-MUNCK, Phillipe, Les Obligations, 3.ª ed., Défrenois, 2007, p. 457 a 472.
74 A reforma teve por base duas propostas de origem académica, o Avant-Projet de Réforme du
Droit des Obligations (Articles 1101 à 1386 du Code civil) et du Droit de la Presciption (Articles 2234 à
2281 du Code civil), de 22 de Setembro de 2005, também conhecido como Avant-Projet Catala, e o
Avant-Projet Terré, que influenciaram significativamente, por sua vez, as propostas apresentadas
pelo Ministério da Justiça em Julho de 2008 e, posteriormente, em Maio de 2009. Para mais
desenvolvimentos sobre este ante-projecto, veja-se MALAURIE, P., «Petite note sur le projet de
réforme du droit des contrats», La Semaine Juridique. Édition Générale, n.º 44, 29 de Outubro de
2008, I, p. 204 e ss.). A versão integral do texto encontra-se disponível em:
www.lexinter.net/ACTUALITE/projet_de_reforme_du_droit_des_contrats.htm. Veja-se, ainda,
STOFFEL-MUNCK, Philippe, «Exécution et inexécution du contrat», Revue des Contrats, n.º 1, 2009,
p. 333 a 348; e FARRAJOTA, J., «Notas sobre a Reforma do Direito dos Contratos Francês», Themis,
ano X, n.º 18, 2010, p. 209 a 223.
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l’inexécution persiste et en l'absence de saisine du juge, le créancier notifie au débiteur
la résolution du contrat et les raisons qui la motivent».
(b) Direito italiano
O artigo 1453 do Código Civil Italiano, em resultado ainda da influência
do Código Civil francês75, determina que a resolução se exerce por via judicial.
Trata-se, todavia, de um sistema fortemente temperado por um amplo conjunto
de excepções, em que é admitido o recurso à resolução extrajudicial.
Assim, por exemplo, o artigo 1454 permite à parte adimplente interpelar a
contraparte para que esta cumpra, concedendo-lhe um prazo para o efeito,
findo o qual o contrato se terá como automaticamente resolvido76. O artigo 1456,
por seu lado, a propósito da figura da cláusula resolutiva, determina que,
verificando-se o facto previsto naquela, o contrato se resolve por mera
declaração da parte que se quiser fazer valer da cláusula resolutiva77.
Finalmente, o artigo 1457 determina que se a prestação incumprida se encontrar
sujeita a um termo essencial para o credor, este – salvo convenção em contrário
– caso ainda tenha interesse no respectivo cumprimento, pode ainda exigi-la, no
75 O antigo artigo 1165 do CCI de 1865 reproduzia quase literalmente o artigo 1184 do Código
Civil francês.
76 Trata-se da «Diffida ad adempiere». Dispõe o artigo 1456: «Alla parte inadempiente l'altra può
intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto
termine, il contratto s'intenderà senz'altro risoluto (1662,1901). Il termine non può essere inferiore a
quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli
usi, risulti congruo un termine minore. Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto,
questo è risoluto di diritto». Veja-se, sobre a figura, SACCO, Rodolfo, «I Rimedi Sinallagmatici»,
Trattato do Diritto Privato- Obbligazioni e Contratti, II, org. Pietro Rescigno, 2.ª ed., UTET, 1995, p.
613 e 614.
77 Dispõe o art. 1456, sob a epígrafe «Clausola risolutiva espressa»: «I contraenti possono convenire
espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta
secondo le modalità stabilite. In questo caso, la risoluzione si verifica diritto (1517) quando la parte
interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola risolutiva».
36
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prazo de 3 dias. Não o fazendo, o contrato ter-se-á por resolvido
automaticamente78.
Face ao exposto, conclui-se que, apesar do que poderia resultar de uma
leitura isolada do artigo 1453, a regra, no CCI, é a resolução extrajudicial79.
(c) Direito espanhol
Importa ainda, finalmente, fazer uma curta referência ao Direito espanhol.
Muito embora o parágrafo 3.º do artigo 1124 do Código Civil determine que
«[e]l Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que
le autoricen para señalar plazo», a jurisprudência tem vindo a permitir o exercício
extrajudicial da resolução, cabendo aos tribunais apreciar da licitude da
resolução apenas quando e se esta vier a ser impugnada80.
78 Dispõe o art. 1457, sob a epígrafe «Termine essenziale per una delle parti»: «Se il termine fissato per
la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale all'interesse dell'altra, questa, salvo patto o
uso contrario, se vuole esigerne l'esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia
all'altra parte entro tre giorni (2964). In mancanza, il contratto s'intende risoluto di diritto anche se non
è stata espressamente pattuita la risoluzione».
79 Veja-se, sobre a resolução por incumprimento na ordem jurídica italiana, AULETTA, G.G., La
Risoluzione per Inadempimento, Giuffrè, 1942, em especial, p. 246 e ss.; SPALAROSSA, M. R., «La
Risoluzione del Contrato per Inadempimento», La Nuova Giurisprudenza Civile Comentata,
Maio/Junho de 1989, n.º 3, p. 161 a 205; BIANCA, C. Massimo, «La Risoluzione del Contratto per
Inadempimento: Riflessioni sul Confronto tra Diritto Italiano e Convenzione di Vienna», Scritti
in Onore di Anglo Falzea, vol. II, tomo 1, Giuffrè, 1991, p. 115 a 125; SACCO, Rodolfo, «I
Rimedi...cit., p. 599 e ss. e «Risoluzione per inadempimento», Digesto delle Discipline Privatistiche,
Sezione Civile, XVIII, UTET, 2004, reimp., p. 56 a 65; NANNI, Costanza, e CARNEVALI, Della
Risoluzione per Inadempimento, Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, tomo I, 2, Art. 1455-
1459, org. Francesco Galgano, Zanichelli Editore e Soc. Ed. del Foro Italiano, 2007; e ALPA,
Guido, Manuale di Diritto Privato, 6.ª ed., CEDAM, 2009, p. 605 a 617.
80 Para mais desenvolvimentos sobre a resolução no Direito espanhol, veja-se MEORO, Mario
Clemente, La resolución de los contratos por incumplimiento (Estudio comparativo, doctrinal y

jurisprudencial del derecho inglés y del derecho español), Tirant Lo Blanch, 1992 e La facultad de
resolver los contratos por incumplimiento, Tirant Lo Blanch, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis, e GULLÓN,
Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. II, 7.ª ed, (rev. e act.), Tecnos, 1995, p. 269 a 275; e DÍEZ-
PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, 6.ª ed, Thomson- Civitas, 2008, p. 810
a 879.
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3. Linhas gerais do regime jurídico
A resolução, uma faculdade de exercício vinculado
3.1. Pressupostos de existência do direito
A existência do direito de resolução, não sendo este exercível ad libitum,
pressupõe, em regra, a verificação de um fundamento que será na maioria dos
casos o incumprimento de uma obrigação81.
81 Refira-se apenas, quanto ao incumprimento, que tradicionalmente a Doutrina distingue três

categorias: incumprimento definitivo, mora e incumprimento defeituoso. Encontramo-nos
perante uma situação de incumprimento defeituoso sempre que «(…) o devedor realiza a prestação
a que estava adstrito, mas esta não corresponde, totalmente, à que era devida (…)» (MARTÍNEZ, Pedro
Romano, Cumprimento defeituoso. Em especial na compra e venda e na empreitada, Almedina, 2001, p.
32). O princípio da pontualidade no cumprimento dos contratos impõe a execução das
prestações nos exactos termos em que foram acordadas. Só aí se poderá falar de cumprimento
da obrigação. De onde resulta que haverá incumprimento, não só nos casos de incumprimento
total da obrigação, mas também sempre que esta seja «cumprida» de forma defeituosa ou
parcial, isto é, qualitativa ou quantitativamente, em desconformidade com o acordado. Note-se
ainda, como salienta ANTUNES VARELA, que «[o] cumprimento defeituoso abrange não só as
deficiências da prestação principal ou de qualquer dever secundário de prestação, como também a violação
dos deveres acessórios de conduta que, por força da lei (por via de regra, através das normas dispositivas),
se integram na relação creditória, em geral, e na relação contratual em especial» (Das Obrigações em
Geral, II, reimp. da 7.ª ed. de 1997, Almedina, 2012, p. 130). Para uma análise mais desenvolvida
da problemática associada ao incumprimento defeituoso, veja-se MACHADO, João Baptista,
«Acordo Negocial e Erro na Venda de Coisas Defeituosas», Boletim do Ministério da Justiça, nº.
215, 1972, p. 5 a 95; ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Os Direitos dos Consumidores, Almedina, 1982;
DIAS, José Rosendo, Responsabilidade Civil do Construtor e do Vendedor pelos Defeitos, Petrony, 1984;
PINTO, Carlos da Mota, e SILVA, João Calvão da, «Garantia de Bom Funcionamento e Vícios do
Produto. Responsabilidade do Produtor e do Distribuidor», Colectânea de Jurisprudência, X, 1985,
tomo III, p. 17 a 29; CORDEIRO, António Menezes, «Cumprimento Imperfeito do Contrato de
Compra e Venda. A compensação entre Direitos Líquidos e Ilíquidos. A excepção do contrato
não cumprido», Colectânea de Jurisprudência, Ano XII, 1987, tomo IV; BRAGA, Armando, Contrato
de Compra e Venda (Estudo Prático), com a colaboração de Isabel Nogueira, Porto Editora, 1990; e
SILVA, João Calvão da, Compra e Venda de Coisas Defeituosas. Conformidade e Segurança, Almedina,
2001. Veja-se ainda, quanto ao cumprimento defeituoso no contexto da doutrina da violação
positiva do contrato, infra, capítulo IV, §1.1, 1. e 2., e §3.2, 2.3. Estar-se-á perante uma situação
de incumprimento definitivo sempre que a prestação não tenha sido realizada (pontualmente) e
já não o possa vir a ser, seja porque o credor perdeu objectivamente o interesse na mesma
(artigo 808.º do CC), seja porque decorreu o prazo admonitório de cumprimento estabelecido
pelo credor nos termos do artigo 808.º, n.º 1 do CC, sem que aquele tenha sido realizado, seja,
finalmente, porque o devedor declarou antecipadamente que não iria cumprir. Como veremos
adiante, de forma mais detalhada, não é pacífico na Doutrina que a declaração antecipada de
38
_____________________________________________________________________________________
Em regra, refira-se, apenas o incumprimento culposo (ainda que a culpa
seja presumida nos termos do artigo 799.º do CC) constituirá fundamento
bastante ao exercício do direito de resolução. Apenas excepcionalmente,
mediante previsão legal, poderá o pressuposto da culpa do devedor ser
dispensado82/83.
Note-se que não se trata do modelo que goza hoje de maior popularidade,
designadamente no Direito Internacional e na soft law, onde é visível uma
tendência no sentido de uma definição do incumprimento para efeitos de
resolução em termos objectivos, num esforço de depuração do instituto de
quaisquer vestígios de uma função sancionatória84. A evolução tem sido, com
efeito, no sentido de reconhecer um direito de resolução ao credor em caso de
não cumprimento significativo, independentemente da culpa do devedor85.
não cumprimento corresponda a uma situação de incumprimento definitivo. Importa

finalmente fazer uma referência à mora que corresponde à situação em que o devedor não
cumpriu a obrigação devida na data do respectivo vencimento, mantendo-se todavia o interesse
do credor na realização da mesma (artigos 792.º e 804.º, n.º2 do CC). Subsistindo o interesse do
credor na prestação não se coloca a questão da cessação do contrato, compreendendo-se por
isso que a mora não sirva de fundamento ao exercício do direito de resolução.
82 Será o caso de resolução pelo credor com fundamento na actuação de auxiliar do devedor,
quando este não tenha actuado de forma culposa (artigo 800.º do CC), bem como da resolução
em caso de impossibilidade parcial não culposa, quando o credor não tenha, justificadamente,
interesse no cumprimento parcial da obrigação (n.º 2 do artigo 793.º do CC).
83 Em sentido contrário, BAPTISTA MACHADO, apoiando-se no referido n.º 2 do artigo 793.º,
afirma que a culpa não é um pressuposto essencial da resolução («Pressupostos...cit., p. 129).

Veja-se, para mais desenvolvimentos sobre a questão da culpa da parte inadimplente como
pressuposto do direito de resolução, SACCO, Rodolfo, «I Rimedi...cit., p. 608.
84 Chamando a atenção para esta evolução, veja-se CONTE, Giuseppe, «L’Uniformazione della
Disciplina Giuridica della Risoluzione per Inadempimento e, In Particolare, Dell’Anticipatory

Breach dei Contratti», Europa e diritto privato, Giuffrè, n.º 3, 1998, p. 470. O Autor salienta todavia
que, na prática, a diferença entre sistemas assentes na ideia de culpa e sistemas assentes numa
concepção objectiva de incumprimento não é tão significativa como se poderia à partida
esperar, já que a maior parte dos sistemas mitiga a solução adoptada, seja através da inserção de
uma regra de presunção de culpa do devedor (veja-se o artigo 799.º, n.º 1 do CC), seja por meio
da consagração de causas de isenção de culpa.
85 Veja-se o artigo 49 da Convenção de Viena, bem como os artigos 8:101 e 9:301 dos PDEC e,
ainda, os artigos 7.1.7 (4) e 7.3.1 dos Princípios Unidroit. Veja-se, quanto à alínea c) do n.º 2 do
artigo 7.3.1. dos Princípios Unidroit e à alínea c) do artigo 8:103 dos PDEC, CONTE, Giuseppe,
«L’Uniformazione...cit., p. 472 e 478. Também o BGB na sequência da reforma de 2002
prescindiu da culpa como pressuposto do direito de resolução (§323(1). Veja-se, a este
propósito, ZIMMERMANN, Reinhard, The New German Law of Obligations. Historical and
Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2005, p. 74.
39
_____________________________________________________________________________________
Trata-se, no fundo, de adaptar a disciplina do instituto da resolução às
exigências actuais do tráfico jurídico, no sentido de permitir que o credor,
desiludido com o contrato celebrado, possa satisfazer o seu interesse noutra
relação, não o obrigando a manter-se vinculado ao contrato em caso de ausência
de culpa do devedor no incumprimento.
Não constituirá todavia fundamento bastante para o exercício do direito
de resolução qualquer incumprimento. Ao conceder a faculdade de resolver um
contrato a lei confere a uma das partes o poder de destruir, unilateralmente,
uma relação jurídica. Compreende-se assim que o exercício daquele direito não
seja admitido em reacção a qualquer violação contratual; exige-se que esta seja
grave86. Tal resulta, designadamente, do n.º 2 do artigo 802.º do CC que, a
propósito do incumprimento parcial, determina que «o credor não pode (…)
resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver
escassa importância». A lei exige assim, para efeitos de surgimento de um direito
de resolução, que o incumprimento tenha carácter definitivo ou defeituoso e
que exista uma relação de adequação entre a gravidade do incumprimento e «a
pretensão de extinção do vínculo»87. Nesta medida, o exercício desta faculdade
depende da existência de uma correspondência entre a gravidade do
incumprimento e as consequências da resolução, devendo estas ser
proporcionais àquela. O reconhecimento do direito a resolver o contrato deve
86 A gravidade do remédio leva a lei a reservar o recurso da faculdade resolutiva para casos em
que o programa contratual esteja irremediavelmente comprometido. A generalidade das ordens
jurídicas tende assim a vedar o exercício deste direito nos casos de incumprimento pouco
relevante, bem como nos casos em que é ainda possível satisfazer o interesse do credor. Veja-se,
neste sentido, ZIMMERMANN, Reinhard, The New German...cit., p. 67 e CONTE, Giuseppe,
«L’Uniformazione...cit., p. 475 e ss. A título de exemplo, veja-se ainda, na ordem jurídica
francesa, STOFFEL-MUNCK, Phillipe, «Le contrôle a posteriori de la résiliation unilatérale», Droit et
Patrimoine, nº. 126, Maio de 2004, p. 72 e ss.; e na ordem jurídica inglesa HARRIS, Donald,
CAMPBELL, David e HALSON, Roger, Remedies in Contract & Tort, 2.ª ed., Cambridge University
Press, 2006, p. 54. Finalmente refira-se ainda, em common law, KEITH quando afirma que «(...) the
breach must go to the root of the contract (...)» (Elements of the Law of Contracts, Oxford University
Press, 1931, p. 92).
87 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 133.
40
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ter por base um juízo de proporcionalidade entre a lesão provocada pelo não
cumprimento da obrigação e os efeitos da resolução.
Daquela disposição retira-se ainda que a gravidade do incumprimento
deve ser aferida por referência às respectivas consequências para o credor.
Finalmente, importa acrescentar que a apreciação da relevância do
incumprimento deve ser realizada em função do caso concreto, designadamente
à luz do tipo contratual em causa88.
Embora o artigo 801.º, n.º 2 do CC, que regula a resolução por
incumprimento, pareça pressupor que a mesma se encontra circunscrita ao
universo dos contratos sinalagmáticos89, a verdade é que a própria lei prevê
diferentes situações de resolução em contratos unilaterais, designadamente no
contrato de comodato (artigo 1140.º do CC). Será assim forçoso concluir que
esta faculdade se estende para além dos contratos sinalagmáticos, sem prejuízo
da necessidade de limitar, com maior precisão, o respectivo âmbito de
aplicação90.
88 Veja-se, quanto à questão da gravidade do incumprimento, MACHADO, João Baptista,

«Pressupostos...cit., p. 130 e ss. e o acórdão do tribunal da Relação do Porto de 10.11.2009, proc.
n.º 456/08.3TBPFR.P1 (disponível em www.dgsi.pt).
89 Uma das classificações dos negócios jurídicos formulada pela doutrina distingue entre
contratos unilaterais e bilaterais. Esta distinção não atende ao número de partes intervenientes
no negócio, mas às obrigações principais emergentes do contrato. A doutrina tende a identificar
como unilaterais os contratos dos quais emergem obrigações para apenas uma das partes e
«bilaterais» ou «sinalagmáticos», os contratos dos quais emergem obrigações para ambas as
partes, encontrando-se essas mesmas obrigações interligadas por um nexo de interdependência
(veja-se neste sentido, VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 396; PINTO, Carlos
Alberto da Mota, Teoria Geral…, cit., p. 388; PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, 5.ª ed., Almedina,
2008, p. 395; COSTA, Mário Júlio Almeida Direito...cit., p. 360 e ss; e, ainda, FERNANDES, Luís
Carvalho, Teoria...cit., p. 57).
90 Veja-se, para maiores desenvolvimentos quanto à aplicação da faculdade resolutiva ao âmbito
negócios jurídicos unilaterais e aos contratos bilaterais imperfeitos, SERRA, Adriano Vaz,
«Resolução…cit., p. 152 e ss. Em síntese, o Autor defende que, inexistindo uma relação de
interdependência entre obrigações – fundamento da resolução nos contratos sinalagmáticos –
nos contratos unilaterais, «(…) não deve formular-se expressamente na lei a doutrina de que aos
contratos unilaterais se aplica a doutrina da resolução dos contratos bilaterais por inexecução. (…) [S]e as
prestações não são encaradas como interdependentes, a resolução do contrato, a admitir-se, carece de outra
justificação. Em disposições especiais relativas a cada um dos contratos unilaterais, deve ser prevista, na
medida do possível, a resolução quando for aconselhada. À doutrina e à jurisprudência competirá apreciar
41
_____________________________________________________________________________________
O exercício do direito de resolução pode ainda ser inviabilizado pelo
comportamento do titular do direito, sempre que este crie uma expectativa
legítima de manutenção do contrato. Com efeito, nesta situação, em que alguns
Autores reconhecem uma renúncia ao direito pelo credor, o exercício desta
faculdade constituiria abuso de direito na forma de venire contra factum
proprium91.
Finalmente, refira-se ainda que, por força do disposto no n.º 2 do artigo
432.º, o direito de resolução é excluído nos casos em que haja impossibilidade
de restituir o que se houver recebido.
Caso não se verifiquem os pressupostos de existência de um direito de
resolução, encontraremos apenas na declaração de resolução, a aparência de um
direito.
3.2. Prescrição e caducidade do direito
O direito de resolução prescreve nos termos gerais definidos nos artigos
309.º e seguintes do CC. Dito isto, nada impede que as partes estipulem um
prazo diverso para o respectivo exercício, findo o qual aquele direito caducará.
Caso não o tenham feito, determina o n.º 2 do artigo 436.º do CC que a outra
parte pode «fixar ao titular do direito de resolução um prazo razoável para que o
exerça, sob pena de caducidade», de forma a reduzir a situação de incerteza quanto
à manutenção do vínculo. Note-se que também a lei, excepcionalmente,
estabelece prazos de caducidade para o exercício da resolução, designadamente
no âmbito do contrato de arrendamento, do contrato de trabalho e no regime da
insolvência.
se, além destas hipóteses outras existem em que a resolução deva aceitar-se, inclusivamente mediante a
aplicação de doutrina análoga à fixada para os contratos bilaterais, se isso for admissível» (ibid, p. 186).
91 Veja-se, neste sentido, PROENÇA, José Carlos Brandão, A Resolução…cit., p. 156.
42
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Poder-se-á ainda referir a boa fé como limite temporal no exercício deste
direito, impondo uma norma semelhante à prevista no n.º 2 do artigo 9:303 dos
PDEC, nos termos da qual «[t]he aggrieved party loses its right to terminate the
contract unless it gives notice within a reasonable time after it has or ought to have
become aware of the non-performance».
3.3. Efeitos
3.3.1 Momento de produção de efeitos
Como referimos acima, enquanto declaração receptícia, a declaração de
resolução produz os seus efeitos quando chega ao poder do destinatário ou
quando dele é conhecida92. Nos casos excepcionais em que a resolução deva ser
decretada por um tribunal, os seus efeitos produzem-se apenas com o trânsito
em julgado da decisão judicial93/94.
Assim, em regra, por decisão unilateral de uma das partes no contrato,
produz-se a imediata extinção do vínculo. Os efeitos da resolução, em resultado
da natureza potestativa do direito, produzem-se pois independentemente do
acordo da contraparte que se encontra numa posição de sujeição.
3.3.2. Efeitos
O artigo 433.º do CC determina que, «na falta de disposição especial, a
resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio
92 Trata-se da solução igualmente adoptada no artigo 26.º da Convenção de Viena («[a] declaração
de resolução torna-se eficaz somente quando notificada por um contraente ao outro») e nos Princípios
Unidroit (nº. 1 do artigo 7.3.2 conjugado com o n.º 2 do artigo 1.10).
93 Note-se que na determinação do momento de produção de efeitos da resolução não relevam
os casos em que a intervenção judicial é apenas exigida para se preencherem os pressupostos da

resolução, previamente à emissão da declaração de resolução.
94 Note-se que esta posição, defendida por P. ROMANO MARTÍNEZ, não é pacífica na doutrina
portuguesa (Da Cessação…cit., p. 186 e s.). Veja-se, desigadamente, LIMA, Fernando Pires de, e
VARELA, João Antunes, Código Civil Anotado, Volume II (artigos 762.º a 1250.º), 4.ª ed. (rev. e act.),
Coimbra Editora, 1997, p. 385.
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jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes». A resolução segue assim,
em regra, o regime jurídico da invalidade, constante dos artigos 285.º e
seguintes do CC, com as devidas alterações impostas pelo disposto nos artigos
434.º e seguintes do CC. Admite-se todavia que, excepcionalmente, a lei ou as
partes atribuam efeitos diversos à declaração de resolução.
Esta equiparação da resolução à invalidade tem vindo a gerar alguma
confusão na doutrina, em especial, no que à anulabilidade concerne, havendo
mesmo uma doutrina minoritária que entende a anulabilidade como um tipo de
resolução, na fronteira entre a ineficácia e a invalidade.
(a) Extinção do vínculo
A resolução tem por objectivo a extinção total ou parcial do vínculo
contratual. De facto, embora em regra a resolução extinga o negócio jurídico no
seu todo, nada impede que o faça parcialmente, modificando-o apenas95.
Em resultado desta destruição unilateral do contrato, as partes deixam de
estar obrigadas ao cumprimento das obrigações acordadas. Tal não obsta,
saliente-se, ao surgimento de novas obrigações – obrigações pós-contratuais –
resultantes do próprio acto resolutivo e do princípio da boa fé.
Surge, com efeito, por efeito da resolução uma nova relação obrigacional,
retroactiva, de liquidação96. Note-se apenas que, enquanto na Alemanha esta
relação é entendida como o produto da transformação (Umwandlung) da relação
95 Nestes casos o contrato subsiste, ainda que noutros moldes, na medida em que tanto a
prestação como a contraprestação das partes foram objecto de modificação. Veja-se, neste
sentido, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 184.
96 Neste sentido, veja-se PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 417 e s. O Autor ressalva
que a posição adoptada não implica o reconhecimento de uma extinção retroactiva total da
relação contratual, em resultado da resolução. CARLOS MOTA PINTO entende, numa posição que
acompanhamos, que na sequência da resolução do contrato surge uma nova relação (de
liquidação) ao lado da qual pode subsistir, parcialmente, a relação contratual original, podendo
designadamente sobreviver determinados deveres de cuidado ou de protecção. Veja-se ainda,
aderindo à posição de CARLOS MOTA PINTO, PROENÇA, José Carlos Brandão, A Resolução... cit., p.
166.
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contratual visada pela resolução numa relação (obrigacional) de liquidação,
com efeitos retroactivos (Rückabwicklungsverhältnis)97, da qual emergem novas
obrigações, designadamente obrigações de restituição 98, a doutrina portuguesa
não reconhece uma identidade entre a relação existente antes da resolução e a
relação de liquidação posterior àquela.
(b) Retroactividade
A resolução tem, em regra, eficácia retroactiva, «salvo se a retroactividade
contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução», determinando ainda o
n.º 2 do artigo 434.º que, «[n]os contratos de execução continuada ou periódica, a
resolução não abrange as prestações já efectuadas, excepto se entre estas e a causa da
resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas»99. Quer isto dizer
que, em princípio, a resolução do contrato conduzirá à reconstituição da
situação anterior à sua celebração: há uma ficção jurídica de que o contrato não
existiu100. Note-se que esta solução está longe de ser a regra, tanto noutras
97 A doutrina maioritária alemã concebe pois a resolução (Rücktritt) não como uma forma de
extinção do contrato, mas como uma forma de transformação da relação contratual numa relação
de liquidação. Veja-se, a propósito da resolução no Direito alemão antes e depois da
Modernisierung, entre outros, SCHERNER, Karl Otto, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung, Franz
Steiner Verlag GMBH, 1965; LESER, Hans G., Der Rücktritt vom Vertrag, J.C.B.Mohr (Paul
Siebeck), 1975; KOHLER, Jürgen, «Das Rücktrittsrecht in der Reform», Juristenzeitung, n.º 56, 7,
Março de 2001, p. 325 a 337; HELLWEGE, Phillip, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als
einheitliches Problem, Mohr Siebeck, 2004; CANARIS, Claus-Wilhelm, «Teleologie und Systematik
der Rücktrittsrechte nach dem BGB», Die richtige Ordnung. Festschrift für Jan Kropholler zum 70.
Geburtstag, Mohr Siebeck, 2008, p. 3 a 22; e MUTHERS, Christof, Der Rücktritt vom Vertrag. Eine
Untersuchung zur Konzeption der Vertragsaufhebung nach der Schuldrechtsreform, Nomos, 2008.
98 Veja-se, neste sentido, LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, 14.ª ed., C.H.
Beck, 1987, p. 403 e ss. e BECKMANN, Von Heiner, «Rechtswirkungen eines unberechtigten Rücktritts
von einem Liefervertrag und Auswirkungen auf den Leasingvertrag», Wertpapier –Mitteilungen, 2006,
p. 952. Para mais desenvolvimentos, veja-se ainda, PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit.,
p. 412 e ss. e ZIMMERMANN, Reinhard, The New... cit., p. 72 e «Restitution after Termination for
Breach of Contract», Restitution Law Review, 1997, vol. 5, p. 13 a 26 (em especial, p. 17 e s.).
99 Na hipótese em análise, que tem por objecto os efeitos da resolução sem fundamento no
universo dos contratos de execução duradoura, a regra é pois a inversa, isto é, a não
retroactividade.
100 Veja-se, para maiores desenvolvimentos sobre a atribuição de efeitos retroactivos à resolução,
SERRA, Adriano Vaz, «Resolução…cit., p. 210 e ss. Importa salientar, a este propósito, a chamada
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ordens jurídicas nacionais, como no Direito convencional. Assim, em common
law, a regra é de que a cessação do contrato com fundamento em
incumprimento produz efeitos apenas ex nunc101. Também nos Princípios
Unidroit, como de Direito Europeu dos Contratos, a regra é a não
retroactividade (artigos 7.3.5.1 e 9.305, respectivamente).
A retroactividade será afastada em quatro situações. Desde logo pela
vontade – expressa ou implícita – das partes. Também o será se contrariar a
finalidade da resolução, fazendo apenas sentido que esta produza os seus
efeitos ex nunc. Nos termos do n.º 2 do artigo 434.º do CC aquele efeito também
não se produzirá nos contratos de execução duradoura quanto às prestações já
efectuadas, «excepto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que
legitime a resolução de todas» (n.º 2 do artigo 434.º do CC). Finalmente, não serão
prejudicados pela retroactividade os direitos adquiridos de terceiros (n.º 1 do
artigo 435.º do CC). Com efeito, e ao contrário do que sucede no regime da
invalidade, na resolução a regra é a da respectiva inoponibilidade a terceiros: os
direitos adquiridos por estes, seja gratuita ou onerosamente, de boa ou má fé,
não serão afectados pela resolução102. Apenas se prevê uma excepção: a
aquisição de bens imóveis e móveis sujeitos a registo, quando a data de registo
de atenção do Autor para o facto de a «(…) retroactividade da resolução só [ser] aplicável até onde a
finalidade da resolução o justifique. As coisas não devem passar-se totalmente como se nunca tivesse
existido o contrato. É um facto que este existiu, que dele podem ter nascido obrigações que a razão de ser
da resolução não abranja e que, por isso, devem manter-se» (ibid, p. 211).
101 Para mais desenvolvimentos sobre os efeitos da cessação do contrato por incumprimento, em
common law, em especial a distinção entre termination e rescission, veja-se infra capítulo II, §1.1.
102 A propósito da discussão sobre a atribuição de efeitos retroactivos à resolução e, em
particular, sobre a sua (in)oponibilidade a terceiros, defendia VAZ SERRA, no âmbito dos
trabalhos preparatórios do CC, que a «(…) a extinção da relação contratual deve dizer respeito apenas
ao contrato obrigacional e, portanto, somente à relação entre as partes, não já à relação com terceiros.
Terceiros não têm que ser atingidos por uma resolução baseada numa convenção entre as partes e que, por
isso, só a estas obriga. E, no caso de resolução fundada na lei, mal se perceberia que, resolvendo-se o
contrato por inexecução de uma das partes, pudesse resultar daí prejuízo para terceiros, isto é, que os
direitos destes ficassem à mercê do procedimento dos contraentes. (…) Portanto a retroactividade da
resolução seria meramente obrigacional, respeitando os direitos de terceiros adquirentes»
(«Resolução…cit., p. 199 e 201).
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da acção de resolução seja anterior à do registo da propriedade sobre aqueles
(n.º 2 do artigo 435.º do CC).
Simultaneamente com a extinção do vínculo negocial, a resolução dá
origem a novas obrigações.
(c) Restituição
De entre as obrigações espoletadas pela resolução, surge a obrigação de
devolver as prestações que tenham sido recebidas na execução do contrato
dissolvido (artigo 289.º)103.
A lei impõe que a restituição deve ser realizada em espécie, excepto
quando tal não seja possível, caso em que deverá ser efectuada no valor
correspondente (artigo 289.º, n.º 1, in fine).
A determinação do conteúdo da obrigação de restituição deverá ser
realizada, por remissão do n.º 3 do artigo 289.º, com base nas regras constantes
dos artigos 1269.º e seguintes, referentes aos efeitos da posse. Destas, e em
especial do artigo 1269.º do CC104, retira-se que se uma das partes não estiver em
103 Note-se que estas obrigações de fonte legal, que têm como fim a reconstituição da situação
anterior à celebração do contrato, se encontram ligadas por uma certa relação de
interdependência, que se manifesta no artigo 290.º do CC quando impõe que «devem ser
cumpridas simultaneamente» e, ainda, quando se refere que são «extensivas, na parte aplicável, as
normas relativas à excepção de não cumprimento». P. ROMANO MARTÍNEZ retira desta extensão do
direito a invocar a excepção de não cumprimento no âmbito das obrigações de restituição, o
direito a invocar o direito de retenção (Da Cessação…cit., p. 193). Não nos parece todavia, salvo o
devido respeito, que esta extensão seja possível, em especial com o fundamento invocado pelo
Autor. De facto, excepção de não cumprimento e direito de retenção têm fundamentos muito
diversos. Enquanto aquela tem por base o sinalagma que une duas ou mais prestações e como
fim a preservação do equilíbrio contratual desenhado pelas partes, este tem como função
exclusiva a garantia de um crédito, não lhe subjazendo qualquer preocupação reconduzível à
noção de equilíbrio contratual. Refira-se ainda a propósito da relação entre as obrigações de
restituição resultantes da resolução, o §348 do BGB – Erfüllung Zug-um-Zug – nos termos do
qual aquelas devem ser cumpridas simultânea e reciprocamente pelas partes. Veja-se ainda,
FARRAJOTA, J., «A exclusão da excepção de não cumprimento no regime das cláusulas
contratuais gerais », Sub Judice, n.º 39, Abril/Junho 2007, p. 70 e ss.
104 O artigo 1269.º do CC determina que «[o] possuidor de má fé só responde pela perda ou
deterioração da coisa se tiver procedido com culpa». A boa fé deverá ser aferida com base no artigo
1260.º do CC, nos termos do qual está de boa fé aquele que ignora que lesava o direito da
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_____________________________________________________________________________________
condições de restituir o que foi prestado por causa que não lhe seja imputável e,
simultaneamente, se encontrar de boa fé, não responde pelo prejuízo. Resulta
ainda desta disposição que o obrigado à restituição apenas se encontra obrigado
a ressarcir a contraparte pelo valor correspondente ao uso que fez da coisa
quando esta se tiver deteriorado em resultado de acção culposa.
Embora seja pacífico que a obrigação de restituição abrange os direitos
resultantes da prestação, debate a doutrina, se se deve estender a todos os
direitos resultantes daquela desde o momento da sua realização ou apenas
àqueles que tenham surgido depois da declaração de resolução.
No que aos frutos da prestação concerne e contrariando um princípio puro
de retroactividade, determina a lei que os frutos percebidos até ao momento da
declaração de resolução não são parte do conteúdo da obrigação de restituição,
desde que o contraente estivesse de boa fé (artigo 1270.º do CC) 105. Caso não
estivesse, deverá devolver, juntamente com a prestação, os correspondentes
frutos.
Por sua vez, no que diz respeito à repartição dos encargos suportados com
o objecto da prestação, a regra, definida pelo artigo 1272.º do CC, determina que
estes sejam repartidos proporcionalmente aos direitos de cada uma das partes
sobre os frutos da prestação.
Finalmente, importa referir que, excepcionalmente, por força do disposto
no n.º 2 do artigo 289.º, pode a obrigação de restituição estender-se a terceiros.
Como última nota a propósito desta obrigação, saliente-se que ainda que a
resolução não tenha efeitos retroactivos, encontra-se cada uma das partes
obrigada a restituir tudo o que tenha recebido da contraparte em execução do
contrato e que a esta pertença.
contraparte. Encontrar-se-á assim de má fé, a parte que celebrou um contrato sabendo de

antemão que não o iria cumprir e que pretendia com o mesmo usufruir do objecto da prestação
da contraparte.
105 Defendendo solução oposta, de restituição dos frutos percebidos e existentes, veja-se SERRA,
Adriano Vaz, «Resolução…cit., p. 222.
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(d) Indemnização
Independentemente da resolução do contrato, pode o credor, por força do
disposto no n.º 2 do artigo 801.º do CC, exigir uma indemnização ao
devedor106/107. O conteúdo desta obrigação deverá ser determinado com recurso
às regras gerais dos artigos 562.º e seguintes.
Não definindo o regime geral da resolução, de forma directa, a medida da
indemnização cumulável com a resolução, doutrina e jurisprudência dividem-
se quanto à questão de saber se aquela visa colocar o lesado na posição em que
estaria se o contrato tivesse sido cumprido – interesse contratual positivo ou
interesse no cumprimento – ou na situação em que estaria se não tivesse sequer
celebrado o contrato – interesse contratual negativo.
A doutrina dita clássica, que prevaleceu posteriormente à aprovação do
Código Civil de 1966, entende que esta obrigação abrange apenas o interesse
contratual negativo do credor108/109. Assenta esta posição, essencialmente, na
eficácia retroactiva da resolução, por um lado, e, por outro, na incoerência da
posição do credor que, depois de extinguir o contrato, pretende, fundando-se
neste, obter uma indemnização pelo interesse no cumprimento.
Trata-se, todavia, de uma orientação que não é unânime, existindo uma
outra doutrina, desde o Código de Seabra, entre a qual se encontram VAZ
106 Note-se que uma das alterações introduzidas no BGB pela Modernisierung se prende
precisamente com a possibilidade de cumulação do direito de resolução e do direito de
indemnização (§325 BGB). Veja-se, a este propósito, GRUNDMANN, Stefan, «Germany and the
Schuldrechtsmodernisierung», European Review of Contract Law, 2005, vol. 1, 2005, n.º 1, p. 138 e
MARKESINIS, Basil, UNBERATH, Hannes, e JOHNSTON, Angus, The German Law of Contract. A
Comparative Treatise, 2.ª ed., Hart, 2006, p. 420.
107 Veja-se, entre outros, MACHADO, João Baptista, «A resolução por incumprimento e a
indemnização», Obra Dispersa, vol. I, Scientia Juridica, 1991, p. 195 a 213.

108 Assim, PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 412; VARELA, João Antunes, Das
Obrigações...cit., II, p. 109; e COSTA, Mário Júlio Almeida, Direito....cit., p. 1044 e ss.
109 Note-se que na vigência do Código de Seabra a orientação dominante era aquela que
reconhecia a faculdade de cumulação com a resolução de um direito à indemnização pelo dano

contratual positivo. Veja-se, neste sentido, PRATA, Ana, Cláusulas de Exclusão e Limitação da
Responsabilidade Contratual, reimp. da edição de 1985, Almedina, 2005, p. 484, nota de rodapé n.º
936.
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_____________________________________________________________________________________
SERRA110, ANA PRATA111, BAPTISTA MACHADO112, P. ROMANO MARTÍNEZ113,
MENEZES CORDEIRO114 e PAULO MOTA PINTO115, que defende a cumulação da
resolução com uma indemnização pelo interesse contratual positivo do credor.
Esta é ainda, refira-se, a posição dominante no Direito francês, italiano, alemão,
inglês, norte-americano, bem como em diferentes instrumentos internacionais –
v.g., na Convenção de Viena sobre os Contratos de Venda Internacional de
Mercadoria116, nos Princípios Unidroit e nos Princípios de Direito Europeu dos
Contratos – e na doutrina nacional mais recente117.
A jurisprudência apresentava-se, até há pouco, em linha com a doutrina
clássica118. Parece, no entanto, encontrar-se em curso uma inversão tanto da
posição do Supremo Tribunal de Justiça, como do Tribunal da Relação de
Lisboa, já que, pontualmente e desde 2009, ambos os tribunais têm vindo a
admitir a cumulação da resolução com uma indemnização pelo interesse
contratual positivo119. O Supremo Tribunal de Justiça admite que, «(...) em regra
110 SERRA, Adriano Vaz, «Impossibilidade Superveniente e Cumprimento Imperfeito Imputáveis

ao Devedor», Boletim do Ministério da Justiça, n.º 47, Julho de 1955, p. 39 e s.
111 PRATA, Ana, Cláusulas...cit., p. 479 e ss.
112 MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 175.
113 Da Cessação...cit., p. 208 e ss.
114 Tratado...cit., II, IV, p. 161 e s.
115 Veja-se a tese de doutoramento do Autor, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual
Positivo, vol. I e II, Coimbra Editora, 2009, bem como a anotação aos acórdãos de 12.02.2009 e
21.10.2010, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 140, p. 315 a 324.
116 Veja-se, quanto à indemnização cumulável com a resolução no âmbito da Convenção de
Viena, o artigo de MARIANNA CHAVES que apresenta um estudo comparado sobre o tratamento
jurídico do incumprimento de contratos internacionais de compra e venda de mercadorias na
referida Convenção, no Direito português e no Direito brasileiro, «Contratos internacionais de
compra e venda de mercadorias: efeitos do incumprimento à luz dos ordenamentos brasileiro e
português e da convenção das nações unidas sobre a venda internacional de mercadorias»,
Estudos sobre Incumprimento do Contrato, coordenação de Maria Olinda Garcia, 2011, Coimbra
Editora, p. 184 e ss.
117 Neste sentido, PINTO, Paulo Mota, Interesse...cit., II, p. 1616 a 1639, bem como CORDEIRO,
António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 160 a 162.

118 Veja-se, a título de exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.04.2008, proc.
n.º 08A744, disponível em www.dgsi.pt.

119 Assim, os acórdãos do STJ de 12.02.2009 (proc. n.º 08B4052) e de 21.10.2010 (proc. n.º 1285/07,
ambos disponíveis em www.dgsi.pt), bem como o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de

20.09.2011 (Colectânea de Jurisprudência, XXXVI, 2011, tomo IV, p. 85 a 91). Note-se todavia que o
acórdão do STJ de 12.02.2009, apesar de admitir a indemnização pelo interesse contratual
50
_____________________________________________________________________________________
(...), será admissível a cumulação da resolução do contrato com o pedido de
indemnização pelo interesse positivo», dependendo o reconhecimento desta
cumulação de uma ponderação do tipo de contrato e do circunstancialismo
concretos, de forma a assegurar que tal não resulte num desequilíbrio ou
benefício injustificado120/121.
§2.2. NOTAS PRELIMINARES SOBRE A RESOLUÇÃO INFUNDADA
1. Conceito e terminologia adoptada
Apenas quando se encontrem preenchidos os pressupostos de existência
do direito de resolução, bem como os respectivos pressupostos de exercício,
será a resolução lícita. Interessa-nos todavia aqui não o exercício regular desta
faculdade, mas o lado menos saudável daquele: a resolução emitida fora do
respectivo quadro legal, do licet, em resultado da ausência de fundamento, in
casu, o incumprimento. De facto, obtendo-se a resolução – em regra – por mera
declaração à contraparte, nada obsta a que seja emitida sem que se verifique
uma situação de incumprimento contratual relevante nos termos da lei.
positivo, se encontra ainda muito próximo da doutrina clássica, segundo a qual a regra é a
impossibilidade da cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse positivo.
Criticando a decisão do acórdão do STJ de 12.02.2009, veja-se PAULO MOTA PINTO, em anotação
aos acórdãos de 12.02.2009 e 21.10.2010, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 140, p. 315 a
320. A mudança de orientação jurisprudencial quanto à questão do cômputo da indemnização
cumulável com a resolução surge verdadeiramente no acórdão do STJ de 21.10.2010.
120 Acórdão de 21.10.2010, proc. n.º 1285/07, disponível em www.dgsi.pt.
121 Para mais desenvolvimentos quanto a esta questão e a discussão doutrinal que a envolve,
veja-se FARIA, João Ribeiro de, «A natureza da indemnização no caso de resolução do contrato.
Novamente a questão», Estudos em Comemoração dos Cincos Anos (1995-2000) da Faculdade de
Direito da Universidade do Porto, Coimbra Editora, 2001, p. 11 a 62; MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da
Cessação …, cit., p. 205 e ss; PINTO, Paulo Mota, Interesse Contratual...cit., I e II; e LEITÃO, Luís
Menezes, Direito das Obrigações, vol. II – Transmissão e Extinção das Obrigações; Não Cumprimento e
Garantias do Crédito, 8.ª ed., Almedina, 2011, p. 274 e ss.
51
_____________________________________________________________________________________
A declaração de resolução, emitida em desconformidade com a lei ou a
convenção das partes, não encontra uma designação consensual junto da doutrina
e jurisprudência nacionais.
RAÚL GUICHARD e SOFIA PAIS designam esta forma de resolução por
resolução ilegítima122. P. ROMANO MARTÍNEZ, por sua vez, apelida a resolução
«(…) exercida em desrespeito de exigências formais, de pressupostos ou de direitos da
contraparte ou de terceiros» por resolução ilícita123. Também a lei recorre ao termo
ilicitude para designar a declaração de resolução emitida em violação da lei.
Veja-se assim, a título de exemplo, o Código do Trabalho que se refere à
ilicitude do despedimento e à resolução ilícita do contrato de trabalho pelo
trabalhador (artigo 381.º e ss. e 399.º, respectivamente).
O Supremo Tribunal de Justiça alude a resolução ilegal124.
Embora a declaração de resolução por incumprimento emitida sem
fundamento seja reconduzível à categoria de resolução ilícita, a verdade é que
esta expressão abrange outras causas de ilicitude da resolução. Limitando-se o
nosso estudo aos casos de patologia da resolução por ausência de
incumprimento susceptível de, nos termos da lei, constituir fundamento
bastante para o exercício desta faculdade, optámos pela expressão resolução
infundada, muito embora se trate ainda de uma expressão imprecisa, já que nos
interessa apenas a não verificação de um fundamento em particular – o
incumprimento125. Todavia, por facilidade de expressão, será esta a
terminologia adoptada para designar de forma sintética o objecto do nosso
estudo.
122 «Contrato-Promessa...cit., p. 316.

123 Da Cessação…cit., p. 75.
124 Veja-se, designadamente, o acórdão do STJ de 19.13.1985 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º
345, p. 413).
125 Encontrámos o recurso a uma expressão próxima («risoluzione su basi infondate») em
TARTAGLIA, P., «Dichiarazione di risoluzione del contratto per fatti imputabili alla contraparte e
inadempimento prima del termine», Rivista di Diritto Civile, 1977, II, p. 23.
52
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2. Sinopse do estado da arte
O cerne da problemática da resolução infundada reside, num primeiro
momento, nos respectivos efeitos na vigência do contrato, isto é, no
esclarecimento da questão da produção do efeito extintivo, atendendo ao
carácter ilícito da declaração. Será este então o nosso ponto de partida na
análise do estado da arte da doutrina nacional.
2.1 A Doutrina
(a) Uma declaração eficaz
Parte significativa da doutrina nacional tende a reconhecer eficácia
extintiva à declaração resolutiva ilícita. Assim, não obstante a desconformidade
daquela declaração com a lei, o contrato alvo da mesma seria destruído.
Como teremos oportunidade de ver adiante de forma mais detalhada, a
propósito do regime da cessação do contrato de trabalho, P. ROMANO MARTÍNEZ
entende que a resolução ilícita representa o incumprimento do contrato. Não
ficámos todavia totalmente esclarecidos quanto ao pensamento do Autor.
Assim, embora comece por afirmar que «(…) a resolução contrária à lei seria nula
(art. 280º, n.º 1 do CC), inválida, portanto (…)»126, logo em seguida, partindo da
impossibilidade de autonomização da declaração de resolução do contrato,
retira que esta deve ser analisada como modo de cumprimento ou
incumprimento do contrato, concluindo finalmente que «(…) a resolução ilícita
não é inválida: representa o incumprimento do contrato» e, «(…) por via de regra,
produz de imediato o efeito extintivo (…)»127. Não transparece todavia de forma
126 Da Cessação...cit., p. 221.

127 Da Cessação...cit., p. 221 e s.
53
_____________________________________________________________________________________
clara a razão de ser desta aparente incompatibilidade entre invalidade e
incumprimento aceite pelo Autor como premissa da construção apresentada.
ANTÓNIO PINTO MONTEIRO desenvolveu a problemática da resolução
infundada no quadro do contrato de agência e, em geral, nos contratos de
distribuição comercial128. Para o Autor, perante uma tal declaração, duas
soluções possíveis se perfilam. Uma primeira, mais indicada no plano dos
princípios, em que o contrato se manteria, fruto do carácter ilícito do exercício
do direito resolutivo desprovido de fundamento. Neste caso a parte adimplente
teria direito a ser indemnizada pelos danos causados pela «suspensão» do
contrato, i.e., pelo período decorrido até à decisão da acção onde se apreciasse a
licitude do acto. Outra, de ordem mais prática, em que o contrato se extinguiria,
traduzindo-se a resolução sem fundamento num incumprimento contratual,
gerador de uma obrigação de indemnizar a parte inadimplente.
Muito embora reconhecendo que esta segunda orientação se traduz na
admissibilidade da obtenção pelo devedor do resultado pretendido por meio de
um comportamento ilícito, o Autor defende a respectiva adopção, apresentando
para o efeito um conjunto de argumentos. De um lado salienta que, na prática,
nem sempre será possível ou aconselhável impor a subsistência do contrato. E
isto porque pode ter decorrido um longo período de tempo em que a relação
entre as partes, de facto, cessou e em que se podem ter estabelecido relações
alternativas com terceiros, com vista à satisfação dos interesses regulados pelo
contrato em crise. Por outro lado, afirma o Autor, solução diversa também não
se compaginaria com o carácter extrajudicial da resolução e a natureza
meramente declarativa da acção judicial que aprecia a declaração de
resolução129. Como último argumento, apresenta a possibilidade de o contraente
que resolve o contrato poder sempre denunciá-lo, caso se trate de um contrato
128 Direito Comercial. Contratos de Distribuição Comercial, 3.ª reimp. da edição de 2001, Almedina,
2009, p. 149 e ss. e Contrato de Agência. Anotação, 7.ª ed., Almedina, 2010, p. 134 e ss.
129 MONTEIRO, António Pinto, Contrato...cit., p. 138.
54
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de duração indeterminada. Seria assim possível, em regra, equiparar a
resolução sem fundamento a uma denúncia sem respeito pelo pré-aviso legal
que, por sua vez, confere apenas ao lesado o direito a uma indemnização, nos
termos do n.º 1 do artigo 29.º do regime jurídico do contrato de agência130.
Finalmente refere ainda, em abono desta posição, a equiparação, pela doutrina e
jurisprudência, da resolução sem fundamento à recusa de cumprir e desta ao
incumprimento definitivo131. Menos claras permaneceram-nos as razões que
conduzem o Autor, de um lado, a qualificar a declaração de resolução
infundada como incumprimento contratual na segunda hipótese aventada – em
que o contrato se extinguiu por efeito da resolução infundada – e, de outro, a
recusar tal qualificação na primeira solução apresentada132.
ASSUNÇÃO CRISTAS entende que a declaração de resolução – ainda que
ilícita – destrói o contrato no momento em que se torna eficaz, chegando a tal
conclusão pela combinação do modelo extrajudicial de resolução com o normal
direito ao cumprimento das obrigações. Se a inexistência de fundamento da
resolução for provada judicialmente, a resolução, esclarece a Autora, não
desaparece, operando-se apenas uma modificação da respectiva valoração
jurídica e dos seus efeitos: a resolução – anteriormente um acto legítimo –
130 Pouco clara pareceu-nos a remissão do Autor para um acórdão da Relação do Porto de 13 de
Março de 1997, a propósito da posição propugnada. Se, de facto, a Relação do Porto manifesta o
entendimento de que «(…) mesmo que a requerente prove que a resolução foi feita sem justa causa,
nunca ela pode pedir na acção principal que o contrato resolvido renasça, impondo-se à requerida a
continuação», parece fundamentar esta posição na impossibilidade de execução específica do
contrato de agência, na medida em que afirma: «[s]e a requerente vier a intentar acção contra a
requerida e demonstrar que o contrato foi resolvido sem justa causa, sendo ela contraente-cumpridora, e
exigir o cumprimento do contrato, porque não é possível a execução específica, apenas prevista para o
contrato-promessa (artº 830º C. Civil), a requerente apenas poderá pedir nessa acção o cumprimento
sucedâneo. Ora, o sucedâneo do cumprimento do contrato “mais não é do que a indemnização a que o
contraente-cumpridor tem direito, fixado em função do seu contrato tivesse sido pontualmente
cumprido”. Apenas pode peticionar indemnização por resolução do contrato sem justa causa, evidente se
torna que a requerente não pode pedir nessa acção que a requerida seja obrigada a continuar a relação
obrigacional resolvida, fornecendo-lhe os seus produtos mediante pagamento» (Colectânea de
Jurisprudência, Ano XXII, II, p. 198).
131 MONTEIRO, António Pinto, Direito... cit., p. 150, nota de rodapé n.º 282.
132 Para mais desenvolvimentos quanto à resolução infundada no regime do contrato de agência,
veja-se infra, capítulo III, §1.5.
55
_____________________________________________________________________________________
transforma-se em ilícito, com sentido de incumprimento. Assim, apesar de o
contrato ter cessado irremediavelmente, o credor pode ainda exigir o
cumprimento e oferecer a contraprestação133. Também aqui a solução
apresentada não nos surge como clara, na medida em que parece prever o
cumprimento do contrato (prestação e contraprestação) após a respectiva
extinção. Se, de facto, o contrato se extinguiu, então também se extinguiram as
pretensões jurídicas das partes ao cumprimento. Esta é, no nosso entendimento,
a única posição consentânea com o entendimento segundo o qual o contrato se
extingue por mero efeito da declaração de resolução. Neste sentido BECKMANN,
na doutrina alemã, afirma que um dos efeitos do exercício do direito de
resolução consiste na extinção dos direitos das partes ao cumprimento, bem
como de quaisquer acções judiciais que tenham por base o interesse no
cumprimento134.
Esta crítica é extensível a toda a doutrina que, reconhecendo eficácia
extintiva à resolução, simultaneamente a qualifica como acto de incumprimento
contratual. Extinguindo-se o contrato não se deverá falar em incumprimento, na
medida em que deixou de haver objecto de incumprimento. De facto, ainda que
se enquadre a resolução infundada na figura do incumprimento do contrato, ao
afirmar-se, simultaneamente, que extingue o contrato, sempre se terá de
reconhecer que a sua vertente de acto de destruição do contrato consome aquela
outra.
BRANDÃO PROENÇA, embora parecendo atribuir eficácia extintiva à
declaração de resolução ilícita – afirmando que esta se produziu,
inelutavelmente, nos momentos previstos no art. 224º, 1, 1ª parte, do C.C.135 –
reconhece nesta uma modalidade de recusa de cumprimento136 e, bem assim,
133 CRISTAS, Assunção, «É possível... cit., p. 63.

134 «Rechtswirkungen...cit., p. 952.
135 A Resolução... cit., p. 153.
136 Do incumprimento do contrato de promessa bilateral: a dualidade: execução específica – resolução,
Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987, p. 89.
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como teremos oportunidade de ver adiante em maior detalhe, uma forma de
incumprimento137. Ressalva o Autor, os casos em que nos encontremos «(…) face
a uma representação infundada e não culposa do incumprimento da contraparte (…)»
do devedor-declarante, caso em que não deverá este ser colocado numa
situação de incumprimento, devendo ser mantido o contrato 138.
Refira-se ainda, finalmente, a posição de PAIS DE VASCONCELOS para quem
a resolução sem fundamento, apesar da respectiva ilicitude, será em princípio
eficaz, consubstanciando todavia o incumprimento definitivo do contrato.
Excepcionalmente apenas, admite o Autor, nos casos em que a relação
contratual tem especial relevância social – por exemplo, no caso do contrato de
trabalho – a ilicitude poderá ter como consequência a ineficácia da resolução139.
(b) Uma declaração ineficaz
Apenas uma doutrina minoritária entende que a resolução ferida de
ilicitude se encontra desprovida de eficácia extintiva.
O Autor que porventura mais terá aprofundado a questão da (in)eficácia
da resolução infundada – muito embora o tenha feito de forma marginal – foi
PAULO MOTA PINTO, cujo entendimento tendemos a partilhar. Defende este
Autor a ineficácia daquela declaração «(…) por não possuir fundamento jurídico e o
resolvente não ser titular do correspondente direito potestativo»140. Nestes casos, não
há, na realidade um direito de resolução, pelo que não poderá,
consequentemente, produzir-se a extinção do contrato. Face ao exposto, conclui
PAULO MOTA PINTO, a sentença que reconheça a inexistência de fundamento da
resolução tem como efeito declarar que o contrato, afinal, não se extinguiu.
137 O Autor esclarece que não se trata de um incumprimento tout court, mas de uma forma de
incumprimento com um regime próprio, como teremos oportunidade de ver em maior detalhe,
infra, capítulo IV, §2.1, 2.2.
138 A Resolução...cit., p. 152 e 153.
139 Teoria...cit., p. 773.
140 Interesse...cit., vol. II, p. 1675, nota de rodapé n.º 4861.
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O Autor admite todavia que, nos casos em que o resolvente dispusesse de
um direito de denúncia ad nutum, a resolução sem fundamento possa ser
equiparada, ou mesmo convertida, a uma denúncia sem pré-aviso. As duas
únicas possíveis consequências da declaração de resolução infundada são
assim, para PAULO MOTA PINTO, de um lado a manutenção do contrato,
acompanhada do respectivo não cumprimento e, de outro, a sua extinção,
acompanhada de responsabilidade pelo desrespeito da obrigação de pré-aviso a
que o exercício da denúncia se encontra sujeito141. Adicionalmente entende o
Autor, respondendo aos argumentos avançados por PINTO MONTEIRO, não
dever este princípio encontrar-se sujeito a desvios por razões de ordem prática,
designadamente por dificuldades na retoma da relação contratual, «(…) sob pena
de se estar a conceder directa prevalência, sobre a inequívoca força do Direito ao facto
ilícito (…) e ao decurso do tempo»142. Por outro lado, continua, se se considerasse
que o contrato se extinguia por efeito da resolução infundada, estar-se-ia a
vedar ao credor a possibilidade de requerer a execução específica – quando esta
fosse possível, abrindo assim a porta para que o devedor, sempre que quisesse
eximir-se àquela, pusesse fim ao contrato, resolvendo-o, ainda que sem
fundamento. Finalmente, considerando que a obrigação de indemnizar
depende de culpa, sempre que o comportamento do devedor ao resolver
infundadamente o contrato não fosse culposo, deixar-se-ia o credor sem
qualquer protecção.
CALVÃO DA SILVA, a propósito de um caso em que a resolução foi
declarada sem que se verificasse um seu pressuposto – o incumprimento –
afirma a ilegalidade e ineficácia da mesma. Acrescenta o Autor ainda que a
intervenção do tribunal é de mera apreciação da legalidade da resolução, i.e., de
141Interesse...cit., vol. II, p. 1676, nota de rodapé n.º 4861.

142 Interesse...cit., vol. II, p. 1675, nota de rodapé n.º 4861. No mesmo sentido, defendendo a
ineficácia da resolução infundada contra a proposta de PINTO MONTEIRO, BARATA, Carlos
Lacerda, Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência, Lex, 1994, p. 79 e OLIVEIRA, Nuno
Pinto, Princípios de Direito dos Contratos, Almedina, 2011, p. 894 e ss.
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verificação dos respectivos pressupostos e de declaração da existência ou
inexistência e eficácia da mesma143.
Finalmente, BAPTISTA MACHADO, ao afirmar que a existência do direito de
resolução se encontra dependente da verificação do respectivo fundamento144,
parece inclinar-se no sentido da ineficácia da declaração resolutiva sem
fundamento. Acrescente-se ainda que, para BAPTISTA MACHADO, a declaração
de resolução infundada consubstancia uma forma de recusa de cumprimento145.
2.2. A jurisprudência
A jurisprudência tende a eximir-se da discussão relativa à eficácia da
resolução infundada, limitando-se, em regra, a qualificá-la como um ilícito civil,
fonte de responsabilidade146/147, não chegando assim a analisar a questão da
validade do acto, bem como dos seus efeitos no âmbito da relação contratual148.
Nos – escassos – casos em que se pronuncia sobre esta matéria, a
orientação maioritária reconhece eficácia extintiva à declaração infundada.
Veja-se, neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.10.2010.
Concluindo pela ilicitude da resolução, resultante da inexistência de
fundamento, o tribunal afirma que tal não contende com a respectiva validade
143 «A Declaração...cit., p. 134 e 135.

144 «Pressupostos...cit., p. 130 e 131.
145
Anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 275, nota
de rodapé n.º 2.
146 Veja-se, neste sentido, o acórdão do STJ de 18.11.1999, onde a propósito da resolução de um
contrato de concessão comercial, o tribunal afirma: «[a] ré resolveu o contrato sem motivo
praticando com isso um ilícito civil que atingiu a posição contratual da outra parte (a autora). Daí que a
autora tenha direito a ser indemnizada pelos danos sofridos na sequência de uma resolução contratual não
motivada e, por isso, ilícita» (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 491, p. 299).
147 Também no Direito francês, «[l]a jurisprudence traite ainsi la rupture abusive comme une simple
source de responsabilité civile, envisagée sous l’angle de l’article 1382 du Code civil ou, mais ce n’est pas
substantiellement différent, sous celui de la déloyauté (C. civ. Art. 1134, al. 3)» (STOFFEL-MUNCK,
Phillipe, «Le contrôle...cit., p. 70).
148 Ainda no Direito fancês, a propósito desta questão, em geral e, em especial, do direito de
denúncia, refere STOFFEL-MUNCK, «[d]ans cette optique de responsabilité civile, il n’est pas question
de juger de la validité de l’acte constituant l’exercice d’une liberté (…)» («Le contrôle...cit., p. 70).
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ou eficácia: «(...) incontornável é o facto de a declaração resolutiva ter efectivamente
existido. Foi ilícita, por infundada, mas consumou-se e, como tal, produz efeitos. (...)
Recebida pela contraparte a declaração resolutiva o contrato extingue-se, constituindo a
falta de fundamento da resolução um acto ilícito gerador de uma situação de
incumprimento»149. Também a Relação de Lisboa, num acórdão de 03.12.2009,
perante a resolução sem fundamento emitida pelos promitentes compradores,
acompanhada pela afirmação de perda de interesse no contrato, concluiu estar-
se perante uma recusa definitiva de cumprimento que, nos termos do n.º 2 do
artigo 442.º do CC, conferia ao promitente vendedor o direito de fazer sua a
quantia prestada a título de sinal. A resolução parece também aqui ter
extinguido o contrato150. Veja-se ainda o acórdão do Supremo Tribunal de
Justiça de 22.03.2011, em que o tribunal afirma: «[a] declaração resolutiva, sendo
uma declaração receptícia, produz os seus efeitos logo que recebida pela contraparte,
ficando resolvido definitivamente o contrato, independentemente de tal resolução ser
legal ou ilegal»151.
Apenas uma jurisprudência minoritária reconduz à (in)validade a
declaração de resolução infundada, parecendo inclinar-se no sentido da
respectiva nulidade.
Assim, a propósito do pedido de reconhecimento da validade e eficácia de
uma declaração de resolução de um contrato de locação financeira, em 2009, o
STJ concluiu que «[i]nexistindo uma situação de impossibilidade da prestação ou de
incumprimento definitivo, carece o autor de base legal para proceder, validamente, à
resolução do contrato, e como, de igual modo, não tem fundamento convencional para
exercer esse direito, não pode, consequentemente ver o réu condenado a restituir os
equipamentos, objecto do contrato de locação financeira, nos termos do estipulado pelos
artigos 801º, n.ºs 1 e 2, e 432º, n.º 1, ambos do CC. (…) [P]orquanto improcedeu o
149 Proc. n.º 133/2002.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

150 Proc. n.º 5679/06.7TVLSB.L1-8, disponível em www.dgsi.pt.
151 Proc. n.º 4015/07.0TBVNG.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
60
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pedido de reconhecimento judicial da legalidade, validade e eficácia da resolução do
contrato»152. Em 2008, no quadro de uma declaração de resolução de um contrato
de subempreitada, entendeu o STJ que, «[t]endo a empreiteira comunicado à
subempreiteira a resolução do contrato de subempreitada (…) no errado pressuposto do
seu incumprimento, deve considerar-se a nulidade da declaração (…)»153.
3. Conclusões parciais
A análise da doutrina e jurisprudência nacionais sobre a questão da
resolução infundada revela que o tema, além de não constar de obras
fundamentais do Direito das Obrigações, é, em geral, objecto de uma
abordagem superficial e, frequentemente, pouco clara154. Em regra, esta matéria
é aflorada apenas de passagem ou, como teremos oportunidade de ver adiante,
a propósito da análise de normas de aplicação limitada a específicos tipos
contratuais, como por exemplo o contrato de trabalho.
152 Acórdão do STJ de 28.04.2009, proc. n.º 09A0679 (disponível em www.dgsi.pt).

153 Acórdão do STJ de 07.02.2008, proc. n.º 08B192 (disponível em www.dgsi.pt).
154 Veja-se, neste sentido, CRISTAS, Assunção, «É possível...cit., p. 59.
61
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CAPÍTULO II
Encontrando-se o tratamento da resolução infundada num estádio quase
embrionário no sistema jurídico nacional, não existindo ainda uma orientação
consolidada sobre o tema, afigura-se de especial interesse – antes de ensaiar um
enquadramento da figura no Direito português – realizar uma incursão noutras
ordens jurídicas mais atentas às questões suscitadas por aquela figura.
O presente capítulo será assim dedicado ao estudo da resolução infundada
nas ordens jurídicas de common law, num primeiro tempo e, num segundo, em
algumas ordens da família romano-germânica.
§1. DIREITOS DE COMMON LAW
A ANTICIPATORY BREACH
A resolução infundada não é, em regra, objecto de tratamento autónomo
na doutrina anglo-saxónica, sendo antes abordada no âmbito de uma outra
figura, a repudiation, à qual é reconduzida: «[t]ermination is a risky course of action
because if a party terminates in circumstances where he is not entitled to do so, his
termination will amount to a wrongful repudiation of the contract (...)»155.
Importa assim, antes do mais, esclarecer os contornos desta figura,
distinguindo-a de outras próximas.
155 BIRDS, John, BRADGATE, Robert, e VILLIERS, Charlotte, Termination of Contracts, Wiley
Chancery, 1995, p. 19. Também NIENABER afirma que no direito inglês «(...) wrongful dismissal
has been said to be a repudiation» («The Effect of Anticipatory Repudiation: Principle and Policy»,
The Cambridge Law Journal, vol. 20, n.º 2, Julho 1962, p. 227). Veja-se ainda, no mesmo sentido,
BEALE quando afirma que «[a] party need not give any reason for terminating and may even terminate
after giving an unsupportable reason, but he must be able to show that he had the right to do so at the
relevant time or he will be himself guilty of a repudiation or breach» (Remedies... cit.,p. 68); e BEALE, H.,
BISHOP, W.D., FURMSTON, M.P., Contract. Cases and Materials, 3ª ed., Butterworths, 1995, p. 515.
62
_____________________________________________________________________________________
§1.1. NOTA
TERMINATION, REPUDIATION E RESCISSION
É frequente, nas ordens jurídicas de common law, encontrar alguma
confusão terminológica quanto à designação dos diferentes instrumentos de
cessação unilateral do contrato. Os termos rescission e repudation, termination ou
discharge of the contract, tendem, de facto, a ser utilizados de forma
indiscriminada, criando com isso alguma neblina no que aos respectivos efeitos
concerne. Com efeito, a ausência de rigor terminológico na denominação da
cessação do contrato não se resume a uma mera questão formal, revelando uma
confusão conceptual, de ordem substancial, já que, com o mesmo termo se
pretende, designadamente, ora significar que o contrato cessa ex nunc, ora ex
tunc156/157.
A tradicional separação entre common law e equity158 é, em regra, apontada
pela doutrina anglo-saxónica, como a raiz desta falta de rigor terminológico: em
common law a tendência seria no sentido de recorrer ao termo «repudiation»,
enquanto no contexto da equity se utilizaria preferencialmente «rescission»159. Foi
neste quadro, e com base nesta tendencial recondução da figura da termination
(e da repudiation) à common law e da rescission à equity, que a House of Lords em
1942 e, subsequentemente, em 1980, procurou traçar uma fronteira clara entre
estas duas figuras. Assim, em Heyman v. Darwins Ltd. (1942), determinou: «[t]o
156 Para mais desenvolvimentos sobre a distinção entre rescission e termination, veja-se
O’SULLIVAN, Dominic, ELLIOTT, Steven, e ZAKRZEWSKI, Rafal, The Law of Rescission, Oxford
University Press, 2008, p. 3 e ss. e p. 60 e 61. Sobre a confusão terminológica, veja-se, em
particular, p. 11 e ss.
157 Veja-se, inter alia, KEITH que recorre ao termo rescission tanto para se referir à cessação ex tunc,
como ex nunc do contrato, muito embora distinga duas variantes da rescission em função do
facto que tenha dado origem à cessação do contrato: «[r]escission for breach, unlike rescission for
fraud, dates only from the time of the election to rescind, and thus there is no question of restoring parties
to their original position, restitutio in integrum» (Elements… cit., p. 91).
158 Veja-se, quanto à distinção, ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Introdução… cit., p. 79.
159 Neste sentido, ATIYAH, P.S., An Introduction to the Law of Contract, 5.ª ed., Clarendon Press,
1995, p. 398.
63
_____________________________________________________________________________________
say that the contract is rescinded or has come to an end or has ceased to exist may in
individual cases convey the truth with sufficient accuracy, but the fuller expression that
the injured party is thereby absolved from future performance of his obligations under
the contract is a more exact description of the position. Strictly speaking, to say that on
acceptance of the renunciation of a contract the contract is rescinded is incorrect. In
such a case the injured party may accept the renunciation as a breach going to the root
of the whole of the consideration. By that acceptance he is discharged from further
performance and may bring an action for damages, but the contract itself is not
rescinded» (§399). Mais tarde, em 1980, em Johnson v. Agnew, afirmou a House of
Lords: «[r]escission ab initio is not a remedy for breach» (§383).
1. Termination e repudiation
Os termos termination, repudiation ou discharge são usados nas ordens
jurídicas inglesa e norte-americana para designar os casos de cessação do
contrato meramente para o futuro160, em que se reconhece, simultaneamente, à
parte não faltosa o direito a ser indemnizada161.
Em regra, a termination não engendra qualquer obrigação para as partes de
reposição da situação anterior ao contrato, designadamente através da
restituição do prestado162.
160 Assim, afirma ATIYAH: «[w]here a contract is subsequently terminated for breach there is no ab
initio rescission at all. The termination of the contract simply brings to an end any duty to perform
obligations which have not yet been performed» (An Introduction... cit., p. 399).
161 A doutrina refere-se às obrigações de indemnização como secondary obligations que se vêm
substituir às primárias, assumidas com a celebração do contrato (ver, por todos, BIRDS, John,
BRADGATE, Robert, e VILLIERS, Charlotte, Termination... cit., p. 11). Quanto a esta obrigação de
indemnização, veja-se ainda TREITEL, G.H., The Law of Contract, 12.ª ed., por Edwin Peel, Sweet
& Maxwell, 2007, p. 865 e ss. Muito embora a 12.ª edição da The Law of Contract seja a primeira
que não surge pela mão de TREITEL, mas de EDWIN PEEL, optámos, ao longo do presente texto,
por manter a referência a TREITEL por facilidade de expressão, bem como por, em geral, as
divergências em relação à edição de TREITEL não serem significativas. Esclareça-se ainda que,
excepto quando o contrário seja expressamente afirmado, as remissões no texto para The Law of
Contract se referem à 12.ª edição da obra.
162 Note-se que se trata aqui de uma regra que comporta um número significativo de excepções.
Todavia, tendo em conta o objecto do presente estudo de um lado e, de outro, a complexidade e

a profusa discussão doutrinal e jurisprudencial que envolve as referidas excepções, não
64
_____________________________________________________________________________________
Este direito de cessação do contrato ex nunc encontrar-se-ia reservado aos
casos de incumprimento contratual em sentido estrito (breach)163, i.e.,
incumprimento de deveres, obrigações resultantes do próprio contrato,
abrangendo tanto o não cumprimento stricto sensu da obrigação (non
performance), como a repudiation, o cumprimento defeituoso ou ainda a
prestação de falsas declarações no contrato (breach of a promissory
representation)164.
O instituto, tal como está concebido, tem como finalidade última colocar a
parte adimplente na situação em que estaria se tivesse havido cumprimento.
2. Em particular, a repudiation
O termo «repudiation» (ou «renunciation») é usado nas ordens jurídicas
inglesa e norte-americana para designar as situações em que uma das partes
contratantes, seja pelas suas declarações, seja pela sua conduta, indicia que não
cumprirá a respectiva obrigação165. Acrescente-se ainda que, muito embora em
sentido estrito, a repudiation dependa da existência de uma intenção de não
cumprir, na prática a verificação desta intenção tende a ser irrelevante para a
qualificação de uma actuação como repudiation166.
abordaremos aqui este tema, remetendo antes para a análise de ATIYAH, P.S., An Introduction...
cit., p. 410.
163 Nos termos do §312 do Restatement (First) of Contracts, de 1932, breach era definido como «a
non-performance of any contractual duty of immediate performance. A breach may be total or partial, and
may take place by failure to perform acts promised, by prevention or hindrance or by repudiation». Veja-
se ainda, sobre o conceito de breach no direito inglês, CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution et Faute
contractuelle en Droit Comparé (Droits Français, Allemand, Anglais), W. Kohlammer Verlag, 1960, p.
122 e ss.
164 Veja-se, para mais desenvolvimentos quanto a esta modalidade de incumprimento, ATIYAH,
P.S., An Introduction... cit., p. 403.

165 Neste sentido, WILLISTON, S.,«Repudiation of contracts», Harvard Law Review, vol. XIV, n.º 5,
Janeiro de 1901, p. 317.

166 Neste sentido, WILLISTON, S., «Repudiation...cit., n.º 5, p. 317. Para mais desenvolvimentos
sobre o tema da repudiation, objecto de uma profícua doutrina, veja-se WILLISTON, S.,
«Repudiation...cit., n.º 5, p. 317 a 331 e «Repudiation...cit., n.º 6, p. 421 a 441; ATIYAH, P.S., An
Introduction... cit., p. 402; WEIR, Tony, «Non-Performance of a Contractual Obligation and its
Consequences in English Law», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradicione del diritto contrattuale
65
_____________________________________________________________________________________
A doutrina não é todavia pacífica quanto ao elenco de situações que se
encaixa nesta figura, designadamente se se trata apenas de comportamentos
ocorridos antes do vencimento da obrigação ou não. CHITTY engloba na
«renunciation» as duas hipóteses, esclarecendo que, sempre que o repúdio
ocorra antes do vencimento, nos encontraremos perante uma anticipatory
breach167. A mesma orientação é perfilhada por ATIYAH 168

. Já outros, como
WILLISTON169 e CARTER, limitam a figura aos casos de recusa de cumprimento
antes do vencimento, reconhecendo todavia este último que, muito embora o
termo repudiation se devesse encontrar restringido ao universo de casos de
anticipatory breach, a verdade é que também tem vindo a ser aplicado a casos de
actual breach170/171.
A análise da doutrina e jurisprudência mostra-nos, de facto, que o termo
repudiation tende a ser aplicado a todos os casos em que uma das partes indicia
que não cumprirá a sua obrigação, ocorra tal facto antes ou depois do
vencimento da obrigação. Pelo que, para efeitos da presente análise,
englobaremos na figura da repudiation ambos os casos e, bem assim, tanto a
declaração de resolução infundada emitida antes, como depois do vencimento.
europeu, org. Letizia Vacca, G. Giappichelli Editore, 1999, p. 85 e s; HARRIS, Donald, CAMPBELL,
David e HALSON, Roger, Remedies in Contract & Tort, 2.ª ed., Cambridge University Press, 2006,
p. 54 e ss.; e FURMSTON, M.P., Cheshire, Fifoot & Furmston’s law of contract, 15.ª ed., Oxford
University Press, 2007, p. 681 e ss.
167 Chitty on Contracts, volume I, General Principles, 29.ª ed., por Hugh Beale, Sweet & Maxwell,
2004, p. 1381. Muito embora a obra citada se encontre muito distante da versão original de
CHITTY, cuja primeira edição surgiu em 1826 sob o título A practical treatise on the law of contracts,
e seja hoje o produto da colaboração de um conjunto de Autores sob a coordenação de BEALE,
optámos, no presente texto, por manter a referência a CHITTY, tanto em razão do título da obra,
como por facilidade de expressão.
168 An Introduction... cit., p. 402.
169 WILLISTON, S., «Repudiation...cit., n.º 5, p. 317.
170 «The Embiricos Principle and the Law of Anticipatory Breach», Modern Law Review, n.º 47,
Julho de 1984, p. 423.

171 Isto é, a casos em que a obrigação relevante já se venceu e cujo incumprimento ocorreu
portanto com a repudiation.
66
_____________________________________________________________________________________
3. Rescission
A rescission, por sua vez, ficaria reservada aos casos de cessação do
contrato com efeitos retroactivos, dando origem à restituição do prestado, mas
não a qualquer direito de indemnização por incumprimento contratual172. Tal
deve-se, essencialmente, ao âmbito de aplicação da rescission: a violação de
deveres não contratuais, decorrentes de regras exteriores ao contrato, resultantes,
essencialmente, da equity. A rescission deverá assim ser aplicada aos casos de
malformação do contrato173, designadamente pre-contractal fraud, misrepresentation,
duress, ou ainda à violação de quaisquer obrigações fiduciárias 174. Entendendo-
se tais deveres como não contratuais, o respectivo incumprimento não constitui
uma violação do contrato, não havendo assim lugar a damages for breach of
contract175. Note-se que tal não obsta a que a parte possa, simultaneamente com
o exercício do direito de rescind, intentar uma acção de responsabilidade civil
contra o devedor, com vista ao ressarcimento dos danos provocados pelo
incumprimento no quadro da tort law.
Na sequência do exercício da rescission procura-se, na medida do possível,
colocar as partes na situação em que se encontravam antes da celebração do
contrato. No caso de tal se revelar completamente inviável, poderá não ser
possível recorrer à rescission176. Não sendo a rescission possível, restaria à parte
adimplente – caso os pressupostos necessários se encontrassem preenchidos – o
172 Assim, refere ATIYAH, «(...) rights of rescission are not usually accompanied by, or alternative to,
claims for damages» (An Introduction... cit., p. 401).
173 Neste sentido, O’SULLIVAN, Dominic, ELLIOTT, Steven, e ZAKRZEWSKI, Rafal, The Law... cit., p.
3.
174 Para mais desenvolvimentos sobre esta questão veja-se ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p.
399 e ss.
175 Veja-se, nesse sentido, ATIYAH, P.S., An Itroduction...cit., p. 401 e 412.
176 ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 410 e 411. A regra que determina a obrigação de
restituição na sequência da rescission parece aproximar-se de uma regra de carácter imperativo,

na medida em que «[i]f, for instance, the contract provides that on rescission the innocent party shall be
entitled to keep any money received, this may amount to a forfeiture clause, which may be void» (An
Introduction... cit., p. 412). Veja-se ainda, sobre a impossibilidade de restituição no âmbito da
rescission, TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 411 e 458.
67
_____________________________________________________________________________________
recurso aos damages177/178. Note-se que se trata aqui de damages e não de uma
indemnity, já que esta só pode ser atribuída a par do exercício de um direito de
rescission179.
Assim, grosso modo, poder-se-á dizer que os casos de rescission
correspondem àqueles em que há um vicio na formação do contrato, enquanto
os de termination envolvem um incumprimento – seja cumprimento defeituoso,
seja incumprimento tout court – e a impossibilidade subsequente de
cumprimento180.
Traçado o contorno destas duas formas de cessação unilateral do contrato,
atentemos agora, em maior detalhe, nos respectivos efeitos.
4. Efeitos da termination
(a) Damages
A regra é de que o incumprimento contratual, seja actual, seja antecipado,
confere à parte não faltosa o direito a ser indemnizada.
A indemnização tem como finalidade colocar a parte adimplente na
situação em que se encontraria se o contrato tivesse sido pontualmente
cumprido, devendo englobar tanto os danos resultantes de qualquer
incumprimento contratual que já tenha ocorrido, bem como os danos
resultantes do incumprimento em causa181.
177 ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 411.

178 Para mais desenvolvimentos sobre o instituto da rescission, veja-se O’SULLIVAN, Dominic,
ELLIOTT, Steven, e ZAKRZEWSKI, Rafal, The Law... cit.,2008.
179 TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 401. Quanto à distinção entre indemnity e damages, veja-se,
adiante, 4., alínea (a) e 5, alínea (a).

180 Neste sentido, O’SULLIVAN, Dominic, ELLIOTT, Steven, e ZAKRZEWSKI, Rafal, The Law... cit., p.
6.
181 BRADGATE, Robert, «Termination... cit., p. 29. A questão da determinação do quantum
indemnizatório devido nestas circunstâncias está longe de ser pacífica na doutrina; trata-se de
matéria complexa que ultrapassa largamente o objecto do nosso estudo, pelo que não a
abordaremos aqui. Para uma análise desta temática veja-se UPEX, Robert, e BENNETT, Geoffrey,
Davies on Contract, 9.ª ed., Sweet & Maxwell, 2004, p. 276; TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 847 e
ss. e 1033 e ss., e «Assessment of Damages for Wrongful Repudiation», Law Quarterly Review, n.º
68
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A esta forma de indemnização refere-se a doutrina e jurisprudência
inglesa como «damages» ou, de forma mais desenvolvida, como «damages for
breach»182.
(b) Return of benefits received
Não obstante a cessação do contrato por meio de termination operar
prospectivamente apenas e, consequentemente, o direito de pôr fim ao contrato
na sequência do incumprimento antecipado não depender da capacidade da
parte não faltosa restituir o que até então tenha sido prestado – já que não se
pretende reverter o que até à data foi realizado, o tribunal ordenará a restoration
sempre que tal se revele possível. Nesta linha afirma BEALE que quem exercer o
direito de fazer cessar o contrato na sequência do incumprimento tem que
restituir tudo o que tenha recebido no contexto da execução do contrato183.
Esta faculdade de obter a restituição do prestado constitui, na realidade,
uma excepção ao princípio segundo o qual o direito à indemnização e o direito
à restituição se excluem mutuamente. A verdade é que os desvios a esta regra
foram-se multiplicando ao longo dos tempos, encontrando-se hoje,
particularmente flexibilizada – em especial, no Direito inglês, por contraposição
com o Direito norte-americano, menos permeável a excepções. Não obstante, na
medida em que a restituição surge, neste contexto, como algo de excepcional,
esta faculdade encontra-se sujeita a um intrincado conjunto de regras que
123, Janeiro de 2007, p. 9 a 18; e MCKENDRICK, Ewan, Contract Law, 7.ª ed., Palgrave Macmillan,
2007, p. 402 e ss.
182 Ver, por todos, UPEX, Robert, e BENNETT, Geoffrey, Davies...cit., p. 276.
183 Remedies for Breach of Contract, Sweet&Maxwell, 1980, p. 111. Também BRADGATE afirma que,
na sequência de termination, «(...) payments made by either party before termination can be recovered
where, as a result of termination, there is a total failure of the consideration for which the payment was
made. A similar rule applies to the transfer of property» («Termination...cit., p. 29). No mesmo
sentido ainda, UPEX, Robert, e BENNETT, Geoffrey, Davies...cit., p. 274.
69
_____________________________________________________________________________________
procura, no fundo, evitar que o credor seja duplamente indemnizado pelos
danos e perdas sofridos com o incumprimento184.
A complexidade desta obrigação em common law impede-nos de
desenvolver o seu estudo, pelo que apenas se dirá que este direito de
«recuperação» não abrange tudo o que foi prestado, sendo reconhecido
pontualmente, ainda que, na realidade acabe por cobrir um vasto número de
hipóteses185.
Note-se finalmente que, apesar dos limites e do carácter excepcional que a
obrigação de restituição aqui assume, as «excepções» cobrem um vasto número
de situações, de tal forma que o seu carácter «excepcional» é duvidoso,
tornando, nos casos em que são admitidas, a fronteira entre a rescission e a
termination particularmente nebulosa186.
5. Efeitos da rescission
(a) Indemnity
Quando o contrato cessa por efeito de rescission, isto é, por outra razão que
não o incumprimento de obrigações contratuais, à parte adimplente é apenas
reconhecido o direito a uma indemnity. Ao contrário do que sucede em caso de
184 Neste sentido, VANWIJCK-ALEXANDRE, M., Aspects nouveaux de la protection du créancier à terme.
Les droits belge et français face à «l’anticipatory breach» de la common law, Faculté de Droit, 1982, p.
145 a 147.
185 O objecto, conteúdo da obrigação de restituição dependerá, desde logo, da natureza da
obrigação relevante e do tipo de contrato em causa. Assim, consoante o contrato em causa,

poderá esta obrigação ser objecto de regulação específica, designadamente, no Sale of Goods Act
(artigos 38 a 48, no Direito inglês) ou no Uniform Commercial Code (no Direito norte americano).
186 Veja-se, a este propósito, ATIYAH: «(...) termination of contract, unlike rescission ab initio, does not
involve an undoing of what has really been performed under the contract. But there are some
circumstances in which even termination does involve some attempt to undo an actual performance, and
in these cases the distinction between termination and rescission is often obscured. The simplest example
of this is the case of faulty or defective goods supplied under a contract of sale. If, as is likely to be the case,
the fault or defects means that the seller is guilty of a breach of condition, then the buyer may terminate
the contract, but in this event he must return the goods to the seller by rejecting them» (An
Introduction... cit., p. 410).
70
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termination, pretende-se aqui colocar a parte não faltosa na situação em que se
encontraria se o contrato não tivesse sido celebrado.
Nestes casos a indemnização apenas poderá ser obtida em sede de
responsablidade civil (tort) ou com fundamento legal especifico para o efeito
(v.g., Misrepresentation Act 1967 secção 2 (1)). Trata-se de uma indemnity, figura
distinta dos damages e menos ampla, já que cobre apenas «(...) burdens which were
the necessary result of the actual contract itself, and not loss or damage which was the
consequence of the facts misrepresented»187.
(b) Obrigação de restituição
Associada à cessação do contrato por rescission encontra-se uma obrigação
de restituição de tudo o que foi prestado pelas partes, com o propósito de
anular os efeitos práticos do contrato e colocar as partes na situação em que se
encontrariam se este não tivesse sido celebrado188. Assim, a rescission envolve
uma proposta de restituição de tudo o que tenha sido recebido no âmbito da
execução do contrato, bem como um pedido, dirigido à contraparte, de
restituição de tudo o que esta recebeu, e, finalmente, uma libertação de ambas
as partes de quaisquer obrigações resultantes do contrato189.
187 ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 412. A finalidade da indemnity, como salienta
BRADAGATE, «(…) is the key to the fact that damages often yields a higher sum than an indemnity in
connection with misrepresentation» (UPEX, Robert, e BENNETT, Geoffrey, Davies... cit., p. 276). Veja-
se ainda sobre a diferença entre damages e indemnity, TREITEL, G.H., The Law...cit., p. 399 e s.
188 BLACK, Henry Campbell, A Treatise on the Rescission of Contracts and Cancellation of Written
Instruments, 2ª ed., vol. I, Vernon Law Book Company, 1929, p. 3.

189 BLACK, Henry Campbell, A Treatise... cit., p 4.
71
_____________________________________________________________________________________
§1.2. ANTICIPATORY BREACH
NOTA INTRODUTÓRIA
1. Repudiation e anticipatory breach
A repudiation, vimos, pode ser anterior ou posterior ao vencimento da
obrigação, sendo no primeiro caso, designada por breach by anticipatory
repudiation, embora a maioria da doutrina e jurisprudência se refira ao instituto,
abreviadamente, como anticipatory breach190. Emitida antes do vencimento a
resolução sem fundamento consubstanciará, em common law, um caso de
anticipatory breach. Interessa-nos, por isso, desenvolver, em seguida, a análise
desta figura, de forma a determinar, de forma precisa quais os efeitos daquela
declaração de resolução nesta família de Direitos.
2. A regra da anticipatory breach
Recorrendo à definição poposta por FERREIRA DE ALMEIDA, a anticipatory
breach encerra a regra segundo a qual «[a] declaração de uma das partes, proferida
antes do vencimento, com o sentido de que não tem intenção de cumprir, confere à outra
parte o direito de resolver o contrato»191.
O vencimento é tradicionalmente apresentado pela doutrina como um
conceito central no direito das obrigações192, verdadeiro ponto de viragem na
vida do crédito, na medida em que corresponde ao momento em que este se
torna exigível193 e, portanto, em que a obrigação deve ser cumprida194.
190 CONSTANTINESCO, L.-J., La résolution des contrats synallagmatiques en droit allemand, Rousseau &
C , Éditeurs, 1940, p. 129.
te
191 «Recusa... cit., p. 301.
192 Veja-se, neste sentido, FRIEDRICH, K., «Der Vertragsbruch», Archiv für die civilistische Praxis,
n.º 178, Outubro de 1978, p. 489.

193 Nas chamadas obrigações puras, isto é, sem prazo, determina o artigo 777.º do CC que o
respectivo cumprimento pode ser a qualquer momento exigido pelo credor ou oferecido pelo
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Desta premissa logicamente se retiraria que apenas após o vencimento da
obrigação poderia haver incumprimento. Tal é o que nos parece confirmar,
designadamente, o artigo 805.º do CC ao determinar que a constituição do
devedor em mora depende de interpelação (judicial ou extrajudicial) para o
cumprimento, excepto, entre outros, se a obrigação tiver prazo certo.
A doutrina da anticipatory breach vem desafiar esta concepção, afirmando
que pode haver incumprimento tanto antes como depois do vencimento da
obrigação195.
Trata-se de um instituto jurídico perfeitamente assimilado nas ordens
jurídicas de common law196, bem como em algumas ordens da família romano-
germânica. Atendendo, de um lado, à origem inglesa do instituto, e, de outro, à
proliferação de doutrina anglo-saxónica sobre a matéria, tomámos como ponto
de partida o tratamento da anticipatory breach no sistema jurídico inglês. Tendo
esta questão sido igualmente objecto de especial atenção no Direito norte-
americano, que se encontra particularmente próximo do Direito inglês197,
faremos, sempre que tal se revele pertinente, algumas incursões também
naquela ordem jurídica.
devedor. Nas demais – obrigações a termo ou prazo, o cumprimento deverá ser realizado – e
apenas poderá ser exigido – vencido o prazo estipulado pelas partes (ou pela lei ou pelos
tribunais).
194 É neste contexto que ANA PRATA afirma, a propósito do conceito jurídico de exigibilidade:
«[s]endo a obrigação exigível (em sentido que alguma doutrina qualifica como fraco) logo que se
constitua validamente, o credor, só pode, porém, exigir o seu cumprimento quando ela se vencer»
(Dicionário...cit., p. 641). Veja-se ainda a este propósito, TELLES, Inocêncio Galvão, Direito... cit., p.
250.
195 Veja-se, por todos, KEITH: «[b]reach of contract (...) may be (1) anticipatory or constructive, when it
occurs before the time for performance of the contract has arrived, or (2) actual, when it occurs at the time
for performance» (Elements... cit., p. 92).
196 Veja-se, por todos, BEALE: «(...) if B has repudiated by unequivocally indicating that he will not
perform or will perform only in a seriously defective way, A may terminate and sue for damages
immediately, without waiting for a breach to occur on the date or performance» (Remedies... cit., p. 66).
Quanto à assimilação da regra no Direito norte-americano, veja-se WILLISTON, S., A Treatise on
the Law of Contracts, 4ª ed., por Richard A. Lord, vol. 24, Thomson, 2002, p. 542 e ss. Muito
embora a 4.ª edição do volume 24 da obra A Treatise on the Law of Contracts seja da autoria de
RICHARD A. LORD optámos, no presente texto, por manter a referência a WILLISTON.
197 Embora, naturalmente, com algumas variações que serão, sempre que tal se revele oportuno,
devidamente assinaladas.
73
_____________________________________________________________________________________
§1.3. ORIGENS
1. Antes de Hochster v. de la Tour
Embora Hochster v. de La Tour (1853)198 seja tradicionalmente apresentado
como o caso de referência deste instituto, a verdade é que o princípio da
anticipatory breach já era reconhecido pela doutrina e jurisprudência anglo-
saxónicas anteriormente199. De facto, esta regra, tal como hoje se encontra
formulada, é o produto de uma progressão, divisível em três etapas.
O primeiro passo na construção da regra – assente numa confusão
resultante da coincidência temporal entre a recusa de cumprimento, o
vencimento e a não realização da obrigação – deu-se com o reconhecimento, na
declaração de não cumprimento emitida no momento do vencimento da
obrigação, de uma forma autónoma de incumprimento contratual200.
A este movimento inicial, seguiu-se uma progressiva equiparação da
impossibilidade de cumprimento provocada pelo devedor ao incumprimento.
Neste ponto, embora ainda não se reconhecesse na recusa de cumprimento
antes do vencimento uma forma de incumprimento201, entendia-se que aquela
declaração, pela respectiva gravidade, deveria constituir fundamento bastante à
desvinculação da contraparte do contrato. Ao reconhecimento desta faculdade
obstava todavia o princípio da irretractabilidade que, na ausência de
incumprimento, impedia a desvinculação unilateral do contrato. De forma a
obviar a este impedimento e facilitar a saída da parte cuja confiança na execução
198 Hochster v. de La Tour, decisão do Court of Queen’s Bench, de 1853.

199 Neste sentido e referindo jurisprudência anterior a Hochster v. de la Tour ilustrativa do
exposto, veja-se NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 216 e s.
200 De facto, como salienta NIENABER, «[w]hen, for example, a promissor refused to pay his debt on the
due date, the actual breach was his failure to pay (…). The refusal was no independent from of breach of
contract» («The Effect… cit., p. 216).
201 Recusando a equiparação da declaração antecipada de não cumprimento ao incumprimento,
Phillpotts v. Evans (1839) e Ripley v. McClure (1839).
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do contrato tinha sido fortemente abalada, os tribunais optaram por interpretar
ou mesmo ficcionar – consoante o caso – naquela recusa uma proposta de
revogação do contrato. O contrato já não cessaria então pelo exercício unilateral
de um direito potestativo da parte adimplente202, mas por acordo das partes,
pelo encontro de uma proposta de revogação e respectiva aceitação203/204.
O passo seguinte e final, consolidado com Hochster v. de la Tour, consistiu
no reconhecimento, pelos tribunais, do direito de a parte adimplente reagir à
recusa do devedor por meio da interposição de uma acção com fundamento em
incumprimento. Hochster v. de la Tour é o primeiro caso em que o tribunal
aplicou o princípio segundo o qual a recusa antecipada de cumprimento
constitui fundamento bastante ao accionamento do devedor pelo credor para
efeitos de pagamento de uma indemnização com base em incumprimento205.
202 Por facilidade de construção do nosso racicíonio e em benefício da clareza do mesmo,

assumiremos que a contraparte não se encontra em incumprimento do contrato, pelo que nos
referiremos a esta, entre outros, como «parte adimplente«.
203 Como refere NIENABER: «[t]he courts were not averse to coming to his [innocent party] aid, but in
order to accommodate him had to construe the anticipatory repudiation as an offer to rescind» («The
Effect... cit., p. 218).
204 Note-se que a concepção da repudiation como uma proposta de cessação do contrato, embora
hoje ultrapassada, deixou algumas marcas na doutrina da anticipatory breach. Veja-se, por
exemplo, a imposição da aceitação da recusa de cumprimento pela parte adimplente como
pressuposto da verificação de uma situação de incumprimento antecipado – pressuposto que,
como chama a atenção VANWIJCK-ALEXANDRE, não existe na actual breach (Aspects... cit.,p. 48)
205 NIENABER salienta que, nesta decisão, muito embora reconhecendo o direito de o credor
accionar o devedor por incumprimento, o tribunal ainda faz referência à teoria da recusa de
cumprimento como proposta de revogação do contrato («The Effect... cit., p. 220). Em De
Barnaby v. Harding (1853) deu-se o oposto: «(…) the court applied the old rescission-by-consent
principle whilst paying lip-service to a new principle that anticipatory refusal is itself an actionable
breach (…)» (ibid, p. 220). Esta posição surge ainda em certos Autores, como MORISON que,
embora entendendo a repudiation como uma proposta de cessação do contrato, afirma: «[t]here
may, of course, be an actual breach involving repudiation, but in such a case, if the breach is, of itself,
sufficiently important to discharge the party not in default, then it becomes unnecessary to treat the
repudiation as an offer to rescind». Tal será o caso, refere, «(…) where a party, before the time of
performance arrives, irrevocably disables himself from performing the contract (…)» (Rescission of
Contracts. A Treatise on the Principles Governing the Rescission, Discharge, Avoidance and Dissolution
of Contracts, Steven & Haynes, 1916, p. 37 e ss.).
75
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2. Hochster v. de la Tour (1853)
Hochster v. de la Tour tem por base um contrato de prestação de serviços,
celebrado em Abril de 1852, cuja execução teria início em Junho do mesmo ano.
Em Maio, uma das partes declara ter perdido o interesse no contrato. A
contraparte, considerando que tal declaração constituía um incumprimento do
contrato, veio, com tal fundamento, exigir judicialmente uma indemnização. O
réu alegou que a acção era prematura já que a obrigação não se tinha ainda
vencido. O tribunal deu razão ao autor da acção: «[i]t should be held that, upon a
contract to do an act on a future day, a renunciation of the contract by one party
dispenses with a condition to be performed in the meantime by the other, there seems no
reason for requiring that other to wait till the day arrives before seeking his remedy by
action. And the only ground on which the condition can be dispensed with seems to be
that the renunciation may be treated as a breach of the contract»206.
Entendia o réu que a declaração de não cumprimento constituía uma
proposta de cessação do contrato, podendo a contraparte optar entre «aceitar» a
declaração de não cumprimento, extinguindo-se o contrato por acordo das
partes, e perdendo desta forma qualquer direito a uma indemnização ou
esperar até à data de vencimento da obrigação do réu, mantendo-se «preparado
para cumprir o contrato», e, apenas nesse momento, exigir uma indemnização,
já que até essa data o contrato poderia ser cumprido. O tribunal considerou que
ambas alternativas não satisfaziam os interesses das partes e eram pouco
racionais do ponto de vista económico. Com efeito, se se considerasse que o
autor, depois da declaração do réu, se encontrava desvinculado do contrato,
não se encontrando obrigado a dar início aos preparativos – inúteis – para o
respectivo cumprimento e podendo procurar outro emprego, os custos
decorrentes da cessação do contrato em análise e, bem assim, o montante da
Citação de Lord Chief of Justice Campbell na decisão (apud CORBIN, A., Corbin on Contracts –
206
One Volume Edition, Hornbook, 1952, p. 944).
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indemnização devida pelo réu, seriam minimizados. Donde, do ponto de vista
económico revelava-se mais eficiente permitir que a parte adimplente, perante a
declaração de não cumprimento, se considerasse desvinculada do contrato.
Decidiu assim o tribunal reconhecer na declaração de repúdio do contrato um
incumprimento contratual.
A regra estabelecida em Hochster v. de la Tour foi objecto de diferentes
objecções, sendo o maior número de ordem lógica, reconduzíveis,
fundamentalmente, a uma ideia de incongruência da admissibilidade da
existência de um incumprimento antes do vencimento da obrigação207.
Argumentou-se ainda que a doutrina da anticipatory breach alargava o âmbito
dos deveres impostos às partes do contrato, sem o respectivo consentimento, na
medida em que restringiria a respectiva liberdade de actuação antes do
vencimento do crédito208. A regra foi igualmente criticada na base de que
potenciaria uma quantificação errada dos danos sofridos, na medida em que a
probabilidade de erro no respectivo cálculo aumentaria na mesma razão que o
lapso temporal existente entre a decisão judicial e o vencimento da obrigação
em causa209. Objectou-se ainda que a doutrina de Hochster v. de la Tour conduzia
a uma antecipação do vencimento das obrigações, particularmente visível no
caso de obrigações monetárias210. Finalmente, o raciocínio do tribunal foi
207 WILLISTON foi um dos mais acérrimos críticos da anticipatory breach, afirmando mesmo a
impossibilidade de qualquer discussão sobre a regra em resultado da evidente
inadmissibilidade lógica da mesma e contrariedade aos princípios do Direito dos Contratos
(«Repudiation of Contracts», Harvard Law Review,vol. XIV, n.º 6, Fevereiro de 1901, p. 427 e 428).
Veja-se ainda quanto a este ponto, CORBIN, A., Corbin... cit., p. 944.
208 Veja-se, neste sentido, WILLISTON quando afirma que «[e]nlarging the obligation of contracts is
perhaps as bad as impairing it» («Repudiation...n.º 6, cit., p. 438).

209 Veja-se, por todos, CORBIN, A., Corbin... cit., p. 945 e ss.
210 Esta será, porventura, uma das críticas menos pertinentes, já que o que sucede nos casos em
que a prestação incumprida tem uma natureza monetária é que a parte lesada solicita ao
tribunal não o pagamento antecipado dessa quantia, mas sim a indemnização pelos danos
resultantes da declaração de incumprimento, isto é, do incumprimento antecipado da
obrigação. É uma mera coincidência que o «remédio» determinado pelo tribunal seja de igual
natureza à obrigação que se declarou não cumprir. Ora, o lesado não deve ser privado do
«remédio» a que tem direito em resultado do incumprimento antecipado da contraparte apenas
por a obrigação incumprida ser de natureza semelhante àquele (CORBIN, A., Corbin... cit., p. 951).
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_____________________________________________________________________________________
também posto em causa, com base no argumento de que os objectivos
prosseguidos com a sentença poderiam ter sido atingidos através de uma
decisão que, embora reconhecendo ao lesado o direito de se desvincular do
contrato, remetesse a obrigação de pagamento da indemnização para a data de
vencimento da obrigação211.
Apesar de tais críticas, a doutrina de Hochster v. de la Tour consolidou-se,
no essencial, na ordem jurídica inglesa. É assim hoje entendimento maioritário
que uma rejeição clara e definitiva do contrato, realizada seja através de uma
recusa de cumprimento, seja através da adopção de um comportamento que
torne o cumprimento muito difícil ou impossível, antes mesmo do vencimento
da obrigação, configura uma situação de incumprimento antecipado,
conferindo à contraparte o direito a exercer as faculdades que a lei reserva para
o incumprimento212.
§1.4. A ANTICIPATORY BREACH NO DIREITO INGLÊS
1. A anticipatory breach
É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência inglesas que apenas
haverá anticipatory breach perante uma repudiation clara e absoluta do contrato
que consubstancie uma manifestação inequívoca e definitiva da intenção de não
211 Veja-se, neste sentido, CORBIN, A., Corbin...cit., p. 940 e ss; SIMPSON quando afirma «[t]here was
never any necessity for the anomalous doctrine of anticipatory breach» (Handbook of the Law of
Contracts, 2.ª ed., West Publishing Co., 1965, p. 385); MUSTILL, M., «Anticipatory Breach»,
Butterworth Lectures 1989-90, Butterworth& Co., 1990, p. 41; TEEVEN, Kevin M., A History of the
Anglo-American Common Law of Contract, Greenwood Press, 1990, p. 192; e TREITEL, G.H., The
Law... cit., p. 847.
212 Refira-se que nos Estados Unidos da América a anticipatory breach encontra-se regulada no
Uniform Commercial Code, na secção 2-610 (anticipatory repudiation), sendo que também os §250 e
seguintes do Restatement (Second) of Contracts reconhecem a figura e regulam os seus efeitos no
quadro mais amplo da repudiation.
78
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cumprir quando a obrigação se vencer213. Assim, por exemplo, um pedido de
alteração dos termos do contrato não deverá constituir um incumprimento
antecipado do mesmo, excepto se a parte fizer depender o respectivo
cumprimento da realização de tal alteração. Também não constituirá um
incumprimento antecipado o comportamento que resulte apenas de uma
interpretação errada do contrato, desde que, naturalmente, a parte se mostre
disposta a cumpri-lo nos termos efectivamente acordados.
Igualmente pacífico é o entendimento segundo o qual a recusa de
cumprimento pode assumir uma pluralidade de formas, podendo assim
resultar da conduta do devedor (seja por acção ou omissão) 214/215, como de
declaração, explícita ou implícita, daquele216.
O entendimento maioritário quanto à relevância da recusa de
cumprimento como fundamento ao exercício da faculdade de pôr fim ao
contrato é de que aquela deverá preencher o mesmo requisito de gravidade que
213 Veja-se, por todos, quanto aos requisitos de definitividade e inequivocidade da recusa,
CORBIN, A., Corbin... cit., p. 960 e ss. e TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 845.
214 Será assim reconduzível à figura da anticipatory breach a actuação do devedor que torne
impossível ou muito difícil o cumprimento das respectivas obrigações. Tal será o caso em que o
promitente vendedor aliena a coisa objecto da promessa a um terceiro. Embora este acto não
torne impossível o cumprimento pelo proprietário da obrigação de venda – na medida em que
poderá ainda readquirir a coisa – a verdade é que o torna difícil, manifestando simultaneamente
a clara intenção do proprietário não cumprir a promessa assumida. Veja-se, quanto à
impossibilidade como forma de anticipatory breach, CORBIN, A., Corbin... cit., p. 969 e ss.; BEALE,
H., Remedies...cit., p. 70 e ss; e CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1388 e s.
215 Note-se ainda que, também aqui, à semelhança do que se disse quanto à relevância da
intenção no âmbito da repudiation em geral, a intenção da parte não adimplente tem vindo a ser
considerada irrelevante para efeitos de recondução da impossibilidade de cumprimento à
anticipatory breach (veja-se, neste sentido, TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 845). Assim, poderá ser
considerado incumprimento antecipado a impossibilidade de cumprimento resultante de
actuação do devedor, ainda que este não tivesse a intenção de incumprir ou impossibilitar o
cumprimento ou, ainda, prejudicar a contraparte. Veja-se, a este propósito, o caso Universal
Cargo Carriers Corporation v. Citati (1957) em que o tribunal determinou que: «[a] party is deemed
to have incapacitated himself from performing his side of the contract, not only when he deliberately puts
it out of his power to perform the contract, but also when by his own act or default circumstances arise
which render him unable to perform his side of the contract or some essential part thereof» (§441).
216 Veja-se, por todos, CORBIN, A., Corbin... cit., p. 941 e BEALE, H., Remedies... cit., p. 70 e ss.
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a actual breach217, exigindo-se assim, que o incumprimento receado atinja «the
root of the contract»218.
2. Âmbito de aplicação
Em especial, os negócios jurídicos unilaterais
A maioria da doutrina e jurisprudência tende a excluir do âmbito de
aplicação da anticipatory breach os negócios jurídicos unilaterais, bem como os
contratos sinalagmáticos em que a parte lesada pela repudiation já tenha
cumprido a respectiva obrigação. Assim, poder-se-á dizer que a regra é apenas
invocável se o contrato for sinalagmático no momento em que se verifica a
anticipatory breach.
Em sentido contrário, numa orientação minoritária na doutrina norte-
americana, CORBIN entende que esta restrição ao âmbito de aplicação da
anticipatory breach resulta de uma interpretação errada do respectivo
fundamento, i.e., da ideia de que o objectivo primordial da anticipatory breach
seria evitar – não o dano decorrente do incumprimento – a vinculação da parte
adimplente ao contrato e à obrigação assumida até à data de vencimento da
obrigação da contraparte. Inexistindo uma tal obrigação – por o contrato ser
unilateral – não haveria razão para accionar o mecanismo da anticipatory
breach219.
217 Assim, afirma BEALE, ainda que «[c]ertainly, a refusal to perform or deliberate breach of a minor
obligation may indicate an intention to refuse to perform substantial obligations in the future and will
then justify termination, but it is submitted that termination will not be justified if the refusal or breach
is confined to the minor obligation and does not show a general intention to repudiate» (Remedies... cit.,
p. 70).
218 Neste sentido e apontando as excepções a esta regra, TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 849 e s.
219 Salienta CORBIN: «[t]he reasons upon which it [a regra da anticipatory breach] can actually be
sustained are equally applicable to unilateral contracts. The harm caused to the plaintiff is equally great
in either case; and it seems strange to deny to a plaintiff a remedy of this kind merely on the ground that
he has already fully performed as his contract has required» (Corbin...cit., p. 947). Veja-se ainda quanto
a esta questão, FARNSWORTH, E., Farnsworth...cit., p. 531.
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3. Momento de apreciação da probabilidade de incumprimento
Amplamente discutida tem vindo a ser a questão de determinação do
momento relevante para efeitos de aferição da probabilidade do
incumprimento vir a ocorrer. Trata-se, em particular, de saber se na
determinação da existência de um incumprimento antecipado e, bem assim, na
apreciação da licitude do exercício do direito de cessação do contrato pela parte
adimplente, factos que no momento de tal exercício não eram do conhecimento
das partes podem ou devem ser considerados. No caso Universal Cargo Carriers
Corporation v. Citati (1957), o tribunal decidiu que relevavam todos os factos que
existissem à data do exercício daquele direito220. Assim, a resolução declarada
com base num fundamento que se veio a revelar inexistente poderia, não
obstante, ser eficaz se se provasse que à data da sua emissão se verificavam
outros factos que constituiriam fundamento bastante ao seu exercício221.
Esta posição não é todavia pacífica na doutrina. MUSTILL, entre outros,
entende que factos que só posteriormente se tornaram do conhecimento das
partes não podem ser usados na determinação da existência de um
incumprimento antecipado222, na medida em que numa tal situação, à data da
interposição da acção de indemnização, o autor desconhece os factos-
fundamento do direito alegado.
4. Efeitos do incumprimento antecipado
Perante um repúdio claro do contrato, é reconhecida à parte lesada a
faculdade de optar entre a aceitação da anticipatory breach e, bem assim, o
220 Veja-se Universal Cargo Carriers Corporation v. Citati (1957): «[i]t is now well settled that a
rescission or repudiation, if given for a wrong reason or for no reason at all, can be supported if there are
at the time facts in existence which would have provided a good reason » (§443).
221 FURMSTON, M.P., Cheshire... cit., p. 561.
222 MUSTILL, M., «Anticipatory... cit., p. 73.
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exercício das faculdades que a lei coloca à sua disposição em caso de
incumprimento223 – designadamente o direito a ser indemnizada e o direito a
fazer cessar o contrato – e a manutenção do contrato – não aceitação do repúdio,
aguardando até ao momento de vencimento da obrigação e, só aí, perante o
efectivo incumprimento, reagir224. Interesante no quadro do reconhecimento
deste direito do credor de opção, é a questão do prazo para o credor exercer o
direito de opção aceitando a recusa de cumprimento ou mantendo o contrato. A
maioria da doutrina entende que o critério operativo aqui deverá ser o da
razoabilidade225.
No que concerne ao momento de cessação do contrato, entende a doutrina
que, nos casos de repudiation e, bem assim, de resolução infundada que, como
vimos é reconduzida à repudiation, «(...) the contract only comes to an end when the
victim elects to terminate»226. A resolução não se produz assim também aqui com
a mera declaração de repúdio. TREITEL esclarece que esta regra tem como fim
impedir que a parte não adimplente retire proveito do seu incumprimento,
alegando, designadamente que o contrato cessou para justificar o
incumprimento de outras obrigações não vencidas à data da declaração
resolutiva227.
223 Veja-se, a título de exemplo, a alínea b) do §2-610 do UCC, nos termos da qual é reconhecida
à parte perante quem o contrato é rejeitado antes do vencimento a faculdade de «(…) resort to
any remedy for breach (Section 2-703 or Section 2-711) (…)».
224 Note-se que esta liberdade de escolha pode, na prática, não existir ou ser extremamente
reduzida. A este propósito veja-se NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 217 e ss.
225 Neste sentido, FURMSTON, M.P., Cheshire... cit., p. 559, nota de rodapé n.º 4.
226 BEALE, H., Remedies... cit., p. 107. No mesmo sentido, veja-se TREITEL: «[a] breach which justifies
termination (...) does not automatically determine the contract. It only gives the injured party the option
either to terminate the contract or to affirm it and to claim further performance» (The Law... cit., p. 857).
227 The Law... cit., p. 858.
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4.1. A aceitação do incumprimento antecipado
(a) «An unaccepted repudiation is a thing writ in water of no value to
anybody»
Muito embora a aceitação da recusa de cumprimento continue a ser um
pressuposto da anticipatory breach228/229, as exigências da doutrina e
jurisprudência inglesas quanto à forma que aquela deve preencher têm vindo a
atenuar-se. Se, inicialmente era indiscutível que a ausência de reacção, a inacção
da contraparte não consubstanciava uma aceitação230, hoje, aproximando-se da
orientação prevalente no Direito norte-americano, entende-se que «[m]ere
acquiscence or inactvity will often be equivocal and so fail to constitute an acceptance
for this purpose. But there is no absolute rule of law to this effect»231.
Exige-se todavia que esta, embora podendo assumir diferentes formas
(interposição de uma acção para efeitos de pagamento de uma indemnização
com base em incumprimento, notificação da aceitação ou comportamento que
indique aceitação232), seja inequívoca233.
Embora hoje as duas ordens se encontrem mais próximas quanto a esta
questão, é ainda no Direito norte-americano que encontramos uma posição
mais flexível quanto à necessidade de uma aceitação da recusa de
228 Veja-se por todos, CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1383 e 1386 e s.
229 Alguns Autores, reconhecendo nesta exigência ainda um efeito secundário do
enquadramento da recusa de cumprimento na figura da proposta de revogação do contrato,
recusam-na veementemente como pressuposto da qualificação de uma situação como
incumprimento antecipado. Nesta linha, afirma NIENABER: «(...) this view of repudiation as an offer
of sorts requiring acceptance is wholly unacceptable (...). Nor it can be conceded that the repudiation only
becomes wrongful, and only becomes a breach, upon acceptance of the promise. (...) Breach of contract
cannot be the act of the injured party» («The Effect... cit., p. 220 e s.).
230 Veja-se a 8.ª edição da The Law of Contract, de 1991, de TREITEL em que este afirmava «(...) mere
acquiscence or inactivity does not amount to an “acceptance” (...)» (p. 756).

231 Trata-se aqui já da posição de TREITEL na 12.ª ed. da The Law...cit., p. 847.
232 Como exemplo de comportamento indicativo de aceitação, referem UPEX e BENNETT o não
cumprimento pela parte lesada das respectivas obrigações contratuais (Davies...cit., p. 271).
233 Veja-se, por todos, CHITTY, J., Chitty...cit., p. 1382.
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cumprimento. De facto, doutrina e jurisprudência norte-americanas têm vindo a
entender que a aceitação não constitui pressuposto da qualificação da
repudiation como anticipatory breach. Daqui resulta, designadamente, o
reconhecimento da faculdade de o credor accionar, a qualquer momento, os
instrumentos previstos na lei para o incumprimento, ainda que após a recusa
tenha continuado a exigir o cumprimento da obrigação234. No Direito inglês,
doutrina e jurisprudência dividem-se quando ao reconhecimento desta
faculdade, parte defendendo que o credor apenas poderá pôr fim ao contrato se
o incumprimento se mantiver até à data do vencimento da obrigação em
questão235.
Note-se que a irrelevância da aceitação no Direito norte-americano não
significa que o credor pode ignorar a recusa de cumprimento; com efeito, esta
gera, só por si, uma obrigação de mitigação dos danos resultantes do
incumprimento236.
(b) Efeitos da aceitação do incumprimento antecipado
O elemento revolucionário da teoria da anticipatory breach reside na
possibilidade de a parte adimplente poder exigir ser ressarcida dos danos
resultantes do incumprimento antes mesmo do vencimento da obrigação em
234 Tal é o que se retira da leitura da secção 2-610 (b) do Uniform Commercial Code: «[w]hen either
party repudiates the contract with respect to a performance not yet due (...) the aggrieved party may (…)
resort to any remedy for breach (…), even though he has notified the repudiating party that he would
await the latter’s performance and has urged retraction». A este propósito, afirma CORBIN que em
casos mais recentes os tribunais «(…) rightly hold that one who has received a definitive repudiation is
not to be penalized for his efforts to bring about its retraction and to get that which is due without a law
suit» (Corbin... cit., p. 968 e ss).
235 Neste sentido, veja-se CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1383 e s. Em sentido contrário, TREITEL afirma
que o credor pode alterar a sua posição antes ainda do vencimento e pôr fim ao contrato,
excepção feita aos casos em que o devedor tenha alterado o comportamento no sentido de
cumprir o contrato (The Law... cit., p. 852 e s.).
236 Neste sentido, veja-se BALLANTINE, H., «Anticipatory Breach and the Enforcement of
Contractual Duties», Michigan Law Review, n.º 22, 1924, p. 345. Para mais desenvolvimentos
sobre os efeitos da não aceitação, veja-se infra, 4.2.
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causa e, simultaneamente, poder pôr fim ao contrato, unilateralmente,
verificados os pressupostos gerais de exercício desta faculdade de
desvinculação do contrato – designadamente no que concerne à gravidade do
incumprimento receado237.
(i) Em especial: os efeitos da cessação
Note-se que os efeitos atribuídos a esta cessação, designadamente no que
concerne ao momento da sua eficácia, não são absolutamente pacíficos tanto na
doutrina de common law, como estrangeira. Se alguns Autores entendem que a
aceitação da repudiation tem como efeito a atribuição ao credor de um direito a
damages, cessando o contrato para o futuro apenas238, outros entendem que o
credor, à semelhança do que sucede em caso de incumprimento tout court, pode
optar entre a extinção retroactiva do contrato (acção de rescission and restitution)
e a cessação do contrato ex nunc, propondo simultaneamente uma acção com
vista à obtenção de uma indemnização pelos danos resultantes do
incumprimento239.
Na realidade, a problemática associada aos efeitos da cessação do
contrato, na sequência do incumprimento antecipado, mais não é do que a
manifestação de uma outra, de contornos mais amplos, ligada aos efeitos da
cessação unilateral do contrato, em geral, e a uma confusão terminológica
produto do dualismo do sistema jurídico inglês, onde coexistem regras de equity
e de common law240, como tivemos oportunidade de ver acima241.
Realizada esta chamada de atenção, dir-se-á apenas que, de acordo com o
entendimento maioritário da doutrina e jurisprudência, segundo o qual a
237 TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 849.

238 Veja-se MEORO, Mario Clemente, La resolución... cit., p. 213 e BRADGATE, Robert, BIRDS, John, e
VILLIERS, Charlotte, Termination... cit., p. 30.
239 Veja-se VANWIJCK-ALEXANDRE, M., Aspects…cit., p. 145 a 147.
240 ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 398.
241 Veja-se supra, capítulo II, §1.1.
85
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rescission tem por âmbito de aplicação os casos em que «(...) there is a defect in the
formation of the contract (...)», produzindo a cessação efeitos ex tunc, e a
termination aqueles que envolvem «(...) a later, defective performance, or
impossibility of performance»242, cessando aqui o contrato ex nunc, a cessação do
contrato por anticipatory repudiation enquadrar-se-ia nesta última hipótese243.
Donde, não obstante a manutenção, nos dias de hoje, da controvérsia
terminológica, de um lado, e a divisão doutrinal quanto aos efeitos – ex nunc ou
ex tunc – da cessação do contrato com fundamento em incumprimento (actual
ou antecipado), de outro, pode-se afirmar que a maioria da doutrina e
jurisprudência de common law tende a considerar que, enquanto breach, o
incumprimento antecipado confere ao credor o direito a fazer cessar o contrato
para o futuro e a ser indemnizado244. Adicionalmente, e dentro de determinados
limites, poderá ainda ter direito à restituição do prestado.
(ii) Em especial: a obrigação de minimização de danos245/246
Associada à faculdade indemnizatória, encontra-se uma obrigação de
minimização de danos247. Este dever, ainda que com algumas variantes, é
242 Veja-se, por todos, O’SULLIVAN, Dominic, ELLIOTT, Steven, e ZAKRZEWSKI, Rafal, The Law...
cit., p. 6 e CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1398.
243 Neste sentido, FURMSTON, M.P., Cheshire... cit., p. 558 e 559
244 Veja-se, por todos, Davies on Contracts, que afirma que a aceitação do incumprimento
antecipado pela contraparte não tem o efeito da rescission ab initio, não sendo o «(...) contract (...)
treated as though it had never existed» (UPEX, Robert, e BENNETT, Geoffrey, Davies... cit., p. 274). Em
resultado de tal aceitação «(...) he is discharged from further performance and may bring an action for
damages, but the contract is not in itself rescinded» (ibid, p. 269).
245 Para mais desenvolvimentos sobre o instituto da damage mitigation, veja-se ainda infra,
capítulo V, §3.1, 3.4. e quanto à admissibilidade da figura no Direito Nacional, §3.2. 1.

246 Veja-se ainda, quanto à determinação do quantum indemnizatório, COOTE, Brian, «Breach,
Anticipatory Breach or the Breach Anticipated», Law Quarterly Review, n. º 123, Outubro de 2007,
p. 503 a 511.
247 Note-se que os Autores tendem a falar indiscriminadamente numa obrigação de minimização
de danos ou numa obrigação de minimização/redução do montante indemnizatório, i.e., damage

mitigation, mitigation of losses ou duty to mitigate (minização dos danos), por contraposição com
damages mitigation (minimização da indemnização).
86
_____________________________________________________________________________________
reconhecido nas ordens jurídicas de common law em qualquer situação de
incumprimento (presente ou antecipado)248.
A figura da mitigation teve origem no Direito norte-americano, sendo Clark
v. Marsiglia (1845) tradicionalmente apontado como o caso de referência nesta
matéria. O caso tem por objecto um contrato de prestação de serviços. A entrega
a B um conjunto de quadros para restaurar. Depois do início da execução do
contrato, A decide que, afinal, não lhe interessa que B realize tal trabalho. Não
obstante, B continua a execução do mesmo, solicitando na conclusão do
restauro o pagamento da totalidade do preço a A. O tribunal decidiu em favor
de B, entendendo que este tinha o direito a continuar a cumprir o contrato,
apesar da perda de interesse de A. Esta decisão foi todavia alterada pelo
Supremo Tribunal que entendeu que B não tinha direito a cumprir o contrato,
tendo A perdido o interesse no mesmo: «to hold that one who employs another to do
a piece of work is bound to suffer it to be done at all events, would sometimes lead to
great injustice»249. Reconheceu o direito de B a ser compensado pela parte do
contrato executada até à declaração da perda de interesse de A e indemnizado
no respeitante às perdas resultantes da restante parte do contrato. O aumento
dos danos provocado pela manutenção do contrato seria, conclui, contrário à
boa fé.
O instituto da mitigation tem como finalidade fundamental a prevenção do
desperdício de recursos e manifesta-se essencialmente em dois aspectos: de um
lado, a necessidade de a parte lesada realizar as diligências razoáveis para
minimizar os danos resultantes do incumprimento e, de outro, a necessidade de
248 Veja-se ainda no direito norte-americano o §350 do Restatement (Second) of Contracts. Para
mais desenvolvimentos sobre a questão, veja-se BRIDGE, Michael G., «Mitigation of damages in
contract and the meaning of avoidable loss», Law Quarterly Review, n. º 105, Julho de 1989, p. 398
a 423; CHITTY, J., Chitty...cit., p. 1478 e ss.; HARRIS, Donald, CAMPBELL, David e HALSON, Roger,
Remedies...cit., p. 111 e ss.; FURMSTON, M.P., Cheshire...cit., p. 782; e TREITEL, G.H., The Law... cit., p.
1058.
249 Veja-se, quanto ao direito ao cumprimento em common law, em especial no contexto da
decisão de White & Carter (Councils) Ltd v McGregor, RÊGO, Margarida Lima, No Right to Perform
a Contract?, Themis, 2006.
87
_____________________________________________________________________________________
se abster de adoptar comportamentos que possam provocar um aumento dos
danos250.
Reconhece-se um dever da parte adimplente de actuar de forma a mitigar
os danos sofridos (duty to mitigate), de tal forma que não terá direito a ser
indemnizada pelos danos que pudesse ter evitado adoptando um
comportamento razoável. Entende-se como razoável o comportamento que não
se revele excessivamente oneroso.
Note-se que, muito embora a doutrina e jurisprudência tendam a falar de
um duty to mitigate, a expressão tem sido objecto frequente de críticas, já que, na
realidade, o incumprimento daquele «dever» tem como única consequência a
perda do direito do credor a ser ressarcido dos danos que pudesse ter evitado,
não sendo assim fonte de responsabilidade251. Será assim porventura mais
correcto falar-se de um ónus da parte lesada cuja (não)realização se reflectirá no
direito a ser indemnizada pelo incumprimento contratual.
Assim, resolvendo o contrato na sequência de um incumprimento
antecipado, encontra-se o credor obrigado a tomar as medidas necessárias à
minimização dos danos. No que diz respeito ao critério a aplicar para aferir da
necessidade das medidas a adoptar pelo lesado, a doutrina diverge,
apresentando-se, consoante o caso, mais ou menos exigente. CHITTY entende
que «[t]he claimant is not “under any obligation to do anything other than in the
ordinary course of business”; the standard is not a high one, since the defendant is a
wrongdoer»252. Como veremos adiante, esta questão assume maior complexidade
250 Assim, MCKENDRICK, Ewan, Contract...cit., p.421 e 422. TREITEL distingue na mitigation duas
ideias: de um lado, a impossibilidade de o lesado ser indemnizado por danos cuja ocorrência
deveria ter evitado (duty to mitigate) e, de outro, a ideia de que o lesado deve deduzir dos danos
resultantes do incumprimento quaisquer benefícios que do mesmo tenha retirado (The Law...
cit., p. 1058). CHITTY distingue três regras dentro daquela figura, determinando a primeira que
«(...) the claimant cannot recover damages for any part of his loss consequent upon the defendant’s breach
of contract which the claimant could have avoided by taking reasonable steps» (Chitty...cit., p. 1478).
251 Assim, WILLISTON, S., A Treatise... cit., vol. 24, p. 191 e TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 1058.
252 Chitty...cit., p. 1480. TREITEL refere como exemplo de comportamentos tipicamente exigidos
para mitigar o dano a celebração de um contrato em substituição daquele que foi incumprido e
a aceitação pelo credor de uma prestação em alternativa à acordada, proposta pela parte
88
_____________________________________________________________________________________
nos casos em que a parte não reconhece o incumprimento antecipado e actua
como se o contrato não tivesse sofrido qualquer tipo de perturbação.
Finalmente, gostaríamos apenas de referir que, face à natureza e objecto
do presente estudo, bem como à complexidade do tema, objecto de grande
produção doutrinal e jurisprudencial, optámos por não apresentar uma análise
global do instituto da damage mitigation, ficando-nos apenas por uma
abordagem do mesmo nas vertentes mais relevantes para o tema que aqui nos
ocupa. A questão da obrigação de mitigação de danos será assim revisitada, não
apenas a propósito da não aceitação da anticipatory breach – ponto seguinte, mas
também e sobretudo, no âmbito do estudo dos limites do direito à manutenção
do contrato da parte recipiente da declaração de resolução infundada, já que, a
problemática de fundo que subjaz a este dever de mitigação relevante no
contexto da presente análise é a limitação dos meios de reacção da parte
adimplente ao incumprimento contratual: dever-se-á reconhecer em qualquer
caso este direito de o credor optar entre a resolução do contrato e a manutenção
do mesmo? Ou haverá casos em que o direito de manutenção do contrato deve
ser excluído por força de uma obrigação de minimização de danos?253.
4.2. Não aceitação do repúdio
Manutenção do contrato
(a) Direito de manutenção do contrato
Como já tivemos oportunidade de referir acima, a jurisprudência
maioritária anglo-saxónica tende a considerar que em caso de não
inadimplente. Note-se que neste último caso qualquer perda resultante da diferença entre a
prestação acordada e a efectivamente realizada poderá ser objecto de um pedido de
indemnização pela parte lesada. Acrescente-se ainda que esta «obrigação» não existe quando a
aceitação da prestação em substituição da acordada gere um prejuízo substancial à parte
adimplente. Veja-se, para mais exemplos, TREITEL, G.H., The Law... cit., p. 1059 e ss.
253 Esta questão será tratada abaixo no capítulo V, §3.1, 3.4 e §3.2, 1., pelo que, quanto a esta
matéria remetemos para o mesmo.
89
_____________________________________________________________________________________
reconhecimento expresso ou implícito da parte lesada do incumprimento
antecipado do contrato, este se mantém em pleno vigor, bem como as
obrigações que dele emergem para ambas as partes254. Trata-se da orientação
consagrada, designadamente, em Frost v. Knight: «[t]he promisee, if he pleases, may
treat the notice of intention as inoperative (…)»255. De facto, como salienta parte da
doutrina, o não reconhecimento desta faculdade da parte adimplente
redundaria na atribuição (indirecta) à parte faltosa de um direito a pôr
unilateralmente fim ao contrato256.
Tal não significa que a não aceitação do repúdio do contrato se encontre
desprovida de efeitos.
(b) Em especial: o dever de minimização de danos como limite ao
direito de não aceitação da anticipatory breach
Poder-se-ia dizer que não havendo incumprimento – na medida em que a
contraparte o ignora – não há qualquer questão de indemnização e, bem assim,
de mitigação a abordar. O raciocínio apesar de lógico pode conduzir a
resultados indesejáveis e inaceitáveis para a ordem jurídica.
Veja-se o caso White and Carter (Councils) Ltd v. McGregor (1962)257. Os
autores forneciam caixotes de lixo cujos custos eram suportados pela
publicidade afixada nos mesmos. Os réus contrataram a afixação de
publicidade em tais caixotes, por três anos, tendo no mesmo dia voltado a
contactar os autores comunicando-lhes a sua perda de interesse no contrato.
254 MUSTILL, M., «Anticipatory...cit., p. 45 e BEALE, H., Remedies... cit., p. 72.

255 Frost v. Night (1870) é outro caso de referência na teoria da anticipatory breach que se resume
essencialmente à quebra de uma promessa de casamento (NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p.
223).
256 NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 225.
257 White & Carter (Councils) Ltd v McGregor (1962), decisão da House of Lords. Veja-se sobre esta
decisão, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 223 e ss.; FURMSTON, M.P., Cheshire... cit., p. 782;
CARTER, J. W., «White and Carter v Mcgregor – how unreasonable?», Law Quarterly Review, n. º
128, Outubro de 2012, p. 490 a 493; e WINTERTON, David, «Reconsidering White & Carter v.
McGregor», Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quaterly, n.º 1, Fevereiro de 2013, p. 5 a 10.
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Não obstante, os autores produziram e afixaram a publicidade nos caixotes,
para mais tarde vir a reclamar uma indemnização com base em não
cumprimento do contrato por parte dos réus. Os autores nada fizeram para
minimizar os danos resultantes do incumprimento do contrato. A decisão da
House of Lords, embora considerando «(…) “unfortunate” that the claimants had
“saddled themselves with an unwanted contract causing an apparent waste of time and
money»258 deu razão aos autores, com base no brocado «an unaccepted repudiation
is a thing writ in water of no value to anybody»259. A House of Lords limitou-se a
aplicar, sem mais, o princípio segundo o qual «(...) the innocent party, has an
option. He may accept that repudiation and sue for damages for breach of contract (...);
or he may if he chooses to disregard or refuse to accept it and then the contract remains
in full effect»260. Revelando a complexidade da questão, a orientação prevalente
venceu por uma curta diferença de três votos contra dois. A facção vencida
argumentou, essencialmente, com base no incumprimento, pelos autores, da
respectiva obrigação de mitigação de danos.
Os resultados a que a aplicação do princípio contido em White and Carter
conduzia geraram algum desconforto, tendo doutrina e jurisprudência
procurado uma solução mais justa, corrigindo este resultado com recurso ao
princípio da culpa do lesado. Argumentando que a questão da mitigação não
deve ser entendida como uma obrigação do credor, devendo antes ser
enquadrada no princípio geral de causalidade que preside, nos termos gerais do
Direito, à determinação da indemnização devida por danos, à semelhança do
que sucede em situações de concausalidade (credor e devedor), também aqui o
credor apenas poderá ser indemnizado pelos danos resultantes do
258 MCKENDRICK, Ewan, Contract... cit., p. 398.

259 Veja-se, sobre as origens e posteriores evoluções no entendimento deste brocado, MUSTILL,
M., «Anticipatory... cit., p. 61 e ss.
260 White and Carter (Councils) Ltd v. McGregor, apud NIENABER, P.M., «The Effect...cit., p. 216.
91
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incumprimento e não por aqueles que provocou ao não tomar as medidas
(razoáveis) necessárias para os minimizar261.
Esta questão, como já transparecia da leitura de White and Carter, é ainda
particularmente controversa no Direito inglês, não existindo uma posição
unânime da doutrina e da jurisprudência. CHITTY, por exemplo, entende que a
liberdade de escolha do credor entre a manutenção e a cessação do contrato na
sequência de uma recusa de cumprimento não é de todo afectada pela regra da
mitigation, afirmando que o credor «(...) is not bound to act “reasonably” in his
choice»262.
Importa a este propósito fazer uma breve referência ao Direito norte-
americano, já que no que a esta matéria concerne existe alguma divergência
entre as duas ordens jurídicas. Se, como vimos acima, os contornos do duty to
mitigate, em caso de aceitação da recusa antecipada de cumprimento pelo
credor, são praticamente idênticos nos dois Direitos, tal já não sucede em caso
de não aceitação do cumprimento. De facto, nestes casos, a liberdade de opção
do credor entre a manutenção e a extinção da relação contratual encontra-se
mais limitada por aquele dever no Direito norte-americano do que no Direito
inglês263. O Direito norte-americano impõe ao credor, em determinadas
circunstâncias – designadamente quando a extinção do contrato é menos
onerosa para o devedor, o reconhecimento e a aceitação do incumprimento
antecipado pelo credor. O credor poderá assim ver ser-lhe vedada a faculdade
de cumprir as respectivas obrigações se tal gerar um aumento dos danos. Note-
261 Refira-se ainda a posição de um dos membros da maioria que decidiu em White and Carter,
Lord Reid, que, procurando também suavizar os efeitos de uma aplicação demasiado rígida do
direito do credor à manutenção do contrato, argumentou que o reconhecimento desta faculdade
dependeria da existência de um interesse legítimo do credor na sobrevivência do contrato,
independente do relacionado com o interesse em obter o pagamento do preço do contrato em
vez de uma indemnização (CHITTY, J., Chitty...cit., p. 1488). Veja-se ainda sobre este critério,
infra, capítulo V, §3.1., 3.1.
262 Chitty...cit., p. 1487. Ainda, o mesmo Autor: «[w]here the claimant does not accept the defendant’s
anticipatory breach of contract, there is no duty on the claimant to mitigate his loss before the actual
breach on the due date of performance» (ibid, p. 1482).
263 Veja-se, neste sentido, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 227.
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se que a inversa também se verifica, isto é, o credor poderá ser obrigado a
manter o contrato, ainda que lhe quisesse pôr fim. Na doutrina norte-
americana, WILLISTON defende esta orientação, salientando a injustiça que seria
admitir que o lesado, na sequência de repúdio pela contraparte, continuasse a
execução do contrato quando esta conduzisse a um aumento dos danos264.
(c) Em especial: a specific performance
Caso a parte lesada opte por manter o contrato em vigor, poderá ainda
requerer ao tribunal que ordene a execução da obrigação em causa (specific
performance265). Entende-se todavia que esta apenas poderá ser ordenada para a
data do respectivo vencimento e não antes266.
A referência à specific performance impõe duas breves notas.
A primeira prende-se com a necessidade de não confundir specific
performance com o instituto nacional da execução específica, já que nem sempre
coincidirão, seja em resultado da tendencial ausência de distinção, nas ordens
jurídicas de common law, entre a execução específica e a indemnização em natureza,
existente no Direito português, seja por o instituto da specific performance não
englobar todas as situações enquadráveis na nossa execução específica267.
264 Neste sentido, afirma WILLISTON: «(...) it is probable that very few [decisões judiciais] would
actually decide that after repudiation the injured party might continue performance where such
continuance would cause an enhancement of damages» (A Treatise on the Law of Contracts, vol. 5,
Baker, Voorhis&Co., 1937, p. 3694 e s.). Para mais desenvolvimentos sobre a obrigação de
mitigação de danos e a respectiva influência na liberdade de escolha do lesado em manter o
contrato, ignorando o incumprimento, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 214 e ss.
265 Caso a obrigação seja de abstenção, dever-se-á antes falar de injunction.
266 Ver, por todos, no Direito inglês, NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 221 e TREITEL, G.H., The
Law... cit., p. 848, nota de rodapé n.º 366. Na jurisprudência, veja-se a título de exemplo Hasham
v. Zenab (1960), em que o tribunal afirma expressamente que «[t]he court will not, of course, compel
a party to perform his contract before the contract date arrives» (ponto 330). No Direito norte-
americano, veja-se, por todos, CORBIN, A., Corbin... cit., p. 946.
267 Para mais desenvolvimentos sobre a figura, veja-se, por todos, CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1521
e ss., em especial, p. 1522. Para uma análise mais pormenorizada da distinção entre a specific
performance em common law e a execução específica e a indemnização em natureza, nas ordens
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A segunda nota prende-se com o percurso desta figura que,
tradicionalmente, na ordem jurídica inglesa, tinha uma natureza subsidiária,
tratando-se do último recurso a aplicar quando a indemnização (o remédio-
regra) se revelasse inadequada268. Não se reconhecia assim um direito da parte
lesada à execução forçada do contrato, cabendo ao tribunal, através de um juízo
(discricionário269) de inadequação da indemnização como meio para reparar o
dano sofrido, determinar a sua aplicação. Tratava-se pois de mais um caso de
interferência da equity, corrigindo o resultado da mera aplicação da common
law270.
Todavia, mais recentemente, desde Beswick v. Beswick (1968), operou-se
uma progressiva expansão do âmbito de aplicação da specific performance,
afastando, em certa medida, o respectivo carácter subsidiário: a specific
performance deveria ser aplicada sempre que se revelasse apropriada ao caso
concreto e não apenas quando os outros remedies, designadamente a
indemnização, se revelassem inadequados271. Esta ampliação do âmbito de
aplicação da specific performance foi ainda visível nas décadas de 60 e 70 na
discussão do projecto de código dos contratos, dirigido por Harvey McGregor.
Com efeito, neste debate, parte da doutrina defendeu uma inversão de papéis
entre a specific performance e a indemnização enquanto remédios perante uma
da família romano-germânica, veja-se TREITEL, G.H., Remedies for Breach of Contract. A

comparative account, Clarendon Press, 1988, p. 45 e ss.
268 ATIYAH chama a atenção para a incongruência sistemática da ordem jurídica inglesa no
tratamento dos diferentes instrumentos de reacção ao incumprimento contratual, na medida em

que impõe uma aplicação subsidiária da specific performance em relação à indemnização
admitindo, simultaneamente, a rescission ou termination sem mais, como remédios principais,
ainda que a indemnização se revelasse um meio adequado para fazer face ao incumprimento do
devedor (An Introduction... cit., p. 427).
269 Veja-se, quanto ao carácter discricionário da decisão de ordenar a specific performance do
contrato, bem como quanto aos casos em que, tendencialmente, aquela medida é ordenada,
ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 424. Para mais desenvolvimentos sobre a figura em
common law, veja-se BURROWS, Andrew, Remedies for Torts and Breach of Contract, 3.ª ed., Oxford
University Press, 2004, p. 456 e ss.
270 Veja-se, por todos, Cheshire.. cit., p. 797.
271 Isto sem prejuízo da verificação de outros pressupostos necessários à aplicação desta medida,
pressupostos esses que, no Direito inglês, se aproximam bastante dos constantes dos Princípios
de Direito Europeu dos Contratos (veja-se, em especial, o artigo 9:202).
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situação de incumprimento: aquela deveria ser a regra e este,
consequentemente, o remédio subsidiário272. Esta tendência foi todavia
contrariada recentemente pela House of Lords, em 1998, no caso Co-operative
Insurance Society Ltd v. Argyll Stores (Holding) Ltd, pelo que é hoje incerto o
verdadeira âmbito de aplicação da specific performance273.
4.3. Revogação
O Direito inglês não admite que a parte que declarou a intenção de não
cumprir o contrato venha a declarar posteriormente que, afinal, pretende
cumpri-lo274. Já no Direito norte-americano admite-se tal revogação, desde que o
credor não tenha alterado de forma substancial a sua posição na sequência da
declaração, designadamente pela interposição de uma acção com vista ao
ressarcimento dos danos sofridos275. A retractação não será igualmente possível
quando o repúdio tenha gerado uma perda de confiança de tal ordem que torne
insustentável a manutenção do vínculo entre as partes. Tal será o caso, por
exemplo, do repúdio de um contrato de casamento.
272 O projecto de um código dos contratos determinava no artigo 401 o direito do credor a
requerer a specific performance da obrigação incumprida, afirmando expressamente, no n.º 2, que
«[n]o limitation upon the avaliability of the remedy arises from the sole fact that damages may appear to
provide an adequate alternative remedy» (MCGREGOR, Harvey, Contract Code. Drawn Up on Behalf of
the English Law Commission, Giuffrè, Sweet & Maxwell, 1993, p. 87). Note-se que o projecto
nunca chegou a ser concluído, tendo sido abandonado em 1973. Para mais desenvolvimentos
sobre a esta questão, veja-se ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 427.
273 De facto, ainda hoje os tribunais ingleses «(...) rarely orde[r] the contract to be performed (...). The
courts do have power to make a decree of specific performance (…) but this is rarely exercised (…)»
(ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 416). Para mais desenvolvimentos sobre a specific
performance no Direito inglês, veja-se OGUS, Anthony, «Remedies. English Report», Contract Law
Today. Anglo-French Comparisons, org. Donald Harris e Denis Tallon, Clarendon Press, 1989, p.
249 e ss.; ATIYAH, P.S., ibid, p. 424 e ss.; FARNSWORTH, E., Changing Your Mind, Yale University
Press, 1998, p. 110 e ss.; CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1521 e ss; e MCKENDRICK, Ewan, Contract... cit.,
p. 451 e ss.
274 Veja-se, por todos, CHITTY, J., Chitty... cit., p. 1384.
275 CORBIN, A., Corbin... cit., p. 965 e ss. O n.º 1 do artigo 2-611 do Uniform Commercial Code
dispõe: «[u]ntil the repudiating party’s next performance is due he can retract his repudiation unless the
aggrieved party has since the repudiation cancelled or materially changed his position or otherwise
indicated that he considers the repudiation final».
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5. Fundamentos da doutrina
Ao ler Hochster v. de la Tour apercebemo-nos que o tribunal não apresenta
uma fundamentação clara e sustentada da posição defendida. De facto, ao
lermos decisões iniciais sobre a anticipatory breach, apercebemo-nos que a
preocupação inicial dos tribunais parece ter-se resumido a encontrar soluções
práticas para os casos concretos que lhes eram colocados, descurando a
respectiva fundamentação jurídica. O tratamento teórico da regra foi, assim,
realizado posteriormente pela doutrina, existindo hoje diferentes correntes
acerca do fundamento do instituto da anticipatory breach.
5.1. Uma contradição nos termos (?):
A violação de uma obrigação vencida como fundamento da anticipatory
breach
Não obstante a diversidade de teorias que pretendem oferecer um
enquadramento teórico-jurídico à regra da anticipatory breach, a verdade é que a
maioria da jurisprudência recorre ainda à violação presente de uma obrigação
exigível e não à perspectiva de um incumprimento futuro de uma obrigação
ainda não vencida, como fundamento para a regra. Apenas uma minoria tem
vindo, mais recentemente, a relacionar o incumprimento antecipado com a ideia
de inevitabilidade de um incumprimento futuro e com a figura da prospective
breach276. Assim, o termo anticipatory tendencialmente remete, não – como se
poderia pensar – para a obrigação violada aquando do repúdio do contrato – e
Veja-se, a título de exemplo, o caso Universal Cargo Carriers Corporation v. Citati (1957), ponto
276
438.
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que, como veremos, é em regra apresentada como o fundamento do instituto,
mas para a obrigação ainda não vencida, cujo incumprimento se receia 277.
(a) Teoria da promessa implícita de não repúdio (Hochster v. de La
Tour)
Em Hochster v. de la Tour a regra da anticipatory breach surge como o
resultado da violação de uma promessa implícita de não repúdio do contrato,
assumida pelas partes ao contratarem: «[t]here is a relation constituted between the
parties in the meantime by the contract, and they impliedly promise that in the
meantime neither will do anything to the prejudice of the other inconsistent with that
relation» 278/279.
Em common law, à semelhança do que sucede nas ordens jurídicas romano-
germânicas, reconhece-se, ao lado das obrigações assumidas pelas partes de
forma expressa no contrato, um conjunto de outras obrigações «implícitas»
(implied terms). Estas obrigações, muito embora atribuídas à vontade das partes,
decorrem na realidade da lei e dos tribunais, podendo ou não coincidir com a
277 Por esta razão pensamos que a terminologia escolhida para designar este incumprimento não
terá sido porventura a mais feliz, já que induz em erro. Também BIRDS, BRADGATE, e VILLIERS
referem que talvez fosse mais adequado e exacto referir o fenómeno designado como
anticipatory breach como present breach of an implied term (Termination... cit., p. 21).
278 Excerto do discurso de Lord Chief of Justice Campbell em Hochster v. de la Tour (apud CORBIN,
A., Corbin... cit., p. 955).

279 Nas ordens jurídicas de common law o contrato é tipicamente definido como «a promise directly
or indirectly enforceable at law». O Restatement (Second) of Contracts, §1, adoptando a formulação

proposta por WILLISTON, define contrato como: «a promise or a set of promises for the breach of
which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognises a duty». A
promise, por sua vez, é definida por CORBIN como «an expression of intention that the promisor will
conduct himself in a specified way or bring about a specified result in the future, communicated in such a
manner to a promisee that he may justly expect performance and may reasonably rely thereon» (Corbin...
cit., p. 20). SIMPSON, por sua vez, afirma que «[a] promise undertakes a present duty of future
performance» (Handbook...cit., p. 2). Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de promise veja-
se FRIED, C., Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation, Harvard University Press,
1981; ATIYAH, P.S., Promises, morals, and law, Clarendon Press, 1981; e SCOTT, Robert E., e LESLIE,
Douglas L., Contract Law and Theory, The Michie Company, 1988, p. 9 e ss. Para mais
desenvolvimentos sobre o conceito de contrato veja-se ATIYAH, P.S., An Introduction... cit., p. 37 e
ss.
97
_____________________________________________________________________________________
vontade real daquelas. Os implied terms são introduzidos pelo juiz ou pela lei na
falta de manifestação – expressa ou tácita – pelas partes da respectiva
intenção280. Procurando reforçar o carácter vinculativo do contrato, os tribunais
constroem uma vontade presumida das partes, tendo como referência um
reasonable man281 colocado nas mesmas circunstâncias que aquelas.
A obrigação de não repúdio do contrato faria parte deste núcleo de
obrigações implícitas do contrato. Donde, qualquer acto do devedor que ponha
em causa o cumprimento futuro de uma obrigação contratual não vencida
constituiria uma violação presente daquela outra obrigação de não repúdio.
(b) Teoria do direito ao não repúdio (Frost v. Knight)
A teoria do incumprimento antecipado fundado numa «promessa
implícita de não repúdio do contrato» recebeu duras críticas por assentar numa
ficção282. De forma a ultrapassar esta crítica, surgiu uma nova corrente
doutrinária – bastante próxima da anteriormente exposta, assente na ideia de
que a regra da anticipatory breach tem por base o direito de cada uma das partes
à subsistência e eficácia do contrato, direito esse inerente e inseparável da
obrigação contratual assumida por cada uma.
A teoria é formulada por Lord Chief Justice Cockburn no caso Frost v.
Knight: «[t]he promisee has an inchoate right to the performance of the bargain, which
becomes complete when the time for performance has arrived. In the meantime, he has a
right to have the contract kept open as a subsisting and effective contract»283.
À semelhança do que se verificou na análise da teoria da promessa
implícita de não repúdio, também aqui, a «anticipatory breach» mais não é do
280 CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution... cit., p. 166 e 167 e WILLISTON, S., A Treatise…cit, vol. 24,
p. 497 e ss.
281 Este reasonable man corresponderá ao nosso bom pai de família. Para mais desenvolvimentos
sobre esta figura, veja-se CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 167 e ss.

282 Veja-se, neste sentido, CORBIN, A., Corbin...cit., p. 956.
283 Apud CORBIN, Corbin... cit., p. 956.
98
_____________________________________________________________________________________
que uma actual breach de um dever legal imposto às partes284. Como salienta
MUSTILL, do que se trata não é do incumprimento antecipado de uma obrigação,
mas sim do incumprimento presente de um direito da contraparte, o direito a
esperar que os seus direitos, ainda não exigíveis, emergentes do contrato,
venham a ser satisfeitos285.
Também FURMSTON, citando a decisão do tribunal de recurso em Frost v.
Knight, afirma que a designação de anticipatory breach para estes casos pode ser
equívoca, já que a parte não adimplente, «in retracting his promise to marry the
plaintiff, violated not a future, but an existing obligation»286. Nesta concepção, a
contraparte teria direito não só ao cumprimento da promessa de casamento,
como a um comportamento do promitente, até à data de vencimento da
promessa de casamento, revelador da sua capacidade e vontade de cumprir na
data acordada. Pelo que, qualquer comportamento em sentido contrário
constituirá não um incumprimento da promessa futura, mas de um dever
presente.
Embora haja um esforço da doutrina em distinguir esta teoria da teoria da
implied promise de não repúdio – aquela assentaria numa ficção de uma vontade
das partes, enquanto esta teria por base um duty imposto pela lei e pelos
tribunais, a verdade é que temos alguma dificuldade em discernir uma
diferença substancial entre as duas. E isto por duas ordens de razão. De um
lado, como vimos, tanto a promessa implícita de não repúdio do contrato, como
o dever de não repúdio têm como fonte originária a lei ou os tribunais e não a
vontade das partes. De outro, o recurso ao termo duty, por contraposição com
promise, para designar a «obrigação» de abstenção de colocar obstáculos ao
284 Parece ser esta a orientação perfilhada por CHITTY (Chitty…cit., p. 1384), CORBIN (Corbin...cit.,
p. 940 e 956), BALLANTINE («Anticipatory... cit., p. 330) e FARNSWORTH (Farnsworth... cit., p. 529).
285 MUSTILL, M., «Anticipatory... cit., p. 47 e 48. Note-se todavia que COCKBURN fala de um dever
precário, em fase embrionária (inchoate), que se consolida ao longo da execução do contrato,

atingindo a maturidade e existência plena na data de vencimento da obrigação. Talvez neste
contexto faça sentido falar de uma anticipatory e não actual breach.
286 Cheshire.. cit., p. 682.
99
_____________________________________________________________________________________
cumprimento do contrato, parece desprovida de substrato jurídico, já que, como
vimos, a promise redunda na assumpção de um duty de prestação futura.
5.2. A inevitabilidade do incumprimento futuro
Dentro da ampla categoria da breach of contract, NIENABER distingue duas
figuras: a actual breach of contract e a immediate breach of contract287.
A primeira consiste na violação directa de uma obrigação contratual
(actual breach of promise), estipulada expressa ou implicitamente no contrato, seja
em resultado do incumprimento tout court, seja do cumprimento defeituoso. A
recusa de cumprimento antes do vencimento encontra-se fora desta primeira
categoria, salvo nos casos em que o contrato preveja, explícita ou
implicitamente, uma obrigação de não repúdio.
O não cumprimento antecipado, para este Autor, deverá antes ser
reconduzido à immediate breach of contract na medida em que, embora a
repudiation não constitua per si uma violação das obrigações assumidas pelas
partes ao contratar, se lhe deverá seguir uma actual breach do contrato e, bem
assim, a violação do direito ao cumprimento da contraparte. De facto, para
NIENABER, o fundamento da regra da anticipatory breach reside no
reconhecimento da faculdade de as partes anteciparem um acontecimento que é
dado como inevitável e reagir imediatamente, sem terem de aguardar pela
efectiva ocorrência do mesmo. Donde, haverá anticipatory breach a partir do
momento em que o incumprimento objecto da recusa se torne inevitável288/289.
287«The Effect…cit., p. 223.

288O Autor remete a propósito do fundamento da regra para a decisão Universal Cargo Carriers
Corporation v. Citati (1957): «[t]he two forms of anticipatory breach have a common characteristic that is
essential to the concept, namely, that the injured party is allowed to anticipate an inevitable breach. (…)
So anticipatory breach means simply that a party is in breach from the moment that his actual breach
becomes inevitable. Since the reason for the rule is that a party is allowed to anticipate an inevitable event
and is not obliged to wait till it happens, it must follow that the breach which he anticipates is of just the
same character as the breach which would actually have occurred if he had waited» (ponto 438) («The
Effect... cit., p. 224).
100
_____________________________________________________________________________________
5.3. A actualidade do dano
Outra doutrina prefere sustentar a regra da anticipatory breach em razões
de ordem mais prática, de natureza económica, designadamente, na ideia de
que o dano provocado à contraparte, pela parte que «rejeita» o contrato,
produz-se imediatamente e não apenas na data de vencimento da obrigação –
muito embora se trate de um dano diferente do decorrente do efectivo
incumprimento da obrigação. Com efeito, a declaração de não cumprimento
afecta imediatamente o valor de mercado do direito de crédito da contraparte,
na medida em que perturba a confiança e certeza quanto à satisfação do
mesmo290.
5.4. Incentivo a um comportamento economicamente mais eficiente
Ainda de um ponto de vista eminentemente económico, há quem assente
o fundamento da regra da anticipatory breach nas vantagens resultantes da
respectiva aplicação no que concerne a minimização dos danos decorrentes do
incumprimento291. De facto, ao permitir que a parte lesada, verificada a
inevitabilidade do incumprimento, demande desde logo a contraparte,
exigindo-lhe o pagamento de uma indemnização pelos danos provocados,
289 Por não se tratar de uma actual breach, continua o Autor, não se admite o recurso à specific
performance, já que tal redundaria na atribuição à recusa de cumprimento do efeito de
antecipação do vencimento (NIENABER, P.M., «The Effect... cit., p. 226 e 227).
290 CORBIN é um dos Autores que reconhece na actualidade do dano uma justificação parcial da
regra da anticipatory breach, argumentando que a recusa de cumprimento «(…) disturbs the
confidence and security of the promisee; it causes him immediate pecuniary injury; and the allowance of
an immediate action makes for an early settlement of the dispute and a timely payment of damages»
(Corbin... cit., p. 946).
291 TREITEL, G.H., The Law...cit., p. 848.
101
_____________________________________________________________________________________
incentiva-se o «abandono» do contrato, evitando-se desta forma o incorrer em
custos adicionais292.
O reconhecimento da faculdade de o credor pôr termo ao contrato
imediatamente permite que este procure noutro parceiro a satisfação dos seus
interesses de um lado, e, de outro, liberte os recursos afectos ao contrato
moribundo. Desta forma, evita-se o incorrer em prejuízos adicionais –
designadamente através do cumprimento pela parte não faltosa da respectiva
obrigação, promovendo, simultaneamente, a maximização dos recursos
existentes de ambas as partes – que agora os podem afectar de forma mais
eficiente, a outra relação contratual293/294.
§2. A RESOLUÇÃO INFUNDADA EM ALGUNS DIREITOS ROMANO-GERMÂNICOS
§2.1. DIREITO ALEMÃO
A doutrina e jurisprudência alemãs não se alongam sobre o tema da
resolução infundada, manifestando-se a escassa literatura encontrada no
sentido da respectiva ineficácia.
292 Trata-se aqui de custos decorrentes, designadamente, da preparação do cumprimento da

respectiva obrigação, da não disponibilização dos recursos para outros contratos.
293 Veja-se quanto à função económica da cessação do contrato em caso de anticipatory breach,
BRADGATE, Robert, BIRDS, John, e VILLIERS, Charlotte, Termination... cit., p. 30 e 31.

294 Veja-se ainda, para mais desenvolvimentos quanto à anticipatory breach, GULOTTA, James C.
Jr., «Anticipatory Breach – A Comparative Analysis», Tulane Law Review, n.º 50, Maio de 1976, p.
927 a 954; DAWSON, Francis, «Metaphors and Anticipatory Breach of Contract», The Cambridge
Law Journal, vol. 40, n.º 21, Abril de 1981, p. 83 a 107; DENOOYER, Dena, «Remedying
Anticipatory Breach - Past, Present, and Future?», Southern Methodist University Law Review, n.º
52, 1999, p. 1787 a 1816; ROWLEY, Keith A., «A Brief History of Anticipatory Repudiation in
American Contract Law», University of Cincinnati Law Review, n.º 69, 2001, p. 565 a 639; LIU,
Qiao, «Inferring Future Breach: Towards a Unifying Test of Anticipatory Breach of Contract»,
Cambridge Law Journal, n.º 66, Novembro de 2007, p. 57 a 604; MILIKOWSKY, Matthew, «A not
intractable problem: reasonable certainty, tractebel, and the problem of damages for
anticipatory breach of a long-term contract in a thin market», Columbia Law Review, n.º 108, 2008,
p. 452 a 493; e CARTER, J. W., «Discharge as the basis for termination for breach of contract», Law
Quarterly Review, n.º 128, Abril de 2012, p. 283 a 302.
102
_____________________________________________________________________________________
BECKMANN, no quadro do contrato de locação financeira, numa secção
pleonasticamente designada de «Eintritt der Wirkungen des Rücktritts nur bei
Wirksamkeit» (produção dos efeitos da resolução apenas em caso de eficácia) 295,
chama a atenção para o facto de, à semelhança do que sucede com os demais
direitos, também no caso dos potestativos, as respectivas consequências
jurídicas não resultarem de uma mera possibilidade abstracta da existência do
direito, nem tão pouco apenas do seu exercício. A produção dos efeitos
associados a um direito depende sempre do preenchimento dos pressupostos
legais ou contratuais do seu surgimento na esfera jurídica de um sujeito. A
ausência de referência expressa a este facto na previsão da norma que regula a
resolução decorre, no entender do Autor, da sua extrema evidência.
A jurisprudência parece partilhar do mesmo entendimento, como resulta,
designadamente, da decisão do BGH de 22.09.2004, em que o tribunal afirma
que a relação contratual não se transforma numa relação de liquidação por
mero efeito da declaração de resolução, designadamente se não existir uma
situação de incumprimento que fundamente aquele direito296.
§2.2. DIREITO ITALIANO
No Direito italiano, a maioria da doutrina e da jurisprudência tende a
pronunciar-se no sentido da ineficácia da declaração de resolução quando
infundada, com a consequente manutenção do contrato.
Neste sentido, TARTAGLIA afirma que «(…) ove il fatto supposto si dimostrasse
insussistente, l’effetto (…) [è] della mancanza di fondamento della asserita risoluzione.
In altri termini, la sola conseguenza è che il contratto conserva tra le parti la sua
efficacia»297. Todavia, no que concerne à equiparação daquela declaração ao
295 BECKMANN, Von Heiner, «Rechtswirkungen... cit., p. 954.

296 Decisão do BGH de 22.09.2004 (Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht,
2005, 5, p. 357 a 361).
297 «Dichiarazione...cit., p. 28.
103
_____________________________________________________________________________________
incumprimento, o Autor contesta-a, desde logo por recusar a respectiva
recondução à figura da recusa de cumprimento298. Trata-se, todavia de uma
posição minoritária, já que a maioria da doutrina tende a reconhecer na
declaração de resolução infundada uma forma de recusa de cumprimento.
No sentido da recondução da declaração de resolução sem fundamento ao
incumprimento, veja-se uma decisão da Cassazione Civile de 1973 em que é
afirmado que «[l]a manifestazione di volontà con la quale uno dei contraente dichiari
di retenersi sciolto dal vincolo contrattuale per fatti imputabili alla controparte (...)
implica l’inadempimento totale del dichiarante se i motivi addotti risultono
infondati»299.
§2.3. DIREITO FRANCÊS
No Direito francês, à semelhança do que sucede no Direito nacional,
encontramos em algumas áreas específicas, o sancionar com a nulidade da
cessação ilícita do contrato. Tal é o que sucede em alguns casos no Direito do
Trabalho, designadamente no regime jurídico de despedimento da trabalhadora
grávida300, bem como de delegado sindical301. Também a lei do arrendamento
298 Assim, afirma o Autor, «[i]nnanzitutto riteniamo che non sai da accogliere il giudizio di equivalenza
tra una dichiarazione diretta alla risoluzione del rapporto obbligatorio e la dichiarazioni di non voler
adempiere, nel senso che nella manifestazione di una volontà di risoluzione sia, anche implicitamente,
contenuta una volontà di non adempiere alla obbligazione. Infatti, si può osservare come la dichiarazione
con cui la parte, sul pressuposto dell’inadempienza dell’altra, manifesti la volontà di risolvere il contratto,
in sé e per sé esprime soltanto la mera constatazione di un supposto fatto addebitabile alla controparte,
con le relative conseguenze. Pertanto, ove il fatto supposto si dimostrasse insussistente, l’effetto non
potrebbe essere quello di porre in stato di inadempienza la stessa parte dichiarante, ma quello, ben diverso,
della mancanza di fondamento della asserita risoluzione. In altri termini, la sola conseguenza è che il
contratto conserva tra le parti la sua efficacia» («Dichiarazione... cit., p. 28).
299 Apud TARTAGLIA, P., «Dichiarazione... cit., p. 20.
300 Veja-se designadamente os artigos L1225-71 e L1225-5 do código de trabalho francês: «L1225-
71 L'inobservation par l'employeur des dispositions des articles L. 1225-1 à L. 1225-28 et L. 1225-35 à L.
1225-69 peut donner lieu à l'attribution de dommages et intérêts au profit du bénéficiaire, en plus de
l'indemnité de licenciement. Lorsque, en application des dispositions du premier alinéa, le licenciement
est nul, l'employeur verse le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la
nullité»; L1225-5: «Le licenciement d'une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze jours à
compter de sa notification, l'intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie
104
_____________________________________________________________________________________
determina a nulidade da cessação do contrato pelo senhorio quando este não
indique o fundamento da cessação302/303. Nestes casos o contrato mantem-se,
apesar da declaração de cessação, como forma de execução forçada em
natureza304.
No que concerne à resolução infundada do contrato no regime geral das
obrigações, Y.-M. LAITHIER qualifica-a como uma forma de incumprimento
ilícito305. No que às sanções diz respeito, o Autor refere que são as do Direito
comum. O tribunal pode assim ordenar a resolução do contrato que o devedor
não logrou realizar ou procurar satisfazer o direito de crédito do credor, seja
condenando o devedor na obrigação de indemnizar o credor, colocando-o na
situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido
(interesse positivo), seja ordenando a execução em natureza do contrato, o que
dependerá da utilidade de tal execução para a parte adimplente, bem como da
réglementaire, un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte. Ces dispositions ne s'appliquent pas
lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l'état de grossesse ou par
impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement».
301 Assim, determina o artigo L2421-1 do código de trabalho francês: «La demande d'autorisation
de licenciement d'un délégué syndical, d'un salarié mandaté ou d'un conseiller du salarié est adressée à
l'inspecteur du travail. En cas de faute grave, l'employeur peut prononcer la mise à pied immédiate de
l'intéressé dans l'attente de la décision définitive. Cette décision est, à peine de nullité, motivée et notifiée
à l'inspecteur du travail dans le délai de quarante-huit heures à compter de sa prise d'effet. Si le
licenciement est refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit».
302 Trata-se do artigo 15 da lei 89-462, de 6 de Julho de 1989:« I. - Lorsque le bailleur donne congé à
son locataire, ce congé doit être justifié soit par sa décision de reprendre ou de vendre le logement, soit par
un motif légitime et sérieux, notamment l'inexécution par le locataire de l'une des obligations lui
incombant. A peine de nullité, le congé donné par le bailleur doit indiquer le motif allégué et, en cas de
reprise, les nom et adresse du bénéficiaire de la reprise qui ne peut être que le bailleur, son conjoint, le
partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité enregistré à la date du congé, son concubin
notoire depuis au moins un an à la date du congé, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son
conjoint, de son partenaire ou de son concubin notoire». O termo «congé» designa a notificação de
cessação do contrato realizada pelo senhorio ao arrendatário.
303 Veja-se quanto a estas disposições do Código do Trabalho e do regime do arrendamento,
MESTRE, Jacques, «Rupture... cit., p. 100.

304 Neste sentido, veja-se, por exemplo, MARAIS, Astrid, «Le maintien forcé du contrat par le
juge», Petites Affiches, n.º 197, Outubro de 2002, p. 9.

305 LAITHIER, Y.-M., Étude Comparative des Sanctions de l’Inexécution du Contrat, L.G.D.J., 2004, p.
294..
105
_____________________________________________________________________________________
possibilidade material e jurídica de tal cumprimento306. Também JACQUES
MESTRE afirma que o juiz, perante uma declaração de resolução nula, pode
ordenar a execução do contrato, já que, afinal, este não se encontra destruído.
Salienta todavia que esta não é a solução geral, citando como exemplo o regime
geral do despedimento em que não se prevê a imposição pelo tribunal ao
empregador da reintegração do trabalhador despedido sem fundamento307.
Parte significativa da doutrina manifesta-se no sentido da preferência pela
manutenção do contrato em caso de cessação infundada. Assim, JACQUES
MESTRE propõe a inserção no Código Civil de uma disposição que preveja a
faculdade de o credor, em caso de ruptura irregular do contrato, optar entre a
manutenção do contrato e um direito a ser indemnizado pelos danos resultantes
da cessação308. Admite todavia o Autor que devem ser reconhecidos limites a
este direito à manutenção. Desde logo limites legais (v.g., o não reconhecimento
pelo código do trabalho de um direito à reintegração do trabalhador despedido
sem fundamento) e limites decorrentes da natureza do contrato em causa,
designadamente quando as obrigações revistam um carácter eminentemente
pessoal309.
Refira-se, finalmente, STOFFEL-MUNCK quando afirma que «[l]a résolution
ayant été affirmée sans droit, elle n’a apparemment pas pu juridiquement opérer. (…)
L’inefficacité s’avance donc comme la première sanction. Mais, en outre, l’attitude du
créancier peut être considérée comme une faute qui engage sa responsabilité.
306 LAITHIER, Y.-M., Étude... cit., p. 295 e s. Veja-se ainda GRIDEL e LAITHIER quando referem que o
credor que decide resolver o contrato extra-judicialmente com fundamento em comportamento
grave do devedor se encontra sujeito a que o tribunal, chamado a pronunciar-se sobre tal
decisão e concluindo pela inexistência de comportamento grave, decida seja no sentido da
manutenção do contrato, seja na determinação de uma obrigação de indemnização («Les
sanctions civiles de l’inexécution du contrat imputable au débiteur: état des lieux», La Semaine
Juridique. Édition Générale, n.º 21, 21 de Maio de 2008, I, p. 150).
307 «Rupture... cit., p. 100.
308 «Rupture... cit., p. 102.
309 «Rupture... cit., p. 103. Manifestando uma posição muito próxima de JACQUES MESTRE, veja-se
PANCRAZI- TIAN, M.E., La protection..cit., p. 266 e ss.
106
_____________________________________________________________________________________
L’allocation de dommages et intérêts s’annonce donc comme la deuxième sanction»310. A
manutenção do contrato não deve todavia, chama a atenção o Autor, ser
determinada quando o credor não esteja em condições de realizar a
contraprestação devida ou ainda quando, de um ponto de vista prático, não seja
viável, designadamente quando a prossecução do contrato dependa de um
determinado grau de boa vontade e confiança entre as partes. Nestes casos o
contrato deverá cessar, reconhecendo-se ao credor o direito a ser indemnizado
pelos danos decorrentes da ruptura injustificada do contrato311.
310 «Le contrôle…cit., p. 74. Pronunciando-se igualmente no sentido da invalidade da cessação

unilateral infundada e na consequente prossecução do contrato, veja-se, igualmente, MARAIS
quando afirma: «(...) lorsque le maintien du contrat résulte de l’annulation de la décision de rupture, le
juge ne répare pas le préjudice subséquent à la rupture, puisque, par hypothèse, cette derière est censée de
ne pas être intervenue. Il se contente alors d’ordonner l’exécution en nature du contrat» («Le
maintien...cit., p. 7). A Autora distingue estes casos daqueles em que a cessação unilateral do
contrato consubstancia um abuso de direito. Nestas circunstâncias, o tribunal «(...) ne remet pas
alors en cause la validité de la décision de cessation des relations contractuelles». A manutenção do
contrato, determinada então, consubstancia uma medida de reparação em natureza pelos
prejuízos sofridos pelo credor e não uma consequência da nulidade do acto de cessação do
contrato.
311 «Le contrôle…cit., p. 76 e s.
107
_____________________________________________________________________________________
CAPÍTULO III
§1. ANÁLISE DE ALGUNS REGIMES ESPECIAIS
Como tivemos oportunidade de referir acima, a lei (geral) não esclarece de
forma expressa e inequívoca quanto à questão central do nosso estudo. Não
encontramos no CC, designadamente na subsecção VI, do título I do Livro II,
dedicada ao regime jurídico da resolução, uma disposição que determine os
efeitos desta declaração quando seja emitida fora do respectivo quadro legal.
Esta ausência de regulação não é absoluta, tendo o legislador curado desta
matéria – directa ou indirectamente – a propósito de alguns contratos em
especial, seja no próprio texto do CC, seja em diplomas avulsos. Apesar de não
se tratar de regras de aplicação geral é por aqui que devemos começar a tarefa
de determinação dos efeitos da resolução infundada.
§1.1. A REVOGAÇÃO UNILATERAL DO MANDATO IN REM PROPRIAM
Embora o regime jurídico do mandato não contenha uma norma expressa
dedicada aos efeitos da resolução ilícita, é neste discernível uma regulação
indirecta da matéria, o que se reveste de particular interesse, já que se trata um
acervo de normas com um campo de aplicação particularmente vasto312. De
facto, aplicando-se às modalidades de contrato de prestação de serviços que a
lei não regule especialmente (artigo 1156.º do CC), o mandato concentra a
312 Sem prejuízo do respectivo âmbito ter sofrido algum redimensionamento nos últimos
tempos, em resultado do surgimento de novos contratos com uma disciplina jurídica autónoma
(v.g., contrato de agência, contrato de mediação). Note-se que o mandato é também,
tendencialmente, o modelo para as situações jurídicas de gestão (artigo 471.º do CC).
108
_____________________________________________________________________________________
disciplina jurídica do agir por conta de outrem: trata-se do contrato paradigma
aplicável às relações de prestação de serviços313.
1. Modalidades de cessação do contrato
O mandato pode extinguir-se por força das causas comuns de cessação
dos contratos, tais como a denúncia, a revogação, a resolução ou a caducidade.
Só duas, no entanto, foram objecto de regulação autónoma no âmbito do regime
jurídico do mandato: a revogação e a caducidade. Interessa-nos aqui,
naturalmente, a figura da revogação, tal como desenhada nos artigos 1170.º e
seguintes do CC, e, em especial, a revogação unilateral. Com efeito, o CC prevê a
cessação do mandato tanto por efeito de acto bilateral (revogação em sentido
técnico) – por acordo das partes (artigo 1170.º, n.º 2), como unilateral – seja pelo
mandante, seja pelo mandatário (artigo 1170.º, n.º 1 e n.º 2, in fine)314.
313 LEITÃO, Adelaide Menezes, «”Revogação Unilateral” do Mandato, Pós-Eficácia e

Responsabilidade pela Confiança», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles,
I Volume, Direito Privado e Vária, org. António Menezes Cordeiro, Luís Menezes Leitão e Manuel
Januário da Costa Gomes, Almedina, 2002, p. 307. Para mais desenvolvimentos sobre o contrato
de mandato, veja-se, por todos, GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...cit. e Contrato de
Mandato, reimp. da edição de 1990, AAFDL, 2007. Para alguns exemplos de contratos sujeitos ao
regime jurídico do mandato, veja-se ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos II Conteúdo.
Contratos de Troca, 2.ª ed., Almedina, 2011, p. 179 e ss.
314 De entre as diferentes formas de cessação de contratos, a revogação distingue-se (entre
outros) pelo seu carácter bilateral ou plurilateral. Trata-se de um acto (ou negócio, consoante a
doutrina) mediante o qual as partes, no exercício da autonomia contratual que a lei lhes
reconhece (artigo 406.º, n.º1 do CC), decidem fazer cessar a relação contratual (veja-se, por
todos, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da cessação... cit., p. 50 e ss. e supra, capítulo I, §2.1., 1.3.).
Donde, a revogação unilateral ao permitir que uma das partes, sem o consentimento da outra,
extinga o contrato, reveste-se de carácter excepcional, enquanto desvio ao n.º 1 do artigo 406.º do
CC e, bem assim, ao princípio da estabilidade contratual, pelo que se admite apenas nos casos
previstos de forma expressa na lei ou acordados pelas partes. Salientando o carácter excepcional
da revogação unilateral, MENEZES LEITÃO, Adelaide, «Revogação...cit., p. 322. Este afastamento
do regime típico da revogação levou parte da doutrina a defender que nos casos em que a lei
qualifica determinado acto como acto de revogação unilateral do contrato, não nos encontramos
perante uma verdadeira revogação – em sentido técnico jurídico, mas sim perante um caso de
denúncia ou de resolução (ainda que atípicas). É nesta linha que ADELAIDE MENEZES LEITÃO
afirma que o conceito de revogação constante das regras do mandato abrange não só a figura da
revogação, stricto sensu, como também a resolução e a denúncia («”Revogação... cit., p. 318).
109
_____________________________________________________________________________________
2. Em especial:
A revogação unilateral do contrato de mandato de interesse comum
O CC consagra um princípio de livre revogabilidade do mandato (artigo
1170.º, n.º 1 do CC)315, desviando-se apenas desta regra nos casos de «mandato
conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro» (artigo 1170.º, n.º 2). De
facto, embora pelo mandato se prossiga, tipicamente, os interesses do
mandante, admite-se que, simultaneamente, também os interesses daqueles
sejam prosseguidos. Assentando o princípio da livre revogabilidade no
interesse exclusivo do mandante no mandato316, entendeu o legislador dever
afastá-lo – ou limitá-lo – sempre que outros interesses (mandatário ou terceiro)
se encontrem presentes317/318. Neste caso, a lei estabelece um pressuposto
constitutivo319 do direito de revogação: a verificação de justa causa320.
315 Sendo a revogação unilateral do contrato – em regra – realizada ad libitum (artigo 1170.º, n.º
1), a figura consagrada no artigo 1170.º, n.º 1 do CC, aproxima-se, apesar da qualificação legal,
da denúncia (veja-se, neste sentido, GOMES, Manuel Januário da Costa, Contrato...cit., p. 96 e ss.),
sem todavia se confundir com esta, circunscrita aos contratos de duração indeterminada ou de
prazo certo com renovação automática. Afastando a revogação unilateral ad libitum do instituto
da denúncia, veja-se LEITÃO, Adelaide Menezes, «”Revogação... cit., p. 321. Para mais
desenvolvimentos sobre a revogação unilateral ad nutum do mandato veja-se HENRIQUES, Paulo
Videira, A desvinculação... cit., p. 99 e ss.
316 Veja-se, quanto ao fundamento da livre revogabilidade do mandato, GOMES, Manuel
Januário da Costa, Em Tema...cit., p. 145 e ss.; HENRIQUES, Paulo Videira, A desvinculação... cit., p.
109 e ss.; e LEITÃO, Adelaide Menezes, «”Revogação... cit., p.323. PAULO VIDEIRA HENRIQUES
chama a atenção para o facto de a regra da livre revogabilidade do mandato ter nascido num
contexto de autonomia individual do mandante e de gratuitidade do mandato, no Direito
romano, contexto esse que se alterou com o Código de Napoleão, que introduziu a onerosidade
do mandato, não tendo tal alteração todavia sido acompanhada de uma recompreensão do regime
da cessação (A desvinculação...cit., p. 109).
317 Fruto da ausência de uma definição legal, o conceito de mandato de interesse comum tem
vindo a ser delimitado pela doutrina e jurisprudência. Nesta tarefa, tem sido entendimento
pacífico que o carácter oneroso do mandato, a retribuição do mandatário, só por si, não permite
caracterizar o mandato como de interesse comum. Veja-se, neste sentido, VARELA, João Antunes e
LIMA, Fernando Pires de, Código Civil Anotado, Volume II (artigos 762º a 1250º), 4ª ed. (rev. e act.),
Coimbra Editora, 1997, p. 809 e 810; LEITÃO, Luís Menezes, Direito das Obrigações. vol. III -
Contratos em Especial, 7.ª ed., 2007, p. 480 e ss.; e GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...
cit., p. 146 e ss. Este último defende que «(…) para se concluir pelo interesse do mandatário, é forçoso
descortinar um direito subjectivo de que este seja titular e que seja exercido ou, por qualquer forma,
actuado através da realização do acto gestório» (Contrato... cit., p. 19). A existência de um interesse
110
_____________________________________________________________________________________
Embora tratando-se de um conceito vago e indeterminado, doutrina e
jurisprudência inclinam-se maioritariamente no sentido de considerar que
existe justa causa «(…) sempre que circunstâncias posteriores tornem inexigível para o
mandante, de acordo com a boa fé, a manutenção do vínculo contratual»321, o que
poderá ocorrer em caso de incumprimento pelo mandatário das obrigações
assumidas no âmbito do contrato de mandato322. Face ao exposto, parece-nos
inevitável extrair-se a conclusão de que a revogação unilateral motivada do
contrato de mandato, prevista no artigo 1170.º, n.º 2 in fine, corresponde, na
realidade, a uma forma de resolução do contrato323/324.
juridicamente relevante do mandatário no contrato de mandato, susceptível de espoletar a

protecção conferida pelo n.º 2 do artigo 1171.º do CC, dependeria, para aquele Autor, da
existência de uma outra relação contratual entre as partes, conformadora, determinante, do
contrato de mandato, da qual emergisse um direito subjectivo ou interesse merecedor daquela
tutela jurídica. JANUÁRIO DA COSTA GOMES salienta ainda que este interesse – do mandatário ou
do terceiro – apenas será relevante para efeitos da qualificação do mandato como de interesse
comum, «(…) quando tenha sido valorado pelas partes em termos de o mandante ter acedido a que o
contrato seja também um instrumento de tutela da posição do outro interessado» (Contrato... cit., p. 19).
Será assim necessário, para qualificar um mandato como de interesse comum, que a execução do
mandato produza efeitos na esfera jurídica do mandatário ou de terceiro, em virtude daquela
outra relação jurídica exterior ao mandato. A presença deste interesse juridicamente relevante
do mandatário determina, sem mais, a irrevogabilidade do mandato, pelo que se fala de
irrevogabilidade natural (GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema... cit., p. 169 e ss). Quanto à
jurisprudência, veja-se, por todos, o acórdão do STJ, de 7 de Julho de 1987 (Boletim do Ministério
da Justiça, n.º 369, Outubro, 1987, p. 537).
318 A ratio desta limitação do direito de revogação reside assim na tutela de um outro interesse
que não o do mandante (GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema... cit., p. 183).
319 Neste sentido, GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema... cit., p. 219, e LEITÃO, Adelaide
Menezes, «”Revogação...cit., p. 324, nota de rodapé, n.º 68.

320 À semelhança do que sucede no âmbito da procuração conferida também no interesse do
procurador ou de terceiro (artigo 265.º do CC).

321 LEITÃO, Luís Menezes, Direito... cit., III, p. 481. O conceito de justa causa será objecto de
tratamento autónomo adiante, no quadro do regime jurídico do mandato no capítulo V, §3.2,

3.3.1 e, em termos mais amplos, no §3.3, 2. Veja-se ainda para mais desenvolvimentos sobre o
conceito de justa causa no âmbito do mandato, GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...
cit., p. 219 e ss. (veja-se, em particular quanto à relevância da justa causa no mandato puro, p.
221 e s.) e REI, Raquel, A Justa Causa para a Revogação do Contrato de Mandato, 1994.
322 LEITÃO, Luís Menezes, Direito... cit., III, p. 481.
323 Neste sentido, MACHADO, João Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de
Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 279; GOMES, Manuel Januário da Costa, Contrato…cit., p.
99; HENRIQUES, Paulo Videira, A desvinculação... cit., p. 106; LEITÃO, Adelaide Menezes,
«”Revogação...cit., p. 323; MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação... cit., p. 540; e LEITÃO, Luís
Menezes, Direito...cit., III, p. 475.
111
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Note-se que esta não é uma posição unânime da doutrina nacional. Se uns
entendem que não obstante a qualificação legal nos encontramos perante uma
forma de resolução, outros entendem tratar-se de uma forma de revogação
vinculada. Assim, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA consideram que, em razão
da revogação do mandato só produzir efeitos para o futuro, não se pode
reconduzir a revogação com justa causa do artigo 1170.º, n.º 2 do CC, à figura
da resolução325.
3. Efeitos da revogação unilateral ad nutum
3.1. No mandato puro
A revogação do contrato de mandato cria uma obrigação de indemnização
pelo prejuízo sofrido pela contraparte sempre que se verifique alguma das
situações elencadas nas alíneas a) a d) do artigo 1172.º do CC. Assim o será
quando existir convenção nesse sentido, quando tenha sido estipulada a
irrevogabilidade do contrato ou quando tenha havido renúncia ao direito de
revogação, quando se trate de um contrato de mandato oneroso e a revogação
proceda do mandante, sempre que aquele tenha sido conferido por certo
tempo326 ou para determinado assunto ou quando o mandante o revogue sem a
324 Os efeitos desta revogação unilateral com fundamento em justa causa não são pacíficos na
doutrina. Assim, ADELAIDE MENEZES LEITÃO entende que o legislador designou a figura do
1170.º, n.º 2 in fine, como revogação por querer atribuir a este acto uma eficácia extintiva
meramente para o futuro. Defende pois que se trata de uma forma de resolução atípica, já que,
em regra, só deverá produzir efeitos ex nunc («”Revogação...cit., p. 323). Já JANUÁRIO DA COSTA
GOMES entende o contrário, afirmando que quando «(…) a revogação tenha natureza de resolução,
a mesma operará “ex tunc” a não ser que o mandato em causa seja duradouro, caso em que, por força do
n.º 2 do art. 434º, a revogação não terá efeitos retroactivos» (Em Tema... cit.,p. 267).
325 Código Civil… cit., vol. II, p. 809.
326 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA esclarecem que «[m]andato por tempo incerto não é o
mandato sem prazo para o seu cumprimento, mas o mandato conferido para uma série indeterminada de
actos jurídicos, sem fixação de prazo, isto é, para uma actividade continuada ou periódica» (Código
Civil… cit., vol. II, p. 813).
112
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antecedência conveniente e, finalmente, quando a revogação seja realizada pelo
mandatário sem a antecedência conveniente.
Note-se que nos casos previstos nas alíneas b), c) e d) do artigo 1172.º do
CC, nos encontramos perante situações de incumprimento pela parte que
revoga o contrato de mandato. Trata-se todavia de situações em que o
incumprimento é tolerado pela lei, como refere P. ROMANO MARTÍNEZ, não
sendo assim o direito de livre revogabilidade do contrato, consagrado no n.º 1
do artigo 1170.º, posto em causa: a contraparte não tem direito ao cumprimento
do contrato, mas apenas a uma indemnização. É neste contexto que parte da
doutrina entende que nos encontramos, nestes casos, perante um
incumprimento lícito327/328.
Tratando-se as previsões constantes das alíneas b) a d) do artigo 1172.º de
casos de responsabilidade por factos lícitos329 serão apenas aplicáveis aos casos aí
expressamente previstos, não sendo assim, designadamente, extensíveis aos
casos de revogação do n.º 2 do art. 1170.º, in fine, isto é, em que a revogação
depende da verificação de justa causa.
327 Neste sentido, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 544. Também PIRES DE LIMA e
ANTUNES VARELA identificam aqui um caso de responsabilidade fundada na prática de factos
lícitos (Código Civil… cit., vol. II, p. 813). Chamando a atenção para o facto de a consagração de
um princípio de livre revogabilidade do mandato no n.º 1 do artigo 1170.º do CC não implicar a
licitude de qualquer revogação unilateral no caso de mandato puro, designadamente quando se
verifique uma situação de abuso de direito, veja-se LEITÃO, Adelaide Menezes,
«”Revogação...cit., p. 331. Veja-se igualmente, GOMES, Manuel Januário da Costa, Contrato...cit.,
p. 213 e ss.
328 O caso da alínea b) é particular, já que, claramente, encerra elementos de ilicitude. Veja-se, a
este propósito, JANUÁRIO DA COSTA GOMES que, muito embora, reconhecendo efeitos extintivos
à revogação, salienta que a alínea b) do artigo 1172.º do CC corresponde a um caso de
responsabilidade obrigacional por factos ilícitos (Contrato...cit., p. 98). Veja-se ainda ADELAIDE
MENEZES LEITÃO, salientando que, apesar da nulidade dos pactos de irrevogabilidade do
mandato ou de renúncia ao direito de revogação, decorrente do disposto no n.º 1 do artigo
1170.º, estes relevam, juridicamente, no âmbito da tutela indemnizatória da parte que confiou no
compromisso assumido («”Revogação...cit., p. 339 e s.).
329 Em sentido contrário, no que concerne à alínea b), J ANUÁRIO DA COSTA GOMES para quem,
como já se referiu, se trata de um caso de responsabilidade obrigacional por factos ilícitos

(Contrato...cit., p. 98).
113
_____________________________________________________________________________________
3.2. No mandato in rem propriam330
O disposto no artigo 1172.º do CC, quanto à obrigação de indemnização,
permite-nos concluir algo quanto aos efeitos da revogação do mandato de
interesse comum em que não se verifique justa causa. De facto, a contrario,
retira-se da mencionada disposição, conjugada com o n.º 2 do artigo 1170.º do
CC que, em caso de revogação unilateral do contrato de mandato celebrado
também no interesse do mandatário, sem justa causa, a revogação (resolução)
será ineficaz enquanto instrumento de destruição do vínculo contratual331.
Apenas quando a lei expressamente (e excepcionalmente) tolere a extinção
do contrato realizada em violação da lei ou do estipulado entre as partes – casos
previstos no artigo 1172.º do CC, em que a extinção do contrato não é posta em
causa, indemnizando-se apenas o lesado pelo prejuízo sofrido – é que o
contrato se deverá dar por extinto. Apenas nesses casos – excepcionais, repita-se
– o efeito extintivo do acto resolutivo se dá. Nos outros casos, isto é, em regra, o
efeito extintivo não se produzirá, tendo a contraparte direito não só à
indemnização pelos danos sofridos com o acto ilícito de resolução (acto de
incumprimento contratual), mas também ao cumprimento do contrato – porque
este não se extinguiu. É o que sucede quando o contrato de mandato tenha sido
resolvido pelo mandante sem justa causa, isto é, sem fundamento.
Importa finalmente referir, como chama a atenção JANUÁRIO DA COSTA
GOMES, que esta declaração de revogação infundada não é desprovida de
efeitos, libertando o mandatário do contrato de mandato, sem prejuízo de este
330 Tendo em conta a finalidade da análise do regime jurídico da cessação do contrato de

mandato, optámos por excluir da mesma o mandato no interesse de terceiro, já que tal figura
suscita todo um conjunto de questões que não cabe aqui abordar.
331 Neste sentido, afirma L. MENEZES LEITÃO que «(…) na ausência de justa causa, a revogação pelo
mandante não constituirá um mero caso de indemnização, nos termos do art. 1172º b), mas será antes
ineficaz para determinar a extinção do mandato, salvo se o contrário tiver sido estipulado» (Direito...cit.,
III, p. 481). Também ADELAIDE MENEZES LEITÃO refere que «(…) o art. 1170.º/2 afirm[a]
expressamente a “ineficácia” da revogação unilateral do mandante sem justa causa« («”Revogação...cit.,
p. 321). Veja-se igualmente GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...cit., p. 184 e ss.
114
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poder manter a actividade de gestão, nos mesmos termos em que o fazia.
Parece-nos, no entanto, não ser de acolher, pelo menos em termos gerais, a
proposta do Autor de recondução da revogação infundada à proposta de distrate,
cuja aceitação pelo mandatário determinaria a cessação do contrato332. Se
concordamos com o Autor no sentido de que mediante aceitação do mandatário
se produz uma conversão da revogação infundada em proposta de distrate,
cessando então por acordo das partes o mandato, é importante salientar que tal
se trata de uma faculdade do mandatário. Em alternativa, este poderá
igualmente pôr fim ao contrato, não por meio de uma aceitação da proposta de
revogação, mas resolvendo-o, em reacção ao incumprimento contratual que
aquela declaração consubstancia. Tal solução tenderá a ser mais vantajosa para
o mandatário, na medida em que se aceitar a proposta de revogação não terá
direito a ser indemnizado por quaisquer danos resultantes da cessação do
contrato, o que já não sucederá se optar pela resolução do contrato.
§1.2. A RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO URBANO
PARA HABITAÇÃO POR INCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE
RENDAS
Muito embora o regime do arrendamento urbano não contenha uma
disposição que regule directamente os efeitos da resolução infundada, parece-
nos possível, também aqui, retirar da análise do mesmo uma disciplina indirecta
da matéria.
1. Breve nota introdutória
A leitura do regime do arrendamento urbano para habitação revela-nos
algumas especificidades em relação ao regime geral das obrigações,
332 GOMES, Manuel Januário da Costa, Contrato...cit., p. 185.
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compreensíveis, na sua maioria, à luz de uma preocupação de protecção do
direito à habitação, consagrado no artigo 65.º da CRP. A tutela deste direito
surge de forma mais aguda, como seria natural, no regime da cessação
unilateral do contrato pelo senhorio, em particular nas apertadas restrições a
que o seu exercício se encontra sujeito.
As diferenças entre os dois regimes foram todavia objecto de alguma
atenuação pela Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, que aprovou o Novo Regime do
Arrendamento Urbano (NRAU), e, posteriormente, pela Lei n.º 31/2012, de 14 de
Agosto333, que, com base em diferentes motivações de ordem socioeconómica,
vieram, entre outros, aliviar o peso das limitações impostas sobre o direito à
desvinculação do senhorio334/335.
Esta aproximação do regime da cessação do contrato de arrendamento
urbano para habitação ao regime «geral» de cessação dos contratos de execução
duradoura, bem como a relevância económica e social do contrato de
arrendamento impõem que prossigamos com uma análise mais desenvolvida
do mesmo. Todavia, em razão da complexidade da matéria, bem como da
proliferação de literatura e de jurisprudência sobre o tema e, finalmente, da
relevância prática, visível nas estatísticas da justiça, da resolução com
fundamento no incumprimento da obrigação de pagamento de rendas,
cingiremos o nosso objecto de trabalho a esta particular causa de cessação do
contrato de arrendamento.
333 Note-se que a Lei n.º 31/2012 foi ainda objecto de alterações pela Declaração de Rectificação
n.º 59-A/2012, de 12 de Outubro.
334 Atendendo à proximidade temporal entre a data de conclusão do presente estudo e a data de
publicação da Lei n.º 31/2012, tanto a doutrina como a jurisprudência citadas referem-se ainda
ao regime do arrendamento urbano aprovado pela Lei n.º 6/2006.
335 Para maiores desenvolvimentos sobre os fundamentos das reformas realizadas ao regime do
arrendamento urbano, veja-se, desde logo, a exposição de motivos da proposta de Lei n.º
6/2006, disponível n’ O Direito, 137, II, 2005, p. 229 e ss. Para uma perspectiva de Direito
Comparado do regime dos novos arrendamentos urbanos, veja-se MONTEIRO, João António
Pinto, «O Regime dos Novos Arrendamentos Urbanos sob uma perspectiva de Direito
comparado», O Direito, n.º 136, II e III, 2004, p. 407 a 448.
116
_____________________________________________________________________________________
2. A cessação do contrato de arrendamento pelo senhorio.
Em particular, a resolução
O contrato de arrendamento urbano encontra-se sujeito às causas gerais de
extinção dos negócios jurídicos – revogação («acordo das partes»), caducidade,
denúncia, oposição à renovação336 e resolução – e ainda a «outras causas previstas
na lei» (artigo 1079.º do CC).
No que à resolução concerne, o respectivo exercício encontra-se regulado
nos artigos 1083.º e seguintes do CC.
O artigo 1083.º define os fundamentos da resolução por meio de uma
previsão geral, combinada com uma enumeração exemplificativa dos motivos
invocáveis pelo senhorio para pôr fim ao contrato.
O n.º 2 do artigo 1083.º determina que apenas o incumprimento do
contrato que, «pela sua gravidade ou consequências, torne inexigível à outra parte a
manutenção do arrendamento» constitui fundamento bastante para a resolução.
Sem prejuízo das particularidades impostas por este requisito quanto aos
contornos do incumprimento relevante, que analisaremos adiante em detalhe, é
claro que nem toda a violação do contrato de arrendamento justificará a
respectiva resolução; outros remédios, como a indemnização ou a reposição da
situação anterior à violação, permitirão frequentemente resolver de forma
satisfatória a situação de inadimplemento. Veja-se, por exemplo, o caso em que,
sem o consentimento do senhorio, o arrendatário coloca uma marquise. Muito
embora se trate de uma obra que o senhorio não tem de suportar, não justifica a
resolução do contrato, sendo mais adequada a determinação da remoção da
mesma.
A oposição à renovação não consta do elenco das formas de cessação enunciadas no artigo
336
1079.º, muito embora o seja, indubitavelmente. Trata-se de um meio de cessação unilateral, ad

nutum, dos contratos com prazo certo sujeitos a renovação automática.Veja-se, quanto a este
ponto e à divergência doutrinal no que respeita à distinção e autonomia entre a denúncia e a
oposição à renovação, DUARTE, Rui Pinto, «A cessação da relação de arrendamento urbano no
NRAU», Themis, ano IX n.º 15, p. 46 e s. e supra, capítulo I, §2.1., 1.2.
117
_____________________________________________________________________________________
Nas alíneas a) a e) do n.º 2 do artigo 1083.º, segue-se um elenco de motivos
que podem constituir fundamento para a resolução do contrato pelo senhorio.
Cada um destes, note-se, apenas consubstanciará fundamento bastante para a
resolução do contrato se, no caso em concreto, «torn[ar] inexigível à outra parte a
manutenção do arrendamento»337.
A verificação deste pressuposto é dispensada em três casos, em relação aos
quais o legislador presumiu a inexigibilidade – fala-se de «inexigibilidade ex
lege» 338 – retirando ao aplicador de Direito qualquer liberdade na apreciação da
relevância do incumprimento. Trata-se do caso de «mora igual ou superior a dois
meses no pagamento da renda, encargos ou despesas que corram por conta do
arrendatário»339, de «oposição pelo arrendatário à realização de obra ordenada por
autoridade pública» (n.º 3 do artigo 1083.º) e, finalmente, de «o arrendatário se
constituir em mora superior a oito dias, no pagamento da renda, por mais de quatro
vezes, seguidas ou interpoladas, num período de 12 meses, com referência a cada
contrato» (n.º 4 do artigo 1083.º)340. O efeito da presunção é o surgimento na
esfera jurídica do senhorio de um direito a resolver o contrato. Nos demais
casos, a constituição do direito de resolução depende do preenchimento
daquele pressuposto; assim, por exemplo, quando a mora do arrendatário seja
inferior a dois meses341.
337 Neste sentido, GARCIA, Maria Olinda, A Nova Disciplina do Arrendamento Urbano. NRAU
anotado de acordo com a lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, Coimbra Editora, 2006, p. 23 e GEMAS,
Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento Urbano. Novo Regime
Anotado e Legislação Complementar, 3.ª ed., Quid Juris, 2009, p. 368. Veja-se ainda o acórdão do
tribunal da Relação de Lisboa de 12.05.2001, proc. n.º 2741/08.5YXLSB.L1-6 (disponível em
www.dgsi.pt).
338 Assim, o acórdão do tribunal da Relação do Porto de 10.11.2009, proc. n.º 456/08.3TBPFR.P1
(disponível em www.dgsi.pt) e MORAIS, Fernando de Gravato, Falta de Pagamento da Renda no

Arrendamento Urbano, Almedina, 2010, p. 119.
339 A Lei n.º 6/2006 impunha um período de mora mais longo, de três meses. Considerando o
prazo de três meses previsto na Lei n.º 6/2006 excessivamente longo, salientando que colocava o
senhorio numa posição pior em relação à que se encontrava anteriormente, veja-se MORAIS,
Fernando de Gravato, Falta...cit., p. 121.
340 Trata-se de um aditamento ao artigo 1083.º introduzido pela Lei n.º 31/2012.
341 Veja-se, neste sentido, o acórdão do STJ de 17.02.2011: « (...) a resolução do arrendamento é ainda
admissível por a falta de pagamento de uma ou mais rendas em que não se verifica o tempo de mora
118
_____________________________________________________________________________________
A introdução de uma cláusula geral, bem como a eliminação da
enumeração taxativa dos fundamentos de resolução pelo senhorio, que
constava do RAU, aproximou o regime da cessação unilateral do contrato de
arrendamento ao regime geral da resolução, ajustando-o, simultaneamente, à
natureza duradoura da relação que lhe subjaz. Embora criticada por alguma
doutrina342, parece-nos positiva a opção por uma regra geral de definição do
fundamento da resolução pelo senhorio. De facto, a flexibilização obtida torna
possível estender a tutela da norma a um maior número de situações que dela
careçam, encontrando-se garantida, por outro lado, através da imposição do
requisito da inexigibilidade, a protecção do arrendatário.
Esta não foi todavia a única novidade introduzida pelo NRAU no regime
da resolução do contrato de arrendamento pelo senhorio. Também a forma de
exercício desta faculdade sofreu modificações, admitindo-se desde então a
resolução extrajudicial do contrato de locação, em geral (artigo 1047.º do CC) e,
em particular, do contrato de arrendamento urbano (n.º 2 do artigo 1084.º do
CC)343.
Assumindo a questão da resolução sem fundamento especial relevância
nos casos de exercício extrajudicial, prosseguiremos com a análise das situações
em que é admitida.
previsto naquele n.º 3; forçoso é que resulte provada factualidade integradora do conceito indeterminado
de inexigibilidade previsto no n.º 2 do mencionado preceito» (proc. n.º 522/08.57TVRT.SI, disponível
em www.dgsi.pt). Face à introdução pela Lei n.º 31/2012 do n.º 4 do artigo 1083.º, haverá que
ressalvar hoje os casos em que o arrendatário se constitua em mora, por um período inferior a
dois meses, mas superior a oito dias por mais de quatro vezes, seguidas ou interpoladas, num
período de 12 meses, caso em que a inexigibilidade de manutenção do contrato para o senhorio
igualmente se presume.
342 L. MENEZES LEITÃO critica a opção do legislador por entender que virá a aumentar a
litigiosidade no âmbito da cessação do contrato de arrendamento, manifestando-se a favor de

uma previsão legal bastante mais rigorosa quanto aos fundamentos da resolução pelo senhorio
(Arrendamento Urbano, 4.ª ed., Almedina, 2010, p. 140).
343 O artigo 55.º do RAU impunha um exercício judicial deste direito, por meio da acção de
despejo.
119
_____________________________________________________________________________________
3. O carácter excepcional da resolução extrajudicial
3.1. Âmbito de aplicação
O contrato de arrendamento urbano pode ser resolvido pelo senhorio por
meio de mera comunicação ao arrendatário em três casos: «mora igual ou superior
a dois meses no pagamento da renda, encargos ou despesas» 344, «oposição pelo
arrendatário à realização de obra ordenada por autoridade pública» e «mora superior a
oito dias, no pagamento da renda, por mais de quatro vezes, seguidas ou interpoladas,
num período de 12 meses » (artigos 1083.º, n.º 3 e 4 e 1084.º, n.º 2 do CC,
respectivamente).
Considerando que a gravidade de uma situação de mora igual ou superior
a dois meses ou de oito dias, repetida por quatro vezes, no período de 12 meses,
no cumprimento da obrigação principal do arrendatário tornaria, com toda a
probabilidade, inexigível a manutenção do contrato de arrendamento, entendeu
o legislador ser dispensável a intervenção judicial para efeitos de resolução do
contrato. Saliente-se apenas que no n.º 3 do artigo 1083.º a tónica se encontra na
mora, pelo que a falta de pagamento de uma só renda, desde que a mora seja
superior a dois meses, constitui fundamento para a resolução extrajudicial do
contrato. Em caso de mora inferior a dois meses ou quando não se verifiquem
os pressupostos previstos no n.º 4 do artigo 1083.º – i.e, mora superior a 8 dias,
por mais de quatro vezes (seguidas ou interpoladas) num período de 12 meses,
deverá o senhorio recorrer à via judicial para resolver o contrato, através da
acção de despejo (n.º 1 do artigo 1084.º e 14.º do NRAU)345.
344 Note-se que, por força da alínea a) do n.º 4 do artigo 108.º do CIRE, o senhorio «(…) não pode
requerer a resolução do contrato após a declaração de insolvência do locatário (…)» com fundamento na
«[f]alta de pagamento das rendas ou alugueres respeitantes ao período anterior à data da declaração de
insolvência».
345 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 122.
120
_____________________________________________________________________________________
O direito de resolução extrajudicial constitui-se assim na esfera do
senhorio apenas passados estes dois meses ou 12 meses – em caso mora
superior a 8 dias, por mais de quatro vezes; até lá não existe346.
3.2. Declaração resolutiva
A comunicação de resolução deverá obedecer às exigências formais
constantes do n. º 7 do artigo 9.º do NRAU – notificação avulsa, contacto
pessoal de advogado, solicitador ou agente de execução ou escrito assinado e
remetido pelo senhorio por carta registada com aviso de recepção, nos contratos
celebrados por escrito em que tenha sido convencionado o domicílio – que
resultam de motivações de segurança e certeza jurídicas decorrentes da
gravidade das consequências do acto, i.e., a cessação do contrato. Note-se ainda
que esta comunicação deverá fundamentadamente invocar a obrigação
incumprida (n.º 2 do artigo 1084.º).
3.3. O carácter excepcional
Esta agilização do processo resolutivo reflecte um objectivo de celeridade e
de simplicidade explicitamente afirmado nas motivações da reforma do
arrendamento urbano. Procurou-se, com esta solução, satisfazer o interesse do
locador, tornando mais célere o processo de extinção do contrato, de um lado e,
de outro, o interesse geral, retirando dos tribunais a apreciação de três
fundamentos resolutivos caracterizados por uma especial objectividade – não se
trata aqui de apreciar um conceito vago e indeterminado como o que consta da
346 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 127.
121
_____________________________________________________________________________________
previsão do n.º 2 do artigo 1083.º do CC – e que, bem assim, não justificariam o
recurso aos meios judiciais347.
O exercício extrajudicial desta faculdade mantém, não obstante, um
carácter excepcional, já que a intervenção dos tribunais é dispensada apenas nos
três casos acima referidos. As demais situações de incumprimento encontram-se
sujeitas a uma resolução judicial; tal é o que resulta da remissão do n.º 1 do
artigo 1084.º do CC para o n.º 2 do artigo 1083.º348.
A alteração introduzida pela lei 6/2006 – e mantida pela Lei n.º 31/2012 –
não restabeleceu a regra segundo a qual a resolução do contrato não pressupõe
uma intervenção judicial349. A regra continua a ser a resolução judicial do
contrato de arrendamento pelo senhorio, por meio de uma acção de despejo
(artigo 14.º, n.º 1 do NRAU), de natureza constitutiva.
3.4. A resolução extrajudicial: um direito do senhorio?
No âmbito da Lei n.º 6/2006, discutia-se se o exercício extrajudicial da
resolução, nos dois casos previstos no n.º 3 do artigo 1083.º – mora superior a
três meses no pagamento da renda ou oposição pelo arrendatário à realização
de obra ordenada por autoridade pública, constituía uma alternativa ao
exercício judicial ou se, pelo contrário, se tratava da única via admitida. A
pertinência da discussão parece-nos manter-se, estendendo-a agora à resolução
347 Neste sentido, GARCIA, Maria Olinda, «Resolução do contrato de arrendamento por falta de
pagamento de rendas – vias processuais», Cadernos de Direito Privado, n.º 24, Outubro/Dezembro
de 2008, p. 72.
348 Determina o n.º 2 do artigo 1083.º do CC que «[é] fundamento de resolução o incumprimento que,
pela sua gravidade ou consequências, torne inexigível à outra parte a manutenção do arrendamento,
designadamente quanto à resolução pelo senhorio: a) [a] violação de regras de higiene, de sossego, de boa
vizinhança ou de normas constantes do regulamento do condomínio; b) [a] utilização do prédio contrária
à lei, aos bons costumes ou à ordem pública; c) [o] uso do prédio para fim diverso daquele a que se destina,
ainda que a alteração do uso não implique maior desgaste ou desvalorização para o prédio; d) [o] não uso
do locado por mais de um ano, salvo nos casos previstos no n.º 2 do artigo 1072.º; e) [a] cessão, total ou
parcial, temporária ou permanente e onerosa ou gratuita, do gozo do prédio, quando ilícita, inválida ou
ineficaz perante o senhorio».
349 Em sentido contrário, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 341.
122
_____________________________________________________________________________________
com o fundamento constante do novo n.º 4 do artigo 1083.º, introduzido pela
Lei n.º 31/2012.
Embora a maioria da jurisprudência defenda a existência de um direito de
o senhorio optar entre a via judicial e a via extrajudicial para o exercício da
resolução350, alguma doutrina e jurisprudência entende existir uma imposição
legal desta última nos casos acima referidos351/352. O fundamento para tal
limitação encontrar-se-ia em razões de interesse público relacionadas com um
objectivo de descongestionamento dos tribunais. Por outro lado, a ausência de
verdadeiro litígio nestas acções, fundadas em incumprimento da obrigação de
pagamento da renda, justificaria ainda a sua exclusão das vias judiciais353.
Muito embora não consideremos a lei particularmente clara a este
propósito, sempre se dirá que, nalguns casos, a não admissão do recurso à via
judicial pelo senhorio para efeitos de resolução do contrato de arrendamento
pode traduzir-se na impossibilidade de accionar a execução para entrega do
bem locado. Tal será o caso em que não existe um contrato de arrendamento
sob forma escrita. Nesta situação, o senhorio ver-se-ia desprovido de título para
accionar o procedimento especial de despejo, criado pela Lei n.º 31/2012 e
350 Veja-se, neste sentido, o acórdão do STJ de 06.05.2010 que desenvolve de forma
particularmente clara a fundamentação da posição defendida (proc. n.º 438/08.5YXLSB.LS.S1),
bem como o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa de 27.01.2001, proc. n.º 528/10.4TBBRR.L-
8 (ambos disponíveis em www.dgsi.pt). Veja-se ainda, neste sentido, GEMAS, Laurinda,
PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento…cit., p. 49.
351 Assim, GARCIA, Maria Olinda, «Resolução…cit., p. 72 e ss. Apenas quando houvesse
impossibilidade de o senhorio exercer o direito de resolução extrajudicialmente, por

impossibilidade de notificar pessoalmente o arrendatário, poderia, segundo a Autora, recorrer à
via judicial. Já no quadro das alterações operadas pela Lei n.º 31/2012, L. MENEZES LEITÃO
defende uma posição próxima de MARIA OLINDA GARCIA, entendendo que «(...) a acção de despejo
só deverá ser utilizada quando não estejam preenchidos os requisitos para aceder a esse procedimento (cfr.
arts. 15º, nºs 2, 3, e 4, NRAU) [procedimento especial de despejo]»(Arrendamento Urbano, 5.ª ed.,
Almedina, 2012, p. 212, nota de rodapé n.º 190).
352 Veja-se ainda, neste sentido, o acórdão de 31.03.2011 do tribunal da Relação de Lisboa, em
que o tribunal afirma: «(...) a norma do art.º 1084º do CC (...) não deixa espaço de sobra para que nos
casos em que o fundamento da resolução é apenas o não pagamento de rendas, o senhorio possa recorrer à
via judicial para obter o despejo do local arrendado» (proc. n.º 634/08.5TBMTA-A.L1-6, disponível em
www.dgsi.pt).
353 Neste sentido, o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 31.03.2011, proc. n.º
634/08.5TBMTA-A.L1-6 (disponível em www.dgsi.pt).
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_____________________________________________________________________________________
regulado nos artigos 15.º e ss. do NRAU, já que a não apresentação do contrato
de arrendamento constitui fundamento de recusa do requerimento de despejo
pelo Balcão Nacional de Arrendamento (artigos 15.º, n.º 2, 15.º-B, n.º 2, alínea e)
e 15.º-C, n.º 1, alínea b), in fine)354. Para alguns Autores a questão resolver-se-ia
através da obtenção, numa primeira fase, pelo senhorio, de uma sentença
declarativa que reconhecesse a existência do contrato. Apenas num segundo
tempo poderia o senhorio, munido da sentença, bem como da notificação da
resolução, requerer a entrega do local arrendado355.
A morosidade de tal «solução» – que porventura lhe retira qualquer
utilidade prática –, bem como o facto de redundar no mesmo congestionamento
dos tribunais que se pretenderia combater, leva-nos a rejeitá-la e a pender no
sentido da admissibilidade do recurso à via judicial em todos os casos, sob pena
de se restringir, de facto, o direito de acesso aos tribunais.
Por outro lado, como salienta o STJ no referido acórdão de 06.05.2011 356, a
convicção de que o exercício extrajudicial da resolução descongestiona os
tribunais encontra-se ainda por provar, sendo aliás tal resultado pouco
evidente, em particular, se se tiver em atenção as dificuldades suscitadas no
âmbito da notificação do arrendatário357.
Entendemos assim, em síntese, que o senhorio poderá lançar mão da acção
de despejo para resolver o contrato, sempre que se verifique o incumprimento
da obrigação de pagamento da renda, independentemente do tempo de mora358.
354 Também não poderia recorrer à acção executiva para entrega de imóvel arrendado, já que
constituem título executivo desta a sentença proferida na acção de despejo ou sentenças em que
se discuta a validade ou subsistência do contrato de arrendamento. Assim, L. MENEZES LEITÃO
Arrendamento…cit., p. 214.
355 Neste sentido, GARCIA, Maria Olinda, A Acção…cit., p. 51.
356 Proc. n.º 438/08.5YXLSB.LS.S1.
357 Veja-se, para mais argumentos no sentido de o exercício extrajudicial do direito de resolução
consubstanciar uma faculdade do senhorio, o supra referido acórdão do STJ de 06.05.2010.

358 Veja-se, por todos, neste sentido, GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João
Caldeira, Arrendamento…cit., p. 376 e s. e MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 163 e ss.
124
_____________________________________________________________________________________
4. A entrega do local arrendado
A cessação do contrato torna exigível, nos termos do artigo 1081.º n.º 1 do
CC, a desocupação do local arrendado. Caso o arrendatário não cumpra
voluntariamente a obrigação de entrega do local arrendado, pode o devedor
recorrer ao procedimento especial de despejo ou à acção de execução para
entrega de coisa imóvel arrendada.
Ao contrário do que sucedia na vigência do RAU359, a acção de despejo,
prevista no artigo 14.º do NRAU, assume, desde a Lei n.º 6/2006, natureza
exclusivamente declarativa360, tendo esta criado um novo meio processual
destinado a assegurar a entrega da coisa arrendada, regulado nos artigos 930.º-
A a 930.º-E do Código de Processo Civil, a acção de execução para a entrega de
coisa imóvel arrendada361.
A Lei n.º 6/2006 não era clara quanto ao momento a partir do qual o
senhorio podia instaurar a acção de execução para a entrega de coisa imóvel
arrendada, inexistindo também unidade na doutrina e jurisprudência quanto a
esta matéria.
Assim, para alguns, a acção apenas poderia ser interposta passados três
meses da declaração de resolução362. Tal resultaria dos pressupostos definidos
359 Referindo a natureza mista da acção de despejo na vigência do RAU – declarativa e,

posteriormente, se necessário, executiva – FREITAS, José Lebre de, A Acção Executiva. Depois da
reforma da reforma, 5.ª ed., Coimbra Editora, 2009, p. 399. Veja-se ainda, do mesmo Autor, quanto
à acção de despejo na vigência da Lei n.º 6/2006, Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil, vol. II,
2.ª ed., Coimbra Editora, 2009, p. 696 a 706.
360 Como referem LAURINDA GEMAS, ALBERTINA PEDROSO e JOÃO CALDEIRA JORGE a denominação
legal «acção de despejo» manteve-se por tradição, muito embora o despejo propriamente dito, no
âmbito ainda da Lei n.º 6/2006, se realize por meio da acção de execução para entrega do imóvel
(Arrendamento…cit., p. 48) e, agora, na vigência da Lei n.º 31/2012, acrescente-se, por meio do
procedimento especial de despejo.
361 Trata-se de uma modalidade da execução para entrega de coisa certa. Veja-se quanto à acção
de execução para a entrega de coisa certa e, em especial, a entrega de coisa arrendada, FERREIRA,
Fernando Amâncio, Curso de Processo de Execução, 12.ª ed., Almedina, 2010, p. 425 e ss.
362 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 138 e s. e 146 e ss. e GEMAS,
Laurinda, «O Novo Quadro Legal da Resolução do Contrato de Arrendamento Urbano», Revista

do CEJ, n.º 5, 2006, p. 88.
125
_____________________________________________________________________________________
na lei para o accionamento da acção de execução: por um lado, a não desocupação
do local arrendado na data devida (n.º 1 do artigo 15.º do NRAU) e, por outro, a
extinção da relação. Este entendimento encontrava-se ainda assente em dois
pressupostos, i.e., de que a resolução apenas produzia o seu efeito extintivo
decorridos três meses sobre a respectiva declaração – por ser este o prazo
concedido ao arrendatário para pôr fim à mora e, desta forma, fazer cessar os
efeitos da resolução (artigo 1084.º, n.º 3, na versão da Lei n.º 6/2006) – e de que o
prazo do artigo 1087.º – prazo de três meses para desocupação do local
arrendado estabelecido pela Lei n.º 6/2006 – corria em simultâneo com o do
artigo 1084.º, n.º 3363.
Outros entendiam que o senhorio podia, emitida a declaração, interpor de
imediato uma acção de execução para entrega do local arrendado, não tendo
que aguardar os três meses do artigo 1084.º, n.º 3 – sem prejuízo da efectiva
desocupação só ser exigível findos os três meses contados a partir da data da
declaração de resolução364.
Note-se ainda que, nos casos em que o contrato de arrendamento tivesse
sido resolvido judicialmente, a acção de execução para entrega do bem apenas
poderia ser proposta depois de a sentença emitida no termo da acção de despejo
ter transitado em julgado. De facto, por força do n.º 5 do artigo 678.º do CPC,
que determina que «[i]ndependentemente do valor da causa e da sucumbência, é
sempre admissível recurso para a Relação nas acções em que se aprecie a validade a
subsistência ou a cessação de contratos de arrendamento (…)», aquela sentença pode
ser sempre objecto de recurso, tendo este, nos termos da alínea b) do n.º 2 do
artigo 692.º do CPC, efeito suspensivo.
A Lei n.º 31/2012, muito embora mantendo a acção de execução para
entrega da coisa arrendada (artigos 930º-A a 930.º-E do CPC), ainda que com
MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 131 e s.

363
364Veja-se, neste sentido, o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 02.11.2010, proc. n.º
23239/08.6YYLSB-A.L1-7 (disponível em www.dgsi.pt) e FURTADO, Jorge Pinto, Manual do
Arrendamento Urbano, vol. II, 5.ª ed., Almedina, p. 1058 e s.
126
_____________________________________________________________________________________
algumas alterações, criou um novo procedimento de despejo do local
arrendado, destinado a permitir «a célere recolocação daquele no mercado de
arrendamento» (alínea c) do artigo 1.º). A tramitação deste procedimento
decorrerá, numa primeira fase, por via extrajudicial, junto de um Balcão
Nacional de Arrendamento, cuja criação se encontra igualmente prevista (artigo
15.º-A do NRAU). O procedimento inicia-se mediante a apresentação de um
requerimento pelo senhorio, nos termos constantes dos artigos 15.º e ss., sendo
o arrendatário notificado do mesmo, pelo Balcão, para desocupar o locado e
pagar a quantia pedida pelo requerente ou deduzir oposição à pretensão e/ou
requerer o diferimento da desocupação do locado (n.º 1 do artigo 15.º-D). Caso
o arrendatário deduza oposição ao requerimento de despejo apresentado pelo
senhorio, transita o processo para a via judicial (artigos 15.º-H e ss.)365.
A questão suscitada no âmbito da Lei n.º 6/2006, quanto ao momento em
que pode ser dado início ao processo executivo de desocupação do locado,
parece manter-se depois da revisão operada pela Lei n.º 31/2012, com a
diferença apenas de que se trata agora de ter em conta não um prazo de três
meses, mas sim de 1 mês, em razão das alterações introduzidas nos artigos
1084.º, n.º 3 e 1087.º. Nos termos do n.º 3 do artigo 1084.º, a resolução operada
por comunicação do senhorio, quando fundada no não pagamento de renda
(encargos ou despesas), fica sem efeito se o arrendatário puser fim à mora no
prazo de um mês366 e, por outro, nos termos do artigo 1087.º, a desocupação do
local arrendado é exigível após o decurso de um mês a contar da resolução.
Finalmente, mantem-se como pressuposto para accionamento do procedimento
365 A utilidade deste novo procedimento, em especial se tivermos em atenção o fim visado pelo
mesmo e manifestado na alínea c) do artigo 1.º da Lei n.º 31/2012 - «a célere recolocação daquele
[local arrendado] no mercado de arrendamento», não nos surge como óbvia, em especial se
atendermos a que a oposição do arrendatário tem como efeito a transição do processo para a via
judicial. Não se estará aqui apenas a criar um entrave ao inevitável recurso aos tribunais para
obter a entrega do local arrendado?
366 Refira-se apenas a este propósito o novo n.º 4 do artigo 1084.º, nos termos do qual o
arrendatário apenas «pode fazer uso da faculdade referida no número anterior [pôr fim à mora e, bem
assim, fazer cessar os efeitos da resolução] uma única vez, com referência a cada contrato».
127
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especial de despejo, nos termos do disposto no artigo 15.º do NRAU, a não
desocupação do locado na data prevista na lei ou fixada por convenção das
partes.
5. Momento de produção de efeitos da resolução
O novo regime do arrendamento urbano, resultante da Lei n.º 6/2006 e,
posteriormente, da Lei n.º 31/2012, tem suscitado alguma controvérsia quanto
ao momento a partir do qual a resolução produz os seus efeitos, extinguindo o
contrato. Parte desta surge a propósito dos dois casos em que, no regime do
arrendamento urbano para habitação, a lei prevê a perda de eficácia da resolução.
5.1. Perda de eficácia e caducidade do direito de resolução367
Nos termos dos n.º 3 e 5 do artigo 1084.º do CC, a resolução declarada pelo
senhorio fica sem efeito se, no prazo de um mês a contar da declaração de
resolução, o arrendatário puser fim à mora – quando a resolução se funde na
falta de pagamento da renda – ou à oposição – em caso de resolução fundada na
oposição pelo arrendatário à realização de obra ordenada por autoridade
pública368.
Nos termos do n.º 1 do artigo 1048.º do CC, por sua vez, o direito de
resolução, quando exercido judicialmente, caduca se o arrendatário puser fim à
mora pagando, depositando ou consignando em depósito as quantias em
367 Não abordaremos aqui a questão da caducidade do direito de resolução por não exercício
atempado do direito, regulada no artigo 1085.º do CC. Veja-se, sobre o tema, MAGALHÃES,
David, A Resolução do Contrato de Arrendamento Urbano, Coimbra Editora, 2009, p. 111 e ss.
368 Considerando pouco compreensível a atribuição deste novo prazo ao arrendatário, embora
referindo-se aos três meses previstos na Lei n.º 6/2006, MORAIS, Fernando de Gravato,
Falta…cit., p. 130.
128
_____________________________________________________________________________________
dívida369/370, acrescidas da indemnização, no montante correspondente a 50% do
valor em dívida – indemnização moratória371, até ao termo do prazo para a
contestação da acção declarativa.
No âmbito da Lei n.º 6/2006, previa o n.º 1 do artigo 1048.º que o
pagamento, depósito ou consignação em depósito das quantias em dívida se
podia realizar até ao termo do prazo para a contestação da acção declarativa ou
para a oposição à execução. Muito embora parte significativa da doutrina,
considerando que tal constituiria um benefício excessivo para o arrendatário,
defendesse uma interpretação restritiva do artigo 1048.º, no sentido da
impossibilidade de purgar a mora em sede de execução quando a resolução
tivesse sido exercida extrajudicialmente372/373, parecia a lei admitir, de facto, que
o arrendatário que não tivesse posto fim à mora nos três meses que se seguiram
à declaração de resolução (artigo 1084.º, n.º 3), o fizesse no prazo para
apresentação da oposição à execução (n.º 1 do artigo 1048.º do CC)374.
As alterações introduzidas pela Lei n.º 31/2012 quanto a esta matéria,
designadamente, a restrição do âmbito de aplicação do n.º 1 do artigo 1048.º ao
exercício judicial do direito de resolução, bem como a eliminação da referência
369 Trata-se aqui de rendas ou de encargos e despesas que corram por conta do locatário e que se
encontrem em dívida (n.º 1 e 3 do artigo 1048.º do CC).
370 O depósito de montante inferior ao devido não faz cessar a eficácia do direito de resolução.
Neste sentido, referindo-se a um caso de depósito de rendas em valor inferior ao devido, veja-se
o acórdão do STJ de 03.07.2008, proc. n.º 07B1648 (disponível em www.dgsi.pt).
371 Para mais desenvolvimentos sobre os montantes devidos, veja-se MORAIS, Fernando de
Gravato, Falta…cit., p. 181 e ss.

372 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 148 e ss. Propondo uma correcção
teleologicamente fundada do n.º 1 do artigo 1048.º, OLIVEIRA, Nuno Pinto, «Resolução do Contrato
de Arrendamento», Scientia Jurídica, n.º 308, 2006, p. 658.
373 Na mesma linha, entende esta doutrina que, em caso de resolução exercida judicialmente, se
o arrendatário não tiver purgado a mora na fase declarativa não o poderá fazer na fase
executiva, sob pena de abuso de direito. Assim, MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 188
e s. Também LAURINDA GEMAS entende que, em caso de resolução judicial, o arrendatário não
terá oportunidade de purgar a mora tanto na acção de despejo, como na execução. Apenas o
poderá fazer até ao termo do prazo para contestação da acção de despejo («O Novo…cit., p. 90).
374 Neste sentido, o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 31.03.2011, proc. n.º
634/08.5TBMTA-A.L1-6 (disponível em www.dgsi.pt). Ainda, no mesmo sentido, GEMAS,

Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento…cit., p. 232 e LEITÃO, Luís
Menezes, Arrendamento…cit., p. 145 e s.
129
_____________________________________________________________________________________
ao prazo para apresentação da oposição à execução e, finalmente, a introdução
de um n.º 4 que remete, quanto ao exercício extrajudicial do direito de resolução
com fundamento na falta de pagamento de renda ou aluguer, para os n.ºs 3 e 4
do artigo 1084.º, parece esclarecer esta questão.
Quando exercida extrajudicialmente a resolução não caduca, perde
eficácia, se o arrendatário puser fim à mora no prazo de um mês a contar da
data da resolução, faculdade a que apenas pode recorrer uma única vez. Não
prevendo os artigos 15.º e ss. que regulam o procedimento especial de despejo o
pagamento das rendas em mora como forma de fazer cessar os efeitos da
resolução, não parece pois admitir-se que o arrendatário, depois de iniciado o
procedimento de despejo, faça cessar ou impeça a produção de efeitos daquela.
No que respeita à designação escolhida pelo legislador no artigo 1048º, n.º
1 – caducidade – entendia a maioria da doutrina tratar-se uma escolha
desadequada, pouco rigorosa de um ponto de vista conceptual e
terminológico375. Concordávamos com esta posição, em especial, em resultado
do artigo 1048.º, n.º 1 prever a caducidade do direito de resolução por efeito do
pagamento das quantias em dívida até ao termo do prazo para oposição à execução.
Se, no caso de exercício judicial do direito, se pode conceber que, ao proceder ao
pagamento até ao termo do prazo para contestação da acção declarativa, o
arrendatário faz caducar o direito de resolução que ainda não produziu os seus
efeitos – na medida em que a resolução ainda não foi decretada judicialmente, o
mesmo raciocínio não era admissível nos casos em que o pagamento ocorresse
no prazo para a oposição à execução, caso em que o direito de resolução já
produzira os seus efeitos, já se esgotara e o contrato se extinguira376.
375 O assunto encontra-se extensamente tratado pela doutrina, pelo que, para mais
desenvolvimentos, remetemos para as críticas de P. ROMANO MARTÍNEZ, «Celebração e
Execução do contrato de arrendamento segundo o Novo Regime do Arrendamento Urbano
(NRAU)», O Direito, ano 137, II, 2005, p. 340; OLIVEIRA, Nuno Pinto, «Resolução…cit., p. 657; e
GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento…cit., p. 233.
376 Neste sentido, GARCIA, Maria Olinda, A Nova…cit., p. 11.
130
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A Lei n.º 31/2012, ao cingir o âmbito de aplicação do n.º 1 do artigo 1048.º
e, bem assim, do fenómeno de caducidade do direito de resolução, aos casos de
exercício judicial deste, remetendo para o artigo 1084.º, que se refere à perda de
eficácia do direito de resolução, os casos de exercício extrajudicial deste direito,
parece ter resolvido de alguma forma esta questão terminológica.
Em ambos os casos – n.º 1 do artigo 1048.º e n.º 3 e 5 do artigo 1084.º, trata-
se de situações de perda de eficácia ou de ineficácia da resolução 377 cuja causa é
a satisfação do direito ao cumprimento do senhorio378/379. Com efeito, ao pagar,
depositar ou consignar em depósito as rendas em falta, o arrendatário cumpre a
respectiva prestação, satisfazendo o direito de crédito do senhorio e, bem assim,
eliminando o fundamento do direito de resolução.
5.2. A obrigação de desocupação do local arrendado
Relevante ainda para efeitos de esclarecimento da questão em análise é o
artigo 1087.º do CC, nos termos do qual a desocupação do local arrendado só é
exigível «após o decurso de um mês a contar da resolução»380.
A lei não é clara quanto ao momento a partir do qual se deve iniciar a
contagem do prazo de um mês do artigo 1087.º, tornando possíveis diferentes
interpretações, com consequências significativas do ponto de vista do momento
em que o senhorio pode accionar o pocedimento com vista a obter a
desocupação do local arrendado.
377 Veja-se o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 31.03.2011, proc. n.º 634/08.5TBMTA-
A.L1-6, disponível em www.dgsi.pt.
378 Veja-se, neste sentido, o acórdão do tribunal da Relação do Porto de 10.11.2009, proc. n.º
456/08.3TBPFR.P1 (disponível em www.dgsi.pt).

379 Trata-se igualmente de um caso em que se sobrepõe claramente ao interesse do credor no
cumprimento a protecção do direito à habitação e do interesse do arrendatário, já que, de facto,

o credor é obrigado a aceitar o cumprimento, independentemente de ter perdido interesse no
mesmo. Pode-se aqui, claramente, falar de um direito a cumprir do arrendatário. Para mais
desenvolvimentos sobre a problemática do direito a cumprir, veja-se infra, capítulo V, §2.2.
380 Note-se que o arrendatário pode renunciar a este prazo, desocupando antes o espaço
arrendado (artigos 1087.º e 779.º do CC).
131
_____________________________________________________________________________________
De facto, se entendermos que a resolução se produz apenas decorridos um
mês sobre sua declaração, poder-se-á invocar que o prazo do 1087.º se deve
iniciar nesse momento apenas. Se assim fosse, o arrendatário disporia – no
mínimo – de um prazo de 4 meses381, desde a constituição em mora, para
desocupar o local. Se se entender que o senhorio pode requerer a entrega do
imóvel a partir dos dois meses de mora – muito embora a ordem de
desocupação do local apenas produza os seus efeitos decorrido o prazo de um
mês382, a via executiva é posta à disposição do senhorio em momento anterior.
Este não é todavia o entendimento da maioria da doutrina que, no quadro da
acção de execução para entrega de coisa imóvel arrendada – da Lei n.º 6/2006,
entendia não poder esta ser instaurada antes do termo daquele prazo. O
fundamento desta leitura residia na letra do artigo 1087.º, nos termos do qual a
desocupação do locado é exigível no final do 3.º mês seguinte à resolução. A
inexigibilidade da obrigação exequenda impediria o recurso ao procedimento
de despejo383.
Considerando que o efeito extintivo da declaração resolutiva apenas se
produz decorrido um mês da sua emissão, por força do disposto no n.º 3 do
artigo 1084.º384, o prazo do artigo 1087.º dever-se-ia contar a partir desse
momento. Atendendo todavia, como salienta DAVID MAGALHÃES, que «(…) é o
arrendatário que decide não impedir a resolução, sabendo as consequências disso (…)»,
381 Referimo-nos aqui apenas ao caso de mora no pagamento de rendas igual ou superior a 2
meses e não, bem entendido, ao caso de mora superior a oito dias, por mais de quatro vezes, no
prazo de doze meses, caso em que o prazo para desocupação do local arrendado é
substancialmente superior a 4 meses a contar da data de início da mora.
382 Na mesma linha, mas no quadro da Lei n.º 6/2006, entendendo que o senhorio podia requerer
a execução para entrega do imóvel a partir dos três meses de mora, ainda que a ordem de
desocupação do local apenas produzisse efeitos decorrido o prazo de três meses sobre a
declaração de resolução, veja-se o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 02.11.2010, proc.
n.º 23239/08.6YYLSB-A.L1-7 (disponível em www.dgsi.pt) e FURTADO, Jorge Pinto, Manual…cit.,
p. 1058 e 1159.
383 GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira Arrendamento…cit., p. 414.
384 Veja-se infra 6., quanto a este ponto.
132
_____________________________________________________________________________________
solução diversa, em que os dois prazos corressem simultaneamente seria
porventura mais adequada385.
6. Momento de produção de efeitos (cont.).
Estado da arte e posição adoptada386
A falta de clareza dos regimes de ineficácia da resolução, bem como de
desocupação do local arrendado, tornam particularmente pertinente o
esclarecimento do momento em que se produzem os efeitos resolutivos.
A lei concede ao arrendatário, nos artigos 1048.º e 1084.º, a faculdade de
cumprir o contrato depois de exercido ou durante o exercício do direito de
resolução – seja judicialmente, seja por mera declaração. Se tal cumprimento
ocorrer, o contrato mantém-se. Coloca-se então a questão de saber se o contrato
nunca se chegou a extinguir, caso em que o cumprimento do arrendatário obsta
à produção de efeitos da resolução, ou se, pelo contrário, o contrato cessou, mas
por efeito do cumprimento do arrendatário, renasce, sendo apagados os efeitos
da resolução.
Na resposta a esta questão, dever-se-á ter presente a diferença de
terminologia entre o 1048.º e o 1084.º – no primeiro caso o direito caduca, no
segundo fica sem efeito – que poderá indiciar que nos encontramos perante
realidades diversas.
GRAVATO MORAIS e DAVID MAGALHÃES, que restringiam a faculdade de o
arrendatário purgar a mora em caso de resolução extrajudicial aos três meses
seguintes à declaração, concebiam o direito de resolução extrajudicial do
senhorio como um direito sob condição. A produção de efeitos da resolução
385 A Resolução…cit., p. 130. Defendendo que os dois prazos devem ser contados em simultâneo,
no quadro da Lei n.º 6/2006, GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira,
Arrendamento…cit., p. 414 e 422 e MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 132.
386 O estado da arte que aqui apresentamos refere-se, como já o afirmámos anteriormente, ao
regime do arrendamento urbano em vigor antes das alterações introduzidas pela Lei n.º
31/2012.
133
_____________________________________________________________________________________
encontrar-se-ia assim condicionada, ex lege, ao não cumprimento pelo
arrendatário das obrigações em falta, nos três meses seguintes à declaração. A
comunicação de resolução só extinguiria assim o contrato passados três meses
da sua emissão387. No regime aprovado pela Lei n.º 31/2012, tal posição
traduzir-se-ia numa concepção do direito de resolução extrajudicial do senhorio
sujeito à condição de não cumprimento pelo arrendatário das obrigações em
falta no mês seguinte à declaração.
MARIA OLINDA GARCIA entendia que, no caso de cumprimento dentro do
prazo para apresentação da oposição à execução (artigo 1048.º, n.º 3), a
resolução já produzira o efeito extintivo do contrato, pelo que o pagamento
faria renascer, ope legis, o contrato388. No regime em vigor, tal como alterado
pela Lei n.º 31/2012, a questão não se coloca, já que não se prevê a possibilidade
de pagamento das quantias devidas em sede de processo tendo em vista a
desocupação do local arrendado, como forma de fazer cessar os efeitos do
direito de resolução do contrato389. No que concerne aos casos de cumprimento
nos três meses posteriores à declaração de resolução (artigo 1084.º), entendia a
Autora que o efeito resolutivo nunca se produziu390. LAURINDA GEMAS,
ALBERTINA PEDROSO e JOÃO CALDEIRA JORGE explicavam o artigo 1048.º com
recurso a uma ideia de que o «(…) o direito à resolução ainda está a ser exercido na
387 MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 134 e MAGALHÃES, David, A Resolução…cit., p.

129 e s. e 213.
388 GARCIA, Maria Olinda, A Nova…cit., p. 11. Note-se que, em caso de cumprimento dentro do
prazo para contestar a acção de despejo, o contrato ainda se encontrava em vigor, pelo que,
segundo a Autora, se trata de um caso de caducidade do direito de resolução.
389 No que ao n.º 1 do artigo 1048.º, na redacção da Lei n.º 6/2006, diz respeito, seguíamos, em
parte, a posição de MARIA OLINDA GARCIA. Parecia-nos, de facto, que, constituindo a resolução
do contrato pressuposto da acção de execução, o contrato já se encontraria extinto no momento
em que estivesse a correr o prazo para apresentação da oposição à execução. O pagamento pelo
arrendatário extinguiria os efeitos da resolução, fazendo renascer o contrato. Tal constatação
levava-nos a concluir que o artigo 1048.º, n.º 1 sujeitava o direito de resolução do senhorio a
uma condição resolutiva: o pagamento pelo arrendatário no prazo para apresentação da oposição
à execução.
390 GARCIA, Maria Olinda, A Nova…cit., p. 24
134
_____________________________________________________________________________________
execução (…)», pelo que o cumprimento tornaria ineficaz a resolução em curso391.
No âmbito do artigo 1084.º o cumprimento retiraria eficácia à resolução392.
No que concerne à jurisprudência, parte entendia que o n.º 3 do artigo
1084.º continha uma condição de ineficácia da resolução393. No que ao n.º 1 do artigo
1048.º concerne, a Relação de Lisboa já se pronunciou no sentido de o
pagamento realizado pelo arrendatário no prazo para apresentação da oposição
à execução ter como efeito a ineficácia da resolução e o consequente
renascimento do contrato, ope legis394.
No que diz respeito ao n.º 3 do artigo 1084.º, na versão aprovada pela Lei
n.º 31/2012, parece-nos de aceitar o entendimento da maioria da doutrina e da
jurisprudência. A produção do efeito resolutivo da declaração emitida pelo
senhorio encontra-se condicionada à não eliminação pelo arrendatário do
respectivo fundamento. O efeito extintivo dá-se um mês depois da emissão da
declaração. No caso do artigo 1048.º, n.º 1, a resolução do contrato ainda não se
produziu, pelo que a questão do momento da produção dos seus efeitos não se
coloca.
Note-se que, como já tivemos oportunidade de referir, não existia
unanimidade na doutrina quanto à extensão deste prazo durante o qual os
efeitos da resolução se encontram condicionados, sendo todavia para a maioria
de três meses, contados a partir da data da declaração395.
391 GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento…, cit., p. 233.
392 GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento…, cit., p. 414.
393 Veja-se o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 31.03.2011, proc. n.º 634/08.5TBMTA-
A.L1-6 (disponível em www.dgsi.pt).

394 Veja-se o acórdão do tribunal da Relação de Lisboa, de 17.12.2008, proc. n.º 6225/2008-6
(disponível em www.dgsi.pt).
395 Neste sentido, GARCIA, Maria Olinda, A Acção…cit., p. 27 e s.; MAGALHÃES, David, A
Resolução…cit., p. 130; e MORAIS, Fernando de Gravato, Falta…cit., p. 147.
135
_____________________________________________________________________________________
7. A denúncia justificada
Esclarecido o momento em que a resolução, quando emitida em
conformidade com os respectivos pressupostos, destrói o contrato, interessa-nos
agora determinar se a nova lei do arrendamento urbano contém alguma regra
que defina os efeitos da resolução quando emitida sem fundamento.
Muito embora a lei não regule de forma expressa a questão, pode ajudar-
nos no esclarecimento desta matéria uma norma constante de um regime
próximo, o da denúncia justificada do contrato de arrendamento urbano para
habitação emitida pelo senhorio396.
O n.º 6 do artigo 1103.º do CC, na redacção anterior à Lei n.º 6/2006,
determinava quais os efeitos da denúncia justificada quando se revelasse
infundada: «[s]alvo caso de força maior, o não cumprimento do disposto no n.º 2, bem
como o não início da obra no prazo de seis meses, torna o senhorio responsável por todas
as despesas e demais danos, patrimoniais e não patrimoniais, ocasionados ao
arrendatário, não podendo o valor da indemnização ser inferior ao de dois anos de renda,
e confere ao arrendatário o direito à reocupação do locado».
A não verificação do motivo invocado para fundamentar o direito a
denunciar o contrato de arrendamento pelo senhorio nos termos do artigo
1101.º tinha assim duas consequências: a responsabilidade civil do senhorio e o
direito do arrendatário à reocupação do local arrendado.
Parte da doutrina entendia, por razões de unidade sistemática e coerência,
dever aplicar-se o mesmo regime ao caso de resolução infundada do contrato de
arrendamento, i.e., a manutenção do contrato cumulada com a
responsabilidade civil do senhorio397. Quanto à questão de saber se o contrato
396 A qualificação desta faculdade como denúncia levanta-nos, como já tivemos oportunidade de
referir, sérias dúvidas (veja-se a nota de rodapé n.º 24, supra, capítulo I, §2.1, 1.2).
397 Assim, GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE, João Caldeira, Arrendamento…cit., p.
415.
136
_____________________________________________________________________________________
que surgia, em consequência da invalidade, era um novo contrato ou se se
tratava do mesmo que, afinal, não tinha cessado, entendíamos tratar-se da
última hipótese398. O contrato na realidade nunca se extinguira, em resultado da
ausência de fundamento.
Sucede que na nova redacção do artigo 1103.º, introduzida pela Lei n.º
31/2012, o n.º 9 determina apenas que, «[s]alvo motivo não imputável ao senhorio, o
não cumprimento do disposto no n.º 5, bem como o não início da obra no prazo de seis
meses contados da desocupação do locado, obriga o senhorio ao pagamento de uma
indemnização correspondente a 10 anos de renda». Eliminou-se portanto o direito do
arrendatário a reocupar o locado. O contrato parece pois ter cessado, ainda que
por efeito de uma denúncia ilícita, mas desta feita, por força do n.º 9 do artigo
1101.º, válida.
8. Considerações finais
O regime jurídico da cessação do contrato de arrendamento urbano para
habitação e, dentro deste, a opção pela introdução de um direito de exercício
extrajudicial do direito de resolução pelo senhorio, surgem, de forma clara,
como o produto de um compromisso entre os diferentes interesses presentes,
entre os quais, o interesse do senhorio em resolver o contrato com maior
celeridade, o interesse de protecção do arrendatário e do direito à habitação, o
interesse de descongestionamento dos tribunais e o interesse em aumentar a
oferta de imóveis para arrendamento no mercado.
Como pudemos observar, a faculdade de exercício extrajudicial do direito
de resolução tem, na realidade, um alcance reduzido. De facto, é apenas
aplicável aos casos de «mora igual ou superior a dois meses no pagamento da renda,
398Pronunciando-se no sentido de se tratar do mesmo contrato, a propósito da não verificação

do fundamento da denúncia justificada, veja-se GEMAS, Laurinda, PEDROSO, Albertina, e JORGE,
João Caldeira, Arrendamento…cit., p. 479. A concepção proposta, quanto ao 1103.º, era de que a
denúncia justificada se encontrava sujeita a uma condição resolutiva de verificação dos eventos
que lhe serviram de fundamento.
137
_____________________________________________________________________________________
encargos ou despesas», «oposição pelo arrendatário à realização de obra ordenada por
autoridade pública» e, ainda, de «mora superior a oito dias, no pagamento da renda,
por mais de quatro vezes, seguidas ou interpoladas, num período de 12 meses». Trata-
se, ademais, de situações em que o risco de resolução infundada é baixo por o
respectivo fundamento ser de apreciação objectiva.
Por outro lado, a lei revela-se particularmente benevolente em relação ao
arrendatário incumpridor, permitindo-lhe, no fundo, estar em mora – de acordo
com as interpretações mais restritivas da lei – por um período de três meses399.
Finalmente, as vantagens proporcionadas pelo recurso à acção de despejo
por contraposição com a via extrajudicial poderão levar o senhorio a optar por
aquela em detrimento desta. O elevado número de sentenças em que, no âmbito
da Lei n.º 6/2006, se apreciou da existência de uma faculdade de o senhorio
optar entre a via judicial e extrajudicial, para efeitos de resolução com
fundamento em mora superior a três meses, parece disso ser um indício. Com
efeito, a resolução judicial elimina, desde logo, o compasso de espera de dois
meses imposto pelo artigo 1083.º, n.º 3 do CC. No âmbito da Lei n.º 6/2006 o
recurso à via judidical permitia ainda evitar novos compassos de espera
resultantes das duas oportunidades que eram conferidas ao arrendatário de
purgar a mora através do depósito das rendas, numa primeira fase na sequência
da comunicação de resolução (artigo 1084.º, n.º 3) e numa segunda no âmbito da
execução para entrega do local arrendado (artigo 1048.º, n.º 1) 400. Evitava-se
ainda a suspensão da execução, no caso de haver oposição. Finalmente, havia
ainda a hipótese de, no curso da acção de despejo, requerer o despejo imediato
399 No âmbito da Lei n.º 6/2006 este período de mora do arrendatário no cumprimento daquela
que é a obrigação principal que do contrato de arrendamento decorre era de seis meses, tendo
tal opção sido duramente criticada pela doutrina. Veja-se, por todos, MARTÍNEZ, Pedro Romano,
Da cessação…cit., p. 345 e s.
400 Neste sentido, veja-se o acórdão do STJ de 06.05.2010, proc. n.º 438/08.5YXLSB.LS.S1
138
_____________________________________________________________________________________
do arrendatário por falta de pagamento de rendas vencidas na pendência da
acção, nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 14.º do NRAU401.
No quadro das alterações introduzidas pela Lei n.º 31/2012 tais vantagens
do recurso à via judicial foram parcialmente eliminadas, na medida em que não
se permite já o pagamento dos montantes em dívida no fase de despejo do local
arrendado como meio de fazer cessar os efeitos da resolução.
Sem prejuízo do alcance restrito da resolução extrajudicial, bem como dos
meios de protecção conferidos ao arrendatário, a verdade é que a abertura ao
exercício extrajudicial do direito de resolução envolve um decréscimo do grau
de protecção do arrendatário e do direito à habitação – quando comparada com
a proporcionada pela regra da resolução judicial do RAU.
Como forma de mitigar/contrabalançar os efeitos potencialmente
perniciosos desta opção, a lei introduziu um instrumento, particularmente
interessante, que visa aumentar a tutela do executado-arrendatário. Referimo-
nos aqui à concessão ao arrendatário, nos artigos 1048.º e 1084.º, de um período
adicional para o cumprimento do contrato, em que lhe é dada a oportunidade
de satisfazer – extemporaneamente – o interesse do credor. Trata-se de uma
faculdade protectora do arrendatário e do contrato que se procura salvar.
A breve análise que realizámos do regime do arrendamento urbano para
habitação mostra-nos que se trata ainda de um regime de protecção do contrato
e da posição do arrendatário, ainda que tal tutela tenha diminuído de forma
substancial com as alterações recentemente introduzidas pela Lei n.º 31/2012. Se
no âmbito da Lei n.º 6/2006 a tendencial protecção do arrendatário, conjugada
com o regime da denúncia justificada, nos levava a concluir que a resolução do
contrato de arrendamento urbano para habitação, quando infundada, não
produzia os seus efeitos, hoje não nos parece tal conclusão evidente, em especial
A regulação deste incidente é parca e pouco clara. Para mais desenvolvimentos veja-se
401
GEMAS, Laurinda, «O Novo…cit., p. 98 e s.
139
_____________________________________________________________________________________
se atendermos às alterações realizadas no âmbito do regime da denúncia
justificada, operada pelo senhorio.
§1.3. A RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO FINANCEIRA
Igualmente interessante nesta tarefa de identificação dos efeitos da
resolução infundada é a alteração de Fevereiro de 2008 ao regime jurídico da
resolução por incumprimento do contrato de locação financeira402.
1. Cancelamento do registo de locação
O contrato de locação financeira surgiu na nossa ordem jurídica em 1979,
com o Decreto-Lei n.º 171/79, de 6 de Junho, entretanto revogado pelo Decreto-
Lei n.º 149/95, de 24 de Junho403.
O regime de resolução do contrato de locação financeira, consagrado na
versão original do RJLF de 1995, previa que, na sequência da resolução do
contrato de locação pelo locador, este requeresse o cancelamento do registo da
locação404 no âmbito da providência cautelar para restituição do bem locado.
Em 2008, o legislador, no quadro da implementação de um novo conjunto de
medidas destinadas a descongestionar os tribunais, procurando evitar acções
judiciais inúteis, veio tornar desnecessária a propositura de qualquer acção
judicial para cancelamento do registo da locação financeira: este deverá ser
realizado pelas vias administrativas normais405. Assim, dispõe o n.º 2 do artigo 17.º
do RJLF que «para o cancelamento do registo de locação financeira com fundamento na
402 Constante do Decreto-Lei n.º 149/95, de 24 de Junho, tal como alterado pelo Decreto-Lei n.º
265/97, de 02 de Outubro, pela Rectificação n.º 17-B/97, de 31 de Outubro, pelo Decreto-Lei n.º
285/2001, de 03 de Novembro, e pelo Decreto-Lei n.º 30/2008, de 25 de Fevereiro.
403 Note-se que antes deste já tinha sido publicado em Maio o Decreto-Lei n.º 135/79, de 18 de
Maio, sobre as sociedades de locação financeira.

404 Nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 3.º do RJLF, encontra-se sujeita a registo a locação
financeira de bens imóveis ou móveis sujeitos a registo.

405 Expressão do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 30/2008.
140
_____________________________________________________________________________________
resolução do contrato por incumprimento é documento bastante a prova da comunicação
da resolução à outra parte nos termos gerais».
Note-se que esta alteração já fora proposta em 1995, no âmbito da
elaboração do Decreto-Lei n.º 149/95, tendo tido que esperar até 2008 para se ver
consagrada no RJLF. PINTO DUARTE referia, a propósito do projecto de 1995, que
este, «(…) sabedor das dificuldades com que as SLF [sociedades de locação
financeira] actualmente se defrontam quando resolvem um contrato sobre automóveis
por incumprimento do locatário e pretendem vendê-los, permite às SLF passarem a
cancelar os registos de locação financeira com base em “certidões” por elas extraídas das
suas declarações de rescisão do contrato»406. Terá sido porventura o carácter
questionável desta alteração, que PINTO DUARTE qualifica mesmo de «má» por
«desequilibra[r] a relação entre as partes, privilegiando uma»407, e a oposição de
alguma doutrina, que tanto atrasou a respectiva consagração legal.
A solução adoptada pelo n.º 2 do artigo 17.º do RJLF abre a porta à
resolução sem fundamento do contrato e faz recair sobre o locatário o ónus de
recorrer do cancelamento do registo e da prova do cumprimento do contrato,
privilegiando desta forma claramente os interesses do locador. PINTO DUARTE
suscita mesmo a questão da constitucionalidade da solução adoptada pelo
Decreto-Lei n.º 30/2008, por «(...) representar um caso de auto-tutela sem justificação
bastante»408.
Embora a bondade e justeza desta solução sejam questionáveis a verdade é
que nos indica um certo sentido quanto aos efeitos da resolução infundada. De
facto, ao permitir-se que, munido apenas da prova de comunicação de resolução à
outra parte, o declarante cancele o registo da locação, parece entender-se que tal
406 Escritos sobre Leasing e Factoring, Principia, 2001, p. 184.

407 Escritos...cit., p. 184.
408 «O contrato de locação financeira. Uma síntese», Themis, ano X, n.º 19, p. 178. O Autor refere-
se aqui não só à solução adoptada no n.º 2 do artigo 17.º, mas igualmente à constante do n.º 1 do
artigo 21.º do RJLF.
141
_____________________________________________________________________________________
declaração produz de forma inelutável os seus efeitos, independentemente de
ser fundada.
Todavia, e apesar de parecer ser neste sentido que a disposição do artigo
17.º, n.º 2 aponta, há que salientar a escassa relevância jurídica que parece ter o
registo de locação financeira409, defendendo parte da doutrina a eliminação da
obrigatoriedade do mesmo. Assim, PINTO DUARTE é de opinião que este registo
não se justifica, pelo menos em relação aos automóveis, porque em nada altera
os direitos das partes ou de terceiros410. Também DIOGO LEITE DE CAMPOS, no
estudo realizado para uma reforma legislativa da locação financeira em 1993,
propôs, sem sucesso todavia, que não se sujeitasse a registo a locação financeira
tanto de bens móveis como de imóveis411.
Perante esta incapacidade de discernir a utilidade deste registo, torna-se
difícil identificar as consequências do respectivo cancelamento,
designadamente na posição jurídica do locatário. O cancelamento do registo
tem todavia uma relevância fundamental e clara no âmbito da providência
cautelar de restituição do bem locado, já que o respectivo pedido constitui um
pressuposto do ordenamento da mesma.
2. A restituição do bem locado
A providência cautelar, anteriormente necessária para efeitos de
cancelamento do registo, é-o agora apenas para efeitos de restituição do bem
locado.
O artigo 21.º do RJLF determina que, na sequência da resolução e da
apresentação do pedido de cancelamento do registo, caso o locatário não
proceda à restituição do bem locado, pode o locador requerer ao tribunal, no
409 Neste sentido, PINTO DUARTE, Escritos...cit., p. 183.

410 Escritos...cit., p. 183 e s.
411 A Locação Financeira (Estudo Preparatório de Uma Reforma Legislativa), Lex, 1994, p. 147.
142
_____________________________________________________________________________________
âmbito de um procedimento cautelar, a entrega do mesmo. Verificados tais
pressupostos, ordena o tribunal a restituição, e independentemente de recurso
do locatário, pode o locador dispor do bem, como se o contrato estivesse
extinto, nos termos do n.º 6 do artigo 21.º do RJLF.
Ora, para ser ordenada a providência requerida, determina o referido
artigo 21.º que o tribunal deve verificar a probabilidade séria de, por um lado, o
contrato ter cessado em resultado de resolução412 - «ou pelo decurso do prazo sem
ter sido exercido o direito de compra» - e, por outro, o locatário não ter procedido à
entrega do bem locado413. Admite-se assim que, apesar de declarada a
resolução, o respectivo efeito extintivo não se tenha produzido. De outra forma
seria desnecessária a imposição legal da necessidade de verificação pelo
tribunal da cessação do contrato com a resolução como pressuposto para o
ordenamento da providência cautelar. Retira-se pois, a contrario, que, não
verificada a resolução, por, designadamente, a situação de incumprimento
alegada não se ter verificado, o tribunal não poderá ordenar a restituição do
bem locado, já que o contrato não cessou. Tal resulta de forma clara do acórdão
do STJ de 28.04.2009, em que o tribunal, chamado a pronunciar-se em sede de
revista sobre a obrigação de restituição do equipamento locado pelo locatário,
na sequência da declaração de resolução do contrato de locação financeira pelo
locador com fundamento em incumprimento, conclui que «[i]nexistindo uma
situação de (...) incumprimento definitivo, carece o autor de base legal para proceder,
validamente, à resolução do contrato, e (...) não pode, consequentemente ver o reú
412 Veja-se, quanto à necessidade de verificação da resolução do contrato para ordenamento da

restituição, o acórdão do STJ de 01.07.99, proc. n.º 99B528, em que o STJ afirma: «[c]oncluiu-se,
assim, que a resolução a que a recorrente procedeu, com fundamento na mora convertida em
incumprimento definitivo, foi regular, à luz do disposto nos artºs. 26º do Dec. Lei n.º 171/79, e 808º, n.º 1
do Cod. Civil (…)». Veja-se também o acórdão do STJ de 03.02.2005, proc. n.º 475/2005-6 (ambos
disponíveis em www.dgsi.pt).
413 Quanto à desnecessidade de prova de periculum in mora para efeitos de ordenamento desta
providência cautelar, veja-se o acórdão do STJ de 07.02.2008, proc. n.º 07B4622 (disponível em
www.dgsi.pt).
143
_____________________________________________________________________________________
condenado a restituir os equipamentos, objecto do contrato de locação financeira, nos
termos do estipulado pelos artigos 801º, nºs 1 e 2, e 432º, nº1, ambos do CC»414/415.
§1.4. O DESPEDIMENTO INFUNDADO416
Tanto no caso do contrato de mandato, como no caso do contrato de
locação, não dispomos de uma norma que esclareça de forma clara e inequívoca
os efeitos da resolução ilícita. O regime jurídico do contrato de trabalho
constitui, nesta perspectiva, uma excepção, já que se trata de um dos raros casos
em que a lei regula de forma expressa os efeitos da resolução contra legem,
merecendo, por esta razão, os artigos 381.º e seguintes do CT a nossa especial
atenção.
1. Breve nota introdutória
É certo que o Direito do Trabalho se reveste de um conjunto de
especificidades em relação ao Direito Civil (em sentido lato), na medida em que,
como salienta JOÃO LEAL AMADO, «(...) o mundo civil é (...) o mundo da autonomia
da vontade e da liberdade contratual, ao passo que o mundo laboral é (...) o “mundo da
desigualdade e da heterodeterminação”, o mundo da desconfiança face à liberdade
contratual, o mundo das restrições face à livre concorrência»417. A distância entre estes
dois mundos é particularmente visível no regime jurídico da cessação dos
414 Acórdão do STJ de 28.04.2009, proc. n.º 09A0679 (disponível em www.dgsi.pt).

415 Veja-se ainda, quanto à locação financeira, a análise de jurisprudência portuguesa produzida
entre 1985 e 1999 de RUI PINTO DUARTE n’«A jurisprudência Portuguesa sobre Leasing –
Algumas Observações», Themis, ano I, n.º 1, 2000, p. 181 a 188.
416 Note-se que parte da doutrina e jurisprudência a que recorremos no âmbito do nosso estudo
sobre o regime jurídico do despedimento no Código do Trabalho é anterior à versão do CT

presentemente em vigor, aprovada pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e posteriormente
alterada pelas Leis n.º 105/2009, de 14 de Setembro, 53/2011, de 14 de Outubro, e 23/2012, de 25
de Junho.
417 «Algumas notas sobre o despedimento contra legem no Código do Trabalho», Temas Laborais,
Coimbra Editora, 2005, p. 111.
144
_____________________________________________________________________________________
contratos, em razão, essencialmente, de uma preocupação de protecção do
trabalhador e do princípio da segurança no emprego, constitucionalmente
consagrado no artigo 53.º da CRP418. Este princípio conforma toda a
regulamentação do contrato de trabalho e, em especial, a respectiva extinção,
traçando um quadro particularmente tutelar e garantístico dos direitos dos
trabalhadores. Tal é visível, de um lado, nas apertadas restrições ao exercício da
faculdade de cessação unilateral do contrato de trabalho pelo empregador – o
princípio exclui, entre outros, a desvinculação ad nutum por iniciativa do
empregador, fazendo depender a cessação do contrato da existência de um
motivo atendível, justa causa – e, de outro, no carácter imperativo do regime
jurídico da cessação do contrato de trabalho (artigo 339.º do CT)419.
Não obstante as particularidades que envolvem este regime e que
devemos manter presentes, parece-nos que a respectiva análise se poderá
revelar de grande utilidade para o nosso estudo, em virtude, designadamente,
da escassez de regulação legal da questão da resolução ilícita na nossa ordem
jurídica.
Tendo em vista uma certa uniformidade na respectiva aplicação, as regras
constantes do CT são aplicáveis, nos termos do artigo 9.º do mesmo, aos
contratos de trabalho de regime comum, bem como aos contratos de trabalho
com regime especial, desde que «sejam compatíveis com a sua especificidade».
A nossa análise incidirá sobre o regime geral de cessação dos contratos de
trabalho constante do CT, bem como sobre dois contratos de trabalho especiais, o
contrato de serviço doméstico, em razão da divergência de regime no que diz
respeito aos efeitos do despedimento infundado, e o contrato de trabalho do
418 Veja-se, a este propósito, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Cessação do Contrato de Trabalho; Aspectos
Gerais, separata dos Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. III, Almedina, 2002, p. 195 e ss.
419 Admite o artigo 339.º do CT o afastamento da imperatividade do regime, excepcionalmente,
seja por disposição legal, seja, quanto a determinadas matérias, por instrumento de
regulamentação colectiva de trabalho – veja-se, por exemplo, os n.ºs 2 e 3 do artigo 339.º do CT
que admitem que os critérios de determinação de indemnizações, os prazos de procedimento e
de aviso prévio, bem como os valores de indemnizações (desde que dentro dos limites fixados
no CT) sejam alterados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
145
_____________________________________________________________________________________
praticante desportivo, pelas particularidades do respectivo regime de cessação
unilateral.
2. O regime geral do despedimento
O contrato de trabalho encontra-se sujeito às formas típicas de extinção
das relações obrigacionais, isto é, a caducidade, a revogação, a denúncia 420 e a
resolução. Estas quatro formas de extinção do vínculo laboral encontram-se
devidamente reguladas no CT, nos artigos 338.º a 403.º. Interessa-nos aqui,
naturalmente, o regime da resolução por incumprimento.
2.1. Uma aproximação ao regime geral
(a) Nota prévia sobre a resolução por iniciativa do trabalhador
O CT distingue, com base no critério da iniciativa, duas categorias de
cessação do contrato por resolução: resolução efectuada pelo empregador
(designada por despedimento e regulada nos artigos 351.º e ss., correspondente
à secção IV do capítulo VII do título II do CT) e resolução por iniciativa do
trabalhador (artigos 394.º e ss. do CT, correspondente à secção V do capítulo VII
do título II do CT).
A resolução por iniciativa do trabalhador pode ter como fundamento o
incumprimento culposo do empregador e é designada por resolução por justa
causa subjectiva (artigo 394.º, n.º 2 do CT). Poderá ainda ter por base algum dos
fundamentos constantes do n.º 3 do artigo 394.º do CT, i.e., a necessidade de
cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato, a
alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de
420Ao trabalhador, como veremos adiante, é concedida uma faculdade de se desvincular ad

nutum mediante um aviso prévio, realizado nos termos dos artigos 400.º e ss. do CT.
146
_____________________________________________________________________________________
poderes do empregador ou a falta não culposa de pagamento pontual da retribuição,
sendo designada por justa causa objectiva.
Os efeitos do exercício ilícito desta faculdade também se encontram
regulados no CT – artigos 398.º e ss., revelando-nos a respectiva leitura que o
carácter ilícito da declaração emitida pelo trabalhador não obsta à produção do
efeito extintivo do contrato, dando origem apenas a uma obrigação de
indemnizar o empregador pelos danos causados, nos termos do artigo 399.º do
CT. A justa causa surge assim não como uma condição de validade da cessação,
mas apenas da respectiva licitude. O carácter ilícito da declaração de resolução
do contrato de trabalho pelo trabalhador não contende com a respectiva
validade, por força do disposto na lei (artigos 398.º e 399.º do CT).
Esta imunidade da eficácia extintiva da resolução à ilicitude é o reflexo de
uma maior valorização pela ordem jurídica nacional da liberdade de
desvinculação do trabalhador em detrimento da conservação do contrato e da
segurança jurídica, perturbadas pelo desrespeito das normas legais que
disciplinam a resolução. Nesta ponderação de interesses, a lei privilegia a
vontade de desvinculação manifestada pelo trabalhador, não permitindo que a
ilicitude da resolução afecte a respectiva eficácia.
A protecção acrescida conferida à liberdade de desvinculação aproxima
esta forma de cessação do contrato de uma outra: a denúncia do vínculo pelo
trabalhador. A proximidade entre estas duas figuras é visível ainda na
determinação da indemnização devida em caso de inexistência de justa causa,
em que se produz como que uma conversão – nos termos do artigo 293.º do CC
– da resolução em denúncia, condenando-se o trabalhador ao pagamento de
uma indemnização que não deverá ser inferior à devida em caso de denúncia
realizada sem respeito pelo aviso prévio legal421.
421 O artigo 399.º do CT remete, para efeitos de determinação da indemnização devida em caso
de resolução ilícita, para o artigo 401.º, que regula a indemnização devida em caso de denúncia
ilícita: «[n]ão se provando a justa causa de resolução do contrato, o empregador tem direito a
indemnização dos prejuízos causados, não inferior ao montante calculado nos termos do artigo 401.º».
147
_____________________________________________________________________________________
A justa causa desempenha aqui assim uma função totalmente diversa
daquela que encontramos no âmbito do despedimento: «[t]rata-se, tão-só, de
isentar o trabalhador de cumprir o aviso prévio que, na ausência de justificação, está
obrigado a conceder ao empregador»422.
Por entendermos que nos encontramos aqui perante uma figura mais
próxima da denúncia, norteada essencialmente pelo princípio da liberdade de
desvinculação do trabalhador, do que da resolução em sentido técnico, não
abordaremos no presente estudo esta forma de cessação do contrato de
trabalho423.
(b) A faculdade de despedir do empregador
O carácter vinculado da resolução, imposto pelo artigo 432.º do CC, é
reforçado no âmbito do contrato de trabalho, em resultado do princípio da
segurança no emprego. A faculdade de despedir é vinculada, dependendo o seu
exercício sempre da verificação de justa causa, isto é, de uma causa atendível
(subjectiva ou objectiva), sem a qual será ilícita.
O exercício desta faculdade é, em regra, extrajudicial, extinguindo-se
assim o contrato no momento da recepção da declaração pelo trabalhador, nos
termos do n.º 7 do artigo 357.º do CT. Como chama a atenção MARIA DO
ROSÁRIO PALMA RAMALHO, esta disposição vem apenas reproduzir no CT o que
resultava já das regras gerais do CC sobre a eficácia da declaração negocial
receptícia424.
422 MARTINS, Pedro Furtado, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª ed. (rev. e act. segundo o Código
do Trabalho de 2012), Principia, 2012, p. 524.
423 Para mais desenvolvimentos sobre a resolução por iniciativa do trabalhador, veja-se GOMES,
Júlio Vieira, Direito do Trabalho, vol. I., Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, p.
1038 e ss.; NASCIMENTO, Ricardo, Da cessação do contrato de trabalho: em especial por iniciativa do
trabalhador, Coimbra Editora, 2008; FERNANDES, António Monteiro, Direito do Trabalho, 15.ª ed.,
Almedina, 2010, p. 645 e ss., em especial 648 e ss.
424 Direito do Trabalho. Parte II. Situações Laborais Individuais, 3.ª ed. (rev. e act. ao Código do
Trabalho de 2009), Almedina, 2010, p. 935.
148
_____________________________________________________________________________________
No que diz respeito às formas de despedimento, a lei distingue entre o
despedimento por incumprimento culposo do trabalhador (por justa causa de
despedimento ou por justa causa de despedimento subjectiva, artigo 351.º do
CT) e despedimento por causas alheias à actuação das partes (despedimento
por justa causa objectiva) que abrange três tipos de situações: despedimento
colectivo (artigo 359.º e ss. do CT); despedimento por extinção do posto de
trabalho (artigo 367.º e ss. do CT); e despedimento por inadaptação (artigo 373.º
e ss. do CT)425.
Em razão do nosso objecto de estudo, cingiremos a nossa análise ao
despedimento por incumprimento culposo do trabalhador que corresponde a
uma forma de resolução do contrato pelo empregador426.
(c) Em especial: o despedimento por incumprimento culposo
No que concerne ao despedimento por incumprimento do trabalhador,
também aqui, à semelhança do que sucede no regime geral da resolução,
apenas o incumprimento grave constituirá fundamento bastante ao exercício do
direito de resolução. Assim, relevará apenas aquele incumprimento que, «pela
sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência
da relação de trabalho» (artigo 351.º, n.º 1 do CT)427.
Exige-se assim um acto ilícito – seja por violação de deveres contratuais ou
legais – e censurável, culposo, à luz do critério acolhido pelo n.º 2 do artigo
425 Veja-se, no que se refere ao englobar pelo legislador na figura do despedimento de diferentes
institutos de cessação do contrato por iniciativa do empregador, MARTÍNEZ, Pedro Romano,
«Incumprimento contratual e justa causa de despedimento», Estudos do Instituto de Direito do
Trabalho, vol. II, Justa Causa de Despedimento, org. Instituto de Direito do Trabalho, coordenação
Pedro Romano Martínez, Almedina, 2001, p. 109.
426 Veja-se, por todos, MARTÍNEZ, Pedro Romano, «Incumprimento...cit., vol. II, p. 111. Veja-se
ainda quanto à classificação do despedimento como uma modalidade de resolução, GOMES,

Júlio Vieira, Direito...cit., I, p. 945 e ss.
427 Veja-se por todos, o acórdão do STJ de 29.04.2009, proc. n.º 0853081 (disponível em
www.dgsi.pt).
149
_____________________________________________________________________________________
487.º do CC428. Adicionalmente, para que tal comportamento ilícito e culposo se
qualifique como justa causa, nos termos e para os efeitos do artigo 351.º do CT,
será ainda necessário que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da
relação de trabalho. Trata-se de uma concretização do princípio da
proporcionalidade na ponderação dos interesses das partes no âmbito do
contrato de trabalho: o incumprimento apenas será relevante na medida em que
a respectiva gravidade torne desrazoável exigir ao empregador a manutenção
da relação laboral. O juízo de proporcionalidade encontra-se assim aqui
concretizado num critério mais operativo que é o da inexigibilidade (objectiva)
da manutenção da relação contratual.
Apenas quando estes requisitos se encontrem preenchidos, haverá, nos
termos do artigo 351.º do CT, justa causa para a resolução do contrato pelo
empregador, com base em incumprimento culposo do trabalhador.
Para além destes requisitos, o despedimento sem qualquer indemnização
ou compensação, enquanto sanção disciplinar mais grave que o empregador
pode aplicar ao trabalhador (artigo 328.º do CT), encontra-se sujeito à
observância de um determinado procedimento fixado na lei nos artigos 329.º e
seguintes do CT429.
428 Para mais desenvolvimentos sobre os pressupostos do despedimento por incumprimento do

trabalhador, veja-se MARTÍNEZ, Pedro Romano, «Incumprimento...cit., vol. II, p. 113 e ss.
429 O procedimento deve iniciar-se nos 60 dias subsequentes ao conhecimento da infracção pelo
empregador. Caso a infracção seja continuada, este prazo só se inicia depois de terminada a sua
prática. Sem prejuízo deste prazo, outro há que ter em conta: o prazo de um ano de prescrição
da infracção disciplinar, contado a partir da data da sua prática (excepto se a infracção
consubstanciar um ilícito penal, caso em que se aplicarão os prazos de prescrição da lei
criminal). Ambos os prazos interrompem-se com a comunicação da nota de culpa ao
trabalhador, bem como com a instauração do procedimento prévio de inquérito (artigos 353.º,
n.º 3 e 352.º do CT). Iniciado o procedimento, haverá lugar a uma fase de instrução, seguida de
acusação e de defesa do trabalhador. Na fase de instrução, o empregador averigua os factos
indiciadores do comportamento ilícito do trabalhador, concluindo este procedimento com a
emissão de uma acusação escrita, da qual deverá constar a intenção de despedir o trabalhador,
bem como a nota de culpa com a descrição dos actos que lhe são imputados (artigo 353.º do CT).
Recebida a acusação, deverá o trabalhador ser ouvido para apresentar a sua defesa (artigo 329.º,
n.º 6 do CT). À alegação dos factos, dever-se-ão seguir as necessárias diligências probatórias,
para a averiguação dos mesmos. Concluídas tais diligências deverá o processo ser entregue à
comissão de trabalhadores que poderá juntar o seu parecer. Terminado o prazo para que esta
150
_____________________________________________________________________________________
2.2. O despedimento ilícito
Como referimos acima, o CT regula de forma expressa a resolução ilícita
do contrato de trabalho realizada pelo empregador nos artigos 381.º e seguintes,
esclarecendo quando é que o despedimento deve ser considerado ilícito, para
em seguida definir os seus efeitos.
(a) Despedimento ilícito: conceito
O despedimento será ilícito quando (i) tenha por base motivos políticos,
ideológicos, étnicos ou religiosos; (ii) tenham sido declarados improcedentes os
respectivos motivos justificativos; (iii) não tenha sido precedido do respectivo
procedimento; ou (iv) em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou
de trabalhador durante o gozo de licença paternal inicial, em qualquer das suas
modalidades, se não for solicitado qualquer parecer prévio da entidade
competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres430
proceda à junção do respectivo parecer, cabe ao empregador decidir, por escrito,

fundamentadamente. O ónus da prova da existência de justa causa de despedimento recai sobre
o empregador; cabe-lhe demonstrar a existência de uma conduta ilícita, indicando de forma
clara o dever violado. Não há qualquer presunção de justa causa; pelo contrário. Encontramos
com efeito, na lei, algumas disposições, como o n.º 3 do artigo 410.º do CT ou 63.º, n.º 2 do CT,
em que se presume o despedimento sem justa causa. Ao trabalhador caberá, por sua vez, elidir a
presunção de culpa decorrente do artigo 799.º do CC. Para mais desenvolvimentos sobre o
procedimento disciplinar conducente ao despedimento, veja-se GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit.,
vol I., p. 1002 e ss.
430A referência expressa ao despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou do
trabalhador durante o gozo de licença paternal inicial quando não seja solicitado qualquer
parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e
mulheres, no enunciado dos fundamentos gerais de ilicitude do despedimento, parece ter tido
como finalidade reforçar e esclarecer quaisquer dúvidas quanto à respectiva ilicitude, na
medida em que tal já resultava do artigo 63.º do CT, na parte em que determina que o
despedimento nestes casos carece do referido parecer. Note-se que na versão anterior do CT não
havia qualquer referência a esta situação nas causas gerais de ilicitude, determinando apenas o
artigo 51.º, n.º 4 que «[é] inválido o procedimento de despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou
lactante, caso não tenha sido solicitado o parecer referido no n.º 1, cabendo o ónus da prova deste facto ao
empregador».
151
_____________________________________________________________________________________
(artigo 381.º do CT). Segue-se ainda, nos artigos 382.º a 385.º, um elenco de
outras situações em que o despedimento deverá também ser considerado ilícito.
(b) Meios de reacção
(i) Providência cautelar de suspensão do despedimento
Perante a resolução do contrato pelo empregador, a lei prevê, desde logo,
a possibilidade de o trabalhador requerer ao tribunal a suspensão provisória do
despedimento, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da recepção da
comunicação (artigo 386.º do CT)431.
A providência deverá ser decretada, nos termos dos artigos 37.º e
seguintes do Código de Processo do Trabalho, se não tiver sido instaurado
processo disciplinar, se este for nulo ou se o empregador não apresentar
injustificadamente o processo disciplinar no prazo devido, se o empregador
faltar injustificadamente à audiência – salvo se tiver sido apresentado o
processo disciplinar, caso em que o tribunal deverá decidir de acordo com os
elementos constantes daquele e outra prova que escolha determinar
oficiosamente, ou, finalmente, se o tribunal concluir pela probabilidade séria de
inexistência de justa causa.
Suspendido o despedimento, o contrato subsiste até à decisão judicial da
acção principal de impugnação, sendo assim designadamente devida
retribuição ao trabalhador.
431Note-se que, ao contrário do que sucedeu com a impugnação do despedimento, não foi aceite
a proposta constante do Livro Branco das Relações Laborais, de Novembro de 2007, de
alargamento do prazo para requerer a suspensão de 5 para 15 dias, com vista a uma
harmonização e aproximação do procedimento de instauração da providência cautelar ao de
impugnação do despedimento, significativamente simplificado. Manteve-se o prazo de cinco
dias úteis para requerer a suspensão do despedimento e um procedimento de instauração da
providência cautelar significativamente mais formal e exigente do que aquele que diz respeito à
acção principal que, como veremos adiante, se realiza através da apresentação junto do tribunal
competente de um requerimento em formulário próprio.
152
_____________________________________________________________________________________
(ii) Impugnação judicial
O artigo 387.º do CT determina que a ilicitude do despedimento só pode
ser declarada por tribunal judicial, em acção intentada pelo trabalhador, não
podendo assim sê-lo, por exemplo, por tribunal arbitral. A impugnação deverá
ser realizada por meio da apresentação de um requerimento em formulário
próprio432, no prazo de 60 dias contados «a partir da recepção da comunicação de
despedimento ou da data de cessação do contrato, se posterior».
(c) Efeitos
Os efeitos da declaração judicial da ilicitude do despedimento encontram-
se definidos nos artigos 389.º e seguintes do CT.
Declarada a resolução ilícita, encontra-se o empregador obrigado a
indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, bem como a compensá-
lo pelas retribuições que deixou de auferir entre a declaração de resolução e o
trânsito em julgado da sentença judicial, nos termos do artigo 390.º do CT.
Adicionalmente, o empregador encontra-se obrigado a reintegrar o
trabalhador no seu posto de trabalho (sem prejuízo da sua categoria e
antiguidade), excepto se este optar, em substituição da reintegração, por uma
indemnização a fixar nos termos do artigo 391.º do CT. De facto, como chama a
atenção JOÃO LEAL AMADO, «[p]roferido o despedimento patronal e instaurada a
respectiva acção de impugnação pelo trabalhador, a vida continua, o tempo não pára e as
relações entre as partes tornam-se, não raro, ainda mais azedas do que o eram aquando
O modelo de formulário para a acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do

432
despedimento foi aprovado pela Portaria n.º 1460-C/2009, de 31 de Dezembro.
153
_____________________________________________________________________________________
do despedimento», compreendendo-se assim a necessidade de a lei prever uma
alternativa à reintegração433.
A reintegração poderá ainda não ter lugar mediante a apresentação de um
pedido de exclusão da mesma pelo empregador, nos termos do artigo 392.º do
CT. Mediante o preenchimento de um conjunto de pressupostos, que
analisaremos adiante em maior detalhe, é reconhecida ao empregador esta
faculdade, cabendo ao tribunal a apreciação do fundamento invocado por
aquele e, bem assim, a decisão de exclusão da reintegração. Caso o tribunal dê
provimento ao pedido do empregador, o contrato extingue-se, sendo a
reintegração substituída por uma indemnização a calcular nos termos do artigo
391.º do CT. O quantum indemnizatório neste caso é, note-se, superior ao devido
em caso de opção do trabalhador pela indemnização em substituição da
reintegração, procurando-se desta forma compensá-lo pela extinção do contrato
apesar da ilicitude do despedimento e da vontade de reintegrar o antigo posto
de trabalho434.
A interpretação da doutrina destas disposições do CT que regulam os
efeitos do despedimento ilícito e que sucintamente descrevemos não é todavia
unívoca, nem tão pouco isenta de dúvidas, como em seguida se verá.
433 AMADO, João Leal, «Os efeitos do despedimento ilícito», Revista do Ministério Público, n.º 105,
Janeiro-Março 2006, p. 36.
434 JOÃO LEAL AMADO chama a atenção para um potencial efeito perverso desta majoração da
indemnização, na medida em que poderá constituir um incentivo para que os trabalhadores,

mesmo aqueles que não pretendam ser reintegrados, não optem pela indemnização, esperando
que o empregador venha requerer a exlusão daquela medida («Os efeitos...cit., p. 41).
154
_____________________________________________________________________________________
(d) A natureza do acto de despedimento sem justa causa
(i) Um acto válido de incumprimento
P. ROMANO MARTÍNEZ entende que ainda que ilícito o despedimento não é
inválido, produzindo assim o efeito extintivo do contrato435/436.
Esta leitura dos efeitos do despedimento ilícito corresponde à aplicação da
concepção do Autor da resolução ilícita, em geral. Entende este Autor que a
resolução não pode ser apreciada enquanto acto externo ao contrato, em termos
de (in)validade, por carecer de autonomia em relação àquele, não sendo assim
adequado analisá-la, designadamente, à luz do artigo 280.º, n.º 1 do CC que
conduziria à sua qualificação como acto nulo. Para P. ROMANO MARTÍNEZ o acto
de resolução deve ser lido no âmbito da execução do contrato em que é emitido,
como acto não autonomizável deste, isto é, como modo de cumprimento ou
incumprimento do contrato. A resolução ilícita representaria assim, tão
somente, o incumprimento do contrato437.
Na seguimento deste raciocínio, defende o Autor que, quando em sede de
acção de impugnação o juiz considere que o despedimento foi ilícito, a
435 Afirma o Autor: «[o] despedimento ilícito não é inválido, pelo que, mesmo injustificado, produz
efeitos; ou seja, determina a cessação do contrato de trabalho» (Apontamentos sobre a Cessação do
Contrato de Trabalho à luz do Código do Trabalho, 1.ª reimp. da edição de 2004, AAFDL, 2005, p.
129). Veja-se ainda, Da Cessação... cit., p. 492 e Direito do Trabalho, 5.ª ed., Almedina, 2010, p. 1085
e ss. Embora o pensamento do Autor não nos seja sempre claro, parece que esta leitura do
despedimento ilícito traduz uma alteração de posição, já que no manual de direito do trabalho,
anterior ao CT, afirmava: «(…) se o tribunal se pronunciar pela ilicitude do despedimento, o efeito
extintivo é inválido (…)», e mais adiante ainda: «[o] direito à reintegração é um corolário da invalidade
do despedimento: como o acto é inválido, o efeito extintivo não se chegou a produzir» (Direito do
Trabalho, II vol., Contrato de Trabalho, 2.º tomo, 3.ª ed., Pedro Ferreira, 1999, p. 356 e 361,
respectivamente). Ficámos todavia sem perceber que elementos conduziram o Autor a esta
alteração de posição.
436 Não obstante esta afirmação, para caracterizar os efeitos da sentença que declara a ilicitude
da resolução, o Autor socorre-se de um acórdão do STJ em que o tribunal afirma, entre outros,
que «(…) a invalidade do despedimento tem efeito retroactivo» (Da Cessação...cit., p. 494, nota de
rodapé n.º 989).
437 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 492.
155
_____________________________________________________________________________________
manutenção do contrato mais não é do que uma aplicação do princípio de
reconstituição natural (artigo 562.º do CC). Verificado o incumprimento,
encontra-se o empregador obrigado a responder pelo prejuízo causado sob a
forma de indemnização que, por força do princípio da reconstituição natural,
deverá consistir – sempre que possível – no restabelecimento do vínculo
contratual. Donde, para este Autor, «[a] subsistência do contrato não é (…) uma
consequência da ilicitude do despedimento, pois decorre do princípio geral da obrigação
de indemnizar (art. 562º do CC)»438. Neste quadro, a opção do trabalhador entre a
reintegração e a indemnização em substituição daquela mais não é do que uma
opção entre a reconstituição natural ou a indemnização em dinheiro.
(ii) Um acto inválido
Visão diversa é a de JÚLIO VIEIRA GOMES que, muito embora reconhecendo
no acto de despedimento sem justa causa um acto de incumprimento
contratual, entende tratar-se de um acto inválido, anulável439.
No mesmo sentido, JOÃO LEAL AMADO afirma que «(…) nas suas grandes
linhas, o CT configura o despedimento contra legem como um despedimento ilícito e
inválido»440. Também FURTADO MARTINS afirma que a lei associa à declaração
judicial de ilicitude do despedimento as seguintes consequências: «[i]nvalidade
de cessação, com a consequente manutenção em vigor do contrato de trabalho»441/442. O
438 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Apontamentos...cit., p. 141.

439 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 1025.
440 «Os efeitos...cit., p. 18. Veja-se, no mesmo sentido ainda, RAMALHO, Maria do Rosário Palma,
Direito...cit., Parte II, p. 958 e s; e FERNANDES, António Monteiro, que chama a atenção para a
justa causa ser uma condição substancial de validade do despedimento (Direito...cit., p. 585).
441 Cessação...cit., p. 430.
442 Neste sentido de qualificação da resolução ilícita como inválida, a legislação que o Código de
Trabalho na versão de 2003 veio revogar referia, por um lado, no regime de cessação do
contrato de trabalho (Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que aprova a Lei da Cessação
do Contrato de Trabalho), relativamente à cessação do contrato fundada em extinção de postos
de trabalho por causas objectivas de ordem estrutural tecnológica ou conjuntural relativas à
empresa, não abrangida por despedimento colectivo, que a cessação do contrato de trabalho é
nula, entre outras causas, se se verificar inexistência de fundamento (artigo 32.º). E, por outro,
no regime jurídico da cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador
156
_____________________________________________________________________________________
acto de despedimento encontra-se sujeito a limites formais e substanciais,
continua o Autor, «(…) que condicionam a sua licitude e validade. Se o empregador os
não observar o despedimento é ilícito e inválido: não produz o efeito visado pelo agente.
E dado que o despedimento não produziu a extinção do contrato de trabalho, este
manteve-se na plenitude dos seus efeitos»443. Refira-se ainda LOBO XAVIER que,
muito embora reconhecendo a consagração em Portugal, desde 1975, de um
sistema de invalidade do despedimento ilícito, com a consequente obrigação de
reintegração444, considera que esta não terá sido porventura a melhor opção. De
facto, afirma o Autor, «(...) o Ordenamento nem sempre pune com a invalidade os
actos que proíbe e que – como é prática geral no mundo – em quase todos os
despedimentos deveria abrir-se a possibilidade de uma sanção meramente
indemnizatória»445.
No que diz respeito à jurisprudência, refira-se o acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 306/03 onde o tribunal afirma que a declaração judicial de
ilicitude do despedimento determina a invalidade do mesmo, implicando assim
«(…) que juridicamente tudo se deve passar como se essa relação nunca tivesse sido
interrompida, pelo que a “reintegração” surge como o efeito normal de tal
declaração»446/447. Também o STJ defende esta orientação, afirmando que «[a]
(Decreto-Lei n.º 400/91, de 16 de Outubro), no preâmbulo, que um dos princípios fundamentais

do diploma é a «identificação dos vícios geradores da nulidade da cessação do contrato, conferindo-se ao
trabalhador abrangido o direito de acção judicial, com vista à respectiva declaração» – embora, depois, o
artigo 8.º deste diploma se refira apenas à ilicitude da cessação. Refira-se ainda o artigo 12.º, n.º
1, do Decreto-Lei n.º 372-A/75 (Lei dos Despedimentos), de 16 de Julho, que a propósito da
cessação do contrato individual de trabalho por despedimento promovido pela entidade
patronal ou gestor público com justa causa, determinava que «[a] inexistência de justa causa, a
inadequação da sanção ao comportamento verificado e a nulidade ou inexistência do processo disciplinar
determinam a nulidade do despedimento que, apesar disso, tenha sido declarado». Veja-se ainda, a
propósito dos efeitos da ilicitude do despedimento no quadro dos Decretos-Lei n.º 64-A/89 e
372-A/75, MARTINS, Pedro Furtado, «Despedimento ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de
Ocupação Efectiva. Contributos para o Estudo da Declaração da Invalidade do Despedimento»,
suplemento do Direito e Justiça, 1992.
443 Cessação...cit., p. 432.
444 Iniciação ao Direito do Trabalho, 3.ª ed. (rev. e act.), Verbo, 2005, p. 465.
445 Iniciação...cit., p. 466.
446 Ponto 17 do Acórdão (disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos).
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_____________________________________________________________________________________
sentença judicial que julga procedente uma acção de impugnação de despedimento
declara a ilicitude do acto de ruptura do vínculo por parte do empregador, por um lado,
e, por outro, é, em si, apta a produzir efeitos que correspondem ao tratamento normal da
invalidade do negócio jurídico (cfr. o art. 289.º, n.º 1 do CC): a recomposição do estado
de coisas que se teria verificado, não fôra a prática do acto extintivo (reposição em vigor
do contrato) e a destruição dos efeitos entretanto produzidos»448.
No que à ausência de referência legal expressa à invalidade concerne
FURTADO MARTINS salientava, no contexto da legislação laboral anterior ao CT,
que o reconhecimento da invalidade não depende da respectiva cominação
expressa na lei, «(…) mas do regime estabelecido para os respectivos efeitos. E aqui não
existem dúvidas: as consequências associadas à declaração de ilicitude pressupõem que o
acto extintivo declarado pelo empregador é inválido, tudo se passando como se ele jamais
tivesse existido»449.
Consubstanciando o despedimento sem justa causa um acto inválido, a
respectiva impugnação, afirma JÚLIO VIEIRA GOMES, mais não é do que um
pedido de anulação da resolução, «(...) sendo que tal anulação acarreta que o
despedimento é retroactivamente destruído e não logra produzir o efeito extintivo
visado»450.
As consequências da eliminação retroactiva dos efeitos do acto de
despedimento, promovida pela declaração judicial, são duas: a obrigação de
reintegração e a obrigação de pagamento dos salários intercalares (artigos 389.º
e 390.º do CT). Procura-se desta forma reconstituir o estado de coisas que
447 FURTADO MARTINS entende, juntamente com GOMES CANOTILHO e JORGE LEITE, que a
eliminação do efeito extintivo da resolução ilícita do contrato de trabalho é a única reacção
adequada do ordenamento jurídico compatível com o princípio da segurança no emprego
consagrado no artigo 53.º da CRP («A inconstitucionalidade da lei dos despedimentos», Separata
do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988, p. 51 e 52).
448 Acórdão do STJ de 01.04.2009, proc. n.º 08S3043 (disponível em www.dgsi.pt).
449 Cessação do Contrato de Trabalho, 2.ª ed. (rev. e act.), Principia, 2002, p. 164 e 165.
450 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 1025. No mesmo sentido, JOÃO LEAL AMADO afirma
que o reconhecimento judicial da invalidade do despedimento «(…) priva este último do seu efeito
extintivo da relação laboral, pelo que tendencialmente tudo se vai passar como se o despedimento jamais
tivesse sido proferido pela entidade empregadora» («Os efeitos...cit., p. 20).
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existiria se o acto inválido não tivesse sido produzido, aplicando o princípio
geral constante do artigo 289.º, n.º 1 do CC451.
A obrigação de reintegração surge, neste quadro dogmático, como um
corolário da invalidade da resolução e não como o resultado da aplicação do
princípio da reconstituição natural do artigo 562.º do CC. A faculdade de o
trabalhador optar pela indemnização em substituição da reintegração, por sua
vez, mais não é do que a aplicação da regra constante do regime geral do
incumprimento das obrigações do CC, nos termos da qual, perante o não
cumprimento é conferida ao credor a opção entre a resolução do contrato –
indemnização em substituição da reintegração – e a respectiva manutenção –
cumprimento do contrato.
Para além desta obrigação, a não cessação do contrato determina ainda a
obrigação de o empregador realizar a prestação retributiva que não cumpriu,
indevidamente, desde a emissão da declaração de resolução. A obrigação de
pagamento das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o
despedimento sem justa causa até ao trânsito em julgado da sentença (artigo
437.º do CT) – e que acresce à obrigação de reintegração – não é devida, afirma
JÚLIO VIEIRA GOMES, contrapondo-se expressamente a P. ROMANO MARTÍNEZ,
«(...) a título indemnizatório; o que sucede é que sendo o despedimento anulado, os seus
efeitos extintivos são retroactivamente eliminados, renascendo o dever de prestar o
trabalho (que o trabalhador não pôde realizar por força do incumprimento do próprio
empregador) e o dever de pagar a retribuição. O empregador deve, por conseguinte,
cumprir a sua obrigação principal»452.
Finalmente, tratando-se o despedimento contra legem de um acto ilícito,
resulta ainda do mesmo a obrigação de indemnizar o trabalhador pelos danos
sofridos (alínea a) do n.º 1 do artigo 389.º do CT).
451 Veja-se, neste sentido, AMADO, João Leal, anotação ao acórdão de 04.05.2011, Revista de
Legislação e Jurisprudência, ano 140, p. 263.
452 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 1020, nota de rodapé n.º 2444. Veja-se igualmente,
ibid, p. 1025.
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(iii) Natureza da invalidade
Como tivemos oportunidade de referir acima, a maioria da doutrina e da
jurisprudência que reconhece no despedimento ilícito um acto inválido tende a
reconduzi-lo à anulabilidade453.
De facto, se atentarmos ao respectivo regime jurídico para efeitos de
qualificação da invalidade do despedimento sem justa causa, constatamos que a
lei limita hoje o prazo para impugnação daquele acto, determinando o n.º 2 do
artigo 387.º do CT que aquela deve ser realizada no prazo de sessenta dias
contados «a partir da recepção da comunicação de despedimento ou da data de cessação
do contrato, se posterior». A definição legal de um prazo para efeitos da
impugnação do despedimento é algo recente, remontando a 2003 (Lei n.º
99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código de Trabalho). O Código de
Trabalho de 2003 veio determinar no n.º 2 do artigo 435.º que «a acção de
impugnação tem de ser intentada no prazo de um ano a contar da data do despedimento,
excepto no caso de despedimento colectivo em que a acção de impugnação tem de ser
intentada no prazo de seis meses contados da data da cessação do contrato». Com
efeito, no quadro legal anterior ao Código de Trabalho, a Lei dos
Despedimentos (artigo 12.º, n.º 1454) era omissa quanto ao prazo de impugnação
do despedimento e referia-se, de forma expressa, à nulidade do despedimento
sem justa causa – e não à respectiva anulabilidade455. A verdade é que, não
453 Assim, AMADO, João Leal, «Os efeitos...cit., p. 21; GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p.
1025; e MARTINS, Pedro Furtado, Da Cessação…cit., 2012, p. 433 e ss., entre outros. Veja-se ainda
por todos, o acórdão do STJ de 01.04.2009, proc. n.º 08S3043 (disponível em www.dgsi.pt).
FURTADO MARTINS chama a atenção para o facto de, em virtude do regime do despedimento
ilícito ser o da anulabilidade, «(…) o ato anulável produz[ir] efeitos até que seja declarada a sua
invalidade, consolidando-se a eficácia extintiva se o trabalhador não impugnar judicialmente o
despedimento» (ibid, p. 433).
454 Trata-se, recorde-se, da lei aprovada pelo Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16 de Julho, que se
manteve em vigor até 1989 quando foi revogada pela Lei da Cessação do Contrato de Trabalho,
aprovada pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro.
455 Ver supra, nota de rodapé, n.º 442.
160
_____________________________________________________________________________________
obstante ser esta a letra da lei, doutrina e jurisprudência entendiam,
unanimemente, que a faculdade de impugnação do despedimento se
encontrava sujeita ao prazo de um ano, através de uma aplicação – duvidosa –
do disposto no n.º 1 do artigo 38.º do Regime Jurídico do Contrato Individual
de Trabalho (aprovado pelo Decreto-lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969),
relativo à prescrição dos créditos resultantes do contrato de trabalho. De forma
a ultrapassar a aparente incongruência entre a definição de um limite temporal
para a impugnação do acto e a qualificação legal do mesmo como nulo,
estabeleceu-se, também de forma pacífica, que a nulidade do artigo 12.º não
consubstanciava uma nulidade stricto sensu, mas sim uma invalidade mista, isto é,
uma nulidade atípica456. Veja-se neste sentido, a título de exemplo, o acórdão do
STJ de 4 de Dezembro de 1981, em que se afirma que «[n]ão é absoluta, mas
meramente relativa, a nulidade referida neste último preceito [artigo 12º], pelo que a
sua arguição terá de ser feita dentro do prazo de um ano a que alude aquele artigo 38, n.
1, sob pena de se ver o contrato como validamente resolvido desde o momento em que se
verificou o despedimento»457. Donde se conclui que mesmo quando a lei se referia
à nulidade do despedimento, já doutrina e jurisprudência reconheciam no
despedimento infundado um acto meramente anulável.
Existe todavia alguma doutrina actual, minoritária, que se pronuncia pela
nulidade do despedimento sem justa causa. Assim, GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, em anotação ao artigo 53.º da Constituição, afirmam que «(...) a
proibição constitucional implica, desde logo, a nulidade dos actos de despedimento sem
justa causa e o direito do trabalhador a manter o seu posto de trabalho e a ser
reintegrado nele»458.
O prazo de 60 dias hoje consagrado no CT – na versão aprovada pela Lei
n.º 7/2009 – consubstancia uma alteração radical do disposto na versão anterior
456 LEITE, Jorge, e ALMEIDA, F. Jorge Coutinho de, Colectânea de Leis do Trabalho, Coimbra Editora,
1985, p. 261 e ss.
457 Acórdão disponível em www.dgsi.pt, proc. n.º 000217.
458 Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., Coimbra Editora, 1993, p. 287.
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_____________________________________________________________________________________
deste código. A abrupta redução deste prazo parece ser, de acordo com Livro
Branco das Relações Laborais de Novembro de 2007, o resultado da
simplificação do processo de interposição da acção de impugnação pelo
trabalhador, já que para aquele efeito basta ao trabalhador alegar em formulário
próprio o despedimento, não carecendo de motivação. Na realidade, como
chama a atenção ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, a iniciativa da instauração da
acção é do empregador que, na sequência da recepção do requerimento do
trabalhador, pode dar início ao processo459.
(iv) Em especial:
A faculdade de o empregador requerer a exclusão da reintegração
A faculdade de o empregador requerer a exclusão da reintegração
constitui uma das alterações mais relevantes e polémicas ao regime jurídico da
cessação do contrato de trabalho introduzidas em 2003, tendo-se mantido na
versão de 2009460. Como já tivemos oportunidade de referir brevemente acima, o
CT prevê a possibilidade de o empregador requerer a exclusão da reintegração
do trabalhador em caso de microempresa461 ou no caso de o trabalhador ocupar
um cargo de administração ou de direcção, mediante a prova de que «o regresso
do trabalhador [é] gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da
empresa»462.
459 FERNANDES, António Monteiro, Direito...cit., p. 605.

460 Note-se que o texto de 2003 se referia a uma faculdade do empregador de oposição à
reintegração (artigo 438.º, n.º 2), enquanto a redacção de 2009 se refere a uma faculdade de
requerer ao tribunal a exclusão da reintegração (artigo 392.º, n.º 2), parecendo-nos esta última
mais consentânea com a natureza da faculdade reconhecida ao empregador, de um lado e, de
outro, com a protecção constitucional da segurança no emprego. Neste sentido, FERNANDES,
António Monteiro, Direito... cit., p. 607.
461 Nos termos do n.º 1 do artigo 100.º do CT, será microempresa aquela que empregue até 10
trabalhadores.
462 Note-se que não é reconhecida tal faculdade ao empregador nos casos previstos no n.º 2 do
artigo 392.º do CT.
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A introdução em 2003 desta faculdade não foi aceite de forma pacífica por
toda a doutrina, sendo as dúvidas quanto à bondade desta inovação tanto mais
pertinentes por aqui se tratar de uma norma com um âmbito de aplicação
particulamente vasto, já que as microempresas compõem uma parte substancial
do tecido empresarial português. De facto, se parte aplaudiu a reforma – veja-se
LOBO XAVIER463, outros criticaram-na duramente – JÚLIO VIEIRA GOMES afirma
que o reconhecimento desta faculdade cria «(…) um direito do trabalho a duas
velocidades, tanto mais perigoso quanto é certo que é frequentemente nas microempresas
que os direitos dos trabalhadores são violados com mais intensidade»464. O Autor
reconhece aqui um triunfo da lógica da propriedade sobre a lógica da execução do
contrato de acordo com as regras da boa fé que tende a comprometer os direitos dos
trabalhadores e a gerar grande incerteza sobre a possibilidade de
reintegração465. Também JOSÉ JOÃO ABRANTES chama a atenção para o facto de
que «(...) ao admitir a recusa da reintegração, a lei está, no fundo, a conferir tutela a um
acto ilícito»466.
Também o Tribunal Constitucional se tem mostrado reticente quanto à
compatibilidade de uma tutela meramente ressarcitória do trabalhador
ilicitamente despedido com o disposto no artigo 53.º da Constituição, não tendo
a respectiva posição sido constante, nem tão pouco reveladora de consenso
interno. Assim, em 1988, o Tribunal pronunciou-se no sentido da
inconstitucionalidade do direito do empregador de oposição à reintegração, por
463 XAVIER, Bernardo Lobo, Iniciação...cit., p. 465 e ss.

464 Direito... cit., vol. I, p. 1028.
465 GOMES, Júlio Vieira, Direito... vol. I, cit.,p. 1027.
466 «O Código de Trabalho e a Constituição», Estudos sobre o Código do Trabalho, Coimbra Editora,
2004, p. 80. Para maiores desenvolvimentos sobre a questão da oposição à reintegração do

empregador e a respectiva compatibilidade com o princípio constitucional da segurança no
emprego, veja-se JOÃO LEAL AMADO, para quem esta faculdade da entidade empregadora «(...)
não deixa, em todo o caso, de corroer o pilar reintegratório da garantia constitucional da segurança no
emprego e de implicar alguma perda de pujança do princípio da invalidade do despedimento contra
legem» («Os efeitos...cit., p. 29). Veja-se também, do mesmo Autor, «Despedimento ilícito e
oposição patronal à reintegração: um caso de resolução judicial do contrato de trabalho?»,
Temas Laborais, Coimbra Editora, 2005, p. 133 a 138.
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manifesta violação do artigo 53.º da Constituição, com base na ideia de que ao
admitir-se tal solução estar-se-ia a permitir que «(…) a entidade patronal sempre
pudesse despedir o trabalhador à margem de qualquer “causa constitucionalmente
lícita”, bastando-lhe criar, mesmo que artificalmente, as condições objectivas
(despedimento ilícito + perturbações da relação laboral=impossibilidade do reatamento de
normais relações do trabalho) conducentes à cessação do contrato de trabalho»467. Mais
recentemente, em 2003, o Tribunal veio a alterar radicalmente a sua posição –
ainda que com seis votos de vencido – afirmando «(…) que a norma em análise, ao
prever, em certos termos, a oposição, pelo empregador, à reintegração, por o regresso do
trabalhador de microempresa, ou que ocupe cargo de administração ou de direcção, ser
“gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade
empresarial” não é inconstitucional num sistema em que, como o nosso, admite
também justas causas objectivas de despedimento (…). Na verdade, nas microempresas,
se o reatamento da relação de trabalho importar, numa avaliação objectiva e realizada
por uma entidade com garantias de independência, grave prejuízo e perturbação
para a prossecução da actividade da empresa, pode, em confronto com este
resultado, não ser exigível a subsistência do vínculo contratual, e, assim, a reintegração
do trabalhador»468. Conluiu finalmente, que o regime em causa «(…) não ameaça de
forma desproporcionada a estabilidade do emprego, até porque só pode funcionar
procedendo uma decisão judicial, ou seja, rodeada da garantia do juiz – realizando, em
termos não censuráveis, uma concordância prática dos interesses em presença, por isso
mesmo não ferindo as exigências constitucionais»469.
467 Acórdão n.º 107/88, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.

468 Acórdão n.º 306/03, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos. Note-se que
no texto do acórdão é salientado que a alteração de posição do Tribunal Constitucional, em
relação à expressa em 1988, é o resultado também das alterações que sofreu o texto da lei pelo
Código de Trabalho quanto a esta matéria, designadamente a introdução de gradações
qualitativas e quantitativas para a aplicação da medida ressarcitória em detrimento da integrativa,
a introdução de um regime indemnizatório diferenciado, bem como o esclarecer da natureza da
intervenção do tribunal na determinação da medida, afastando-a de uma mera actuação formal-
dedutiva.
469 Acórdão n.º 306/03, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
164
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A lei prevê o exercício desta faculdade pelo empregador em apenas dois
casos que correspondem a situações em que o processo de despedimento e
respectiva posterior impugnação pelo trabalhador podem ter deteriorado de tal
forma as relações entre as partes que a manutenção do contrato de trabalho não
é exigível, nem tão pouco viável.
No que concerne às microempresas, a fundamentação tradicionalmente
apresentada para a solução adoptada pelo CT assenta na natureza
tendencialmente familiar daquelas estruturas e no carácter marcadamente
fiduciário das relações aí desenvolvidas, semelhante às que se estabelecem no
âmbito do serviço doméstico – onde a lei reconhece sempre uma faculdade de
oposição à reintegração do empregador em caso de despedimento sem justa
causa470. JÚLIO VIEIRA GOMES considera que ambos argumentos não são
atendíveis, na medida em que, de um lado, a microempresa não poderá ser
comparada à realidade do serviço doméstico – a intimidade do lar – e, de outro,
que a relevância da fiducia nestas relações imporia não só deveres de lealdade e
diligência ao trabalhador, mas também ao empregador, designadamente no que
diz respeito a uma decisão tão significativa como o despedimento471. Outros
Autores, como MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, referem apenas a especial
intensidade das relações pessoais entre empregador e trabalhador e a inviabilidade
prática de reconstituição do vínculo que daí resultaria, na sequência de um
processo como o de despedimento472.
No que diz respeito aos trabalhadores que ocupem cargos de direcção e
administração, a justificação encontra-se na quebra da relação de confiança que
serviu de base à atribuição do cargo em causa ao trabalhador e na
impossibilidade da respectiva reconstituição. Adicionalmente, como refere
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, poder-se-à ainda justificar a solução pela
470 Para mais desenvolvimentos sobre a cessação ilícita do contrato de serviço doméstico, veja-se
infra 3.
472 Direito...cit., Parte II, p. 949.
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necessidade de menor tutela destes trabalhadores decorrente da função que
ocupam473.
A deterioração da relação laboral deverá revestir-se de um certo grau de
gravidade, já que a lei exige que o regresso do trabalhador [seja] gravemente
prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa, não relevando a mera
inconveniência da reintegração, já que, como salienta JÚLIO VIEIRA GOMES, raros
serão os casos em que tal não se verificará 474. A apreciação do fundamento do
pedido do empregador de exclusão da reintegração deverá ser realizada pelo
tribunal, como refere MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, com especial
exigência475, tendo em conta, em particular, que ao excluir a reintegração o
tribunal penaliza o trabalhador por uma circunstância que lhe é alheia (a
dimensão reduzida da empresa, no caso de se tratar de microempresa) e que tal
exclusão constitui um desvio ao princípio constitucional da segurança no
emprego.
Ao tribunal caberá assim a realização de um juízo sobre a viabilidade da
relação contratual, determinar se esta ficou irremediavelmente comprometida
na sequência de todos os acontecimentos que se seguiram ao despedimento. No
fundo, deverá pesar, de um lado, o interesse do empregador de desvinculação
e, de outro, o direito do trabalhador ao cumprimento do contrato.
Os tribunais, como salienta JÚLIO VIEIRA GOMES, no juízo de apreciação da
oposição, deverão apreciar «(…) fundamentações de carácter económico e de
gestão»476. Ao empregador caberá provar que as relações entre as partes foram
de tal forma afectadas que o vínculo não poderá ser mantido.
A introdução deste escape à aplicação do princípio da reintegração surge
como uma tentativa – questionável, sob diferentes pontos de vista,
designadamente à luz da Constituição – de adequar as regras do CT à
473 Direito...cit., Parte II, p. 950.

474 Direito... cit., vol I., p. 1031.
475 Direito...cit., Parte II, p. 950 e s.
166
_____________________________________________________________________________________
realidade, apresentando uma solução exequível e não meramente aparente à
questão do despedimento ilícito.
Importa ainda esclarecer a exacta causa da extinção do contrato na
sequência da decisão judicial que dê provimento ao pedido de exclusão de
reintegração do empregador. Quanto a esta matéria importa desde logo
esclarecer, como chama a atenção ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, que não se
trata aqui de reconhecer ou conferir eficácia ao despedimento sem justa causa 477.
A cessação do contrato não resulta da declaração de resolução do empregador.
Poderá, consoante a doutrina, ser o resultado do exercício judicial de uma
faculdade de o empregador excluir a reintegração ou da sentença que
determina tal exclusão. Vejamos.
JOÃO LEAL AMADO entende que, nestes casos, a extinção do contrato não é
efeito da decisão judicial, mas sim da oposição à reintegração realizada pelo
empregador; tratar-se-á assim de uma resolução patronal do vínculo laboral
exercida por via judicial – e não de uma resolução judicial478. Como refere o
Autor, a situação é semelhante aos casos em que o trabalhador opte por uma
indemnização em substituição da reintegração. Declarada a invalidade do
despedimento, o contrato cessa, nestes casos, por resolução do trabalhador –
exercida judicialmente – que, nas palavras de JÚLIO VIEIRA GOMES, se apropria do
efeito extintivo do despedimento realizado pelo empregador479/480. Salvo o
devido respeito, parece-nos que as duas situações não são comparáveis no que
concerne ao exercício do direito de pôr ao fim ao contrato, devendo-se no caso
477 Direito...cit., p. 585 e s., nota de rodapé n.º 2.

478 «Os efeitos...cit., p. 32.
479 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 1026. Veja-se, também neste sentido, AMADO, João
Leal, «Os efeitos...cit., p. 32 e 33.

480 Também FURTADO MARTINS entende que, constituindo o acto de despedimento ilícito um
acto de incumprimento contratual, confere à contraparte o direito de resolver o contrato e ser

indemnizada pelos danos sofridos em virtude do mesmo. Pelo que, ao optar pela indemnização
em detrimento da reintegração, o trabalhador está, no fundo, a resolver o contrato, muito
embora este acto só produza efeitos na data do trânsito em julgado da sentença que declara a
invalidade do despedimento - ainda que, como salienta o Autor, a opção pela compensação seja
realizada antes (Cessação..cit., 2012, p. 492 e s.).
167
_____________________________________________________________________________________
de extinção do contrato na sequência do pedido de exclusão da reintegração
falar de resolução judicial, enquanto no caso de exercício pelo trabalhador da
faculdade de optar pela indemnização em substituição da reintegração se
deverá falar de resolução do contrato pelo trabalhador por via judicial. De facto,
no primeiro caso é o tribunal que, ponderados os diferentes interesses em causa,
o estado das relações entre as partes na sequência do despedimento, decide se o
contrato se deverá manter ou não: o empregador limita-se a requerer ao tribunal
a exclusão da reintegração, cabendo a este apreciar os factos e excluir, se assim
achar conveniente, a reintegração481. Já no caso do trabalhador que não pretende
voltar a reintegrar o antigo posto de trabalho, basta-lhe optar pela não
reintegração, extinguindo o contrato através do exercício daquela sua
faculdade, cabendo ao tribunal apenas a determinação do montante da
indemnização, nos termos do n.º 1 do artigo 391.º do CT. Embora o exercício da
faculdade seja realizado através dos tribunais, não lhes compete apreciar se o
contrato deve ou não ser resolvido, perante os interesses em causa, e, na
sequência de tal juízo, fazer cessar o contrato ou não. Parece-nos que este
deverá ser o critério de distinção e não como defende JOÃO LEAL AMADO, o
critério da possibilidade de o tribunal decidir oficiosamente pela não
manutenção do contrato482/483.
481 A redacção do n.º 2 do artigo 392.º aponta neste sentido quando afirma que «o empregador
pode requerer ao tribunal que exclua a reintegração». Veja-se ainda FERNANDES, António Monteiro,
Direito...cit., p. 608.
482 «Os efeitos...cit., p. 33.
483 Veja-se ainda, a propósito dos efeitos da ilicitude do despedimento, embora no quadro do
Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16 de Julho, e do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro,

MARTINS, Pedro Furtado, «Despedimento ilícito…cit.
168
_____________________________________________________________________________________
3. O despedimento com invocação de justa causa insubsistente no regime
do contrato de serviço doméstico
3.1. A eficácia extintiva do despedimento com invocação de justa causa
insubsistente
Ainda no que se refere aos efeitos da cessação infundada do contrato de
trabalho pelo empregador, merece referência o regime jurídico de um contrato
de trabalho especial, o contrato de serviço doméstico, constante do Decreto-Lei
n.º 235/92, de 24 de Outubro484///485. Este regime jurídico é aplicável, de acordo
com o disposto no artigo 2.º do mencionado diploma, às relações de trabalho
em que «(…) uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a outrem, com
carácter regular, sob a sua direcção e autoridade, actividades destinadas à satisfação das
necessidades próprias ou específicas de um agregado familiar, ou equiparado, e dos
respectivos membros»486.
484 Tal como alterado pela Declaração de Rectificação n.º 174/92, de 31 de Outubro, pelo Decreto-
Lei n.º 88/96, de 3 de Julho, e pela Lei n.º 114/99, de 3 de Agosto.
485 Atendendo ao objecto do presente estudo optámos por nos cingir, no que diz respeito à
análise do contrato de serviço doméstico, ao regime da cessação infundada do mesmo pelo

empregador, não abordando assim outros aspectos da respectiva regulação. Para uma análise
mais abrangente deste regime, veja-se ALEGRE, Carlos, Contrato de Serviço Doméstico, Vega, 1995;
SILVA, Filipe Fraústo da, «Serviço doméstico, intimidade e despedimento», Revista de Direito e de
Estudos Sociais, ano XLII, 2001, n.ºs 3 e 4, p. 227 a 311; e LEITÃO, Luís Menezes, Direito do Trabalho,
Almedina, 3.ª ed., 2012, p. 446 e s.
486 O legislador optou por delimitar o âmbito de aplicação do regime jurídico do contrato de
serviço doméstico, positiva e negativamente. De um lado, acrescentou à definição de contrato

de serviço doméstico uma enunciação exemplificativa de actividades reconduzíveis ao tipo em
análise (confecção de refeições, lavagem e tratamento de roupas, entre outras) e estendeu a
aplicação do regime – com as necessárias adaptações – à prestação das referidas actividades
«(…) a pessoas colectivas de fins não lucrativos, ou a agregados familiares, por conta daquelas, desde que
não abrangidas por regime legal ou convencional» (n.º 2 do artigo 2.º). De outro, excluiu do
respectivo âmbito de aplicação «(…) a prestação de trabalhos com carácter acidental, a execução de
uma tarefa concreta de frequência intermitente ou o desempenho de trabalhos domésticos em regime au
pair, de autonomia ou de voluntariado social» (n.º 3 do artigo 2.º). Para mais desenvolvimentos
sobre o âmbito de aplicação do regime jurídico do contrato de trabalho doméstico, veja-se
SILVA, Filipe Fraústo da, «Serviço doméstico...cit., p. 276 e ss.
169
_____________________________________________________________________________________
De entre as matérias em que o regime jurídico do contrato de serviço
doméstico se afasta do regime geral aplicável ao contrato de trabalho, constante
do CT, encontra-se a questão dos efeitos do despedimento quando se verifique
«alegação insubsistente de justa causa». O artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 235/92,
desviando-se do disposto nos artigos 389.º e ss. do CT, determina que o
despedimento com justa causa que «(…) venha judicialmente a ser declarado
insubsistente, não havendo acordo quanto à reintegração do trabalhador, confere a este o
direito a uma indemnização».
Assim, enquanto o CT prevê que o tribunal, contra a vontade manifestada
pelo empregador, ordene a reintegração do trabalhador, aqui, tal hipótese não é
admitida. Donde, se concluirá que o despedimento sem justa causa é, no âmbito
do contrato de serviço doméstico, eficaz, extinguindo o contrato apesar da
respectiva ilicitude. A ilicitude do acto é geradora apenas de responsabilidade
do empregador pela prática de um acto contrário à lei, obrigando-o somente a
indemnizar o trabalhador, nos termos do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 235/92.
Trata-se pois de um regime substancialmente menos protector do
trabalhador, traço que, na realidade, caracteriza o contrato de serviço doméstico
e o diferencia do contrato de trabalho comum.
3.2. Fundamentos da especialidade do regime, em particular da
subprotecção do trabalhador doméstico
A doutrina justifica tradicionalmente a necessidade de um tratamento
diferenciado do contrato de serviço doméstico, recorrendo a um conjunto de
elementos que o caracterizariam, entre os quais se encontrariam a natureza
familiar, intuitu personae da relação laboral, a relevância da confiança e da
convivência entre as partes, o carácter não empresarial, não produtivo ou não
lucrativo da actividade desenvolvida e ainda o tipo de funções que integram o
objecto do contrato.
170
_____________________________________________________________________________________
A pertinência destas características como fundamento da especialidade do
contrato de serviço doméstico é todavia questionável, seja porque a respectiva
presença no tipo em análise nunca existiu verdadeiramente – como o carácter
não empresarial, não lucrativo do serviço, seja porque perderam a actualidade –
designadamente a convivência, praticamente inexistente, seja porque os casos
de alojamento do trabalhador junto do empregador são cada vez mais raros,
seja porque na maioria das vezes o empregador ou a restante família não se
encontram em casa aquando da prestação do serviço doméstico.
A lei, actualmente vigente, assenta a necessidade de uma regulação
autónoma deste contrato, no seu essencial, na «natureza especial do contrato de
serviço doméstico, gerador de relações com acentuado carácter familiar» (preâmbulo
da Lei n.º 12/92, de 16 de Julho, que autorizou o Governo a rever o regime legal
do contrato de serviço doméstico) e «pessoal que postulam um permanente clima de
confiança» (preâmbulo do Decreto-Lei n.º 235/92)487.
Muito embora a lei se refira à natureza familiar e intuitu personae das
relações, bem como à confiança, como elementos caracterizadores do contrato
de serviço doméstico, o entendimento não é consensual na doutrina. FILIPE
FRAÚSTO DA SILVA vê na suposta natureza familiar do vínculo uma romantização
da realidade, insusceptível de justificar um regime jurídico diferenciado do
contrato de trabalho comum488.
Em alternativa, defende FRAÚSTO DA SILVA, com LOBO XAVIER489, a
protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (do
empregador doméstico e da sua família), constitucionalmente consagrado no n.º
1 do artigo 26.º da CRP, como fundamento para um regime jurídico
487 De outro lado, refere ainda a «necessidade de melhoria do estatuto social destes trabalhadores de
forma compatível com a especificidade económica dos empregadores» (preâmbulo da n.º Lei 12/92).
488 «Serviço... cit., p. 271. O Autor defende, aliás, neste artigo, que nenhum dos elementos acima
referidos é susceptível de justificar a especialidade do contrato de serviço doméstico (ibid, p.

272).
489 «A extinção do contrato de trabalho», Separata da Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXXI,
1989, n.ºs 3 e 4, p. 410.
171
_____________________________________________________________________________________
diferenciado do contrato de trabalho comum490. O regime jurídico do contrato
de serviço doméstico surgiria, na sua especialidade, como o resultado de uma
ponderação entre este direito e os direitos, liberdades e garantias do
trabalhador, constantes também do texto da Constituição. Para FRAÚSTO DA
SILVA a inexistência de uma obrigação de reintegração do trabalhador em caso
de despedimento sem justa causa é pois a consequência mais importante da
tutela do direito à intimidade da vida privada491.
Ao reconhecer eficácia ao despedimento sem justa causa, a lei admite, no
fundo, a extinção do contrato pelo empregador ad libitum, ainda que sancione
tal comportamento com a imposição de uma obrigação do empregador de
indemnizar o trabalhador492. De facto, ao empregador basta opor-se à
reintegração, não tendo sequer que fundamentar esta posição. Trata-se aqui,
mais uma vez, do resultado de uma ponderação de interesses antagónicos: de
um lado, a protecção do trabalhador e a segurança no emprego (artigo 53.º da
CRP) e, de outro, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar do
empregador (artigo 26.º, n.º 1 da CRP). A solução consagrada no artigo 31.º do
Decreto-Lei 235/92 revela-nos uma opção clara do legislador de proteger este
último em detrimento do primeiro.
4. Extinção do contrato de trabalho do praticante desportivo
Merece ainda a nossa atenção o regime jurídico de um outro contrato de
trabalho especial, o contrato de trabalho do praticante desportivo, constante da
Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, tal como alterada pela Lei n.º 114/99, de 3 de
490 «Serviço...cit., p. 274.

491 «Serviço...cit., p. 276.
492 Acrescente-se ainda apenas que a lei não exige para a verificação de justa causa a existência
de culpa ou ilicitude no comportamento do trabalhador doméstico.
172
_____________________________________________________________________________________
Agosto493. Nos termos da Lei n.º 28/98, o contrato de trabalho desportivo é
aquele pelo qual «(...) o praticante desportivo se obriga, mediante retribuição, a
prestar actividade desportiva a uma pessoa singular ou colectiva que promova ou
participe em actividades desportivas, sob a autoridade e direcção desta» (alínea a) do
artigo 2.º).
4.1. O despedimento infundado
No que concerne aos efeitos do despedimento ilícito, retira-se do n.º 2 do
artigo 27.º da Lei n.º 28/98 que o legislador optou por consagrar regra idêntica à
constante da lei geral do trabalho. O modelo adoptado é pois de tutela
reintegratória do trabalhador, sem prejuízo do direito a ser indemnizado pelos
danos que tenha vindo a sofrer. O despedimento sem justa causa não produz,
portanto, no quadro do contrato de trabalho desportivo, a extinção deste.
Refira-se apenas a posição de alguma doutrina que contesta a adequação
da solução adoptada, considerando-a excessiva face às características próprias
do contrato de trabalho desportivo, marcado por uma acentuada personalização
da relação, tendencialmente desenvolvida num pequeno colectivo, e pela
relevância da confiança recíproca e do sentido de equipa494. Por esta razão, a
reintegração forçada ao empregador tenderá, segundo aquela orientação, a não
proporcionar vantagens reais ao praticante desportivo, por um lado, e, por
outro, a revelar-se demasiado lesiva dos interesses da entidade empregadora
desportiva, em resultado dos respectivos efeitos negativos no conjunto da
equipa, perturbando o ambiente, destabilizando o grupo. Teria pois sido
preferível a opção por um modelo de tutela do praticante desportivo
493 Para além da Lei n.º 28/98, aplicam-se a este contrato, subsidiariamente, por força do artigo
9.º do CT e do artigo 3.º daquela Lei, as regras do CT.
494 Neste sentido, AMADO, João Leal, Vinculação versus Liberdade, O Processo de Constituição e
Extinção da Relação Laboral do Praticante Desportivo, Coimbra Editora, 2002, p. 302 a 307.
173
_____________________________________________________________________________________
ilicitamente despedido mais próximo do consagrado no quadro do contrato de
serviço doméstico, nos termos do qual o vínculo não subsiste em caso de
oposição de qualquer uma das partes.
4.2. A demissão infundada
Muito embora tenhamos centrado a nossa análise do regime da resolução
sem fundamento do contrato de trabalho na cessação promovida pelo
empregador, merece especial nota, no âmbito do contrato de trabalho do
praticante desportivo, a cessação infundada por iniciativa do trabalhador.
Segundo JOÃO LEAL AMADO, «(...) a demissão está para a relação laboral
desportiva como o despedimento está para a relação laboral comum: em foco, no centro
de todas as atenções»495. As razões para tal resultam, segundo o Autor, da
economia do contrato de trabalho desportivo que torna frequentemente mais
apelativo, para a entidade empregadora, a punição do praticante infractor com
recurso à aplicação de outras medidas disciplinares, em lugar do despedimento.
Constituindo o praticante, para a entidade empregadora, um «activo» que esta
pode negociar em mercado – ainda que com as limitações decorrentes da
necessidade de consentimento do praticante para qualquer operação de
cedência – apenas, naturalmente, enquanto o tenha sob contrato, raramente
estará disposta a prescindir deste privilégio contratual, pondo termo à relação. A
decisão de despedimento dependerá pois, não só da gravidade da infracção
cometida pelo praticante desportivo, mas do valor de mercado deste496. Por
495Vinculação...cit., p. 254.
496Vinculação...cit., p. 239 a 242. Sem prejuízo de concordarmos com as observações do Autor, e
salvo o devido respeito, parece-nos que a menor relevância da figura do despedimento não será
uma característica própria do contrato de trabalho desportivo, mas sim de qualquer contrato de
trabalho em que exista um grau de infungibilidade significativo do trabalhador, por exemplo,
em razão da respectiva especialização. Nestes casos o exercício do direito de despedir
dependerá sempre de uma ponderação não só da gravidade da infracção cometida pelo
trabalhador mas de um outro factor adicional: a possibilidade de substituir de forma adequada
174
_____________________________________________________________________________________
outro lado, a demissão do praticante, em resultado da perturbação significativa
que pode gerar na entidade empregadora – v.g., em resultado dos efeitos na
equipa, na competição – assume uma importância acrescida, quando
comparada com o que sucede no âmbito do contrato de trabalho, em geral, o
que se reflecte, como veremos em seguida, no regime jurídico da cessação do
contrato de trabalho pelo praticante desportivo497.
No regime geral do contrato de trabalho, constante do CT, constatámos
que a ausência de justa causa não constitui obstáculo à cessação do contrato de
trabalho pelo trabalhador. A extinção ad libitum do contrato apenas impõe ao
trabalhador o respeito por um prazo de aviso prévio à entidade empregadora
(artigo 400.º do CT), cuja violação gera somente uma obrigação de
indemnização (artigos 401.º e 399.º do CT). Admite-se, portanto, a cessação do
contrato pelo trabalhador com ou sem justa causa498/499.
Ora, no domínio do contrato de trabalho desportivo a solução adoptada
parece ser diversa, na medida em que a Lei n.º 28/98 é omissa quanto à
possibilidade de o praticante desportivo denunciar o contrato, referindo apenas
a hipótese de cessação – «rescisão» – por aquele, mediante a verificação de justa
causa (artigo 26.º, n.º 1 da Lei n.º 28/98).
Trata-se de uma limitação significativa da liberdade de desvinculação do
trabalhador desportivo, em particular, por contraposição com o regime a que se
encontra sujeito o trabalhador comum. Os fundamentos apontados pela doutrina
para tal residem, por um lado, na dificuldade de substituição do trabalhador
desportivo e do consequente impacto da respectiva demissão na equipa a que
e em tempo útil o trabalhador em causa. Por outro lado, parece-nos que a questão do valor do
activo desportivo apenas será relevante em alguns casos pontuais, de algumas modalidades,
como por exemplo o futebol e, fora de Portugal, o hóquei ou o basquetebol, entre outros, mas
não na maioria dos casos em que o «valor de mercado» dos praticantes desportivos tenderá a
não ser significativo.
497 Vinculação...cit., p. 254.
498 Seja por via da denúncia, seja por via da resolução sem justa causa que gera apenas uma
obrigação de indemnizar o empregador pelos danos causados, nos termos do artigo 399.º do CT.
499 Veja-se supra, capítulo III, §1.4, 2.1., (a).
175
_____________________________________________________________________________________
pertence e, por outro, na protecção da competição desportiva. Ao não admitir a
cessação do contrato ad libitum pelo trabalhador limitar-se-ia a concorrência
entre empresas no que respeita à contratação de praticantes desportivos,
permitindo assim assegurar alguma estabilidade dos quadros competitivos 500.
Note-se todavia que a ilicitude da demissão, resultante da ausência de
justa causa, parece não obstar à produção do efeito extintivo do contrato,
gerando apenas, nos termos do artigo 27.º, n.º 1 da Lei n.º 28/98, a obrigação de
o trabalhador indemnizar a entidade empregadora501/502.
4.3. Outros aspectos relevantes
Finalmente, importa referir, pelo interesse que representam enquanto
desvios ao regime geral da cessação do contrato de trabalho por despedimento,
as previsões dos artigos 29.º e 30.º da Lei n.º 28/98.
O artigo 29.º, ao determinar que «[a] eficácia da cessação do contrato de
trabalho desportivo depende da comunicação às entidades que procedem ao registo
obrigatório do contrato, nos termos do disposto no artigo 6.°» (federação desportiva
ou liga de clubes)503, introduz um desvio à regra do n.º 7 do artigo 357.º do CT,
nos termos do qual o efeito extintivo da declaração de despedimento se produz
no momento da recepção da declaração pelo trabalhador.
500 Veja-se quanto à constitucionalidade da solução, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Direito...cit., p.

774 e s.
501 Neste sentido, AMADO, João Leal, Vinculação...cit., p. 311, 339 e 344 e s. Veja-se ainda, a
propósito da resolução sem justa causa pelo praticante desportivo, LEITÃO, Luís Menezes, Direito
do Trabalho…cit., p. 454.
502 Veja-se ainda quanto à fixação contratual da indemnização devida, quanto à possibilidade de
determinar como sanção a interdição de competir e, finalmente, quanto à responsabilidade do

terceiro que tenha instigado o praticante a demitir-se, AMADO, João Leal, Vinculação...cit., p. 310 e
ss.
503 A comunicação deve ser realizada «(...) pela parte que promoveu a cessação, com indicação da
respectiva forma de extinção do contrato» (artigo 29.º da Lei n.º 28/98).
176
_____________________________________________________________________________________
O n.º 1 do artigo 30.º, por sua vez, estabelece que «[p]ara a solução de
quaisquer conflitos de natureza laboral emergentes da celebração de contrato de trabalho
desportivo poderão as associações representativas de entidades empregadoras e de
praticantes desportivos, por meio de convenção colectiva, estabelecer o recurso à
arbitragem, nos termos da Lei n.° 31/86, de 29 de Agosto, através da atribuição, para tal
efeito, de competência exclusiva ou prévia a comissões arbitrais paritárias,
institucionalizadas, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.° 425/86, de 27 de
Dezembro». Parece pois tratar-se de um desvio ao artigo 387.º do CT nos termos
do qual a ilicitude do despedimento só pode ser declarada por tribunal judicial,
em acção intentada pelo trabalhador504.
5. O despedimento infundado
Conclusões
A proibição constitucional do despedimento sem justa causa, instrumento
de garantia da segurança no emprego505, impõe a ineficácia do mesmo e, bem
assim, a reintegração do trabalhador como efeito-regra da respectiva declaração
judicial de ilicitude.
Esta proibição não é, todavia, absoluta, encontrando-se antes sujeita a
diferentes excepções, sempre que tal se justifique pela necessidade de tutelar
outros interesses legalmente – maxime, constitucionalmente – reconhecidos506.
504 Relembre-se que o n.º 1 do artigo 339.º do CT determina que «[o] regime estabelecido no presente
capítulo não pode ser afastado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por contrato de
trabalho, salvo o disposto nos números seguintes ou em outra disposição legal».
505 Para maiores desenvolvimentos sobre o princípio da segurança no emprego, veja-se XAVIER,
Bernardo Lobo, «A extinção...cit., e «Justa causa de despedimento: conceito e ónus da prova»,

Revista Direitos e Estudos Sociais, Ano XXX (1988), p. 1 a 68.
506 Neste sentido, o Tribunal Constitucional afirma: «[n]a mesma linha, referem-se na doutrina
situações em que os elementos pessoais da relação de trabalho sejam de tal forma preponderantes que se
possa dizer que a imposição da manutenção do vínculo jurídico contra a vontade de um dos sujeitos
acabará por se traduzir numa violação inaceitável de outros direitos igualmente dignos de tutela, maxime
quando estejam em causa valores também eles constitucionalmente protegidos» (ponto 18 do Acórdão
n.º 306/2003, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos). Veja-se ainda XAVIER,
Bernardo Lobo, «A extinção...cit., p. 410.
177
_____________________________________________________________________________________
De facto, não raras vezes, a segurança no emprego colide com outros valores
protegidos pela ordem jurídica, sendo necessário proceder a uma harmonização
dos mesmos, podendo tal operação resultar, a final, no afastamento daquela.
Tal é o que sucede nos casos em que a lei admite o despedimento colectivo, o
despedimento por extinção do posto de trabalho, mas também nos casos em
que admite a substituição da reintegração do trabalhador por uma
indemnização, nos termos do artigo 392.º do CT e do regime do contrato de
serviço doméstico.
Note-se que a constitucionalidade de tais desvios tem vindo a ser
questionada, por referência, essencialmente, ao conceito de justa causa e à
questão da admissibilidade de justas causas objectivas, tendo a posição do
Tribunal Constitucional – globalmente apreciada – evoluído no sentido de uma
crescente admissibilidade de outras causas de extinção do contrato de trabalho
para além daquela fundada em incumprimento culposo do trabalhador (justa
causa subjectiva). Assim, se em 1988, o Tribunal se pronunciou pela
inconstitucionalidade do «(…) alargamento do conceito de justa causa (…) a factos
situações ou circunstâncias objectivos ligados à aplicação do trabalhador ou fundados
em motivos económicos, tecnológicos, estruturais ou de mercado, relativos à empresa,
estabelecimento e serviços (…)»507, em 1991 adoptou a posição diametralmente
oposta. Esta orientação, que se tem mantido até aos dias de hoje, assenta na
ideia de que «(…) a Constituição não vedou em absoluto a consagração de certas
causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em
motivos objectivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do
trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral»508.
Na realidade, como refere ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, analisado o
conceito de justa causa constante da legislação que, ao longo dos tempos,
Acórdão n.º 107/88, disponível em ww.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.

507
508Acórdão n.º 64/91, disponível em ww.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos. No mesmo

sentido, veja-se o Acórdão n.º 581/95.
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_____________________________________________________________________________________
regulou a cessação do contrato de trabalho, é possível identificar como núcleo
essencial desta figura a inexigibilidade da manutenção da relação laboral, aferida
perante a situação em concreto509. Esta inexigibilidade é apreciada por meio de
uma ponderação dos interesses em causa: de um lado, a urgência/necessidade
de desvinculação do empregador e, de outro, a conservação do contrato510. O
regime da cessação do contrato de trabalho é o resultado da tensão entre estes
dois pólos opostos. Haverá justa causa sempre que os interesses que sustentam
a desvinculação, na situação em concreto, se sobreponham ao interesse da
estabilidade da relação laboral.
Aquela urgência da desvinculação pode resultar de diferentes factores.
Assim, no regime geral do contrato de trabalho, o valor protegido por meio da
consagração de um direito do empregador requerer a exclusão da reintegração
do trabalhador ilicitamente despedido é um valor económico, relacionado com
a viabilidade da empresa e da prossecução da respectiva actividade511. O
princípio da protecção da segurança no emprego deverá ceder quando tal se
revele necessário no contexto da protecção do funcionamento da empresa.
Trata-se aqui da protecção dos interesses da empresa relevante in casu, mas
também da economia, em geral. De facto, o poder de despedir do empregador
constitui, como se sabe, «(...) uma expressão dos (...) poderes de direcção da empresa,
representando uma manifestação do direito de livre iniciativa económica, em especial no
que concerne à adequação do volume de emprego às necessidades da empresa»512 e,
simultaneamente, o reflexo da necessidade de ajustar os recursos humanos às
modificações económicas e tecnológicas que vão ocorrendo, seja no que diz
509 Direito... cit., p. 587 e ss.

510 Como salienta TIMBANE, «[n]o Direito do Trabalho existem dois princípios de sinal oposto mas que
atravessam toda a dinâmica dos contratos de trabalho e inspiram toda a regulamentação da matéria da
cessação dos contratos de trabalho. O princípio da liberdade de desvinculação, que se funda na autonomia
da vontade, e o princípio da estabilidade ou segurança no emprego, o qual encontra a sua justificação na
necessidade de proteger o trabalhador» (A Rescisão... cit., p. 46).
511 Neste sentido, veja-se MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação... cit., p. 506, bem como o
acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/03, disponível em

www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
512 MARTINS, Pedro Furtado, Cessação... cit., 2012, p. 14.
179
_____________________________________________________________________________________
respeito ao volume da mão de obra empregada, seja no que concerne às
alterações provocadas pelo progresso tecnológico513.
No caso do contrato de serviço doméstico, trata-se, como vimos, da
protecção de um outro valor, também constitucionalmente consagrado, o
direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar.
Nestes casos, a resolução ainda que infundada é, por força de disposição
legal, eficaz. Em consequência é afastada a garantia da segurança no emprego e
a tutela do trabalhador assume uma forma meramente ressarcitória, ficando o
empregador obrigado apenas ao pagamento de uma indemnização.
É também o resultado desta ponderação entre o princípio da segurança no
emprego e o princípio da autonomia privada, concretizado na liberdade de
desvinculação do empregador, que encontramos na opção legislativa de
sancionar o despedimento infundado com a anulabilidade, admitindo a
respectiva convalidação mediante o decurso de um prazo de 60 dias. Não
obstante se encontrar em causa a violação de um preceito constitucional, a
ponderação dos interesses presentes conduziu o legislador a introduzir um
limite temporal ao exercício da faculdade de impugnação do despedimento. À
protecção da estabilidade do vínculo laboral contrapôs-se a necessidade de
proteger a prossecução regular da actividade empresarial, que se encontraria
gravemente comprometida pela incerteza que resultaria da faculdade do
trabalhador poder, a qualquer momento, impugnar o despedimento, ainda que
tivessem decorrido anos sobre a respectiva declaração. De facto, como se sabe,
restrições excessivas ao exercício do direito de desvinculação do empregador
podem ter um efeito pernicioso sobre o trabalhador, cuja protecção, a final, se
pretendia reforçar514.
513 MARTINS, Pedro Furtado, Cessação... cit., 2012, p. 14 e s.

514 Ver por todos, neste sentido, MARTINS, Pedro Furtado, Cessação... cit., 2012, p. 16.
180
_____________________________________________________________________________________
§1.5. A RESOLUÇÃO INFUNDADA NO CONTRATO DE AGÊNCIA
1. Nota introdutória
Os contratos de distribuição comercial515
A partir de meados do século XIX, o aumento da produtividade,
resultante do incremento da indústria, bem como o alargamento dos mercados
impuseram uma alteração do modelo tradicional de distribuição de bens e
serviços. Face à incapacidade de prover directamente à distribuição dos
respectivos bens, produtores e/ou prestadores de serviços procederam à
autonomização da função distributiva – em relação à produtiva – criando redes
de intermediários que assegurassem a adequada disseminação dos seus
produtos, estabelecendo a necessária ligação com os consumidores. Estes
terceiros-intermediários dedicam-se pois à distribuição comercial, entendida
como «(...) o conjunto de actividades de intermediação que permitem ao produtor
atingir o consumidor»516.
Os contratos de distribuição comercial surgem, neste quadro, como o
instrumento jurídico regulador da relação entre produtor e distribuidor, com
vista à comercialização dos bens e/ou serviços do primeiro517, caracterizando-se,
essencialmente, pelo seu carácter duradouro e estável518.
Existem diferentes modalidades de contratos de distribuição, sendo as
mais comuns os contratos de agência, franquia, comissão, concessão
comercial519 e mediação. De entre estas, interessa-nos, em particular, o contrato
515 Para mais desenvolvimentos sobre o contrato de distribuição comercial veja-se MONTEIRO,
António Pinto, Direito Comercial...cit. e ANTUNES, José A. Engrácia, Direito dos Contratos
Comerciais, 2.ª reimp. da edição de 2009, Almedina, 2012, p. 435 e ss
516 BRITO, Maria Helena, «O Contrato de agência», Separata de Novas Perspectivas do Direito
Comercial, Almedina, 1988, p. 109.

517 ANTUNES, José A. Engrácia, Direito... cit., p. 435.
518 BRITO, Maria Helena, «O Contrato... cit., p. 109.
519 Para mais desenvolvimentos sobre o contrato de concessão comercial, veja-se BRITO, Maria
Helena, O Contrato de Concessão Comercial. Descrição, qualificação e regime jurídico de um contrato
181
_____________________________________________________________________________________
de agência por se tratar do único legalmente tipificado e regulado no Decreto-
Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, tal como alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93, de 13
de Abril520.
O regime constante do Decreto-Lei n.º 178/86 assume pois especial
relevância, não só por o recurso à figura do contrato de agência ser frequente,
mas também porque, na ausência de regime próprio, a doutrina e a
jurisprudência seguem-no como matriz para a regulação de outros contratos de
distribuição comercial – legalmente atípicos – admitindo amiúde a respectiva
aplicação analógica a outras modalidades de distribuição comercial 521.
2. A cessação do contrato de agência
O contrato de agência é «(…) o contrato pelo qual uma das partes se obriga a
promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e
mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de
clientes» (n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 178/86)522. Trata-se de um contrato
socialmente típico, Almedina, 1990; VIEIRA, José Alberto, O Contrato de Concessão Comercial, reimp.
da edição de 1991, Coimbra Editora, 2006; e MONTEIRO, António Pinto, Denúncia de um Contrato
de Concessão Comercial, Coimbra Editora, 1998.
520 O Decreto-Lei n.º 118/93 veio transpor para a ordem jurídica nacional a Directiva 86/653/CE,
de 18 de Dezembro, que procedeu a uma harmonização dos Direitos dos Estados membros na
matéria.
521 Veja-se, neste sentido, o acórdão do STJ de 11.11.2010, proc. n.º 4749/03.8TVPRT.P1.S1
(disponível em www.dgsi.pt) e o acórdão da Relação do Porto de 27 de Junho de 1995 (Revista

de Legislação e de Jurisprudência, ano 130, p. 119). Note-se que o próprio preâmbulo do Decreto-lei
n.º 178/86 refere esta vocação de aplicação analógica do regime da agência a outros contratos,
designadamente ao contrato de concessão comercial: «[é] neste sentido que logo no artigo 1.º do
presente diploma se define a agência, em ordem a salientar os traços fundamentais que caracterizam o
contrato, procurando desfazer-se equívocos com outras figuras, mormente com os contratos de comissão
de mediação e de concessão. Relativamente a este último, detecta-se no direito comparado uma certa
tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a
necessidade de se lhe aplicar, por analogia - quando e na medida em que ela se verifique -, o regime da
agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato». Referindo a aplicação do regime do contrato
de agência, em particular, aos contratos de concessão e franquia, CORDEIRO, António Menezes,
Tratado...cit., vol. II, I, p. 531.
522 Para mais desenvolvimentos sobre o contrato de agência, veja-se BRITO, Maria Helena, «O
Contrato...cit.; BARATA, Carlos Lacerda, Anotações...cit.; ANTUNES, José A. Engrácia, Direito...cit.,

p. 439 e ss.; MONTEIRO, António Pinto, Contrato...cit. e anotação ao acórdão do tribunal da
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_____________________________________________________________________________________
frequentemente utilizado como meio de distribuição de produtos ou de
prestação de serviços, em alternativa, designadamente, ao contrato de trabalho.
Com efeito, as vantagens que o regime do contrato de agência oferece em
termos de flexibilidade, quando comparado com o regime do contrato de
trabalho, tornam não raras vezes mais apetecível o recurso àquele em
detrimento deste.
Muito embora as causas de cessação do contrato de agência coincidam
com as do regime geral de cessação dos contratos – acordo das partes,
caducidade, denúncia ou resolução (artigo 24.º), o seu regime reveste-se de
algumas particularidades. Estas são o reflexo da natureza da relação em causa,
bem como do respectivo objecto, mas também de uma preocupação de tutela do
agente, especialmente visível nas condições de admissibilidade de cessação do
contrato pelo principal, de um lado e, de outro, na figura da indemnização de
clientela523.
2.1. A resolução
No que à resolução concerne, determina o artigo 30.º do Decreto-Lei n.º
178/86 que qualquer das partes pode resolver o contrato «a) Se a outra parte faltar
ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja
exigível a subsistência do vínculo contratual; b) Se ocorrerem circunstâncias que
tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em
termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo
convencionado ou imposto em caso de denúncia».
Relação do Porto, de 27.06.1995, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 130, p. 119 a 128; e
BOTELHO, João, Contrato de Agência: notas de jurisprudência, Petrony, 2010.
523 Neste sentido, BRITO, Maria Helena, «O Contrato...cit., p. 128 e ANTUNES, José A. Engrácia,
Direito...cit., p. 445.
183
_____________________________________________________________________________________
A resolução exerce-se extrajudicialmente, por meio de declaração escrita,
no prazo de um mês após o conhecimento dos factos que a justificam, devendo
a parte que exerce o direito indicar as razões em que o fundamenta (artigo 31.º).
Ao direito de resolução exercido com fundamento na alínea a) do artigo
30.º, acresce um direito de indemnização, nos termos do artigo 32.º, que
corresponde ao direito de indemnização conferido ao credor, vítima de
incumprimento, em geral, nos termos do artigo 798.º do CC ou 801.º, n.º 2.
Inscrevem-se nesta alínea os casos de incumprimento culposo do contrato. Ao
direito de resolução exercido com fundamento na alínea b) do artigo 30.º,
acresce um direito de indemnização segundo a equidade (artigo 32.º). Esta
alínea b) abrange as circunstâncias que não sejam imputáveis a qualquer uma
das partes, correspondendo, em suma, à justa causa objectiva.
2.2. Breve referência à indemnização de clientela524
Em caso de cessação do contrato, independentemente da causa e de
qualquer outra forma de indemnização, o agente terá ainda direito à
indemnização de clientela (artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86).
Esta deve ser entendida, de um lado, no quadro da relação que subjaz ao
contrato de agência, caracterizada por uma colaboração estreita entre as partes,
propensa à criação de dependências, e, de outro, à luz da necessidade de se
prever uma compensação do agente pelos benefícios que o principal venha a
retirar da sua actividade depois de extinto o contrato.
A indemnização de clientela não visa assim reparar prejuízos sofridos pelo
agente com a cessação do contrato – por isso se pode dizer que não é, em
524Para mais desenvolvimentos sobre o tema, veja-se CUNHA, Carolina, «A Indemnização de

Clientela do Agente Comercial», Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora,
2003; LEITÃO, Luís Menezes, A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência, Almedina, 2006; e
MONTEIRO, António Pinto, Contrato...cit., p. 142 e ss. e Denúncia...cit., p. 75 e ss. Na
jurisprudência veja-se, entre outros, o acórdão do STJ de 14.06.2011, proc. n.º
4883/05.04TVLSB.L1.S1 (disponível em www.dgsi.pt).
184
_____________________________________________________________________________________
sentido próprio, uma indemnização. Surge como uma compensação
(remuneração) pela vantagem obtida pelo principal (incremento da clientela ou
do volume de negócios). Procura-se com este instrumento preservar o equilíbrio
contratual, repartindo entre o agente e o principal os benefícios que se
projectem após a cessação do contrato e que resultem da actividade
desenvolvida pelo agente durante a sua vigência525.
3. A resolução infundada
Muito embora o regime do contrato de agência não contenha uma
disposição que esclareça os efeitos da resolução quando emitida sem
fundamento, encontramos alguma literatura sobre a matéria, cujo interesse é
acrescido pelo facto de, como já referimos, o regime do contrato de agência ser
aplicado frequentemente a outros contratos de distribuição.
A questão foi inicialmente abordada por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO que,
em anotação a um acórdão de 1995 da Relação do Porto526, perante um caso de
resolução infundada, apresenta duas soluções alternativas: de um lado, a
manutenção do contrato, acompanhada do direito da parte a quem a declaração
foi dirigida a ser indemnizada pelo período em que o contrato esteve suspenso;
de outro, a cessação do contrato, traduzindo-se a resolução sem fundamento
numa situação de incumprimento, geradora de responsabilidade civil 527.
Como tivermos oportunidade de referir anteriormente528, muito embora
reconhecendo que, do ponto de vista dos princípios, a primeira solução é
preferível, o Autor defende a aplicação da segunda. Assim, não obstante a
525 Neste sentido, o acórdão do STJ de 11.11.2010, proc. n.º 4749/03.8TVPRT.P1.S1 (disponível em
www.dgsi.pt).
526 MONTEIRO, António Pinto, anotação...cit., p. 128.
527 MONTEIRO, António Pinto, Contrato...cit., p. 110.
528 A orientação defendida pelo Autor foi objecto de análise supra no capítulo I, §2.2, 2.1, (a).
185
_____________________________________________________________________________________
ausência de fundamento, o contrato extinguir-se-ia, sendo apenas devida à
contraparte uma indemnização com fundamento em não cumprimento.
São vários os argumentos apresentados por PINTO MONTEIRO,
interessando-nos aqui, em especial, a equiparação proposta pelo Autor da
resolução sem fundamento à denúncia realizada sem respeito pelo pré-aviso
imposto529. Ora esta, por força do disposto no n.º 1 do artigo 29.º, produz os seus
efeitos, gerando apenas uma obrigação de indemnizar. Claro está, reconhece
PINTO MONTEIRO, que esta solução – de equiparação da resolução infundada à
denúncia – apenas seria aplicável nos casos em que o contrato fosse de duração
indeterminada530.
A posição de PINTO MONTEIRO não é consensual na doutrina, tendo-se
pronunciado em sentido contrário, designadamente LACERDA BARATA e PAULO
MOTA PINTO531.
LACERDA BARATA defende a ineficácia da declaração de resolução
infundada e a consequente manutenção do vínculo. Refere ainda que a
«suspensão» da relação, que de facto possa ocorrer, poderá constituir o autor da
declaração de resolução na obrigação de indemnizar pelos danos daí
resultantes. Muito embora reconhecendo as dificuldades que, na prática, tal
orientação possa suscitar, entende ser esta a melhor solução, em razão do
carácter ilícito do exercício do direito de resolução sem fundamento. Outra
solução traduzir-se-ia em permitir que, com a violação da lei, se obtivesse o
resultado que esta admite apenas mediante a sua observância. No que concerne
à proposta de equiparação entre a resolução sem fundamento e a denúncia,
LACERDA BARATA salienta que esta terá sempre uma incidência parcial, já que
529 MONTEIRO, António Pinto, Direito...cit., p. 149 e s.

530 MONTEIRO, António Pinto, anotação...cit., p. 128, nota de rodapé n.º 75.
531 Interesse...cit., vol. II, p. 1674 e ss., nota de rodapé n.º 4861. Para mais desenvolvimentos sobre
a posição do Autor veja-se supra capítulo I, §2.2, 2.1, (b).
186
_____________________________________________________________________________________
apenas será válida para os casos em que o contrato tenha duração
indeterminada532.
§1.6. A INSOLVÊNCIA
1. Enquadramento
O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), aprovado
em Março de 2004, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004533/534, reproduzia até à revisão
operada pela Lei n.º 16/2012535, no essencial, a lei alemã da insolvência –
Insolvenzordnung de 5 de Outubro de 1994. Tal resultou numa orientação
marcadamente liberal do regime consagrado, visível, designadamente, na
principal consequência da insolvência, por força da qual os credores passam a
ser proprietários da empresa-devedor. A desjudicialização do processo –
dispensou-se a intervenção do tribunal na decisão relativa ao destino da
empresa, por um lado e, por outro, o poder conferido àqueles que tornam
possível conduzir o destino da empresa em função, exclusivamente, de
interesses privados, foram outros dois efeitos daquela orientação.
532 BARATA, Carlos Lacerda, Anotações...cit., p. 79 e s.

533 O Decreto-Lei 53/2004 sofreu alterações significativas logo em Agosto de 2004, pelo Decreto-
Lei n.º 200/2004, de 18 de Agosto, e posteriormente pelos Decretos-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de
Março, 282/2007, de 7 de Agosto, 116/2008, de 4 de Julho, 185/2009, de 12 de Agosto, pelo
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 173/2009, de 2 de Abril, que declarou, com força
obrigatória geral, a inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE, e,
finalmente, pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril.
534 Encontrando-se uma análise compreensiva do regime da insolvência e da recuperação de
empresas claramente para além do objecto do presente estudo, para uma perspectiva do regime
no seu todo veja-se: ASCENSÃO, José de Oliveira, «Insolvência: Efeitos sobre os Negócios em
curso», Themis, 2005, p. 105 a 130; VASCONCELOS, Luís Miguel Pestana de, «O Novo Regime
Insolvencial da Compra e Venda», Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano III,
2006, p. 521 a 559; MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução em Benefício da Massa Insolvente,
Almedina, 2008; SERRA, Catarina, O Novo Regime Português da Insolvência, 4.ª ed, Almedina, 2010
e A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito, Coimbra Editora, 2009;
LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, 4ª ed., Almedina, 2012; e EPIFÂNIO,
Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, 4.ª ed., Almedina, 2012.
535 A alteração operada pela Lei n.º 16/2012 veio, como veremos adiante, trazer novas influências
ao regime da insolvência nacional, designadamente do Direito norte-americano.
187
_____________________________________________________________________________________
No que ao confronto com a lei anteriormente vigente concerne, o Código
dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, o CIRE, antes
da revisão operada pela Lei n.º 16/2012, consagrava um regime
substancialmente diverso, fruto, em particular, da eliminação do primado da
recuperação da empresa sobre a respectiva liquidação. O processo de
insolvência era, antes da última alteração ao Código, um processo de execução
universal que tinha como finalidade a liquidação do património do devedor
insolvente e a repartição do produto pelos credores536. Note-se apenas que,
muito embora a liquidação fosse claramente apresentada como resposta-regra à
insolvência, a lei admitia, mesmo antes da revisão de 2012, a satisfação dos
credores por outra via – a propor num plano de insolvência – que podia,
designadamente, consistir na recuperação da empresa.
A Lei n.º 16/2012 veio alterar novamente o paradigma consagrado, como
resulta claramente da nova redação do n.º 1 do artigo 1.º, nos termos do qual o
«processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a
satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado,
nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou,
quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e
a repartição do produto obtido pelos credores». Regressa-se, portanto, a um sistema
que procura privilegiar a recuperação da empresa sobre a liquidação da mesma.
Essencial neste novo modelo é a introdução de um instrumento, o
processo especial de revitalização (PER), que procura potenciar a recuperação
do devedor que «se encontre em situação difícil ou em situação de insolvência
iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação» (n.º 1, artigo 17.º-A do
CIRE). Este instrumento, inspirado no capítulo 11 do Código da Insolvência
536 Veja-se, a propósito das sucessivas mudanças de paradigma em Portugal até à última
alteração do CIRE em 2012 – da falência-liquidação à falência-saneamento e o regresso ao
primeiro modelo com o CIRE, posteriormente atenuado após a revisão efectuada pela Lei n.º
16/2012 – LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 47 a 77.
188
_____________________________________________________________________________________
norte-americano537, encontra-se regulado num novo capítulo II do CIRE (artigos
17.º-A a 17.º-I).
2. Os efeitos da declaração de insolvência
A insolvência é, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do CIRE, a situação de
impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas538. O
processo, por sua vez, inicia-se com a declaração de insolvência do devedor539
que assume assim importância capital, desencadeando um conjunto de efeitos
que nos interessa agora analisar540.
Distingue-se, quanto aos efeitos da declaração de insolvência, os efeitos
sobre o devedor e outras pessoas, os efeitos processuais, os efeitos sobre os créditos, os
efeitos sobre os negócios em curso e a resolução em benefício da massa insolvente541.
Interessam-nos aqui as duas últimas categorias de efeitos enunciadas.
Antes de dar início a esta análise, importa relembrar a tendencial
conformação do regime do CIRE com um princípio de tratamento paritário dos
credores. A maioria dos efeitos da declaração de insolvência, regulados no
título IV do CIRE, visa, em geral, garantir a satisfação paritária dos interesses
dos credores. Os direitos naturais dos credores ficam, na sequência da
537 O capítulo 11 do Código de Insolvência norte-americano, que tem por epígrafe

«Reorganization», privilegia a preservação do negócio do devedor, através de uma reorganização
do mesmo por meio da elaboração e execução de um plano de restruturação financeira. O texto
integral do capítulo encontra-se disponível no http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11.
538 O n.º 2 deste mesmo artigo esclarece que, quando estejam em causa pessoas jurídicas ou
patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responde pessoal e
ilimitadamente, a insolvência é também a situação de superioridade manifesta do passivo sobre
o activo. Para mais desenvolvimentos sobre a situação de insolvência, veja-se LEITÃO, Luís
Menezes, Direito da Insolvência..cit., 4.ª ed., p. 79 e ss.
539 Têm legitimidade para emitir esta declaração não só o devedor, como qualquer credor ou
ainda, entre outros, o Ministério Público (artigos 19.º e 20.º do CIRE).

540 Note-se que esta declaração é objecto de registo oficioso na conservatória do registo civil e/ou
comercial, nos termos do disposto no artigo 38.º do CIRE, sendo igualmente inscrita no registo
predial relativamente aos bens que integrem a massa insolvente (n.º 3 do artigo 38.º).
541 Os efeitos da declaração de insolvência quanto aos contratos de trabalho e à relação laboral
regem-se pela lei aplicável ao contrato de trabalho (art. 277.º do CIRE).
189
_____________________________________________________________________________________
declaração de insolvência, limitados, por força de uma exigência de justiça
distributiva que impõe a repartição do sacrifício entre credores, uma espécie de
solidariedade económica. O processo de insolvência não procura portanto a
satisfação do direito individual de cada credor, mas o tratamento igualitário de
todos, dada a probabilidade da impossibilidade da respectiva satisfação
integral542.
2.1. A faculdade de recusar o cumprimento nos negócios em curso
Os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso
encontram-se regulados no capítulo IV do título IV do CIRE (arts. 102.º e ss.). O
artigo 102.º contém uma norma geral, seguindo-se-lhe depois uma regulação
casuística que tem por objecto alguns contratos em especial (artigos 104.º a
118.º).
A regra geral, constante do n.º 1 do artigo 102.º, determina que o
cumprimento dos negócios em curso fica suspenso até que o administrador de
insolvência declare optar pela respectiva execução ou recusar o cumprimento.
(a) Âmbito de aplicação
O negócio em curso é definido como «qualquer contrato bilateral em que, à data
da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente
nem pela outra parte» (n.º 1 do artigo 102.º). Trata-se, portanto, de qualquer
contrato que ainda não se encontre cumprido por ambas as partes, o que, desde
logo, limita de forma significativa o campo de aplicação da disposição.
O artigo suscita de imediato duas questões.
A primeira resulta da consagração de um regime que privilegia o interesse
do credor-cumpridor sobre o dos demais. Ao impor o cumprimento do contrato
542 Neste sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 180.
190
_____________________________________________________________________________________
ou a respectiva aceitação, sempre que a contraparte já tenha cumprido,
independentemente dos efeitos na massa insolvente, o CIRE favorece o credor-
cumpridor em detrimento dos restantes e limita significativamente a liberdade
do administrador de insolvência543.
Por outro lado, a letra da lei ao escolher a expressão contratos bilaterais,
parece excluir do respectivo âmbito de aplicação tanto os negócios jurídicos
unilaterais – v.g., a proposta, a promessa pública –, como os contratos
unilaterais, limitando assim substancialmente o alcance do preceito.
Procurando contrariar este efeito, alguma doutrina defende a respectiva
aplicação analógica também àqueles negócios544.
(b) Efeitos: a faculdade de o administrador de insolvência optar pela
execução ou recusar o cumprimento
(i) Suspensão, manutenção, extinção e redução dos negócios em curso
Em consequência da declaração de insolvência, o cumprimento do
contrato em curso suspende-se até que «o administrador da insolvência declare optar
pela execução ou recusar o cumprimento» (artigo 102.º, n.º 1).
Este efeito suspensivo, automático, da declaração de insolvência não é, ao
contrário do que poderia resultar da leitura do artigo 102.º, consequência
necessária para todos os negócios em curso.
543Neste sentido, ASCENSÃO, José de Oliveira, «Insolvência…cit., p. 112 e s.

544 Neste sentido, OLIVEIRA ASCENSÃO afirma que «[a] comum natureza de negócio jurídico,
associada à ratio legis [que o Autor identifica com o assegurar de um tempo de espera «(…) em
que se pondera se o cumprimento é ou não benéfico para a situação decorrente da insolvência (…)»],
ampara bem esta solução» («Insolvência...cit., p. 111 e s.). Contra, LEITÃO, Luís Menezes,
considerando que a analogia não se justifica (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
Anotado, 6.ª ed., Almedina, 2012, p. 133 e Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed, p. 179 e s., nota de
rodapé n.º 235).
191
_____________________________________________________________________________________
De facto, em alternativa à suspensão, casos há em que os negócios em
curso se mantêm, automaticamente545.
Assim, não se suspende o contrato de locação quando o insolvente seja o
locatário (artigo 108.º, n.º 1). Prevê-se todavia a possibilidade de o
administrador de insolvência o resolver mediante um pré-aviso de 60 dias
(artigo 108.º, n.º 1). Também em caso de insolvência do locador não se suspende
o contrato, porventura como medida de protecção do locatário (artigo 109.º). O
mesmo sucede com o contrato de trabalho, em caso de insolvência do
trabalhador (artigo 113.º, n.º 1), bem como em caso de insolvência do devedor –
singular – num contrato de prestação de serviços (artigo 114.º). Se se tratar de
um contrato de execução duradoura, aplica-se o artigo 111.º, nos termos do qual
qualquer uma das partes pode, na sequência da declaração de insolvência,
denunciar o contrato546.
A declaração de insolvência gera ainda a extinção de certos negócios em
curso. Assim, no caso das operações a prazo cujo prazo se vença depois da
declaração, não pode a respectiva execução ser exigida por nenhuma das partes
(artigo 107.º). Os contratos de mandato e de gestão caducam com aquela
declaração, ainda que também tenham sido conferidos no interesse do
mandatário ou de terceiro, sem que o mandatário tenha direito a indemnização
(artigo 110.º)547. Extinguem-se igualmente os contratos de conta corrente e a
associação em participação (artigos 116.º e 117.º).
Refira-se, por último, o regime de redução aplicável à cessão e penhor de
créditos futuros do insolvente, pessoa singular. Nos termos do artigo 115.º a
545 OLIVEIRA ASCENSÃO fala de manutenção automática («Insolvência...cit., p. 113).

546 Pode ainda referir-se o artigo 118.º – ainda que não se trate de um efeito sobre um negócio em
curso, mas sobre uma pessoa colectiva, muito embora o legislador o tenha inserido no capítulo
IV do CIRE – nos termos do qual a insolvência de algum dos membros de um agrupamento,
seja complementar de empresas, seja europeu de interesse económico, não provoca a respectiva
dissolução, podendo todavia o membro insolvente exonerar-se.
547 O n.º 2 do artigo 110.º prevê algumas excepções em que estes contratos se mantêm por um
certo período ainda após a declaração de insolvência.
192
_____________________________________________________________________________________
eficácia destes negócios será reduzida, consoante o caso, até um período
máximo de 24 meses após a data da declaração de insolvência.
Face ao exposto, conclui-se que a regra do artigo 102.º, da suspensão dos
negócios em curso, tem natureza subsidiária: aplicar-se-á apenas quando o
negócio não se encontre sujeito a um regime especial, de manutenção, extinção
ou redução.
(ii) Exercício da faculdade
O administrador deverá optar pela execução ou recusar o cumprimento
em conformidade com o princípio geral de maximização da satisfação dos
credores da massa insolvente que deve nortear, a todo o tempo, a sua actuação.
Assim, consoante o que melhor servir a massa, deve o administrador escolher
entre o cumprimento do contrato celebrado pelo insolvente e a respectiva
recusa.
A atribuição desta faculdade ao administrador da insolvência encontra o
seu fundamento no princípio de tratamento paritário dos credores, já que se o
insolvente se encontrasse obrigado a cumprir os contratos em curso, tal
equivaleria a privilegiar a satisfação de uns em detrimento de outros548.
Tratando-se de contrato bilateral, caso o administrador recuse o
cumprimento, o sinalagma impõe a libertação da contraparte do cumprimento.
O cumprimento pode, não obstante, ser em alguns casos mais benéfico
para a massa insolvente do que o não cumprimento, razão pela qual se concede
ao administrador de insolvência a faculdade de optar entre estas duas formas
de acção.
Esta faculdade do administrador de insolvência encontra-se
expressamente limitada no n.º 4 do artigo 102.º que qualifica como abusiva a
Neste sentido veja-se, por todos, LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p.
548
180.
193
_____________________________________________________________________________________
opção pelo cumprimento se este for manifestamente improvável. Nestes casos,
existe, afirma OLIVEIRA ASCENSÃO, um verdadeiro dever de recusar o
cumprimento549.
Refira-se finalmente que, constituindo a suspensão, em regra, um encargo
para a contraparte, concede a lei ao credor a faculdade de fixar um prazo para
exercício da opção pelo administrador, findo o qual o cumprimento será tido
como recusado (n.º 2 do artigo 102.º).
(c) As consequências da recusa de cumprimento
O n.º 3 do artigo 102.º define, embora de forma pouco feliz e clara, as
consequências do exercício da faculdade de recusar o cumprimento550.
A primeira, constante da alínea a), determina que nenhuma das partes tem
direito ao que já tiver prestado. De forma a preservar a coerência interna do n.º
3, deve esta alínea a) ser interpretada restritivamente, limitando-se o direito à
restituição em espécie. Isto porque, a alínea c) do mesmo número confere à
contraparte um direito de restituição, sob a forma de crédito sobre a
insolvência, da diferença de valor entre as prestações na parte em que não
tenham sido cumpridas551/552.
A alínea b), por seu turno, confere à massa insolvente o direito de exigir a
diferença de valor entre as prestações na parte em que não tenham sido
cumpridas.
549 ASCENSÃO, José de Oliveira, «Insolvência...cit., p. 119.

550 Veja-se, em particular quanto às consequências da recusa do cumprimento por parte do
administrador de um contrato promessa de compra e venda, VASCONCELOS, Luís Miguel
Pestana de, «Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência», Cadernos de Direito Privado,
n.º 33, Janeiro/Março de 2011, p. 3 a 29.
551 A alínea c) confere à «outra parte o direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da
prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que

ainda não tenha sido realizada».
552 Neste sentido, SERRA, Catarina, O Novo...cit., p. 84.
194
_____________________________________________________________________________________
A alínea d) regula o direito à indemnização pelos prejuízos não
abrangidos pelo direito de crédito conferido pela alínea c). Trata-se de um
direito particularmente limitado, na medida em que: «i) Apenas existe até ao valor
da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b); ii) É abatido do
quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c); iii) Constitui
crédito sobre a insolvência». Assim, o direito à indemnização não poderá ser
superior ao direito de restituição que a massa insolvente tenha sobre a
contraparte nos termos da alínea b). Por outro lado, a massa insolvente pode,
nos termos da alínea e), exercer o direito de compensação sobre o montante a
que a contraparte teria nos termos da alínea c): o direito de indemnização
poderá assim ser consumido por este direito, só não o sendo se lhe for superior.
Finalmente, se existir um direito de indemnização pelos prejuízos causados,
este tomará a forma de crédito sobre a insolvência, donde a massa nunca terá,
de facto, de realizar um pagamento. Acresce que a natureza de crédito sobre a
insolvência tem como consequência que não gozará da mesma prioridade de
satisfação dos créditos da massa.
Em resultado do grau das limitações impostas a este direito de
indemnização que, praticamente, acabam por o excluir, alguma doutrina sugere
a respectiva eliminação, deixando-se actuar os princípios gerais da
responsabilidade civil que, em resultado da licitude do exercício do direito de
recusa de cumprimento, redundariam na inexistência de um direito de
indemnização553.
Analisado o regime da recusa de cumprir, pode-se questionar se esta, na
realidade, consubstancia uma forma de resolução. O CIRE parece rejeitar esta
hipótese, na medida em que reserva o termo para a resolução em benefício da
massa insolvente. OLIVEIRA ASCENSÃO defende que a relutância em qualificar
como resolução esta faculdade do administrador de insolvência resulta apenas
553 Neste sentido, SERRA, Catarina, O Novo...cit., p. 87.
195
_____________________________________________________________________________________
de a resolução ser, tendencialmente, retroactiva e aqui tal eficácia não se
adequar554.
(d) A imperatividade do regime
Refira-se ainda, o n.º 1 do artigo 119.º que determina a imperatividade do
regime dos efeitos da insolvência sobre os negócios em curso (artigos 102.º a
118.º). O n.º 2, por sua vez, estabelece que a insolvência não pode ser
configurada como condição resolutiva de um negócio ou como facto gerador de
um direito de indemnização, de resolução ou de denúncia. Tal não obsta,
esclarece o n.º 3, a que a insolvência possa consubstanciar justa causa de
resolução ou de denúncia de um negócio em atenção à natureza e conteúdo das
prestações contratuais555.
2.2. A resolução em benefício da massa insolvente556
A resolução surge, no capítulo V do título IV do CIRE, como um
instrumento de protecção da massa insolvente, permitindo o afastamento de
actos praticados antes da declaração de insolvência – já que os praticados
posteriormente serão, em regra, ineficazes, nos termos do n.º 6 do artigo 81.º –,
tidos como prejudiciais. Esta faculdade de cessação unilateral, como veremos
adiante, assume contornos próprios que a afastam, em alguns aspectos, do
regime da resolução constante do artigo 432.º e ss. do CC.
554 ASCENSÃO, José de Oliveira, «Insolvência...cit., p. 120.

555 Veja-se, quanto à relação entre os n.ºs 1, 2 e 3, LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito
da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 217 e Código da Insolvência…cit., 149.
556 Para mais desenvolvimentos veja-se MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução em Benefício da
Massa Insolvente, Almedina, 2008.
196
_____________________________________________________________________________________
(a) Âmbito de aplicação e requisitos de exercício
Na versão anterior à Lei n.º 16/2012, o n.º 1 do artigo 120.º mencionava de
forma expressa, que a resolução podia ser exercida tanto em relação a actos
como omissões, dividindo-se a doutrina quanto ao alcance da referência a
«omissões». Assim, parte entendia que pela dificuldade que, na prática, os
efeitos da resolução de uma omissão engendrariam, na reconstituição da
situação que existiria se o acto tivesse sido praticado, a norma devia ser
interpretada restritivamente de forma a abranger apenas a omissão do exercício
de direitos que, nos termos do artigo 606.º, pudessem ser exercidos pelos
credores por via de acção sub-rogatória557. Outros entendiam que devia ser
conferida à faculdade de resolução a maior amplitude possível, permitindo-lhe
que afectasse qualquer omissão do devedor, designadamente a omissão de
promover a execução específica de um contrato promessa558. A Lei n.º 16/2012
eliminou do artigo 120º, n.º 1 a referência a omissões559, parecendo assim ter
posto fim à discussão doutrinária quanto ao alcance do termo560.
Note-se ainda que o artigo 122.º do CIRE exclui alguns actos do âmbito de
aplicação da resolução consagrada no CIRE. Trata-se dos actos compreendidos
no âmbito de um sistema de pagamentos tal como o definido pela alínea a) do
artigo 2.º da Directiva n.º 98/26/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
15 de Maio, ou equiparável561. Adicionalmente e na linha do novo paradigma
557 Neste sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência, 2.ª ed., Almedina, 2009, p. 214.
558 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 57 a 60.
559 Mantendo todavia ainda, por lapso, como salienta L. MENEZES LEITÃO (Direito da
Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 219), a referência a omissões, no n.º 4 do artigo 120.º e no n.º 1 do artigo
126.º.
560 Neste sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 219 e Código da
Insolvência…cit., p. 150. Alguma doutrina parece, não obstante, manter que a resolução pode ser
exercida em relação a omissões. Assim, EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual...cit., p. 200.
561 As ordens de transferência e compensação relativas a valores mobiliários não são assim
afectadas pela insolvência, sendo definitivas. Para mais desenvolvimentos sobre o sentido e
alcance desta excepção, veja-se MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 142 e ss.
197
_____________________________________________________________________________________
introduzido pela Lei n.º 16/2012, em que a liquidação parece ser, pelo menos em
certo grau, preterida em benefício da recuperação do devedor, exclui o novo n.º
6 do artigo 120.º do âmbito de aplicação da norma, «os negócios jurídicos
celebrados no âmbito de processo especial de revitalização regulado no presente diploma,
de providência de recuperação ou saneamento, ou de adopção de medidas de resolução
previstas no título VIII do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades
Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, ou de outro
procedimento equivalente previsto em legislação especial, cuja finalidade seja prover o
devedor com meios de financiamento suficientes para viabilizar a sua recuperação».
A resolução pressupõe, em regra, a verificação de três requisitos: a
prejudicialidade do acto em relação à massa insolvente, definida no n.º 2 do
artigo 120.º, a verificação do acto nos dois anos anteriores à data de início do
processo de insolvência562 e a má fé do terceiro (n.º 4 do artigo 120.º).
A lei prevê diferentes mecanismos que visam facilitar o exercício desta
faculdade, entre os quais a presunção – inilidível – da prejudicialidade de certos
actos (n.ºs 3 e 4 do artigo 120.º) e a presunção da má fé do terceiro (n.º 4 do
artigo 120.º). Por outro lado, o artigo 121.º elenca um conjunto de casos em que
a resolução não depende da verificação de quaisquer outros requisitos –
designadamente o prazo de 2 anos – para além dos mencionados nesta
disposição (resolução incondicional 563)564.
562 O prazo anterior à revisão do CIRE operada pela Lei n.º 16/2012 era de quatro anos,
encontrando-se à data, como chamava a atenção GRAVATO MORAIS, entre os mais longos das
ordens jurídicas da família romano-germânica (Resolução...cit., p. 61 e s.). Na Alemanha
consagra-se um prazo de quatro anos para actos praticados a título gratuito e de dez anos para
actos prejudiciais realizados intencionalmente. Tanto em Itália como em Espanha os prazos
previstos para o efeito não ultrapassam os dois anos. Veja-se ainda, quanto à redução do prazo,
EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual...cit., p. 199, nota de rodapé n.º 653.
563 Veja-se, quanto ao carácter equívoco do termo, EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual...cit., p.
201.
564 Refira-se apenas o n.º 2 do artigo 121.º, nos termos do qual os casos de resolução
incondicional previstos no n.º 1 do artigo 121º cedem perante «normas legais que excepcionalmente
exijam sempre a má fé ou a verificação de outros requisitos».
198
_____________________________________________________________________________________
(b) Legitimidade, forma e prazo para o exercício do direito
É ao administrador de insolvência que cabe o exercício do direito de
resolução, por meio de carta registada com aviso de recepção, nos 6 meses
seguintes ao conhecimento do acto (n.º 1 do artigo 123.º). No que à legitimidade
passiva concerne, poder-se-ia questionar se a resolução se deveria dirigir a
eventuais transmissários, no caso de se terem dado transmissões posteriores do
bem. Parece tal não ser necessário, em resultado do artigo 124.º que permite
opor a estes a resolução565.
A doutrina divide-se quanto à forma do exercício desta faculdade, parte
admitindo o recurso a outros meios de comunicação, designadamente a simples
declaração à contraparte566. Face à regra sobre a oponibilidade da resolução a
transmissários, constante do artigo 124.º, pensamos que uma maior formalidade
na comunicação da resolução se justifica, não devendo assim, designadamente,
como propõe CATARINA SERRA, ser admitida a resolução por mera declaração à
contraparte567.
Ainda no que concerne ao prazo para exercício do direito de resolução –
seis meses a contar da data de conhecimento do acto pelo administrador da
insolvência – é de salientar que nunca poderá ultrapassar dois anos decorridos
sobre a data da declaração de insolvência (n.º 1 do artigo 123.º), podendo,
todavia, enquanto o negócio não estiver cumprido, ser exercido a todo o tempo,
por via de excepção (n.º 2 do artigo 123.º).
Finalmente, refira-se a qualificação pela lei como prescrição da situação
decorrente do ultrapassar do prazo para exercício do direito de resolução,
565 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 150 e s.

566 Neste sentido, SERRA, Catarina, O Novo...cit., p. 97. Contra, L. MENEZES LEITÃO, não admitindo
o exercício do direito por outros meios (Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 222).
567 Defendendo o formalismo mínimo do artigo 123.º, veja-se MORAIS, Fernando de Gravato,
Resolução...cit., p. 152.
199
_____________________________________________________________________________________
criticada por parte da doutrina que defende tratar-se antes de um caso de
caducidade568.
(c) Efeitos da resolução
Os efeitos da resolução encontram-se definidos no artigo 126.º, que
determina a respectiva retroactividade, regulando ainda as obrigações de
restituição entre a massa insolvente e o terceiro. Refira-se ainda que neste
capítulo V se regula igualmente o recurso pelos credores à impugnação
pauliana (artigo 127.º).
A resolução determina, desde logo, a extinção da relação contratual entre
o devedor-insolvente e a contraparte. A cessação tem eficácia retroactiva inter
partes, sendo o resultado idêntico ao que se obteria com a aplicação do artigo
433.º do CC. Cria-se por efeito da cessação desta relação uma outra relação, de
liquidação (Abwicklungsverhältnis), composta por obrigações de restituição das
partes, nos termos do artigo 289.º do CC.
No que concerne à obrigação de restituição a cargo da massa insolvente,
refira-se apenas que esta se encontra limitada nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo
126.º do CIRE. Assim, no que diz respeito à restituição de bens esta apenas tem
lugar se «o mesmo puder ser identificado e separado dos que pertencem à parte restante
da massa». Em caso de impossibilidade, a obrigação de restituição de bem
converte-se em obrigação de restituição do valor correspondente, sob a forma
de dívida da massa insolvente na medida do respectivo enriquecimento à data
da declaração de insolvência e dívida da insolvência quanto ao eventual
remanescente.
568Neste sentido LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 223. Em sentido
contrário, defendendo a qualificação do prazo como de prescrição, veja-se MORAIS, Fernando de
Gravato, Resolução...cit., p. 161 a 163.
200
_____________________________________________________________________________________
No que respeita à eficácia retroactiva da resolução em relação a terceiros, o
regime do CIRE afasta-se significativamente do resultante do artigo 435.º do
CC. Enquanto a regra do 435.º é a protecção dos direitos adquiridos por
terceiros dos efeitos da resolução, no artigo 126.º do CIRE, a regra é a inversa.
Excepcionam-se somente, e apenas em relação a determinados actos, os casos
em que os terceiros se encontrem de boa fé, nos termos do disposto no artigo
124.º.
(d) Em especial:
A oponibilidade da resolução a transmissários
O artigo 124.º do CIRE estabelece as regras quanto à oponibilidade da
resolução a transmissários posteriores. Procura-se por este meio, decalcado do
artigo 613.º do CC, relativo à impugnação pauliana, evitar que através de
sucessivas alienações se desviem bens da massa insolvente prejudicando desta
forma os respectivos credores.
A oponibilidade da resolução depende da má fé dos transmissários
posteriores, dispensando-se este requisito sempre que se trate de sucessores a
título universal ou se a transmissão tiver sido gratuita. Note-se que a lei se
refere aqui a transmissários, em geral, abrangendo a norma por isso quaisquer
terceiros que se encontrem naquela posição, independentemente do número.
Todos os sucessíveis estão, potencialmente, sujeitos à oposição da resolução569.
Refira-se ainda, para efeitos de determinação da obrigação de restituição
de terceiros, o facto de a lei discriminar entre a aquisição a título gratuito e a
título oneroso do bem. Assim, nos termos do n.º 6 do artigo 126.º do CIRE, o
adquirente a título gratuito só se encontra obrigado a restituir na medida do seu
enriquecimento, salvo se se encontrar de má fé (presumida ou real). A lei parece
569 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 174.
201
_____________________________________________________________________________________
assim, sem que se perceba bem porquê, colocar numa posição mais vantajosa o
adquirente a título gratuito em relação ao oneroso.
(e) A impugnação da resolução
O artigo 125.º prevê, de forma expressa, a faculdade de impugnar a
resolução. Esta exerce-se por via de acção, urgente (artigo 9.º do CIRE),
dependente do processo de insolvência. A impugnação pode ter como
fundamento a não verificação dos requisitos dos quais depende o surgimento
do direito a resolver o contrato, bem como a ausência de fundamentação do
acto e tem como finalidade a declaração da ineficácia da resolução570.
A lei determina um prazo de três meses – contado a partir do momento
em que o interessado tem conhecimento da resolução571/572 – para o exercício
deste direito, findo o qual caduca.
A leitura dos artigos 124.º a 126.º suscita, de imediato, dois problemas
relacionados com esta faculdade de impugnação.
O primeiro prende-se com a acção judicial para cumprimento, pelo
terceiro obrigado, da respectiva obrigação de restituição. Trata-se aqui também
de uma acção que corre na dependência do processo de insolvência e que tem,
por isso, carácter urgente (artigos 126.º, n.º 2 e 9.º). A lei é omissa quanto ao
prazo para proposição desta acção pelo administrador de insolvência contra o
terceiro em falta, tanto quanto à data a partir da qual pode ser proposta, como a
data limite para o efeito. Considerando que existe um prazo de 3 meses
posterior à declaração de resolução durante o qual esta pode vir a ser
impugnada, seria porventura aconselhável apenas instaurar a acção de
570 Neste sentido, SERRA, Catarina, O Novo...cit., p. 98 e MARTINS, Luís M., Processo de Insolvência,
2.ª ed., Almedina, 2011, p. 279. Veja-se igualmente o n.º 2 do artigo 127.º que se refere à
declaração de ineficácia da resolução.
571 Note-se que antes da alteração introduzida pela Lei n.º 16/2012, o prazo era de seis meses.
572 Neste sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 224.
202
_____________________________________________________________________________________
restituição decorridos aqueles 3 meses. Instaurando a acção antes, existe o risco
de impugnação da resolução que pode redundar em nova obrigação de
restituição, desta feita da massa insolvente ao terceiro. Para obviar a esta
incerteza e gasto desnecessário de recursos, designadamente judiciais, parece-
nos que se deverá deixar correr aquele prazo. Todavia nada na lei o impõe.
Outra questão surge ao nível do cancelamento do registo da propriedade
na titularidade dos terceiros referidos no artigo 124.º do CIRE, cuja realização
parece depender da mera apresentação de prova da declaração de resolução,
pelo administrador de insolvência, junto da Conservatória de Registo Predial.
Sucede, como chama a atenção CATARINA SERRA, que a resolução pode, na
sequência de impugnação vir a ser considerada ineficaz. Pelo que, propõe a
Autora, será porventura mais consentâneo com os princípios da segurança e
estabilidade jurídicas, admitir apenas o cancelamento de tal registo findo o
prazo de exercício do direito de impugnar a resolução (3 meses) ou transitada
em julgado a sentença que julgue a resolução eficaz573.
(f) A qualificação da faculdade
A lei qualifica o direito de extinção de determinados actos, em benefício
da massa insolvente, pelo administrador, como resolução. Não se trata, todavia,
de uma qualificação isenta de dúvidas, na medida em que o regime constante
do CIRE contém elementos que se afastam significativamente do regime geral
da resolução, aproximando-o, designadamente, dos regimes da anulabilidade e
da impugnação pauliana.
Assim, por exemplo, ao contrário do que sucede no regime da resolução
do artigo 432.º e ss. do CC, a resolução do artigo 120.º do CIRE não encontra o
seu fundamento numa situação de incumprimento, nem tão pouco numa justa
causa de cessação, entendida enquanto impossibilidade, inexigibilidade de
573 SERRA, Catarina, O Novo...cit., p. 98.
203
_____________________________________________________________________________________
prossecução do acto. A base desta faculdade é a protecção da massa insolvente
e, desta forma, do interesse dos credores. A não verificação de uma situação de
incumprimento resulta ainda noutro elemento diferenciador, a inexistência de
uma pretensão indemnizatória.
Como vimos também, o regime da eficácia retroactiva da resolução em
relação a terceiros, no que concerne à oponibilidade e à obrigação de restituição,
em particular, consagrado no CIRE, afasta-se substancialmente do constante do
artigo 435.º do CC.
A resolução em benefício da massa insolvente parece assim constituir uma
figura mista, que reúne aspectos da resolução típica, com elementos de outros
institutos, como a impugnação pauliana574 e a anulabilidade.
3. Considerações finais
O artigo 102.º do CIRE, ao suspender os negócios em curso proporciona ao
administrador de insolvência um período de reflexão sobre os efeitos daqueles
na massa insolvente, de forma que este possa optar, de forma ponderada e
esclarecida, entre a respectiva manutenção ou extinção. Atribui-lhe ainda a
faculdade de afastar aqueles cujo cumprimento considere prejudicial, através da
figura da recusa de cumprimento, assumindo esta a natureza de verdadeiro dever
nos casos em que o cumprimento pela massa insolvente for manifestamente
improvável (n.º 4 do artigo 102.º).
Ao lado destes dois mecanismos, surge a resolução. O seu âmbito de
aplicação é, como vimos, diverso. Se a recusa se encontra limitada a contratos
574Quanto à impugnação pauliana, veja-se, entre outros na doutrina nacional, SOUSA, Rui
Correia de, Impugnação Pauliana (colectânea de sumários de jurisprudência), Quid Juris, 2002;
RIBEIRO, Vítor Carreto, Impugnação pauliana: da fuga do devedor à justiça, Bigi Bold, 2005; FILHO,
Romeu Martins Ribeiro, «Impugnação pauliana como meio de conservação da garantia
patrimonial», Garantias das Obrigações. Publicação dos Trabalhos de Mestrado, coordenação Jorge
Ferreira Sinde Monteiro, Almedina, 2007, p. 451 a 489; e JANUÁRIO, Rui, e DIOGO, Luís da Costa,
Direito dos Contratos e Institutos de Direito Privado, Quid Juris, 2007, p. 173 a 233.
204
_____________________________________________________________________________________
que não tenham sido cumpridos por nenhuma das partes, a resolução não tem a
mesma limitação.
O regime de resolução, tal como se encontra consagrado no CIRE, afasta-
se substancialmente do regime constante do Código Civil, podendo aliás, como
vimos, questionar-se a própria qualificação da figura.
A faculdade de resolução consagrada no regime da insolvência traduz-se,
no fundo, numa fragilização dos actos praticados pelo insolvente nos dois anos
anteriores à data de início do processo de insolvência 575/576. Estes actos podem,
como consequência do processo de insolvência, vir a ser extintos sem que
estejam presentes os pressupostos previstos na lei geral civil para o
accionamento daquele direito de cessação unilateral, designadamente uma
situação de incumprimento ou de inexigibilidade de manutenção da relação.
Assim, todos os actos que se encontrem dentro do âmbito de aplicação da
faculdade resolutiva prevista no CIRE encontram-se, pelo período de dois anos
contados a partir da data de declaração de insolvência, envoltos numa nuvem
de incerteza. Só decorrido este prazo se transforma o acto em definitivo.
No que à questão central em análise diz respeito, isto é, de saber se o CIRE
regula os efeitos da resolução infundada, a resposta é negativa, na medida em
que não existe um norma que determine as consequências da resolução quando
esteja careça de fundamento. Existem todavia indícios no sentido da respectiva
ineficácia e consequente manutenção dos actos que tenham sido visados por
aquela. É o que designadamente resulta do regime da impugnação pauliana
constante do artigo 127.º, em especial na parte em que admite a impugnação de
actos que tenham sido resolvidos pelo administrador de insolvência se a
575 GRAVATO MORAIS, ainda antes da alteração introduzida pela Lei 16/2012, fala de consagração
de um período de suspeição quanto aos actos praticados nos quatro anos anteriores ao início do
processo de insolvência (Resolução...cit., p. 61). Também L. MENEZES LEITÃO se refere ao período
suspeito (Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 218).
576 Excepcionam-se apenas, como vimos, os negócios jurídicos identificados no n.º 6 do artigo
120.º, bem como os actos compreendidos num sistema de pagamentos, nos termos do artigo
122.º.
205
_____________________________________________________________________________________
resolução vier a ser declarada ineficaz por decisão definitiva577. O acto mantém-se,
razão pela qual a impugnação pode prosseguir.
Note-se todavia que, fruto da necessidade de protecção de outros
interesses – distintos dos interesses dos credores da massa, designadamente de
terceiros que possam vir a ser afectados pela resolução, e de preservação da
segurança e estabilidade jurídica, a resolução apenas pode ser impugnada no
prazo de três meses a partir do momento em que o interessado tem
conhecimento da mesma (artigo 125.º). Conclui-se, assim, que decorrido este
prazo a resolução, ainda que careça de fundamento, produzirá os seus efeitos.
§1.7. CONCLUSÕES
Poder-se-á retirar da análise destes regimes algum princípio ou conjunto
de princípios reguladores dos efeitos da resolução infundada, na ordem jurídica
nacional? Parece-nos que sim.
Desde logo, é possível identificar o reconhecimento tendencial de uma
relação de necessidade entre ilicitude e invalidade da resolução, expressa de
forma directa no regime do contrato de trabalho e indirectamente, nos regimes
do mandato e da insolvência.
O regime da cessação do contrato de trabalho constante do CT é onde a
relação surge de forma mais nítida. De facto, entendemos, com a maioria da
doutrina, que os efeitos da declaração de ilicitude definidos no n.º 1 do artigo
436.º do CT – obrigação de reintegração e de pagamento de salários intercalares
– são a consequência da ineficácia da declaração de resolução que, afinal, não
577O n.º 1 do artigo 127.º veda aos credores a possibilidade de interpor novas acções de
impugnação pauliana em relação a actos que tenham sido objecto de resolução. O n.º 2, por sua
vez, determina que as acções de impugnação pauliana que se encontrem pendentes à data de
declaração de insolvência ou que venham a ser interpostas depois desta só prosseguirão os seus
termos se a resolução for declarada ineficaz por decisão definitiva. Até lá suspendem-se, em
resultado da resolução do acto.
206
_____________________________________________________________________________________
extinguiu o contrato578. A tese propugnada por P. ROMANO MARTÍNEZ, assente
na ideia de que a resolução ilícita não é inválida e de que as obrigações de
reintegração do trabalhador e de pagamento dos salários intercalares são uma
concretização da obrigação de reconstituição natural da situação anterior ao
despedimento, nos termos do artigo 562.º do CC, parece-nos, salvo o devido
respeito, de rejeitar. De resto, o próprio Autor não fundamenta esta posição, em
particular, a validade da resolução contra legem e a alegada incompatibilidade
entre acto de incumprimento e acto inválido.
O regime do contrato de mandato, nomeadamente, a leitura conjugada
dos artigos 1170.º, n.º 2 in fine e 1172.º do CC, aponta claramente no sentido de
uma dependência entre a (il)licitude e a (in)eficácia da declaração de resolução.
Também no CIRE encontramos uma referência expressa à ineficácia da
resolução, a propósito da impugnação pauliana.
O regime da locação financeira revela alguma esquizofrenia quanto a esta
matéria. De um lado, ao admitir o cancelamento do registo mediante mera
apresentação da comunicação de resolução, parece reconhecer a esta declaração
plena eficácia, independentemente da respectiva conformidade com a lei. De
outro lado, porém, ao condicionar o ordenamento da providência cautelar para
entrega do bem locado à verificação judicial da probabilidade séria de extinção
do contrato por efeito de resolução, parece admitir que, embora declarada a
resolução, a extinção do contrato pode não se ter dado. De facto, caso tal
hipótese não se admitisse bastaria que, à semelhança do estatuído para o
cancelamento do registo, o artigo 21.º do RJLF estabelecesse como requisito de
ordenamento da providência a apresentação da comunicação de resolução. Que
retirar deste tratamento aparentemente contraditório da declaração de
resolução? Embora nos pareça difícil chegar a uma conclusão clara, a verdade é
que, atendendo à neblina que envolve os efeitos jurídicos do registo da locação
Veja-se, por todos, GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol I, p. 1020, nota de rodapé n.º 2444 e p.
578
1025.
207
_____________________________________________________________________________________
financeira, parece-nos, poder-se-á conferir primazia ao entendimento da
declaração de resolução subjacente ao artigo 21.º do RJLF e, bem assim, a uma
concepção da eficácia daquela declaração como dependente da respectiva
conformidade com a lei.
Apesar de se verificar uma linha comum no tratamento dos efeitos da
resolução ilícita, em que à ilicitude é associada a ineficácia, trata-se tão-somente
de uma tendência. De facto, casos há em que a lei, não obstante a declaração
resolutiva se encontrar desprovida de fundamento, lhe reconhece eficácia
extintiva ou admite a possibilidade de extinção posterior do contrato, por
decisão judicial, quando a respectiva manutenção, ponderados os diferentes
interesses presentes, se revele excessivamente onerosa. A faculdade de oposição
à reintegração pelo empregador, prevista no regime da cessação sem
fundamento do contrato de trabalho, é uma manifestação clara da sensibilidade
da lei à necessidade de realizar uma ponderação dos interesses em jogo
aquando da decisão de manutenção do vínculo contratual. O mesmo sucede no
âmbito do CIRE, em que se prevê a caducidade do direito a impugnar a
resolução no prazo de três meses a contar da tomada de conhecimento da
mesma pelo interessado e, portanto, a convalidação de resoluções ilícitas. A
necessidade de acautelar a estabilidade e segurança do comércio jurídico
impõem uma solução de compromisso entre os interesses dos credores da
massa insolvente e os terceiros que possam vir a ser afectados pela extinção do
acto em causa.
No que concerne ao regime do arrendamento urbano para habitação, tal
como alterado pela Lei n.º 31/2012, a resposta não é clara, muito embora o
disposto no n.º 9 do artigo 1103.º do CC, nos termos do qual a denúncia
justificada579 apesar de infundada produz os seus efeitos, aponte no sentido da
eficácia da resolução infundada.
579A qualificação desta faculdade como denúncia levanta-nos, como já tivemos oportunidade de
referir, sérias dúvidas (veja-se a nota de rodapé n.º 24, supra, capítulo I, §2.1, 1.2).
208
_____________________________________________________________________________________
Finalmente, importa ainda referir que, em determinados casos, muito
embora a resolução seja ineficaz, o contrato poderá ainda vir a ser extinto, por
meio da equiparação (ou mesmo conversão) daquela à denúncia realizada sem
respeito pelo pré-aviso580/581. Tal dependerá, naturalmente, da verificação dos
pressupostos da denúncia, designadamente, do contrato em causa ser de
duração indeterminada, bem como do dever de pré-aviso não constituir, in casu,
um requisito de eficácia da declaração de denúncia.
Em síntese, parece poder-se concluir pela existência de uma regra geral de
ineficácia da resolução infundada, pontuada por desvios, fruto da necessidade
de acomodar determinados interesses tutelados pela ordem jurídica.
§2. ANÁLISE DO REGIME GERAL
§2.1. (DES)CONFORMIDADE ENTRE SIGNIFICADO E EFEITOS DO ENUNCIADO
Vimos, atrás, que a resolução opera por meio de declaração à outra parte.
Trata-se assim, na medida em que o declaratário é um destinatário
determinado, de uma declaração receptícia582. Desta característica da declaração
resolutiva, associada à respectiva natureza performativa e, ainda, à natureza
potestativa do direito de resolução, retira a maioria da doutrina583 e
jurisprudência que a declaração de resolução se «torna (...) eficaz logo que chega ao
seu [destinatário] poder ou é dele conhecida» (224.º, n.º 1 do CC). Encontramos um
exemplo claro deste raciocínio no já referido acórdão do Supremo Tribunal de
Justiça de 12.10.2010, em que o tribunal, a partir da mera existência e recepção
580 Foi o que tivemos oportunidade de constatar a propósito do contrato de agência.

581 Neste sentido, veja-se, OLIVEIRA, Nuno Pinto, Princípios...cit., p. 894 e s.
582 Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de declaração recipienda, veja-se SERRA,
Adriano Vaz, «Perfeição da declaração de vontade – Eficácia da emissão da Declaração –

Requisitos especiais da conclusão do contrato», Boletim do Ministério da Justiça, n.º 103, Fevereiro
de 1961, p. 5 a 153 e ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos I Conceito. Fontes. Formação, 4ª ed.,
Almedina, 2008, p. 126 e ss.
583 Veja-se, entre outros, PROENÇA, José Carlos Brandão, A Resolução...cit., p. 152 e s.
209
_____________________________________________________________________________________
pelo destinatário da declaração resolutiva, conclui pela inevitável produção do
efeito extintivo do contrato584.
Este raciocínio assenta todavia numa certa confusão de conceitos,
designadamente entre significado do texto da declaração e efeitos da declaração. Se é
verdade que existe uma simetria tendencial entre significado e efeitos, estes não
se identificam, sendo necessário fazer um esforço de distinção entre os dois, sob
pena de se chegar à conclusão de que basta alguém dizer que se produz
determinado efeito para que o mesmo se dê. Com efeito, como chama a atenção
FERREIRA DE ALMEIDA, o efeito produz-se porque alguém «(...) dispõe de poderes
que, em concreto e segundo as regras que conferem validade ao acto, produz uma
determinada comunicação capaz de gerar um efeito conforme ao seu próprio
significado»585 e não apenas porque alguém declarou que se produzia
determinado efeito.
Há assim casos em que os efeitos jurídicos produzidos não correspondem
ao significado do texto do enunciado, podendo ficar aquém ou além deste. No
primeiro caso – um significado que não produz os efeitos jurídicos que, em
abstracto, lhe correspondem – encontramo-nos perante um problema de
invalidade. Trata-se de situações em que apesar de, em abstracto, os factos
serem adequados à constituição de determinado negócio jurídico, em concreto
não produzem os efeitos jurídicos que corresponderiam ao negócio em causa.
Tal consequência resulta da invalidade do negócio, por força da qual os factos
não valem como negócio jurídico ou, pelo menos, como o negócio jurídico
querido pelo declarante586.
Donde, não é a natureza receptícia, nem a natureza performativa da
declaração de resolução, nem tão pouco a natureza potestativa do direito de
resolução que conferem à declaração de resolução, ipso facto, efeito extintivo. A
584 Proc. n.º 133/2002.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

585 Texto...cit., p. 216. Veja-se, ainda, supra, capítulo I, §2.1, 2.1.
586 ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Texto...cit., p. 217.
210
_____________________________________________________________________________________
eficácia da declaração resolutiva depende, naturalmente do preenchimento
prévio dos pressupostos a que a declaração se encontre sujeita, designadamente
o respectivo fundamento: o direito de resolução. O mero (suposto) exercício de
um direito de resolução através da emissão de uma declaração só por si não
revela as consequências jurídicas da mesma587.
§2.2. UMA DECLARAÇÃO ILÍCITA
1. Inexistência de um direito de resolução
A produção dos efeitos associados a um direito (potestativo ou outro) não
depende meramente de uma existência abstracta, nem tão pouco (da aparência)
do respectivo exercício, mas antes da verificação dos pressupostos legais ou
contratuais de que dependa a respectiva constituição. Trata-se, como refere
BECKMANN588, de uma afirmação tão evidente que não encontra consagração
expressa na lei.
Ora, a existência do direito de resolução encontra-se, como vimos por
força do n.º 1 do artigo 432.º do CC, dependente da verificação de um facto ou
situação a que a lei ou convenção das partes ligue, como consequência, a
respectiva constituição. Pelo que, sempre que uma das partes declare a
resolução do contrato sem que tal facto se tenha verificado – in casu, o
incumprimento, está a agir sem direito 589. De um ponto de vista estritamente
dogmático, parece, com efeito, ser impossível afirmar que o mero acto de
587 Veja-se, por todos, BECKMANN, Von Heiner, «Rechtswirkungen...cit., p. 953.

588 Assim, afirma BECKMANN: «[w]ie bei jedem durch Vertrag oder Gesetz eingeräumten Recht, auch
bei Gestaltungsrechten, ergeben sich die Rechtsfolgen noch nicht aus der abstrakten Möglichkeit seines
Bestehens und auch nicht durch die bloße Ausübung des Rechts. Die Rechtsfolgen treten vielmehr erst
ein, wenn die vertraglich oder gesetzlich an das Bestehen des Rechts geknüpften Voraussetzungen
vorliegen und das Recht durchsetzbar ist. Auch dies ist an sich eine so selbstverständliche Aussage, dass
auch sie nicht ausdrücklich vom Gesetzgeber geregelt werden muss» («Rechtswirkungen...cit., p. 954).
589 Veja-se, neste sentido, na doutrina nacional MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit.,p.
131, e PINTO, Paulo Mota, Interesse...cit.,vol. II, p. 1675, nota de rodapé n.º 4861.
211
_____________________________________________________________________________________
declarar a resolução extingue sempre e inevitavelmente o contrato. Não se
encontrando presentes os pressupostos de existência do direito de resolução, o
declarante age sem título.
2. A ilicitude da declaração
2.1. Nota prévia
A qualificação da natureza do acto de resolução, como negócio ou acto
jurídico stricto sensu, não é pacífica na doutrina portuguesa, como aliás não o é,
em geral, a distinção entre acto e negócio jurídico590.
Assim, por exemplo, P. ROMANO MARTÍNEZ classifica a declaração de
resolução como um acto jurídico, com base em três argumentos: de um lado,
não se tratar de um negócio jurídico bilateral, na medida em que não assenta no
acordo de vontades; de outro, não se encontrar dentro do elenco legal (taxativo)
de negócios jurídicos unilaterais; e, finalmente, por se tratar de um acto de
execução do contrato e, como tal, não ter a autonomia necessária para se
qualificar como negócio jurídico591. Esta parece ser também a posição
maioritária na nossa jurisprudência. Assim, o STJ refere, a propósito da
natureza da declaração de resolução, que esta «(...) não se traduz em verdadeira
declaração negocial mas em simples acto jurídico, uma vez que os seus efeitos não se
produzem por mera vontade do declarante mas por força da lei (Mota Pinto, Teoria
Geral…, pág. 355, e Vaz Serra, na citada Revista, ano 108º, pág. 279) (…)»592.
Os argumentos apresentados pelos Autores e pela jurisprudência que
reconduzem a declaração de resolução ao acto jurídico stricto sensu não nos
parecem, salvo o devido respeito, suficientes para afastar de forma clara a
resolução da figura do negócio jurídico unilateral. E, de facto, embora
prevalecente, esta posição não é unânime. Assim, divergindo da corrente
590 Veja-se, a este propósito, ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos I...cit., p. 23 e s.
591 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação…cit., p. 224 e s.
592 Acórdão do STJ de 09.05.95, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 447, 1995, p. 506.
212
_____________________________________________________________________________________
maioritária, uma doutrina minoritária formada, entre outros, por VAZ SERRA e
L. MENEZES LEITÃO593, defende que a declaração de resolução consubstancia um
negócio jurídico unilateral.
Em resultado da necessidade de delimitação do objecto do presente
estudo, de um lado e, da aparente esterilidade desta discussão doutrinária594, de
outro, tendo em conta, designadamente, o disposto no artigo 295.º do CC, que
nos remete, quanto ao regime jurídico dos actos jurídicos, para as regras do
negócio jurídico (sempre e na medida em que tal seja possível), não
desenvolveremos aqui a questão da natureza do acto de declaração de
resolução595. Utilizaremos por isso aqui os termos acto e acto jurídico no sentido
de acto jurídico lato sensu, englobando desta forma o negócio e o acto jurídico
stricto sensu.
2.2. Os efeitos da ilicitude da declaração
Na medida em que se encontra desprovida do direito que nos termos da
lei a permitiria sustentar, a declaração de resolução infundada, sem prejuízo da
violação de outras disposições legais e/ou contratuais em que possa incorrer,
593 SERRA, Adriano Vaz, «Resolução…cit., p. 235 e LEITÃO, Luís Menezes, Direito das
Obrigações…cit., II p. 105.
594 Neste sentido, ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos I…cit., p. 23 e s.
595 Para maiores desenvolvimentos sobre o debate quanto à distinção entre acto e negócio
jurídico, na doutrina portuguesa veja-se: MOREIRA, Guilherme, Instituições do Direito Civil

Português, Coimbra, 1907, vol. I, p. 386 e ss; CUNHA, Paulo, Direito Civil – Apontamentos de
Margarida Pimentel Saraiva e Orlando Garcia-Blanco Courrège das aulas da 2ª cadeira de Direito Civil
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa no ano lectivo de 1937/38, 1938, p. 6 e ss.;
ANDRADE, Manuel de, Teoria Geral da Relação Jurídica – Facto Jurídico, em especial, Negócio Jurídico,
vol. II., 7.ª reimp. da edição de 1960, Almedina, 1992, p. 2 e ss; MARQUES, J. Dias, Noções
Elementares de Direito Civil, 4ª ed., Petrony, 1970, p. 45 e ss.; ALMEIDA, Carlos Ferreira de,
Texto...cit., p. 7 e ss; MONCADA, Luís Cabral de, Lições de Direito Civil – Parte geral, 4ª ed. (rev.),
Almedina, 1995, p. 499 e ss.; TELLES, Inocêncio Galvão, Manual…cit., p. 12 e ss; PINTO, Carlos
Alberto da Mota, Teoria Geral …, cit., p. 355 e ss; CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito
Civil Português, I, Parte Geral, tomo I, 3ª. reimp. da 3.ª ed. de Março/2005 (aumentada e
inteiramente revista), Almedina, 2011, p. 443 e ss; FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria Geral …,
cit., vol. II, p. 20 e ss; e VASCONCELOS, Pedro Pais de, Teoria...cit., p. 399 ss. Para uma clara e
breve descrição da história da introdução do conceito de negócio jurídico na ordem jurídica
portuguesa, veja-se PINTO, Paulo Mota, Declaração tácita e comportamento concludente no negócio
jurídico, Almedina, 1995, p. 10 e ss.
213
_____________________________________________________________________________________
consubstanciará sempre uma violação do artigo 432.º, n.º 1 do CC.
A questão que urge em seguida esclarecer prende-se com a identificação
dos efeitos e das consequências desta desconformidade com a lei,
designadamente no que concerne à produção do efeito extintivo do contrato.
Um acto é ilícito quando tenha sido praticado fora da área permitida pelo
Direito. Esta ilicitude tem consequências no regime jurídico do acto que, pelo
simples facto de ser contrário à lei, deixa de ser apto a produzir (total ou
parcialmente) os efeitos pretendidos pelo autor596/597. A produção do efeito que a
lei atribui à resolução, à semelhança do que sucede com qualquer outro acto
jurídico (lato sensu), depende do preenchimento, em concreto, dos pressupostos
definidos pela norma em questão ao desenhar os respectivos contornos, em
abstracto. Não se verificando tal preenchimento, o acto será intrinsecamente
inidóneo para a produção dos efeitos atribuídos, de forma abstracta, àquele
tipo598.
Esta inidoneidade do acto para produzir os efeitos que, não fosse a sua
desconformidade com a lei, lhe seriam normalmente atribuídos, não tem
correspondência numa absoluta carência de efeitos. Significa sim que os efeitos
do acto ilícito não são determinados pela parte que o emite, mas impostos
heteronomamente pela lei, sendo um deles, certamente, a responsabilidade civil599.
Mas implicará tal ilicitude a invalidade do acto e, bem assim, a ineficácia
extintiva do mesmo?
596 Chamando a atenção para a diferença de regimes jurídicos entre actos lícitos e ilícitos, veja-se
CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit.,I, I, p. 447 e FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria
Geral...cit., p. 25 e ss..
597 Veja-se PAIS DE VASCONCELOS quando afirma que «(…) os negócios ilícitos não ganham a força
jurídica que os faça valer como Direito» (Teoria...cit., p. 426).

598 MARQUES, J. Dias, Noções...cit., p. 87.
599 Veja-se neste sentido, por todos, FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria Geral…cit., p. 26 e s.
214
_____________________________________________________________________________________
Desde logo há que relembrar que (i)licitude e ineficácia são duas
qualificações diversas, que não se confundem, muito embora a invalidade 600
seja, em regra, uma das consequências da ilicitude. Apenas não o será
excepcionalmente, quando a lei assim o determine 601. Alguns Autores entendem
porém que a ilicitude não contende com a validade do acto, nada impedindo
que aquele produza efeitos jurídicos que podem coincidir, mais ou menos,
consoante o caso, com o pretendido pelo autor do acto.
§2.3. O CABIMENTO DO JUÍZO DE (IN)VALIDADE
Como já tivemos oportunidade de referir acima, a propósito do regime de
cessação do contrato de trabalho, P. ROMANO MARTÍNEZ entende que a
declaração de resolução, não sendo autonomizável do contrato no âmbito do
qual foi emitida, não deve ser avaliada de um ponto de vista de (in)validade,
mas antes (e somente) como acto de execução contratual, i.e., de cumprimento
ou incumprimento contratual602. A manutenção do vínculo contratual, na
sequência de uma declaração judicial que reconheça a ilicitude da resolução,
mais não é assim, nesta concepção, do que uma aplicação do princípio da
reconstituição natural do artigo 562.º do CC. Esta forma de indemnização
deverá contudo ser afastada e substituída por uma indemnização monetária,
salienta o Autor, sempre que a restauração do contrato não seja viável,
dependendo tal viabilidade do preenchimento de três pressupostos: o
cumprimento do contrato ainda ser possível; a parte lesada manter interesse na
execução do contrato; e a execução do contrato não ser excessivamente onerosa
600 Para mais desenvolvimentos sobre os conceitos de ineficácia e invalidade, veja-se PINTO,
Carlos Alberto da Mota, Teoria...cit., p. 615 e ss. e FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria...cit., p. 485 e
ss.
601 Exemplo da excepção é o casamento de menor realizado sem a autorização exigida por lei:
apesar de ilícito, o casamento mantém-se válido, sendo todavia aplicadas sanções especiais (artigo
1649.º do CC).
602 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 221.
215
_____________________________________________________________________________________
para o empregador. Caso não se verifique um destes pressupostos o contrato
ter-se-á por extinto603.
O Autor não esclarece todavia o fundamento da (aparente)
incompatibilidade entre o juízo de (in)validade e o enquadramento do acto na
execução do contrato, como acto de (in)cumprimento.
Salvo o devido respeito, discordamos de P. ROMANO MARTÍNEZ,
entendendo antes, na linha de STOFFEL-MUNCK, que, tratando-se a resolução de
uma prerrogativa cujo valor jurídico se encontra subordinado à verificação de
determinados pressupostos, deve o raciocínio de apreciação da declaração de
resolução ter como ponto de partida a análise da respectiva validade604.
Por outro lado, a própria lei portuguesa, nos escassos casos em que aborda
a questão da resolução infundada, estabelece uma ligação clara entre licitude e
validade, como tivemos oportunidade de constatar na análise do regime
jurídico do contrato de trabalho, entre outros.
Esclarecida a questão da admissibilidade e adequação de um juízo de
(in)eficácia, lato sensu, sobre a declaração de resolução infundada, resta-nos
agora determinar o tipo de ineficácia em causa.
§2.4. UMA DECLARAÇÃO INVÁLIDA
Em Portugal, o tratamento da questão da (in)eficácia dos negócios
jurídicos surge com GUILHERME MOREIRA605, tendo a doutrina nacional que se
lhe seguiu debatido longamente a questão das diferentes categorias de
ineficácia606. Não nos debruçaremos aqui sobre esta matéria, adoptando antes
603 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 222 e s.

604 STOFFEL-MUNCK, Phillipe, «Le contrôle...cit., p. 71.
605 MOREIRA, Guilherme, Instituições…cit., vol. I, p. 508 e ss.
606 Para uma análise mais desenvolvida da questão da ineficácia, veja-se MOREIRA, Guilherme,
Instituições... cit., vol. I, p. 508 e ss.; ALARCÃO, Rui de, «Invalidade dos Negócios Jurídicos.
Anteprojecto para o Novo Código Civil», Boletim do Ministério da Justiça, n.º 89, Outubro, 1959, p.
199 a 267; e ANDRADE, Manuel de, Teoria...cit., II, p. 411 e ss. Veja-se ainda quando a esta
216
_____________________________________________________________________________________
aquela que nos parece ser a classificação mais consensual na nossa ordem
jurídica, proposta, entre outros, por CARLOS MOTA PINTO607.
A ineficácia traduz a situação em que se encontram os negócios jurídicos
que não gerem todos os efeitos que se destinavam a produzir608. Dentro desta
categoria ampla, contrapõe-se invalidade – casos em que a não produção de
efeito resulta de um elemento interno do negócio – e ineficácia em sentido estrito609
– casos em que a não produção de efeitos do negócio é provocada por
elementos externos a este; o negócio em si mesmo não tem vícios.
Considerando que o vício de que sofre a declaração infundada resulta de
«uma falta ou irregularidade dos elementos internos (essenciais, formativos) do
negócio»610, conclui-se que esta seria enquadrável na categoria das
invalidades611/612.
matéria, na doutrina estrangeira, DROGOUL, F., Théorie Générale des Nullités. Étude de Droit Civil,
Arthur Rousseau Éditeur, 1902; CANCINO, Francisco Cuevas, La Nullité des Actes Juridiques,
Wilson et Lafleur, 1950; SIMLER, Philippe, La Nullité Partielle des Actes Juridiques, Librairie
générale de droit et de jurisprudence Paris, 1969; PROSPERETTI, Marco, Contributo alla Teoria
dell’Annullabilità, Giuffrè, 1973; e ECHEVERRÍA, Jesús Delgado, «El concepto de validez de los
actos jurídicos de derecho privado: notas de teoría y dogmática», Anuario de derecho civil, vol. 58,
n.º 1, Janeiro/Março 2005, p. 9 a 74.
607 PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria...cit., p. 615 e ss. Apresentando esta classificação como
a tradicional também na ordem jurídica italiana, CATAUDELLA, Antonino, «Il Concetto di Nullità
del Contratto ed il Suo Permanente Vigore», Studi in Onore di Nicolò Lipari, vol. I, Giuffrè, 2008,
p. 407.
608 CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., I, I, p. 869.
609 A recondução da invalidade à ineficácia em sentido amplo insere-se na tradição de
WINDSCHEID (veja-se WINDSCHEID, Bernard, e KIPP, Theodor, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9.ª
ed., reimp. de 1984, vol. 1, p. 82).
610 PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria...cit., p. 615.
611 Não tomamos aqui em consideração a categoria da inexistência, cuja autonomia em relação à
invalidade é defendida por parte da doutrina, designadamente por DIAS MARQUES (Noções...cit.,
p. 89) e CARVALHO FERNANDES (Teoria...cit.,p. 487 e ss.).
612 Veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do STJ de 13.12.2007 (proc. n.º 07A2378, disponível
em www.dgsi.pt), onde a propósito da verificação de ausência de fundamento resolutivo de um

contrato promessa de compra e venda se afirma: «[e] só a ocorrência efectiva – e objectiva – da perda
de interesse é que é geradora do direito potestativo à resolução do contrato. Conclui-se, assim, que os
recorrentes não resolveram validamente o contrato promessa de compra e venda, e que os recorridos não se
colocaram em situação de incumprimento».
217
_____________________________________________________________________________________
Cabe-nos agora esclarecer se o vício do acto de resolução «(…) o priva de
eficácia ou torna precária essa eficácia»613, i.e., se se trata de um caso de nulidade ou
anulabilidade614.
A maioria da doutrina615 e jurisprudência616, que se pronuncia sobre a
invalidade da declaração de resolução infundada, tende a reconduzi-la à figura
da nulidade, por referência ao artigo 280.º, n.º 1 do CC, na parte em que
sanciona com nulidade o «negócio jurídico cujo objecto seja (...) contrário à lei». A
declaração de resolução infundada, na medida em que contraria o disposto no
n.º 1 do artigo 432.º do CC, seria assim nula por força da conjugação desta
disposição com o n.º 1 do artigo 280.º – consoante a posição adoptada quanto à
qualificação da declaração de resolução, poder-se-á ainda ter de recorrer ao
artigo 295.º.
Não é necessário, com efeito, recorrer aqui à previsão do artigo 294.º do
CC, já que esta, como refere HÖRSTER, «(…) traduz um princípio básico e cede o seu
lugar, sempre que os haja, a preceitos específicos»617, in casu, o n.º 1 do artigo 280.º.
Este artigo é, de facto, uma concretização da norma geral do artigo 294.º,
propondo critérios mais pormenorizados para identificar os conteúdos de
negócios jurídicos desconformes à lei.
613 TELLES, Inocêncio Galvão, Manual...cit., p. 357.

614 Esta classificação, embora aceite pela maioria, não é única. Assim, por exemplo, CARVALHO
FERNANDES, propõe uma classificação diferente, distinguindo entre invalidade absoluta e
relativa, invalidade sanável e insanável e, finalmente, invalidade de eficácia automática e sem
eficácia automática, ao mesmo tempo que salienta que embora o legislador português
identifique dois tipos de invalidade com um regime típico associado – «(…) a nulidade, como
invalidade absoluta, insanável e de eficácia automática, e a anulabilidade, como invalidade relativa,
sanável e de eficácia não-automática» – «(…) uma progressiva evolução legislativa, neste domínio, tem
feito com que estes tipos apresentem cada vez menor âmbito, continuando, contudo, o legislador a
designar como nulos ou anuláveis negócios que não seguem o regime típico da nulidade ou da
anulabilidade» (Teoria...cit., p. 497).
615 Veja-se MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação...cit., p. 221.
616 Veja-se neste sentido, designadamente, o Acórdão do STJ de 07.02.2008 (proc. n.º 08B192,
disponível em www.dgsi.pt).
617 A Parte Geral do Código Civil Português. Teoria Geral do Direito Civil, reimp. da edição de 1992,
Almedina, 2000, p. 520.
218
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A conjugação das disposições constantes dos artigos 432.º, n.º 1, e 280.º, n.º
1, do CC, in fine, conduzem-nos, no nosso entender, de forma inequívoca, à
conclusão de que a resolução a que falte o pressuposto do incumprimento é
nula e, desta forma, insusceptível de destruir o contrato618.
No mesmo sentido se pronuncia JACQUES MESTRE, na doutrina francesa,
para quem a declaração de resolução será nula sempre que se encontre
desprovida de fundamento. Nestes casos, deve-se entender que «(…) la décision
de rupture est non avenue, ou encore, si on veut s’inspirer du langage des clauses
abusives, non écrite»619/620.
Em conclusão, pode-se afirmar que a sanção-regra da declaração de
resolução desprovida de fundamento é a nulidade, por força do disposto no
artigo 432.º, n.º 1, conjugado com o n.º 1 do artigo 280.º, do CC. Não se trata
todavia de uma regra absoluta, como já tivemos oportunidade de constatar, a
propósito da análise dos regimes jurídicos de alguns contratos em particular,
designadamente o regime do contrato de trabalho, em que o despedimento
infundado é sancionado com a anulabilidade. De facto, outros interesses
reconhecidos pela ordem jurídica poderão conduzir a um afastamento pela lei
daquela regra, em detrimento da protecção do vínculo contratual.
618 Embora, noutro contexto, e retirando – adiante - conclusões diversas das nossas, também
PAOLO TARTAGLIA refere a propósito da declaração de resolução infundada que esta, tem como
«(...) sola conseguenza è che il contratto conserva tra le parti la sua efficacia» («Dichiarazione...cit., p.
28).
619 MESTRE, Jacques, «Rupture…cit, p. 100.
620 Veja-se embora a propósito da résiliation, que corresponderá à denúncia na ordem jurídica
nacional, a decisão da Chambre Civile da Cour de Cassation de 7 de Março de 1989 que qualifica
como nula a denúncia irregularmente emitida. O tribunal perante o argumento da seguradora
de que, não tendo o segurado contestado judicialmente a denúncia no prazo legal para o efeito,
não podia agora arguir a respectiva invalidade, contrapõe que: «(…) le contrat, qui n’avait pas été
résilié réguilèrement, se perpétuait de plein droit et que M. Y [segurado] ne pouvait se voir opposer la
prescription d’une action qu’il n’avait pas à introduire pour conserver le bénéfice de sa police (…)»
(disponível em http://www.legifrance.gouv.fr).
219
_____________________________________________________________________________________
§2.5. CONCLUSÕES PARCIAIS
A declaração de resolução infundada, mais não é do que um tigre de
papel621. Donde, apesar da existência de um significado negocial do acto – a
destruição do contrato, este, em razão da respectiva invalidade, não é
juridicamente atendível enquanto acto dirigido à extinção do contrato622.
Embora em abstracto a declaração de resolução realizada à contraparte fosse,
por força dos artigos 436.º, n.º 1 e 224.º, n.º 1 do CC, adequada à composição de
um negócio jurídico, não produz os efeitos correspondentes ao seu significado,
porque se encontra viciada. Tal, como salienta FERREIRA DE ALMEIDA, não põe
em causa o princípio performativo, já que este só se aplica a negócios e outros
actos jurídicos e, no caso da resolução infundada, em bom rigor, não há um
negócio jurídico623.
No mesmo sentido se pronuncia na doutrina alemã BECKMANN, ao afirmar
que as consequências jurídicas de uma declaração de resolução podem realizar-
se apenas quando esteja esclarecido que a declaração de resolução do credor foi
efectuada legalmente, em particular, que existe um fundamento para a
621 Imagem de STOFFEL-MUNCK («Le contrôle...cit., p. 74).

622 Veja-se, neste sentido, o acórdão de 7.02.2008 do STJ, em que o tribunal, reconhecendo a
ausência de incumprimento do contrato e, bem assim, de fundamento para a resolução, afirma:
«[m]as o referido direito de resolução dependia de se verificar, para o efeito, fundamento legal bastante,
seja de origem contratual ou legal (artigo 432º, n.º 1, do CC). Nem há fundamento convencional nem
legal que sustente a referida declaração imputável à recorrente em termos de ser susceptível de implicar a
destruição da mencionada relação jurídica contratual. Por isso, está a referida declaração de resolução que
a recorrente dirigiu à recorrida afectada de nulidade (artigos 280º, n.º 1, 295º e 432º, n.º 1 do CC). Em
consequência, não pode relevar, em termos de produção do efeito de destruição do contrato de
subempreitada, a declaração de resolução que a recorrente dirigiu à recorrida» (disponível em
www.dgsi.pt).
623 Para este Autor, «(...) a expressão “negócio jurídico nulo” (ainda que conveniente e universalmente
usada) é uma contradição nos próprios termos, porque, seja qual for o fundamento e a natureza que ao
negócio se atribuam, ele só é concebível como instituto jurídico diferenciado, se existir uma relação
adequada entre os efeitos que o acto produz e algo que os faça gerar (...)» (ALMEIDA, Carlos Ferreira de,
Texto...cit., p. 218 e 219).
220
_____________________________________________________________________________________
resolução624. De facto, como chama a atenção PAULO MOTA PINTO, é importante
manter presente a distinção entre os pressupostos do direito potestativo de
resolução de um lado e, de outro, o modo como se produzem os efeitos do
direito, isto é, por mera declaração à contraparte – sem a necessidade de
intervenção judicial. Inexistindo os referidos pressupostos – no caso, o
incumprimento – não há direito de resolução, sendo a declaração
pretensamente resolutiva ilícita e, em regra, ineficaz625. Neste contexto, a
sentença, que reconheça a inexistência de fundamento da declaração resolutiva,
declara, na realidade, que o contrato não se extinguiu.
Importa todavia manter presente que existem casos, como tivemos
oportunidade de constatar aquando da análise de alguns tipos contratuais, em
que a declaração resolutiva, apesar de se encontrar desprovida de fundamento,
produz o efeito querido pelo declaratário, isto é, a extinção do contrato. Tais
casos consubstanciam um desvio à regra geral, justificando-se apenas quando,
pesados os diferentes interesses presentes valorados pelo Direito, a extinção do
contrato surja como a solução mais adequada626. Se a ineficácia da declaração de
resolução sem fundamento é, em abstracto, a regra, resultante da aplicação das
regras gerais do Direito das Obrigações, tal não significa que não existam
desvios. A questão da eficácia da declaração resolutiva infundada não tem
necessariamente uma resposta única.
Por outro lado, a impossibilidade do reconhecimento na declaração de
resolução infundada de um verdadeiro negócio jurídico e, bem assim, do efeito
extintivo do contrato, não significa que este acto se encontre destituído de
relevância jurídica, designadamente no âmbito da execução do contrato.
624 No original: «[d]ie Rechtsfolgen einer Rücktrittserklärung (…) können im Ergebnis erst eintreten
wenn festeht, dass die Rücktrittserklärung des Gläubigers zu Recht erfolgt ist, insbesondere dass ein
Rücktrittsgrund besteht» («Rechtswirkungen...cit.,p. 953).
625 Veja-se, neste sentido, o acórdão de 13.12.2007 do STJ (proc. n.º 07A2378, disponível em
www.dgsi.pt).
626 Adoptamos aqui uma posição oposta àquela de PAIS DE VASCONCELOS, para quem a regra
será a eficácia da resolução sem fundamento e a excepção a sua ineficácia, aplicável aos casos em
que a relação contratual tem uma especial relevância social (Teoria...cit.,p. 773 e s.).
221
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§3. HERMENÊUTICA DA DECLARAÇÃO DE RESOLUÇÃO INFUNDADA
O VALOR SINTOMÁTICO DA DECLARAÇÃO
Apesar de a declaração de resolução ilícita não produzir os efeitos
pretendidos pelo seu autor tem relevância como acto ilícito, no contexto do
contrato, devendo assim ainda ser valorada no âmbito da execução deste, do
respectivo fim, enquanto manifestação de vontade, enquanto comportamento
de uma das partes. A declaração de resolução releva não como acto ou negócio
exterior ao contrato, dirigido à sua extinção – já que a respectiva ilicitude obsta
à produção do efeito destrutivo, mas enquanto acto de execução do contrato.
A determinação da respectiva relevância no âmbito contratual dependerá,
desde logo, da determinação do sentido e alcance desta declaração.
Dir-se-á que o sentido desta declaração é claro: se a interpretação tem
como finalidade a determinação do conteúdo do acto/negócio, a declaração de
resolução tem como finalidade a destruição do negócio jurídico.
Partindo da definição proposta por FERREIRA DE ALMEIDA, nos termos da
qual «[a] interpretação é o acto ou actividade que consiste na determinação daquilo que
(o significado) foi compreendido de um acto de comunicação»627, poderá outro
significado ser ainda retirado de uma leitura de segundo grau da declaração de
resolução? O que é que o receptor de tal mensagem dela terá compreendido?
Para nos ajudar nesta tarefa, tomemos o seguinte exemplo.
A, proprietário de uma loja de pronto a vestir na Baixa de Lisboa, tinha
um contrato de fornecimento de roupa da marca X com B. Mensalmente B
enviava a A os catálogos com as novas peças, escolhendo este último aquelas
que pretendia receber no próximo mês. O pagamento era feito no momento da
entrega de cada uma das encomendas. Na véspera da data prevista para a
entrega da última encomenda, B contactou A avisando-o de que esta não
627 Texto...cit., p. 183.
222
_____________________________________________________________________________________
chegaria na data prevista, mas um dia depois. Perante tal notícia, A declarou a B
que, em razão do atraso ocorrido na entrega, tinha perdido o interesse no
contrato, pelo que procedia à respectiva resolução. Na verdade o que sucedeu
foi que na véspera, um amigo de A, que vivia em Nova Iorque, dissera ao
amigo que lhe poderia passar a trazer a mesma colecção por um preço
substancialmente inferior. A imediatamente aceitou a oferta do amigo,
desinteressando-se assim do contrato celebrado com B. A declaração de
resolução do contrato de A é manifestamente infundada, na medida em que o
atraso de um dia na entrega das peças encomendadas não constituía um
incumprimento contratual relevante para efeitos de resolução. Tratou-se, com
efeito, de uma desvinculação arbitrária do contrato que, como vimos atrás, em
razão da respectiva ilicitude não produz o efeito desejado, isto é, a extinção do
contrato.
Todavia, esta declaração, para além de exprimir a vontade de A destruir o
contrato, encerra ainda outro(s) significado(s), designadamente, a intenção de A
não cumprir o contrato, i.e., de não proceder ao pagamento do preço da roupa
encomendada. Ao declarar que quer resolver o contrato, A está,
simultaneamente, a declarar que não pretende adquirir a roupa em causa, que
não cumprirá a obrigação de pagamento do preço quando esta se vencer.
A declaração de resolução infundada surge assim como um verdadeiro
sintoma de um incumprimento contratual futuro, «un campanello di alarme»628. É
este valor sintomático629 da declaração, manifestação de uma patologia mais
profunda do contrato, que nos permite proceder à respectiva equiparação à
figura da declaração antecipada de não cumprimento, à semelhança do que
sucede nas ordens jurídicas de common law. Esta equiparação surge na doutrina,
628 Expressão de ROMANO, F. «Valore della dichiarazione di non voler adempiere fatta prima
della scadenza del termine», Rivista di Diritto Civile, 1965, II, p. 613.
629 A expressão é de BAPTISTA MACHADO que a usa num contexto diverso, a propósito da
resolução fundada num incumprimento contratual de menor importância, mas que, em razão
da perda da confiança do credor no fiel cumprimento das prestações subsequentes, constitui
fundamento bastante ao exercício da faculdade resolutiva («Pressupostos...cit., p. 138).
223
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designadamente em BAPTISTA MACHADO, BRANDÃO PROENÇA, CALVÃO DA SILVA,
GRAVATO MORAIS e PAIS DE VASCONCELOS630, bem como em alguma
jurisprudência. Veja-se, entre outros, o acórdão de 27.05.2010 do STJ em que o
tribunal afirma que «[a] declaração resolutória, arbitrária ou caprichosa, sem
justificação ou fundamento, consubstancia declaração ou comportamento inequívoco de
não cumprir»631.
Importante é salientar que, naturalmente, a interpretação desta declaração
deverá ser contextualizada, isto é, inserida no quadro do comportamento do
declaratário e nas circunstâncias em que foi emitida. Apenas quando a
interpretação da declaração de resolução infundada e do comportamento do
declarante, realizada de acordo com as regras gerais do Direito Civil, revele
uma intenção de não cumprir o contrato, é que aquela deve ser entendida como
uma declaração antecipada de não cumprimento632. Assim, se a parte declarar o
contrato resolvido por se encontrar em erro quanto à verificação uma situação
de incumprimento, estando disposta a cumprir caso se prove a inexistência de
incumprimento, não se poderá então reconduzir aquela declaração a uma
recusa de cumprimento.
Ora, se nos sistemas jurídicos de matriz anglo-saxónica, há muito que o
valor e os efeitos deste sintoma de incumprimento contratual constituem matéria
assente, não hesitando doutrina e jurisprudência a reconduzi-lo à figura do
630 BAPTISTA MACHADO, em anotação ao acórdão de 08.11.1983 na Revista de Legislação e

Jurisprudência, ano 118, p. 275, nota de rodapé n.º 2; PROENÇA, José Carlos Brandão, Do
incumprimento...cit., p. 89; SILVA, João Calvão da, Sinal e Contrato Promessa, 13.ª ed. (rev. e
aumentada), Almedina, 2010, p. 150 e s.; MORAIS, Fernando de Gravato, Contrato-Promessa em
Geral. Contratos-Promessa em Especial, Almedina, 2009, p. 164 e s.; e VASCONCELOS, Pedro Pais de,
631 Processo n.º 6882/03.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
632 Veja-se, neste sentido, GUICHARD, Raúl, e, PAIS, Sofia, «Contrato-Promessa…, cit., p. 316 e o já
referido acórdão de 31.05.2005 do STJ: «[a] declaração de resolução dum contrato, mesmo que o
tribunal venha a entender que as razões invocadas não têm fundamento, só por si não equivale a vontade
de não querer cumprir. Há que averiguar se tal comportamento revela recusa de cumprimento, permitindo
considerá-lo incumprimento definitivo (….). Tudo depende da intenção, do propósito da declaração
resolutiva» (proc. n.º 05B1494, disponível em www.dgsi.pt)
224
_____________________________________________________________________________________
incumprimento do contrato, seja actual, seja antecipado633, por cá, debate-se
ainda que relevância jurídica lhe deve ser reconhecida.
633 Veja-se, supra, capítulo II, §1.
225
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CAPÍTULO IV
§1. A RECUSA DE CUMPRIMENTO E A PROGRESSIVA ASSIMILAÇÃO DA REGRA DA
ANTICIPATORY BREACH NALGUNS DIREITOS ROMANO-GERMÂNICOS
Muito embora a anticipatory breach seja ainda um instituto fortemente
ligado às ordens jurídicas de common law, a verdade é que, pouco a pouco, veio
a ganhar adeptos em alguns Direitos da família romano-germânica, tendo o
Direito alemão sido o mais permeável a esta figura e os Direitos francês,
espanhol e português, provavelmente, os mais resistentes.
O ângulo de abordagem da figura adoptado nesta família jurídica é,
todavia, como salienta FERREIRA DE ALMEIDA, diferente do que encontrámos nas
ordens jurídicas de common law. De facto, enquanto estas centram o estudo da
figura nos efeitos do acto – anticipatory breach, os direitos romano-germânicos
focam o próprio acto, sendo tal particularmente visível na designação atribuída
ao instituto: declaração antecipada de não cumprimento, dichiarazione anticipata
di non volere adempiere, Erfüllungsverweigerung634.
§1.1. DIREITO ALEMÃO
1. Antes da Schuldrechtsmodernisierung
Muito embora a questão da declaração antecipada de não cumprimento
apenas tenha sido objecto de tratamento legislativo com a reforma do Direito
das Obrigações em 2002, a verdade é que já no início do século XX existia uma
634 «Recusa...cit., p. 317.
226
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orientação consolidada da doutrina e da jurisprudência alemãs quanto ao
significado e à relevância jurídica daquela figura.
A discussão em torno da temática da recusa de cumprimento antes do
vencimento é, com efeito, anterior ao BGB. Asim, no quadro do Código
Comercial de 1861, a jurisprudência tendia a atribuir àquela declaração o efeito
de dispensar a exigência de interpelação635. CONSTANTINESCO, por exemplo,
refere uma sentença do Reichsgericht de 1881, em que o tribunal reconhece ao
credor o direito a resolver o contrato na sequência da declaração antecipada de
não cumprimento do devedor, sem necessidade de o colocar em mora e de
cumprir outras formalidades previstas no Código Comercial636.
Com a entrada em vigor do BGB, em 1900, esta orientação manteve-se,
precisando-se apenas que a recusa séria e definitiva de cumprimento
consubstanciaria uma renúncia do devedor à fixação, pelo credor, do prazo
admonitório do §326.
O enquadramento dogmático da figura é realizado apenas depois de o
BGB já se encontrar em vigor, em 1902, com a teoria da violação positiva do
contrato (positive Vertragsverletzung) de STAUB637, que surge como um produto da
constatação da insuficiência da regulação da matéria do incumprimento no
BGB.
No texto do BGB de 1900, o devedor respondia perante o credor apenas
em dois casos: não realização da prestação (impossibilidade) e mora638. Não se
encontravam assim regulados os casos de violação do contrato por uma
635 CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 144.

636 Inexécution…cit., p. 103, nota de rodapé n.º 1.
637 Die positiven Vertragsverletzungen, 2.ª ed., Eberrhard, 1913. Note-se que a primeira publicação
desta obra foi sob a forma de artigo, em 1902, sob o título «Die positiven Vertragsverletzungen
und ihre Folgen», Festschrift für den 26. Deutschen Juristentag, tendo sido publicado,
posteriormente em 1904 com o título Die positiven Vertragsverletzungen.
638 Veja-se, neste sentido, BASEDOW, J., «Towards a Universal Doctrine of Breach of Contract: The
Impact of the CISG», International Review of Law and Economics, n.º 25, 2005, p. 490 e ss.
227
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actuação positiva, designadamente o cumprimento defeituoso da prestação 639.
Tal resultou do facto de, durante muito tempo, a perturbação da obrigação se
ter visto reduzida a estas duas variantes, entendendo-se que com ambas «se
tinha alcançado a disciplina completa da violação do vínculo creditício»640.
A completude e suficiência do regime do BGB foram postas em causa
pouco depois da entrada em vigor daquele, tendo diferentes construções sido
apresentadas pela doutrina para ultrapassar o problema. De entre as diferentes
propostas avançadas, destaca-se a teoria de STAUB641.
STAUB, partindo da ideia de que a violação da obrigação tanto pode
resultar de actuações negativas como positivas, identificou no texto da lei uma
lacuna. A teoria da violação positiva do contrato surge assim como um
expediente para superar tal vazio, criando um enquadramento jurídico para os
casos em que o dano resultasse, não da não realização da prestação, mas de
vícios, irregularidades, da prestação efectuada (comportamentos positivos).
STAUB propõe sancionar o comportamento do devedor através da aplicação
analógica dos preceitos legais da mora, nos termos dos quais o credor lesado
teria um direito de opção entre três remédios: a indemnização pelo dano,
mantendo-se o contrato; a indemnização pelo dano, recusando qualquer outro
acto de cumprimento; e a resolução do contrato.
De entre as diferentes situações reconduzíveis à positive Vertragsverletzung,
STAUB distingue a violação de um dever de omissão, o incumprimento
defeituoso, a falta de uma prestação em contratos de execução sucessiva e,
finalmente, a declaração de não cumprimento.
639 Hoje o incumprimento defeituoso encontra tratamento expresso no BGB. Veja-se, a título de
exemplo, o §281 («Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter
Leistung»).
640 FRADA, Manuel Carneiro da, Contrato e Deveres de Protecção, Separata do volume XXXVIII do
Suplemento do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, p. 29.

641 Antes de STAUB já outros Autores tinham procurado integrar a lacuna do BGB com recurso às
regras da impossibilidade. Veja-se, a este propósito, CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p.

93.
228
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Ao lado da mora e do incumprimento surgiu assim um tertium genus da
patologia do contrato: a violação positiva do contrato642.
Muito embora a teoria tenha sido objecto de inúmeras críticas, a
jurisprudência assimilou-a quase de imediato, designadamente no que concerne
à declaração de não cumprimento643. Era assim unanimemente aceite que a
recusa séria e definitiva (ernst und endgültig) de cumprimento dispensava a
fixação do prazo admonitório644. No que à doutrina diz respeito, também a
relevância da declaração de não cumprimento foi aceite de forma generalizada,
bem como a respectiva qualificação como forma de violação positiva do
contrato645.
Alguns Autores, como FRIEDRICH, mantiveram uma distinção no
tratamento da figura, consoante a declaração tivesse sido proferida antes ou
depois do vencimento646. Assim, afirma FRIEDRICH, declarada a recusa depois do
vencimento, em bom rigor, não se poderia falar de uma violação do contrato, na
medida em que uma declaração não pode constituir um incumprimento do
contrato; apenas o não cumprimento «real», de facto, constituiria. Não obstante,
reconhecendo a legitimidade do credor para, com fundamento naquela
declaração, pressupor que o contrato não será cumprido, admite uma reacção
imediata do credor, não impondo a necessidade de, para tal, esperar até que o
incumprimento de facto se verifique. Apesar de entender que esta matéria, por
642 Para mais desenvolvimentos sobre a teoria da violação positiva do contrato, veja-se: PINTO,
Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 406 e ss.; FRADA, Manuel Carneiro da, Contrato...cit., p.
29; VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., II, p. 126 e ss; COSTA, Mário Júlio Almeida,
Direito...cit., p. 1058 e ss.; CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 189 e ss., «Violação
Positiva do Contrato» Revista da Ordem dos Advogados, 1981, p. 128 a 152 e Da Boa Fé no Direito
Civil, 4.ª reimp. da edição de 1984, Almedina, 2011, p. 594 e ss. Na doutrina alemã: STAUB,
Hermann, Die positiven...cit.; WESTHELLE, Fritz, Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung,
Grote, 1978; WIEACKER, Franz, História do Direito Privado Moderno, 3.ª ed., trad. de A.M.
Hespanha da 2.ª ed. revista de 1967, Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 507 e s.; LARENZ,
Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 364 e ss., em especial, p. 367 e ss. Para uma aproximação de um ponto
de vista do Direito Comparado, CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 91 e ss.
643 CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 103, nota de rodapé n.º 1.
644 LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., p. 365.
645 CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 103.
646 «Der Vertragsbruch...cit., p. 488 e ss.
229
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razões de clareza e certeza jurídica, deveria ser objecto de tratamento legislativo
expresso, FRIEDRICH encontra no texto do BGB de 1900 instrumentos de reacção
e de protecção dos interesses do credor satisfatórios, designadamente nas regras
sobre impossibilidade superveniente ou sobre a mora. Entende que, para efeitos
da constituição em mora, podem a interpelação (Manhung) e, se aplicável, a
determinação de um prazo adicional (Nachfrist) ser dispensadas, nos casos em
que o devedor recuse de forma séria e definitiva cumprir, já que, em tais casos,
aqueles passos serão inúteis.
No que à recusa declarada antes do vencimento concerne, entende o Autor
que esta deve ser objecto de um tratamento absolutamente diverso, desde logo
por as regras do BGB não lhe serem directamente aplicáveis. E isto porque,
explica FRIEDRICH, o devedor só se encontra obrigado a cumprir a partir do
vencimento, pelo que apenas a partir desse momento se poderá falar em
incumprimento. O Autor propõe assim enquadrar a recusa de cumprimento na
previsão do §271 (1) do BGB – por meio de uma interpretação extensiva do
artigo – como uma circunstância que justifique o vencimento antecipado do
prazo. Vencendo-se a obrigação, seriam então aplicáveis as regras gerais do
BGB sobre o incumprimento (impossibilidade, mora).
Em síntese, pode-se dizer que até 2002, face à inexistência de normas que
regulassem outras formas de incumprimento, para além do incumprimento
stricto sensu e da mora, os casos reconduzíveis, em common law, à anticipatory
breach continuaram a ser resolvidos com recurso às normas existentes – sobre
incumprimento e mora – e aos princípios gerais do Direito647.
2. A Schuldrechtsmodernisierung
A Schuldrechstmodernisierung veio reflectir no texto do BGB as orientações
doutrinais e jurisprudenciais que se tinham vindo a sedimentar na ordem
647 BASEDOW, J., «Towards...cit., p. 491.
230
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jurídica alemã em matéria de anticipatory breach648/649, à semelhança do que
sucedeu com outros conceitos legais desenvolvidos pela doutrina e
jurisprudência, como por exemplo a culpa in contrahendo (§311) e a alteração das
circunstâncias (§313).
Embora incorporando a tradição jurisprudencial e doutrinal alemã quanto
a esta matéria, é importante relembrar que a reforma teve por base também,
designadamente na parte relativa ao incumprimento, a Convenção de Viena,
em especial no que diz respeito à introdução de um conceito único de
incumprimento abrangente de todas formas de não cumprimento – seja o
incumprimento stricto sensu, a mora, o cumprimento defeituoso e a anticipatory
breach650 – à semelhança do que encontramos no primeiro ponto dos artigos 45 e
61 da Convenção. Também a Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de
consumo e das garantias a ela relativas, os Princípios Unidroit e os PDEC
influenciaram de forma significativa a nova redacção do BGB.
O BGB atribui assim hoje, de forma expressa, relevância jurídica à recusa
de cumprimento nos três seguintes casos.
O §281 (2) confere ao credor, perante o incumprimento do devedor, o
direito a exigir uma indemnização caso aquele não cumpra dentro do prazo
razoavelmente fixado para o efeito (Nachfrist). A fixação deste prazo
648 Veja-se LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., p. 279, nota 3.

649 Para uma visão mais abrangente da Schuldrechtsmodernisierung veja-se o artigo de
GRUNDMANN, Stefan, «Germany and the Schuldrechtsmodernisierung», European Review of Contract
Law, vol. 1, 2005, n.º 1, p. 129 a 148; GRUNDMANN, Stefan, e OCHMANN, Florian, «German Contract
Law Five Years After he Fundamental Contract Law Reform in the Schuldrechtsmodernisierung»,
European Review of Contract Law, vol. 3, 2007, n.º 4, p. 451 a 467, para uma análise mais centrada
no Direito do Consumo.
650 Veja-se, neste sentido, BASEDOW, J., «Towards...cit., p. 487 a 500, em especial p. 492. Veja-se
ainda, quanto ao regime do incumprimento no BGB na sequência da Modernisierung, WEIDT,

Heinz, Antizipierter Vertragsbruch, Mohr Siebeck, 2008, p. 104 e ss. Quanto à ausência de um
conceito abrangente e homogéneo de incumprimento no BGB antes da reforma veja-se também,
EBKE, Werner F., e FINKIN, Matthew W., Introduction to German Law, Kluwer Law International,
1996, p. 179.
231
_____________________________________________________________________________________
admonitório é todavia dispensada quando haja uma recusa séria e definitiva de
cumprimento651.
O §286 (2), por sua vez, dispensa a interpelação (Manhung) para a
constituição do devedor em mora quando este recuse séria e definitivamente a
prestação652.
Finalmente, o §323 (1) determina que, perante o incumprimento do
devedor num contrato bilateral, pode o credor resolver o contrato quando o
devedor não tenha cumprido no prazo adicional conferido para o efeito. A
fixação deste prazo é todavia dispensada, no ponto dois, quando o devedor
recuse séria e definitivamente a prestação653.
3. Em especial,
O §323 (4)
Os artigos acima referidos reconhecem relevância jurídica à recusa de
cumprimento apenas nos casos em que esta é emitida após o vencimento da
obrigação654.
De facto, a figura da anticipatory breach surge somente no §323 (4), ao
atribuir ao credor um direito de resolução antes do vencimento sempre que seja
evidente (offensichtlich) que os pressupostos da resolução se encontrarão
preenchidos depois do vencimento (§323 (4)655/656. O âmbito de aplicação da
651 Dispõe este artigo que «[d]ie Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung
ernsthaft und endgültig verweigert».
652 Dispõe este artigo que «(2) [d]er Mahnung bedarf es nicht, wenn 1. für die Leistung eine Zeit nach
dem Kalender bestimmt ist, 2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit
für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender
berechnen lässt, 3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert».
653 Dispõe este artigo que «(2) [d]ie Fristsetzung ist entbehrlich, wenn 1. der Schuldner die Leistung
ernsthaft und endgültig verweigert».

654 Veja-se, quanto ao âmbito de aplicação destas disposições, WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p.
105 e 106.
655 Dispõe o §323 (4): «Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung
zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden». Veja-
se, quanto ao exercício do direito de resolução antes do vencimento consagrado no §323 (4),
232
_____________________________________________________________________________________
norma não se cinge pois aos casos de recusa de cumprimento, abrangendo
todos os casos em que o não cumprimento seja previsível.
No que concerne ao juízo de prognose para o qual a regra remete, entende
a doutrina que este deve ser realizado com base em factores objectivos. Note-se
também que, não constituindo a culpa um pressuposto do exercício do direito
de resolução, em geral, também aqui a ausência daquela não impede o credor
de pôr fim ao contrato em caso de recusa de cumprimento657.
A consagração pela reforma no §323 (4), no quadro do regime da
resolução, de uma norma dedicada à figura da violação antecipada do contrato
reflecte uma orientação aceite já sob a forma de princípio no Direito anterior 658,
assente no reconhecimento, pela maioria da doutrina e da jurisprudência, na
recusa de cumprimento antes do vencimento, da violação de um dever de
actuar no sentido do cumprimento do contrato659/660.
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 Schuldrecht Allgemeiner Teil. §241-432,
5.ª ed., org. Wolfgang Krüger, C.H. Beck, 2007, p. 1948 a 1950.
656 MEDICUS apresenta como exemplo o caso do empreiteiro que, pouco antes da data de
vencimento da obrigação de conclusão da obra, ainda não deu início à respectiva execução
(«Die Leistungsstörungen im neuen Schuldrecht», Juristiche Schulung, 2003, n.º 6, p. 524).
657 ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 71. Note-se que, no que concerne ao direito a ser
indemnizado, já a culpa é exigida.

658 WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 109. Veja-se ainda, neste sentido, a decisão do BGH de
28.01.2003 (X ZR 151/00), Neue Juristische Wochenschrift, 2003, 1600.

659 WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 114.
660 Para mais desenvolvimentos sobre a figura da recusa antecipada de cumprimento no Direito
alemão, veja-se LESSER, Martin, Das Rückrittsrecht bei positiven Vertragsverletzungen, M.&H.
Marcus, 1906, p. 65 e ss.; SCHULZE, Walter, Die Erfüllungsverweigerung des Schuldners. Eine Beitrag
zu Lehre von den positive Vertragsverletzungen, Risse Verlag, 1934; WIENERT, Hans, Die
Erfüllungsweigerung bei gegenseitigen Verträgen nach und vor Fälligkeit, 1936; BÖSS, Heinrich, Die
Erfüllungsverweigerung des Schuldners vor der Fälligkeit, Schön-Druck, 1939; HÜFFER, Uwe,
Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln, Duncker & Humblot, 1976, p. 234 e ss.; FRIEDRICH, K.,
«Der Vertragsbruch...cit.; FROHBERG, Gehrard, Die ernsthafte und endgültige
Erfüllungsverweigerung - Tatbestand und Rechtsfolgen, Münster, S.I., 1979; AUWETER, Brigitte, Die
Antizipierte Erfüllungsverweigerung im Amerikanischen und Deutschen Kaufrecht, Copy Shop, 1984;
WERTENBRUCH, Johannes, «Das Wahlrecht des Gläubigers zwischen Erfüllungsanspruch und
den Rechten aus §326 BGB nach einer Erfüllungsverweigerung des Schuldners», Archiv für die
civilistische Praxis, n.º 193, Junho de 1993; EMMERICH, Volker, Das Recht der Leistungsstörungen,
C.H. Beck, 1997, p. 241 e ss.; GERNHUBER, Joachim, «Der endgültige Erfüllungsverweigerung»,
Festschrift für Dieter Medicus Zum 70. Geburtstag, Carl Heymanns Verlag KG, 1999, p. 145 a 159; e
HUBER, Ulrich, Leistungsstörungen. Die Folgen des Schuldnerverzugs, die Erfüllungsverweigerung
233
_____________________________________________________________________________________
Para parte da doutrina o §323 (4) representa ainda o reconhecimento pelo
BGB da relevância jurídica do objektive Erfüllungsgefährdung (risco objectivo do
cumprimento)661, como factor que torna inexigível impor ao credor que aguarde
mais tempo para pôr fim ao contrato. Do ponto de vista dogmático o §323 (4)
associaria pois, segundo esta leitura, dois elementos: de um lado, a violação
presente de um dever de lealdade («Leistungstreuepflicht»), decorrente do §241
(2), e, por outro, o risco do cumprimento antes do vencimento, figura próxima
do impedimento objectivo da prestação´ e que não pressupõe a violação
presente de qualquer dever662.
Refira-se ainda apenas, no que concerne à possibilidade de o credor exigir
o cumprimento da prestação antes do respectivo vencimento, que a lei
processual o admite, como resulta do §259 da Zivilprozessordnung, que
estabelece o regime das acções que tenham por objecto prestações futuras, i.e.,
ainda não vencidas663. Assim, o credor pode, com excepção dos casos previstos
nos §257 e 258, pedir a condenação no cumprimento da obrigação antes do
vencimento da mesma, desde que exista uma preocupação de esta não vir a ser
realizada no prazo devido. Já não se admite porém que o credor requeira
quaisquer diligências executórias. A vantagem de tal condenação consiste assim
apenas na possibilidade de, decorrido o prazo relevante, a execução da decisão
condenatória ser imediatamente requerida. Refira-se ainda que a lei permite ao
credor requerer simultaneamente com a acção de condenação uma medida de
arresto para garantir a obrigação devida (§916 e 935 do ZPO)664.
und die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit, vol. II, Handbuch des Schuldrechts, Mohr
Siebeck, 1999.
661 Para maiores desenvolvimentos sobre o conceito de Erfüllungsgefährdung veja-se WEIDT,
Heinz, Antizipierter...cit., p. 109 e ss. e 130 e ss..

662 Neste sentido, WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 113.
663 Determina o §259 do ZPO, sob a epígrafe, «Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung»:
«Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den
Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung
entziehen werde».
664 Para mais desenvolvimentos sobre a acção de cumprimento antes do vencimento veja-se
WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 170 e ss.
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§1.2. DIREITO ITALIANO
Em Itália não encontramos qualquer disposição na lei que regule o
instituto do incumprimento antecipado em termos gerais, à semelhança,
designadamente, do artigo 9:304 dos Princípios de Direito Europeu dos
Contratos.
O Codice reconhece porém relevância expressa à recusa de cumprimento,
quando emitida por escrito. O artigo 1219 do Código Civil Italiano determina
que o devedor é constituído automaticamente em mora, isto é, sem a
necessidade de interpelação escrita pelo credor, quando tenha declarado por
escrito que não quer executar a obrigação665.
Recentemente, porém, a jurisprudência e a doutrina têm vindo a
reconhecer como relevante a manifestação pelo devedor de uma intenção de
não cumprir ainda que realizada por outras formas que não a escrita. O âmbito
de aplicação do artigo 1219 do CCI tem sido assim alargado, com fundamento,
essencialmente, na necessidade de oferecer uma tutela adequada dos interesses
do credor, não o obrigando, designadamente, a esperar pela data de vencimento
da obrigação para exercer os seus direitos, sempre que tenha a certeza de que
aquela não será cumprida. Justificando esta extensão do âmbito de aplicação do
artigo 1219, FRAGALI argumenta que da atribuição dos efeitos definidos no n.º 2
do artigo 1219 do CCI à declaração escrita de não cumprimento não se pode,
nem se deve, inferir a inocuidade jurídica da declaração de não cumprimento
que não preencha aquela forma666.
665O artigo dispõe: «1219 (Costituzione in mora). Il debitore è costituito in mora mediante intimazione
o richiesta fatta per iscritto. Non è necessaria la costituzione in mora: (...) 2) quando il debitore ha
dichiarato per iscritto di non volere eseguire l’obbligazione». Para mais desenvolvimentos sobre o
artigo 1219, veja-se VISINTINI, G., «Inadempimento e mora del debitore. Artt. 1218-1222», Il
Codice Civile Commentario, org. Piero Schlesinger, Giuffrè, 1987, p. 423 a 454.
666 FRAGALI, M., «La dichiarazione anticipata di non volere adempiere”, Rivista del Diritto
Commerciale, Julho/Agosto de 1966, I, p. 249.
235
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Note-se todavia que, enquanto alguns Autores defendem que esta
constituição em mora ocorre imediatamente, outros entendem que a sua eficácia
se encontra diferida para o momento de vencimento da obrigação667.
No que concerne à equiparação da declaração de não cumprimento antes
do vencimento ao incumprimento, designadamente para efeitos de resolução
do contrato, doutrina e jurisprudência mostram-se, ainda hoje, particularmente
relutantes e pouco consistentes, oscilando entre uma adesão tímida e uma
recusa da equiparação, ambas, em regra, pouco fundamentadas668/669.
O percurso de reconhecimento de uma relevância jurídica à recusa de
cumprimento antes do vencimento formou-se por meio de sucessivos avanços e
recuos, revelando-se, por isso, particularmente interessante.
1. Evolução
Antes da década de 40 do século XX, a regra da anticipatory breach era
liminarmente recusada e isto com base, essencialmente, em três argumentos. Por
um lado, a impossibilidade lógica de ocorrer uma situação de incumprimento
num momento em que a obrigação ainda não é exigível, por outro, a
impossibilidade de o credor requerer, antes do vencimento da obrigação, a
execução específica da mesma, faculdade reservada para o incumprimento e,
finalmente, a impossibilidade de uma mera declaração consubstanciar uma
situação de incumprimento.
Posteriormente, porém, doutrina e jurisprudência, adoptaram uma
postura mais flexível na abordagem desta matéria, aproximando-se da teoria da
667 Veja-se quanto a esta questão, ainda que a propósito da interpretação do 1219, n.º 2 do Codice
Civile, e apenas quanto à recusa de cumprimento realizada por escrito, TARTAGLIA, P.,
«Dichiarazione...cit., p. 24.
668 Veja-se neste sentido, FRAGALI, M., «La dichiarazione...cit., p. 246.
669 Para uma análise da jurisprudência italiana sobre a questão, veja-se PRINCIGALLI, A.M., «La
dichiarazione orale e anticipata di non voler adempiere«, Le Corti di Bari, Lecce e Potenza, Milella,
Janeiro/Setembro de 1970, p. 24250 e ss.; ROMANO, F. «Valore...cit., p. 607 e ss.; e FRAGALI, M.,
«La dichiarazione...cit., p. 244 e ss.
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anticipatory breach, sem que, todavia, uma linha unívoca de pensamento fosse
ainda discernível. Assim, em alguns casos, reconhecia-se, em termos genéricos,
uma equivalência entre a declaração de não cumprimento e o incumprimento,
enquanto noutros, ainda que tal equivalência não fosse expressamente referida,
reconhecia-se ao credor, perante a declaração de não cumprimento, o direito a
interpor uma acção de resolução (ou a resolver) do contrato. Os efeitos da
decisão judicial de resolução eram todavia – em regra – diferidos para a data de
vencimento da obrigação em causa, encontrando-se a sua eficácia ainda
condicionada ao efectivo não cumprimento do devedor670.
Estabeleceu-se igualmente um consenso quanto às características da
declaração: esta apenas seria atendível, para efeitos de equiparação ao
incumprimento, quando exprimisse uma vontade séria e definitiva671. Alguns
Autores admitiam ainda que a declaração antecipada de não cumprimento
fosse tácita672.
A este período de maior aceitação da teoria da anticipatory breach, sucedeu,
nos anos 50 e 60, um novo recuo, de negação absoluta de efeitos jurídicos à
recusa de cumprimento manifestada antes do vencimento, designadamente no
que concerne ao reconhecimento de um direito de o credor resolver o contrato.
Esta nova orientação, seguida, entre outros por NATOLI673, apoiava-se,
essencialmente, em duas ideias: de um lado, que até ao vencimento da
obrigação o devedor poderia sempre cumprir e, de outro, que a equiparação da
670 Veja-se quanto a esta orientação, FRAGALI, M., «La dichiarazione...cit., p. 247.
671 MURARO refere a este propósito: «[u]na condizione di fatto che giurisprudenza e dottrina esigono
insistentemente, è la serietà e la definitività della dichiarazione» («L’inadempimento prima del
termine», Rivista di Diritto Civile, 1975, I, p. 290). Veja-se também a este propósito, FRAGALI, M.,
«La dichiarazione...cit., p. 252. Refira-se apenas que FRAGALI dispensa o requisito da estabilidade
para efeitos de equiparação da declaração de não cumprimento antecipada ao incumprimento.
Isto porque, no incumprimento regular (i.e., ocorrido após o vencimento da obrigação) se admite
que, após a constituição em incumprimento, o devedor venha ainda a cumprir, não o podendo
apenas fazer quando o credor tenha requerido a resolução («La dichiarazione...cit., 258).
672 FRAGALI refere MOSCO («La dichiarazione...cit., p. 252).
673 NATOLI, U., L’Attuazione Del Rapporto Obbligatorio. Appunti delle Lezioni, I, 2.ª ed., Giuffrè,
1966, p. 160 e s.
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recusa de cumprimento a uma situação de incumprimento equivaleria a atribuir
à declaração de não cumprimento não escrita, um efeito mais grave que aquele
atribuído pela lei à mesma declaração quando realizada por escrito – mera mora
(artigo 1219 do Código Civil italiano).
Este breve panorama mostra-nos que o percurso da figura da recusa de
cumprimento antes do vencimento no sistema jurídico italiano tem sido
particularmente sinuoso e conturbado. Hoje, como já referimos, existe uma
tendência genericamente aceite de equiparação desta figura à mora. Alguns
Autores porém vão mais longe, reconhecendo na declaração de não
cumprimento antes do vencimento um incumprimento antecipado do contrato.
2. Em especial: casos de recondução da recusa de cumprimento à figura do
incumprimento antecipado
Alguma doutrina e jurisprudência defendem a equiparação da recusa de
cumprimento antes do vencimento ao incumprimento. Os fundamentos
avançados para a defesa desta posição variam, como teremos a oportunidade
de ver em seguida, podendo-se dizer todavia que giram, essencialmente, em
torno de três grandes vectores: de um lado, a ideia de que perante o
comportamento do devedor não é exigível que o credor tenha de esperar até ao
vencimento da obrigação para pôr em movimento os instrumentos de reacção à
violação do crédito; de outro, que a reacção preventiva do credor permite
minimizar os danos na posição do devedor; e, finalmente, que o devedor se
encontra sujeito a um dever de não contradizer a vontade de cumprir
manifestada aquando da celebração do contrato.
FRAGALI reconhece na confiança depositada pelo credor no cumprimento,
na expectativa criada (fundamento subjectivo), de um lado e, de outro, num
dever de o devedor conduzir a obrigação a bom porto (fundamento objectivo),
os fundamentos jurídicos da figura do incumprimento antecipado. Ao declarar,
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antes do vencimento da obrigação, que não cumpre, o devedor, de um ponto de
vista subjectivo viola a confiança do credor no cumprimento voluntário da
obrigação, a expectativa de cumprimento; de um ponto de vista objectivo, viola
a obrigação de não revogar a vontade de cumprimento expressa ao tempo da
celebração do contrato674. O Autor distingue esta obrigação de não revogar a
vontade de cumprimento expressa no momento de celebração do contrato da não
contradição da intenção de cumprir. A intenção de cumprir não é objecto de uma
actividade do devedor, não podendo a sua não contradição ser objecto de uma
obrigação. A violação desta última constituiria apenas fonte de
responsabilidade, não servindo de base a um pedido de execução coerciva da
obrigação ou de resolução do contrato675. Por outro lado, à violação da
obrigação de não revogar a vontade de cumprimento, não corresponderia um
direito de crédito do credor, no sentido em que este pudesse vir a exigir o
respectivo cumprimento, mas apenas um direito a reagir perante um
comportamento omissivo do devedor de uma actividade que implique a certeza
do incumprimento no momento do vencimento676.
FRAGALI salienta ainda que a tutela preventiva reconhecida ao credor por
meio da equiparação da declaração ao incumprimento não consubstancia um
desvio à lógica sistemática do Codice Civile, designadamente se não se perder de
vista as previsões normativas respeitantes à perda do benefício do prazo e à
excepção de não cumprimento, entre outras. A resolução do contrato com
fundamento numa declaração antecipada de não cumprimento enquadra-se no
complexo de medidas de protecção antecipada do interesse do credor de não
permanecer vinculado a um contrato que perdeu a sua força originária677.
674 FRAGALI, M., «La dichiarazione...cit., p. 256.

675 «La dichiarazione...cit., p. 254..
677 FRAGALI, M., «La dichiarazione...cit., p 261. Sem prejuízo do exposto, importa ainda referir
que FRAGALI entende que a declaração de não cumprimento antecipado, não obstante equivaler
a uma situação de incumprimento, não liberta o credor da obrigação de interpelar a contraparte
para o cumprimento, nos termos do artigo 1454 do CCI, para efeitos de resolução do contrato.
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MURARO, mais próximo da doutrina anglo-saxónica e, em especial da
jurisprudência de Frost v. Night, encontra o fundamento para o reconhecimento
da relevância jurídica da declaração de não cumprimento numa obrigação de o
devedor, todo ao longo da relação obrigacional, não actuar em sentido contrário
ao cumprimento e de se manter em condições de, no momento do vencimento
da obrigação, tomar as providências necessárias ao respectivo cumprimento.
Neste contexto, «(…) una dichiarazione del debitore di non volere adempiere (...)
appare chiaramente contraria ai modi in cui deve attegiarsi costantemente la volontà del
debitore, anche in osservanza del generale dovere di correttezza che deve improntare
tutto il rapporto obbligatorio (...)»678. Por outro lado, salienta o Autor,
considerando o direito de crédito na sua vertente económica, a recusa de
cumprimento, ou qualquer outra manifestação da intenção de não cumprir,
constitui per se, imediatamente, uma lesão dos interesses do credor ligados à
maximização do valor do crédito679. Finalmente, aponta o Autor, a recondução
da declaração de não cumprimento ao incumprimento, justifica-se também pela
indesejabilidade de manter vivas expectativas com base num compromisso que
se tornou intimamente equívoco e sem força680.
VISINTINI defende uma posição próxima de MURARO, com influência clara
da doutrina da violação positiva do contrato, na medida em que para a Autora
o fundamento da equiparação reside na obrigação de as partes, no
cumprimento das obrigações, actuarem de acordo com a boa fé681. SACCO, de
seu lado, defende a equiparação da declaração de não cumprimento ao
incumprimento com base, de um lado, na necessidade de proteger o credor –
Esclarece o Autor que a necessidade de interpelação resulta «(...) non perché quella dichiarazione
non è inadempimento, ma perché essa non configura un inadempimento idoneo a cagionare quell’effetto»
(a resolução). O Autor refere ainda que «(...) del resto, la diffida non si può evitare, per lo stesso
effetto, nemmeno quando il creditore abbia proceduto alla intimatio o alla interpellatio» («La
dichiarazione...cit., p. 252).
678 MURARO, G., «L’inadempimento prima del termine», Rivista di Diritto Civile, 1975, I, p. 278.
679 MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 283.
680 MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 283 e 284.
681 VISINTINI, G., PISU, Luciana Cabella, «L’inadempimento delle obbligazioni», Trattato di Diritto
Privato – Obbligazioni e Contratti, I, org. Pietro Rescigno, UTET, 1991, p. 189.
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não é justo, argumenta o Autor, que depois de uma tal declaração se obrigue o
credor a esperar até à data de vencimento da obrigação de forma a comprovar
se o devedor cumpre ou não682 – e, de outro na maior eficácia do instituto da
resolução que é tanto mais eficiente quanto mais tempestiva seja683.
3. Alguns casos de recusa da equiparação
A doutrina – significativa – que recusa a equiparação da declaração
antecipada de não cumprimento ao incumprimento é bastante diversificada.
RUBINO, por exemplo, entende que a recusa de cumprimento não é
fundamento bastante para o exercício do direito de resolução, não constituído
também impedimento ao cumprimento do contrato pelo devedor, vencido o
termo da obrigação684. MIRABELLI nega qualquer relevância à recusa de
cumprimento, ainda que emitida depois da interpelação para o cumprimento
do artigo 1454 do Código Civil. Para este Autor a recusa de cumprimento não
poderá servir de fundamento ao exercício do direito de resolução, nem tão
pouco ao exercício da excepção de não cumprimento685.
ROMANO, por sua vez, opõe-se à equiparação da recusa de cumprimento
antes do vencimento ao incumprimento com base no princípio pacta sunt
servanda, tanto na vertente de irretractabilidade – nos termos do qual o contrato
apenas pode ser extinto por acordo das partes, como de intangibilidade do seu
conteúdo – que determina a imutabilidade das convenções contratuais 686.
Reforça a sua posição insistindo ainda na impossibilidade lógica do
incumprimento antes do vencimento da obrigação, chamando a atenção para
682 Argumenta o Autor que, «[è] vero che il ventilato proposito di non adempiere non dà la certezza
della futura violazione (...) è altrettanto vero che il creditore, in attesa della scadenza, non dev’essere
obbligato a sfogliare la margherita, per indovinare cosa farà il debitore” («I Rimedi...cit., p. 609).
683 SACCO, Rodolfo, «I Rimedi...cit., p. 608 e ss.
684 Apud MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 275, nota de rodapé n.º 54.
685 Apud MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 276, nota de rodapé n.º 54.
686 ROMANO, F. «Valore...cit., p. 607 e ss.
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uma «frattura logica» na regra da anticipatory breach687. Note-se que, apesar de
recusar a equiparação da declaração de não cumprimento antes do vencimento
ao incumprimento, o Autor não lhe nega relevância jurídica, designadamente
como fonte de responsabilidade do devedor, com fundamento na violação de
deveres de correcção na execução do contrato ou, ainda, como proposta de
resolução do contrato que o credor pode ou não aceitar. Neste caso, afirma
ROMANO, «(…) si giunge quindi alla risoluzione, ma non come misura per la
disfunzione del rapporto, bensí nell’esplicazione di poteri di autonomia»688.
Finalmente, refira-se que ROMANO reconhece relevância à declaração de não
cumprimento, como fundamento para resolução do contrato, se esta for
acompanhada de um comportamento inactivo no momento do vencimento da
obrigação689.
Importa ainda mencionar TARTAGLIA, muito próximo de ROMANO, na
medida em que admite que a recusa de cumprimento pode, de um lado,
quando acompanhada de um comportamento relevante constituir fundamento
para o exercício da resolução690, e, de outro, consubstanciar uma proposta de
resolução do contrato691. O Autor não exclui a figura do incumprimento antes
do vencimento, salientando aliás a respectiva importância, já que «(…) non
concependosi l’esistenza di un inadempimento prima del termine e quindi non essendo
concesso alcun mezzo di tutela contro di esso, all’altro contraente, intenzionato per da
parte sua ad adempiere, non resterebbe che aspettare inerte la scadenza dell’obbligazione
con possibili gravi ed irreparabili conseguenze d’ordine pratico per lui»692.
687 ROMANO, F. «Valore...cit., p. 607.

688 ROMANO, F. «Valore...cit., p. 614. FRAGALI refere de entre os Autores que perfilham uma tal
orientação COBIANCHI («La dichiarazione...cit., p. 250).
689 «Valore...cit., p. 611.
242
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Outra parte ainda da doutrina italiana reconhece à declaração de não
cumprimento apenas o efeito de provocar a perda do benefício do prazo693.
§1.3. DIREITO FRANCÊS
1. Um vazio legal, doutrinal e jurisprudencial quebrado pela discussão da
reforma do Direito dos Contratos
A regra da anticipatory breach tem passado relativamente desapercebida no
Direito Francês, sendo as referências ao problema extremamente escassas 694, em
especial na jurisprudência695, apesar dos esforços de alguma doutrina
(minoritária) mais permeável à assimilação desta regra.
Também na lei a questão, lato sensu, do incumprimento de uma obrigação
ainda não vencida se encontra ausente. Poder-se-ia, talvez, entrever no artigo
1188.º do Código Civil francês – perda do benefício do prazo como
consequência da diminuição de garantias do devedor, um reflexo da figura.
Todavia, em rigor, aqui não se poderá falar de anticipatory breach, já que a
diminuição de garantias apenas gera a perda do benefício do prazo, tornando a
obrigação imediatamente exigível, não conferindo ao credor o direito a resolver
o contrato. Esta faculdade apenas se encontrará disponível se, na sequência do
vencimento da obrigação, o devedor não proceder ao respectivo cumprimento.
693 Outros opõem-se a esta orientação, contrapondo-lhe a ausência de previsão nas

circunstâncias – taxativas – que, nos termos do 1186 do Código Civil italiano, determinam a
perda do benefício do prazo (FRAGALI refere PERSICO, ROMANO e RAVAZZONI - Rivista del Diritto
Commerciale, 1966, I (Julho/Agosto), p. 250). Veja-se ainda MURARO, G., «L’inadempimento...cit.,
p. 276, nota de rodapé n.º 54.
694 Veja-se, neste sentido, LAITHIER, Y.-M., Étude...cit., p. 557.
695 LAITHIER refere a existência de apenas uma sentença de 1934 – do tribunal de comércio do
Havre – que admitiu que o credor, depois da denúncia do contrato, exigisse uma indemnização
pelo incumprimento de uma obrigação ainda não devida, com fundamento nas repetidas
declarações do devedor de que não cumpriria (Étude...cit., p. 558). Como veremos adiante,
outras sentenças há – anteriores a 2004 – que tomam em consideração a regra da anticipatory
breach.
243
_____________________________________________________________________________________
Também os artigos 1613.º e 1653.º do Code civil são por vezes referidos como
manifestações daquela regra, muito embora prevejam somente o exercício da
excepção de não cumprimento e não de uma faculdade de resolução
antecipada.
De facto, até à discussão suscitada pela elaboração de um projecto de
reforma dos contratos e, subsequentemente, pelo ante-projecto de reforma do
Direito dos Contratos, apresentado pelo Ministério da Justiça em Julho de
2008696, e revisto em 2009, as noções de repudiation e anticipatory breach, com os
efeitos que a common law lhes reconhece, eram – praticamente – desconhecidas
pela ordem jurídica francesa697.
2. Explicações para este vazio
Esta ausência de interesse na figura deveu-se, pelo menos em parte, à
l’ombre tutélaire de la force obligatoire du contrat698 que paira sobre o Código Civil
francês e que privilegia de forma particularmente intensa a manutenção do
contrato em detrimento da sua extinção.
Por outro lado, a distinção entre o momento do surgimento da obrigação e
aquele em que esta se torna exigível é feita de modo especialmente enfático pelo
Code civil, que, no artigo 1186.º, determina que «[c]e qui n'est dû qu'à terme, ne
696 A versão integral deste ante-projecto está disponível em

www.lexinter.net/ACTUALITE/projet_de_reforme_du_droit_des_contrats.htm. Para uma
análise mais desenvolvida do mesmo, veja-se MAZEAUD, D., «La réforme du droit français des
contrats», La Revue Juridique Thémis, vol. 44, n.º 1, 2010, p. 243 a 257. Note-se que este projecto foi
objecto de revisões substanciais posteriormente, tendo sido em Maio de 2009 apresentada nova
versão, ainda em discussão.
697 Veja-se, neste sentido, WHITTAKER, Simon, «How does French law deal with anticipatory
breaches of contract?», International & Comparative Law Quarterly, n.º 45, 3, 1996, p. 662.
698 Expressão de C. JAMIN («Les conditions de la résolution du contrat: vers un modèle unique?»,
Les sanctions d’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit comparé, org. M. FONTAINE e
G. VINEY, L.G.D.J., 2001, p. 452). Veja-se ainda, a propósito da importância fundamental do
princípio da força obrigatória do contrato no Direito Francês, ROUHETTE, Georges, «The
Obligatory Force of Contract in French Law», Contract Law Today. Anglo-French Comparisons, org.
Donald Harris e Denis Tallon, Clarendon Press, 1989, p. 3 e ss. e LAITHIER, Y.-M., Étude...cit., p.
556 e ss.
244
_____________________________________________________________________________________
peut être exigé avant l'échéance du terme (…)». A execução da obrigação é diferida
para o momento do respectivo vencimento, impedindo assim o credor de exigir
o seu cumprimento e, simultaneamente, de accionar, em regra, qualquer meio
de defesa do direito de crédito antes daquele momento.
Também a impossibilidade lógica do accionamento de meios previstos
para o incumprimento quando este ainda não tenha ocorrido tem sido referida
como fundamento para a recusa de aplicação da regra da anticipatory breach.
Finalmente, os riscos de aumento de casos de resolução ilícita, encobertos
por um alegado receio ou probabilidade de incumprimento futuro, resultantes
de assimilação da regra da anticipatory breach, têm sido invocados como
obstáculos à recepção desta.
Por tudo o que se disse, não espanta que o instituto da anticipatory breach
tenha tido um acolhimento pouco significativo no Direito Francês, pressupondo
a resolução assim, em regra, a verificação presente do incumprimento do
contrato699.
3. Estado da arte
A maioria da doutrina que se pronuncia sobre a declaração antecipada de
não cumprimento e lhe reconhece relevância jurídica no âmbito da execução do
contrato entende que esta coloca o devedor automaticamente em mora,
dispensando assim a respectiva interpelação.
Apesar de ser esta a posição da maioria, uma minoria, reconhecendo a
utilidade e as vantagens económicas da regra da anticipatory breach, admite uma
aproximação entre a recusa de cumprimento antes do vencimento e o
699Veja-se, a título de exemplo, PANCRAZI-TIAN que, a propósito dos pressupostos de aplicação

do instituto resolutivo, afirma que este «(…) vise um manquement avéré (et qu’en conséquence il ne
doit pas permettre de prononcer la résolution par crainte d’une inexécution future)» (La protection…cit.,
p. 266).
245
_____________________________________________________________________________________
incumprimento do contrato, discutindo os meios para a introdução daquela
regra na ordem jurídica francesa.
VANWIJCK-ALEXANDRE, no contexto de um estudo centrado na figura da
anticipatory breach nos Direitos belga e francês, defende a assimilação desta regra
na ordem jurídica francesa, com fundamento na violação de uma obrigação
implícita de não perturbar a execução do contrato e a confiança do credor na
satisfação do respectivo crédito700. Esta obrigação, devida desde o momento da
celebração do contrato, decorreria do princípio geral da boa fé e do princípio da
força obrigatória do contrato, cuja base legal se encontra no artigo 1134.º do
Código Civil francês. Trata-se, em síntese, da fundamentação apresentada em
Hochster v. de la Tour pelo tribunal para a aplicação daquela regra. A anticipatory
breach teria assim como fundamento a violação de uma obrigação exigível. A
recusa de cumprimento constituiria uma violação presente de uma obrigação
implícita, fundamento bastante para o accionamento pelo credor dos meios
previstos na lei para o incumprimento, designadamente a resolução do
contrato701.
A Autora sustenta esta construção recorrendo a outras regras, constantes
do Código Civil francês, cujo fundamento é unânime e pacificamente
reconduzido, pela doutrina e jurisprudência, a um conjunto de obrigações
implícitas. Entre estas, refere, a título de exemplo, o artigo 1178.º – nos termos do
qual a condição se tem por verificada quando o devedor tenha impedido a sua
ocorrência – cujo fundamento é reconduzido pela doutrina a uma obrigação
implícita de o devedor se abster de perturbar a verificação da condição.
Além de VANWIJCK-ALEXANDRE, também LAITHIER se dedicou
extensamente à questão da anticipatory breach e, em particular, à respectiva
relevância na ordem jurídica francesa, no contexto de um estudo comparativo
700 Aspects…cit., p. 493 e ss.

701 VANWIJCK-ALEXANDRE, M., Aspects…cit., p. 515 e ss.
246
_____________________________________________________________________________________
das diferentes sanções por incumprimento702. Embora reconhecendo que a
figura é rejeitada pelo Direito positivo francês, o Autor mostra-se
particularmente receptivo à sua assimilação, tendo em atenção, em particular,
os respectivos benefícios económicos.
No entender do Autor, a distância que separa o Direito Francês dos
Direitos de common law no que concerne à regra da anticipatory breach tem por
base uma concepção radicalmente diversa do incumprimento contratual.
Enquanto no Direito Francês a teoria do incumprimento se encontraria
construída – erradamente, no entendimento de LAITHIER – em torno do
princípio da força obrigatória do contrato, quadro em que a resolução assume,
necessariamente, um carácter excepcional, nos Direitos de common law, tal não
sucederia. Ao invés, partindo da constatação de que o contrato existe numa
economia de mercado, as ordens jurídicas de common law centrariam a teoria do
incumprimento na determinação da medida adequada da interferência de
preocupações de natureza económica no regime jurídico das sanções aplicáveis
ao devedor inadimplente. Questões como a força obrigatória do contrato e a
execução forçada em caso de não cumprimento não constituiriam o núcleo da
teoria do incumprimento. Por outro lado, encontrando-se a análise económica
do contrato ainda numa fase particularmente embrionária na literatura jurídica
francesa, em particular quando comparada com aquelas outras ordens jurídicas,
também por esta razão, não espanta que a anticipatory breach, figura
especialmente orientada por considerações daquela natureza, não reúna um
número significativo de adeptos703.
702LAITHIER, Y.-M., Étude…, cit., p. 596 e s.

703 Parecendo admitir, igualmente, a cessação do contrato em caso de incumprimento
antecipado, DELEBECQUE interroga-se se se pode ir «(…) encore plus loin en résiliant de manière
unilatérale le contrat lorsque l’inexécution n’est pas encore consommée, lorsqu’elle n’est pas établie,
lorsqu’il y a un doute ? Il semble que cette solution est en passe d’être admise, aussi bien dans les contrats
à durée indéterminée que dans les contrats à durée déterminée» («Le droit…», cit., p. 62).
247
_____________________________________________________________________________________
Mais cauteloso quanto à utilidade e desejabilidade do acolhimento da
regra da anticipatory breach na ordem jurídica francesa é GENICON704.
Muito embora entendendo que grande parte das situações abrangidas pela
regra da anticipatory breach nos Direitos de common law encontra uma solução
satisfatória no âmbito do instituto da resolução por incumprimento, tal qual
este se encontra presentemente consagrado na lei, recorrendo à ideia de
incumprimento presente – e não antecipado – da obrigação de abstenção de
adopção de comportamentos contrários ao fim do contrato705, GENICON
reconhece que algumas hipóteses não são reconduzíveis a uma violação desta
obrigação. Tal será o caso em que a impossibilidade de inexecução futura do
contrato não é imputável ao devedor e/ou em que não é possível qualificar o
respectivo comportamento como contrário à boa fé. Donde, conclui o Autor, é
necessário encontrar outro fundamento para a recepção da figura no Direito
francês.
A procura de um fundamento para aquela regra é simultaneamente
acompanhada por uma preocupação séria do Autor quanto a uma recepção
demasiado ampla da mesma. Risco real, salienta, já que a própria definição das
situações a enquadrar na anticipatory breach é vaga, na medida em que, para este
efeito, é frequente recorrer-se a expressões como «certeza ou probabilidade séria de
incumprimento» ou ainda «quando seja manifesto que o devedor não cumprirá». O
carácter indeterminado das situações reconduzíveis à previsão da regra da
anticipatory breach gera uma grande incerteza na aplicação da mesma,
propiciando um recurso abusivo a esta, designadamente como meio para pôr
fim a um contrato no qual, simplesmente, se perdeu o interesse. Neste quadro,
704La Résolution du Contrat pour Inexécution, L.G.D.J., 2007, p. 228 e ss.

705O Autor considera desnecessário o recurso a uma ideia de uma obrigação implícita assumida
pelas partes ao contratar, ventilada por VANWICK-ALEXANDRE. Para o Autor trata-se de uma
obrigação emergente do princípio da boa fé. Note-se todavia que é frequente encontrar na
Doutrina francesa a ideia de uma obrigação, decorrente da boa fé, implicitamente assumida pelas
partes, de se abster de adoptar comportamentos contrários à boa execução do contrato, cujo
incumprimento poderia consubstanciar uma violação contratual. Veja-se, a este propósito,
CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 39 e 40.
248
_____________________________________________________________________________________
recusa recorrer à previsão do artigo 1188.º do Code civil, por entender que tal
redundaria, a final, na admissibilidade da resolução do contrato sempre que
houvesse (qualquer) receio de inexecução futura.
Procurando minimizar tais riscos, GENICON propõe uma integração da
regra da anticipatory breach no Direito francês limitada, de um lado, aos casos
em que a actuação do devedor ponha em risco o fim do contrato – situação em
que não será sequer necessário recorrer à ficção da antecipação, já que aquele
comportamento consubstancia em si mesmo um incumprimento presente do
contrato – e, de outro, aos casos de impossibilidade total e definitiva de
cumprimento do contrato. Apesar de reconhecer que a limitação da relevância
do receio de incumprimento futuro como fundamento para a resolução do
contrato pode, em alguns casos, ser frustrante, a segurança jurídica
concretizada, em particular, na necessidade de impedir a resolução do contrato
por mera perda de interesse do credor, torna-a necessária.
No que concerne à jurisprudência, a maioria tende a não admitir o recurso
pelo credor aos instrumentos previstos para o incumprimento, em caso de
recusa de cumprimento antes do vencimento, reconhecendo a esta declaração
apenas o efeito de colocar o devedor automaticamente em mora706. Veja-se,
entre outras, a decisão de 5 de Fevereiro de 1969 da câmara comercial da Cour
de cassation que reverteu a decisão da Cour d’appel na parte em que declarava
resolvido um contrato com base no receio fundado do credor de
incumprimento futuro do contrato pelos devedores707.
Os casos de aplicação da regra da anticipatory breach são, de facto,
excepcionais. GENICON refere duas sentenças em que os tribunais franceses
terão reconhecido a existência de um incumprimento antes do vencimento das
706 Veja-se, neste sentido, C. JAMIN quando afirma que «[c]ette mise en demeure est expressément
exclue par la jurisprudence (…) lorsque le débiteur prend l’initiative de déclarer au créancier qu’il refuse
d’exécuter» («Les conditions…cit., p. 461). Veja-se ainda as decisões da Cour de Cassation, da
chambre commerciale, de 16 de Fevereiro de 1967; e da 3ème chambre civile, de 3 de Abril de 1973,
ambas disponíveis em http://www.legifrance.gouv.fr/.
707 Sentença integral disponível em www.legifrance.gouv.fr.
249
_____________________________________________________________________________________
obrigações principais do contrato: uma sentença da Cour de cassation, de 23 de
Abril de 1856, em que o devedor, interrogado pelo credor se pretendia cumprir,
se mantém em silêncio, e uma sentença do tribunal de comércio do Havre, de 28
de Novembro de 1934, em que o devedor declara que não irá cumprir. Em
ambas as decisões, reconduziu o tribunal a situação à figura do incumprimento
contratual, reconhecendo assim ao credor o direito a resolver o contrato708.
4. A reforma do Direito dos Contratos
Contrariando aquela que tinha vindo a ser a tendência da maioria da
doutrina e da jurisprudência até à data, o projecto do Ministério da Justiça de
revisão do Direito dos Contratos apresentado em 2008 previa no respectivo
artigo 169 a resolução antecipada do contrato: «[u]ne partie peut, selon les
modalités prévues à l’article précédent, résoudre un contrat, dès avant l’échéance,
lorsqu’il est manifeste que l’autre partie ne pourra pas exécuter son obligation
essentielle». Tratava-se de uma integração no Direito francês da figura da
resolução com base em incumprimento antecipado, muito ténue, já que, se
atentarmos na letra do referido artigo, nos apercebemos de que o exercício deste
direito de resolução é admitido apenas em caso de impossibilidade de
cumprimento, não o sendo, designadamente, em caso de recusa de cumprimento.
Apesar de esta proposta consubstanciar uma assimilação tímida da regra
da anticipatory breach, não sobreviveu às críticas de que foi objecto, não
constando já do texto do projecto apresentado pelo Ministério da Justiça em
Maio de 2009709.
La Résolution…cit., p. 229 e s.
708
Note-se que a proposta de introdução de um direito de resolução antecipada não constava do

709
Projet Catala.
250
_____________________________________________________________________________________
§2. A RELEVÂNCIA ACTUAL DA RECUSA DE CUMPRIMENTO ANTES DO
VENCIMENTO NA ORDEM JURÍDICA NACIONAL
A primeira constatação, quando nos propomos estudar a relevância
jurídica da declaração antecipada de não cumprimento na ordem jurídica
nacional, é a de um vazio legal sobre a matéria710.
Não obstante a inexistência de qualquer disposição que expressa e
directamente, à semelhança do que sucede na secção 2-610 do Uniform
Commercial Code, no artigo 72.º da Convenção de Viena ou no §323 do BGB,
discipline esta matéria, a verdade é que, hoje, a esmagadora maioria da
doutrina e jurisprudência reconhece relevância jurídica à declaração séria e
definitiva711 de não cumprimento emitida antes do vencimento, variando
todavia quanto ao grau, efeitos e fundamentos.
A ausência de uma norma expressa no Código Civil que regule o
incumprimento antes do vencimento não é, com efeito, determinante da
irrelevância jurídica da figura.
§2.1. ESTADO DA ARTE
1. Vencimento antecipado
A constituição automática do devedor em mora
VAZ SERRA propôs, nos trabalhos preparatórios do CC, um tratamento
legislativo da recusa de cumprimento, idêntico ao que encontramos no artigo
1219.º do Código Civil italiano. A declaração de não cumprimento, quando
710 A recusa do cumprimento a que se refere a epígrafe do artigo 808.º do CC é emitida depois do
vencimento da obrigação e depois ainda da interpelação admonitória do devedor para o
cumprimento.
711 À semelhança do que sucede em common law, também no Direito nacional existe uma
unanimidade quanto aos requisitos de seriedade e definitividade que esta declaração deve
preencher. Veja-se, por todos, SILVA, João Calvão da, Sinal...cit., p. 148 e 150. Criticando a
exigência de tais requisitos, veja-se ALMEIDA, Carlos Ferreira de, «Recusa de…, cit., p. 313. Na
doutrina italiana, veja-se MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 290, e na doutrina alemã,
FRIEDRICH, K., «Der Vertragsbruch... cit., p. 488 e ss. e os artigos §281, §286 e §323 do BGB.
251
_____________________________________________________________________________________
realizada por escrito, teria como efeito a constituição automática do devedor em
mora, dispensando-se assim a interpelação712. Não esclarece todavia se a
produção de tais efeitos é independente da obrigação em causa se encontrar ou
não vencida713. Posteriormente, já na vigência do actual CC, GALVÃO TELLES,
inspirando-se também no mencionado artigo 1219.º, defendia que a declaração
categórica e definitiva de não cumprimento substitui a interpelação do devedor
para efeitos de constituição em mora714. Também este Autor não refere de forma
explícita se a declaração constitui o devedor em mora ainda que a obrigação
não se encontre vencida, muito embora o efeito que lhe é atribuído pressuponha
que esta é a hipótese que tinha em mente.
ALMEIDA COSTA segue esta mesma orientação, acrescentando às hipóteses
de vencimento independente de interpelação do n.º 2 do artigo 805.º do CC esta
declaração, estabelecendo uma correspondência entre aquela e a anticipatory
breach do direito anglo-americano715. A propósito do proposto alargamento do
âmbito da previsão do n.º 2 do artigo 805.º do CC, refira-se apenas a oposição
de PESSOA JORGE assente em razões de política legislativa de um lado, e, de
outro, na insustentabilidade daquela orientação face à letra do mencionado
artigo716.
Também MENEZES CORDEIRO associa a declaração de não cumprimento a
um vencimento antecipado da prestação, constituindo o devedor
automaticamente em mora717. Caso a obrigação se encontre já vencida, a
declaração dispensará a interpelação admonitória do artigo 808.º, n.º 1 do CC,
712 SERRA, Adriano Vaz, «Impossibilidade Superveniente e Cumprimento Imperfeito Imputáveis

ao Devedor», Boletim do Ministério da Justiça, n.º 47, Julho, 1955, p. 5 a 97 e «Mora do Devedor»,
Boletim do Ministério da Justiça, n.º 48, 1955, p. 60 e ss.
713 BRANDÃO PROENÇA entende que o Autor propugna a mesma solução para os casos em que a
obrigação ainda não se encontre vencida («A hipótese...cit., p. 362).

714 TELLES, Inocêncio Galvão, Direito das Obrigações, reimp. da 7.ª ed. de 1997, Coimbra Editora,
2010, p. 258.
715 COSTA, Mário Júlio Almeida, Direito...cit., p. 1049 e ss.
716 Lições de Direito das Obrigações, I, AAFDL, 1967, p. 296 e s.
717 Ainda, no mesmo sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito...cit., vol. II, p. 242.
252
_____________________________________________________________________________________
ficando o devedor numa situação de incumprimento definitivo718. Muito
embora as soluções adoptadas para a recusa de cumprimento sejam as
constantes dos §281 (2), §286 (2) e §323 (2) do BGB, na sequência da
Schuldrechtsmodernisierung, o Autor recusa a equiparação da declaração de não
cumprimento ao incumprimento do contrato – constante do §323 (4), excluindo-
a assim do âmbito da problemática da violação positiva do contrato, com base
no argumento de que aquela declaração consubstancia, meramente, uma
renúncia ao benefício do prazo719. Esta argumentação, salvo o devido respeito,
não convence. Com efeito, a renúncia ao benefício do prazo pressupõe a
manifestação na declaração de não cumprimento de uma vontade do devedor
nesse sentido, vontade essa que, a final, se traduziria numa intenção de cumprir
imediatamente. Ora, a recusa de cumprimento é o reflexo de uma vontade do
devedor precisamente nos antípodas daquela720.
A perda do benefício do prazo, a constituição do devedor em mora na
sequência da declaração antecipada de não cumprimento, não se confundem
todavia com o incumprimento. Trata-se, de facto, de uma tímida assimilação da
regra da anticipatory breach, uma concessão fraca de relevância à declaração
antecipada de não cumprimento. De facto, como se sabe, a mera constituição do
devedor em mora, não faculta ao credor a possibilidade de accionar os
instrumentos previstos na lei para o incumprimento, designadamente a
resolução do contrato. Permite-lhe apenas exigir o cumprimento; caso o
devedor não venha a cumprir, aí sim, poderá exercer, designadamente, os
direitos previstos no n.º 2 do artigo 801.º do CC. Se o devedor quiser cumprir,
718 O Autor refere ainda a hipótese da obrigação sem prazo, afirmando que, neste caso, a
declaração gera o vencimento antecipado da obrigação se o credor actuar, no momento em que
ele o fizer. Parece assim que, para este Autor, não é a declaração que gera o vencimento, mas
sim o credor, nos termos do artigo 777.º, n.º 1 do CC («A declaração de não-cumprimento da
obrigação», O Direito, ano 138, I, 2006, p. 37). Veja-se ainda, quanto à posição do Autor,
Tratado...cit., II, IV, p. 144 3 ss., em especial a página 154.
719 CORDEIRO, António Menezes, «Violação...cit., p. 143 e nota de rodapé n.º 39.
720 Veja-se, neste sentido, ROMANO, «Valore...cit., p. 615.
253
_____________________________________________________________________________________
antes do vencimento da obrigação ou mediante interpelação para o efeito do
credor, poderá sempre fazê-lo.
2. O reconhecimento da faculdade de o credor exercer as faculdades

reservadas para o incumprimento
2.1. Venire contra factum proprium
Embora recusando a recondução da declaração de não cumprimento
emitida antes do vencimento à figura do incumprimento antecipado, FERREIRA
DE ALMEIDA entende que, no Direito português, aquela «(…) constitui uma
ameaça de não cumprir e confere a possibilidade de desconsideração do vencimento,
enquanto limite temporal para o exercício dos direitos do credor»721.
Rejeitando a concepção de um dever de protecção da confiança autónomo
da obrigação de cumprimento de um lado, e, de outro, a recondução da recusa a
uma forma de incumprimento da obrigação sobre que versa – trata-se apenas
de uma ameaça de incumprimento, FERREIRA DE ALMEIDA entende a recusa de
cumprimento como um mero elemento perturbador da confiança do credor no
cumprimento. Neste quadro, defende que a resposta adequada da ordem
jurídica é permitir que o credor seja imediatamente compensado pelo
incumprimento previsto, como se este tivesse ocorrido722.
O fundamento dogmático desta faculdade de desconsideração do prazo
repousa, para o Autor, na proibição de venire contra factum proprium723, que
obstaria a que o devedor, posteriormente à emissão da declaração, exercesse o
direito ao benefício do prazo ou mesmo cumprisse a obrigação em causa 724/725.
721 ALMEIDA, Carlos Ferreira de, «Recusa de… cit., p. 317. Seguindo a orientação de FERREIRA DE
ALMEIDA, veja-se OLIVEIRA, Nuno Pinto, Estudos Sobre o Não Cumprimento das Obrigações, 2.ª ed.,
Almedina, 2009, p. 73 e 74.
722 «Recusa de…cit., p. 317.
723 Para mais desenvolvimentos sobre esta tese, formulada inicialmente por RABEL, veja-se, Das
Rechts des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, I, de Gruyter, 1936, p. 385 e ss.
724 MARIA ÂNGELA BENTO SOARES e RUI MANUEL MOURA RAMOS parecem inclinar-se no mesmo
sentido, quando afirmam que «[a] solução [da anticipatory breach], não cabendo embora na previsão
de qualquer preceito legal, sempre se poderá justificar pela razão que, a nosso ver, está na base da norma
254
_____________________________________________________________________________________
Note-se que esta proibição não é absoluta, valendo apenas para os casos em que
a recusa do devedor tenha criado no credor «(…) uma situação de confiança
justificada e mobilizadora de acções concretas ou alteração de planos (investimento de
confiança)»726; só aí haverá abuso de direito na invocação do benefício do prazo.
Donde, caso não haja qualquer alteração na vida patrimonial ou pessoal do
credor, não poderá este antecipar o exercício das faculdades reservadas para o
incumprimento.
O credor terá assim a faculdade de, perante a declaração de não
cumprimento, optar entre aguardar até ao vencimento da obrigação ou exercer
de imediato os instrumentos colocados à sua disposição em caso de
incumprimento727.
Vejamos com maior atenção alguns pontos da solução proposta pelo
Autor, começando pelo entendimento avançado quanto à possibilidade de a
execução específica da obrigação ser ordenada para um momento anterior ao
respectivo vencimento. FERREIRA DE ALMEIDA defende que, muito embora o
credor possa na sequência da recusa requerer aquela medida imediatamente, a
convencional correspondente [artigo 72.º da Convenção de Viena]: a não admissibilidade de venire

contra factum proprium» (Contratos Internacionais – Compra e Venda; Cláusulas Penais; Arbitragem,
Almedina, 1995, p. 195 e s.). Veja-se, quanto ao artigo 72 da Convenção, BRIDGE, Michael G.,
«Issues arising under articles 64, 72 and 73 of the United Nations Convention on Contracts for
the International Sale of Goods», Journal of Law and Commerce, vol. 25, n.º 1, Outono de 2005, p.
413 e ss.
725 Note-se que o abuso de direito, ao contrário do que defende MENEZES CORDEIRO, não advém,
para FERREIRA DE ALMEIDA, da recusa de cumprimento consubstanciar uma renúncia ao

benefício do prazo. O abuso de direito reside no facto de «(...) como só pode beneficiar de um prazo
para o cumprimento quem efectivamente cumpra, a invocação desse direito é contraditória com a ameaça
de não cumprir» («Recusa de…cit., p. 312). Para FERREIRA DE ALMEIDA, apenas se coincidir
temporalmente com a declaração de não cumprimento alguma das circunstâncias previstas no
artigo 780.º do CC é que haverá perda do benefício do prazo; tratar-se-á então de uma mera
coincidência temporal (ibid, p. 316).
726 ALMEIDA, Carlos Ferreira de, «Recusa de…cit., p. 311. Veja-se quanto aos pressupostos do
desencadear dos efeitos jurídicos da proibição de venire contra factum proprium, MACHADO, João
Baptista, «Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium”», Obra Dispersa, vol. I, Scientia
Juridica, 1991, p. 416 e ss.
727 Interessante é a questão dos limites – designadamente de natureza temporal – ao exercício
desta faculdade. BRANDÃO PROENÇA, por exemplo, refere que a eleição do instrumento deve ser
realizada (…) «dentro de um prazo razoável, mas tendencialmente curto» («A hipótese...cit., p. 390).
255
_____________________________________________________________________________________
ordem judicial não poderá, em geral728, antecipar o prazo devido para o
cumprimento, à semelhança do que sucede nos Direitos inglês e norte-
americano. E isto porque «(…) se o credor pede a execução específica é porque a
ameaça de incumprimento não veio alterar a sua atitude. Pretende obter, ainda que pela
execução judicial, um efeito igual ao que resultaria do cumprimento voluntário». Muito
embora a posição adoptada pelo Autor seja coerente com o enquadramento
teórico traçado para a figura, a verdade é que não permitir a execução específica
antes do vencimento equivalerá, frequentemente, a impedir a prevenção de
danos decorrentes de um incumprimento futuro, solução que nos parece pouco
eficiente e, nessa medida, questionável.
Especial atenção merece igualmente a questão da determinação do
quantum indemnizatório quando o credor tenha optado por aguardar o
vencimento da obrigação. Afirma o Autor que, não sendo a figura da mitigation
of damages reconhecida no Direito português, não pode a ausência de acção do
credor ser qualificada como culpa do lesado nos termos e para os efeitos do artigo
570.º do CC. Parece-nos que esta afirmação peca, porventura, por demasiado
geral, na medida em que apenas a análise das circunstâncias que compõem o
caso concreto permitirá aferir da (in)existência de culpa do credor. Assim, o
comportamento do credor que, certo do não cumprimento do contrato e tendo a
oportunidade de celebrar novo contrato em condições idênticas ou mais
favoráveis, não o faz, poderá ser subsumível à previsão do artigo 570º. Já não o
será sempre que a minimização dos danos decorrentes do incumprimento seja
demasiado onerosa.
Ainda, não reconhecendo na recusa de cumprimento a violação de um
dever acessório de salvaguardar a confiança no cumprimento e recusando assim a
respectiva recondução à figura da violação positiva do contrato, FERREIRA DE
ALMEIDA afirma que a declaração de não cumprimento não só não é contrária à
728O Autor não nos esclarece todavia quanto aos casos em que a ordem de execução poderá
antecipar o vencimento da obrigação.
256
_____________________________________________________________________________________
boa fé, como seria mesmo conforme a esta, na medida em que permitiria ao
credor precaver-se contra o futuro incumprimento729. Muito embora haja casos
em que a declaração de não cumprimento corresponderá, de facto, a um
cumprimento do dever de actuar de boa fé na execução do contrato, trata-se de
uma tese à qual temos dificuldade em aderir, na medida em que nos parece
que, em regra, a adopção de um comportamento que colida com a execução
regular do contrato e a satisfação do interesse do credor será contrária ao
princípio geral da boa fé730.
Por outro lado, como chama a atenção BRANDÃO PROENÇA, a proposta de
FERREIRA DE ALMEIDA – proibição de venire contra factum proprium – parece
oferecer um enquadramento teórico apenas para o (eventual) arrependimento
do devedor que proferiu a recusa antecipada de cumprimento, mas já não para
a declaração de não cumprimento na sua globalidade731.
Finalmente, refira-se CARNEIRO DA FRADA que, muito embora concedendo
o venire como justificação para a preclusão pelo devedor do direito à invocação
do benefício do prazo, na medida em que se frustraria a convicção (in casu, a
desconfiança, igualmente merecedora de tutela, na medida em que configura,
como a confiança, uma atitude de convicção) do credor no não cumprimento do
contrato, entende que nunca poderá justificar o surgimento na esfera do credor
dos meios de reação reservados para o incumprimento732.
2.2. Equiparação da recusa ao incumprimento
A assimilação mais pura da tese da anticipatory breach na doutrina
portuguesa parece encontrar-se em Autores como BAPTISTA MACHADO733, SOFIA
729 ALMEIDA, Carlos Ferreira de, «Recusa de…cit., p. 309 e s.

730 Neste sentido, SILVA, João Calvão da, Sinal...cit., p. 149.
731 PROENÇA, José Carlos Brandão, «A hipótese...cit., p. 381.
732 FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 407 e ss., em especial, a nota de rodapé n.º 417.
733 MACHADO, João Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e
Jurisprudência, ano 118, nota de rodapé n.º 2, p. 275 e «Parecer sobre a Denúncia e Direito de
257
_____________________________________________________________________________________
PAIS e RAÚL GUICHARD734, PINTO MONTEIRO735, CALVÃO DA SILVA e BRANDÃO
PROENÇA.
CALVÃO DA SILVA configura a declaração de não cumprimento antes do
vencimento como incumprimento antes do termo736, conferindo ao credor a
faculdade de exercer quaisquer dos mecanismos previstos para o
incumprimento contratual. Na fundamentação desta qualificação, CALVÃO DA
SILVA recorre de um lado a um princípio de justiça, por força do qual, mediante
uma tal declaração, «(…) não se justifica que o credor tenha de aguardar a data do
vencimento para poder lançar mão dos meios jurídicos que lhe permitam desvincular-se
do contrato (…)»737. De outro, refere a ineficiência económica a que a não
equiparação da recusa de cumprimento ao incumprimento conduziria, na
medida em que propiciaria um agravamento dos danos resultantes do
incumprimento. Finalmente, a recusa traduzir-se-ia numa situação de
incumprimento do dever de conduta que obriga o devedor a manter a confiança
do credor na satisfação dos interesses contratados e a não afectar
(negativamente) o valor do crédito738. A violação deste dever destruiria a
confiança do credor no cumprimento e, bem assim, a força originária da relação
jurídica que unia as partes, justificando desta forma o imediato accionamento
pelo credor das faculdades reservadas para o incumprimento.
Muito embora CALVÃO DA SILVA se refira sempre a uma equivalência da
recusa ao incumprimento e assente esta equiparação também na perda de força
do vínculo contratual, parece-nos que ao recorrer à violação de um dever
acessório de conduta como fundamento daquela, porventura seria mais exacto
Resolução do Contrato de Locação de Estabelecimento Comercial», Obra Dispersa, vol. I, Scientia

Juridica, 1991, p. 661 e s.
734 GUICHARD, Raúl, e, PAIS, Sofia «Contrato-Promessa...cit., p. 317.
735 Direito...cit., p. 150, nota de rodapé n.º 282.
736 Sinal...cit., p. 150.
737 Sinal...cit., p. 149 e ainda «A Declaração...cit., p. 137.
738 Sinal...cit., p. 149 e s.
258
_____________________________________________________________________________________
referir-se à recusa antes do termo como um caso de actual breach e não
incumprimento antes do termo.
Enquanto CALVÃO DA SILVA se aproxima de uma fundamentação da regra
da anticipatory breach assente na violação de um dever acessório de conduta,
BRANDÃO PROENÇA reconduz a relevância jurídica da recusa de cumprimento à
violação do dever principal de prestar739. É a repercussão da recusa no dever de
prestar, fragilizando-o, que justifica a disponibilização pelo sistema jurídico ao
credor dos meios de reacção reservados para o incumprimento. Para BRANDÃO
PROENÇA, a recusa de cumprimento consubstancia assim uma conduta violadora
específica740, sujeita, de um lado, a um regime jurídico próprio, designadamente
no que concerne ao direito de revogação da declaração de não cumprimento e à
possibilidade de recurso à execução específica, e, de outro, ao regime jurídico
do incumprimento. No que concerne aos remédios disponíveis, refira-se apenas
o reconhecimento pelo Autor da possibilidade do quantum indemnizatório vir a
ser reduzido por força da inércia do credor, sempre que esta preencha a
previsão do artigo 570º do CC741.
§2.2. A JURISPRUDÊNCIA
No que à jurisprudência nacional concerne, a regra parece ser a atribuição
à recusa de cumprimento do efeito de constituir o devedor em mora e, nos casos
em que este já se encontre em mora, do efeito de dispensar a interpelação
admonitória para o cumprimento do artigo 808.º, n.º 1 do CC. O acórdão do STJ
de 7 de Janeiro de 1993 é claro quando afirma que «[h]avendo recusa, inequívoca e
categórica, em cumprir (…) a mora converte-se em incumprimento definitivo. (…)
739 PROENÇA, José Carlos Brandão, «A hipótese...cit., p. 389. Recorde-se apenas que muito
embora o Autor reconduza a declaração de não cumprimento antecipada ao incumprimento,
não aceita a qualificação da resolução infundada como recusa de cumprimento (A Resolução do
Contrato…cit., p. 152 e 153).
740 PROENÇA, José Carlos Brandão, «A hipótese...cit., p. 389.
741 PROENÇA, José Carlos Brandão, «A hipótese...cit., p. 393 e 394.
259
_____________________________________________________________________________________
Assiste, então, ao promitente comprador o direito de resolver o contrato-promessa e de
ser indemnizado»742. Também o acórdão do STJ de 12 de Janeiro de 2010 afirma a
desnecessidade de o credor interpelar o devedor para o cumprimento quando
este tenha categoricamente recusado cumprir, numa situação em que a
obrigação já se encontrava vencida743.
Afirmámos parecer ser esta a orientação da jurisprudência do STJ, por
infelizmente, em regra, as decisões analisadas não primarem pela clareza e
coerência.
De facto, numa primeira leitura de algumas decisões do STJ, somos
tentados a concluir que a norma é a recondução da recusa de cumprimento ao
incumprimento, já que o STJ afirma, recorrentemente, que «[a] obrigação só se
considera definitivamente não cumprida ocorrendo uma das três situações: se o devedor
fizer uma declaração, clara, inequívoca e peremptória que não cumprirá o contrato; se, e
existindo mora, o devedor não cumprir no prazo, razoável, que o credor, mediante
interpelação, lhe fixar; se, em consequência da mora, o credor perder o interesse na
prestação»744. Todavia, atentando com mais cuidado no texto, reparamos que,
nas mesmas decisões, o STJ se mostra alinhado com a posição de Autores como
ALMEIDA COSTA e GALVÃO TELLES, que, como tivemos oportunidade de referir
acima, reconduzem a recusa de cumprimento antecipada à mora, recusando a
sua equiparação ao incumprimento definitivo745. Resulta assim pouco claro
quais os efeitos que o tribunal associa à recusa de cumprimento, se apenas a
mora, se o incumprimento definitivo, sem mais, ou se admite a equiparação ao
742 Processo n.º 082624, texto integral disponível em www.dgsi.pt.

743 Processo n.º 372/04.8TBAVR.C2.S1, texto integral disponível em www.dgsi.pt.
744 Acórdão de 08.05.2007, processo n.º 07A932, texto integral disponível em www.dgsi.pt,. Veja-
se, no mesmo sentido, também a propósito da recusa de cumprimento emitida no âmbito de um

contrato promessa de compra e venda, o acórdão do STJ de 05.12.2006, cujo texto integral se
encontra disponível em www.dgsi.pt, processo n.º 06A3914.
745 Veja-se a título de exemplo o acórdão do STJ de 06.02.2007, em que o tribunal afirma, de um
lado, que a recusa de cumprimento é reconduzível ao incumprimento e, de outro, que adere à

orientação perfilhada nesta matéria por ALMEIDA COSTA e GALVÃO TELLES (processo n.º
06A4749, texto integral disponível em www.dgsi.pt).
260
_____________________________________________________________________________________
incumprimento definitivo apenas nos casos em que o devedor já se encontre em
mora.
Sem prejuízo do que acima se afirmou, importa referir algumas decisões,
em que o raciocínio do tribunal é transparente e em que o STJ reconhece, de
forma inequívoca, na recusa de cumprimento uma situação de incumprimento
definitivo. Tal sucede, entre outros, num acórdão de 19 de Setembro de 2006,
em que o STJ perfilha a orientação de BRANDÃO PROENÇA, bem como num
acórdão de 27 de Janeiro de 2005, em que segue o entendimento de CALVÃO DA
SILVA746. Veja-se, por último, o acórdão do STJ de 09.12.2010, em que o tribunal
afirma que «a recusa (ou declaração) séria, certa, segura e antecipada de não cumprir
(ou o comportamento inequívoco demonstrativo da vontade de não cumprir ou da
impossibilidade antes do tempo de cumprir) equivale ao incumprimento (antes do
termo), dispensando a interpelação admonitória»747.
No que se refere a outros comportamentos do devedor susceptíveis de
desencadear uma situação de incumprimento antes do vencimento, o acórdão
de 3 de Março de 2005 do STJ esclarece, quanto às condutas reconduzíveis ao
conceito de recusa de cumprimento, que estas não se restringem «(...) à
declaração expressa de não querer cumprir, antes se compreendendo, em geral, nesse
conceito todo e qualquer comportamento que indique de maneira certa e unívoca que o
devedor não pode, ou não quer, cumprir, devendo quando tal se constate, ser, sem mais,
considerado inadimplente de forma definitiva»748. Também o acórdão do STJ de 13
de Dezembro de 2007 equipara o comportamento do devedor indiciador do
incumprimento contratual futuro, a uma situação de incumprimento, ao
reconhecer que «[a] alienação a terceiros da coisa prometida vender revela, inequívoca
746 Processos ns.º 06A2335 e 04B3387, respectivamente, textos integrais disponíveis em

www.dgsi.pt.
747 Processo n.º 4913/05.5TBNG.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
748 Processo n.º 05B002. Veja-se ainda, no mesmo sentido o acórdão do STJ de 27.01.2005,
processo n.º 04B4387; o acórdão do STJ de 24.10.2006, processo n.º 06A3251, em que se afirma
que «[é] seguro ser, sem mais, de considerar que importa incumprimento definitivo todo o
comportamento do devedor que inequivocamente revele que ele não quer (ou não pode) cumprir» (todos
disponíveis em www.dgsi.pt).
261
_____________________________________________________________________________________
e manifestamente, o propósito de incumprir o contrato promessa, equivalendo, portanto,
a um incumprimento definitivo»749.
Em conclusão e à luz da análise realizada de alguma da jurisprudência
que nos últimos 20 anos foi emitida a propósito da recusa de cumprimento,
parece-nos ainda cedo para afirmar a existência de uma orientação sólida e
vincada da jurisprudência nacional quanto a esta matéria. E isto por diferentes
razões. De um lado por o problema do incumprimento antecipado ser, na
grande maioria dos casos, tratado apenas num contexto específico, o do
contrato promessa de compra e venda de imóveis750 e em casos em que o
devedor se encontra já em mora e, em que, por isso, a recusa não é antecipada.
De outro lado, por a fundamentação teórica apresentada ser escassa e por – não
raras – vezes pecar por falta de coerência.
§2.3. CONCLUSÕES
POSIÇÃO ADOPTADA, EM ESPECIAL QUANTO À ADMISSIBILIDADE DA FIGURA
DA ANTICIPATORY BREACH
A maioria da doutrina e jurisprudência nacionais, reconhecendo que a
recusa antecipada de cumprimento afecta o regular funcionamento do contrato,
é sensível à necessidade de facultar ao credor instrumentos para reagir a esta
perturbação antes mesmo do vencimento da obrigação em causa, permitindo-
lhe reajustar os planos inicialmente concebidos. Divide-se todavia no que
concerne ao fundamento para a atribuição de tais faculdades, bem como à
respectiva natureza. Assim, a protecção será conferida, para uns, com base na
violação de um dever de conduta decorrente do princípio da boa fé na execução
Processo n.º 07A2378, texto integral disponível em www.dgsi.pt.

749
750Veja-se quanto à recusa de cumprimento no universo específico dos contratos promessa,

OLIVEIRA, Nuno Pinto, «”Com mais irreflexão que culpa?” O debate sobre o regime da recusa de
cumprimento do contrato-promessa», Cadernos de Direito Privado, n.º 36, Outubro/Dezembro de
2011, p. 3 a 21.
262
_____________________________________________________________________________________
dos contratos, para outros na proibição de venire contra factum proprium, para
outros ainda numa ideia de renúncia ao benefício do prazo, ou, finalmente,
segundo uma visão mais pragmática, numa maior eficiência económica
resultante do accionamento dos mecanismos do incumprimento antes do
vencimento da obrigação.
O resultado é todavia tímido, já que a maioria da doutrina tende a limitar
os instrumentos de reacção do credor aos previstos em caso de mora do
devedor, obrigando-o assim a aguardar e tomar diligências – cuja utilidade é,
no mínimo, discutível – para converter o incumprimento temporário em
definitivo. Por outro lado, a tutela do direito de crédito aqui proposta opera
apenas a posteriori, isto é, depois de consumada a violação do crédito que surge,
neste quadro, como inevitável.
Ora, antecipando o instituto da anticipatory breach aquela protecção para
um momento prévio, em que o incumprimento ainda não se deu, não oferecerá
então porventura uma tutela mais adequada e eficiente dos interesses do
credor?
Tendemos a responder positivamente. O accionar imediato pelo credor
dos instrumentos reservados para o incumprimento, perante a recusa de
cumprimento, surge-nos, com efeito, neste quadro, como a solução mais
adequada. E isto seja à luz de um princípio de justiça que, em razão da
gravidade da declaração, parece impor o reconhecimento de uma faculdade do
credor se libertar imediatamente do vínculo contratual que deixou de existir nos
termos em que foi constituído, em resultado, designadamente, do dano
provocado na relação de confiança, seja de um ponto de vista de eficiência
económica, na medida em que a desvinculação imediata do contrato favorece
(tendencialmente) a maximização dos recursos existentes de ambas as partes e a
minimização dos danos resultantes do incumprimento.
263
_____________________________________________________________________________________
§3. A RESOLUÇÃO INFUNDADA EQUIPARADA AO INCUMPRIMENTO
Vimos acima em que medida é que a declaração de resolução infundada é
equiparável à recusa antecipada de cumprimento: ao declarar que resolve o
contrato, o declaratário está, no fundo, a manifestar uma perda de interesse no
mesmo e, bem assim, a intenção de não o vir a cumprir751. Na secção §2.2 do
capítulo I e no capítulo II, supra, tivemos oportunidade de rever o estado da arte
nacional e de algumas ordens jurídicas, especificamente, sobre a resolução
infundada. Esta análise, permitiu-nos constatar que não existe unanimidade
quanto aos efeitos atribuídos àquela declaração, muito embora uma corrente
significativa tenda a enquadrá-la na figura do incumprimento contratual752.
A equiparação (ou a recondução) da recusa de cumprimento, em geral, e
da declaração de resolução infundada, em particular, ao incumprimento
justifica-se, desde logo pelo facto de tais comportamentos consubstanciarem
uma verdadeira ruptura com a declaração de vinculação emitida aquando da
celebração do contrato. De facto, e no que diz respeito especificamente à
resolução infundada, embora esta não tenha a força necessária para modificar a
substância jurídica da relação visada, nem tão pouco a respectiva força
vinculativa, a verdade é que perturba de forma significativa a ligação
obrigacional criada entre as duas partes, à semelhança do que sucede em caso
de incumprimento.
Entendemos por isso que a declaração de resolução infundada, quando
manifeste uma vontade séria e definitiva do devedor de não cumprir o contrato,
de se desvincular deste – e não nos casos em que, por exemplo, tenha por base
um erro, designadamente quanto à existência de fundamento para a cessação
751 Veja-se neste sentido, por todos, MONTEIRO, António Pinto, Direito...cit., nota de rodapé n.º
282.
752 Veja-se, por todos, no sentido da recondução da resolução infundada ao incumprimento
definitivo e à recusa de cumprimento antes do vencimento, VASCONCELOS, Pedro Pais de,

264
_____________________________________________________________________________________
do contrato, reveste-se de uma gravidade tal, na medida em que atinge o âmago
da relação obrigacional, que torna imperativo colocar à disposição do credor os
instrumentos de reacção mais vigorosos de que o sistema dispõe: as faculdades
concebidas para fazer face a uma situação de incumprimento.
Ora, se a necessidade de protecção do credor por meio da disponibilização
dos instrumentos reservados para o incumprimento nos surge como evidente, já
a identificação, in casu, de uma efectiva situação de incumprimento, a respectiva
natureza e objecto são menos claros.
Trata-se, de facto, de uma questão complexa, como tivemos oportunidade
de verificar a propósito do estudo da regra da anticipatory breach nos Direitos de
common law753. Com efeito, não raras vezes, é pouco claro se a situação
reconduzida à figura da anticipatory breach consubstancia um incumprimento
antecipado ou se, na realidade, se trata de uma actual breach, pese embora a
designação que lhe é atribuída. É, com efeito frequente, a factualidade
reconduzida à anticipatory breach consubstanciar, na realidade, uma actual breach
de um dever legal imposto às partes754/755, contraponto do direito ao
cumprimento do contrato. Por esta razão aliás, alguns Autores propõem «(...)
regard an “anticipatory breach” as involving a present breach of an implied term that
the party in breach will keep the contract open for performance or, perhaps, will do
nothing to undermine the confidence of the other party that the contract will be
performed»756.
Cabe-nos agora tomar posição sobre esta matéria, no quadro do Direito
nacional. Esta secção será assim dedicada ao esclarecimento do(s)
fundamento(s) da equiparação da resolução infundada ao incumprimento
753 Ver supra, capítulo II, §1.

754 Ver supra, capítulo II, §1.4, 5.1.
755 Parece ser esta a posição de CORBIN que explica este dever como parte de um conjunto mais
amplo de deveres impostos às partes por razões de ordem social, sendo o respectivo
cumprimento de execução imediata. Tais deveres têm como fonte já não a vontade das partes,
prosseguindo antes preocupações de segurança e certeza jurídicas (Corbin...cit., p. 940 e 956). No
mesmo sentido, FARNSWORTH, E., Farnsworth...cit., p. 529.
756 BRADGATE, Robert, BIRDS, John, e VILLIERS, Charlotte, Termination...cit., p 21.
265
_____________________________________________________________________________________
contratual. Começaremos, logicamente, por determinar se a declaração objecto
do nosso estudo consubstancia uma forma de incumprimento (actual ou
antecipado) do contrato.
§3.1. Nota prévia quanto à questão do vencimento
A resposta a esta questão depende do esclarecimento prévio de uma outra,
que consiste em saber se o vencimento constitui um obstáculo à recondução da
declaração de resolução infundada – quando emitida antes do vencimento do
crédito – ao incumprimento.
Com efeito, como tivemos oportunidade de ver acima, a crítica mais
frequente de que tem sido objecto a regra da anticipatory breach prende-se com
uma alegada contrariedade intrínseca da mesma, na medida em que o
incumprimento se encontraria inevitável, lógica e temporalmente, ligado ao
momento do vencimento da obrigação. Veja-se, por exemplo, na doutrina
italiana ROMANO, que caracteriza a regra como «(…) fondalmente errone[a] per
l’illogicità della proposizione tecnica che vi si vuol esprimere»757 e na doutrina norte-
americana, WILLISTON que, em crítica à regra da anticipatory breach, afirma que o
incumprimento depende, logicamente, do vencimento da obrigação758.
Importa assim determinar se, sendo a declaração de resolução emitida
antes do vencimento, é possível, à luz do sistema jurídico nacional, qualificá-la
como incumprimento contratual.
1. Conceito
O vencimento é definido, tradicionalmente, como o momento em que o
direito de crédito se torna exigível e em que a obrigação deve ser cumprida. O
757 «Valore...cit., p. 608.

758 «Repudiation...cit., n.º 6, p. 428 e ss.
266
_____________________________________________________________________________________
devedor apenas se encontra obrigado a cumprir após o vencimento da
obrigação. Desta premissa, logicamente se retiraria que apenas pode haver
incumprimento depois do vencimento da obrigação.
Muito embora não encontremos na ordem jurídica nacional uma
disposição semelhante às constantes dos artigos 1185.º e 1886.º do Código Ccivil
francês759, doutrina e jurisprudência apontam pacífica e unanimemente o
vencimento como um pressuposto do incumprimento. Assim, por exemplo,
BRANDÃO PROENÇA, a propósito da recondução da recusa de cumprimento
declarada antes do vencimento ao incumprimento, justifica a não aplicação
directa do regime do incumprimento, mas apenas uma equiparação-ficção entre
as duas figuras, em razão de, «(…) em rigor, não pode[r] falar-se do incumprimento
de obrigações ainda não vencidas» 760.
De facto, embora tal pressuposto não conste de forma expressa da lei,
encontramos manifestações do mesmo, designadamente nos artigos 780.º e 805.º
do CC, entre outros, bem como no artigo 802.º do CPC, nos termos do qual o
processo de execução principia «(…) pelas diligências, a requerer pelo exequente,
destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for em face do título
executivo».
Logicamente, dependendo o incumprimento do vencimento da obrigação,
sempre se concluirá que, não se encontrando esta vencida, não há
incumprimento e, consequentemente, não poderão as faculdades reservadas
pela lei para aquela situação ser exercidas. Tal é o que resulta do já referido
artigo 802.º do CPC, quanto ao direito do credor, cujo direito não foi satisfeito,
759 Dispõe o artigo 1185º. do código civil francês que «[l]e terme diffère de la condition, en ce qu'il ne
suspend point l'engagement, dont il retarde seulement l'exécution» e o 1186.º que «[c]e qui n'est dû
qu'à terme, ne peut être exigé avant l'échéance du terme; mais ce qui a été payé d'avance ne peut être
répété».
760 «A hipótese...cit., p. 386. Veja-se ainda neste sentido PESSOA JORGE quando, a propósito da
definição de inexecução, afirma: «[h]averá inexecução da obrigação quando, chegado o vencimento, o

devedor não realiza a prestação ou realiza-a mal» (Lições...cit., I, p. 465).
267
_____________________________________________________________________________________
de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor nos
termos declarados neste código e nas leis de processo (artigo 817.º CC).
Esta leitura do vencimento como obstáculo irredutível à recondução da
declaração de resolução infundada ao incumprimento resulta de um
determinado entendimento do conceito de incumprimento e, a montante, de
cumprimento. De facto, a questão do vencimento encontra-se em estreita ligação
com a própria teoria da relação obrigacional761 e com a teoria do cumprimento,
sendo essencial, na análise da admissibilidade do incumprimento antecipado,
uma curta visita a estes conceitos, de forma a apercebermo-nos com maior
acuidade qual a função e os efeitos desta figura.
2. A suspensão da relação obrigacional antes do vencimento e os
princípios de unidade e continuidade da relação obrigacional
De forma a determinar o que é o incumprimento importa, antes do mais,
determinar quando é que há cumprimento, sendo, por sua vez, para tal
indispensável determinar qual o «conteúdo da obrigação». Os efeitos do
vencimento variarão em função da resposta a esta questão.
Em traços largos podem-se discernir duas grandes correntes. De um lado,
encontramos uma doutrina segundo a qual a obrigação consiste no resultado da
prestação a que o devedor se encontra obrigado, no «bem devido». A tónica é
colocada no direito de crédito e no momento solutório. A actividade que o
devedor possa desenvolver para atingir tal resultado é um instrumento, como
qualquer outro, idóneo para realizar o conteúdo da obrigação. Nesta linha de
raciocínio, MURARO define o vencimento como o «momento in cui viene a vita il
debito»762. Antes do vencimento parece não existir um verdadeiro direito de
761 A propósito desta relação veja-se FRAGALI, M., «La dichiarazione...cit., p. 249 e MURARO,
Govani, «L’inadempimento...cit., p. 141.
762 MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 263. A mesma imagem surge em FRIEDRICH: «[o]
vencimento constitui um ponto de viragem na vida da obrigação, na medida em que transforma o anterior
268
_____________________________________________________________________________________
crédito, mas um direito de crédito potencial, imperfeito, que se realizará chegado
o momento do respectivo vencimento. Antes do vencimento, na nomenclatura
de PESSOA JORGE763, poder-se-á falar de exigibilidade fraca do crédito, por
contraposição com a exigibilidade forte, posterior àquele764. O espaço de tempo
que medeia entre a celebração do contrato e o vencimento da obrigação é, neste
quadro, representado como «(...) uno spazio vuoto, lungo il quale il debitore non è
tenuto ad alcun comportamento particolare, non è obbligato in maniera attuale ed
attiva»765. O prazo inicial suspende o cumprimento766.
A esta perspectiva formal e estática, uma outra doutrina contrapõe uma
abordagem dinâmico-funcional da relação obrigacional, em que a tónica é
colocada na prestação enquanto actividade do devedor. Afasta-se assim a
concepção da prestação como acto singular, isolado que extingue a obrigação.
Neste quadro, a satisfação do crédito é aferida, já não pela observação do
momento definido no tempo em que se extingue a obrigação – com a entrega da
coisa ou o atingir de um resultado, mas através da avaliação da actuação do
direito a prestar do devedor, numa obrigação. Por outras palavras: o crédito antes do vencimento não é
exigível e nesse período de tempo, consequentemente, aproxima-se de um estatuto jurídico de “crédito
imperfeito”» (tradução livre da Autora). No original: «[d]ie Fälligkeit bildet eine Zäsur im “Leben”
der Schuld, indem sie die bisherige Berechtigung des Schuldners zur Leistung umschlagen läβt in eine
Verpflichtung. Anders ausgedrückt: Die Forderung vor der Fälligkeit ist nicht durchsetzbar und für
diesen Zeitraum dadurch dem rechtlichen Status eine “unvollkommenen Forderung” angenähert”»
(«Der Vertragsbruch...cit., p. 489).
763 JORGE, Fernando Pessoa, Lições...cit., p. 284 e s.
764 No mesmo sentido, afirma MENEZES CORDEIRO, em relação ao vencimento, que este, «(…) do
ponto de vista do credor, determina quando pode exigir o cumprimento; do ponto de vista do Direito,
esclarece a altura em que, quando seja caso, devam entrar em acção normas sancionatórias para obviar ao
incumprimento» (Direito das Obrigações, II, reimp. da edição de 1980, AAFDL, 1988, p. 188 e 189).
Também GALVÃO TELLES afirma que «[a] obrigação constitui-se e pode acontecer que durante
intervalo mais ou menos longo o devedor não esteja constituído na necessidade efectiva de a cumprir. O
devedor não realiza a prestação e contudo não entra em falta porque ainda não chegou o momento de a
efectuar. (…) Com o vencimento a obrigação entra numa fase de especial energia, visto que tem de ser logo
executada» (Direito... cit., p. 250).
765 MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 270. O Autor refere, neste sentido ainda, BUTERA, Il
codice civile it. Comentato. Libro delle obbligazoni, I, 1943, p. 55 e BARASSi, La teoria generale delle
obbligazioni, 1948, III, p. 832.
766 Assim, GALVÃO TELLES: «[e]m matéria de cumprimento da obrigação o aspecto que interessa é o
do prazo inicial, que suspende esse cumprimento» (Direito...cit., p. 242).
269
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devedor todo ao longo da relação767. Só assim será possível determinar se o fim
a que se destinava a obrigação foi atingido.
3. Posição adoptada
Se, por um lado, é verdade que o devedor apenas se encontra obrigado a
cumprir após o vencimento da obrigação768, por outro é igualmente evidente
que a relação obrigacional não pode ser entendida como suspensa, inexistente,
até àquele momento.
A concepção da doutrina tradicional, ao reduzir a relação obrigacional a
dois momentos – o nascimento e a extinção da obrigação, difere qualquer juízo
sobre o comportamento do devedor, designadamente quando ocorra no espaço
de tempo entre a assumpção da obrigação e o respectivo vencimento, para o
momento em que a obrigação se vence. O juízo realiza-se assim já perante o
facto – cumprimento ou incumprimento – consumado, tendo portanto como
exclusiva finalidade a determinação da responsabilidade do devedor.
Esta construção da relação obrigacional conduz portanto a um modelo
sancionatório do comportamento do devedor exclusivamente repressivo, sem
qualquer componente preventiva. Ora, não parece ser este o paradigma acolhido
pelo Código Civil.
De facto, se atentarmos aos diversos casos em que a lei reconhece ao
credor a faculdade de exercer instrumentos associados à satisfação do seu
direito de crédito antes mesmo do respectivo vencimento, concluímos que o
legislador optou pela consagração de um modelo de unidade e continuidade da
relação obrigacional. Veja-se assim, a título de exemplo, o direito do credor a
subrogar-se nos direitos do devedor perante terceiros, antes do vencimento do
767 Partilhando esta orientação, PUTORTÌ, V., Inadempimento e Risoluzione Anticipata del Contratto,
Giuffrè, 2008, p. 10 e ss.
768 Veja-se, por todos, TELLES, Inocêncio Galvão, Direito...cit., p. 246.
270
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crédito, quando tal seja «essencial à satisfação ou garantia do direito do credor»
(artigos 606.º e 607.º do CC). Também o regime da impugnação pauliana
constante dos artigos 610.º e ss. aponta no mesmo sentido. Veja-se, em
particular, o disposto no artigo 614.º, nos termos do qual se afirma de forma
expressa que «[n]ão obsta ao exercício da impugnação o facto de o direito do credor não
ser ainda exigível». Igualmente no arresto, o vencimento do crédito não constitui
pressuposto do respectivo accionamento pelo credor que «tenha justo receio de
perder a garantia patrimonial» do mesmo (artigo 619.º do CC)769. Também o artigo
762.º do CC, ao determinar que «[o] devedor cumpre a obrigação quando realiza a
prestação a que está vinculado», acrescentando que «[n]o cumprimento da obrigação,
assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé»,
parece aderir a uma perspectiva de continuidade da relação obrigacional. De
outra forma, isto é, se apenas relevasse o resultado final da prestação do
devedor para efeitos de cumprimento, não faria sentido a referência à boa fé no
cumprimento da obrigação770. A obrigação determina um determinado
comportamento do devedor dirigido à obtenção de um resultado específico que
satisfaça o interesse do credor.
A verdade é que, antes mesmo do vencimento do crédito, o devedor se
encontra obrigado a praticar um conjunto de actos instrumentais ou acessórios
à satisfação do direito de crédito771. MURARO entende que estes actos «(...)
costituscono anch’essi contenuto ed esplicazione di quel dovere di comportamento nel
quale si sostanzia il debito», podendo a respectiva omissão constituir fundamento
769 Veja-se, neste sentido, a título de exemplo, o acórdão da Relação de Évora de 17.07.2008
(proc. n.º 1777/08, disponível em www.dgsi.pt). Veja-se ainda, por todos, na doutrina nacional,
VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., II, p. 465 e LIMA, Fernando Pires de, e VARELA, João
Antunes, Código Civil Anotado, Volume I (artigos 1.º a 761.º), 4.ª ed. (rev. e act.), Coimbra Editora,
1987, p. 636 e ss.; FERREIRA, Fernando Amâncio, Curso…cit., p. 477; e NETO, Abílio, Código Civil
Anotado, 17.ª ed. rev. e act., Ediforum, 2010, p. 656 e s. e Código de Processo Civil Anotado, 23.ª ed.
act., Ediforum, 2011, p. 614 e ss.
770 No mesmo sentido, NICOLÒ, a propósito da disposição correspondente no Código Civil
Italiano, o artigo 1176.º («Adempimento», Enciclopedia del Diritto, I, Giuffrè, 1958, p. 555).
771 O conteúdo da relação obrigacional, enquanto realidade contínua, será objecto de análise
infra, em §3.2., 1.
271
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bastante ao exercício da excepção de não cumprimento ou dar origem à perda
do benefício do prazo772. No mesmo sentido, FRAGALI afirma que a obrigação
não existe somente no momento em que o cumprimento é devido, mas desde o
momento em que nasce773. Trata-se de uma concepção da relação obrigacional
em termos unitários, de continuidade.
Este carácter da relação obrigacional é algo que assume especial
relevância, naturalmente, no campo dos contratos de execução duradoura,
dando origem a um conjunto de institutos que visam exactamente lidar com as
diferentes vicissitudes que no curso destas – longas – relações possam surgir.
Entre tais institutos, encontramos, designadamente, o instituto da suspensão do
contrato no regime do contrato de trabalho, constante dos artigos 294.º e ss. CT.
A suspensão permite ajustar a relação jurídica entre trabalhador e empregador
perante um facto que impeça temporariamente, por exemplo, o trabalhador de
exercer a sua função, por motivo de doença.
A relação obrigacional não pode ser encarada como algo de cristalizado,
fixo e imutável, devendo antes ser vista como algo que se encontra em
constante movimento e mutação, em função, designadamente das diferentes
vicissitudes que a afectam. Donde, não nos parece a questão do vencimento ser
um obstáculo intransponível à equiparação da resolução infundada ao
incumprimento, ou, em termos mais gerais, à recepção da anticipatory breach na
ordem jurídica nacional. Esta perspectiva dinâmica da relação obrigacional,
uma perspectiva que abarca a relação como um todo contínuo, tendente a um
fim, abre as portas à admissibilidade do exercício de instrumentos previstos na
lei para o incumprimento contratual numa fase anterior ao vencimento do
termo.

773 FRAGALI, M., «La dichiarazione...cit., p 260.
272
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§3.2. Um incumprimento contratual?
Afastada a questão do vencimento enquanto obstáculo ao exercício das
faculdades reservadas pela lei para o incumprimento, importa em seguida
averiguar se a resolução infundada consubstancia um incumprimento (actual
ou antecipado) do contrato. Pelo que, a próxima secção será dedicada à
identificação do objecto do incumprimento.
A natureza das questões que nos propomos abordar aconselha uma breve
incursão sobre a figura da relação obrigacional, ainda que somente com o
intuito de esclarecer e precisar a terminologia a que se recorre, já que se trata de
matéria sujeita a significativas flutuações.
1. Notas prévias sobre a complexidade intra-obrigacional774
1.1. A obrigação enquanto estrutura complexa
A concepção da obrigação como realidade composta, embora recente,
constitui hoje, entre a doutrina, matéria assente. O retrato da relação
obrigacional como crédito e débito encontra-se ultrapassado775/776. Para
descrever a complexidade do vínculo, de um lado e, de outro, a respectiva
unidade e finalidade, H. SIBER, um dos responsáveis pela promoção desta
774 A questão do conteúdo da relação obrigacional, sendo apenas instrumental ao nosso tema de
um lado e, de outro, encontrando-se largamente tratada tanto na doutrina nacional como
estrangeira, não será aqui desenvolvida. Para uma análise mais alargada desta matéria, veja-se,
para além dos manuais de obrigações nacionais, as seguintes obras: MANUEL GOMES DA SILVA,
Conceito e estrutura da obrigação, Tipografia Ramos de Ramos, Afonso & Moita, lda., 1943, p. 86 e
ss.; PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 335 e ss.; e CORDEIRO, António Menezes, Da
Boa Fé...cit., p. 586 e ss.
775 CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 587 e ss.
776 O artigo 397.º do CC, que define a obrigação como «o vínculo jurídico por virtude do qual uma
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação», designa apenas o binómio crédito-
dever de prestar, isto é, a relação obrigacional simples e não a relação obrigacional complexa.
Criticando a opção do legislador de incluir uma definição de obrigação no CC, CORDEIRO,
António Menezes, Direito das Obrigações, I, reimp. da edição de 1978/79, AAFDL, 1986, p. 9 e s.
273
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concepção da relação obrigacional no início do século XX, recuperando uma
imagem de SAVIGNY, descreve o vínculo obrigacional como organismo777: a
obrigação abrangeria um conjunto de pretensões, presentes ou potenciais
unificadas pela relação global778. O termo organismo remete, simultaneamente,
para a ideia de mutabilidade e de finalidade da relação obrigacional. A
obrigação não tem um conteúdo estático, mas mutável; durante a execução do
contrato podem surgir novos deveres, imprevisíveis à data da respectiva
celebração, que passam a integrar a relação obrigacional. Por outro lado, a
relação deve sempre ser lida à luz da respectiva finalidade, só desta forma será
plenamente compreensível779.
A relação obrigacional implica pois, tanto para devedor como credor, a
constituição de situações jurídicas complexas, cujo cerne é formado pela
prestação principal. A realização desta constitui, por sua vez, o fim
determinante do vínculo obrigacional.
Podem acompanhar o dever de cumprimento da prestação principal
outros deveres. A natureza da relação entre tais deveres, designadamente a
existência de uma relação de funcionalidade ou de dependência, determinará a
sua qualificação como deveres principais ou secundários. Os deveres
secundários podem ter uma prestação autónoma da principal, sendo sucedâneos
desta – assim a indemnização por incumprimento culposo do devedor – ou
coexistindo com esta, sem a substituírem – caso da indemnização por mora. Para
além dos deveres com prestação autónoma, existem ainda os deveres
secundários acessórios da prestação principal que se caracterizam pela ausência de
autonomia em relação àquela, visando a realização do interesse no
777 Ao termo organismo sucederam-se outros, como relação-quadro (HERHOLZ), estrutura ou

processo (LARENZ e, no Direito português, PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 348).
Veja-se ainda, quanto à obrigação como organismo, WIEACKER, Franz, História…cit., p. 597.
778 CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 587 e 588.
779 Como salienta RIBEIRO DE FARIA, é essencial não perder de vista que «(…) a relação obrigacional
tem um sentido final e que ela só pode compreender-se quando se tiver sempre presente a sua ligação a um
fim (die Bezogenheit auf ein Ziel) (…)» (Direito das Obrigações, I, reimp. da edição de 1990,
Almedina, 2003, p. 119 e 120).
274
_____________________________________________________________________________________
cumprimento do dever principal (Nebenleistungspflichten). Estas prestações, que
se encontram numa relação de acessoriedade com a prestação principal, são
instrumentais à sua realização e, bem assim, à cabal satisfação do interesse do
credor. De facto, é frequente o interesse do credor não ficar totalmente satisfeito
só com a realização da prestação principal, dependendo do cumprimento de
outros deveres. Tratar-se-á, por exemplo, do caso da obrigação de transporte da
coisa objecto do contrato de compra e venda.
Para além destes deveres secundários de prestação, a doutrina distingue
ainda, na relação obrigacional, outro tipo de deveres, variando a respectiva
designação de autor para autor. Assim, LARENZ refere-se a «outros deveres de
conduta» (weitere Verhaltenspflichten)780 e ESSER a «deveres laterais»
(Nebenpflichten). Na doutrina nacional, ANTUNES VARELA fala de «deveres
acessórios de conduta»781, CARNEIRO DA FRADA de «deveres laterais» ou de
«deveres de conduta» 782 e MENEZES CORDEIRO de «deveres acessórios»783/784.
Sendo à violação destes deveres que a doutrina e a jurisprudência tende a
reconduzir a declaração de resolução infundada, prosseguiremos para uma
análise mais detalhada do respectivo regime785.
780 LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 10

781 VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., vol. I, p. 125. A mesma designação é adoptada
por L. MENEZES LEITÃO (Direito das Obrigações, vol. I – Introdução da Constituição das Obrigações, 9ª
ed., Almedina, 2010,p. 123 e ss.).
782 FRADA, Manuel Carneiro da, Contrato...cit., p. 40. A mesma designação já surgia em PINTO,
Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 348.

783 CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, I, p. 465. Para mais desenvolvimentos quanto às
diferentes designações destes deveres, veja-se LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 10 e s.

784 Para além dos deveres principais de prestação, dos deveres secundários e dos deveres
laterais, outros vínculos compõem ainda a relação obrigacional, designadamente os direitos

potestativos – como o direito de resolução, as excepções, poderes ou faculdades, ónus e
expectativas jurídicas.
785 Veja-se, nos Direitos de common law, o capítulo II, §1.4, 5.1., em especial, as teorias da
promessa implícita de não repúdio (Hochster v. de la Tour) e do direito ao não repúdio (Frost v.
Knight). Nos Direitos da família romano-germânica (capítulo IV, §1), veja-se para o Direito
alemão, em especial a recondução à violação de um dever de actuar no sentido do cumprimento do
contrato; no Direito italiano, a violação de um dever de não contradizer a vontade de cumprir
manifestada aquando da celebração do contrato; e no Direito francês, um dever de não perturbar a
confiança do credor na satisfação do respectivo crédito. No Direito nacional, CALVÃO DA SILVA
reconduz a declaração à violação de um dever de conduta que obriga o devedor a manter a confiança
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1.2. Em especial, os deveres acessórios
(a) Noção
É hoje pacificamente aceite que a celebração de um contrato convoca uma
ordem normativa, independente da estipulada pelas partes, que as envolve,
sujeitando-as a uma regra de conduta segundo a boa fé, da qual emergem
diferentes deveres. Veja-se, por exemplo o caso de A que vai à oficina de B
trocar os pneus do carro. As obrigações de B não se esgotam no montar dos
pneus. Assim, se B, ao colocar os pneus, encontrar um defeito no eixo dianteiro
do carro tem o dever de avisar A. Este dever consubstancia um dever acessório
de conduta.
Estes deveres não se dirigem, directamente, ao cumprimento da prestação
principal, nem são objecto de qualquer cumprimento autónomo. Interessam sim
ao regular desenvolvimento da relação obrigacional, visando a realização do fim
contratual em geral, a protecção da pessoa e do património da contraparte,
contra quaisquer riscos que possam advir da celebração do contrato, bem como
a protecção de terceiros que tenham um especial contacto com a obrigação em
causa. Trata-se de deveres que não se encontram direccionados apenas para o
cumprimento do dever de prestar, mas que visam a protecção de outros
interesses que devem ser tidos em conta pelas partes na execução do contrato786.
No Direito alemão, estes deveres encontram uma base legal expressa no
§241, n.º 2 do BGB, nos termos do qual cada uma das partes pode, em função do
do credor na prestação final, no cumprimento, actuação voluntária e não forçada e a não afectar
negativamente o valor do crédito (Sinal...cit., p. 149 e s.)
786 FRADA, Manuel Carneiro da, Contrato...cit., p. 39.
276
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conteúdo da relação obrigacional, encontrar-se obrigada a ter em atenção os
direitos e interesses da contraparte787/788.
Em termos gerais, pode dizer-se que estes deveres impõem um
comportamento leal e honesto das partes na relação obrigacional, seja através
de obrigações de cooperar, cuidar, conservar ou, entre outras, avisar. O seu
conteúdo varia também em intensidade, podendo ser mais ou menos exigente
consoante o caso, dependendo das circunstâncias concretas e, designadamente,
do momento em causa na vida do contrato789/790.
(b) Perspectiva histórica: o crescente condicionamento da liberdade
contratual
O contrato, no quadro do liberalismo, representava uma ideia de
autonomia privada – quase – absoluta, de auto-regulação livre de interesses
pelas partes. À ordem jurídica era então reservado um papel tendencialmente
passivo, em que a não ingerência no livre acordo dos sujeitos constituía a regra.
A lei surgia então apenas, num primeiro tempo, como pano de fundo daquele
acordo, assegurando os pressupostos do sistema – designadamente através da
protecção da vontade livre e esclarecida das partes – e, posteriormente, como
garante do acordo, sancionando a respectiva violação.
787 Dispõe o §241, n.º 2: «(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht
auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten».
788 Assim, CONSTANTINESCO, L.-J., a propósito do contrato no Direito alemão, afirmava que este
«(...) n’est pas simplement l’expression de la volonté des parties. Il est l’expression juridique d’un
“rapport de confiance” et devient un “organisme” doté, sous beaucoup de rapports de vie propre. Les
obligations qui en dérivent peuvent être divisées en “obligations de prestation” et en “obligations de
comportement” ou en “rapports de prestation” et en “rapports de cadre”, les derniers étant indépendants
de l’accord de volontés proprement dit, et résultant déjà du fait des négociations» (Inexécution...cit., p.
157).
789 Salientando a inexistência de um número e conteúdo fixo de deveres acessórios de conduta,
veja-se PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 438.

790 Quanto às características destes deveres e, em particular, à distinção entre estes e os deveres
de prestação primários e secundários, veja-se LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 11.
277
_____________________________________________________________________________________
Este modelo não resistiu todavia às alterações sociais, económicas e
políticas que entretanto se foram sucedendo, designadamente o progressivo
desaparecimento do modelo contratual individualmente negociado, em que as
partes actuavam em condições de igualdade e liberdade que permitiam
assegurar um resultado justo791. Com efeito, como salienta CARNEIRO DA FRADA,
o modelo liberal apenas poderia subsistir enquanto se mantivessem os
respectivos pressupostos, designadamente a possibilidade de recondução clara
do contrato a uma vontade individual e a possibilidade de previsão e controlo
individual das eventuais causas de dano792. O respectivo desaparecimento,
fruto, em grande medida, do surgimento do fenómeno da contratação em
massa, deu lugar a um crescimento do corpo de normas que envolve e
condiciona a celebração e execução do contrato.
A ingerência na autonomia contratual das partes, visível, entre outros, no
regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, manifesta-se na imposição de
modelos de justiça relacionados com um equilíbrio das prestações tido como
desejável pela ordem jurídica, na protecção da parte mais débil e na admissão
crescente do controlo dos conteúdos contratuais pelos tribunais 793. Este
crescente imiscuir do público – através da lei e dos tribunais794 – no privado
levou alguns Autores a falarem mesmo de contrat dirigé795.
Os dogmas da vontade e da consensualidade que presidiam ao modelo
contratual liberal perderam assim, progressivamente, alguma da respectiva
força, admitindo-se que, para além dos efeitos acordados e queridos pelas
partes e plasmados no contrato, outros haveria que as vinculariam com a
mesma intensidade. A concepção voluntarista do contrato, como mera
791 Trata-se aqui, obviamente de uma extrema simplificação do modelo contratual

individualmente negociado, nada assegurando que as partes se encontrassem efectivamente em
condições de igualdade e de liberdade ao contratar.
794 Veja-se, igualmente, PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 340, nota de rodapé n.º 2.
795 Assim, JOSSERAND, apud CONSTANTINESCO, L.-J., Inexécution...cit., p. 149.
278
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composição dos interesses das partes, encontra-se ultrapassada por uma
concepção em que predomina a respectiva função social e económica,
compreendendo-se pois que a definição do seu conteúdo não seja deixado ao
livre arbítrio das partes796. Em suma, o contrato «(...) a cessé d’être l’affaire
exclusive des parties; il remplit une fonction sociale et a des conséquences juridiques qui
touchent l’ordre de la communauté qui doit le contrôler»797.
De facto, como salienta CONSTANTINESCO, tanto nos Direitos da família
romano-germânica como de common law, se as obrigações contratuais são, numa
primeira linha, aquelas que as partes estipularam no contrato, a estas acrescem
as obrigações que as partes tenham subentendido, bem como aquelas que o
legislador e o juiz integrem no quadro contratual. O complexo obrigacional está
assim longe de se limitar ao convencionado pelas partes798.
Os deveres acessórios inscrevem-se neste círculo de elementos impostos às
partes, que prosseguem interesses trans-contratuais, funcionando como elo de
ligação do contrato ao sistema jurídico na sua globalidade, como meio de
integração na relação contratual de valores e interesses do Direito 799. Estes
deveres prosseguem um conjunto de finalidades diversas, desde a protecção da
condição social das partes, a vontade de proteger a vida, a preocupação de
assegurar determinadas funções económicas e de tutelar determinados valores
essenciais do sistema jurídico, tal como o concebemos, designadamente a boa fé,
a confiança, a lealdade, entre outros800.
A celebração do contrato resulta assim, em síntese, para as partes não
apenas na assumpção dos deveres entre estas acordados, mas também de um
conjunto de deveres impostos, essencialmente, pela boa fé e por razões de
796 Veja-se, para maiores desenvolvimentos sobre a progressiva evolução do conceito de

contrato, VINEY, Geneviève, «Les Obligations. La Responsabilité: conditions», Traité de Droit
Civil, org. Jacques Ghestin, vol. IV, L.G.D.J., 1982, p 215 e ss.
799 Neste sentido, CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 615 e ss. e Tratado...cit., II, I, p.
479.
279
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ordem económica e social, (v.g., necessidade de assegurar segurança e certeza
do tráfico jurídico). O BGB, na nova versão do §241, afirma expressamente este
carácter dual da relação obrigacional que, de um lado, contém a obrigação de
prestar acordada entre as partes (n.º 1, §241) e, de outro, um conjunto de
deveres de respeito dos direitos, interesses legalmente protegidos e interesses
da outra parte («Rechte, Rechtsgüter und Interesseen des anderen Teils», n.º 2, §241).
(c) Classificação
Embora estes deveres não sejam susceptíveis de uma enumeração taxativa,
não se encontrem sujeitos a um numerus clausus, nem tão pouco seja possível
defini-los ab initio numa relação contratual, a doutrina tende distinguir algumas
categorias – entre as quais os deveres de informação e conselho, cooperação,
sigilo, não-concorrência, vigilância, lealdade, variando a classificação consoante
o autor.
CARNEIRO DA FRADA, com base no critério da função desempenhada pelos
deveres laterais de conduta na relação obrigacional, distingue entre os que
visam «possibilitar o interesse prosseguido pelo credor com a prestação (o fim
secundário ou mediato da prestação)»801 de um lado e, de outro, os que têm como
função proteger as partes de quaisquer danos, pessoais ou patrimoniais, que
possam ocorrer no âmbito da relação de proximidade gerada pelo vínculo
obrigacional. A estes segundos designou STOLL deveres de protecção
(Schutzpflichten)802, deveres independente da prossecução do Leistungsinteresse
(interesse da prestação).
MENEZES CORDEIRO propõe uma distinção semelhante, com base no
mesmo critério, dividindo os deveres acessórios em dois círculos: um círculo,
801FRADA, Manuel Carneiro da, Contrato...cit., p. 40.

802 STOLL, Heinrich, Abschied von der Lehre der positiven Vertragsverletzung, Archiv für die
civilistische Praxis, n.º 136, 1932, p. 289.
280
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dito interno, de deveres que reforçam o dever de prestar, entre os quais se
encontram os deveres de informação e de lealdade ao contratado; e um círculo
externo, de deveres dirigidos à protecção de interesses colaterais ligados à
pessoa e ao património das partes, entre os quais se encontram deveres de
segurança e de lealdade, lato sensu803.
Os deveres do círculo interno resultam de o Direito exigir, quando se
acorda numa determinada prestação, que as partes procurem realizá-la.
Antecipando a crítica de confusão destes (deveres do círculo dito interno) com
deveres secundários de prestação, o Autor salienta que a função daqueles,
ainda quando visem reforçar o cumprimento da prestação, vai além da
protecção do contratado pelas partes. Estes deveres, na realidade, complementam
o acordado, introduzindo na relação valores do sistema, um conteúdo
axiológico exterior à autonomia privada das partes804.
Concretizando os deveres, em função do respectivo conteúdo, MENEZES
CORDEIRO propõe uma classificação tripartida em deveres de protecção (ou de
segurança805), esclarecimento e lealdade806.
Os deveres de protecção, que se encontram essencialmente no círculo
externo, traduzem-se numa obrigação de evitar que, no âmbito da execução do
contrato, as partes se inflijam danos mutuamente.
Os deveres de esclarecimento obrigam as partes a, na execução do
contrato, informar-se mutuamente em relação a quaisquer elementos que
tenham relevância no âmbito do contrato. Estes deveres encontram-se
essencialmente no círculo interno.
Os deveres de lealdade obrigam as partes a «(…) na pendência contratual,
absterem-se de comportamentos que possam falsear o objectivo do negócio ou
803 CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, I, p. 478.

805 No Tratado de Direito Civil Português, o Autor escolhe usar o termo segurança em detrimento
de protecção que encontramos em Da Boa Fé No Direito Civil (Tratado...cit., II, I, p. 481).

806 CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 604.
281
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desequilibrar o jogo das prestações (…)»807. No plano interno, refere o Autor, os
deveres de lealdade concretizam-se no dever de respeito pela palavra dada e de
se abster de adoptar comportamentos contrários ao fim do contrato. No plano
externo, traduzem-se essencialmente na obrigação de não atingir valores
circundantes ao contratado, podendo, por exemplo, tomar a forma de deveres
de não concorrência.
(d) A natureza dos deveres acessórios
Em especial, o regime jurídico do incumprimento
(i) Estado da arte
Os deveres acessórios são, em regra, reconduzidos ao princípio da boa
fé808, encontrando-se a sua base legal dispersa em legislação avulsa e no Código
Civil809, em especial, no artigo 762.º, n.º 2, que impõe o cumprimento da
obrigação em conformidade com a boa fé810.
807 CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 606.

808 Veja-se, na doutrina nacional, PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 343; FRADA,
Manuel Carneiro da, Contrato...cit., p. 39; LEITÃO, Luís Menezes, Direito das Obrigações…cit., I, p.
123; e CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, I, p. 479. Reconduzindo estes deveres à boa
fé, e em especial ao §242 do BGB, LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 9.
809 Entre outros deveres acessórios consagrados no Código Civil, encontramos, por exemplo, o
dever de o empreiteiro executar a obra «sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua
aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato» (artigo 1208.º). Veja-se, a propósito da violação
de deveres laterais no contrato de empreitada, pelo empreiteiro, o acórdão do STJ de 19.11.2009,
em que o tribunal afirma que «[a] obrigação do empreiteiro para com o dono da obra não se esgota na
entrega desta, tal-qualmente foi encomendada, antes a sua responsabilidade, em respeito pelo princípio da
boa fé, se estende à consideração do resultado final (…)» (proc. n.º 889/04.4TBVCD.S1, disponível em
www.dgsi.pt).
810 Esta disposição, note-se, constituiu uma novidade na ordem jurídica portuguesa, já que o
Código de Seabra não continha qualquer referência à boa fé como regra de conduta. Apenas em
1966 é consagrado este dever de actuação de acordo com a boa fé, na execução do contrato no
n.º 2 do artigo 762.º e o tratamento autonomizado do abuso de direito no artigo 334.º. Tal
permitiu, refira-se, abrir o caminho ao estudo dos deveres acessórios e da sua relação com a boa
fé. Veja-se, quanto à evolução da doutrina e da codificação portuguesa quanto à boa fé
objectiva, CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 608 a 612, nota de rodapé n.º 287 e 288.
282
_____________________________________________________________________________________
Estes deveres, não imediatamente reconduzíveis à autonomia privada811,
têm as mesmas fontes que as obrigações, podendo surgir desde o início das
negociações e subsistir para além do cumprimento812.
A questão da natureza dos deveres acessórios e, consequentemente, do
regime a que se encontra sujeito o respectivo incumprimento, não é pacífica
entre a doutrina, em especial, se tivermos em mente os deveres de segurança
que compõem o círculo externo, na classificação proposta por MENEZES
CORDEIRO. Prosseguindo estes um fim relativamente independente da execução
da prestação objecto da relação obrigacional, poder-se-ia concluir que a
respectiva violação não é reconduzível ao objecto típico do incumprimento
contratual. De facto, tratando-se frequentemente de deveres que as partes não
previram, nem tão pouco quiseram, poder-se-á, não obstante, reconhecer-lhes
uma natureza contratual? A questão seguinte consiste pois em determinar se a
violação destes deveres consubstancia um incumprimento, gerador de
responsabilidade contratual, ou se, pelo contrário, se trata apenas de um ilícito,
fonte de responsabilidade delitual ou ainda de um tipo de responsabilidade
intermédia 813
811 Afirmamos que estes deveres não são imediatamente reconduzíveis à autonomia privada
atentando num entendimento restrito desta, enquanto «(...) processo de ordenação que faculta a livre
constituição e modelação de relações jurídicas pelos sujeitos que nelas participam É, em termos
etimológicos, uma normação pelo próprio que vai ficar obrigado à observância dos efeitos vinculativos da
regra por si criada» (RIBEIRO, Joaquim de Sousa, O Problema do Contrato. As Cláusulas Contratuais
Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Almedina, 1999, p. 21). Tendo aqueles deveres por
fonte a lei não se pode afirmar, stricto sensu, que criam regras negociais autónomas, ainda que, em
sentido lato, possam ser reconduzíveis à autonomia das partes, na medida em que estas, ao
celebrarem determinado negócio jurídico, aceitam sujeitar-se a um conjunto de deveres que
promanam da lei. Veja-se ainda, sobre esta matéria, NETO, Francisco dos Santos Amaral, «A
Autonomia Privada como princípio fundamental da Ordem Jurídica. Perspectivas estrutural e
funcional», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor A. Ferrer Correia, II, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 1989, p. 5 a 4; PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria …cit., p.
102 e ss.; FERNANDES, Luís Carvalho, Teoria Geral …, cit., p. 32 e ss.; VASCONCELOS, Pedro Pais
de, Teoria...cit.,p. 420; e CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., I, p. 951.
812 CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, I, p. 473 e 480.
813 Refira-se apenas a posição de CONSTANTINESCO que reconduz a uma tarefa interpretativa do
contrato e da vontade das partes a determinação da natureza destes deveres (Inexécution...cit., p.

152).
283
_____________________________________________________________________________________
A maioria da doutrina nacional, bem como da jurisprudência 814 remete a
violação dos deveres acessórios para o regime da responsabilidade contratual.
Assim, CARLOS MOTA PINTO enquadra a violação destes deveres no regime da
responsabilidade contratual (artigo 798.º do Código Civil), afirmando – ainda
que no quadro da discussão sobre o regime do artigo 227.º do Código Civil –
que aquela «(…) não existe só quando se trata do não cumprimento os contratos, antes
se manifesta, igualmente, por força do inadimplemento de obrigações não
contratuais»815. A violação destes deveres laterais pode ainda, afirma o Autor,
segundo as circunstâncias, fundar o direito à resolução do contrato816. Também
MENEZES CORDEIRO defende a sujeição dos deveres acessórios – em geral – ao
regime das obrigações em que se inserem, engendrando a respectiva violação
responsabilidade contratual817.
A maioria da doutrina, ao aplicar o regime geral do incumprimento das
obrigações aos deveres acessórios de conduta, introduz-lhe alguns desvios,
designadamente no que concerne à faculdade de recorrer à acção de
cumprimento.
CARLOS MOTA PINTO entende que, em regra, não será possível obter
coercivamente o cumprimento de deveres laterais818, em resultado de estes não
terem por objecto uma prestação determinada com clareza,
antecipadamente819/820.
814 Veja-se, neste sentido, o acórdão do STJ de 09.05.2006, em que o tribunal reconhece na
violação de um dever lateral fundamento bastante para a resolução do contrato e para o
accionar de uma pretensão indemnizatória (proc. n.º 06A037, disponível em www.dgsi.pt).
815 PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 353.
816 PINTO, Carlos Alberto da Mota, Cessão...cit., p. 341 e s.
817 Tratado...cit., II, I, p. 484. Trata-se de uma alteração da posição do Autor, em relação à
defendida em Da Boa Fé no Direito Civil, em especial, no que concerne aos deveres acessórios de
segurança. Veja-se, em especial, as páginas 638 e 639.
818 Cessão...cit., p. 349.
819 CARLOS MOTA PINTO chama a atenção para o facto de tal não implicar, ao contrário do que
entendem alguns Autores, que os deveres acessórios de conduta só sejam juridicamente

relevantes em caso de violação. Estes deveres, afirma CARLOS MOTA PINTO, existem
independentemente da hipótese da sua violação (Cessão...cit., p. 346 e s.)
284
_____________________________________________________________________________________
Também ANTUNES VARELA entende que os deveres acessórios de conduta,
não consubstanciando, na generalidade, deveres de prestação, não permitem,
em caso de não cumprimento, o recurso à acção de cumprimento. O
inadimplemento destes pode dar origem apenas a uma pretensão
indemnizatória ou à faculdade de resolver o contrato821.
Não se trata todavia de uma posição unânime. CARNEIRO DA FRADA, em
termos com que tendemos a concordar, chama a atenção para o facto de, por
um lado, o conteúdo do dever poder, fruto das circunstâncias, encontrar-se
definido anteriormente à sua violação e, por outro, poder suceder que, mesmo
depois do respectivo incumprimento, o interesse do credor no seu cumprimento
se mantenha. Assim, conclui CARNEIRO DA FRADA, nestes casos – que podem ser
marginais, é certo – será necessário, tendo em atenção a ratio do instituto da
acção de cumprimento, bem como a relação desta com os outros instrumentos
colocados à disposição do credor (direito a ser indemnizado e direito a resolver
ou a denunciar o contrato), aferir se é possível recorrer àquele instrumento822.
(ii) Posição adoptada
No que concerne ao regime aplicável ao incumprimento de deveres
acessórios de conduta, tendemos a concordar com a doutrina maioritária. O
regime geral do incumprimento das obrigações, por contraposição com o
regime da responsabilidade civil, parece-nos mais adequado a regular as
situações de violação daqueles deveres.
820 No mesmo sentido, LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., p. 12. O Autor refere que a violação destes
deveres poderá dar lugar sim a uma obrigação de indemnizar e a um direito a resolver ou
denunciar o contrato.
821 Das Obrigações...cit., vol. I, p. 127 No mesmo sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito...cit., vol. I,
p. 125.
822 Contrato...cit., p. 39 e s., nota de rodapé n.º 67. Veja-se quanto à questão da exigibilidade
judicial de cumprimento dos deveres acessórios de conduta, OLIVEIRA, Nuno Pinto,

«Inexigibilidade Judicial do Cumprimento de Deveres Acessórios de Conduta?», Scientia
Jurídica, n.º 293, 2002, p. 294 a 303.
285
_____________________________________________________________________________________
De facto, tendo em conta que estes deveres surgem no quadro de uma
relação contratual que, pela aproximação dos sujeitos que gera, torna cada uma
das partes mais vulnerável à actuação da outra, aumentando o risco de
produção de danos mútuos, a responsabilidade obrigacional, proporcionando
uma protecção mais vigorosa do credor – em resultado, designadamente, da
presunção de culpa do artigo 799.º, n.º 1, do CC – surge como mais adequada.
Por outro lado, tratando-se de um regime desenhado para aplicação a relações
específicas, parece-nos, também por esta razão, mais adequado quando
comparado com o da responsabilidade civil.
2. O objecto do incumprimento
2.1. A violação de um dever de acessório de conduta
Como tivemos oportunidade de verificar a propósito da figura da recusa
de cumprimento, tanto nos Direitos de common law, como de civil law, uma
doutrina significativa reconhece naquela declaração a violação de um dever
acessório de conduta, cuja designação varia, consoante a doutrina, entre dever de
não repúdio do contrato e dever de abstenção de comportamentos contrários à execução
do contrato.
Em common law, em especial na doutrina próxima de Hochster v. de La Tour,
bem como no Direito francês, em VANWIJCK-ALEXANDRE, a proposta avançada é
da violação de um dever implícito («implied term»823) de não perturbar a execução
do contrato e a confiança do credor na satisfação do respectivo crédito. No
Direito francês, este dever é reconduzido aos princípios da boa fé e da força
obrigatória do contrato.
823Aspects...cit., p. 493 e ss. Quanto ao conceito de implied terms, veja-se supra, capítulo II, §1.4,
5.1, (a), quanto à teoria da promessa implícita de não repúdio (Hochster v. de la Tour).
286
_____________________________________________________________________________________
Para outros Autores, aquele dever não é implícito. Tal é o caso de THOMAS
GENICON que, à semelhança do que encontramos em Frost v. Knigt, reconhece na
recusa de cumprimento a violação de uma obrigação presente, emergente do
princípio da boa fé824.
Na sequência do que se referiu acima, o quadro dogmático em que estas
teorias surgem assenta numa concepção da obrigação, não tanto como o atingir
de um determinado resultado, mas sim como a sujeição do devedor a um
determinado comportamento, num certo sentido e com uma determinada
finalidade825, em que a vontade – enquanto vontade de cumprimento – e a boa
fé do devedor assumem uma particular relevância. A vontade do devedor
desempenha um papel essencial todo ao longo da relação obrigacional,
designadamente, em todos os momentos em que aquele tenha de ter um
comportamento coerente com a realização do fim da relação obrigacional826/827.
Em ambas hipóteses – dever explícito ou implícito, a anticipatory breach
consubstancia, na realidade, uma actual breach de um dever legal imposto às
partes..
Também a doutrina nacional tende a reconhecer na recusa de
cumprimento a violação de um dever de conduta emergente da boa fé828.
824 La Résolution...cit., p. 230 e s.

826 A conclusão não é todavia isenta de controvérsia. De facto, como vimos acima, parte da
doutrina nega qualquer relevância à vontade do devedor – enquanto vontade de cumprimento

– no período entre a celebração do contrato e o vencimento da obrigação. Veja-se, neste sentido,
MURARO, G., «L’inadempimento...cit., p. 276.
827 Também FRAGALI salienta a importância da vontade do devedor todo ao longo da relação
obrigacional: «(...) la volontà del debitore deve risentire del vincolo con un’intensità costante per tutta la
durata del rapporto perché a questo sia mantenuta una forza di attualità sempre viva ed affidante» («La
dichiarazione...cit., p. 257). Adiante repete o Autor a mesma ideia quando, a propósito do
vencimento da obrigação, o descreve como «(...) un diaframma che respinge sempre in una zona di
indifferenza giuridica il comportamento del debitore anteriore; questo comportamento anteriore è
suscettibile di influenzare la sorte del rapporto, cose come può influenzarla il comportamento posteriore
alla scadenza, se è tale da rilevare una condotta del debitore non coerente con l’obbligazione assunta»
(«La dichiarazione...cit., p. 257). TARTAGLIA caracteriza esta concepção pelo facto de ter
«particolare riguardo alla obbligazione vista nella sua realizzazione attraverso un ampio arco di tempo»
(«Dichiarazione...cit., p. 25).
828 Veja-se supra, capítulo IV, §2.1., 2.2.
287
_____________________________________________________________________________________
CALVÃO DA SILVA, por exemplo, refere o incumprimento de um dever de
conduta que obriga o devedor a manter a confiança do credor no cumprimento
e a não afectar negativamente o valor do crédito. No mesmo sentido parece
inclinar-se a pouca jurisprudência que se pronuncia sobre esta matéria829.
Assim, num acórdão de 22.06.2010, o STJ decidiu que «[d]eve considerar-se, em
homenagem ao princípio do pontual cumprimento dos contratos – art. 406º, n.º 1, do
Código Civil – e à confiança que os contraentes depositam no cumprimento das
prestações recíprocas, que constitui fundamento para a resolução do contrato a violação
grave do princípio da boa-fé, que abrange os deveres acessórios de conduta, sobretudo
nos casos em que o comportamento do devedor evidencie uma clara e inequívoca vontade
de não cumprir»830/831.
2.2. A violação do dever principal
A identificação na recusa de cumprimento de uma violação de um dever
acessório, embora frequente na doutrina e jurisprudência, não é todavia
unânime. Assim, por exemplo, na doutrina nacional, BRANDÃO PROENÇA, na
esteira de H. LESER832, entende não se estar aqui perante a violação de um dever
acessório, designadamente de protecção da confiança do credor na manutenção
do vínculo, mas perante o incumprimento actual do dever principal de prestar.
Recorde-se, mais uma vez, que, muito embora o Autor reconduza a declaração
829 Como tivemos oportunidade de constatar acima, designadamente a propósito do estado da

arte na jurisprudência portuguesa no que concerne à recusa de cumprimento (capítulo IV, §2.2),
embora exista um número significativo de decisões que equipare a recusa ao incumprimento,
raros são os casos em que o objecto do incumprimento é revelado.
830 Processo n.º 6134/05.8TBSTS.P1.S1, texto integral disponível em www.dgsi.pt.
831 O tema da relevância jurídica da violação dos deveres acessórios no quadro dos contratos de
execução duradoura, designadamente como fundamento para a respectiva resolução, será

analisado adiante a propósito da questão da exigibilidade de manutenção da relação contratual
na sequência da declaração de resolução infundada. Pelo que, quanto a este ponto, remetemos
para capítulo V, §3.3.
832 Veja-se, designadamente, «Die Erfüllungsverweigerung», Ius privatum gentium. Festschrift für
Max Rheinstein zum 70. Geburtstag Geburtstag am 5.Juli 1969, II, Mohr, 1969, p. 643 a 658.
288
_____________________________________________________________________________________
de não cumprimento antecipada ao incumprimento, não aceita a qualificação da
resolução infundada como recusa de cumprimento833.
2.3. Em particular a teoria da violação positiva do contrato
Alguns Autores propõem o enquadramento da recusa de cumprimento
emitida antes do vencimento e, bem assim da resolução infundada do contrato,
na teoria da violação positiva do contrato. A adequação desta ao sistema
jurídico nacional não é todavia evidente.
(a) Adequação ao Direito nacional
Como tivemos oportunidade de referir acima, a propósito do
enquadramento da figura da recusa de cumprimento antes do vencimento no
Direito alemão, parte da doutrina, não só alemã, mas também italiana, entre
outras, reconduz a recusa de cumprimento antes do vencimento à positive
Vertragsverletzung834.
O sentido e a necessidade de uma tal teoria no âmbito da versão anterior a
2002 do BGB foram largamente discutidos na literatura jurídica alemã835, tendo
as tentativas de importação desta para a ordem jurídica nacional sido objecto de
crítica significativa. A questão mantém a sua pertinência já que o legislador
português optou, em 1966, por não consagrar um tratamento geral do
incumprimento defeituoso, fazendo-lhe apenas referência no artigo 799.º,
deixando à doutrina e jurisprudência a tarefa de determinar o regime aplicável
àquela forma de inadimplemento.
833 A Resolução do Contrato…cit., p. 152 e 153.

834 Veja-se, supra, capítulo IV, §1.1 e §1.2.
835 Quanto às críticas a que a teoria foi sujeita no Direito alemão, em especial quanto à respectiva
necessidade, veja-se CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 594 e 599.
289
_____________________________________________________________________________________
MENEZES CORDEIRO, com fundamento na inexistência no Código Civil de
um regime jurídico directamente aplicável aos casos integrados, tipicamente, na
violação positiva do contrato – v.g., o cumprimento defeituoso, entende haver
espaço para a teoria da violação positiva do contrato no Direito nacional836. O
Autor integra na violação positiva do contrato os casos de incumprimento
defeituoso da prestação principal, incumprimento ou impossibilitação de
prestações secundárias e ainda os casos de violação de deveres acessórios.
Relembre-se que, para o MENEZES CORDEIRO, a recusa de cumprimento não é
reconduzível à violação positiva do contrato, consubstanciando antes uma mera
renúncia ao benefício do prazo837.
Para além de MENEZES CORDEIRO838, acolhem a teoria RIBEIRO DE FARIA839,
ALMEIDA COSTA840 e FERREIRA DE ALMEIDA, ainda que este último comece por
reconhecer que a referência genérica que o Código Civil faz ao cumprimento
defeituoso no artigo 799.º, n.º 1, «(...) torna porventura dispensável que se recorra, no
direito português, à figura da “violação positiva do contrato» para fundamentar os seus
efeitos (...)». Acaba todavia por concluir que «[h]aja ou não, no código civil
português, lacuna semelhante àquela que se detectou no BGB, a recepção da figura
mostrar-se-á sempre fecunda»841.
(b) A inadequação da teoria ao sistema jurídico nacional
A recepção da teoria da violação positiva do contrato está todavia longe
de ter um acolhimento unânime, encontrando a oposição de, entre outros, VAZ
836 Tratado...cit., II, IV, p. 195 a 197.

837 CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 602. Para maiores desenvolvimentos sobre a
posição do Autor, veja-se «Violação...cit., p. 128 a 152, em especial p. 143 e nota de rodapé n.º 39.
838 Note-se que a teoria da violação positiva já tinha sido acolhida anteriormente em Portugal
por MANUEL DE ANDRADE, ainda que manifestando reservas à designação proposta por STAUB
(Teoria …cit., p. 320 e ss.). Criticando igualmente a designação, veja-se SERRA, Adriano Vaz,
«Impossibilidade Superveniente e Cumprimento...cit., p. 73.
839 Direito das Obrigações, II, Almedina, 1990, p. 341 e s. e 459 e ss.
840 Direito...cit., p. 1058 e ss.
841 Texto...cit., p. 642, nota de rodapé n.º 110.
290
_____________________________________________________________________________________
SERRA842, CARLOS MOTA PINTO, GALVÃO TELLES e, mais recentemente, de P.
ROMANO MARTÍNEZ.
P. ROMANO MARTÍNEZ defende que as situações tipicamente apontadas
como campos de aplicação da teoria da violação positiva do contrato encontram
uma solução satisfatória no Direito português, sem necessidade de recurso
àquela. Entende assim o Autor ser a figura absolutamente supérflua no Direito
nacional843. P. ROMANO MARTÍNEZ divide em sete categorias as situações
reconduzidas à violação positiva do contrato. O primeiro conjunto de casos, em
regra reconduzidos à positive Vertragsverletzung, diz respeito à violação de
deveres de omissão. Ora, estes, para o Autor, constituem simples casos de
incumprimento contratual. Os casos de violação de deveres de cuidado e
protecção, por sua vez, seriam resolvidos com recurso ao artigo 483.º do CC,
com base na responsabilidade extracontratual844. Também a violação de deveres
laterais, como o dever de informação, sigilo, entre outros, se resolveriam no
Direito português, segundo P. ROMANO MARTÍNEZ, seja com recurso ao
incumprimento contratual – mora, incumprimento defeituoso ou definitivo, seja
extracontratual (artigo 485.º do CC). Os casos de violação de um dever de
entrega num contrato de fornecimento sucessivo encontrariam igualmente uma
resposta nas regras do Código Civil, no regime do incumprimento. A
declaração antecipada de não cumprimento, frequentemente apontada como
exemplo de violação positiva do contrato, não constitui para o Autor, só por si,
uma violação do contrato. Os casos de culpa post pactum finitum seriam em
Portugal reconduzíveis ao incumprimento por violação de deveres laterais que
subsistam após a respectiva extinção. Finalmente, o último grupo de casos
reconduzido à violação positiva do contrato corresponde aos casos de
842 SERRA, Adriano Vaz, anotação ao acórdão de 05.12.1967, Revista de Legislação e Jurisprudência,
ano 101, p. 263 e s.
843 MARTÍNEZ, Pedro Romano, Cumprimento...cit., p. 60 e ss.
844 O exemplo apresentado pelo Autor é de um vendedor de fruta cujas maçãs, estando
estragadas, contaminam as restantes do comprador.
291
_____________________________________________________________________________________
incumprimento defeituoso que encontrariam enquadramento na figura do
incumprimento contratual admitida no artigo 798.º do CC em termos muito
amplos.
Embora não concordando com P. ROMANO MARTÍNEZ na integra,
entendemos que a maioria dos casos, em regra, reconduzidos à teoria da
violação positiva do contrato encontram, no Direito nacional, solução
satisfatória, seja através da aplicação directa das regras que compõem o regime
geral do incumprimento, seja indirectamente através da aplicação analógica de
regras reservadas para tipos contratuais específicos. Razão pela qual, nos
parece, com efeito, dispensável o recurso àquela figura.
§3.3. A tutela do receio de incumprimento
Ainda que se entenda que a resolução infundada não consubstancia um
incumprimento do contrato, tal não obsta a que se admita que, na medida em
que traduz um risco efectivo de incumprimento futuro, o credor reaja àquela
declaração como se de um incumprimento presente se tratasse.
O risco de inadimplemento pode, com efeito, de forma autónoma ou
associado a outros factores, sustentar a equiparação da resolução infundada ao
incumprimento. Neste sentido, defende CARNEIRO DA FRADA que a
disponibilização ao credor, a quem é antecipadamente recusado o
cumprimento, de instrumentos de reacção ao incumprimento resulta da
situação objectiva de incerteza quanto ao futuro da relação contratual em que
este se encontra845.
De facto, independentemente dos fundamentos apresentados na literatura
jurídica de common law para a regra da anticipatory breach, pode-se afirmar, com
845O Autor defende ainda a admissibilidade de retractação do devedor – que recusou o

cumprimento antes do vencimento – e o regresso à posição de cumprimento (Teoria...cit., p. 409,
nota de rodapé n.º 417).
292
_____________________________________________________________________________________
segurança, que lhe subjaz o reconhecimento da relevância jurídica do receio
fundado do credor de incumprimento futuro846.
1. A tutela do receio de incumprimento na lei
Os Direitos da família romano-germânica são igualmente sensíveis ao
receio de incumprimento. Veja-se, designadamente, o §323 (4) do BGB, que
atribui ao credor um direito de resolução antes do vencimento sempre que seja
evidente (offensichtlich) que os pressupostos da resolução se encontrarão
preenchidos depois do vencimento. Esta regra, como chama a atenção WEIDT,
representa, de um ponto de vista dogmático, uma previsão do risco de
incumprimento (Erfüllungsgefährdung), na medida em que visa a provável
ocorrência de uma violação de uma obrigação depois do vencimento 847.
No Direito italiano, encontramos diferentes instrumentos de tutela
preventiva do direito do credor perante o receio de incumprimento,
designadamente o artigo 1186.º do CCI, que regula a perda do benefício do
prazo, a excepção de não cumprimento no artigo 1460.º e a resolução do
contrato de fornecimento com fundamento em incumprimento de uma
prestação (artigo 1564.º). Estes casos, afirma FRAGALLI, «(…) vivono nel quadro di
rimedi preventivi che danno al creditore il potere di anticipare le scelte che gli
competono ove si avverassero o si ripetessero gli avvenimenti temuti o avvisati»848.
Também a lei nacional se revela sensível ao receio do credor não satisfazer
o respectivo direito de crédito, admitindo o accionar imediato de faculdades em
regra reservadas para depois do vencimento da obrigação. Vejamos alguns
exemplos.
846 Veja-se, por todos, BEALE: «(...) the doctrine of anticipatory repudiation provides some protection to
the party who reasonably fears that the other will not perform» (Remedies...cit., p. 73).
847 WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 113.
848 «La dichiarazione...cit., p. 260.
293
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O artigo 607.º confere ao credor a faculdade de subrogar-se nos direitos do
devedor perante terceiros, antes do vencimento do crédito. A lei é sensível ao
risco que o credor a prazo poderia correr se esperasse até ao momento do
vencimento do crédito para se subrogar ao devedor no seu exercício,
permitindo-lhe que o faça em momento anterior849. Para tal será apenas
necessário que o credor prove que tal é «essencial à satisfação ou garantia do direito
do credor» (606.º) e que tem «interesse em não aguardar a verificação da condição ou o
vencimento do prazo» (607.º).
O artigo 674.º, por outro lado, permite que o credor pignoratício proceda à
venda antecipada da coisa empenhada, sempre que haja receio fundado que esta se
perca ou deteriore, mediante prévia autorização judicial. Note-se que não se
devendo a venda ao incumprimento da obrigação, o produto desta não é
entregue ao credor pignoratício para satisfação do crédito.
No âmbito da hipoteca, veja-se, entre outros, o artigo 725.º que atribui ao
credor a faculdade de, antes do vencimento do prazo, exercer o seu direito contra
o adquirente da coisa ou o direito hipotecado se, por culpa deste, diminuir a
segurança do crédito
Trata-se de casos em que, em resultado do receio de incumprimento, a lei
admite o exercício antecipado pelo credor dos direitos que, de outra forma,
apenas se encontrariam disponíveis depois do vencimento da obrigação.
Para além destas disposições, relevam ainda, em especial, os artigos 429.º e
780.º do CC.
Mediante a ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo
429.º, reconhece a lei à parte obrigada a cumprir em primeiro lugar a faculdade
de recusar a sua prestação. Assim, se depois da celebração do contrato «se
verificar alguma das circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo» tem o
contraente obrigado a cumprir em primeiro a faculdade de opor ao credor a
excepção de não cumprimento. Com efeito e, como refere VAZ SERRA, quando
849 Neste sentido, VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., II, p. 443 e s.
294
_____________________________________________________________________________________
«(…) a situação económica da outra parte piorou depois do contrato, a ponto de fazer
perigar o direito à contraprestação, não é justo que se obrigue o contraente que devia
prestar primeiro a fazê-lo sem que lhe seja dada caução. Com efeito, se se comprometeu a
cumprir em data certa anterior foi porque partiu da convicção de que realizaria o direito
à contraprestação; tendo-se modificado a situação económica da outra parte, nos termos
referidos, cai a base em que assentara aquela obrigação e, por este motivo é legítimo que
seja autorizado a recusar a sua prestação enquanto a contraprestação não for feita ou
caucionada»850.
A maioria da doutrina e da jurisprudência 851 tem interpretado a referência
do artigo 429.º às «circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo», como
uma remissão para o artigo 780.º, que regula a perda do benefício do prazo e
define como circunstâncias determinantes daquela, a insolvência do credor (não
sendo exigível a declaração judicial da mesma) e a diminuição das garantias do
crédito prestadas852 ou a falta das garantias prometidas, por causa imputável ao
devedor.
Alguma doutrina todavia, procurando oferecer uma maior protecção ao
credor, propõe uma interpretação extensiva do artigo 429.º Assim, VAZ SERRA,
nos trabalhos preparatórios do Código Civil e em anotação a diferentes
acórdãos já depois do Código Civil actual se encontrar em vigor, defende que o
campo de aplicação da excepção é mais amplo, indo além dos casos referidos no
artigo 780.º853, abrangendo a remissão do 429.º qualquer caso em que a
degradação da situação patrimonial da contraparte pusesse em «perigo
850 SERRA, Adriano Vaz, «Excepção de contrato não cumprido», Boletim do Ministério da Justiça,
n.º 67 de Junho, 1957, p. 53 e 54.
851 Veja-se, por todos, VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 401 e nota 1 da mesma
página.
852 Note-se que o Código Civil não exige que a garantia se torne insuficiente à satisfação do
crédito, mas apenas a respectiva diminuição. Considera-se que esta basta para fazer o credor
perder a confiança na outra parte, confiança essa que se encontrava na base da concessão do
prazo ao devedor. A boa fé impõe todavia um mínimo de gravidade da diminuição para
accionar o mecanismo do artigo 780º.
853 VAZ SERRA na anotação ao acórdão de 19.11.1971, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano
105, p. 284 e ao acórdão 26.03.1974, na mesma revista, ano 108, p. 154.
295
_____________________________________________________________________________________
evidente»854 o cumprimento da prestação devida. Argumenta ainda este Autor
que apenas assim se encontra tutelada a confiança de quem ficou obrigado a
cumprir primeiro, na realização da contraprestação855.
O Código Civil Italiano no artigo 1461.º, «Mutamento nelle condizioni
patrimoniali dei contraenti)», correspondente ao nosso 429.º, estabelece como
critério de relevância da alteração das condições patrimoniais da parte obrigada
a cumprir em primeiro, para efeitos de exercício da excepção de não
cumprimento, o «evidente pericolo» de «conseguimento della controprestazione».
Também os Códigos Civis alemão, grego e brasileiro acolhem este critério. VAZ
SERRA entende assim que o artigo 429.º deve ser interpretado no mesmo sentido
que estas disposições856, por o fundamento do instituto da excepção de não
cumprimento, i.e., a preservação do equilíbrio contratual, impor a possibilidade
do seu exercício nestas circunstâncias.
Neste sentido, também CALVÃO DA SILVA considera que se deve «estender o
alcance do art. 429º e facultar ao contraente obrigado a cumprir em primeiro lugar a
exceptio, sempre que seja notório, face ao circunstancialismo concreto, o perigo de não
receber a contraprestação, a fim de não o deixar desprotegido e preservando o equilíbrio
contratual subjacente ao instituto da exceptio como sua razão de ser»857 .
854 A expressão é de VAZ SERRA na anotação ao acórdão de 19.11.1971...cit., p. 283. Veja-se

também, de forma mais desenvolvida a argumentação de VAZ SERRA neste sentido
«Excepção…cit., p. 53 ss.
855 A natureza do vínculo que une as duas obrigações exigiria tal tutela, pois só assim se
garantiria que uma das partes não se visse obrigada a cumprir sem que a outra o fizesse. Com
efeito, a parte que aceitou cumprir em primeiro fê-lo na convicção do cumprimento da
contraprestação, pelo que, como referimos, a alteração da situação patrimonial da contraparte
faz cair a base em que assentou a assumpção daquela obrigação, sendo desta forma legítima a
recusa da prestação enquanto a contraprestação não for realizada ou garantida.
856 Nesta medida e, fortemente inspirado pela redacção do Código Civil Italiano, propõe em
1957 a seguinte redacção para o actual artigo 429º: «Cada uma das partes num contrato bilateral
pode recusar a sua prestação enquanto não se faça a contraprestação ou não se dê garantia bastante, se, em
consequência de alteração, posterior ao contrato, da situação patrimonial da outra parte é posta em perigo
manifesto a efectivação do direito à contraprestação» («Excepção...cit., p. 175).
857 SILVA, João Calvão da, Cumprimento...cit., nota de rodapé n.º 601, p. 333.
296
_____________________________________________________________________________________
ANTUNES VARELA858, bem como JOSÉ JOÃO ABRANTES, consideram que a
proposta de VAZ SERRA não tem suporte legal. Os artigos 428.º e 780.º, como
aliás o próprio VAZ SERRA refere, têm o mesmo fundamento: a tutela do credor e
da perda justificada de confiança deste, que esteve na base da concessão do prazo
em benefício do devedor. Pelo que, o racional de VAZ SERRA quanto ao âmbito
de aplicação do artigo 429.º deveria ser logicamente extensível ao do 780.º, não
fazendo sentido aumentar o âmbito de aplicação de um e não do outro. De facto
e, como salienta ANTUNES VARELA, parece ter havido uma vontade clara do
legislador de afastar a disposição do artigo 429.º da redacção proposta por VAZ
SERRA e, bem assim, dos códigos italianos, gregos, brasileiros e alemão859.
A solução de VAZ SERRA oferece, de facto, uma protecção acrescida para a
parte que se encontra obrigada a cumprir em primeiro, e talvez mesmo mais
justa, por contraposição com a interpretação proposta por ANTUNES VARELA. A
limitação das circunstâncias relevantes para efeitos de perda de benefício do
prazo é, parece-nos, produto de um compromisso entre os diferentes valores e
interesses em jogo: por um lado, a confiança do credor e o direito à satisfação do
seu crédito e, por outro, a segurança do comércio jurídico. A inserção de uma
fórmula genérica, como a proposta por VAZ SERRA, introduziria um grau de
incerteza susceptível de gerar efeitos perniciosos a nível da segurança
jurídica860.
858 VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., I, nota de rodapé n.º 1, p. 401.
859 Assim, entende o Autor que «(...) o confronto dos textos do artigo 69º do Anteprojecto Vaz Serra, do
artigo 387º (1ª revisão min.) e do artigo 429º (2ª ver.) é suficientemente elucidativo a este respeito. E
também não convence, neste caso, o confronto com as disposições congéneres de outros sistemas (...). As
fórmulas usadas nesses diplomas são manifestamente diferentes da do Código português, que expressa e
deliberadamente restringiu o âmbito da exceptio aos casos de verificação de “alguma das circunstâncias
que importam a perda do benefício do prazo» (Das Obrigações...cit., I, nota de rdapé n.º 1, p. 401).
860 Uma das críticas apresentadas por VAZ SERRA a esta interpretação do artigo 429.º é de que
esta esvazia o artigo 429.º de qualquer efeito útil, pois o regime nele definido resultaria já da
simples conjugação dos artigos 780.º e 428.º. A perda do benefício do prazo conduziria à
aplicação da regra supletiva do cumprimento simultâneo e consequentemente à oponibilidade
da excepção de não cumprimento por qualquer uma das partes. Não nos parece todavia que
assim seja. O artigo 429.º introduz, de facto, uma novidade ao regime que resultaria da simples
conjugação dos artigos 780.º e 428.º. Com efeito, o artigo 429.º permite, ao contrário do
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Perante o receio de incumprimento fundado na situação patrimonial do
devedor, reconhece a lei ao credor a faculdade de suspender a execução da
respectiva obrigação, enquanto a confiança na satisfação do seu crédito não
tiver sido restaurada – seja através da satisfação do mesmo, seja através da
prestação de garantias.
2. A necessidade de uma tutela preventiva e não apenas sancionatória
2.1 A lesão do crédito como uma inevitabilidade:
A ausência de tutela preventiva
Como tivemos oportunidade de referir acima861, a doutrina tradicional
tende para uma concepção da relação obrigacional resumida a dois momentos,
o nascimento e a extinção da obrigação, ignorando qualquer perspectiva de
continuidade. Neste quadro, qualquer juízo sobre o comportamento do
devedor, designadamente aquele que ocorra no espaço de tempo entre a
assumpção da obrigação e o seu vencimento, é realizado posteriormente ao
respectivo vencimento, i.e., perante o seu cumprimento ou incumprimento,
tendo como finalidade única a determinação da responsabilidade do devedor.
estipulado no artigo 428.º, ao devedor afastar a excepção de não cumprimento mediante a

prestação de garantias. O artigo 428.º proíbe no seu número dois a possibilidade de afastar a
excepção mediante a prestação de garantias, por se pretender através do exercício daquela
impelir a contraparte ao cumprimento simultâneo da obrigação devida e, bem assim, manter o
equilíbrio contratual definido pelas partes. Neste caso não nos encontramos perante uma
situação de incumprimento ou de não oferecimento simultâneo da prestação. O exercício da
excepção não visa, aqui, o cumprimento simultâneo das prestações que as partes não quiseram,
antes afastaram através da estipulação de um prazo, pelo que não faria sentido, agora, obrigá-
las a tal. Procura-se apenas assegurar uma das partes contra o risco de incumprimento da
contraparte, assumindo aqui a excepção uma função predominantemente de garantia, pelo que
se admite, à semelhança do que sucede com o direito de retenção, direito real de garantia (art.
756.º, d)), o afastamento da excepção mediante a prestação de garantias (SERRA, Adriano Vaz,
«Excepção...cit., p. 65 e 66).
861 Veja-se, supra, capítulo IV, §3.1, 2.
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_____________________________________________________________________________________
Esta construção da relação obrigacional – embora encontrando algumas
excepções na lei, como as que tivemos oportunidade de mencionar no ponto
anterior, em que o legislador se mostrou sensível ao receio de incumprimento –
conduz a um modelo sancionatório do comportamento do devedor
tendencialmente repressivo: a realização do juízo a posteriori mostra clara e
inequivocamente que não se pretende impedir a lesão do crédito. A lesão do
crédito pelo devedor, pelo seu comportamento, pela sua vontade dolosa ou
meramente negligente, é assim de certa forma encarada como uma
inevitabilidade com a qual apenas se lidará depois de consumada. O crédito surge
como algo não merecedor de tutela jurídica preventiva contra as lesões do
devedor.
2.2 A realidade económica actual do crédito
A necessidade de uma tutela preventiva
Esta concepção encontra-se associada a uma determinada perspectiva de
abordagem do direito de crédito, caracterizada pelo tendencial negligenciar da
respectiva vertente económica – excepção feita a algumas situações pontuais,
como por exemplo, os casos de prestação de garantias do crédito862 – e centrada
apenas na sua satisfação através da realização da obrigação correspondente
pelo devedor.
Sucede que a importância económica e social desempenhada pelo direito
de crédito no mercado não se coaduna com o ignorar, pelo Direito, do espaço de
tempo decorrido entre o surgimento do crédito e a sua satisfação. De facto – não
significando tal que se queira pôr em causa a relatividade da relação
obrigacional, o crédito não pode ser concebido como uma mera relação
económica inter-individual. A sua relevância, enquanto instrumento essencial
862 Veja-se alguns exemplos no capítulo IV, §3.3, 1 supra.
299
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da actividade económica, com um valor patrimonial preciso e imediato,
transcende este nível relacional863.
O crédito representa no património do credor um bem com um
determinado valor económico, susceptível de comércio. Deste ponto de vista, o
crédito é objecto de um interesse específico do credor: que este mantenha a todo
o tempo o valor mais elevado possível. Por outro lado, entre o momento da
celebração do contrato e do respectivo cumprimento, a expectativa criada por
aquele tem um valor económico, por exemplo, na medida em que pode servir
de base à celebração de outros contratos.
Neste contexto é impossível negar a relevância jurídica do comportamento
do devedor antes do vencimento da obrigação e, em particular, a capacidade da
mera declaração de não cumprimento ou de resolução colocar em causa o valor
do direito de crédito e, bem assim, atingir a essência da relação
obrigacional864/865.
A regra da anticipatory breach inova, oferecendo ao credor uma protecção
mais completa e adequada, ao permitir-lhe recorrer aos instrumentos
reservados para situações de incumprimento, perante um receio fundado de
frustração do respectivo direito de crédito866.

864 Note-se que para FRAGALI a lesão produzida pela recusa de cumprimento no credor não
afecta o respectivo interesse contratual, «(...) perché il contratto non garantisce il valore della
prestazione (...)». Constitui sim uma violação do dever de respeito da esfera patrimonial («La
dichiarazione...cit., p. 254).
865 Outra crítica frequentemente realizada à regra da anticipatory breach, centra-se na premissa de
que o incumprimento consiste necessariamente num estado de facto, não podendo reconduzir-
se a uma mera declaração verbal. Neste sentido, afirma ROMANO que «(…) una volontà di non
adempiere è significativa in quanto sia accompagnata dall’effettivo comportamento inattivo; (...) una
manifestazione di volontà in questo senso è irrilevante, mantenuta sul piano della pura volontà»
(«Valore...cit.,p. 611). Também TARTAGLIA afirma «(…) l’inadempimento deve consistere in un fatto,
obiettivamente certo, dimostrativo della mancata realizzazione del contenuto dell’obbligazione considerata
nel contratto. L’unica eccezione a tale nozione d’inadempimento obiettivo sembrerebbe quella prevista
dall’art. 1219, n.2, c.c., concernente la dichiarazione scritta di non volere adempiere»
(«Dichiarazione...cit., p. 23).
866Veja-se, neste sentido, VANWIJCK-ALEXANDRE, M., Aspects...cit., p. 9.
300
_____________________________________________________________________________________
§3.4. A quebra da confiança
(remissão)
Finalmente, importa referir a questão da confiança. A quebra da confiança
surge de forma isolada ou associada à violação de deveres acessórios de
conduta ou ainda ao receio de não cumprimento, frequentemente, como
fundamento para a disponibilização ao credor dos instrumentos previstos na lei
para o incumprimento.
Por razões de organização optámos por tratar esta matéria adiante, a
propósito da questão da exigibilidade de manutenção da relação contratual na
sequência da emissão da declaração de resolução infundada867.
§3.5. Conclusões
FRAGALI descreve a relação obrigacional como uma realidade que flui para
o cumprimento. É esta unidade e esta continuidade, presentes na imagem do
Autor, que fazem relevar o comportamento do devedor antes mesmo do
vencimento da obrigação. Ao agir em contradição com este movimento o
devedor retira força à relação, minando-a, de forma mais ou menos acentuada,
consoante o caso.
Tal é o que sucede no caso da recusa antecipada de cumprimento em geral
e da resolução infundada, em particular. Trata-se aqui de uma conduta que, na
medida em que é claramente contrária àquele fluxo, àquela que deve ser a
vontade do devedor ao longo da relação obrigacional, i.e., uma vontade
tendente ao cumprimento, atinge de forma grave um elemento crucial da
867 Veja-se infra, capítulo V, §3.3, 1.2, (b).
301
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relação obrigacional868, podendo mesmo conduzir à extinção do interesse que
lhe deu origem869.
Face à gravidade do comportamento, surge-nos a disponibilização ao
credor das faculdades previstas na lei para o incumprimento, como um meio
necessário para assegurar uma tutela adequada e eficiente dos interesses
daquele, em particular, e do comércio jurídico, em geral.
Na base do accionar destes instrumentos encontrar-se-á a violação de um
dever de conduta870, a quebra da confiança base do contrato871, a violação da
obrigação principal ou ainda a tutela do receio de incumprimento. A relevância
de um ou de outro destes elementos, como fundamento para o recurso àquelas
faculdades, variará consoante o caso e, em particular em função do tipo
contratual em questão.

870 Refira-se apenas a individualização, no §324 do BGB, da violação de um dever de conduta
emergente do §241 (2) – o §241 (2) refere-se aos direitos, interesses legalmente protegidos e
interesses da contraparte - como fundamento para a resolução do contrato, sempre que aquela
torne inexigível a manutenção do mesmo: «Rücktritt wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs.
2. Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der
Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist».
871 A questão da quebra da confiança como fundamento para a resolução do contrato será
analisada adiante no capítulo V, §3.3, 1.2, (b).
302
_____________________________________________________________________________________
CAPÍTULO V
§1. NOTA INTRODUTÓRIA
§1.1. A ESSENCIALIDADE DO DIREITO À MANUTENÇÃO
Emitida a declaração de resolução sem que o declarante dispusesse do
direito necessário à produção do efeito extintivo do contrato, pode a
contraparte recorrer a qualquer uma das faculdades previstas na lei para reagir
perante uma situação de incumprimento. De entre estas, encontramos, de um
lado, a faculdade de pôr termo ao contrato, resolvendo-o, e, do outro, a
faculdade de manter o contrato872. Tal resulta, designadamente, de forma
implícita, do disposto no n.º 2 do artigo 801.º do CC quando reconhece a
faculdade de o credor, perante o incumprimento culposo do contrato, proceder à
respectiva resolução.
A literatura de Direito das Obrigações tende, na parte dedicada aos efeitos
do incumprimento, a centrar a análise naquela faculdade de o credor pôr fim ao
contrato, em detrimento do estudo do direito a manter o contrato873. Ora, esta é,
parece-nos, uma faculdade essencial. E isto por diferentes razões.
Por um lado, reitere-se, não é desejável que a resolução ilícita possa pôr
em causa a estabilidade do contrato, seja em resultado de um imperativo de
872 Assim FARNSWORTH quando afirma que na sequência de um incumprimento «[y]ou can choose
to insist on performance. Or you can instead terminate the contract and claim damages» (Changing Your
Mind, Yale University Press, 1998, p. 182). Também neste sentido, no Direito alemão,
BECKMANN, Von Heiner, «Rechtswirkungen...cit., p. 953. Veja-se ainda HUBER quando afirma que
«[d]er Schuldner ist berechtigt, trotz der Erfüllungsverweigerung des Schuldners am Anspruch auf
Erfüllung estzuhalten», chamando a atenção para o facto de o devedor não poder limitar o
credor, através da sua recusa de cumprimento ilícita, à opção entre um direito a ser
indemnizado ou a resolver o contrato (Leistungsstörungen...cit., vol. II, p. 625).
873 Neste sentido, FURMSTON, M.P., «The Case of the Insistent Performer», Modern Law Review,
vol. 25, p. 364.
303
_____________________________________________________________________________________
protecção do credor, sujeito à resolução, seja em resultado de imperativos de
justiça ou ainda de natureza socioeconómica. A doutrina e jurisprudência
inglesas são particularmente expressivas na manifestação desta ideia, através da
afirmação recorrente, a propósito da repudiation, de que «[t]he victim of a
repudiation is not obliged to acept it. He may ignore it and “keep the contract alive”
(...), and for most purposes the contract is treated as if the repudiation had not taken
place»874. Trata-se aqui de assegurar que o devedor não possa, por meio de um
comportamento ilícito, decidir do destino do contrato.
Por outro lado, a protecção conferida por meio do reconhecimento de um
direito a uma indemnização pecuniária por incumprimento poderá, em alguns
casos, revelar-se insatisfatória para o credor875. Tal sucederá, designadamente,
quando o credor tenha um interesse em cumprir, para além do interesse na
contraprestação.
Tratar-se-á, por exemplo, de casos em que a realização da prestação
devida é susceptível de aumentar a reputação do prestador. Veja-se o caso do
pintor desconhecido que aceita fazer um quadro de um célebre monumento,
por um preço inferior ao de mercado, na convicção de que a exposição pública
da obra beneficie a sua reputação enquanto artista plástico. O pintor celebra o
contrato não tendo em vista apenas o preço, mas a realização da prestação
acordada em si mesma considerada.
Em casos como este, em que o devedor tem um interesse na realização da
prestação – para além da contraprestação – haverá ainda, em todo o caso, que
esclarecer se este é merecedor de tutela jurídica. Tal dependerá sempre da
análise do caso em concreto e, em particular, da interpretação do contrato. De
facto, apenas quando ambas as partes tenham reconhecido aquele interesse
como relevante no momento da celebração do contrato, parece-nos, deverá ser
este ser ponderado no âmbito do juízo de manutenção do mesmo.
874 BEALE, H., Remedies...cit., p. 72 e 73.

875 No mesmo sentido, PINTO, Paulo Mota, Interesse...cit., vol. II, p. 1676, nota de rodapé 4861.
304
_____________________________________________________________________________________
A manutenção do contrato como meio de protecção do credor, em
particular perante uma resolução infundada, não é aliás uma proposta recente.
De facto, já SALEILLES, a propósito das sanções aplicáveis em caso de abuso de
direito, afirma que a indemnização não constitui um meio suficiente de
protecção do credor876. Também a jurisprudência recente tem revelado alguma
preferência pela protecção da vítima da cessação ilícita do contrato, por meio da
respectiva manutenção, em detrimento de uma sanção meramente
ressarcitória877.
§1.2. A TENSÃO ENTRE ESTABILIDADE E LIBERDADE NA DELIMITAÇÃO DO DIREITO À
MANUTENÇÃO
O direito à manutenção do contrato e o direito de desvinculação
encontram-se em dois pólos opostos do Direito dos Contratos que opõem, lato
sensu, segurança e estabilidade, de um lado, e liberdade, de outro.
A segurança jurídica878 encontra expressão no princípio pacta sunt servanda
que encerra numa fórmula única o carácter vinculativo do contrato879/880 e tem
876 «De l’abus de droit. Rapport présenté à la première Sous-Commission de la Commission de

révision du Code civil», Extrait du Bulletin de la Société d’Études législatives, 1905, p. 26 e ss.
877 Veja-se a título de exemplo – embora a propósito do exercício irregular, pela seguradora, de
um direito de denúncia no âmbito de um contrato de seguro – a decisão da primeira Chambre

Civile da Cour de Cassation, de 7 de Março de 1989, de provimento ao pedido do segurado de
manutenção do contrato (disponível em www.legifrance.gouv.fr). Ainda sobre esta tendência
jurisprudencial, veja-se KULLMANN, Jérôme, «La sanction d’une résiliation licite«, Revue Générale
du Droit des Assurances, n.º 4, Outubro de 2000, p. 975 e ss.
878 CARBONNIER, chamando a atenção para o carácter fundamental da segurança jurídica, refere-
se-lhe como um «besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire, animal» (Flexible Droit – Pour une
Sociologie du Droit Sans Rigueur, 7.ª ed., L.G.D.J., 1992, p. 172).
879 A doutrina tende a subdividir o princípio pacta sunt servanda em três outros (veja-se, na
doutrina portuguesa, por todos, COSTA, Mário Júlio Almeida, Direito...cit., p. 312 e ss.), o
princípio da pontualidade, que impõe um cumprimento conforme ao estipulado pelas partes
(veja-se TELLES, Inocêncio Galvão, Direito...cit., p. 221 e 222 e LEITÃO, Luís Menezes, Direito...cit.,
vol II, p. 146), o princípio da irretractabilidade, nos termos do qual o contrato apenas pode ser
extinto por acordo das partes e, finalmente, o princípio da intangibilidade do seu conteúdo, que
determina a imutabilidade das convenções contratuais. Por sua vez, estes dois últimos fundem-
se num único, o princípio da estabilidade do contrato. GALVÃO TELLES distingue assim apenas
dois corolários do princípio da força obrigatória do contrato, o princípio do cumprimento
305
_____________________________________________________________________________________
hoje consagração expressa nas principais codificações civis romano-germânicas,
designadamente no artigo 1134.º do Código Civil francês881, no n.º 1 do artigo
1372.º do Código Civil italiano882 e no artigo 1091.º do Código Civil espanhol883,
sendo pois aceite de forma incontestada como elemento central e fundamental
do Direito dos Contratos884.
O mesmo se poderá dizer da necessidade de lhe reconhecer limites885/886.
Esta é uma consequência necessária da tutela pela ordem jurídica de outros
valores, designadamente valores ligados a preocupações de justiça, de
manutenção do equilíbrio contratual inicialmente acordado pelas partes e de
preservação da respectiva liberdade. Existem assim um conjunto de
mecanismos, verdadeiras válvulas de escape à rigidez do princípio da força
pontual e o princípio da estabilidade, nos termos do qual o contrato «(…) não pode modificar-se ou
extinguir-se senão por novo acordo nesse sentido, salvo quando a lei estabeleça outra coisa» (Direito...cit.,
p. 82).
880 Para uma análise da expressão e respectivas origens, veja-se HYLAND, Richard, «Pacta Sunt
Servanda: a Meditation», Virginia Journal of International Law, n.º 34, 1994, p. 405 a 433. Para mais
desenvolvimentos sobre o tema, veja-se, na ordem jurídica portuguesa, MAGALHÃES, David, A
Resolução...cit., p. 10 e ss.
881 Dispõe o artigo 1134 que «[l]es conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites. Elles peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise».
882 Dispõe o n.º 1 do artigo 1372 que «[i]l contratto ha forza di legge tra le parti. Non pùo essere sciolto
che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge».

883 Dispõe o artigo 1091 que «[l]as obligaciones que nacen de los contratos tienen fuera de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos».

884 Note-se que a ideia do direito à manutenção do contrato como manifestação do princípio
pacta sunt servanda não se encontra isenta de críticas. LAITHIER, por exemplo, entende que tal
associação não é lógica, resultando antes de uma confusão. O imperativo da preservação do
vínculo contratual resulta, essencialmente, da percepção da execução em natureza das
obrigações contratuais como uma manifestação do princípio pacta sunt servanda. Ora, segundo
LAITHIER esta percepção assenta num erro, já que a força obrigatória do contrato apenas
significa que o devedor se encontra vinculado ao credor sob a sanção do Direito e não que, em
caso de incumprimento, se mantém obrigado a cumprir o contrato (Étude...cit., p. 499 e 31 e ss.).
885 De facto, já em Cícero, a quem é usualmente reconduzida a origem da expressão pacta sunt
servanda, que terá sido retirada da questão por este colocada, «pacta et promissa semperne servanda
sint, quae nec vi nec dolo malo (ut praetores solent) facta sint?» (De officiis, livro III, Edições 70, 2000
(reimp.), p. 92), encontramos expressa a necessidade de limitação deste princípio. Um exemplo
frequentemente citado para ilustrar a cláusula rebus sic standibus - a espada que não tem que ser
restituída ao depositário se este enlouqueceu – é, com efeito, retirado do De officiis.
886 Veja-se, quanto aos limites da autonomia privada em geral, entre outros, RIBEIRO, Joaquim de
Sousa, O Problema...cit., p. 234 e ss.
306
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obrigatória do contrato887, produto de construções da doutrina e da
jurisprudência, em resposta a casos concretos, designadamente situações de
crise, guerra, entre outros, tendo alguns vindo a encontrar posteriormente
consagração legal. O exemplo mais emblemático será o do instituto da alteração
das circunstâncias888 que, por exemplo, na ordem jurídica alemã, apenas em
2002 veio a ser consagrado no §313 do BGB889.
Nesta linha, o direito à manutenção do contrato encontrar-se-á sempre
limitado pela ponderação de outros interesses igualmente tutelados pela ordem
jurídica nacional. Os contornos deste direito deverão pois ser definidos, caso a
caso, na relação com os demais interesses presentes, reconhecidos e tutelados
pelo Direito.
O interesse de protecção da liberdade de desvinculação é um deles. Este
deverá ser valorizado de forma a evitar que uma excessiva preocupação com a
887 A cláusula rebus sic standibus, nos termos da qual o contrato apenas vincula as partes
enquanto as coisas se mantiverem no mesmo estado em que se encontravam à data da
respectiva celebração, e que se encontra na base do instituto da alteração das circunstâncias,
constitui um exemplo de um importante limite ao princípio da força obrigatória do contrato.
888 Referindo o instituto da alteração das circunstâncias como caso em que se admite a quebra do
vínculo por perda do equilíbrio contratual, estabelecendo assim um desvio ao princípio da

estabilidade contratual, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da cessação... cit., p. 77 e s.
889 No contexto da discussão dos limites ao princípio pacta sunt servanda, alguma doutrina alerta
para uma crise do contrato, entendida enquanto crise da teoria clássica da declaração de vontade
e da prevalência de elementos subjectivos como sustentáculo suficiente do vínculo jurídico.
Assim, MAZEAUD relembra que, enquanto produto da filosofia liberal, a teoria dos contratos
assentava numa concepção utópica de liberdade e igualdade absoluta das partes que, no
exercício da sua autonomia, escolhiam livremente obrigar-se («Constats sur le contrat, sa vie,
son droit», Petites Affiches, n.º 54, Maio de 1998, p. 11). Esta ideia do contrato não sobreviveu
todavia à História e, em especial, ao evoluir das relações de mercado. O princípio pacta sunt
servanda foi vítima de um crescente número de ataques que se agudizaram no século XX,
designadamente após a Primeira Grande Guerra e, posteriormente, com a crise de 1929. Estes
atentados à força obrigatória do contrato, realizados essencialmente com base em ideias de
justiça, equidade, equilíbrio contratual, ordem pública, livre concorrência, surgem seja através
da intervenção do poder judicial, designadamente pela capacidade de ajustar o conteúdo dos
contratos – veja-se o poder de redução da cláusula penal, previsto no artigo 812.º do CC –, seja
através da própria lei. Como refere MAZEAUD, «(…) le contrat n’est plus conçu comme la chose des
parties. De plus en plus, que ce soit au stade de sa conclusion ou de son exécution, il se présente comme
un ménage à trois…voire plus si nécessité…» («Constats…cit., p. 8). É neste contexto que alguma
doutrina – minoritária – se refere a uma crise do contrato. Veja-se, quanto a esta temática,
BATTIFOL, H., «La crise du contrat et sa portée», Archives de philosophie du droit. Sur les notions de
contrat, vol. I, Dalloz, 1968, p. 13 a 30.
307
_____________________________________________________________________________________
protecção do vínculo suprima a autonomia contratual das partes890. Também as
expectativas legítimas das partes e o equilíbrio construído por estas aquando da
celebração do contrato deverão ser ponderados. Finalmente, a necessidade de
eliminar do comércio jurídico contratos sem vida, permitindo abrir espaço para
outras relações, porventura mais eficientes, poderá, entre outros, vir a restringir
o exercício daquela faculdade.
Em resultado da ponderação destes e de outros interesses, haverá casos
em que a manutenção do contrato não deve ser admitida, eliminando-se, no
fundo, o direito do credor à manutenção do vínculo. Veja-se, a título de
exemplo, a decisão da Cour de Cassation, de 22 de Fevereiro de 1968, que
considerou abusivo o exercício do direito do credor à manutenção do contrato
ilicitamente resolvido. O caso dizia respeito a um pedido do arrendatário de
extinção de um contrato de arrendamento, antes do prazo, com fundamento na
transferência do respectivo posto de trabalho pelo empregador. O senhorio
contrapôs a este um pedido de cumprimento do contrato até ao seu termo, isto
é, o pagamento pelo arrendatário das rendas vincendas, tendo este sido
acolhido pela Cour d’appel. A decisão foi todavia posteriormente contrariada
pela Cour de Cassation com fundamento no facto de aquele tribunal não ter
apreciado a legitimidade do exercício do direito do senhorio ao cumprimento do
contrato891/892.
Apreciar da admissibilidade do exercício do direito à manutenção ou do
direito à desvinculação, ainda que por meio de uma actuação ilícita, significa
assim encontrar um equilíbrio neste jogo de interesses que permita «(…)
débarrasser le circuit économique des mécanismes morts et favoriser la survie de ceux
890 Neste sentido, MARAIS, Astrid, «Le maintien…cit., p. 7.

891 Na decisão original: «(...) en statuant ainsi, sans rechercher si l’exercice de son droit (...) reposait sur
des motifs légitimes ou si son refus de mettre fin au bail lui avait été, au contraire, dicté par le désir de
nuire à son cocontractant, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision» (decisão da
terceira Chambre Civile da Cour de Cassation de 22 de Fevereiro de 1968, disponível em
http://www.legifrance.gouv.fr).
892 Reportando alguns exemplos de decisões jurisprudênciais em que o direito à manutenção
não é reconhecido, veja-se VANWIJCK-ALEXANDRE, M., Aspects…cit., p. 300 e 301.
308
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qui peuvent encore jouer leur rôle, sans pour autant faire la part trop belle au débiteur,
ni causer une gêne excessive au créancier déjà victime des atermoiements de son
partenaire»893.
A questão central que aqui pretendemos analisar prende-se pois com os
limites deste direito do credor à manutenção. Interessa-nos aqui, em particular,
determinar quando é que aquele deve ceder em nome de preocupações
relacionadas, designadamente, com a protecção da liberdade e a preservação do
equilíbrio contratual.
Na apreciação desta questão, será necessário ter presente que o sistema
jurídico, para além de aberto, é móvel, na medida em que não existe uma
hierarquia intra-sistemática de todas as normas que o compõem. Estas são, em
regra, intermutáveis, sendo apenas possível estabelecer a prevalência de uma
sobre a outra em função do caso concreto, mas não em abstracto. Importa ainda
ter em mente que a mobilidade não é total, existindo algumas áreas do sistema
mais rígidas, compostas por axiomas, como por exemplo o princípio da
igualdade perante a lei, e normas que não admitem redução. Para além destas a
rigidez pode igualmente surgir, em concreto, em resultado da autoridade que
determinado vector possa assumir em consequência da hierarquia das fontes.
§1.3. SEQUÊNCIA
A delimitação do direito à manutenção pressupõe logicamente o
esclarecimento prévio do que se entende por «direito ao cumprimento» e por
«direito a cumprir», pelo que este será o nosso ponto de partida. Em seguida,
centrar-nos-emos no estudo dos limites ao exercício da faculdade de
manutenção do vínculo em algumas ordens jurídicas da família romano-
germânica, tais como a alemã e a italiana, prosseguindo com uma incursão nos
Direitos norte-americano e inglês.
893 PANCRAZI-TIAN, M. E., La protection…cit., p. 269.
309
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A análise destas ordens e de alguns casos específicos de limitação ao
direito à manutenção, espera-se, contribuirá para uma leitura mais completa do
Direito nacional e, a final, para a definição de um critério operativo que nos
permita traçar de forma mais clara os contornos daquela faculdade, em
particular, no quadro da hipótese que aqui nos ocupa, i.e, do credor que,
perante a declaração de resolução infundada da contraparte, pretende manter o
contrato.
§2. DIREITO AO CUMPRIMENTO E DIREITO A CUMPRIR
§2.1. O DIREITO AO CUMPRIMENTO
1. A evidência do direito
O «direito ao cumprimento» não é enunciado de forma genérica no
Código Civil, surgindo apenas pontualmente, por exemplo, a propósito da
impossibilidade parcial no n.º 1 do artigo 802.º894. Tal ausência é frequentemente
explicada pela evidência deste direito que tornaria a sua afirmação supérflua.
Este carácter evidente, por sua vez, resulta da percepção do cumprimento
como o «fim para o qual tende a obrigação», a sua causa de extinção natural.
Trata-se, com efeito, de uma afirmação aceite pela maioria da doutrina,
ainda que uma minoria restrinja a sua validade ao universo dos contratos de
execução instantânea. Para alguns, os contratos de execução duradoura não se
extinguiriam pelo cumprimento, mas por efeito do decurso do tempo 895. Este
seria aliás, designadamente segundo VON GIERKE, o traço distintivo entre estas
duas categorias de relações.
894Outras disposições referem, em casos específicos, o direito do credor ao cumprimento, assim,

por exemplo, o n.º 2 do artigo 444.º e o artigo 535º.
895 Assim, PESSOA JORGE afirma que «o cumprimento das obrigações permanentes não afecta a
subsistência do vínculo» (Lições…cit., p. 380 e s.).
310
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Trata-se todavia de uma corrente minoritária, rejeitada pela maioria
esmagadora da doutrina896. De facto, também nas execuções duradouras o
devedor apenas se liberta cumprindo, realizando a prestação a que se
encontrava obrigado pela duração integral da relação897. A particularidade,
nestes casos, é de que o cumprimento se prolonga no tempo, ocorrendo por isso
a extinção de forma progressiva898.
No caso dos contratos de execução duradoura com obrigações periódicas,
como por exemplo o contrato de locação, podem-se distinguir diferentes
obrigações em que se decompõem as obrigações de carácter duradouro. Assim,
num contrato de arrendamento pode-se distinguir, por cada mês, uma
obrigação de pagamento da renda. À medida que cada uma destas obrigações
se vai cumprindo (por exemplo, o pagamento mensal da renda), os vínculos
menores – compostos pelo par obrigação de pagamento mensal de renda-direito
ao pagamento mensal – vão-se extinguindo. Já o vínculo global – direito ao
pagamento pela totalidade do prazo da locação – apenas se extingue no
momento do pagamento da última renda devida. No caso dos contratos de
execução duradoura com obrigações continuadas, como por exemplo, o
contrato de depósito, a obrigação extingue-se decorrido o prazo do contrato,
com o respectivo cumprimento899.
Ora, se a existência de um «direito do credor ao cumprimento» é
indiscutível, já o respectivo conteúdo não o será.
2. Os diferentes «direitos ao cumprimento»
Como chama a atenção ANA PRATA, a referência ao «direito a pedir o
cumprimento» pode ser lida de forma dupla, seja como direito do credor a obter
896 Neste sentido, DEVOTO, L., L’obbligazione a esecuzione continuata, CEDAM, 1943, p. 34 e s.
897 KRETSCHMAR, «Beiträge zur Erfüllungslehre», Jherings Jahrbücher, 1935, p. 242 e ss., apud
DEVOTO, L., L’obbligazione a esecuzione continuata, CEDAM, 1943, p. 35.
898 DEVOTO, L., L’obbligazione…cit., p. 284.
899 Veja-se, neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, «Direito ao cumprimento e direito a cumprir»,
Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XX, 1997, n.ºs 2, 3 e 4, p. 150 e s.
311
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a condenação do devedor no cumprimento, seja como direito do credor à
realização coactiva da prestação em causa900. Segundo a acepção em que seja
entendido tem o direito um conteúdo substancialmente diferente.
O Código Civil define o cumprimento, nos artigos 762.º e ss., como a
realização pontual da prestação pelo devedor ao credor. Este é, como veremos,
o sentido estrito do termo901.
De facto, rapidamente nos apercebemos que o cumprimento pode ser
realizado de outras formas. Em sentido amplo, o cumprimento será assim
realização da prestação, ainda que, por exemplo, não o seja pelo devedor, nem
de forma voluntária902.
Com efeito, nos termos do artigo 767.º, a prestação pode, em regra, ser
realizada por um terceiro. Apenas não o poderá quando tal tiver sido acordado
expressamente pelas partes – caso em que a prestação por terceiro não
consubstancia cumprimento do estipulado – ou quando a substituição
prejudique o credor. Poderá ainda a prestação ser, nos termos do artigo 771.º,
realizada a terceiro que não o credor. Por outro lado, a execução da prestação
não necessita de ser voluntária, podendo ser obtida de forma coerciva, nos
termos dos artigos 817.º e ss. Nesta concepção ampla de cumprimento,
prescinde-se do seu carácter voluntário, sendo o crédito realizado também por
meio da execução específica903. Finalmente, poderá ainda ser considerado
cumprimento a consignação em depósito904.
900 PRATA, Ana, Cláusulas...cit., p. 505.

901 Veja-se, neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, «Direito... cit., p. 150 e s. e p. 152.
902 Veja-se, neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 150 e s. e p. 153.
903 Veja-se, neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 150 e s. e p. 164.
904 Veja-se, neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 150 e s. e p. 168. Veja-se, ainda, MOREIRA,
Guilherme, Instituições do Direito Civil Português, II, Das Obrigações, 2.ª ed., Coimbra Editora,
1925, p. 225.
312
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Em síntese, o cumprimento, entendido em sentido amplo, engloba todas as
hipóteses de realização da prestação, independentemente dos sujeitos, activo e
passivo, bem como do respectivo carácter voluntário ou forçado905/906.
No presente estudo abordaremos o direito ao cumprimento nas suas duas
acepções essenciais, isto é, como direito a recorrer à acção de cumprimento, por
um lado e, por outro, como direito a recorrer à execução coactiva da prestação,
isto é, aos instrumentos previstos nos artigos 817.º e ss. e 827.º e ss. do CC. O
termo cumprimento será portanto aqui utilizado em sentido amplo, enquanto
realização (voluntária ou forçada) do interesse do credor.
§2.2. O DIREITO A CUMPRIR
O direito à manutenção do contrato encerra, consoante a perspectiva,
tanto o direito do credor à satisfação do seu crédito, a que nos referimos por
«direito ao cumprimento» e que abordámos no ponto anterior, como o «direito
a cumprir» do devedor, de que nos ocuparemos em seguida. De facto, a
manutenção do contrato pode significar tanto o cumprimento da prestação
devida pela parte que declarou a resolução de forma infundada, como daquela
a quem a declaração foi dirigida ou, ainda, de ambas. Interessa-nos aqui
desenvolver, em especial, a análise da hipótese em que a parte «inocente»
pretende exercer o seu direito à manutenção do contrato por ter interesse em
cumprir a prestação a que se encontra obrigada.
905Veja-se, neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 150 e s. e p. 171.
906 Note-se que a adopção de um conceito amplo de cumprimento é criticada por alguma
doutrina, designadamente PESSOA JORGE, que entende que as figuras do cumprimento, da
consignação em depósito e da execução específica se devem manter autónomas. Segundo o
Autor, é da confusão entre o cumprimento (em sentido próprio) e o direito à consignação,
resultante da adopção de um conceito amplo de cumprimento em que esta última é incluída,
que resulta o reconhecimento – recusado pelo Autor – de um direito do devedor a cumprir
(Lições …cit., p. 369 e 425 e ss. quanto à execução específica). ANTUNES VARELA, por outro lado,
prefere reservar o termo cumprimento para «a realização voluntária da prestação debitória» (Das
Obrigações …cit., II, p. 7).
313
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A questão, que aqui se coloca e que tem sido debatida por alguma
doutrina, consiste em determinar, por um lado, se existe um direito do devedor
a cumprir e, por outro, se se pode falar de um dever de o credor colaborar no
cumprimento.
1. Estado da arte
1.1. A recusa de um direito a cumprir e de um dever de colaborar
Ao contrário do que sucede no Direito inglês907, a doutrina nacional tende
a negar a existência de um direito a cumprir908. E isto por diferentes razões.
Desde logo, por não se admitir a existência de um dever – correspondente –
de colaboração do credor no cumprimento. A colaboração é entendida, neste
quadro, como um ónus, com fundamento no facto de as consequências da sua
não adopção se circunscreverem à não obtenção de uma vantagem pelo credor,
designadamente a não satisfação do seu interesse.
Nesta linha, argumenta-se que, não reconhecendo a lei ao devedor a
faculdade de requerer a execução coerciva do direito de colaboração, não se
poderia, também por esta razão, falar de um direito subjectivo ao
cumprimento909. De facto, muito embora esta doutrina reconheça um interesse
do devedor em exonerar-se da prestação, defende que o interesse fundamental em
causa é o do credor, não tendo por esta razão o devedor recebido «(...) da lei uma
tutela que se traduzisse na atribuição de um verdadeiro direito subjectivo»910. Este é
tutelado por outros direitos de natureza instrumental, como por exemplo a
faculdade de se exonerar consignando em depósito a prestação devida.
907 Relembre-se White&Carter (Councils) v. McGregor, supra, capítulo II, §1.4, 4.2, (b).
908 Neste sentido, JORGE, Fernando Pessoa, Lições…cit., p. 367 e ss.
909 JORGE, Fernando Pessoa, Lições…cit., p. 368.
314
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Finalmente, se existisse um dever de colaboração, em bom rigor não se
poderia falar de mora do credor. Seria sempre simultaneamente mora debitoris,
pelo facto de haver atraso no cumprimento do dever de colaboração. Ora, o
regime da mora, em especial quanto aos efeitos, diverge substancialmente
consoante esta seja resulte de facto do credor ou do devedor. Conceber a mora
do credor simultaneamente como mora debitoris subverteria este modelo de
responsabilidade. Apenas excepcionalmente, admite PESSOA JORGE, poderá o
dever de colaboração existir, por força dos usos ou costumes ou ainda, por
convenção das partes911, caso em que a recusa de colaborar constituirá o credor,
simultaneamente, em mora accipiendi e solvendi912.
Em síntese, de acordo com esta orientação, recusando o credor colaborar
na realização da prestação, quando esta seja indispensável e o recurso à
consignação em depósito impossível, o devedor permaneceria vinculado à
obrigação assumida, enquanto não ocorresse a prescrição do crédito913.
1.2. O reconhecimento de um direito a cumprir e de um dever de colaborar
Apenas uma corrente minoritária reconhece um dever de o credor
colaborar no cumprimento e um direito de o devedor cumprir.
A situação jurídica do devedor deve, de acordo com esta corrente, ser
abordada à luz da respectiva complexidade. É esta que permite a coexistência
de um dever e de um direito sobre a mesma realidade, à semelhança do que
sucede, por exemplo, no caso dos pais quanto à responsabilidade parental: esta
manifesta-se como um direito de guardar e reger os filhos e, simultaneamente,
como um dever, a que aqueles se encontram obrigados. Do mesmo modo, a
realização da prestação consubstancia um dever a que o devedor se encontra
911 Neste sentido, TELLES, Inocêncio, Galvão, Direito…cit., p. 314 e s.

315
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sujeito, como instrumento de satisfação do interesse do credor, e,
simultaneamente, um direito do devedor, enquanto meio de liberação e de
extinção do débito914.
O credor, por seu lado, encontrar-se-ia sujeito a um dever de colaborar no
cumprimento da obrigação, decorrente do princípio da boa fé no cumprimento
das obrigações915. De acordo com CUNHA DE SÁ, este dever assegura ao devedor
o direito a exonerar-se da sua prestação, seja através do cumprimento, seja,
quando o credor não colabore, por outro meio.
O Autor salvaguarda que a admissão da existência de um direito a
cumprir e de um dever de cooperar não significa que se configure estes,
respectivamente, como um direito de crédito e uma obrigação. O direito a
cumprir inscreve-se na «realização programática do crédito em cujo procedimento (ou
processo) se integra» e o dever de cooperar, por sua vez, faz parte «da organização
em que se molda o vínculo obrigacional e a cujo serviço está»916. O direito a cumprir é
um elemento da obrigação, entendida enquanto estrutura complexa e não mera
relação débito-crédito.
1.2.1 Em especial, o dever de colaboração no cumprimento
(a) A questão da qualificação da colaboração no cumprimento
Ónus, dever?
O primeiro obstáculo ao reconhecimento de um direito a cumprir reside
na recondução da colaboração do credor no cumprimento à figura do ónus, em
detrimento do dever, na medida em que ao ónus na esfera do credor não pode
corresponder um direito na esfera do devedor917.
914 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito... cit., p. 150 e s. e p. 189.

915 SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 213 e ss.
916 SÁ, F.A. Cunha de, ibid,p. 150 e s. e p. 216.
316
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MANUEL DE ANDRADE ensinava estar-se perante um dever «(…) quando a
ordem jurídica formula um comando para cuja inobservância estatui uma sanção
(inflicção dum mal; imposição duma desvantagem) (…)», procedendo desta forma
«(…) tendo em vista tutelar um interesse alheio ao do sujeito do dever (aspecto
substancial ou fundamental do conceito)»918. O Autor ressalvava, todavia, «(…) não
esta[r] excluído que possa falar-se em dever jurídico quando a lei não comina qualquer
sanção para a inobservância de certo comportamento, mas trata a sua observância tal
como se cominasse, no caso, alguma sanção»919.
De acordo com esta concepção do «dever», seria central à caracterização
de uma situação jurídica de sujeição como tal, a tutela de um interesse – exterior
ao titular – e, adicionalmente, a atribuição, pela ordem jurídica de um desvalor à
respectiva violação, ainda que este não se traduzisse necessariamente na
aplicação de uma sanção, sob a forma, por exemplo, de uma obrigação de
indemnizar.
O ónus, por seu lado, consistiria «(…) na necessidade de praticar determinado
acto para conseguir uma vantagem jurídica», estando em causa apenas o interesse
do próprio titular. Donde, «(…) a inobservância da conduta em causa não prejudica a
outra parte (mais genericamente, os interesses tutelados pela respectiva norma) (…)»920.
O comportamento em causa é insusceptível de coerção.
Partindo da premissa de que a prossecução exclusiva de interesses
próprios é um elemento central caracterizador do ónus e acrescentando-lhe o
facto de, no cumprimento, para além do interesse do credor, existir um outro,
alheio, o interesse do devedor em exonerar-se da prestação, conclui CUNHA DE
SÁ não ser possível afirmar-se que nos encontrarmos perante um ónus.
Segundo esta linha doutrinária, ao decidir colaborar ou não, o credor
afecta não só o seu próprio interesse, mas também o do devedor 921. A presença
918 Teoria Geral das Obrigações, 3.ª ed., com a colaboração de Rui de Alarcão, Petrony, 1966, p. 2.
919 ANDRADE, Manuel de, Teoria…cit., p. 2, nota de rodapé n.º 1.
920 ANDRADE, Manuel de, Teoria…cit., p. 4, e nota de rodapé n.º 1.
921 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 150 e s. e p. 205 e s.
317
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deste outro interesse, afectado pela decisão de o credor colaborar ou não, tem
ainda como consequência a relevância jurídica do comportamento do credor e a
respectiva qualificação como ilícito, quando impeça, injustificadamente, a
prossecução do interesse do devedor em exonerar-se da prestação. Acresce que,
à semelhança do que sucede no incumprimento imputável ao devedor, também
a recusa injustificada de colaborar é objecto de um juízo de reprovação pela
ordem jurídica visível no regime da mora do credor, que se traduz, em ambos
os casos, na aplicação de sanções.
A presença de um interesse alheio ao do credor, bem como o desvalor
atribuído pela ordem jurídica à recusa injustificada de o credor colaborar no
cumprimento, visível no regime da mora do credor, conduzem uma doutrina
minoritária ao reconhecimento de um dever de o credor colaborar com o
devedor na realização da prestação sempre que esta seja indispensável ao
cumprimento da obrigação922.
(b) A questão da livre disponibilidade do direito de crédito pelo
credor
O segundo obstáculo, oposto ao reconhecimento de um dever de colaborar
no cumprimento, assenta na disponibilidade do direito de crédito, característica
que permitiria ao credor optar livremente pelo não exercício do mesmo.
Ora, ainda que assim seja, o direito de crédito, como qualquer direito
subjectivo, encontra o seu exercício limitado, por força do artigo 762.º, n.º 2,
pelo princípio da boa fé. Donde, a licitude do seu exercício (ou não exercício)
dependerá sempre da respectiva apreciação à luz da boa fé, não podendo
portanto, sem mais e em geral, entender-se que a recusa de colaborar no
cumprimento constitui um exercício legítimo do direito de crédito.
922 Neste sentido, SÁ, F.A. Cunha de, ibid,p. 150 e s. e p. 206.
318
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Parte da doutrina tem aliás vindo a sustentar que a recusa de colaborar
constitui, pelo menos, a violação, pelo credor, de um dever resultante da boa
fé923. Assim, CUNHA DE SÁ defende que a cláusula da boa fé no exercício do
direito de crédito impõe ao respectivo titular o dever de não obstar à
exoneração do devedor924. Ao não colaborar, o credor não procede com a
correcção devida, nem tem em consideração o interesse do devedor, violando
assim o dever que lhe impõe o artigo 762.º, n.º 2.
MANUEL DE ANDRADE, ainda na vigência do Código de 1867, embora não
deixando clara a sua posição quanto à existência de um dever de o credor
colaborar no cumprimento e de um direito do devedor a cumprir 925, admite o
reconhecimento de um «(...) dever geral de indemnização [do credor] dos danos
sofridos pelo devedor em razão da mora, desde que haja culpa do credor na falta de
cooperação necessária para o cumprimento»926.
MENEZES CORDEIRO, numa linha mais próxima de CUNHA DE SÁ, reconhece
um dever de o credor cooperar no cumprimento. Este dever resultaria do
princípio da boa fé no cumprimento das obrigações que «(...) dita a necessidade
jurídica, a todos intervenientes, com inclusão do credor, de uma correcta colaboração
intersubjectiva, incompatível, naturalmente, quer com o agravamento da posição do
devedor, quer com embaraços levantados à sua natural actividade jurídica»927. A
existência de um tal dever resulta ainda, segundo o Autor, de forma clara do
desvalor jurídico associado ao comportamento do credor em mora, implícito
nas sanções impostas pela lei nos artigos 814.º e ss. do CC.
923 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 212 a 213.

924 Ibid, p. 150 e s., p. 213 e nota de rodapé n.º 77, p. 221 e s. Refere ainda o Autor chegar-se à
mesma conclusão através do artigo 334.º: a não cooperação no cumprimento pode constituir um
abuso de direito do credor.
925 O Autor parece deixar a questão em aberto quando pergunta, ainda a propósito da
responsabilização do credor pelos prejuízos causados ao devedor em virtude da mora, «(...) não
será defensável, mesmo de lege lata, a responsabilização por todo o dano injusto causado a outrem com
culpa ou dolo, independentemente de se mostrar infringida uma obrigação e violado o correspondente
direito?» (Teoria…cit., p. 439).
926 Teoria…cit., p. 439.
927 Tratado…cit., II, IV, p. 131.
319
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Finalmente, ainda no que se refere ao argumento da disponibilidade do
direito de crédito e, dentro deste, ao paralelismo entre a não colaboração
injustificada e a renúncia ao direito, há que salientar tratar-se de figuras
substancialmente diversas, designadamente quanto aos efeitos. De facto,
enquanto a remissão extingue a obrigação de cumprir (artigo 863.º)928, a recusa
de colaboração não929.
(c) A questão da coercibilidade
Outro argumento avançado no sentido da inexistência de um dever de
colaborar e de um direito de o devedor cumprir assenta na impossibilidade do
devedor obter, por via judicial, a colaboração do credor no cumprimento.
Sucede que a impossibilidade de execução forçada da prestação não é
exclusiva do caso em análise. Os artigos 817.º e ss. prevêem, em termos gerais,
aquela impossibilidade, reconhecendo ao credor, em alternativa à realização da
prestação, o direito a executar o património do devedor. Não questionando a
doutrina nestes casos a existência de um direito do credor ao cumprimento,
também não o poderá fazer no caso da colaboração no cumprimento930.
Note-se ainda que a mesma doutrina que não reconhece um dever de
colaborar com fundamento na incoercibilidade do mesmo admite a estipulação
convencional de um dever de colaboração do credor no cumprimento e
correspondente direito do devedor931, apesar da impossibilidade de execução
específica deste mesmo direito932.
928 CUNHA DE SÁ chama ainda a atenção para a natureza contratual da remissão como
argumento para a defesa da existência de um direito do devedor a cumprir (SÁ, F.A. Cunha de,
«Direito...cit., p. 215).
929 SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 150 e s. e p. 214.
931 Neste sentido, veja-se JORGE, Fernando Pessoa, Lições…cit., p. 368.
320
_____________________________________________________________________________________
O argumento da incoercibilidade improcede ainda se ao dever de o credor
colaborar no cumprimento se contrapuser o direito do devedor a exonerar-se
por outras vias – por exemplo, pela consignação em depósito – e não apenas
pelo cumprimento. De facto, perante uma recusa de colaboração do credor
injustificada, a lei põe ao dispor do devedor formas alternativas de exoneração,
equiparáveis ao direito de indemnização do credor em caso de impossibilidade
de recurso à execução específica. Donde, se aqui não se põe em causa a
existência de um dever, também ali não se deverá fazê-lo933.
(d) A questão da culpa na mora do credor
O motivo justificado
Outro argumento avançado contra o reconhecimento de um dever do
credor colaborar no cumprimento prende-se com o regime da mora do credor.
A maioria da doutrina entende que a ausência de motivo justificado do artigo
813.º não deve ser interpretada como culpa934. De facto, apenas uma minoria
defende, em sentido oposto, que «a mora do credor implica uma actuação
axiologicamente negativa» de onde deve ser extraída a ideia de culpa que, aliás, se
presume, por força do n.º 1 do artigo 799.º935.
A explicação para a culpa não constituir um requisito da mora do credor é
frequentemente reconduzida à inexistência de um dever de colaborar no
cumprimento e, bem assim, de ilicitude.
Em sentido contrário, CUNHA DE SÁ defende que o artigo 813.º prescinde
da culpa do devedor, não por não se verificar a violação de um dever, mas
porque os efeitos espoletados pela mora se justificam independentemente de o

934 VAZ SERRA afirmava no âmbito do anteprojecto do Código: «[a] mora do credor não pressupõe a
culpa deste, mas sim que o credor deixou, sem motivo legítimo objectivo, de prestar o acto de cooperação
necessário para a prestação» («Mora...cit., p. 463). Neste sentido, veja-se ainda TELLES, Inocêncio
Galvão, Direito …cit., p. 314 e VARELA, João Antunes, Das Obrigações…cit., II, p. 162.
935 CORDEIRO, António Menezes, Tratado …cit., II, IV, p. 132.
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credor ter actuado de forma culposa. O elemento que justifica a falta de
cooperação é um elemento objectivo, não a ausência de culpa. Os efeitos –
inversão do risco e o direito a ser indemnizado pelas maiores despesas em que
incorra em resultado do oferecimento infrutífero da prestação e da guarda e
conservação do objecto da prestação – resultam de um princípio de não
agravamento da prestação, nos termos do qual «o devedor não está sujeito ao
agravamento da obrigação derivado de facto injustificado do credor»936.
CUNHA DE SÁ defende que não haverá motivo justificado sempre que a não
aceitação da prestação ou a ausência da prática dos actos necessários ao
cumprimento não resultem de impedimento insuperável e inevitável que recaia
sobre o credor, nem do cumprimento oferecido não corresponder ao
acordado937. É a ausência de uma causa justificativa e não a culpa do credor que
determinariam, para o Autor, a aplicação do regime do artigo 813º.
Assim, se o credor não colaborar porque está impedido por um caso de
força maior ou fortuito, estaremos perante uma situação de impossibilidade não
imputável ao devedor e não de mora accipiendi938. Defende ainda CUNHA DE SÁ
que, quando o agravamento gerado pela mora injustificada seja de tal ordem
que torne a prestação inexigível, se deve aplicar o regime da impossibilidade
por facto não imputável ao devedor e não o artigo 813.º939/940.
(e) A colaboração como valor normativo
A obrigação é um processo conducente à satisfação do interesse do credor,
encontrando-se todos os seus elementos organizados em torno desta finalidade.
Existem, não obstante, outros interesses presentes, designadamente do devedor,
936 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 150 e s. e p. 219.

937 Ibid, p. 150 e s. e p. 247.
938 Ibid, p. 150 e s. e p. 246.
939 Ibid, p. 150 e s. e p. 246.
940 Veja-se ainda, quanto à expressão «sem motivo justificado», MACHADO, João Baptista, «Risco
Contratual e Mora do Credor», Obra Dispersa, vol. I, Scientia Juridica, 1991, p. 316 e ss.
322
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merecedores de tutela, sendo o interesse máximo o de se exonerar da sua
obrigação.
De facto, apesar de o interesse preponderante ser, indiscutivelmente, o do
credor, tal não significa que este possa actuar de forma arbitrária dentro do
vínculo obrigacional. E isto porque «[s]e o credor, injustificadamente, não dá ao
devedor a colaboração indispensável para que este cumpra, desequilibra o próprio
processo em que a obrigação consiste, rebela-se contra a natureza íntima da obrigação e
afasta a realização do seu fim»941.
Ora, segundo CUNHA DE SÁ, a ordem jurídica valora, independentemente
do interesse do credor no cumprimento, a ideia de colaboração entre pessoas para o
comércio jurídico-privado. Pelo que, ao actuar, sem motivo justificado, de forma
contrária ao cumprimento, o credor está a actuar em desconformidade com
aquela ideia, da mesma forma que o devedor quando não cumpre. Deste ponto
de vista, afirma o Autor, «o ordenamento jurídico encara a finalidade da obrigação
como desligada do concreto interesse de cada credor, para atender apenas à necessidade
abstracta de circulação de bens e serviços através da colaboração entre pessoas»942. Ao
recusar a colaboração, sem motivo justificado, o credor está a actuar em
contrariedade com o Direito e, como tal, de forma ilícita. Da mesma forma,
acrescenta, se deveria qualificar o comportamento do credor ainda que a
colaboração no cumprimento constituísse tão-somente um ónus943.
1.2.2. Em especial, o direito a cumprir
Associada ao reconhecimento de um dever do credor colaborar no
cumprimento, surge a questão de saber se o ordenamento jurídico nacional
consagra um direito do devedor a cumprir ou, não o fazendo, não lhe é
941 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 150 e s. e p. 225.

942 Ibid, p. 150 e s. e p. 226.
943 Ibid, p. 150 e s. e p. 227 e ss.
323
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contrário. Interessam aqui, em especial, os casos em que o devedor, perante a
mora do credor, não se consegue libertar da prestação devida recorrendo à
consignação em depósito.
Segundo alguma doutrina, a ordem jurídica portuguesa não se mostraria
contrária ao reconhecimento de um tal direito. Tal resultaria, entre outros, da
presença na lei de uma preocupação em proteger o devedor do (eventual)
arbítrio do credor visível, designadamente, no n.º 1 do artigo 777.º, in fine, nos
termos do qual, «[n]a falta de estipulação ou disposição especial da lei, o credor tem o
direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigação, assim como o devedor pode
a todo o tempo exonerar-se dela». A lei permite que, em caso de inércia do credor, o
devedor se liberte da prestação, não o mantendo vinculado até à prescrição da
dívida944.
CUNHA DE SÁ retira da análise desta e de outras disposições do Código
Civil o reconhecimento, pela ordem jurídica nacional, de um direito do devedor
a cumprir945. Esta é, segundo o Autor, a única forma de garantir ao devedor a
tutela jurídica devida.
De facto, muito embora a doutrina, em geral, entenda que a mora do
credor não deve agravar a posição do devedor, a verdade é que as soluções
propostas para impedir tal agravamento não alcançam o fim visado946. Tal é
visível, de forma particularmente clara, nos casos em que a consignação em
depósito não é possível e em que ao devedor se exige que espere,
indefinidamente, pela cooperação do credor para se libertar da sua obrigação.
944 CUNHA DE SÁ retira desta disposição o reconhecimento legal de um direito de o devedor

libertar-se da obrigação a que se encontra vinculado, recusando uma interpretação restritiva da
mesma, nos termos da qual apenas se atribuiria ao devedor o direito de fazer vencer a obrigação
a todo o tempo («Direito...cit., p. 236 e s). Defendendo uma interpretação restritiva desta
disposição, PESSOA JORGE, referindo a falta de clareza da mesma, entende que esta se reporta
apenas à fixação do vencimento da obrigação. Nos casos em que não tenha sido fixado prazo,
tem o devedor a faculdade de requerer ao tribunal que o faça. Se o credor não colaborar no
cumprimento mantém-se todavia, de acordo com esta leitura, o devedor vinculado à obrigação
(Lições...cit., p. 369 e s).
945 Ibid, p. 150 e s. e p. 243.
946 SÁ, F.A. Cunha de, ibid, p. 150 e s. e p. 243 e s.
324
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Por outro lado, não parece existir fundamento para que o devedor nuns casos se
possa libertar e noutros não. Prolonga-se assim a vinculação do devedor
ilicitamente, pela mora do credor, obrigando-o a mais do que aquilo a que se
comprometeu.
Se a solução proposta pela maioria da doutrina não satisfaz, não é
igualmente desejável, segundo CUNHA DE SÁ, que a recusa do credor em
colaborar no cumprimento de uma prestação não consignável gerasse
automaticamente a exoneração do devedor da sua obrigação. E isto, porque tal
redundaria numa protecção do interesse do devedor sem consideração pelos
legítimos interesses do credor, i.e., numa tutela desequilibrada dos interesses
presentes947. Esta solução não é igualmente consentânea com a ordem jurídica
portuguesa, em especial se atentarmos aos artigos 814.º e 815.º do CC que
regulam os efeitos da mora do credor, atenuando a responsabilidade do
devedor, mas não o libertando automaticamente da obrigação a que se encontra
vinculado, bem como ao artigo 841.º que prevê um meio alternativo de
exoneração do devedor.
Procurando uma solução que permitisse a exoneração do devedor,
conciliando, na medida do possível, os interesses do devedor e o do credor,
CUNHA DE SÁ defende a aplicação analógica do artigo 808.º à mora do credor948.
Assim, quando o credor recuse injustificadamente a colaboração no
cumprimento, poderá o devedor fixar-lhe um prazo para que o faça, findo o
qual a obrigação se terá por definitivamente impossibilitada, por facto não
imputável ao devedor, extinguindo-se nos termos gerais. Tratando-se de um
contrato sinalagmático aplicar-se-á o n.º 2 do artigo 795.º, não se extinguindo o
direito do devedor à contraprestação, mas descontando-se na contraprestação o
valor do benefício que o devedor obtenha. Se o credor tiver actuado de forma
947 Ibid, p. 150 e s. e p. 251 e s.

948 Ibid, p. 150 e s. e p. 253 e ss.
325
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culposa, terá ainda o devedor direito a ser indemnizado nos termos gerais, por
todos os danos que tenha sofrido949.
O direito do devedor a cumprir resolve-se assim em duas alternativas
possíveis: de um lado, o direito à exoneração pela consignação em depósito e,
de outro, a faculdade de interpelar o credor para colaborar no cumprimento,
findo o qual a prestação se tem por definitivamente impossibilitada por causa
imputável ao credor950.
A proposta de CUNHA DE SÁ recebeu o acolhimento – ainda que parcial –
de alguma doutrina. Assim, MENEZES CORDEIRO, muito embora rejeitando a
existência de um direito do devedor a cumprir951, atendendo às limitações da
consignação em depósito e reconhecendo a inadmissibilidade de uma
vinculação eterna do devedor por motivos imputáveis ao credor, pronuncia-se
no sentido da aplicação analógica do n.º 1 do artigo 808.º952.
2. Posição adoptada
Como tivemos oportunidade de referir, são vários os argumentos
esgrimidos contra o reconhecimento de um direito a cumprir, desde a
disponibilidade do direito de crédito, que permitiria ao credor agir livremente,
optando por o exercer ou não, à qualificação do comportamento de colaboração
no cumprimento do credor como ónus – ao qual, bem entendido, não poderia
corresponder, na esfera do devedor, um direito a cumprir.
Em geral, apercebemo-nos que não se trata de obstáculos intransponíveis
ao reconhecimento de um direito a cumprir, de um lado, e de um dever de
colaborar, de outro. Seja porque à semelhança de qualquer outro direito
949 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito... cit., p. 150 e s. e p. 254.

951 Entende o Autor que a mora do credor não viola um direito sujectivo do devedor, mas
apenas disposições legais que tutelam os seus interesses (Tratado...cit., II, IV, p. 132 e s.).
952 Tratado...cit., II, IV, p. 130.
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subjectivo, o direito de dispor do crédito se encontrar limitado no seu exercício
por outros interesses que encontre e, em geral, pelo princípio da boa fé, seja por
a incoercibilidade não ser, em geral, tida como impedimento ao reconhecimento
de um dever, seja, finalmente por, na questão da colaboração no cumprimento,
haver manifestamente outro interesse em causa – o interesse do devedor – para
além do interesse do credor.
É este interesse do devedor que nos surge como central na resposta à
questão colocada.
De facto se, como afirmámos, é verdade que, em regra, haverá um
interesse do devedor em exonerar-se da prestação devida, não é evidente que
este deva ser objecto de uma tutela que se traduza no reconhecimento de um
verdadeiro direito a cumprir e de um dever de o credor colaborar no
cumprimento, independentemente do caso em concreto. Com efeito, se a
colaboração entre pessoas para o comércio jurídico-privado, invocada por CUNHA DE
SÁ, nos parece ser positivamente valorada pela ordem jurídica, já não
consideramos desejável, ao contrário do que defende o Autor953, que esta se
sobreponha ao acordado, à autonomia contratual. A colaboração deve ser
valorizada na medida em que tenha sido querida pelas partes ao contratar, não
lhes devendo ser imposta. Parece-nos tal resultar inequivocamente do princípio
da liberdade contratual.
Por esta razão, entendemos que a questão do reconhecimento de um dever
de colaborar no cumprimento e de um direito a cumprir deve ser analisada caso
a caso, tendo em atenção as circunstâncias específicas do contrato em análise e,
em especial, o que as partes pretenderam negociar, isto é, o que quiseram inserir
no objecto do contrato.
953Afirma o Autor, recorde-se, que «o ordenamento jurídico encara a finalidade da obrigação como
desligada do concreto interesse de cada credor, para atender apenas à necessidade abstracta de circulação
de bens e serviços através da colaboração entre pessoas» («Direito... cit., p. 150 e s. e p. 226).
327
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Apenas quando o direito a cumprir, entendido enquanto direito à
realização da prestação, tenha sido objecto expresso – raramente o será – ou
implícito no acordo entre as partes, deverá ser reconhecido pela ordem jurídica
e, bem assim, tutelado nos termos gerais. Nestes casos, se a realização da
prestação depender da colaboração do credor, a tutela do interesse do devedor,
impõe o reconhecimento de um verdadeiro dever de colaborar. Trata-se, por
exemplo, de situações em que a realização da prestação em si mesma
considerada se revista de um determinado valor para o devedor, independente
do valor da contraprestação. Se este valor for conhecido e aceite pelo credor
como relevante aquando da celebração do contrato, poder-se-á então falar de
um direito a cumprir do devedor e correspondente dever de o credor colaborar
na realização da prestação.
Nos demais casos, isto é, quando não exista uma expectativa legítima da
contraparte em realizar a prestação – para além do interesse em exonerar-se e
receber a contraprestação –, a colaboração corresponderá a um ónus do credor,
de cujo preenchimento dependerá a obtenção do benefício da prestação. A
tutela do interesse do devedor em exonerar-se será realizada de forma
adequada – parece-nos – por meio do reconhecimento da faculdade de
consignar em depósito a prestação devida ou, quando tal não seja possível, da
faculdade de interpelar o credor, concedendo-lhe um prazo razoável para que
coopere, findo o qual a obrigação se extingue, aplicando-se analogicamente a
previsão do n.º 1 do artigo 808.º.
Note-se que, em todo o caso, o interesse do devedor em receber a
contraprestação, se o contrato for sinalagmático, nunca está em risco. Este
interesse, que se presume presente em qualquer contrato, é tutelado pelo n.º 2
do artigo 795.º, que, em caso de impossibilitação da prestação por causa
imputável ao credor, reconhece ao devedor o direito à contraprestação,
descontado o valor do benefício que tenha com a respectiva exoneração.
328
_____________________________________________________________________________________
§3. LIMITES AO EXERCÍCIO DA FACULDADE DE MANUTENÇÃO DO VÍNCULO
O reconhecimento de um direito a cumprir, vimos, dependerá de uma
análise casuística da relação contratual em causa e, bem assim, da existência de
uma expectativa legítima do devedor quanto à realização da prestação acordada.
Interessa-nos agora traçar os limites do direito à manutenção do contrato
em termos globais, isto é, enquanto direito ao cumprimento e, consoante o caso,
direito a cumprir. Prosseguiremos o nosso estudo com vista a encontrar um
critério operativo que permita ajudar o aplicador do Direito na tarefa de
discernir se determinado contrato, resolvido de forma ilícita, pode ser mantido.
A questão dos limites do direito à manutenção do contrato tem
essencialmente vindo a ser tratada no âmbito do direito ao cumprimento, em
torno do tema do agravamento da prestação e das respectivas consequências no
vínculo obrigacional. Por se tratar de uma matéria objecto de particular
interesse na literatura alemã, tanto antes da reforma do BGB, como mais
recentemente, em resultado das alterações introduzidas no §275 do BGB,
tomaremos como ponto de partida o estudo desta temática nesta ordem
jurídica.
§3.1. EM ALGUNS DIREITOS ESTRANGEIROS
1. DIREITO ALEMÃO
1.1. Antes da Modernisierung
Em especial, a teoria do limite do sacrifício (Opfergrenzetheorie)
Antes da reforma do BGB, os casos de agravamento significativo da
prestação não encontravam na lei uma disposição que lhes fosse directamente
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aplicável, debatendo por isso a doutrina qual o regime a que se encontravam
sujeitos.
Depois da primeira guerra mundial, em grande medida como reflexo das
dificuldades resultantes desta – carência de matérias primas, inflação, entre
outros, parte significativa da doutrina e, subsequentemente, da jurisprudência
propôs que a mera impossibilidade relativa – ou impossibilidade económica – tivesse
um efeito liberatório do devedor954. O dever de prestar teria como limite o
sacrifício razoavelmente exigível ao devedor, à luz do princípio da boa fé. Pelo
que, quando o sacrifício necessário ao cumprimento da prestação excedesse este
limite, a situação deveria ser equiparada à impossibilidade da prestação. A
maioria da doutrina defendia pois a equiparação destes casos à impossibilidade
(absoluta) do §275 do BGB, com a diferença de que nas situações de
impossibilidade relativa o devedor não seria libertado automaticamente da
prestação, antes sendo-lhe concedida a faculdade de optar entre o cumprimento
e o não cumprimento955. A obrigação não se extinguiria necessariamente,
podendo o devedor cumprir, se assim o quisesse, muito embora não se
encontrasse obrigado a tal. Trata-se da chamada teoria do limite do sacrifício
(Opfergrenze)956.
Esta orientação não reunia todavia a unanimidade da doutrina, havendo
quem rejeitasse a equiparação proposta, com fundamento na imprecisão dos
termos «dificuldade excessiva», «esforços desproporcionados» que tornavam vago o
âmbito de aplicação da teoria. Segundo esta corrente, os casos objecto da
doutrina do limite do sacrifício deveriam ser resolvidos com recurso ao
954 Veja-se, a propósito desta orientação, embora manifestando-se em sentido contrário, LARENZ,
Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 318 e s.
955 Neste sentido, ENNECCERUS, Ludwig, e LEHMANN, Heinrich, Derecho de Obligaciones, tomo II,
vol. II, 3.ª ed., Bosch, 1966, p. 241.

956 LARENZ refere como partidários desta orientação STOLL, HECK, ESSER, e como opositores, entre
outros, OERTMANN, TITZE, JAKOBS, MEDICUS (Lehrbuch...cit., I, p. 318, nota de rodapé n.º 45 e p.
319, nota de rodapé n.º 47). Veja-se ainda, sobre a posição da doutrina maioritária alemã,
ANDRADE, Manuel de, Teoria...cit., p. 405 e s.; VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., II, p. 68
e s.; e SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 150 e s., p. 201.
330
_____________________________________________________________________________________
princípio da boa fé, consagrado no §242 do BGB, e à teoria da base do
negócio957.
1.2. §275 do BGB depois da Modernisierung958/959
Em 2002, as alterações introduzidas no §275 do BGB vieram regular o
agravamento da prestação, distinguindo diferentes categorias.
(a) §275 (1) – Impossibilidade stricto sensu
O §275 do BGB, sob a epígrafe Ausschluss der Leistungspflicht (exclusão do
dever de prestar), determina no parágrafo (1) que a pretensão à prestação é
excluída sempre que esta seja impossível para o devedor ou qualquer outra
957 Para mais desenvolvimentos quanto a esta doutrina, veja-se LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p.
318 e ss., em especial p. 321.
958 Para mais desenvolvimentos sobre o §275, veja-se MATTHEUS, Daniela,
«Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002 – Die Neuordnung des allgmeinen
Leistungsstörungsrechts», Juristiche Schulung, 2002, n.º 3, p. 211 e ss.; OTTO, Hansjörg, «Die
Grundstrukturen des neuen Leistungstörungsrechts», Jura, n.º 1, 2002, p. 3 a 5; RAMMIN, Klaus,
«Wechselwirkungen bei den Voraussetzungen der gesetzlichen Kündings- und Rücktrittsrechte
nach allgemeinem Schuldrecht (§314, 323, 324 BGB)», Zeitschrift für das Gesamte Schuldrecht,
2003, n.º 3, p. 116 e s.; BAMBERGER, Heinz, e ROTH, Herbert, Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, vol. 1, 2.ª ed., C.H. Beck, 2007, p. 1062 e ss.; e Münchener…cit., p. 668 e ss. Na
doutrina nacional, veja-se ainda OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto, «The German Act to Modernize
the Law of Obligations as a Model for the Europeanization of Contract Law? The New Rules
Regarding Impossibility of Performance from the Perspective of a Portuguese Lawyer», vol.
11.4, Electronic Journal of Comparative Law, Dezembro 2007, http://www.ejcl.org/114/art114-2.pdf.
e SOUSA, Gabriela Mesquita, «Impossibilidade de cumprimento da obrigação: as alterações do
regime alemão e as normas do Código Civil Português», Estudos sobre Incumprimento do Contrato,
coordenação de Maria Olinda Garcia, 2011, Coimbra Editora, p. 105 a 130.
959 Determina o § 275: «Ausschluss der Leistungspflicht (1) Der Anspruch auf Leistung ist
ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. (2) Der Schuldner
kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des
Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem
Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden
Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat
und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem
Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. (4) Die Rechte des Gläubigers
bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326».
331
_____________________________________________________________________________________
pessoa. Aplica-se, portanto, a todos os tipos de impossibilidade, isto é,
objectiva, subjectiva, de facto ou de Direito, inicial ou subsequente, parcial ou
total960.
(b) §275 (2) – Impossibilidade prática
Hoje o §275 (2) determina que «[o] devedor pode recusar a prestação sempre
que esta requeira um esforço que esteja em grave desproporção perante o interesse do
credor na prestação, sob a consideração do conteúdo da relação obrigacional e da regra
da boa fé. Na determinação dos esforços imputáveis ao devedor é também de ter em conta
se o impedimento da prestação deve ser imputado a este último»961.
Esta disposição procura depurar o instituto da alteração das
circunstâncias, consagrado no §313, retirando do respectivo âmbito os casos em
que a impossibilidade prática (praktische Unmöglichkeit)962 não resulte das
possibilidades (económicas) do devedor, mas de um desequilíbrio, entre o
esforço a desenvolver pelo devedor com vista ao cumprimento – e não o
interesse do devedor em prestar, note-se – e o interesse do credor na prestação,
inadmissível à luz da boa fé e atendendo à relação contratual no seu todo963/964.
Nestes casos, de impossibilidade prática, aplicar-se-á o §275 (2).
O exemplo apresentado por ZIMMERMANN para ilustrar o âmbito de
aplicação do §275 (2) é o do anel, no valor de €100, que, tendo sido prometido
vender, cai num lago. Sendo o custo de recuperação do mesmo de €100.000, é
inexigível que o devedor cumpra a sua obrigação, assumindo que o interesse do
960 Neste sentido, ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 44.

961 Tradução de CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 175.
962 Veja-se quanto à designação, Münchener...cit., p. 690.
963 Neste sentido, ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 45; CORDEIRO, António Menezes,
Tratado...cit., II, IV, p. 176; e OLIVEIRA, Nuno Pinto, Estudos...cit., p. 9 e s.

964 Veja-se, quanto ao §313, FELDHAHN, Peer, «Die Störung der Geschäftsgrundlage im System
des reformieten Schuldrechts», Neue Juristische Wochenschrift, 2005, p. 3381 a 3383.
332
_____________________________________________________________________________________
credor é igual ao valor do anel965. Assim, ainda que o devedor tivesse os meios
necessários para recuperar o anel e que, portanto, do ponto de vista financeiro
lhe fosse possível cumprir a obrigação, sem se arruinar, o cumprimento da
prestação não lhe seria exigível, em resultado da desproporção entre o esforço e
o interesse do credor no cumprimento.
A «mera» impossibilidade económica («wirtschaftliche Unmöglichkeit»),
ligada às possibilidades do devedor, seria integrada no instituto da alteração
das circunstâncias («Störung der Geschäftsgrundlage»), hoje acolhido no §313 do
BGB, que veio consagrar na lei o instituto, construído pela doutrina e
jurisprudência sobre a regra da boa fé do §242. Assim, o caso de aumento
dramático do preço do petróleo, entre a celebração do contrato promessa de
venda do mesmo e a celebração do contrato prometido, deverá ser enquadrado
no §313. Não se trata de um caso de impossibilidade, enquadrável no §275, já
que se compararmos o esforço do devedor com o interesse do credor, a
obrigação é exigível, na medida em que este terá acompanhado o aumento do
preço do petróleo. Trata-se sim, de acordo com o novo regime posterior a 2002,
de um caso de alteração das circunstâncias966.
O §275 (2) referir-se-á, portanto, a uma impossibilidade determinada em
função da normalidade «sócio-cultural» e não das possibilidades do devedor967.
Há assim, um afastamento da teoria do limite do sacrifício do regime da
impossibilidade, na medida em que a impossibilidade económica é remetida
para o âmbito da alteração das circunstâncias968.
965 ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 45. O exemplo do anel, repetido pela doutrina, é
retirado de P. HECK, Grundriss des Schuldrechts, reimp., 1974, §28, 8.
966 Exemplo de ZIMMERMANN, Reinhard (The New...cit., p. 46).
967 Neste sentido, CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 175 e s.
968 Neste sentido, CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 180 e s., nota de rodapé n.º
410.
333
_____________________________________________________________________________________
As dificuldades de delimitação entre as duas figuras são evidentes, sendo
amplamente reconhecidas pela doutrina969 que, desta forma, salienta a
relevância da casuística para o efeito970.
(c) §275 (3) – Anterior impossibilidade moral
O §275 (3) determina que «[o] devedor pode ainda recusar a prestação quando
deva realizar pessoalmente a prestação e esta, ponderados os impedimentos do devedor
perante o interesse do credor na prestação, não possa ser exigível»971.
Esta disposição abrange os casos de inexigibilidade de obrigações
altamente pessoais ou de impossibilidade pessoal972/973. O exemplo referido é o da
cantora que recusa actuar para ficar à cabeceira do filho, gravemente doente.
Saliente-se que, neste caso, ao contrário do que sucede no §275 (2), a
imputabilidade do impedimento ao devedor parece ser irrelevante.
Antes da Modernisieurung, esta situação era qualificada como de
impossibilidade moral, sendo-lhe aplicadas as regras da alteração de
circunstâncias. Hoje, apesar de reconduzida à esfera da impossibilidade,
alguma doutrina reconhece no apelo a uma ponderação geral de interesses para
efeitos do juízo de exigibilidade uma manifestação do regime da alteração das
circunstâncias, que vem minar a diferença já de si subtil entre esta e a
impossibilidade974/975/976.
969 Designadamente, ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 49. Veja-se ainda CORDEIRO,
António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 176 e OLIVEIRA, Nuno Pinto, Estudos...cit., p. 9 e s.
970 Veja-se ainda quanto à distinção entre «praktische Unmöglichkeit» e «wirtschaftliche
Unmöglichkeit» e o âmbito de aplicação do §275 e do §313, entre outros, PALANDT, Bürgerliches

Gesetzbuch, 64.ª ed., C.H. Beck, 2005, p. 344; BAMBERGER, Heinz, e ROTH, Herbert,
Kommentar...cit., p. 1067; e Münchener...cit., 673 e ss. e 688. Para mais desenvolvimentos quanto
ao âmbito de aplicação do §275 (2) veja-se Münchener...cit., p. 675 e ss. e 686 e ss.
971 Tradução de CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, IV, p. 175.
973 Outras disposições no BGB recorrem à ideia de inexigibilidade de manutenção da relação,
como o §324, já acima referido e o §314 que será objecto de análise infra, no capítulo V, §3.3.,
1.3.2.
974 Neste sentido, ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 49.
334
_____________________________________________________________________________________
(d) Síntese
Embora o §275 liberte o devedor do dever de prestar, tanto perante a
impossibilidade stricto sensu, como perante a impossibilidade prática, os
regimes que define são distintos consoante se trate de uma ou outra. Enquanto
perante a impossibilidade tout court ocorre a extinção automática do direito ao
cumprimento, no segundo caso, correspondente às previsões dos (2) e (3) do
§275, concede-se apenas ao devedor a faculdade de recusar o cumprimento.
Por outro lado, os casos de impossibilidade económica foram retirados do
âmbito da impossibilidade e remetidos para a esfera do regime da alteração de
circunstâncias (§313).
No que concerne à opção de distinção, operada pelo §275, entre a
impossibilidade em sentido próprio e a impossibilidade prática, há que salientar a
frequente complexidade de realização da tarefa que, como chama a atenção
ZIMMERMANN, tornará difícil a aplicação destas disposições977.
Note-se, finalmente, que a liberação da obrigação de prestar do devedor
não o liberta, necessariamente, de uma obrigação de indemnizar, desde que
exista culpa sua, como se retira do §275 (4)978.
2. DIREITO ITALIANO
No ordenamento jurídico italiano, a análise dos limites ao direito ao
cumprimento surge, primacialmente, a propósito do agravamento económico
da prestação e da perturbação da racionalidade económica do contrato em
975 Veja-se, quanto à relação entre o §275(3) e o §313, Münchener...cit., p. 694 e s.

976 Na doutrina nacional veja-se CORDEIRO, António Menezes, «A “Impossibilidade Moral”: Do
Tratamento Igualitário no Cumprimento das Obrigações», Estudos de Direito Civil, 2.ª reimp. da
edição de 1987, Almedina, 1994.
977 The New...cit., p. 47.
978 Quanto a esta matéria, veja-se ZIMMERMANN, Reinhard, The New...cit., p. 50 e ss.
335
_____________________________________________________________________________________
resultado de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis supervenientes à
celebração do contrato. À semelhança do que sucede no Direito português,
doutrina e a jurisprudência tendem a procurar resposta para as questões
suscitadas neste âmbito em torno dos institutos da impossibilidade, da
alteração das circunstâncias e da responsabilidade contratual, bem como do
princípio da boa fé.
2.1. A impossibilidade
Nos termos do artigo 1256.º («impossibilità definitiva e impossibilità
temporanea»), a impossibilidade determina a extinção da obrigação e, tratando-
se de um contrato sinalagmático, da respectiva contraprestação, por força do
disposto no artigo 1463.º («impossibilità totale»).
A questão principal prende-se com a delimitação do conceito de
impossibilidade, entendendo a maioria da doutrina que este, abrangendo,
naturalmente, os casos de impossibilidade física, natural, não se deve limitar
aos mesmos.
Parte significativa da doutrina defende a adopção de um conceito elástico
de impossibilidade que, não englobando situações de mera dificuldade de
cumprimento, compreenda casos de agravamento significativo da prestação979.
Neste quadro devem ser abrangidos pela impossibilidade liberatória dos artigos
1256.º e 1463.º, situações em que, fruto de circunstâncias supervenientes, o
cumprimento – possível, ainda – dependa de «(...) actividades e meios não
razoavelmente compatíveis com aquele tipo de relação contratual, em termos de a
979Neste sentido, ROPPO, E., O Contrato, trad. de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes,
Almedina, 1988, p. 256 e ss. Referindo esta tendência da doutrina e a aproximação entre
impossibilidade superveniente e eccessiva onerosità, CASTRONOVO, Carlo, «La risoluzione del
contratto dalla prospettiva del diritto italiano», Europa e diritto privato, vol. 3, 1999, Giuffrè, p.
796.
336
_____________________________________________________________________________________
transformar numa prestação substancialmente diversa da acordada»980. A
impossibilidade variaria assim em função do tipo de prestação, bem como da
operação económica em causa.
Seria assim enquadrável no artigo 1463.º, o caso do transportador
marítimo, obrigado a efectuar uma entrega de mercadoria na Sardenha, em
determinado dia, que é impedido de realizar o transporte por mar em resultado
de uma ordem de fecho dos portos, emitida pelas autoridades marítimas, fruto
do agravamento das condições do mar. Muito embora não se possa, com rigor,
falar de impossibilitação da prestação, na medida em que o transportador pode
ainda organizar a entrega por via aérea, compreende-se o absurdo de exigir ao
transportador marítimo que o faça, face à diversidade desta prestação em relação
à inicialmente acordada.
2.2. A «eccessiva onerosità»
O desequilíbrio económico das prestações contratuais, resultante de
circunstâncias extraordinárias posteriores à celebração do contrato, pode,
preenchidos determinados requisitos definidos na lei, constituir fundamento à
resolução do contrato pela parte lesada. Tal é o que resulta do instituto da
«eccessiva onerosità», regulado nos artigos 1467.º e ss. do Código Civil italiano 981.
980ROPPO, E., O Contrato...cit., p. 256.

981 Esta secção, dedicada à eccessiva onerosità, divide-se em três artigos, o artigo 1467.º, aplicável
aos contratos com prestações sinalagmáticas, o artigo 1468.º, aplicável aos contratos com
obrigações de apenas uma das partes e o artigo 1469.º, aplicável aos contratos aleatórios.
Interessa-nos aqui, em razão do nosso objecto, o artigo 1467.º que regula a excessiva
onerosidade nos contratos de execução continuada, periódica ou diferida («esecuzione continuata
o periodica ovvero a esecuzione differita»), conferindo à parte cuja prestação sofreu o agravamento a
faculdade de requerer a resolução do contrato. Dispõe o artigo 1467.º, sob a epígrafe «Contratto
con prestazioni corrispettive»: «[n]ei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione
differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di
avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione
del contratto, con gli effetti stabiliti dall'art. 1458 (att. 168). La risoluzione non può essere domandata se
la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la
337
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(a) Requisitos de aplicação
A divergência entre o esforço exigido para o cumprimento no momento de
celebração do contrato e o esforço necessário à realização da prestação no
momento do efectivo cumprimento determina a aplicação do regime previsto
no artigo 1467.º, sempre que e desde que tal discrepância se revele
excessivamente onerosa.
Constituem requisitos de aplicação daquela norma o carácter extraordinário
e imprevisível tanto dos acontecimentos geradores da alteração, bem como das
respectivas consequências. É assim necessário que o agravamento, por um lado,
não se encontre circunscrito aos riscos próprios do contrato, que os contraentes
assumiram ao celebrar o negócio e, por outro, resulte de acontecimentos
subtraídos à possibilidade de razoável previsão e controlo das partes.
Refira-se ainda que, nos termos do artigo 1467.º, o pedido de resolução do
contrato, apresentado pelo devedor, pode ser paralisado pela oferta de
modificação equitativa do contrato da contraparte.
(b) Em especial, a «excessiva onerosidade»
Ao contratar, o devedor representa um determinado custo do
cumprimento da respectiva obrigação, bem como, nos contratos bilaterais, a
utilidade que poderá retirar da contraprestação, decidindo obrigar-se perante
uma certa relação entre custo e utilidade. O evento extraordinário altera o
resultado da ponderação daqueles dois elementos. Quando a soma dos custos
para o devedor aumenta diz-se que a sua prestação se tornou mais onerosa.
risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto (962, 1623, 1664,
1923)».
338
_____________________________________________________________________________________
Nos contratos sinalagmáticos é essencial ter em conta não apenas os custos
da prestação do devedor, mas a utilidade da contraprestação, pelo que releva
também, para este efeito, a diminuição da utilidade da contraprestação. Note-se
que se houver uma alteração do custo da prestação, mas também da utilidade
da contraprestação, simultaneamente, e se se mantiver um ratio idêntico ao
obtido aquando da ponderação de ambos no momento da celebração do
contrato, não se deve considerar que a prestação do devedor se tornou mais
onerosa.
Esclarecido este ponto, quando é que se pode dizer que tal alteração é
excessiva?
O artigo 1467.º aponta no sentido da resposta na parte em que determina
que não pode ser requerida a resolução do contrato quando a onerosidade
superveniente se encontre ainda dentro do âmbito da álea normal do contrato982.
A ideia que subjaz a esta disposição é de que a celebração de um contrato
envolve sempre um determinado risco. A determinação do que é o risco normal,
a álea normal, deve ser realizada, segundo ROPPO, à luz do tipo contratual em
causa, das particularidades do mercado e da conjuntura económica983.
Note-se que, em alguns casos, a lei define quando é que a variação da
onerosidade da prestação é relevante. Assim, o artigo 1664.º do CCI, a propósito
do contrato de empreitada, estabelece que um aumento do preço do material ou
da mão-de-obra que determine um aumento ou diminuição do preço superior a
um décimo do preço constitui uma alteração relevante que confere um direito à
revisão do mesmo. Nos casos em que a lei é omissa, cabe ao intérprete
determinar quando é que a alteração é excessiva.
Relevante é ainda a questão de saber se o carácter excessivo da
onerosidade deve ser aferido subjectiva ou objectivamente. Releva o
982 O artigo 1469.º regula esta matéria no campo dos contratos aleatórios, não sendo por isso a
referência à álea normal do contrato, constante do artigo 1467, interpretada como uma remissão
para aquele universo.
983 O Contrato...cit., p. 262 e s.
339
_____________________________________________________________________________________
agravamento que se encontre relacionado directamente com a pessoa do
devedor ou apenas aquele que tenha a ver com a prestação isoladamente
considerada? Trata-se aqui, por exemplo, de responder à questão de saber se a
insolvência do devedor é relevante. DEVOTO defende que a excessiva
onerosidade só deve libertar o devedor quando seja objectiva, quando diga
respeito à prestação, em si mesma considerada. Se disser respeito à pessoa do
devedor não é relevante juridicamente. De facto, segundo o Autor, apenas
excepcionalmente, reconhece a lei relevância a alterações de ordem subjectiva,
designadamente nos artigos 1613.º984 e 1776.º985, sendo o respectiva aplicação
muito limitada986/987.
2.3. As regras da responsabilidade contratual
A questão do agravamento significativo da prestação é ainda tratada por
parte da doutrina no quadro da responsabilidade contratual, seja como causa de
justificação, seja como causa de escusa.
Nos termos do artigo 1218.º do CCI («responsabilità dell debitore»), o
devedor que não cumpre a prestação devida encontra-se obrigado a indemnizar
984 Dispõe o artigo 1613.º, sob a epígrafe «Facoltà di recesso degli impiegati pubblici»: «Gli impiegati
delle pubbliche amministrazioni possono, nonostante patto contrario, recedere dal contratto nel caso di
trasferimento, purché questo non sia stato disposto su loro domanda. Tale facoltà si esercita mediante
disdetta motivata, e il recesso ha effetto dal secondo mese successivo a quello in corso alla data della
disdetta».
985 Dispõe o artigo 1776.º, sob a epígrafe «Obblighi dell'erede del depositario»: «L'erede del
depositario, il quale ha alienato in buona fede la cosa che ignorava essere tenuta in deposito, è obbligato
soltanto a restituire il corrispettivo ricevuto. Se questo non è stato ancora pagato, il depositante subentra
nel diritto dell'alienante (1203 e seguenti)».
986 DEVOTO, L., L’obbligazione...cit., p. 356.
987 Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de onerosidade excessiva, veja-se Martini,
Angelo, De L'eccessiva onerosità nell'esecuzione dei contratti, Giuffré, 1950; BOSELLI, Aldo, La
Risoluzione del Contratto per Eccessiva Onerosità, UTET, 1952; GALGANO, Francesco, Diritto Privato,
CEDAM, 1983, p. 316 e ss.; TERRANOVA, Carlo G., «L’eccessiva onerosità nei contratti. Artt. 1467-
1469», Il Codice Civile Commentario, org. Piero Schlesinger, Giuffrè, 1995; CASELLA, Giovanni, La
risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, UTET, 2001; e ALPA, Guido,
Manuale…cit., p. 614 e s.
340
_____________________________________________________________________________________
o credor, excepto se provar que o incumprimento resultou da impossibilidade não
imputável da prestação.
Admitindo um conceito elástico de impossibilidade, o agravamento da
prestação que fizesse depender o cumprimento da realização de actividades e
do empenho de meios não razoavelmente compatíveis com o tipo de relação
contratual em causa constituiria, nos termos e para os efeitos do artigo 1218.º,
uma causa de exclusão da responsabilidade do devedor inadimplenente988.
2.4. O princípio da boa fé
A boa fé, associada à inexigibilidade da prestação, constitui outro limite ao
direito ao cumprimento, frequentemente invocado pela doutrina989.
Em grande parte por influência alemã, a boa fé desempenha em Itália um
papel significativo como instrumento de atenuação da responsabilidade por
incumprimento. A explicação para tal é reconduzível às grandes mudanças
económicas e sociais provocadas pela primeira guerra mundial e às suas
repercussões nas relações contratuais que impuseram a necessidade de criação
de meios que permitissem flexibilizar o princípio pacta sunt servanda, admitindo
a modificação do contrato ou mesmo a desvinculação de uma das partes em
caso de desequilíbrio significativo superveniente das prestações. É neste quadro
e procurando dar resposta a estas preocupações que surge a teoria da
inexigibilidade da prestação de acordo com o princípio da boa fé. Segundo esta
doutrina, perante uma situação de incumprimento o juiz deveria avaliar, à luz
do princípio da boa fé, a exigibilidade do cumprimento990.
988 Neste sentido, ROPPO, E., O Contrato...cit., p. 276 e s.

989 Assim, GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, 10.ª ed., Edizioni Scientifiche Italiane,
2003, p. 1003.
990 Veja-se, quanto a esta teoria, ROPPO, E., O Contrato...cit., p. 289 e ss.
341
_____________________________________________________________________________________
Ainda com vista a traçar um limite à vinculação do devedor, alguns
Autores conjugam o princípio da boa fé com a obrigação de diligência constante
do artigo 1176.º.
Ao contrário do que sucede no Direito nacional, o Código Civil italiano
contém, no artigo 1176.º, uma disposição geral, expressa, sobre a diligência no
cumprimento, nos termos da qual o devedor deve usar, no cumprimento da
obrigação, a diligência de um bom pai de família991.
Parte da doutrina, encontra expressa, neste artigo 1176.º, a rejeição pelo
ordenamento jurídico italiano do princípio segundo o qual a obrigação de
cumprir do devedor se estenderia até ao limite da repectiva possibilidade,
concluindo da respectiva leitura que o devedor se encontra obrigado apenas na
medida do que lhe é exigível, à luz de um critério de diligência992.
A determinação da diligência exigível – a do bom pai de família –
pressupõe, chama a atenção MARIO BESSONE, a existência de um método que
permita, caso a caso, definir este standard pelo qual se deverá avaliar o
comportamento do devedor. Segundo aquele Autor, a margem de sacrifício
exigível às partes num contrato seria determinável com recurso a um juízo de
boa fé que permitiria extrair da economia do negócio o grau de sacrifício a que
as partes se encontram vinculadas e a partir do qual a exigência do
cumprimento consubstanciaria um abuso de direito993. A determinação da
exigibilidade do cumprimento concretizar-se-ia num juízo de boa fé que
permitiria esclarecer se, face às circunstâncias concretas, a execução do contrato
991 Determina o artigo 1176.º, sob a epígrafe, «Diligenza nell'adempimento»: «Nell'adempiere

l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (Cod. Civ. 703, 1001, 1228,
1587, 1710-2, 1768, 2148, 2167). Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività
professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata (Cod. Civ. 1838 e
seguente, 2104-1, 2174-2, 2236)».
992 Neste sentido, BESSONE, Mario, Adempimento e Rischio Contrattuale, Giuffrè, 1975, p. 397.
993 Adempimento...cit., p. 398 e ss.
342
_____________________________________________________________________________________
exige ou não às partes um sacrifício para além do implícito na economia do
negócio994.
MARIO BESSONE conclui que o juízo de boa fé e o juízo de diligência
operam, cronologicamente, de forma sucessiva. Será necessário, numa primeira
fase, averiguar se o cumprimento era exigível para, em caso de resposta
afirmativa, numa segunda, determinar se o devedor agiu de forma diligente ou
se agiu com culpa. Assim, no caso de um instituto que, por inércia, não tomou
as medidas necessárias à implementação de um novo programa que os seus
financiadores aguardavam, dever-se-á, num primeiro tempo, esclarecer se a
implementação da inovação era exigível, nos termos da relação contratual
existente, e, num segundo, determinar se o instituto não agiu com a diligência
necessária e, por isso, actuou de forma culposa995.
Face ao exposto, perante um litígio com base no incumprimento de uma
obrigação, a decisão deverá ter por base um juízo de boa fé, através do qual será
possível determinar se o cumprimento, face às circunstâncias, ainda é possível
sem que se ultrapasse aquela margem de sacrifício a que as partes se
vincularam ao celebrar o contrato996. O juízo de controlo entre as circunstâncias
e a execução do contrato é substancialmente idêntico quer se avalie o sacrifício
patrimonial de execução da obrigação, quer se avalie o esforço (não
patrimonial) para o desenvolvimento da actividade exigida.
3. COMMON LAW
Em common law, ao contrário do que em regra sucede nos Direitos de civil
law, o direito à manutenção do contrato é objecto de análise no quadro
específico da repudiation, figura a que a resolução infundada é, em geral,
reconduzida. Por esta razão, de um lado, e, por outro, em razão da necessidade
994 Adempimento...cit., p. 402.

343
_____________________________________________________________________________________
de delimitar o objecto do presente estudo, cingiremos a nossa análise a este
âmbito. Não serão assim abordados outros limites à manutenção do contrato
em common law que abrangem situações enquadráveis, nos Direitos romano-
germânicos, na impossibilidade, no agravamento da prestação e na alteração de
circunstâncias, designadamente a doctrine of frustration, nem tão pouco o âmbito
das hardship e das force majeure clauses997.
A manutenção do contrato, na sequência do respectivo repúdio, é
assumida no Direito inglês, ao contrário aliás do que sucede no Direito norte-
americano, como direito da vítima, que o poderá exercer livremente. Esta
concepção insere-se num quadro mais amplo em que a regra é a do livre
exercício dos direitos emergentes do contrato, rejeitando-se a ideia de que as
partes pudessem encontrar-se, de alguma forma, limitadas na sua actuação por
critérios de razoabilidade.
Por esta razão, no Direito inglês, doutrina e jurisprudência, nos casos em
que parecem reconhecer a necessidade de introdução de um limite ao direito à
manutenção do contrato, encontram alguma dificuldade em fazê-lo. Tal é
visível, designadamente, em White and Carter (Councils) Ltd v. McGregor
(1962)998, em que, apesar da decisão adoptada, surgem tanto no discurso da
minoria da House of Lords, como de Lord Reid, algumas tentativas ou propostas
de limitação do exercício da faculdade de manutenção do contrato pela parte
sujeita ao repúdio do contrato.
3.1. O interesse legítimo na manutenção
No âmbito da discussão do caso objecto de White and Carter (Councils) Ltd
v. McGregor, é apresentado um caso hipotético de um contrato de prestação de
serviços de um perito, nos termos do qual este se obriga a deslocar ao
997 Para mais desenvolvimentos sobre estas matérias veja-se TREITEL, G.H., Frustration and force
majeure, Sweet&Maxwell, 1994; ATIYAH, P.S., An Introduction...cit., p. 229 a 244; e MCKENDRICK,
Ewan, Contract..cit., p. 308 a 324.
998 Para mais desenvolvimentos sobre este caso veja-se supra, capítulo II, §1.4, 4.2, (b).
344
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estrangeiro e realizar determinado relatório. Supondo que o contrato é
repudiado antes de o perito ter dado início a qualquer diligência, teria este, não
obstante, o direito a deslocar-se e acumular um conjunto de despesas às custas
da contraparte? Em resposta a esta hipótese, Lord Reid concede que «[i]t may
well be that, if it can be shown that a person has no legitimate interest, financial or
otherwise, in performing the contract rather than claiming damages, he ought not to be
allowed to saddle the other party with an additional burden with no benefit to himself».
Lord Reid aflora um possível critério de limitação do direito à manutenção
do contrato, o interesse legítimo no cumprimento do contrato.
O facto de este critério ter sido formulado por Lord Reid, que votou no
sentido da decisão de White and Carter e rejeitou a ideia de que o exercício dos
remédios contratuais fosse limitado por um critério de razoabilidade, reflecte de
forma implícita, como salienta FURMSTON, a convicção de que ao princípio do
exercício ilimitado do direito à manutenção devem ser reconhecidos limites999.
O critério é todavia impreciso, não tendo os casos posteriores a White and
Carter sido particularmente esclarecedores do respectivo conteúdo. Interpretado
restritamente aquele critério reduz os casos de opção entre a resolução e a
cessação do contrato às situações em que o cumprimento beneficie a reputação
profissional do devedor. Interpretado de forma lata, são pouco os casos em que
não se deverá reconhecer ao credor a possibilidade de recurso a ambas as
faculdades, já que haverá sempre, pelo menos, o interesse em não ter de
procurar uma alternativa que substitua o contrato em causa1000.
Alguma doutrina entende que o interesse legítimo referido por Lord Reid
seria necessariamente um outro interesse que não o de receber o preço devido
nos termos do contrato1001. Será assim legítimo, entre outros, o interesse em
999 Neste sentido, FURMSTON, M.P., «The Case...cit., p. 367.

1000Neste sentido, NIENABER, P. M. «The Effect...cit., p. 231 e s.
1001 Neste sentido, CARTER, J. W., Phang, A. e, Phang, S.-Y., «Performance Following
Repudiation: Legal and Economic Interests», Journal of Contract Law, vol. 15, n.º 1, Setembro de
1999, p. 109.
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cumprir, resultante, por exemplo, de uma vontade/necessidade de proteger a
respectiva reputação profissional. Do ponto de vista da prova será necessário à
parte adimplente demonstrar os efeitos da não realização do contrato na sua
reputação, o que será particularmente complexo, na medida em que não bastará
a sua opinião quanto à matéria. Será igualmente legítimo o interesse quando o
cumprimento de outro(s) contrato(s) com terceiro(s) dependa do cumprimento
do contrato repudiado.
Refira-se apenas que ao teste do interesse legítimo se sucederam outros,
como o da razoabilidade da decisão de manutenção do contrato, mas que na
substância parecem coincidir1002.
Em qualquer dos casos, e independentemente das fórmulas a que se
recorra, trata-se de um critério extremamente vago, com um espaço
significativo para a discricionariedade.
3.2. A ponderação dos interesses de ambas as partes no cumprimento
Parte da doutrina, reconhecendo na limitação do direito à manutenção do
contrato a manifestação de uma política de natureza pública de prevenção de
gasto desnecessário de recursos (waste)1003, defende que o juízo quanto ao direito
a manter o contrato deve assentar numa ponderação de interesses de ambas as
partes no contrato – o interesse em cumprir e o interesse no cumprimento – e
não apenas de uma. A restrição da faculdade de manutenção do contrato deve
ser realizada com base nesta ponderação, de tal forma que se nenhuma das
partes tiver interesse no cumprimento, não deve ser reconhecido um direito à
manutenção do contrato. Nos casos em que o interesse em cumprir seja
manifestamente desproporcionado em relação ao interesse no cumprimento e,
Neste sentido, CARTER, J. W., Phang, A. e, Phang, S.-Y., «Performance...cit., p. 112 e s.

1002
Neste sentido, NIENABER, P. M. «The Effect...cit., p. 230 e ss.; e CARTER, J. W., Phang, A. e,
1003
Phang, S.-Y., «Performance...cit., p. 108.
346
_____________________________________________________________________________________
por isso, o gasto de recursos desnecessários seja significativo, deverá ser
considerada a restrição do direito à manutenção da parte lesada1004.
Atendendo a que a questão da manutenção/cessação do contrato surge na
sequência de um incumprimento, NIENABER propõe que o juízo de manutenção
seja realizado em função do conhecimento da parte adimplente no momento da
tomada de decisão1005. Veja-se, por exemplo, o caso do perito contratado em
Portugal para fazer um estudo em Hong Kong, cujo contrato é resolvido, sem
fundamento, antes que este tenha tomado qualquer medida no âmbito da
respectiva execução. Poderá o perito, apesar da resolução, deslocar-se a Hong
Kong, realizar o estudo e depois exigir o pagamento pelo trabalho realizado e
despesas associadas? Segundo NIENABER a resposta deverá depender do
conhecimento do perito à data da tomada de decisão de ir para Hong Kong.
Assim, se este souber que a razão da rejeição do contrato se prende com a
desnecessidade do estudo, dever-se-á bastar com uma indemnização pela
cessação do contrato. Se, pelo contrário, a razão da rejeição do contrato for a
intenção de contratar outro perito, entende-se que poderá manter o contrato,
com vista ao pagamento do preço pelo serviço prestado.
Em síntese, a questão que se deve colocar de forma a determinar a
existência de uma faculdade de manutenção do contrato não será assim tanto
no sentido de esclarecer se o cumprimento é querido pelas partes, mas se é de
alguma forma útil. Obtém-se, desta forma, segundo o Autor, um equilíbrio
razoável entre princípio – a faculdade da parte adimplente optar entre cessação
e manutenção do contrato – e interesse público – prevenção do
desaproveitamento de recursos1006. O grau de limitação do direito à manutenção
do contrato dependerá da maior ou menor valorização, pelo Estado, do direito à
1004 Neste sentido, NIENABER, P. M. «The Effect...cit., p. 232.

1005 NIENABER, P. M. «The Effect...cit., p. 232.
1006 NIENABER, P. M. «The Effect...cit.,p. 232.
347
_____________________________________________________________________________________
manutenção da parte adimplente, por um lado, e, por outro, do objectivo de
prevenção de desperdício de recursos.
3.3. O recurso ao instituto da specific performance
NIENABER, ainda a propósito da efectivação da política de prevenção de
desperdício de recursos através da limitação do direito a manter o contrato,
afirma que esta é mais facilmente implementável em ordens jurídicas em que
não exista um direito à specific performance, como por exemplo no Reino Unido.
Caso contrário, a parte adimplente poderia sempre recorrer àquela
faculdade1007.
O obstáculo é todavia ultrapassável, parece-nos, transpondo para o âmbito
da specific performance o raciocínio que aqui se fez quanto ao direito à
manutenção do contrato: limitar o recurso a esta medida em função da utilidade
do cumprimento, realizando uma ponderação dos interesses de ambas as
partes.
Inversamente, poder-se-ia aplicar, para efeitos de delimitação do direito à
manutenção do contrato, os princípios que subjazem à definição do âmbito de
aplicação da specific performance. Se as circunstâncias são tais que o tribunal não
ordenaria a execução forçada da obrigação, então não deverá o credor poder
obter resultado diferente através da sua própria acção, i.e., sem recurso ao
tribunal, mantendo o contrato1008.
De facto, e, em especial se tivermos em mente a doutrina do interesse
legítimo, parece haver uma coincidência entre os âmbitos de aplicação da specific
performance e do direito a manter o contrato. Aquela, como vimos encontra-se
(tendencialmente) restringida aos casos em que a atribuição de uma
compensação pecuniária não seja o meio adequado para satisfazer o interesse
1007 NIENABER, P. M. «The Effect...cit., p. 233.

1008 CARTER, J. W., Phang, A. e, Phang, S.-Y., «Performance...cit., p. 121.
348
_____________________________________________________________________________________
da parte, casos esses que tenderão a coincidir com aqueles em que o devedor
tenha um interesse legítimo no cumprimento, isto é um interesse para além da
obtenção do preço do contrato.
3.4. Damage Mitigation: um limite ao exercício do direito à manutenção do
contrato?
A questão do direito ao cumprimento, à manutenção do contrato na
sequência do incumprimento da contraparte, é frequentemente abordada, nas
ordens jurídicas de common law, no quadro da figura de damage mitigation.
(a) Mitigation (remissão)
Como tivemos oportunidade de referir acima1009, nos Direitos de common
law, a determinação da indemnização devida ao lesado é realizada tendo em
conta uma regra de minimização dos danos resultantes do incumprimento. A
regra da mitigation traduz-se, de acordo com o disposto no §350 do Restatement
(Second) of Contracts, no facto de não serem indemnizáveis danos «(...) that the
injured party could have avoided without undue risk, burden or humiliation».
Esclarece ainda o n.º 2 desta disposição que «[t]he injured party is not precluded
from recovery by the rule stated in subsection (1) to the extent that he has made
reasonable but unsuccessful efforts to avoid loss».
O comentário ao §350 do Restatement esclarece que a regra da mitigação
constitui uma manifestação de uma política de incentivo à minimização dos
danos resultantes do incumprimento, pela parte lesada. Concebida enquanto
meio de prevenção do desperdício de recursos, a mitigation revela uma
determinada concepção da teoria do incumprimento, em que os remédios
1009Para mais desenvolvimentos sobre a figura de damage mitigation, veja-se, supra, capítulo II,
§1.4, 4.1 (b), (ii) e 4.2, (b).
349
_____________________________________________________________________________________
surgem como instrumentos de promoção de comportamentos tidos como
eficientes e não apenas como meios de compensar o lesado pelos danos
sofridos. Trata-se de uma perspectiva em que a análise económica da
indemnização contratual parece encontrar-se mais presente1010.
(b) Conteúdo da regra
Em especial, a limitação do direito ao cumprimento
Na discussão quanto ao conteúdo do duty to mitigate em que surge,
designadamente, a questão da exigibilidade da celebração de negócios de
cobertura1011, encontramos num sector da doutrina e jurisprudência norte-
americanas o entendimento porventura mais agressivo e invasivo da autonomia
privada. A regra da damage mitigation é, de acordo com esta corrente,
susceptível de condicionar o comportamento do lesado subsequente ao
incumprimento, ao ponto de limitar a respectiva liberdade de escolha entre a
manutenção e a resolução do contrato1012. Esta ideia encontra-se reflectida nos
comentários ao §350 do Restatement, na parte em que se afirma: «[o]nce a party
has reason to know that performance by the other party will not be forthcoming, he is
ordinarily expected to stop his own performance to avoid further expenditure».
Esta é uma matéria em que se verifica um afastamento significativo do
Direito norte-americano do Direito inglês1013, de tal forma que, naquela ordem
1010 Veja-se, a propósito da indemnização contratual como instrumento de incentivo a

determinado comportamento dos contraentes, PINTO, Paulo Mota, Interesse...cit., vol. I, p. 396 e
ss.
1011 A questões relacionadas com esta obrigação surgem, desde logo, na definição de «negócio de
substituição». Outra questão frequentemente debatida quando estejam em causa lesões

corporais é a da exigibilidade da sujeição do lesado a uma intervenção cirúrgica para minimizar
os danos resultantes daquelas.
1012 Para mais desenvolvimentos quanto a esta orientação veja-se supra, capítulo II, §1.4, 4.2, (b).
Veja-se ainda sobre o controle jurisdicional do exercício pelas partes dos respectivos direitos,
em especial do direito a fazer cessar unilateralmente o contrato, HOOLEY, Richard, «Controlling
contractual discretion», Cambridge Law Journal, n.º 72, 2013, p. 65 a 90.
1013 Neste sentido, Williston, S., A Treatise on the Law of Contracts, 4.ª ed., por Richard A. Lord,
vol. 23, Thomson, 2002, p. 657. Muito embora a 4.ª edição do volume 23 da obra A Treatise on the
350
_____________________________________________________________________________________
jurídica, «(…) it is probable that very few courts would actually decide that after
repudiation the injured party might continue performance where that continuance
would cause an enhancement of damages»1014.
(i) Direito inglês
Como já tivemos oportunidade de referir acima, no Direito inglês a
questão é controversa, o que resulta, em grande medida, desta leitura do duty to
mitigate conflituar directamente com a afirmação, repetida pela doutrina e
jurisprudência, de que, «[w]here one party has commited an anticipatory breach, the
other has a choice» – entre a manutenção do contrato ou a sua resolução1015.
White and Carter teve o mérito de chamar a atenção para o resultado de
uma aplicação cega e inflexível deste princípio, tornando imperativa a procura
de outras soluções. Nesta tarefa, doutrina e a jurisprudência, procurando
manter a coerência intra-sistemática do regime do incumprimento e, em
especial, o princípio da liberdade de escolha do lesado, encontraram no
princípio da culpa do lesado, enquanto princípio de causalidade na distribuição
do dano, a solução. Não haveria assim um dever de pôr fim ao contrato e uma
limitação (exclusão) do direito à manutenção, mas uma limitação do direito do
credor a ser indemnizado pela exclusão, neste cálculo, dos danos que teria
evitado se tivesse resolvido o contrato na sequência do incumprimento.
Neste quadro, CHITTY, muito embora mantendo a inaplicabilidade das
regras da mitigação à escolha da parte lesada entre a resolução e a manutenção
do contrato1016, reconhece alguma desconformidade com as mesmas quando se
permite que a parte adimplente, conhecendo a ausência de interesse da
Law of Contracts seja da autoria de RICHARD A. LORD optámos, no presente texto, por manter a
referência a WILLISTON.
1014 WILLISTON, S., A Treatise...cit., vol. 23, p. 550.
1015 TREITEL, G.H., The Law…cit., p. 846.
1016 Chitty…cit., p. 1487.
351
_____________________________________________________________________________________
contraparte, cumpra o contrato e obtenha uma indemnização superior à que
obteria caso tivesse aceite o repúdio do contrato. Neste contexto, ao citar Lord
Reid em White and Carter e a restrição proposta por este ao direito de
manutenção do contrato pelo lesado com fundamento na existência de um
interesse legítimo – para além da obtenção do preço do contrato em vez da
indemnização por incumprimento, parece admitir alguma limitação da
liberdade de escolha da parte lesada no remédio para o incumprimento1017.
(ii) Direito norte-americano
No tratado sobre Direito dos Contratos de WILLISTON, chama-se a atenção
para o facto de a regra da anticipatory repudiation, em particular na parte em que
reconhece à parte adimplente a faculdade de ignorar o repúdio do contrato pela
contraparte, poder ser interpretada como uma causa de justificação para a
violação da regra da mitigation1018.
Na leitura de WILLISTON, a regra da anticipatory repudiation não introduz
qualquer desvio à regra da mitigation. O direito à manutenção deverá ser assim
limitado por esta em função da análise do caso em concreto e, em particular,
das consequências do respectivo exercício. Não o será necessariamente, já que,
casos haverá em que a manutenção do contrato depois do repúdio não será
geradora de um aumento dos danos1019.
Em regra, refere o Autor, quando ainda não tenha sido dado início ao
cumprimento da prestação será mais adequado não o fazer. Em alguns casos,
designadamente quando o não cumprimento implicar o fecho de uma fábrica e,
bem assim, perdas significativas, deverá o devedor cumprir a obrigação,
devendo ser indemnizado, em regra, pelo preço do contrato1020. Nos casos em
1017 Chitty… cit., p. 1488.

1018 A Treatise...cit., vol. 23, p. 613.
1019 A Treatise...cit., vol. 23, p. 613 e s.
1020 A Treatise...cit., vol. 23, p. 614 e s.
352
_____________________________________________________________________________________
que, no momento do repúdio, já se deu início ao cumprimento do contrato, a
solução poderá ser mais complexa, na medida em que parar o cumprimento
pode significar a perda de tudo o que se fez até à data. Poderá, por isso, ser
menos custoso continuar a cumprir o contrato.
A jurisprudência reflecte esta orientação, admitindo ou não a manutenção
do contrato em função da ponderação das circunstâncias do caso concreto.
Em Rockingham County v. Luten Bridge Co. (1938), o litígio tinha por objecto
um contrato de empreitada para a construção de uma ponte, celebrado entre o
município de Rockingham e a Luten Co. Numa fase ainda inicial dos trabalhos
de construção da ponte, Rockingham repudiou o contrato. Luten continuou os
trabalhos, construindo a ponte, tendo processado Rockingham por
incumprimento do contrato e pedindo, a título de indemnização, o pagamento
da totalidade do preço. Em primeira instância o tribunal deu provimento ao
pedido de Luten. Esta decisão foi, posteriormente, contrariada, em recurso, com
fundamento num dever de Luten de mitigar os danos decorrentes do
incumprimento do contrato a partir do momento em que tomou conhecimento
do repúdio deste por Rockingham. O tribunal não reconheceu a Luten o direito
a manter o contrato na sequência do repúdio da contraparte, apenas o direito a
ser indemnizada num montante correspondente ao valor dos custos suportados
com a mão de obra e o material até ao momento em que recebeu a comunicação
de Rockingham, acrescido dos lucros que teria tido se o contrato tivesse sido
cumprido.
Já em Northern Helex Co. v. United States (1972), o tribunal, perante o
repúdio de um contrato de fornecimento pelo comprador, determinou que o
produtor poderia continuar a produzir e fornecer o hélio, nos termos do
contrato celebrado. Na decisão foram decisivos diferentes factores, entre os
quais o facto de a produção de hélio se encontrar inter-relacionada com outras
operações, bem como o facto de o produtor não ter instalações de
353
_____________________________________________________________________________________
armazenamento do hélio já produzido e, finalmente, a inexistência de
compradores alternativos para o produto.
3.5. A doutrina da Efficient Breach
(a) A doutrina
A ideia de que «[a]long with your celebrated freedom to make contracts goes a
considerable freedom to break them should you change your mind»1021 foi
desenvolvida na doutrina norte-americana, entre outros, no âmbito da doutrina
da efficient breach, nos termos da qual, grosso modo, cada uma das partes é livre, a
todo o tempo, de se desvincular do contrato mediante o pagamento de uma
indemnização.
Athos tem uma marcenaria cuja capacidade de produção lhe permite
assumir ainda um grande projecto. Athos contrata com Porthos fornecer-lhe 100
cadeiras a um preço unitário de 10, o que corresponde a um lucro líquido para
Athos de 2 por unidade ou de 200, pela totalidade do contrato. Antes de Athos
dar início à execução do contrato, Aramis pergunta-lhe se estaria disposto a
fornecer-lhe 50 mesas a um preço de 40 por unidade. Athos poderia obter com
este negócio um lucro de 750, embora para o fazer tivesse de incumprir o
contrato celebrado com Porthos. Embora não exista outra marcenaria que
produza mesas, outras fabricam cadeiras, designadamente a de D’Artagnan. Se
Porthos contratasse a produção das cadeiras com D’Artagnan teria de pagar um
preço 20% superior ao que pagaria a Athos, tendo igualmente de suportar um
custo de 100 relacionado com despesas administrativas e outros custos
resultantes da obtenção das cadeiras mais tarde em relação ao inicialmente
previsto. Todavia, mesmo somando todos estes elementos, o custo total para
Porthos do incumprimento do contrato por Athos seria de 300. Ora, Athos pode
1021 FARNSWORTH, E., Changing...cit., p. 110.
354
_____________________________________________________________________________________
indemnizá-lo de tais custos e obter ainda um lucro líquido de 450. Parte-se
ainda do princípio de que Porthos pode facilmente obter as cadeiras no
mercado, isto é, de que se trata de um bem facilmente acessível. Este é o
exemplo, retirado de P. LINZER, que nos propõe I. MCNEIL para ilustrar a
doutrina da efficient breach1022.
Em traços largos, pode-se dizer que a doutrina da efficient breach of contract
admite e incentiva o incumprimento do contrato, mediante indemnização da
contraparte, quando tal solução se revele economicamente mais eficiente1023/1024.
Assim, se os benefícios retirados pelo devedor do incumprimento excederem os
danos provocados ao credor, o incumprimento é encorajado com base na ideia
de que conduz a uma maximização da utilização dos recursos. É assim
reconhecida ao devedor a faculdade de optar pelo incumprimento sempre que
esteja em condições de pagar ao credor aquilo que a doutrina designa por
expectation damages, isto é, uma indemnização que coloque o credor na posição
em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido (interesse contratual
positivo). A final, o credor deve encontrar-se numa situação idêntica – do ponto
de vista patrimonial – à que estaria se o contrato tivesse sido cumprido e o
devedor numa situação melhor. Trata-se portanto de uma solução eficiente do
ponto de vista de Pareto. O direito ao incumprimento tem pois, neste contexto,
por fundamento uma ideia de eficiência económica.
A origem da doutrina é em geral reconduzida a O. HOLMES, inserindo-se
num quadro mais amplo da concepção do Direito defendida por este juiz,
1022 «Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky», Virginia Law Review, n.º 68, Maio de 1982, p.
948.
1023 Atendendo a que o interesse fundamental da teoria da efficient breach, para o presente
estudo, reside na perspectiva desta enquanto desvio ao princípio da força obrigatória do

contrato, não serão tidos em conta na nossa análise daquela alguns elementos, designadamente
custos de transacção, apesar de, como salienta I. MACNEIL, serem fundamentais na
determinação do instrumento que as partes escolhem para atingir o resultado mais eficiente
(«Efficient...cit., p. 950 e ss.).
1024 Neste sentido, ATIYAH, P.S., An Introduction...cit., p. 428 e HARRIS, Donald, CAMPBELL, David
and HALSON, Roger, Remedies...cit., p. 11 e ss.
355
_____________________________________________________________________________________
assente numa forte contraposição com a ordem moral1025/1026/1027. Segundo O.
HOLMES, encontrar-se vinculado a um contrato em common law significa apenas
que o devedor que não cumpre as suas obrigações se encontra obrigado a
compensar o credor lesado. Na prática, o devedor teria sempre a opção entre o
cumprimento do contrato e o pagamento de uma indemnização1028. O
incumprimento consubstanciaria apenas o exercício deste direito de opção,
espoletando somente uma obrigação de indemnizar. Não constituiria pois um
wrongful act, nem tão pouco a violação de uma obrigação, na medida em que o
devedor se obrigou a cumprir ou a pagar uma indemnização1029.
Tendo surgido nos Estados Unidos com O. HOLMES, em finais do século
XIX, apenas no final dos anos 1960s, com a law and economics, foi a doutrina
objecto de uma teoria jurídica, sendo as respectivas bases, enquanto parte da
1025 O. HOLMES chama a atenção para uma certa promiscuidade entre Direito e Moral,
especialmente marcada no campo do Direito dos Contratos e visível, desde logo, na concepção
do contrato como um acordo de vontades. A contaminação transpareceria igualmente na
terminologia usada na lei, frequentemente importada da Moral (dever, intenção, negligência,
má fé, entre outros), geradora de confusão e de transições imperceptíveis de uma área para a
outra. Com vista a diminuir este risco, O. HOLMES propõe banir do discurso jurídico todo o
vocabulário retirado do universo da moralidade, de forma a eliminar a confusão entre as duas
áreas («The Path of the Law», Harvard Law Review, n.º 10, Março de 1897, p. 459, 460 e 464).
POSNER, seguidor da doutrina holmesiana, numa tentativa de esclarecer a fronteira entre a
Moral e o Direito, defendeu a atribuição a determinados conceitos utilizados no Direito, como
boa fé, culpa, de um significado puramente económico e prático (veja-se «Let us never blame a
contract breaker», Michigan Law Review, n.º 107, Junho de 2009, p. 1349 a 1363). Para mais
desenvolvimento sobre a posição de O. HOLMES quanto à distinção entre Direito e Moral, veja-se
o artigo «The Path...cit., p. 457 a 478.
1026 A teoria holmesiana será aqui apenas abordada no estrito âmbito do Direito dos Contratos.
Não analisaremos portanto, designadamente, a questão da distinção entre o Direito dos

Contratos e o Direito da Responsabilidade Civil (tort e contract law) no que diz respeito ao papel
da culpa, matéria a que o Autor se dedicou extensamente.
1027 Note-se que a designação efficient breach surge apenas muito posteriormente, em 1977, com
Charles J. GOETZ e Robert E. SCOTT no artigo «Liquidated Damages, Penalties and the Just
Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient
Breach», Columbia Law Review, n.º 77, 1977, p. 554 e ss.
1028 A formulação mais conhecida da teoria será: «[t]he duty to keep a contract at common law means
a prediction that you must pay damages if you do not keep it – and nothing else» (HOLMES, Oliver
Wendell, Jr., «The Path...cit., p. 462).
1029 Neste sentido, POSNER, R., «Let...cit., p. 1350.
356
_____________________________________________________________________________________
análise económica do Direito, reconduzidas a R. BIRMINGHAM1030. Nos anos
1970s a doutrina surge nas obras essenciais da análise económica do Direito1031,
tendo-se expandido, nas últimas décadas, para a literatura jurídica anglo-
saxónica1032. Com efeito, muito embora a influência da efficient breach no Direito
norte-americano seja mais significativa do que no Direito anglo-saxónico, sendo
frequentes as referências que encontramos na jurisprudência 1033, a verdade é
que o regime jurídico das sanções por incumprimento vigente nos Direitos de
common law, em geral, é em grande medida compatível – ou mesmo favorável –
com a efficient breach. Veja-se, neste sentido, entre outros, o papel atribuído à
specific performance1034, bem como a irrelevância da intenção do devedor
inadimplente no incumprimento para efeitos de determinação do montante
indemnizatório e, ainda, finalmente, a proibição de cláusulas penais1035.
Em meados dos anos 80 surge uma versão mais moderna da doutrina da
efficient breach, resultante da destrinça realizada entre casos de incumprimento
1030 BIRMINGHAM parte da observação de que em casos de incumprimento contratual, a

preocupação dos tribunais não consiste tanto em incentivar o cumprimento, mas em assegurar a
indemnização do credor lesado, o que abre a porta à noção de violação lucrativa. Esta última,
consubstanciando uma situação mais eficiente do ponto de vista económico do que o
cumprimento, deve, de acordo com o Autor, ser incentivada, designadamente pelo regime
jurídico que define as sanções para o incumprimento («Breach of Contract, Damage Measures,
and Economic Efficiency», Rutgers Law Review, 24, 1970, p. 273 a 284).
1031 Veja-se, designadamente, a obra de POSNER, R., Economic Analysis of Law, em que o Autor
analisa diferentes casos de incumprimento eficiente do contrato, seja por aquele comportamento
impedir um dano superior, seja por permitir um lucro superior ao que resultaria do
cumprimento, entre outros (Economic Analysis of Law, 6.ª ed., Aspen Publishers, 2003, p. 119 e
ss).
1032 Veja-se, entre outros, ATIYAH (An Introduction..cit., p. 428 e ss.), BEALE, HARRIS, CAMPBELL e
HALSON (Remedies...cit., p. 11 e ss.).

1033 Veja-se, neste sentido, LAITHIER, Y.-M., Étude..cit., p. 490 e 491.
1034 De facto, para alguns Autores a regra da subsidiariedade da specific performance resultaria da
teoria da efficient breach, já que para os defensores desta é desejável que os tribunais não
condenem o devedor ao cumprimento sempre que o incumprimento se revele mais vantajoso,
considerados os interesses de ambas as partes de forma global. Veja-se, quanto a este ponto,
ATIYAH, P.S., An Introduction...cit., p. 428.
1035 Sobre a distinção entre cláusulas de fixação prévia dos danos estimados – permitidas – e
cláusulas penais, veja-se CAMPBELL, David, HARRIS, Donald e HALSON, Roger, Remedies..cit., p.
134 e ss.
357
_____________________________________________________________________________________
eficiente e de opportunistic breach1036. Consubstanciariam opportunistic breach as
situações em que o devedor incumpre apenas para se aproveitar do estado de
vulnerabilidade em que o credor se encontra em determinado momento da
execução do contrato. Tal será o caso em que A, que se encontra obrigado a
cumprir apenas depois de B, depois de receber o pagamento deste último, não
lhe entrega o objecto do contrato, vendendo-o antes a C. Este comportamento,
afirma POSNER, não tem qualquer justificação económica e deve ser
condenado1037. O remédio adequado aqui não será a indemnização, mas a
restituição do bem devido ou de quaisquer benefícios resultantes do
incumprimento1038.
(b) Críticas e objecções
Ainda que relativamente popular, a doutrina da efficient breach tem sido,
ao longo dos tempos, alvo de um conjunto de objecções e críticas.
MACNEIL, reportando-se ao exemplo acima referido, chama a atenção para
o facto de não se poder retirar, sem mais, da constatação de que para Athos é
mais vantajoso produzir mesas em vez de cadeiras, a conclusão de que o
incumprimento é a solução mais eficiente. Tal conclusão, não tem em conta,
designadamente, a existência de outros meios pelos quais o mesmo resultado
pode ser alcançado, como a negociação entre Athos e Porthos para pôr fim ao
contrato por meio do pagamento de uma compensação a este último. A
1036 POSNER, R., Economic...cit., p. 118 e s.

1037 POSNER, R., Economic...cit., p. 118.
1038 Veja-se ainda, quanto à doutrina da efficient breach, DOBBS, Dan B., Law of Remedies. Damages –
Equity –Restitution, 2.ª ed., West Publishing, 1993, p. 33 e ss.; ATIYAH, P.S., Essays on Contract,
Clarendon Press, 1996, p. 57 a 72; WARKOL, Craig S., «Resolving the Paradox between Legal
Theory and Legal Fact: The Judicial Rejection of the Theory of Efficient Breach», Cardozo Law
Review, n.º 20, Setembro de 1998, p. 321 a 353; MENETREZ, Frank, «Consequentialism, Promissory
Obligation, and the Theory of Efficient Breach», UCLA Law Review, n.º 47, Fevereiro de 2000, p.
859 a 885; e ADLER, Barry E., «Efficient Breach Theory Through the Looking Glass», New York
University Law Review, n.º 83, 2008, p. 1679 a 1725.
358
_____________________________________________________________________________________
conclusão da teoria da efficient breach seria, por isso, segundo MACNEIL,
falaciosa1039.
FRIEDMANN aponta uma outra falácia, que se encontraria na base da teoria
defendida por O. HOLMES, assente na assumpção de que o remédio
indemnizatório constitui um substituto adequado para o direito do credor. Ora,
salienta o Autor, o objectivo, a finalidade dos remédios é permitir ao credor
reivindicar o seu direito, a respectiva satisfação e não a sua substituição 1040.
Também a distinção traçada entre opportunistic e efficient breach é criticada
com base na respectiva incompatibilidade com a doutrina da efficient breach1041.
Esta desconformidade resultaria de o remédio proposto para os casos de
opportunistic breach – a restituição ao credor de todos os ganhos que o devedor
tenha obtido com o incumprimento – consubstanciar uma solução
diametralmente oposta à propugnada pela teoria da efficient breach, nos termos
da qual o devedor inadimplente deve ficar com os ganhos resultantes do
incumprimento depois de ter indemnizado o credor.
Finalmente, é ainda apontada à efficient breach a desconsideração de dois
factores essenciais na apreciação da eficiência da violação. De um lado, os limites
da compensação pecuniária e, de outro, os custos de transacção envolvidos.
Quanto ao primeiro elemento, aponta-se que em alguns casos a compensação
pecuniária atribuída não corresponderá ao dano efectivamente sofrido pelo
credor, seja por o prejuízo juridicamente reparável ser inferior ao real,
designadamente por determinados danos não patrimoniais não serem
contabilizados, seja pela impossibilidade/dificuldade de prova de determinados
1039 MACNEIL, Ian R., «Efficient...cit., p. 950 e ss.

1040 «The Efficient Breach Fallacy», The Journal of Legal Studies, vol. 18, n.º 1, Janeiro de 1989, p. 1.
FRIEDMANN chama ainda a atenção para a dificuldade de confinar a doutrina de Holmes ao
universo contratual. A possibilidade de o devedor «comprar» o incumprimento poder-se-ia, em
última instância, estender a todo o sistema jurídico, de tal forma que o indivíduo pudesse
sempre optar entre o cumprimento da lei e a respectiva violação mediante o pagamento de um
preço. O sistema jurídico seria desta forma constituído por uma tabela de preços, que variaria
de forma a incentivar em maior ou menor grau o cumprimento da lei.
1041 Neste sentido, FRIEDMANN, D., «The Efficient...cit., p. 3.
359
_____________________________________________________________________________________
prejuízos. Por outro lado, em regra, os custos de transacção, ligados à cessação
do contrato ou decorrentes da celebração de um novo contrato pelo credor, para
satisfazer os seus interesses, seriam frequentemente minimizados ou mesmo
ignorados na determinação da eficiência da decisão de incumprir.
(c) Considerações finais
A doutrina da efficient breach assenta numa concepção do Direito nos
termos da qual a força obrigatória do negócio jurídico não se funda já no
princípio pacta sunt servanda, nem num princípio moral da fidelidade à palavra
dada, mas sim na respectiva racionalidade económica 1042. O justo é aqui
identificado com o economicamente eficiente1043.
Ora, a verdade é que a eficiência não é, nem pode ser, o único critério de
determinação do justo, sendo necessário nesta tarefa ter em conta outros valores
reconhecidos pelo Direito, sob pena de se considerar justo o furto de um objecto
quando o ladrão o valorize mais que o proprietário1044. A questão que aqui se
coloca é, no fundo, do peso relativo dos diferentes critérios e interesses
relevantes e, em particular, a prevalência da eficiência económica sobre os
princípios gerais do Direito.
Verificado determinado conjunto de circunstâncias, a efficient breach
incentiva o devedor a incumprir as suas obrigações, a trair a confiança que o
credor depositou no cumprimento. Ora, este é um comportamento que tanto
1042 STOFFEL-MUNCK, Phillipe, «Le contrôle...cit., p. 75.

1043 Nesta linha, POSNER reconhece ao termo justiça um segundo significado - para além do de
justiça distributiva - o de eficiência: «[a] second meaning of justice, perhaps the most common, is –
efficiency» (Economic...cit., p. 27).
1044 Apesar de concluir no sentido do parco peso da força moral de uma promessa quando o
devedor opte por incumprir, indemnizando o credor, por esta solução se revelar mais lucrativa
quando comparada com o cumprimento, ATIYAH reconhece que «(...) the law is not strictly
concerned with economic efficiency arguments (...)» (An Introduction...cit., p. 428).
360
_____________________________________________________________________________________
filósofos utilitaristas, como não utilitaristas, condenam 1045. Por outro lado,
sempre se dirá que o incentivo ao incumprimento perturba a segurança jurídica
e, desta forma a paz social, na medida em que diminui drasticamente a
protecção das expectativas no cumprimento do contrato.
Tal não significa todavia que a teoria deva ser rejeitada na sua totalidade e
que não se retirem da mesma elementos e instrumentos úteis para a nossa
discussão. A doutrina da efficient breach pode, em particular, promover nas
ordens jurídicas de civil law o reforço de considerações de ordem económica nas
decisões judiciais, designadamente na escolha da sanção aplicável ao devedor
inadimplente. De entre os diferentes factores a atender na determinação da
execução forçada do contrato ou da execução por equivalente, ou entre a
reparação em natureza e a pecuniária, podem ser tidos em conta,
designadamente, o prejuízo sofrido com o incumprimento do contrato pelo
credor, o custo da execução forçada do contrato ou da indemnização em
natureza e o benefício que o credor daí retirará1046. Trata-se aqui de reforçar1047 a
relevância de considerações de ordem económica no juízo de determinação da
sanção aplicável1048.
1045 Assim, HUME, na secção VIII do livro terceiro (of Morals) do Treatise of Human Nature,
dedicado à source of allegiance, reconhece no cumprimento da obrigação uma das três regras
necessárias à manutenção da vida em sociedade: «[b]ut though it be possible for men to maintain a
small uncultivated society without government, it is impossible they should maintain a society of any
kind without justice, and the observance of those three fundamental laws concerning the stability of
possession, its translation by consent, and the performance of promises. (...) To perform promises is
requisite to beget mutual trust and confidence in the common offices of life». D. HUME continua,
afirmando que «[i]it is the same principle, which causes us to disapprove of all kinds of private injustice,
and in particular of the breach of promises. We blame all treachery and breach of faith; because we
consider, that the freedom and extent of human commerce depend entirely on a fidelity with regard to
promises» (disponível em http://www.gutenberg.org/catalog/world/readfile?fk_files=2929171).
Também J.S. MILL afirma «[t]he important rank, among human evils and wrongs, of the
disappointment of expectation, is shown in the fact that it constitutes the principal criminality of two
such highly immoral acts as a breach of friendship and a breach of promise» («Utilitarism», Utilitarism
and Other Essays, Penguin Classics, 1987, p. 334).
1046 Neste sentido, LAITHIER, Y.-M., Étude...cit., p. 91.
1047 Falamos em reforço por a ponderação de tais elementos não ser ser algo de estranho,
desconhecido ou recente nas ordens jurídicas romano-germânicas.

1048 Para mais desenvolvimentos quanto ao impacto da doutrina da efficient breach nos Direitos
romano-germânicos, veja-se SCALISE, Ronad J. Jr., «Why no “Efficient Breach” in the Civil Law?:
361
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Refira-se finalmente que, muito embora nos Direitos de common law o
carácter vinculativo do contrato não assente primacialmente no princípio pacta
sunt servanda, mas na doctrine of consideration1049/1050/1051, algumas regras e
orientações, surgidas mais recentemente, parecem colidir com a doutrina da
efficient breach. Assim, por exemplo, o caso da specific performance cujo âmbito de
aplicação, como vimos, se tem vindo a alargar1052. Igualmente, refere
FRIEDMANN, têm vindo a aumentar o número de casos em que tanto a doutrina,
como a jurisprudência consideram que a indemnização devida pelo devedor
A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract», American Journal of

Comparative Law, 55, Outono de 2007, p. 721 a 766
1049 A determinação do carácter vinculativo de uma obrigação é hoje ainda uma questão central
do Direito dos Contratos em common law, constituindo a doctrine of consideration a resposta mais
consensual. A doutrina desenvolveu-se especialmente nos séculos XV e XVI, impondo como
pressuposto da força obrigatória de um compromisso a existência de um quid pro quo, uma
contrapartida (FARNSWORTH, E., Changing...cit., p. 46). Assim, enquanto nos direitos da família
romano-germânica a obrigatoriedade resultaria tão-somente do encontro de uma proposta com
a respectiva aceitação, em common law exige-se, em regra, a presença adicional de um terceiro
elemento, a consideration, entendida enquanto contrapartida da promessa contratual (ALMEIDA,
Carlos Ferreira de, Contratos...cit., I, p. 37, nota de rodapé n.º 41). O carácter vinculativo do
contrato resultaria assim do respectivo aspecto económico, comercial. Muito embora doutrina e
jurisprudência discutam os requisitos necessários à qualificação de uma contrapartida como
consideration, exige-se, em regra, que aquela consubstancie um detriment para o promitente ou,
em alternativa, um benefit para o promissário. Em síntese, dir-se-á que a vontade de vinculação
não confere, per si, força obrigatória ao contrato: «[o]nly those promises which are supported by a
legal consideration are legally binding; other promises are not binding, even if the promissor intends to
bind himself to his promise» (ATIYAH, P.S., An Introduction...cit., p. 118). Em consequência, quando
não exista consideration poderá ser reconhecida à obrigação força moral, mas não legal. Importa
todavia ainda chamar a atenção para o facto de, muito embora esta doutrina surgir como a
regra em common law, a verdade é que o seu âmbito é restringido de forma significativa por um
conjunto de excepções em que doutrina e jurisprudência reconhecem força vinculativa ainda
que na ausência de consideration. Por outro lado, deve-se referir ainda que alguma doutrina
rejeita no seu todo esta orientação. Veja-se, quanto a este último ponto, ATIYAH, P.S., An
Introduction...cit., p. 74 e 149 e ss. Veja-se ainda, quanto à força vinculativa do contrato e, em
especial, ao papel desempenhado pela moral e pela religião neste âmbito, PARRY, David
Hughes, The Sanctity of Contracts in English Law, Stevens & Sons Limited, 1959.
1050 O n.º 1 do § 17 do Restatement (Second) of Contracts, determina que «[e]xcept as stated in
Subsection (2), the formation of a contract requires a bargain in which there is a manifestation of mutual
assent to the exchange and a consideration (…)».
1051 Em resultado da natureza e objecto do presente estudo não desenvolveremos aqui a
problemática dos modelos de formação dos contratos, remetendo, quanto a esta matéria para
ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Contratos...cit., I, p. 111 e ss. Para mais desenvolvimentos sobre os
fundamentos da força vinculativa do contrato em common law, veja-se os §71 e seguintes do
Restatement (Second) of Contracts e respectivos comentários. Veja-se, igualmente, TREITEL, G.H.,
The Law...cit., p. 74 e ss; e FARNSWORTH, E., Changing...cit., p. 43 e ss.
1052 Veja-se supra, capítulo II, §1.4, 4.2., (c).
362
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inadimplente não deve ser determinada com base na expectativa do credor no
cumprimento do contrato, mas sim nos ganhos do devedor resultantes do
incumprimento1053.
§3.2. NO DIREITO NACIONAL
Analisados alguns casos de limitação do direito à manutenção do contrato
em ordens jurídicas estrangeiras, prosseguiremos com o estudo do tratamento
da questão no Direito nacional, começando pela análise da admissibilidade da
limitação daquele direito com recurso à figura da damage mitigation, à
semelhança do que encontrámos no Direito norte-americano.
1. Em especial, Damage Mitigation no Direito Nacional
Estudados os contornos gerais da damage mitigation em common law,
pretendemos agora esclarecer em que medida é que, no quadro do Direito
nacional, esta figura pode limitar o direito à manutenção do contrato e criar um
dever de o credor resolver o contrato. A abordagem desta questão encontra-se,
todavia, dependente da resposta a uma outra, prévia, relativa à admissibilidade
e existência de um princípio de minimização de danos semelhante àquele que
encontramos nas ordens jurídicas de common law.
Começaremos assim por esclarecer em que medida é que é possível falar
de damage mitigation no sistema jurídico português.
1.1. Um princípio de reconhecimento generalizado
O princípio segundo o qual a parte lesada não tem direito a ser
indemnizada pelos danos que poderia ter evitado adoptando um
comportamento razoável tem vindo a ser acolhido nos instrumentos de
regulação dos contratos comerciais internacionais, designadamente na
«The Efficient...cit., p. 19. FRIEDMANN refere ainda outros exemplos de regras existentes em
1053
common law que chocam com a teoria da efficient breach.
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Convenção de Viena – artigo 77.º («mitigation of loss»)1054, nos Princípios Unidroit
– artigo 7.4.8 («mitigation of harm»)1055 – e nos Princípios de Direito Europeu dos
Contratos – artigo 9.505 («reduction of loss»)1056.
Também em algumas ordens jurídicas da família romano-germânica
encontramos manifestações deste princípio. Assim, no Codice Civile, o parágrafo
2 do artigo 1227.º, sob a epígrafe «Concorso del fatto colposo del creditore»,
determina que «[i]l risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe
potuto evitare usando l’ordinaria diligenza». No BGB, o §254 (1), sob a epígrafe,
«Mitverschulden», determina que quando o comportamento da parte lesada
tenha contribuído para a produção ou agravamento do dano, o montante da
indemnização dependerá do caso concreto, em especial, da medida em que
cada uma das partes tenha provocado o dano1057.
Trata-se pois de um princípio com uma aceitação significativa não só nos
Direitos de common law, como em instrumentos de regulação contratual
internacional, bem como em ordens jurídicas da família romano-germânica.
Já no que respeita ao reconhecimento de um dever de mitigar, todavia,
apenas a Convenção de Viena é clara, ao determinar que «[a] party who relies on
a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circumstances to
mitigate loss (...)».
1054 Dispõe o artigo 77.º da Convenção: «A party who relies on a breach of contract must take such
measures as are reasonable in the circumstances to mitigate the loss, including loss of profit, resulting
from the breach. If he fails to take such measures, the party in breach may claim a reduction in the
damages in the amount by which the loss should have been mitigated».
1055 Dispõe o artigo 7.4.8: «(Mitigation of harm) (1) The non-performing party is not liable for harm
suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s
taking reasonable steps. (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in
attempting to reduce the harm».
1056 Dispõe o artigo 9:505: «Reduction of Loss (1) The non-performing party is not liable for loss suffered
by the aggrieved party to the extent that the aggrieved party could have reduced the loss by taking
reasonable steps. (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in
attempting to reduce the loss».
1057 Dispõe o §254 (1): «Mitverschulden»: «(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden
des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden
Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen
oder dem anderen Teil verursacht worden ist». Note-se que a redacção do artigo se manteve
inalterada com a Modernisierung.
364
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1.2. A admissibilidade da obrigação de minimização de danos na ordem
jurídica nacional
Numa primeira leitura, o artigo 570.º do CC, ao regular as consequências
na obrigação de indemnizar do concurso de um facto culposo do lesado para a
produção ou agravamento dos danos, parece conter uma norma aplicável à
matéria em análise. Começaremos então por aqui.
1.2.1. O artigo 570.º
Estado da arte
(a) O n.º 1 do artigo 570.º do Código Civil
A culpa do lesado, enquanto figura consagrada no n.º 1 do artigo 570.º do
CC, apesar de frequentemente utilizada pela jurisprudência tem, todavia, sido
objecto de pouca atenção pela doutrina, designadamente no que diz respeito à
sua aplicação no âmbito contratual1058.
(i) Aplicação do n.º 1 do artigo 570.º à responsabilidade contratual
A inserção sistemática do artigo 570.º aponta no sentido de se tratar de um
preceito de aplicação geral. Neste sentido, refere ANTUNES VARELA que a
inserção da obrigação de indemnização como modalidade autónoma no
capítulo III do Livro II do CC, corresponde a uma inovação do Código de 1966
que procurou pôr em relevo os traços comuns da obrigação de indemnizar seja
1058O tratamento mais significativo da matéria foi realizado por BRANDÃO PROENÇA n’ A
Conduta do Lesado como Pressuposto e Critério de Imputação do Dano Extracontratual que, todavia,
limita a sua análise – salvo algumas referências pontuais ao domínio contratual – à
responsabilidade extracontratual.
365
_____________________________________________________________________________________
por incumprimento, seja pela prática de um facto ilícito 1059. Com efeito, no
Código de Seabra a responsabilidade por incumprimento do contrato
encontrava-se regulada nos artigos 705.º e seguintes e a responsabilidade civil
nos artigos 2361.º e seguintes, à semelhança do que ainda hoje sucede, por
exemplo, no Código Civil italiano que dedica os artigos 1218.º e ss. à
responsabilidade por incumprimento de obrigações e os artigos 2043.º e ss. à
responsabilidade civil.
A maioria da doutrina portuguesa entende pois ser o n.º 1 do artigo 570.º
aplicável à responsabilidade contratual, admitindo-se, em termos gerais, que
«(…) o responsável pode alegar e provar a contribuição “culposa” do lesado para o dano,
em qualquer pedido de indemnização fundamentado em responsabilidade pré-contratual,
contratual ou extracontratual»1060/1061.
Note-se que quando se afirma a aplicação do artigo 570.º à
responsabilidade contratual nos referimos apenas ao n.º 1 do mesmo, já que o
n.º 2 é claramente inaplicável. Se assim não fosse, em resultado da presunção do
n.º 1 do artigo 799.º, tal redundaria numa inversão do ónus da prova, vendo-se
o credor obrigado a provar a culpa do devedor no incumprimento, sob pena de
ver o seu direito à indemnização excluído.
Sendo pacífica a aplicação do n.º 1 do artigo 570.º à responsabilidade
contratual, o passo que se segue prende-se com a determinação das situações
(contratuais) reconduzíveis à previsão constante desta disposição. Pretende-se
desta forma, em particular, esclarecer se a ausência de acção do credor no
sentido de minimizar os danos decorrentes do incumprimento contratual pode
1059 VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 876 e s. Reconduzindo a sistemática do

Código Civil de 1966 ao modelo do BGB e a uma construção pandectística da obrigação de
indemnizar, veja-se PROENÇA, José Carlos Brandão, A Conduta do Lesado como Pressuposto e
Critério de Imputação do Dano Extracontratual, Almedina, 1997, p. 48.
1060 PROENÇA, José Carlos Brandão, A Conduta...cit., p. 30 e 49, nota de rodapé n.º 93.
1061 Veja-se ainda, neste sentido, o acórdão do STJ de 13.07.2010, proc. n.º 5492/04.6TVLSB.L1.S1,
disponível em www.dgsi.pt.
366
_____________________________________________________________________________________
ser reconduzida à previsão do n.º 1 do artigo 570.º e se, a final, se pode
reconhecer nesta disposição o instituto de damage mitigation.
(ii) Os requisitos de accionamento da disposição
Em especial, a culpa do lesado
A aplicação do artigo 570.º depende da concorrência de dois elementos,
um nexo de concausalidade entre a conduta do lesante e do lesado para a
produção e/ou agravamento do dano e um facto culposo do lesado.
O conceito de «facto culposo do lesado» é o que no artigo 570.º mais dúvidas
suscita, sendo determinante, em particular, o esclarecimento do sentido do
termo culpa que é, aliás, criticado pela maioria esmagadora da doutrina.
É, em geral, censurada na literatura jurídica a falta de rigor na escolha do
termo pelo legislador, com base na premissa de que a culpa pressupõe a
ilicitude e no facto de o acto do lesado – auto-danoso – não constituir um ilícito.
Assim, PESSOA JORGE reconhece no 570.º apenas um princípio de causalidade, de
imputação de danos, já que a diminuição de culpabilidade do agente depende
apenas de o lesado ter sido concausa do dano, independentemente de o
comportamento ter sido ilícito, i.e., de ter violado um dever. A ilicitude não é,
para o Autor, requisito de aplicação do artigo 570.º, n.º11062.
A maioria da doutrina entende todavia, com ANTUNES VARELA, que o
termo é utilizado pela lei em termos mais sugestivos do que rigorosos. A referência à
culpa surgiria como forma de afastar um puro nexo mecânico-causal para a
aplicação do artigo 570.º, introduzindo, como requisito adicional, o carácter
censurável da conduta do lesado, isto é, a presença de dolo ou negligência. Não
bastaria assim o nexo de causalidade entre a conduta do lesado e o dano,
Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, 3.ª reimp. da edição de 1968, Almedina,
1062
1999, p. 360. Encontrando, igualmente, no artigo 570.º uma mera regra de imputação de danos,
veja-se GERALDES, Sara, «A culpa do lesado», O Direito, n.º 141, 2009, II, p. 340.
367
_____________________________________________________________________________________
exigindo a lei a censurabilidade da respectiva actuação. A utilização do termo
seria meramente sugestiva na medida em que a culpa pressupõe ilicitude (um
facto danoso para outrem) e, na generalidade dos casos abrangidos pelo 570.º,
não haveria acto ilícito do lesado. Isto porque, no entender de ANTUNES
VARELA, a norma do 570.º visaria proteger interesses próprios e não alheios.
Admite todavia o Autor a possibilidade de ilícito quando, depois de provocado
o dano pelo lesante, o lesado o agrave. Nestes casos poder-se-ia falar da
violação, pelo lesado, de um dever (acessório de conduta) do lesado de não agravar as
consequências do dano a cargo do lesante1063/1064.
(iii) O conteúdo do facto do lesado
A maioria dos Autores refere como critério de aferição da diligência do
lesado o comportamento que uma pessoa medianamente razoável adoptaria no
seu próprio interesse, chamando a atenção para a necessidade imperiosa de
atender às circunstâncias do caso em concreto1065. Assim, refere VAZ SERRA, não
obstante o critério norteador da apreciação do comportamento do lesado ser o
de uma pessoa mediana, aquele «(…) não pode ser obrigado a tomar certas medidas,
só porque uma pessoa medianamente razoável as teria tomado»1066.
Pode-se ainda questionar se o facto culposo do lesado engloba tanto
acções deste como omissões. A doutrina dominante responde afirmativamente
a esta questão1067, muito embora parte, entendendo não se encontrar a hipótese
da omissão inclusa na previsão do artigo 570.º, recorra por isso ao princípio da
1063 Das Obrigações...cit., I, p. 917 e s., nota de rodapé n.º 3. Veja-se ainda, do mesmo Autor, a
anotação ao acórdão de 09.02.1968, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 102, p. 58.
1064 VAZ SERRA, na mesma linha, reconduz o termo culpa à noção de censurabilidade do
comportamento do lesado, i.e., verificação de dolo ou negligência, porque não há violação de

um interesse alheio e, logo, incumprimento de um dever («Conculpabilidade do prejudicado»,
Boletim do Ministério da Justiça, n.º 86, Maio de 1959, p. 136).
1065 Veja-se, por todos, SERRA, Adriano Vaz, «Conculpabilidade...cit.,p. 149.
1066 SERRA, Adriano Vaz, «Conculpabilidade...cit., p. 152.
1067 Assim, SERRA, Adriano Vaz, «Conculpabilidade...cit., p. 140; e PROENÇA, José Carlos
Brandão, A Conduta...cit., p. 645 e s.
368
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boa fé como instrumento para estender aquela disposição a estes casos 1068. Em
sentido diverso, considerando a hipótese da omissão contida na previsão do
artigo 570.º, ainda que de forma não expressa, entende BRANDÃO PROENÇA não
ser tal expediente necessário1069.
(iv) A ratio do artigo 570.º, n.º 1
A maioria da doutrina não se alonga sobre o fundamento da previsão do
artigo 570.º, n.º 1, sendo em geral feitas apenas referências vagas ao princípio da
boa fé ou a uma ideia de justiça.
Assim, PINTO MONTEIRO justifica a solução do artigo 570.º, de reduzir ou
excluir a indemnização, à luz de um critério de justiça baseado na censurabilidade
do comportamento do lesado1070.
CALVÃO DA SILVA encontra o fundamento da culpa do lesado no princípio da
boa fé: exigir os danos que poderia ter evitado consubstanciaria venire contra
factum proprium1071.
BRANDÃO PROENÇA, no extenso estudo dedicado à conduta do lesado
como pressuposto de aplicação e critério de imputação do dano extracontratual,
enfatiza a noção de autoresponsabilidade do lesado como elemento central da culpa
do lesado. O lesado deverá ser responsável pelos danos que tenha gerado com a
sua conduta livre e consciente. Exige-se assim, com o requisito da culpa que o
lesado «(…) tenha consciência desse agir pouco cuidadoso e das suas
potencialidades autodanosas(…)»1072.
1068 Assim, PINTO MONTEIRO, interpretando o n.º 1 do artigo 570.º à luz do princípio da boa fé e
de um dever de afastar e/ou de minorar o dano que deste decorreria, entende que
consubstanciará um facto culposo «(…) a omissão do dever de afastar ou minorar o dano» (Cláusulas
Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, Separata do volume XXVIII do Suplemento do
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1985, p. 92).
1069 A Conduta...cit., p. 646 e s.
1070 Cláusulas...cit., p. 91 a 93.
1071 Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, 1990, p. 733 e s.
1072 A Conduta...cit., p. 418 e ss. e p. 831.
369
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Consoante a leitura que se tenha do n.º 1 do artigo 570.º pode-se ainda
discutir os interesses que se procura tutelar, se a protecção dos interesse da
parte inadimplente – limitando a sua obrigação de indemnização, se os do
lesado – incentivando a não produção/agravamento de danos na sua esfera. A
estes interesses, em qualquer caso, poder-se-ão sempre somar outros de
natureza pública associados a preocupações de natureza sócio-económica
relacionadas, designadamente, com a prevenção do desperdício de recursos,
impondo a mitigação quando a contenção do dano surja como mais eficiente,
numa lógica de ponderação de custos e benefícios.
(b) A contenção do dano: dever ou ónus?
Uma das questões discutidas a propósito do artigo 570.º prende-se com a
qualificação da situação jurídica do lesado. Discute-se se se trata de um dever de
actuação do lesado, isto é, se ao lesado é exigível que actue de forma a atenuar
as consequências do dano que lhe foi causado, ou se, pelo contrário, se trata de
um ónus, isto é, se a mitigação dos danos tem como único efeito o não suportar
pelo lesado das consequências que adviriam da adopção de outro
comportamento.
(i) A recusa de um dever de mitigação
Para alguma doutrina seria mais correcto falar-se de um ónus ou encargo
(consoante a terminologia) da parte lesada cuja (não)realização se reflectiria no
direito a ser indemnizada pelo incumprimento contratual. E isto por o não
cumprimento daquele «dever» não ser fonte de responsabilidade, tendo como
única consequência a não obtenção de uma vantagem. Apenas
excepcionalmente poder-se-ia estar perante um dever, nos casos em que
surgisse uma obrigação de indemnizar por danos provocados a terceiros.
370
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SANTOS JÚNIOR rejeita a existência de um dever de reduzir o dano, com
fundamento na inexistência de uma situação de confiança e de investimento na
confiança por parte do lesante, não sendo assim possível reconhecer um
correspondente direito do lesante de exigir ao lesado a redução dos danos1073. A
culpa do lesado seria assim apenas a manifestação de um princípio de
causalidade.
Se concordarmos com SANTOS JÚNIOR quando afirma que não existe aqui
um direito da contraparte ao cumprimento, na medida em que o lesante não
pode, manifestamente, exigir ao lesado que actue de forma a minimizar os
danos resultantes do incumprimento, a verdade é que, como se sabe, nem todos
os deveres que se inscrevem nas obrigações têm um direito correspondente. Tal
é o caso entre outros, dos deveres genéricos e das protecções reflexas. Por outro
lado, não é claro que não haja aqui uma situação de confiança, geradora de um
dever, na medida em que a possibilidade de incremento dos danos resultantes
do incumprimento resulta precisamente da proximidade criada entre as partes
pela relação contratual em que entraram.
Para além de SANTOS JÚNIOR, outros Autores entendem igualmente não se
poder falar de um dever de mitigação de danos na ordem jurídica
portuguesa1074. Assim, FERREIRA DE ALMEIDA, a propósito da figura de damage
mitigation no âmbito do estudo sobre a recusa de cumprimento declarada antes
do vencimento, entende que, não conhecendo o direito português a figura da
mitigation of damages, «(…) a simples inacção do credor, que aguarda pelo prazo de
cumprimento, não pode ser qualificada como “facto culposo do lesado” para efeitos do
1073 SANTOS JÚNIOR, E., «“Mitigation of Damages”, Redução de Danos pela Parte Lesada e
“Culpa do Lesado”», Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa ao Professor Doutor Inocêncio
Galvão Telles : 90 anos, org. António Menezes Cordeiro, Luís Menezes Leitão e Januário da Costa
Gomes, Almedina, 2007, p. 363 e ss.
1074 Assim, embora a posição não seja formulada expressamente, JORGE, Fernando Pessoa,
Ensaio...cit., p. 360.
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artº 570.º», donde «(…) não pode (…) o devedor pretender que a indemnização se
restrinja aos prejuízos que o credor sofreria se tivesse agido imediatamente»1075.
BAPTISTA MACHADO recusa a recondução da previsão do n.º 1 do artigo
570.º à figura do dever, na medida em que não se pode obrigar um sujeito a
cuidar devidamente dos seus próprios interesses. Trata-se assim para este Autor
de um ónus1076.
PAULO MOTA PINTO reconhece, no n.º 1 do artigo 570.º, a existência de um
ónus de não agravamento do dano, entendido em termos amplos de tal forma
que inclua a mitigação de danos1077 e que, em regra, não exigirá a celebração de
negócios de cobertura1078.
O entendimento do ónus de mitigação de PAULO MOTA PINTO é, todavia,
substancialmente limitado, já que este não existe enquanto a pretensão de
cumprimento permanece1079. Pelo que o ónus de mitigação não poderá restringir o
direito ao cumprimento do lesado, fazendo impender sobre o credor um ónus
de resolver o contrato. Apenas excepcionalmente, admite PAULO MOTA PINTO,
poderá este ónus relevar contemporaneamente com aquela pretensão. Tal
dependerá, de um lado, da patente impossibilidade de execução coactiva da
prestação e, de outro, da inexistência de interesse do credor no cumprimento –
em alternativa à resolução do contrato. Neste caso, poderá a insistência no
cumprimento, pelo credor, relevar como fonte de agravamento de danos do
credor nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 570.º1080.
A posição de VAZ SERRA parece oscilar. Assim, em 1959, a propósito do
recurso por alguns Códigos ao termo culpa no âmbito da figura da
«conculpabilidade do prejudicado», afirma que aquele é utilizado em sentido
1075 ALMEIDA, Carlos Ferreira de, «Recusa...cit., p. 315.

1076 «A Cláusula do Razoável», Obra Dispersa, vol. I, Scientia Juridica, 1991, p. 582. No mesmo
sentido, LEITÃO, Luís Menezes, Direito...cit., vol. I, p. 342.
1077 Interesse...cit., vol. II, p. 782.
1078 Interesse...cit., vol. II, p. 1685 e s. Trata-se, refere o Autor, da posição dominante na doutrina
alemã (ibid, nota de rodapé n.º 4897).

1080 Interesse...cit., vol. II, p. 785 e 1685 e s. e nota de rodapé n.º 4898.
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impróprio, na medida em que pressupõe a violação de um dever que, no
quadro em análise, seria um dever de se abster de provocar danos a si próprio.
Inexistindo tal dever, a culpa significaria apenas a não adopção da diligência
exigível1081. Todavia, em 1973, em comentário a um acórdão do STJ de 1971 e
portanto já na vigência do actual artigo 570.º, o Autor parece admitir a
existência de um dever de conduta de evitar a produção/agravamento do dano,
fundado e limitado pela boa fé quando acolhe expressamente a doutrina de
LARENZ, segundo a qual «[o] dever de fazer todo o possível e exigível para afastar um
dano que ameaça (ou o ameaçador agravamento do dano) e reduzir o já produzido é um
dever de conduta que cabe ao lesado para com o obrigado a indemnização, que é de
fundar na «boa fé» e também de limitar por ela»1082.
(ii) O reconhecimento de um dever de afastar/minorar o dano pelo

lesado
Embora a maioria da doutrina se oponha à existência de um tal dever,
uma corrente reconhece a existência de um dever de conduta do lesado de
afastar ou minorar o dano resultante do incumprimento.
Assim, PINTO MONTEIRO parece, na esteira de LARENZ, reconhecer no n.º 1
do artigo 570.º um dever de atenuar o dano, fundado e limitado pela boa fé1083. No
mesmo sentido, também P. ROMANO MARTÍNEZ reconhece um dever de
minimizar os danos, evitando prejuízos escusáveis, resultante da boa fé (artigo
762.º)1084.
1.2.2. Outras disposições relevantes
A mitigação de danos encontra-se ainda presente em disposições
específicas, fora do Código Civil.
1081 «Conculpabilidade...cit.,1959, p. 136.

1082 Anotação ao acórdão de 04.05.1971, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 105, p. 169.
1083 Cláusulas...cit., p. 92 e s.
1084 Da Cessação…cit., p. 206.
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Assim, no CT, o nº 4 do artigo 437.º determina que se deve deduzir ao
montante correspondente à soma das retribuições que o trabalhador deixou de
auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do
tribunal que concluiu pela ilicitude do despedimento, «o montante das
retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias
antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes
ao despedimento».
No regime jurídico do sistema de seguro obrigatório de responsabilidade
civil automóvel, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 291/2007, de 21 de Agosto, a
alínea b) do n.º 1 do artigo 34.º determina, entre as obrigações do tomador de
seguro (ou segurado) em caso de sinistro, a obrigação de «tomar as medidas ao
seu alcance no sentido de evitar ou limitar as consequências do sinistro». A
consequência do não cumprimento desta obrigação é, nos termos do n.º 1, a
responsabilização do lesado pelas perdas e danos que da inércia possam
resultar.
A verdade é que, também nestes dois casos, se pode afirmar que nos
encontramos ainda perante um ónus e não um dever. A leitura destas
disposições não é por isso esclarecedora quanto à existência de um dever de
mitigação na ordem jurídica nacional.
1.3. Posição adoptada
(a) Um dever de mitigar no Direito português?
Na medida em que a não minimização dos danos tem como única
consequência a não indemnização do credor pelos danos que poderia ter
evitado adoptando um comportamento razoavelmente diligente, pode-se
defender que o legislador não teve, na redacção do artigo 570.º, em mente um
dever do lesado.
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Tal poder-nos-ia levar a concluir que aquela disposição é tão somente a
manifestação de um princípio de causalidade na imputação do dano. Mas não
seria tal objectivo já preenchido com a disposição genérica do artigo 563.º, nos
termos do qual «[a] obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o
lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão»? Parece-nos que sim.
O artigo 570.º acrescenta, com efeito, algo à mera causalidade, a culpa,
termo vago, cuja polissemia torna a interpretação difícil.
Se atendermos à posição da doutrina dominante, o facto culposo do lesado
deve ser entendido como facto censurável, comportamento desconforme à
diligência exigível face às circunstâncias do caso concreto. Não se trata por isso,
de facto, no artigo 570.º, n.º 1, da manifestação de um mero princípio de
causalidade. Exige-se, para que o dano não seja imputável ao lesante, para além
da contribuição do lesado para a respectiva produção ou agravamento, que o
comportamento adoptado se encontre abaixo do grau de diligência requerido in
casu.
Ainda a propósito do recurso ao termo culpa, uma doutrina significativa
critica a sua utilização em sentido impróprio, na medida em que «[p]ara haver
culpa propriamente dita, seria preciso que se transgredisse um dever jurídico de se
acautelar contra os danos que alguém pode causar a si mesmo»1085. Ora, parece-nos, o
artigo 570.º, ao permitir que a responsabilidade da parte inadimplente seja
reduzida, protege os interesses não do lesado, mas do lesante. Será, por esta
razão (pelo menos) discutível a licitude de uma escolha arbitrária do lesado
entre minimizar ou não os prejuízos resultantes do incumprimento, já que esta
afectará os interesses do lesante. Finalmente ainda quanto à culpa e aos
obstáculos apontados à existência de uma situação de ilicitude, decorrente da
violação de um dever, repete-se que a inexistência de um direito, na esfera do
lesante, que permita obrigar o lesado a adoptar determinado comportamento,
não constitui impedimento ao reconhecimento de um dever com tal conteúdo
1085 SERRA, Adriano Vaz, «Conculpabilidade...cit., p. 136.
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na titularidade deste último. Como já tivemos oportunidade de referir, a
existência de um dever não tem correspondência necessária num direito de
outro sujeito. Tal sucede no caso de certos deveres, designados pela doutrina
como deveres genéricos1086, entre os quais se encontra o dever geral de respeito.
Tais direitos não têm como correspectivo um direito subjectivo, não sendo
assim possível a um sujeito exigir o respectivo cumprimento a outro, gerando a
respectiva violação apenas a obrigação de indemnizar, nos termos do n.º 1 do
artigo 483.º do CC.
SANTOS JÚNIOR, citando BRANDÃO PROENÇA, afirma que também não se
pode aqui invocar o princípio da boa fé e reconhecer um dever acessório de
conduta de minimizar os danos, por inexistir uma situação de confiança que
permitisse criar tal dever na esfera do lesado. Ora, tal sucede (ou pode suceder)
num âmbito extra-contratual que é, aliás, aquele a que se refere BRANDÃO
PROENÇA. O Autor refere-se a uma esfera em que não há, nem se prepara
qualquer vínculo de juridicidade, em que «(…) falta uma “situação de
relacionamento específico entre as pessoas”(…)»1087. O mesmo não sucederá no
âmbito de uma relação contratual, pelo contrário.
A questão da qualificação da mitigation como dever surge, como já tivemos
oportunidade de referir1088, também em common law. De facto, apesar de
doutrina e jurisprudência se referirem a um duty to mitigate, a maioria critica a
expressão por o respectivo incumprimento ter como única consequência a
perda do direito do credor a ser ressarcido dos danos que pudesse ter evitado,
não sendo assim fonte de responsabilidade. Ora, se também no Direito nacional
não é clara a qualificação da situação jurídica em que o lesado se encontra no
âmbito do artigo 570.º, n.º 1, como ónus ou como dever, a verdade é que os
argumentos apresentados pela doutrina não excluem, no nosso entender, de
1086 Veja-se, por todos, CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit.,I, I, p. 360 e Tratado...cit., II, I, p.
494 e 495.
1087 PROENÇA, José Carlos Brandão, A Conduta...cit., p. 411.
1088 Veja-se supra, capítulo II, §1.4, 4.1, (b), (ii).
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forma definitiva, a manifestação naquela norma de um dever de afastar/mitigar
o dano resultante do incumprimento.
Parece-nos poder reconhecer-se, como propõe P. ROMANO MARTÍNEZ, no
artigo 570.º a manifestação de um verdadeiro dever acessório de mitigar os
danos resultantes do incumprimento, emergente do artigo 762.º. Dever
acessório, na medida em que o comportamento imposto não visa o
cumprimento do dever principal, nem a protecção do interesse no
cumprimento, mas a protecção do património de cada uma das partes que, em
virtude da relação contratual, se tornou particularmente vulnerável à actuação
da contraparte.
(b) Uma limitação ao direito à manutenção?
Aqui chegados importa regressar à questão de fundo que consistia em
determinar se, à semelhança do que sucede no Direito norte-americano, o
Direito nacional admite um dever de mitigação de tal forma concebido que
pudesse limitar o direito do lesado à manutenção do contrato, criando um
dever de o resolver.
A nossa resposta tenderá a ser negativa. Parece-nos, de facto, na linha de
PAULO MOTA PINTO1089, que, na ordem jurídica portuguesa, a mitigação de
danos não poderá impor a resolução do contrato ao lesado, em especial por o
reconhecimento de um dever de resolver o contrato chocar com o regime do
incumprimento das obrigações nacional que afirma, claramente, uma
prioridade natural e jurídica do cumprimento em caso de inadimplemento.
Será todavia enquadrável no artigo 570.º, para efeitos de redução da
obrigação de indemnização, a manutenção obstinada do contrato, quando a
impossibilidade da execução coactiva da prestação seja manifesta e inexista
interesse do lesado na manutenção. Da mesma forma, parece-nos, verificados
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tais pressupostos, também a opção pela resolução em vez da manutenção do
contrato deverá conduzir a uma redução da indemnização por culpa do lesado1090.
2. O agravamento da prestação
Ao contrário do que sucede com a questão da mitigação de danos, pouco
desenvolvida na literatura jurídica nacional, o agravamento da prestação foi
sendo, ao longo dos tempos, objecto de atenção por parte da doutrina e da
jurisprudência portuguesas, à semelhança do que vimos nas ordens jurídicas
alemã e italiana, designadamente enquanto limite ao princípio pacta sunt
servanda. Prosseguiremos assim o nosso estudo do limite ao direito à
manutenção do contrato com a análise do tratamento do agravamento da
prestação na ordem jurídica nacional.
2.1. O conceito de difficultas praestandi
A literatura jurídica refere-se a agravamento da prestação ou a maior
onerosidade perante o surgimento de um obstáculo ao cumprimento que, não o
impossibilitando, agrava o esforço ou o sacríficio exigido ao devedor para a
realização da prestação devida.
Pretende-se aqui discutir se e em que medida é que o agravamento da
prestação pode limitar ou mesmo excluir o direito ao cumprimento do credor,
tornando a prestação inexigível.
Para tal importa desde logo esclarecer o significado do agravamento da
prestação, partindo-se da afirmação genérica segundo a qual a prestação agrava-
se, tornando-se excessivamente onerosa, quando ocorre um aumento
1090 Assim, PINTO, Paulo Mota, Interesse...cit.,vol. II, p. 1686, nota de rodapé n.º 4898.
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desmesurado dos sacrifícios que o devedor deverá empreender para a
realizar1091.
(a) Natureza dos sacrifícios
Na avaliação do agravamento da prestação para efeitos da respectiva
qualificação como excessivamente onerosa, entende GALVÃO TELLES serem
atendíveis sacrifícios não apenas de natureza financeira, mas também de
natureza pessoal ou moral1092. Assim, haverá agravamento relevante no caso do
empreiteiro que, em razão da subida acentuada dos preços dos materiais,
apenas poderá construir a obra a que se comprometeu arruinando-se, mas
também no caso do artista que se comprometeu a actuar em determinado dia e
adoece, de tal forma que, embora não se encontrando impossibilitado de
comparecer, se o fizer colocará provavelmente em risco grave a sua saúde. Será
ainda de onerosidade excessiva, segundo o Autor, o caso do pai que falta à
assinatura do contrato prometido por se deslocar ao hospital onde o filho
faleceu.
MANUEL GOMES DA SILVA, preferindo a designação de impossibilidade
relativa, define-a como aquela que «(…) deriva de um obstáculo que não pode ser
superado senão com esforços e sacrifícios superiores ao grau considerado típico»1093. O
Autor oferece como exemplo o aumento dos preços ou o estado de insolvência
do devedor.
Em todos estes casos não há uma impossibilidade física ou legal de
prestar, sucede apenas que os sacrifícios – financeiros ou de outra ordem,
necessários à realização da prestação, são de tal ordem que vão para além do
razoavelmente exigível. A linha que distingue a impossibilidade do
1091 Interessa-nos aqui apenas a onerosidade excessiva da prestação superveniente e não a

originária.
1092 Neste sentido, TELLES, Inocêncio Galvão, Direito…cit., p. 366 e ss.
1093 O Dever...cit., p. 265 e s.
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agravamento é, claramente, de difícil definição, desde logo por aquilo que é
impossível fisicamente, pela natureza das coisas, evoluir ao longo dos tempos,
designadamente em função dos avanços científicos. O que era impossível há
uns anos poderá não o ser hoje.
No que concerne aos sacríficios a ponderar para efeitos de avaliação do
agravamento, a doutrina parece – em regra – não considerar o agravamento da
prestação em resultado do deteriorar da relação entre as partes. Em questão
parecem estar apenas situações em que surge um obstáculo de natureza
económica ou outra que o devedor teria de ultrapassar para cumprir a
obrigação a que se encontra vinculado. Apenas excepcionalmente, como em
MANUEL DE ANDRADE que se refere a casos de grave sacrifício dos seus sentimentos
pessoais1094, parecem elementos de outra natureza ser objecto de ponderação.
(b) Terminologia
A terminologia usada para designar estes casos de agravamento da
prestação varia, sendo frequente a referência à difficultas praestandi (ou agendi)
ou à excessiva onerosidade da prestação.
Surge por vezes também a designação de tais situações como de
«impossibilidade relativa»1095. Alguns Autores rejeitam esta denominação por não
se tratar de um caso de impossibilidade, mas apenas de agravamento da
prestação que continua possível. O termo impossibilidade deve, segundo esta
orientação, ficar reservado para os casos de impossibilidade física,
naturalística1096 – a prestação consiste num acto irrealizável pela própria
natureza das coisas – ou legal – caso em que a prestação se traduz num acto
contrário à lei – da prestação1097.
1094 ANDRADE, Manuel de, Teoria...cit., p. 408.

1095 Assim, designadamente, SILVA, Manuel Gomes da, O Dever...cit., p. 265.
1096 Neste sentido, JORGE, Fernando Pessoa, Ensaio...cit., p. 112 e s.
1097 Neste sentido, TELLES, Inocêncio Galvão, Direito...cit., I, p. 365 e s..
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2.2. Os efeitos do agravamento
A proposta, que encontrámos no Direito alemão, de equiparação da
onerosidade excessiva à impossibilidade1098, não obteve grande adesão na
ordem jurídica nacional, à semelhança do sucedido nos Direitos italiano e
francês1099.
ANTUNES VARELA, chamando a atenção para o facto de esta corrente ser
geradora de uma perigosa incerteza e inevitáveis arbítrios na sua aplicação prática,
afirma que deve considerar-se afastada pelo código civil de 1966, em resultado
da eliminação intencional dos preceitos do anteprojecto VAZ SERRA referentes ao
carácter excessivo da prestação1100. Em MANUEL DE ANDRADE, no contexto do
anterior Código Civil e da anterior Constituição, o não acolhimento desta
equiparação parece resultar da respectiva incompatibilidade com «o sistema
individualístico da nossa economia e do nosso direito»1101/1102.
Não obstante esta oposição à recondução do agravamento excessivo à
impossibilidade, a verdade é que a maioria esmagadora da doutrina reconhece
a necessidade de temperar o princípio pacta sunt servanda em caso de
agravamento significativo da prestação. As soluções propostas resultam da
combinação de mecanismos de flexibilização e de reposição do equilíbrio
contratual previstos no Direito português, como o princípio da boa fé, o regime
da alteração das circunstâncias e as causas de escusa1103 ou de justificação.
1098 Equiparação parcial, já que não se prevê a liberação ipso iure do devedor.
1099 Neste sentido, ANDRADE, Manuel de, Teoria...cit., p. 407. O Autor refere ainda como opondo-
se à equiparação da impossibilidade relativa à impossibilidade absoluta, GALVÃO TELLES,
CUNHA GONÇALVES e PAULO CUNHA (ibidem, nota de rodapé n.º 3)
1100 VARELA, João Antunes, Das Obrigações...cit., II, p. 69 e s.
1101 Assim, ANDRADE, Manuel de, Teoria...cit., p. 407.
1102 CUNHA DE SÁ refuta este argumento, salientando que o Código Civil vigente se reclama uma
orientação social e anti-individualista, consagrando um princípio da boa fé no exercício do

direito de crédito («Direito...cit., p. 199).
381
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Assim, em VAZ SERRA, a solução proposta resulta de uma aplicação do
princípio da boa fé e do regime da alteração de circunstâncias 1104. Reconhecendo
que esta questão se encontra no centro da tensão entre dois princípios, o
princípio pacta sunt servanda e o princípio da boa fé no cumprimento das
obrigações, conclui pela necessidade de atenuar, com recurso à boa fé, a regra
segundo a qual o devedor apenas se deve considerar exonerado em caso de
impossibilidade absoluta1105. Neste quadro propôs, no âmbito da preparação do
Código Civil de 1966, o seguinte preceito: «Excessividade da prestação. Se a
prestação só puder ser feita com sacrifícios demasiados, ou com fortes riscos, ou com
ofensa de deveres nitidamente superiores, em tais condições que seria gravemente
contrário à boa fé, vista, no seu conjunto, a situação do caso e tidos em conta os usos de
negócio, reclamar o cumprimento, pode o devedor exonerar-se da obrigação ou obter
uma modificação desta, aplicando-se, onde o puder ser, o disposto a propósito da
resolução ou modificação dos contratos por alteração das circunstâncias» (art. 8.º, § 1
do Anteprojecto)1106.
No âmbito do estudo do direito ao cumprimento e do direito a cumprir,
CUNHA DE SÁ defende que admitir a vinculação do devedor independentemente
do sacrifício que lhe é exigido para o respectivo cumprimento é «(...) pôr de lado
o fundamento axiológico e económico-social do vínculo obrigacional»1107.
Reconhecendo a proximidade entre a difficultas praestandi e a impossibilidade
física de realização da prestação e a consequente dificuldade de distinção entre
as duas figuras, o Autor chama a atenção para a necessidade de não as
confundir. Torna-se nesta medida essencial apurar o grau de dificuldade em
que se deve considerar que a prestação se impossibilitou. Isto é, determinar
quando é que a prestação se afigura inteiramente desproporcionada com os
1104 SERRA, Adriano Vaz, «Impossibilidade Superveniente por Causa Não-Imputável ao Devedor
e Desaparecimento do Interesse do Credor», Boletim do Ministério da Justiça, n.º 46, Janeiro de
1955, p. 11 e ss.
1105 SERRA, Adriano Vaz, « Impossibilidade Superveniente por Causa...cit., p. 18.
1106 SERRA, Adriano Vaz, «Anteprojecto», Separata do Boletim do Ministério da Justiça, 1960, p. 9.
1107 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 150 e s., p. 201.
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sacrifícios que a sua realização implica, de tal forma que exigir o seu cumprimento
chocaria com o princípio da boa fé. O dever de prestar, bem como o direito à
prestação cessariam quando o exercício do crédito ou o cumprimento da
prestação chocassem frontalmente com o princípio da boa fé 1108.
Frequentemente ainda é o agravamento da prestação tratado no âmbito
das causas de justificação ou de escusa. Tal sucede, designadamente em
MANUEL DE ANDRADE.
O Autor defende que apenas a impossibilidade absoluta deve exonerar o
devedor, começando por propor como solução para o agravamento o
reconhecimento de um direito do devedor a ser ressarcido pelo credor da
exorbitância da prestação, sempre que esta tenha resultado de um facto ilícito
do credor (ou de terceiro). Nos casos em que o agravamento não tenha sido
produto de um ilícito terá o devedor de o suportar1109. Esta seria, segundo
MANUEL DE ANDRADE, a solução mais conforme com o artigo 705.º do Código de
Seabra, de um lado, de outro mais consentânea com o sistema individualístico
que caracteriza o nosso Direito e Economia e, finalmente, que melhor satisfaz o
interesse da segurança jurídica, em razão da ausência de um citério seguro de
determinação do ponto em que a prestação se torna excessivamente onerosa1110.
Admite, todavia, adiante, a necessidade de atenuar este princípio. De entre as
limitações apresentadas pelo Autor, que incluem as resultantes da aplicação da
teoria da base do negócio, bem como «casos limite» em que prestação apenas possa
ser realizada com meios que estão de tal modo fora de relação com o resultado
que no comércio jurídico não são tomados em consideração 1111, surgem casos
que consubstanciam verdadeiras causas de justificação1112. Tal será o caso, por
exemplo, da existência de um dever ou interesse superior, como sucederá
1108 SÁ, F.A. Cunha de, «Direito...cit., p. 150 e s., p. 200 e ss..
1109 Teoria...cit., p. 407.
1110 Teoria...cit., p. 407 e s.
1111 O Autor refere o já mencionado caso do anel (Teoria...cit., p. 408).
1112 Teoria...cit., p. 407 a 409.
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quando o devedor apenas possa cumprir com grave risco para a sua vida ou
ainda no caso da cantora que se recusa a actuar quando a grave doença de um
filho exige a sua presença1113/1114. Em todos estes casos, a difficultas é relevante
para MANUEL DE ANDRADE, não liberando, todavia, ipso iure o devedor,
tornando apenas a prestação inexigível, podendo o devedor cumprir, se assim o
desejar.
Também em GALVÃO TELLES, o agravamento da prestação, resultante da
necessidade da realização de sacrifícios extraordinários de natureza financeira,
pessoal ou moral, não deve determinar a cessação do vínculo, por não se tratar
de um caso de impossibilidade, tornando apenas a prestação inexigível 1115. A
obrigação não se extingue, por ser ainda possível, não ficando portanto o
devedor automaticamente libertado. Todavia, não sendo exigível que um
homem médio colocado na posição concreta do devedor cumprisse a obrigação
em causa – o exemplo apresentado é do pai que falta à assinatura do contrato
prometido por se deslocar ao hospital onde o filho faleceu – ter-se-á de concluir
pela ausência de culpa no incumprimento e, logo assim, pela não
responsabilização do devedor inadimplente. O agravamento surge pois como
causa de escusa. Ao devedor reconhece ainda o Autor o direito a socorrer-se
dos instrumentos do artigo 437.º do CC, requerendo a resolução do contrato ou
a respectiva modificação, com vista ao restabelecimento do equilíbrio
contratual1116.
Refira-se a este propósito apenas a crítica de PESSOA JORGE ao
enquadramento do agravamento nas causas de escusa. De facto, segundo este
Autor, muito embora a questão do agravamento da prestação seja tratada por
1113 Teoria...cit., p. 408.

1114 Se, no caso, a presença da mãe não for essencial não haverá que falar em causa de
justificação, mas de escusa. Neste sentido, JORGE, Fernando Pessoa, Ensaio...cit., p. 350.
1115 Direito...cit., I, p. 368 e ss.
1116 Refira-se apenas que o Autor considerava não ser esta solução possível no quadro do Código
de Seabra. A rigidez deste não deixava margem para outra solução que não a responsabilização
do devedor pelo não cumprimento em razão da excessiva onerosidade da prestação, solução
que, aliás, GALVÃO TELLES criticava (Direito...cit., p. 368 e ss.).
384
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alguma doutrina no âmbito da responsabilidade civil, em especial da
desculpabilidade, como causa geral de escusa, as duas problemáticas, embora
confinantes, têm âmbitos de aplicação e efeitos distintos1117. A desculpabilidade,
que o Autor reconhece como causa de escusa geral, será aplicável aos casos da
cantora que recusa actuar por ter o filho doente, bem como do devedor que
incumpre no dia seguinte ao do funeral do filho. Não se trata todavia aqui para
o Autor de situações de agravamento da prestação, por «(...) a prestação, em si
mesma, objectivamente considerada, não [ter sofrido] qualquer alteração»1118. Tal tem
consequências práticas, já que, na construção de PESSOA JORGE, a
desculpabilidade apenas exonera o devedor da responsabilidade pelo não
cumprimento, enquanto o agravamento permite a extinção ou modificação da
própria prestação.
O instituto da alteração das circunstâncias é, como já tivemos
oportunidade de ver acima, em VAZ SERRA, GALVÃO TELLES e MANUEL DE
ANDRADE, frequentemente chamado a intervir numa situação de agravamento
da prestação, como instrumento de reequilíbrio contratual.
Também PESSOA JORGE defende que o agravamento da prestação, quando
juridicamente relevante, deve conduzir à redução ou extinção da prestação ou à
modificação das condições contratuais, com vista à reposição do equilíbrio entre
as partes1119. Apesar de distinguir claramente agravamento da prestação e
impossibilidade, o Autor admite que alguns casos, naturalisticamente
qualificados como de agravamento, devem, em razão da dificuldade de
distinção, ser juridicamente resolvidos como se de impossibilidade se
tratasse1120.
ANTUNES VARELA rejeita a equiparação do agravamento da prestação a
uma situação de impossibilidade, pondo em evidência a distinção entre as duas
1117 Ensaio...cit., p. 349, em especial, a nota de rodapé n.º 328.

1118 Ensaio...cit., p. 350.
1119 Ensaio...cit., p. 113.
1120 Ensaio...cit., p. 114.
385
_____________________________________________________________________________________
figuras. Assim, enquanto no primeiro caso, apesar de extraordinariamente
difícil ou excessivamente onerosa, a prestação ainda é possível, não o será no
segundo caso, por exemplo, por força de um evento de força maior. Apenas
nestes casos de impossibilidade física ou legal se extingue a prestação1121. Como
já tivemos oportunidade de referir acima, o Autor rejeita a teoria do limite do
sacrifício, entendendo que o Código Civil, ao eliminar intencionalmente os
preceitos propostos por VAZ SERRA quanto a esta matéria, a não acolheu1122.
Propõe que, no tratamento do agravamento se recorra aos artigos 437º,
566.º, 762.º, 812.º e, principalmente o 334.º1123. O artigo 437.º permite a
modificação segundo critérios de equidade ou resolução do contrato perante a
alteração anormal de certas circunstâncias. O artigo 566.º, n.º 1 afasta a
indemnização mediante reconstituição natural quando esta seja de tal forma
onerosa para o devedor que o interesse do credor não a justifica. O artigo 762.º,
n.º 2 impõe ao credor a obrigação de indemnizar o devedor sempre que o
agravamento da prestação lhe seja imputável. Finalmente, nos casos em que o
exercício do direito do credor exceda manifestamente os limites da boa fé,
poderá o devedor faltar ao cumprimento com fundamento, não em
impossibilidade, mas em abuso de direito do credor1124. Se o agravamento resultar
de circunstâncias fortuitas (actos da natureza, inflação), o devedor terá de o
suportar1125.
Próximo de ANTUNES VARELA encontra-se PINTO OLIVEIRA. Para este Autor,
os casos de onerosidade excessiva devem ser resolvidos com recurso a um de três
1121 Das Obrigações...cit., II, p. 68.

1122 Das Obrigações...cit., II, p. 69 e s. VAZ SERRA responde a este argumento afirmando que o não
acolhimento pelo Código Civil de tais disposições pode significar apenas que o legislador optou
por deixar à jurisprudência e à doutrina a posição a tomar nesta matéria (anotação ao acórdão
de 27.10.1970, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 104, p. 215).
1125 No mesmo sentido, COSTA, Mário Júlio Almeida, Direito...cit., p. 1076.
386
_____________________________________________________________________________________
institutos, alteração da base do negócio (artigos 251.º e 437.º), o conflito de
direitos ou deveres (artigo 335.º) ou o abuso de direito (artigo 334º)1126.
PINTO OLIVEIRA mostra-se, contudo, favorável a uma alteração do Código
Civil nesta matéria, aproximando-nos daquilo que é o Direito Europeu – o
Autor refere-se aqui, concretamente, aos PDEC e aos Princípios Unidroit, bem
como à Directiva 1999/44/CE1127, reabilitando o já referido preceito proposto por
VAZ SERRA aquando da preparação do Código de 1966. Propõe assim a
introdução de um artigo 790.º-A, com o seguinte teor: «[s]e a prestação é
excessivamente difícil, em tais condições que seria gravemente contrário à boa fé
reclamar o cumprimento, pode o devedor exonerar-se da obrigação ou obter a
modificação desta1128.
Também MENEZES CORDEIRO, a propósito das alterações introduzidas no
BGB no regime da impossibilidade, alargando-a aos casos de inexigibilidade, no
§275 (2) e (3), refere que o respectivo enquadramento na impossibilidade pode ter
vantagens, designadamente na medida em que permite soluções mais imediatas
e directas1129.
2.3. Síntese conclusiva
A necessidade de limitação do princípio pacta sunt servanda em caso de
agravamento substancial da prestação é reconhecida de forma generalizada
pela doutrina e pela jurisprudência nacional, à semelhança do que encontrámos
1126 OLIVEIRA, Nuno Pinto, Estudos Sobre o Não Cumprimento das Obrigações, 2.ª ed., Almedina,
2009, p. 11 e s.
1127 Note-se que na transposição da Directiva 1999/44 para o Direito nacional, realizada pelo
Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, o respectivo artigo 4.º, relativo aos direitos do
consumidor, não incluiu a parte em que o direito ao cumprimento do devedor cede em razão da
desproporção da solução – de reparação ou substituição – com os respectivos custos suportados
para o vendedor.
1128 OLIVEIRA, Nuno Pinto, Estudos...cit., p. 14.
1129 Tratado...cit., II, IV, p. 175 e ss.
387
_____________________________________________________________________________________
noutras ordens jurídicas sejam de common law, sejam de civil law1130. Entende-se
que o devedor apenas se encontra vinculado até um certo ponto, findo o qual
deve reconhecer-se um direito a libertar-se do vínculo, segundo a doutrina mais
radical, ou, pelo menos, um direito a modificar o contrato de forma a
restabelecer o equilíbrio contratual inicialmente acordado.
Para atingir tal resultado a doutrina recorre a diferentes mecanismos
previstos na lei de flexibilização do princípio pacta sunt servanda, como o
princípio geral de boa fé, o regime da alteração das circunstâncias, a ideia de
ausência de culpa no incumprimento, entre outros. Tal resulta, em suma, da
inexistência – excepção feita aos casos em que o agravamento resulte de uma
alteração das circunstâncias enquadrável na previsão do artigo 437.º do CC 1131 –
de um regime directamente aplicável ao agravamento da prestação que
responda de forma adequada às preocupações de preservação do equilíbrio
contratual, de justiça e de protecção da liberdade das partes, suscitadas pela
difficultas praestandi.
Tendemos por isso a concordar com MENEZES CORDEIRO e PINTO
OLIVEIRA1132, quando se mostram favoráveis à alteração do Código Civil nesta
matéria, na medida em que tal permitiria soluções mais imediatas e
transparentes. No que concerne à insegurança jurídica resultante desta
limitação à vinculação, apontada frequentemente pelos critícos desta
orientação, parece-nos, com VAZ SERRA, que «(...) não é mais do que uma inevitável
consequência da variabilidade das situações jurídicas e da variabilidade das intenções
1130 De facto, como tivemos oportunidade de constatar e salienta VAZ SERRA, «[o]s próprios
sequazes da orientação que exige uma impossibilidade absoluta [como MANUEL DE ANDRADE ou
ANTUNES VARELA, entre outros] lhe introduzem limitações» (anotação ao acórdão de 27.10.1970,
Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 104, p. 215).
1131 Note-se que, para além do artigo 437.º, outras disposições do Código Civil traçam limites
pontuais à vinculação do devedor com fundamento na excessiva onerosidade da prestação, como

por exemplo os artigos 566.º, n.º 1 e 1221.º, n.º 2.
1132 Tratado...cit., II, IV, p. 175 e s. e Estudos...cit., p. 14, respectivamente.
388
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das partes e não é maior do que qualquer outra derivada da necessidade de interpretação
das leis ou das declarações negociais»1133.
3. A inexigibilidade na lei
Muito embora não encontremos na lei um regime geral dirigido aos
limites à vinculação das partes ao inicialmente acordado, ao contrário do que
hoje sucede, por exemplo, no Direito alemão, o legislador curou pontualmente
desta matéria, seja, como vimos, no âmbito do instituto da alteração das
circunstâncias, por exemplo, seja a propósito de alguns contratos em especial,
como os contratos de arrendamento e de agência.
No âmbito dos regimes jurídicos dos contratos de arrendamento, agência,
mandato ou de trabalho, o legislador consagrou verdadeiros desvios ao
princípio da estabilidade do contrato ao determinar, verificado um conjunto de
pressupostos, a inexigibilidade da manutenção da relação contratual e
colocando à disposição das partes a faculdade de fazer cessar o contrato
unilateralmente.
Apesar de não se tratar de regras de aplicação geral é por aqui que
devemos continuar a tarefa proposta de determinação dos limites do direito à
manutenção do contrato.
3.1. O regime do arrendamento urbano
O n.º 2 do artigo 1083.º do CC determina que apenas o incumprimento do
contrato que, «pela sua gravidade ou consequências, torne inexigível à outra parte a
manutenção do arrendamento» constitui fundamento bastante para a resolução,
oferecendo em seguida alguns exemplos de fundamentos resolutivos, pelo
1133 Anotação ao acórdão de 27.10.1970, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 104, p. 215.
389
_____________________________________________________________________________________
senhorio. Cada uma destas potenciais causas de resolução deverá, por sua vez,
sempre ser testada sob o critério da inexigibilidade de manutenção da relação1134.
A lei consagra pois, no âmbito do contrato de arrendamento urbano, como
critério para determinar a relevância do incumprimento como fundamento
resolutivo, a inexigibilidade da manutenção do contrato.
Trata-se de um aproximar do regime da cessação do contrato de
arrendamento ao regime geral de cessação dos contratos, ajustado à natureza
duradoura da relação1135. Consagrou-se desta forma a resolução por justa causa
no arrendamento urbano1136, referindo aliás alguma doutrina que a norma
constante do artigo 1083.º é inspirada no regime do CT1137. De facto, da proposta
de reforma de 2004 constava a expressão justa causa1138, tendo em 2006 o
legislador optado pelo termo incumprimento, no n.º 1 do artigo 1083.º,
qualificando-o no n.º 2 com a referência à inexigibilidade de manutenção do
contrato.
A questão relevante e problemática é evidente, consistindo em determinar
quando é que o incumprimento torna inexigível a manutenção do contrato.
(a) A doutrina
É entendimento geral da doutrina que podem consubstanciar justa causa,
não só o incumprimento de obrigações contratuais, como também o
1134 Veja-se, por todos, RIBEIRO, Joaquim de Sousa, «O Novo Regime do Arrendamento Urbano:
contributos para uma análise», Cadernos de Direito Privado, n.º 14, Abril/Junho de 2006, p. 20 e s.
e GEMAS, Laurinda, «O Novo...cit., p. 80. Na jurisprudência veja-se, por todos, o acórdão da
Relação de Lisboa de 12.05.2011, proc. n.º 2741/08.5YLSB.L1-6, disponível em www.dgsi.pt. Em
sentido contrário, FURTADO, Jorge Pinto, Manual...cit., p. 1040.
1135 Neste sentido, MONTEIRO, António Pinto, e HENRIQUES, Paulo Videira, «A cessação do
contrato no Regime dos Novos Arrendamentos Urbanos», O Direito, n.º 136, II e III, 2004, p. 292;
RIBEIRO, Joaquim de Sousa, «O Novo...cit., p. 20; e OLIVEIRA, Fernando Baptista de, A Resolução
do Contrato no Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU): Causas de Resolução e Questões
Conexas (em especial a cláusula geral resolutiva do n.º 2 do artigo 1083º do CC), Almedina, 2007, p. 40.
1136 Neste sentido, MARTÍNEZ, Pedro Romano, Da Cessação... cit, p. 343 e MAGALHÃES, David, A
Resolução...cit., p. 101.
1137 Entre outros, GARCIA, Maria Olinda, A Nova...cit., p. 23.
1138 A proposta dispunha que «[q]ualquer uma das partes pode resolver o contrato, nos termos gerais
do direito, com base em justa causa» (artigo 1085º, n.º 1).
390
_____________________________________________________________________________________
incumprimento de obrigações e deveres de fonte legal ou resultantes da
aplicação do princípio da boa fé1139.
Este incumprimento terá de ser grave, à semelhança do que se exige no
regime geral da resolução. A gravidade, por sua vez, poderá resultar, tanto da
natureza da infracção, como do carácter reiterado da mesma1140. Neste sentido,
veja-se a título de exemplo a alínea a) do n.º 2 do artigo 1083.º, na versão
anterior à Lei n.º 31/2012, que reconduzia a uma situação de inexigibilidade a
«violação reiterada e grave de regras de higiene, de sossego, de boa vizinhança ou de
normas constantes do regulamento do condomínio».
Segundo BAPTISTA DE OLIVEIRA, os requisitos constitutivos da justa causa
do artigo 1083.º do CC são os mesmos da justa causa que encontramos no artigo
do artigo 338.º do CT. Quanto à inexigibilidade, entende o Autor, deve ser lida
«(…) em função de bitolas de normalidade social», sendo assim inexigível a
manutenção do contrato, «(...) quando, atentas as concretas condutas perpetradas
pela outra parte na relação contratual e considerando as suas concretas consequências,
for de concluir que não mais pode ser exigida a um locador normal (ou locatário, se for o
caso) a manutenção do contrato»1141.
DAVID MAGALHÃES propõe, na apreciação do incumprimento e da
respectiva gravidade, que se tenha em conta um conjunto de circunstâncias,
entre as quais, o comportamento prévio das partes, o tipo, duração, frequência e efeitos
do incumprimento1142.
Dever-se-á, em especial, segundo o Autor, ter em conta os deveres
acessórios de conduta de informação, lealdade, esclarecimento e protecção entre
outros, que recaem sobre cada uma das partes, abrangendo tanto a fase pré-
1139 Neste sentido, veja-se MONTEIRO, António Pinto, e HENRIQUES, Paulo Videira, «A
cessação...cit., p. 293; OLIVEIRA, Fernando Baptista de, A Resolução...cit., p. 32; e MAGALHÃES,
David, A Resolução...cit., p. 140.
1140 Neste sentido, MONTEIRO, António Pinto, e HENRIQUES, Paulo Videira, «A cessação...cit., p.
293.
1141 OLIVEIRA, Fernando Baptista de, A Resolução...cit., p. 39.
1142 A Resolução...cit., p. 143.
391
_____________________________________________________________________________________
contratual, como de execução do contrato. O Autor cita um conjunto de casos
da jurisprudência alemã em que a violação de tais deveres foi considerada
fundamento bastante para a resolução do contrato de arrendamento. Entre estes
encontra-se um caso de resolução infundada do contrato de arrendamento pelo
locatário1143. O Autor refere ainda casos de violação de deveres surgidos na fase
pré-contratual reconhecidos como fundamento de resolução do contrato de
arrendamento por justa causa. Assim, designadamente, quanto ao dever de o
senhorio informar o locatário de que a coisa locada se encontra sob
administração de liquidatário judicial ou em processo de venda judicial ou que
pretende realizar brevemente obras quando estas possam vir a ter um efeito
negativo no afluxo de clientela ao estabelecimento do arrendatário1144.
Por outro lado, poderão ainda ser relevantes e consubstanciar justa causa
comportamentos não individualmente imputáveis ao arrendatário mas a
indivíduos – terceiros ou familiares – que se insiram no respectivo âmbito
pessoal de gozo do imóvel1145.
Aos tribunais caberá determinar se o incumprimento invocado se verifica
e, em caso afirmativo, se a respectiva gravidade torna inexigível a manutenção
do contrato. Um dos resultados imediatos da inserção desta cláusula geral de
resolução é, de facto, o papel fundamental que assume a jurisprudência no
esclarecimento do respectivo conteúdo1146.
(b) A jurisprudência
Frequentemente, a fundamentação apresentada pela jurisprudência para a
conclusão de existência ou inexistência de uma situação de inexigibilidade é
1143 A Resolução...cit., p. 144.

1144 A Resolução...cit., p. 146 e s.
1145 MAGALHÃES, David, A Resolução...cit., p. 150.
1146 A introdução de uma cláusula geral é, como já tivemos oportunidade de referir, criticada por
uma parte significativa da doutrina em razão da incerteza gerada. Veja-se, neste sentido,
LEITÃO, Luís Menezes, Arrendamento...cit., p. 140.
392
_____________________________________________________________________________________
pouco satisfatória, não esclarecendo qual o caminho percorrido, os elementos
tidos em conta na apreciação da questão.
Veja-se, por exemplo, o seguinte acórdão da Relação de Lisboa, de
07.06.2011, sobre um caso de declaração de resolução de um contrato de
arrendamento para habitação, emitida pelo arrendatário, com fundamento no
corte de energia eléctrica em duas ocasiões, espaçadas por quatro meses, no
local arrendado, por razões imputáveis ao senhorio. A Relação concluiu pela
inexistência de uma situação de inexigibilidade de manutenção do contrato, não
desenvolvendo o juízo realizado, acrescentando apenas à conclusão que
«[s]intomático de tal [a inexistência de uma situação de inexigibilidade] é a
circunstância deste [o arrendatário] ter enviado a comunicação de rescisão do contrato
no mês de Março, mas para produzir efeitos apenas no final do 2.º mês posterior a esse
(...)»1147.
Para além da curta fundamentação da decisão apresentada, estranha-se,
entre outros aspectos, a ausência de ponderação pela Relação do grau de
diligência a que o senhorio se encontrava obrigado no cumprimento dos seus
deveres – entre os quais o de pagar a electricidade, bem como a relação entre
aquele e a contraprestação do arrendatário, i.e., a renda no montante de 2.000
euros. Irrelevante parece igualmente ter sido o comportamento do arrendatário
ao longo da execução do contrato, designadamente, o cumprimento pontual da
obrigação de pagamento da renda. Finalmente, não nos é evidente a relação de
necessidade, afimada pela Relação, entre a pretensão de produção de efeitos da
resolução dois meses após a respectiva emissão e a inexistência de uma situação
de inexigibilidade. Não será esse espaço temporal razoável para o arrendatário
procurar nova casa e encetar as diligências necessárias à mudança?
O requisito da inexigibilidade surge tratado de forma mais desenvolvida e
clara num acórdão do STJ de 17.02.2011, em que o tribunal aprecia um pedido
de resolução com fundamento no incumprimento reiterado do pagamento da
1147 Acórdão de 07.06.2011, proc. n.º 270234/09.0YIPRT.L1-1, disponível em www.dgsi.pt.
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_____________________________________________________________________________________
renda pelo arrendatário, concluindo pela inexigibilidade de manutenção da
relação1148. O tribunal dá início à apreciação da questão procedendo ao
enquadramento do incumprimento no comportamento prévio das partes na
execução da relação contratual, concluindo que não se trata de um
comportamento isolado, mas recorrente, salientando ainda o cumprimento
pontual do contrato pelo senhorio. Em seguida procede à análise dos efeitos do
incumprimento reiterado na relação entre as partes, concluindo que, tratando-se
de um contrato de execução duradoura, põe em causa de modo irremediável a
confiança negocial do locador no locatário. Finalmente, faz apelo a um critério
de normalidade social, perguntando se é exigível «na normalidade da vida, que um
locador seja obrigado a permanecer numa relação locatícia com um inquilino que há
praticamente um ano não paga as rendas de montante sinificativo?».
A Relação do Porto, por sua vez, define inexigibilidade como «(...) um
controlo suplementar, além do que incide sobre a violação de deveres, contratuais ou
legais (...), relativo à justificação da extinção da relação jurídica (...)». Na respectiva
apreciação deve o tribunal atender a «regras de experiência e critérios sociais, dos
factos provados sobre a violação daqueles deveres, os condicionalismos em que se
verificou essa violação e a sua repercussão na relação jurídica de arrendamento».
Concluir-se-á pela inexigibilidade sempre que «(...) o comportamento de uma das
partes se mostre especialmente lesivo da relação jurídica de arrendamento e a
permanência desta relação represente para a outra um sacrifício desrazoável»1149.
Este acórdão é especialmente interessante na distinção que traça entre os
requisitos de gravidade do incumprimento – aplicável aos contratos de execução
instantânea – e de inexigibilidade de manutenção do contrato – aplicável aos
contratos de execução duradoura – como fundamentos resolutivos. Nos
contratos de execução duradoura, na apreciação do incumprimento, não está
Proc. n.º 522/08.57TVRT.SI, disponível em www.dgsi.pt.

1148
1149Acórdão do tribunal da Relação do Porto de 10.11.2009, proc. n.º 456/08.3TBPFR.P1

394
_____________________________________________________________________________________
em causa tanto a respectiva gravidade, em si mesma considerada, enquanto
prejuízo, mas os seus efeitos na confiança das partes no cumprimento. No
âmbito dos contratos de execução duradoura celebrados intuitu personae, como é
o caso do arrendamento, em razão da importância da relação de confiança,
verdadeira base do negócio, assume relevância acrescida o efeito do
incumprimento naquela. Nestes casos, deverá reconhecer-se à contraparte a
faculdade de pôr fim ao contrato quando o incumprimento, ainda que de
escassa importância, ponha em causa aquela confiança, base da subsistência do
contrato.
3.2. O regime do contrato de agência
No regime da cessação do contrato de agência, encontramos uma norma
muito semelhante àquela que acabámos de analisar a propósito da resolução do
contrato de arrendamento. Nos termos do artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 178/86,
o contrato de agência pode ser resolvido por qualquer das partes «a) [s]e a outra
parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou
reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual; b) Se ocorrerem
circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim
contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo
convencionado ou imposto em caso de denúncia». O critério decisivo no
reconhecimento de um direito de resolução é pois aqui também a inexigibilidade
da manutenção do vínculo1150.
A leitura da inexigibilidade é, como não poderia deixar de ser, semelhante à
que vimos acima a propósito do regime do arrendamento urbano. Assim,
segundo PINTO MONTEIRO, também aqui a gravidade do incumprimento deve
ser aferida em função da própria natureza da infracção, do respectivo carácter
reiterado, das circunstâncias que a rodeiam ou da perda de confiança
1150 Neste sentido, BARATA, Carlos Lacerda, Anotações...cit., p. 77.
395
_____________________________________________________________________________________
provocada na contraparte. Sempre que torne insustentável a manutenção do
contrato, deve ser reconhecido à contraparte o direito a fazer cessar o
contrato1151.
Partindo da natureza do contrato de agência como relação duradoura,
caracterizada pela estabilidade, frequente dependência entre as partes, geradora
de uma relação de colaboração entre as partes, MARIA HELENA BRITO reconhece
em ambos os casos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 30.º factos susceptíveis
de impedir a prossecução do fim de cooperação a que o contrato se propõe. Por
esta razão, a sua ocorrência justificará a não exigibilidade da manutenção do
contrato e, bem assim, a respectiva cessação unilateral1152.
Note-se a introdução pela alínea b) de uma variação em relação ao regime
do arrendamento, recebendo em certa medida o instituto da alteração das
circunstâncias. Trata-se aqui de um fundamento objectivo, não resultante da
violação de quaisquer deveres, que impossibilite ou comprometa gravemente o
fim do contrato1153.
Na jurisprudência, igualmente essencial também aqui à concretização da
noção de inexigibilidade, o STJ, em acórdão de 15.12.2011, esclarece as
particularidades do regime de cessação unilateral do contrato de agência em
relação ao regime geral do CC. A natureza duradoura do contrato de agência
faria pressupor uma relação de confiança e de estreita colaboração que se
reflectiria em determinadas particularidades no que concerne à valoração do
incumprimento para efeitos de resolução. O incumprimento deve, por isso, ser
apreciado em função do seu impacto na exigibilidade de manutenção do
contrato, esclarecendo o STJ que «(...) a inexigibilidade tem a ver com o prognóstico
de risco e com a frustração do fim do contrato (...)»1154.
1151 Contrato...cit., p. 135.

1152 «O Contrato...cit., p. 109 e 130.
1153 Neste sentido, MONTEIRO, António Pinto, Contrato...cit., p. 135 e ss. e Denúncia...cit., p. 71 a 73.
No mesmo sentido, BARATA, Carlos Lacerda, Anotações...cit., p. 77.

1154 Proc. n.º 2/06.3RBCTB.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
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_____________________________________________________________________________________
3.3. Em especial, a justa causa nos regimes dos contratos de mandato e de
trabalho
Em ambos regimes analisados, contrato de arrendamento e contrato de
agência, a doutrina refere-se à consagração de um mecanismo de resolução por
justa causa. A justa causa, muito embora não se encontre reconhecida de forma
expressa na lei como fundamento resolutivo geral, é acolhida, pontualmente,
em determinados tipos contratuais, como critério determinante no
reconhecimento de um direito a resolver o contrato. Tal sucede, desde logo no
contrato de trabalho, mas também nos contratos de sociedade (artigo 1002.º1155),
comodato (artigo 1140.º1156), mútuo (artigo 1150.º1157), mandato (artigo 1170º, n.º
2), depósito (artigos 1194.º e 1201.º1158), bem como num negócio jurídico
unilateral, como a procuração (artigo 265.º, n.º 31159) e no contrato de seguro1160.
Encontrando-se o tratamento da justa causa, enquanto fundamento resolutivo,
especialmente desenvolvido pela doutrina e jurisprudência portuguesas no
1155 Nos termos do n.º 2 do artigo 1002.º do CC, se a duração da sociedade tiver sido fixada no
contrato, os sócios apenas podem exercer o respectivo direito de exoneração nas condições
previstas no contrato ou quando ocorra justa causa. Nos casos em que não haja fixação de prazo,
pode o sócio exercer a todo o tempo aquele direito, à semelhança do que sucede com o direito
de denúncia.
1156 Nos termos do artigo 1140.º do CC, «não obstante a existência de prazo, o comodante pode resolver
o contrato, se para isso tiver justa causa».

1157 O artigo 1150.º do CC determina uma causa específica de resolução do contrato de mútuo,
uma justa causa, o não pagamento pelo mutuário dos juros devidos.
1158 No caso de depósito oneroso, se o depositante resolver o contrato antes do decurso do
respectivo prazo terá de satisfazer por inteiro a retribuição do depositário, salvo se para isso
tiver justa causa (artigo 1194.º do CC). Quanto ao direito de resolução do depositário, determina
o artigo 1201.º do CC que, quando o contrato de deposito tiver prazo, só havendo justa causa
poderá resolver o contrato antes daquele findar. Não tendo sido convencionado prazo para a
restituição da coisa, o depositário tem o direito de a restituir a todo o tempo.
1159 Nos termos do n.º 3 do artigo 265.º, quando a procuração tiver sido conferida também no
interesse do procurador ou de terceiro, não pode ser revogada sem acordo do interessado, salvo
ocorrendo justa causa.
1160 Nos termos do artigo 116.º do regime jurídico do contrato de seguro, aprovado pelo Decreto-
Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, este pode ser resolvido a todo o tempo, por qualquer uma das
partes, mediante a ocorrência de justa causa.
397
_____________________________________________________________________________________
âmbito dos regimes do contrato de mandato e do contrato de trabalho,
prosseguiremos com a respectiva análise.
3.3.1. Na revogação unilateral do mandato de interesse comum
O n.º 2 do artigo 1170.º estabelece um desvio ao princípio da livre
revogabilidade do mandato, determinando que, quando o mandato tenha sido
conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro, a sua revogação
unilateral dependerá da ocorrência de justa causa1161.
A determinação do conteúdo da justa causa está, como salienta JANUÁRIO
DA COSTA GOMES, longe de ter uma solução fácil. Em razão da indeterminação
do conceito e da sua polissemia, apenas face ao caso concreto será possível
detectá-la1162.
Parece todavia haver acordo na doutrina no sentido de o critério da
inexigibilidade, segundo a boa fé, da manutenção da vinculação de uma das
partes à relação, ser essencial na averiguação da ocorrência de justa causa 1163.
Assim, existe justa causa «(…) sempre que circunstâncias posteriores tornem
inexigível para o mandante, de acordo com a boa fé, a manutenção do vínculo
contratual»1164. No que concerne à natureza das circunstâncias relevantes na
realização de tal juízo, entende-se que podem ser tanto subjectivas, como
objectivas, reconduzíveis a comportamentos da contraparte, bem como a
acontecimentos que lhe sejam estranhos. Essencial é que sejam «(...) pela sua
1161 Como já tivemos oportunidade de referir acima, entendemos tratar-se aqui de uma
faculdade resolutiva – ainda que sem efeitos retroactivos – e não de revogação (supra, capítulo
III, §1.1, 2.). Veja-se, por todos, neste sentido, LEITÃO, Adelaide Menezes, «”Revogação...cit., p.
323.
1162 Em Tema...cit., p. 220.
1163 Neste sentido, GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...cit., p. 220.
1164 LEITÃO, Luís Menezes, Direito...cit., vol. III, p. 481.
398
_____________________________________________________________________________________
natureza, reiteração ou pelas suas repercussões na esfera do mandante, de tal modo
graves que seja objectivamente inexigível a manutenção do vínculo»1165.
A jurisprudência tende a acompanhar esta doutrina, recorrendo ao critério
da inexigibilidade na determinação da existência de justa causa 1166. Em regra,
entende-se que constituirá justa causa «(...) uma violação dos deveres contratuais (e,
portanto, um incumprimento) (...) que torna insuportável ou inexigível para a parte não
inadimplente a continuação da relação contratual». Poderá, ainda relevar, qualquer
«(...) facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim,
qualquer conduta que possa fazer desaparecer pressupostos, pessoais ou reais, essenciais
ao desenvolvimento da relação, designadamente qualquer conduta contrária ao dever de
correcção e lealdade (ou ao dever de fidelidade na relação associativa)»1167.
A especial importância assumida pelos deveres acessórios de conduta que
encontrámos já a propósito da apreciação da inexigibilidade de manutenção do
contrato de arrendamento, surge novamente no âmbito do contrato de
mandato, bem como a ideia de quebra de confiança, frequentemente aliás
associada àquela. Com efeito, parte da doutrina defende que, em razão da
natureza do seu objecto, que permite a uma parte entrar no círculo de interesses
da outra, aumentando o risco de lesão, o contrato de mandato pressupõe uma
relação de particular confiança entre as partes1168/1169. A relação de confiança que lhe
subjaz e a respectiva natureza enquanto contrato de colaboração, isto é, que
pressupõe um «quadro permanente de colaboração intersubjectiva»1170, geram uma
1165 GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...cit., p. 223.

1166 Assim, em acórdão de 16.09.2008, proc. n.º 08A1941 (disponível em www.dgsi.pt), afirma o
STJ, citando BAPTISTA MACHADO, que «[s]erá uma justa causa qualquer circunstância, facto ou
situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação
contratual».
1167 Acórdão do STJ de 05.05.2005, proc. n.º 05B489. No mesmo sentido, o acórdão do STJ de
05.05.2005, proc. n.º 005B489. Ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

1168 Neste sentido, LEITÃO, Adelaide Menezes, «”Revogação...cit., p. 311, nota de rodapé n.º 28.
1169 PESSOA JORGE refere que o contrato de mandato corresponde, fundamentalmente, à ideia de
alguém confiar a outrem a realização de um ou mais actos (O Mandato Sem Representação, reimp.
da edição de 1961, Almedina, 2001, p. 17).
1170 LEITÃO, Adelaide Menezes, «”Revogação...cit., p. 309.
399
_____________________________________________________________________________________
intensificação dos deveres laterais emergentes da boa fé, deveres de lealdade,
informação, cuidado e vigilância1171.
Neste quadro é frequente encontrar-se na jurisprudência referências à
quebra da confiança como consubstanciando justa causa. Assim, o STJ, em acórdão
de 02.03.2011, refere que a parte que revogou o mandato «[n]ão provou, (...)
qualquer ocorrência concreta que, objectivamente apreciada, pudesse justificar a quebra
do vínculo de confiança em que necessariamente assenta uma relação contratual do tipo
da que aqui se discute»1172.
3.3.2. No contrato de trabalho
O regime jurídico do despedimento por justa causa é particularmente
interessante enquanto reflexo claro da tensão entre a liberdade de
desvinculação e o princípio pacta sunt servanda, concretizado no princípio da
estabilidade do emprego1173. Em razão da protecção constitucional de que a
segurança no emprego é objecto, é uma área em que os desvios ao princípio da
estabilidade ganham relevância acrescida.
Esta essencialidade do regime do despedimento e a centralidade que neste
assume o conceito de justa causa fazem com que seja talvez a área do Direito em
que o estudo dos contornos e conteúdo da noção de justa causa se encontrem
mais desenvolvidos1174/1175.
1171 Neste sentido, FARIA, João Ribeiro de, Direito...cit., I, p. 127 e LEITÃO, Adelaide Menezes,
«”Revogação...cit., p. 39.
1172 Proc. n.º 2464/03.1TBALM.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
1173 TIMBANE, Tomás Luís, A Rescisão...cit., p. 19.
1174 O estudo da justa causa no âmbito do contrato de trabalho será aqui realizado e limitado em
função do objecto do nosso estudo. Para mais desenvolvimentos sobre o tema, veja-se, entre
outros, CRUZ, Pedro Pinto, A Justa Causa de Despedimento na Jurisprudência, Almedina, 1990;
XAVIER, Bernardo Lobo, «Justa...cit., p. 1 a 68; Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. II,
Justa Causa de Despedimento, org. Instituto de Direito do Trabalho, coordenação Pedro Romano
Martínez, Almedina, 2001; TIMBANE, Tomás Luís, A Rescisão...cit.; BARBOSA, Paula, Da ilicitude do
despedimento por justa causa e suas consequências legais, A.A.F.D. Lisboa, 2007; GOMES, Júlio Vieira,
Direito...cit., I, p.944 e ss.; RAMALHO, Maria do Rosário Palma, Direito…cit., Parte II, p. 896 e ss.
400
_____________________________________________________________________________________
(a) A evolução do conceito
(i) A inexigibilidade
A Lei n.º 1952, de 10 de Março de 1937, que «estabelece as bases a que devem
obedecer os contratos de trabalho», definia como justa causa «qualquer facto ou
circunstância grave que torne prática e imediatamente impossível a subsistência das
relações que o contrato de trabalho supõe» (artigo 11.º, § único).
A primeira versão da Lei do Contrato Individual de Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei n.º 47032, de 27 de Maio de 1966, bem como a versão
resultante do Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969, acolheram, no
essencial aquele critério, determinando que constitui justa causa «qualquer facto
ou circunstância grave que torne praticamente impossível a subsistência das relações
que o contrato de trabalho supõe, nomeadamente a falta de cumprimento dos deveres
previstos nos arts. 19.º e 20.º» (artigo 101.º, n.º 2).
1175O conceito de justa causa encontra-se intimamente relacionado com o Direito do Trabalho.
De facto, já do Código de Seabra constam referências à justa causa no domínio da relação
laboral, a propósito, designadamente, do contrato de serviço doméstico. Assim, nos termos do
artigo 1376.º, «[o] serviçal contractado por tempo certo não pode ausentar-se nem despedir-se, sem justa
causa, antes que preencha o tempo ajustado». O artigo 1376.º determina que situações são
susceptíveis de consubstanciar justa causa: «[d]iz-se justa causa a que provém: 1.º Da necessidade de
cumprir as obrigações legaes, incompatíveis com a continuação do serviço; 2.º De perigo manifesto de
algum damno, ou mal considerável; 3.º De não cumprimento da parte do amo das obrigações a que esteje
esteja adstricto para com o serviçal; 4.º De molestia que impossibilite o serviçal de cumprir com o seu
serviço; 5.º De mudança de residencia do amo para logar que não convenha ao serviçal». Despedindo-se
com justa causa tinha o serviçal direito a ser pago por todas as soldadas vencidas (artigo 1378.º),
sem justa causa perdia o direito a estas (artigo 1379.º). Também nos termos do artigo 1380.º
encontrava-se o direito do amo a despedir o serviçal dependente da verificação de justa causa
que poderia traduzir-se na inhabilidade do serviçal para o serviço ajustado, os seus vicios molestias ou
mau procedimento ou a quebra ou a falta de recursos do amo (artigo 1381.º). O despedimento sem
justa causa determinava a obrigação do amo pagar ao serviçal a sua soldada por inteiro (artigo
1382.º). Também no âmbito do contrato de serviço assalariado dispunha ainda o artigo 1394.º
que «[o] serviçal, assalariado por dia, ou pelos dias necessários para perfazer certo serviço, não pode
abandonar o trabalho, nem pode o servido despedi-lo, antes que finde o dicto dia ou dias, não havendo
justa causa. §único. Se o serviçal ou o servido fizerem o contrário, aquelle perderá o salário vencido, e este
será obrigado a pagá-lo por inteiro, como se fora feito».
401
_____________________________________________________________________________________
A justa causa era então sinónimo de inexigibilidade, verificando-se «(...)
sempre que o estado de premência no despedimento fosse de julgar mais importante que
os interesses opostos na permanência do contrato – ou “quando uma justa ponderação
de interesses” justificasse “o pronto despedimento»1176. A verificação da justa causa
dependia assim de uma ponderação dos interesses opostos presentes.
(ii) A introdução da culpa
A Lei dos Despedimentos, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 372-A/75, de 16
de Julho, veio alterar o conceito de justa causa, definindo-a como
«comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências,
constitua infracção disciplinar que não comporte a aplicação de outra sanção admitida
por lei ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho» (artigo 10.º, n.º 1).
A justa causa passou, por força desta alteração legislativa, a integrar o
requisito da culpa, o que se manteve até hoje.
Por outro lado, por força do artigo 12.º, n.º 5, que esclarecia que elementos
devem ser tidos em conta na determinação da existência de justa causa, conclui-
se que a análise e ponderação dos interesses das partes deve dar lugar à
ponderação do «grau de lesão dos interesses da economia nacional ou da empresa, o
carácter geral das relações entre as partes, a prática disciplinar da empresa, quer em
geral, quer em relação ao trabalhador atingido, o carácter das relações do trabalhador
com os seus companheiros», para além, naturalmente, de todas as circunstâncias
relevantes do caso.
O diploma distinguiu ainda, quanto ao despedimento promovido pela
entidade patronal, entre a justa causa, circunscrita a fundamentos meramente
disciplinares, e o motivo atendível, que congregava causas objectivas, ligadas ao
1176VASCONCELOS, Joana, «O conceito de justa causa de despedimento – Evolução legislativa e

situação actual», Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. II, Justa Causa de Despedimento,
org. Instituto de Direito do Trabalho, coordenação Pedro Romano Martínez, Almedina, 2001, p.
21.
402
_____________________________________________________________________________________
trabalhador ou à empresa. Note-se apenas que uma das alterações introduzidas
ao regime dos despedimentos constante do Decreto-Lei n.º 372-A/75, pelo
Decreto-Lei n.º 84/76, de 28 de Janeiro, consistiu na revogação do despedimento
por motivo atendível, inviabilizando o despedimento por quaisquer outras razões
que não as graves razões de ordem disciplinar que integravam a justa causa.
Finalmente, refira-se que o despedimento passou a poder apenas ocorrer
quando, em concreto, se concluisse pela inadequação das restantes medidas
disciplinares.
(iii) O regresso à inexigibilidade
O Decreto-Lei n.º 841-C/76, de 7 de Dezembro, regressou à definição de
justa causa como o «comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e
consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de
trabalho», muito embora se tenha mantido o requisito da culpa, evidenciando
uma função sancionatória do instituto.
A Lei da Cessação do Contrato de Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º
64-A/89, de 29 de Fevereiro, reiterou o conceito de justa causa do Direito
anterior1177. Afastou-se ainda da concepção estritamente disciplinar do
despedimento, recuperando ainda a noção de justa causa objectiva, ao admitir
ao lado do despedimento colectivo, o despedimento individual por necessidade
da empresa, fundado na extinção do posto de trabalho. Posteriormente, o
Decreto-Lei n.º 400/91, de 16 de Outubro, reintroduziu o despedimento por
inadaptação do trabalhador.
Coexistiam assim, justa causa subjectiva – fundada num comportamento
culposo do trabalhador – e justa causa objectiva, dependendo ambas da
1177O n.º 1 do artigo 9.º dispunha que «[o] comportamento culposo do trabalhador que, pela sua
gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho
constitui justa causa de despedimento».
403
_____________________________________________________________________________________
verificação da impossibilidade prática de manutenção da relação laboral
(artigos 9.º, n.º 1, 26.º e 27.º, n.º 1 b) do Decreto-Lei n.º 64-A/89 e artigos 1.º e 2.º
do Decreto-Lei n.º 400/91).
(b) O conceito actual de justa causa. A impossibilidade prática e
imediata de subsistência da relação laboral
A Constituição proíbe no artigo 53.º o despedimento sem justa causa,
encontrando-se o conceito definido, em geral, no n.º 1 do artigo 351.º do CT,
seguindo-se-lhe no n.º 2 do mesmo artigo uma enunciação exemplificativa de
situações que consubstanciam justa causa. Nos termos do n.º 1 do artigo 351.º
do CT, «[c]onstitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do
trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente
impossível a subsistência da relação de trabalho».
Trata-se de uma cláusula geral, em que se exige um comportamento do
trabalhador culposo, ilícito, que, pelas suas consequências, torne impossível, de
forma imediata, a subsistência da relação.
Também aqui, a recondução de uma situação concreta a este conceito não
se pode realizar por mera subsunção, uma operação automática, dependendo
antes do recurso a coordenadas valorativas da ordem jurídica, que evoluem ao
longo dos tempos1178.
(i) Um conceito de preenchimento eminentemente casuístico
Nos termos do artigo 351.º do CT, para que um comportamento
consubstancie justa causa, exige-se a gravidade tanto deste (em si mesmo
considerado), como das suas consequências para o empregador, de tal forma
que tornem impossível a subsistência da relação. Exige-se assim, na justa causa,
Veja-se supra a evolução da jurisprudência constitucional quanto ao conceito de justa causa,

1178
capítulo III, §1.4, 5.
404
_____________________________________________________________________________________
duas componentes, uma gravidade subjectiva (culpa grave do trabalhador) e
uma gravidade objectiva (impossibilidade de manutenção da relação)1179.
A «impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral»
constitui claramente o cerne da justa causa1180, o critério básico de justa causa, «a
pedra de toque do sistema»1181. A questão relevante consiste, naturalmente, em
determinar que factores devem ser atendidos na avaliação daquela
impossibilidade de manutenção do contrato.
Um dos primeiros elementos a ter em conta na apreciação da gravidade do
comportamento para o empregador, chama a atenção JÚLIO VIEIRA GOMES,
resulta da natureza do despedimento enquanto sanção disciplinar cuja
aplicação se enquadra no exercício do poder disciplinar, pelo empregador, que,
por sua vez, «representa o ponto de encontro por excelência entre o contrato e as
necessidades da organização». Por esta razão, a gravidade da infração não pode ser
apenas aferida em função do contrato violado, devendo antes ser apreciada nos
efeitos que terá na estrutura organizacional em que se insere, designadamente
quanto à respectiva estabilidade e paz. O despedimento é, de facto, neste
quadro, também um meio de manutenção da funcionalidade da organização e
de reafirmação da autoridade do empregador. Dever-se-á assim, na apreciação
do comportamento do trabalhador, ter em atenção factores que não serão tidos
em conta, designadamente, no âmbito de contratos de execução instantânea,
como «(...) a sua repercussão no ambiente da empresa, as relações entre colegas, o
passado disciplinar do infractor (...)»1182. Será relevante, designadamente, se o
1179 Neste sentido, o STJ, em acórdão de 27.11.2007, define o conceito de justa causa como
compreendendo, «(...) segundo o entendimento generalizado tanto na doutrina, como na
jurisprudência, três elementos: a) um elemento subjectivo, traduzido num comportamento culposo do
trabalhador, por acção ou omissão; b) um elemento objectivo, traduzido na impossibilidade da subsistência
da relação de trabalho; c) o nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.»
(proc. n.º 07S2879, disponível em www.dgsi.pt).
1180 VASCONCELOS, Joana, «O conceito...cit., p. 34.
1181 XAVIER, Bernardo Lobo, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª ed. (com aditamento de actualização),
Verbo, 1999, p. 489 e 491.

405
_____________________________________________________________________________________
comportamento minou a autoridade do superior hierárquico ou empregador, se
lesou a imagem da empresa de alguma forma.
No mesmo sentido, LOBO XAVIER, partindo da ideia de que a
impossibilidade de subsistência da relação se refere, essencialmente, à posição do
empregador, conclui que esta «(...) não respeita propriamente ao contrato, ou às
prestações contratuais: traduz um modo sintético de referir uma situação em que a
emergência do despedimento ganha interesse sobre as garantias do despedido»1183.
A gravidade do comportamento para o empregador não tem pois de
revestir natureza patrimonial, bastando que gere a perda de confiança do
empregador no trabalhador. O prejuízo consiste na destruição da confiança
mínima em que assenta a relação laboral1184. Poderá assim consubstanciar justa
causa o furto de uma pequena quantia dos fundos da empresa.
Igualmente relevante no correcto preenchimento do conceito de justa
causa e na aferição da gravidade do comportamento é, como chama a atenção
JÚLIO VIEIRA GOMES, o apelo à adequação social, que impõe a consideração na
apreciação do comportamento de todas as circunstâncias que, no caso concreto,
se mostrem relevantes1185. O conceito de justa causa é, como se sabe, um conceito
indeterminado que apenas poderá ser correctamente preenchido no caso
concreto, tendo em conta as diferentes circunstâncias relevantes (por exemplo, a
localização geográfica da empresa, a dimensão desta, a natureza das relações
entre empregador e trabalhador, entre outros)1186. Apenas inserido o acto no
respectivo contexto será possível apreciar da respectiva gravidade, já que o
mesmo acto poderá, num contexto, ser aceitável e noutro extremamente
gravoso.
1183 XAVIER, Bernardo Lobo, Curso...cit., p. 494.

1184 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 951. Neste sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES chama a
atenção para o facto de a jurisprudência, na concretização da justa causa, recorrer
frequentemente à ideia de confiança, na medida em que a perda desta constituiria fundamento
para a cessação da relação laboral (Direito do Trabalho. Ensaios, Cosmos, 1995, p. 130).
1185 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 955 e ss.
406
_____________________________________________________________________________________
Serão ainda relevantes na apreciação da justa causa, a antiguidade do
trabalhador, a (in)existência de antecedentes disciplinares, a posição hierárquica
deste, bem como o exercício de especiais funções de confiança. A verificação de
uma situação de impossibilidade de subsistência da relação deve ser realizada
ainda atendendo aos valores presentes no nosso ordenamento, revelados nas
típicas justas causas de despedimento constantes da própria lei.
A doutrina é unânime na impossibilidade de qualificação ex antes de uma
situação como de justa causa. O preenchimento do conceito deve ser realizado
caso a caso, devendo-se após o apuramento de uma determinada causa de
despedimento averiguar se esta torna imediata e praticamente impossível a
subsistência da relação de trabalho, podendo-se aqui, como refere MENEZES
CORDEIRO, falar de uma espiral de concretização para descrever o movimento
entre o conceito indeterminado de justa causa e o caso concreto1187.
LOBO XAVIER chama ainda a atenção para a importância do emprego de
casos típicos, standards, que ajudem a colmatar a falta de informação imediata
de conteúdo da justa causa1188.
(ii) Em especial, o valor sintomático do incumprimento
Parte da doutrina e da jurisprudência entende que a justa causa releva
sobretudo na medida em que o incumprimento do trabalhador tem um valor
1187 «Justas causas de despedimento», Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. II, Justa Causa
de Despedimento, org. Instituto de Direito do Trabalho, coordenação Pedro Romano Martínez,
Almedina, 2001, nota de rodapé n.º 13, p. 13. Neste sentido, o acórdão do STJ de 17.03.2010
determina que, «[n] a apreciação da gravidade da culpa e das suas consequências, deve recorrer-se ao
entendimento do “bonus pater familiae”, de um “empregador razoável”, segundo critérios objectivos e
razoáveis, em face do circunstancialismo concreto, devendo atender-se, “no quadro de gestão da empresa,
ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o
trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes” (art.
396.º, n.º 2 do CT)» (proc. n.º 93/08.2TTBRR.S1, disponível em www.dgsi.pt).
1188 XAVIER, Bernardo Lobo, Curso...cit., p. 499 e ss.
407
_____________________________________________________________________________________
sintomático quanto à execução futura do contrato e aos riscos de
inadimplemento futuro1189.
Tal resulta, de forma clara, por exemplo, em LOBO XAVIER, da concepção –
minoritária na doutrina – do contrato de trabalho como uma relação pessoal de
carácter fiduciário1190. Neste quadro o Autor relaciona a possibilidade de
desvinculação unilateral do empregador com a perda de confiança pessoal
suposta nos vínculos laborais1191, pressupondo assim a concretização da noção
de justa causa um juízo de prognose sobre a viabilidade futura da relação
laboral1192.
Esta referência ao futuro e à relevância do incumprimento enquanto
indício da execução futura do contrato é comum na doutrina e na
jurisprudência, muito embora não seja unânime. JÚLIO VIEIRA GOMES,
designadamente, entende que o juízo relevante deve procurar determinar se o
comportamento presente (ou passado) do trabalhador inviabiliza no presente
aquela relação, não sendo exigível ao empregador a sua manutenção1193. Se
assim não fosse, isto é, se o incumprimento relevasse sobretudo como indício de
violações futuras do contrato, o despedimento transformar-se-ia num
1189 Assim, o STJ em acórdão de 17.03.2010 afirma que «[e]xiste a impossibilidade prática e imediata
de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a
entidade empregadora e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a
idoneidade futura do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento
dessa relação laboral» (proc. n.º 93/08.2TTBRR.S1, disponível em www.dgsi.pt). Veja-se, ainda, o
acórdão do STJ de 02.02.2010 nos termos do qual, «[a] impossibilidade de subsistência do vínculo
deve ser reconduzida à ideia de “inexigibilidade” da sua manutenção, mais se exigindo uma
impossibilidade prática, com necessária referência ao vínculo laboral em concreto, e imediata, no sentido
de comprometer, desde logo e sem mais, o futuro do contrato de trabalho. (...) Para integrar este elemento,
torna-se necessário fazer um prognóstico sobre a viabilidade da relação contratual, no sentido de saber se
ela contém, ou não, a aptidão e a idoneidade para prosseguir a função típica que lhe está cometida» (proc.
n.º 637/08.0TTBRG.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
1190 No mesmo sentido, o já referido acórdão do STJ de 02.02.2010 refere que, «[n]o âmbito das
relações de trabalho, tem vindo a ser enfatizado o papel da confiança, salientando-se, para o efeito, a sua
forte componente fiduciária, para se concluir que a confiança contratual é particularmente afectada
quando se belisca o dever de leal colaboração, cuja observância é fundamental para o correcto implemento
dos fins prático-económicos a que o contrato se subordina».
408
_____________________________________________________________________________________
despedimento por pura perda da confiança. Esta referência excessiva ao futuro
comporta, segundo o Autor, alguns riscos na medida em que abre a porta a que
na apreciação da existência de justa causa se desconsidere o incumprimento
ocorrido em benefício da especulação sobre o futuro do contrato, conduzindo à
qualificação como justa causa de situações em que nem o incumprimento é
particularmente grave, nem a culpa do trabalhador, como aliás o demonstra
alguma jurisprudência partidária desta orientação1194/1195.
§3.3. EM ESPECIAL, A JUSTA CAUSA COMO LIMITE AO DIREITO À MANUTENÇÃO NOS
CONTRATOS DE EXECUÇÃO DURADOURA
Na proposta tarefa de delimitação do direito à manutenção do contrato,
identificámos, nos regimes contratuais analisados, caracterizados pela
respectiva execução duradoura, a justa causa como fundamento de resolução do
contrato. O regime do arrendamento urbano determina que apenas o
incumprimento do contrato que, «pela sua gravidade ou consequências, torne
inexigível à outra parte a manutenção do arrendamento», constitui fundamento
bastante para a resolução (n.º 2 do artigo 1083.º do CC). O contrato de agência,
por sua vez, apenas pode ser resolvido «a) [s]e a outra parte faltar ao cumprimento
das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a
subsistência do vínculo contratual; b) Se ocorrerem circunstâncias que tornem
1194 GOMES, Júlio Vieira, Direito...cit., vol. I, p. 953. Esta recondução e circunscrição da justa causa
à quebra da confiança assenta numa concepção do contrato de trabalho como negócio de
confiança. Ora, como bem chama a atenção JOANA NUNES VICENTE, o carácter fiduciário não é
indissociável da relação laboral. Por um lado, esta nem sempre preencherá as características do
negócio de confiança e, por outro, a justa causa, ainda que fazendo apelo ao elemento fiduciário
da relação, exige a ponderação de outros elementos. Para mais desenvolvimentos sobre a
natureza fiduciária da relação laboral, veja-se A Fuga à relação de Trabalho (Típica): Em Torno da
Simulação e da Fraude à Lei, Almedina, 2008, p. 96, nota de rodapé n.º 191, em especial, p. 99.
1195 Veja-se ainda, quanto à justa causa no âmbito do contrato de trabalho, DRAY, Guilherme
Machado, «Justa causa e esfera privada», Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. II, Justa
Causa de Despedimento, org. Instituto de Direito do Trabalho, coordenação de Pedro Romano
Martínez, Almedina, 2001, p. 15 a 91.
409
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impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não
ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto
em caso de denúncia» (artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 178/86). O n.º 2 do artigo
1170.º determina que, quando o mandato tenha sido conferido também no
interesse do mandatário ou de terceiro, a sua revogação unilateral dependerá da
ocorrência de justa causa. E, finalmente, o CT determina que o despedimento
depende da verificação de justa causa, esclarecendo o n.º 1 do artigo 351.º do
Código, que «[c]onstitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do
trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente
impossível a subsistência da relação de trabalho».
Para além de tais previsões normativas, de aplicação circunscrita a um
tipo contratual em particular, não encontramos no regime geral das obrigações
uma disposição que acolha este fundamento resolutivo em termos mais amplos.
Tal não impediu doutrina e jurisprudência de reconhecerem na justa causa um
fundamento resolutivo geral das relações obrigacionais de carácter duradouro.
No universo dos contratos de execução duradoura a justa causa consubstancia
pois um limite ao direito à manutenção do contrato, um desvio ao princípio
pacta sunt servanda1196.
A presente secção centrar-se-á no esclarecimento da medida em que a justa
causa opera como instrumento, critério, na determinação dos limites do direito à
manutenção do contrato.
Importa por isso proceder à definição da justa causa enquanto
fundamento resolutivo dos contratos de execução duradoura. Nesta tarefa, na
qual nos socorreremos dos elementos já recolhidos no âmbito da análise de
alguns regimes contratuais em particular, procuraremos identificar as
especificidades deste fundamento de desvinculação do contrato face,
designadamente, à resolução por incumprimento no universo dos contratos de
1196Veja-se, quanto à aplicação da resolução por justa causa às relações de execução instantânea,
infra, nota de rodapé n.º 1274.
410
_____________________________________________________________________________________
execução instantânea. Constituirá, por esta razão, ponto de partida do nosso
estudo uma breve caracterização dos elementos individualizadores dos
contratos de execução duradoura.
1. As relações de execução duradoura1197
1.1. A relevância do tempo nas relações duradouras
As obrigações duradouras surgem para suprir necessidades de natureza
não transitória, sejam estas contínuas ou periódicas. Trata-se aqui, por exemplo,
da necessidade que cada indivíduo tem de determinados bens como a água ou
a electricidade ou da necessidade que os estabelecimentos comerciais ou
industriais têm de fornecimento periódico dos produtos que comercializam ou
de matérias-primas. Em grande medida por razões de estabilidade, mormente
económica, a satisfação de necessidades desta natureza tende a passar pela
criação de relações obrigacionais de carácter duradouro, já que por esta via será,
em regra, mais fácil assegurar, entre outros, determinado preço por um período
de tempo mais longo, permitindo desta forma um maior grau de precisão na
previsão de custos e ganhos a médio e longo prazo.
O carácter prolongado destas relações e, portanto, o tempo constitui o
elemento central, determinante, da especificidade e individualidade dos
contratos de execução duradoura.
Veja-se, na doutrina portuguesa quanto à distinção entre obrigações de execução duradoura

1197
e instantânea, SERRA, Adriano Vaz, «Objecto da Obrigação. A Prestação – Suas Espécies,

Conteúdo e Requisitos», Boletim do Ministério da Justiça, n.º 74, Março de 1958, p. 39 a 42; JORGE,
Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Lições...cit., p. 84 e ss.; PINTO, Carlos Alberto da Mota,
Cessão…cit., p. 434 e ss.; MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 125 a 193 e anotação ao
acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 271 a 282; VARELA, João
Antunes, Das Obrigações...cit., I, p. 94 a 99; FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 559 e ss.;
COSTA, Mário Júlio Almeida, Direito...cit., p. 612 a 619; LEITÃO, Luís Menezes, Direito das
Obrigações…cit., I, p. 137 e ss.; e CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, I, p. 523 e ss.
411
_____________________________________________________________________________________
É o tempo que determina o seu surgimento e é igualmente o tempo que
afasta estas relações de um determinado paradigma de contrato, em que as
obrigações se encontram precisamente definidas ab initio e o clausulado tem um
carácter eminentemente estático. A relação duradoura é, por natureza, dinâmica
e, bem assim aberta, aproximando-se, por vezes, de um mero programa de
cooperação entre as partes.
O longo período de vigência destas relações, frequentemente aliado e
reflectido na complexidade do programa contratual, reclama uma certa
adaptabilidade e flexibilidade perante elementos supervenientes nunca
inteiramente previsíveis no momento da estipulação do clausulado que irá
reger o negócio. A fixação detalhada do programa contratual é impossível e,
não raras vezes, indesejável, na medida em que uma excessiva rigidez pode
constituir obstáculo à prossecução dos interesses das partes. O contrato deve ser
mantido relativamente aberto. Esta abertura pode realizar-se por duas vias: seja
por meio de uma menor densidade do tecido normativo contratual, seja através
da previsão de mecanismos de adaptação do contrato.
É no contexto destes contratos de execução duradoura, nas áreas em que
as partes não previram, não regularam, que cabe ao Direito positivo o papel de
complementar o programa contratual, designadamente através de regras de
distribuição do risco, de adaptabilidade do contrato a alterações das
circunstâncias, bem como da construção e imposição de deveres de
comportamento.
Por outro lado, é também o tempo que propicia um maior contacto pessoal
entre as partes e aumenta o risco de dependência entre estas, tornando-as mais
vulneráveis aos comportamentos negociais da contraparte1198.
Esta característica tendencial dos contratos de execução duradoura encontra-se no cerne da

1198
doutrina de relational contracts que analisaremos adiante (ver infra §3.3., 1.3.1).
412
_____________________________________________________________________________________
1.2. O conteúdo da relação jurídica de execução duradoura
Os efeitos do tempo, seja na imposição de um maior dinamismo da relação,
seja na propensão para uma maior proximidade entre as partes, reflectem-se no
conteúdo da relação contratual duradoura, referindo aqui a doutrina e a
jurisprudência, em particular, a relevância do princípio da boa fé e dos deveres
acessórios de conduta, por um lado e, por outro, da confiança1199.
(a) A intensificação da regra de conduta segundo a boa fé
Como contrapartida da abertura do programa contratual e do
agravamento do risco decorrente da maior vulnerabilidade de cada uma das
partes ao comportamento da outra, a regra da conduta segundo a boa fé assume
um papel marcado na fundamentação dos deveres acessórios que recaem sobre
os contraentes e que se têm neste universo contratual por mais intensos1200.
Surge, em particular, frequentemente referido um dever de cooperação, de
conteúdo particularmente exigente, que se traduziria, por um lado, numa
obrigação de assistência mútua entre as partes sempre que houvesse perigo de
os respectivos interesses serem afectados e, por outro, numa obrigação de
abstenção de comportamentos que pudessem interferir no fim visado pela
contraparte com a celebração do contrato1201.
1199 Nem sempre, como veremos, é clara a distinção entre os dois campos, boa fé, de um lado, e,
de outro, confiança.
1200 Neste sentido, destacando o protagonismo dos deveres de conduta decorrentes da boa fé,
veja-se, no Direito alemão, OETKER, H., Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung.
Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, J.C.B.
Mohr (Siebeck), 1994, p. 233 e ss. e 244 e ss. e LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 32.
1201 Neste sentido, FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 563.
413
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A ideia de cooperação surge pois ligada aos contratos de execução
duradoura1202, sendo frequente doutrina e jurisprudência associarem-lhe ainda a
tendencial natureza intuitu personae destas relações, que espelharia a
necessidade de um relacionamento estreito e solidário entre os sujeitos1203.
Muito embora, como já tivemos oportunidade de verificar, seja frequente a
associação entre contratos de execução duradoura, a intensificação de deveres
acessórios de conduta, em especial de cooperação, e a natureza intuitu personae
das relações, a verdade é que não existe uma relação de necessidade entre a
natureza duradoura e intuitu personae destes contratos, nem tão pouco entre
aquela e uma lógica de cooperação mais intensa, quando comparada com a
prática normal no mercado jurídico. Basta para tal pensarmos nos contratos de
fornecimento de electricidade ou de água em que claramente não existe uma
relação intuitu personae ou um qualquer dever de cooperação mais intenso.
Parece-nos por isso mais rigoroso afirmar que, nos contratos de execução
duradoura celebrados intuitu personae ou que pressuponham uma relação de
especial colaboração e confiança entre as partes, surgem mais intensos os
deveres de boa fé, em especial o dever de cooperação. A delicadeza que envolve
estas relações determina uma maior exigência no comportamento das partes,
tanto na sua formação, como na sua execução1204. Nestes casos, identificáveis
apenas casuisticamente, o padrão de conduta imposto é mais elevado, quando
comparado ao normalmente exigido no tráfico jurídico indiferenciado,
designadamente no âmbito das relações de execução instantânea. Ao lado da
relação obrigacional surge um outro vínculo, criado pela relação próxima e
prolongada entre as partes, composto por intensos deveres de informação,
lealdade e protecção, cuja base legal se encontra no n.º 2 do artigo 762.º do CC.
1202 Assim, MACHADO, João Baptista, referindo a função do dever de colaboração – juntamente
com o dever de fidelidade – de tutelar a subsistência e estabilidade da relação de execução
duradoura (anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p.
331 e s.).
1203 FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 563.
414
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Tanto o conteúdo de tais deveres, como a respectiva intensidade variarão
consoante a relação em causa e evoluirão com esta. Em alguns casos, como por
exemplo no contrato de trabalho, é a própria lei que densifica estes deveres1205.
Note-se apenas que este relacionar da interdependência das partes com a
intensificação dos deveres de boa fé não é exclusiva dos Direitos romano-
germânicos, surgindo igualmente nos Direitos de common law, designadamente
no Direito norte-americano. Assim, no tratado de WILLISTON, afirma-se que «(...)
since every contract involves some mutual interdependence (...) there is implied in every
contract a promise or obligation of good faith and fair dealing (…) and where the
dependence of one or both parties grows, so too does the implied obligation of the other,
from good faith and fair dealing to an undertaking of reasonableness (…), or to use best
efforts, or to exercise due diligence or event to cooperate, or to see to it that a particular
result is obtained»1206/1207.
(b) A confiança
A confiança e a figura da relação de confiança são, como já tivemos
oportunidade de constatar1208, dois outros elementos frequentemente associados
pela doutrina e jurisprudência aos contratos de execução duradoura.
A ausência de uma definição legal, bem como o emprego comum do
termo em diferentes acepções e, finalmente ainda, a frequente imixação entre os
1205 Segundo alguma doutrina, que acompanhamos, as questões de conduta e de intensificação

dos deveres acessórios decorrentes da boa fé relevam não só nos contratos de execução
duradoura, mas em todos os contratos cuja execução se prolongue por um período considerável
de tempo, englobando por isso, entre outros, o contrato de empreitada de imóveis. Neste
sentido, FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 563, nota de rodapé n.º 600.
1206 WILLISTON, S., A Treatise...cit., vol. 23, p. 501 e s.
1207 Veja-se ainda neste sentido, o §2-306 (2) do UCC, que dispõe: «[a] lawful agreement by either
the seller or the buyer for exclusive dealing in the kind of goods concerned imposes unless otherwise
agreed an obligation by the seller to use best efforts to supply the goods and by the buyer to use best
efforts to promote their sale».
1208 Veja-se em especial o que se disse acima quanto a esta matéria no âmbito dos contratos de
arrendamento e de trabalho (capítulo V, §3.2, 3).
415
_____________________________________________________________________________________
campos da boa fé e da confiança1209/1210, presente tanto na doutrina, como na
jurisprudência, tornam, numa primeira fase a tarefa de esclarecimento do
significado da confiança e, subsequentemente, a determinação da respectiva
relevância no âmbito das relações de execução duradoura, matérias de
particular complexidade.
Partindo de uma definição lata e não rigorosa do termo confiança, pode-se
afirmar que todas as relações envolvem algum grau de confiança, cuja
intensidade varia consoante o caso concreto, sendo possível distinguir dois
grandes níveis.
O primeiro reconduz-se à ideia de confiança como expectativa recíproca
das partes no cumprimento, pela contraparte, dos deveres emergentes do
contrato. Trata-se de algo que se encontrará, em regra, presente em qualquer
relação1211. Afirmar que quem entra numa relação contratual constitui ipso facto
uma relação de confiança pode por isso apenas querer dizer que se espera que a
contraparte cumpra todos os deveres emergentes da relação, designadamente
os decorrentes da boa fé. Nestes casos não existe, em bom rigor, uma «relação
de confiança», já que a existência ou não de confiança não interfere no regime
que lhe é aplicável. Por esta razão, para alguma da doutrina, designadamente,
CARNEIRO DA FRADA, trata-se de uma utilização do termo em sentido impróprio.
A confiança em sentido próprio apenas surgiria quando as partes esperem da
1209 No que concerne à distinção entre boa fé e confiança, veja-se, em especial, na doutrina
portuguesa a Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil de CARNEIRO DA FRADA, centrada,
precisamente, na depuração da responsabilidade pela confiança da responsabilidade pela
infracção de deveres de comportamento.
1210 De facto, mesmo entre os Autores que aceitam a responsabilidade pela confiança como
realidade dogmática autónoma, encontramos uma recondução daquela à boa fé. Tal é o caso de
CANARIS que, por um lado, identifica como fundamento dos deveres de protecção a confiança
(«pensamentos de confiança») e, por outro, reconhece no §242 do BGB a sua base juspositiva
(«Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” und “Shutzwirkung für Dritte” bei
nichtigen Verträgen», Juristenzeitung, n.º 15/16, 1965, p. 479). No mesmo sentido ALARCÃO, Rui
de, Direito das Obrigações, por J. Sousa Ribeiro, J. Sinde Monteiro, Almeno de Sá e J. C. Proença,
1983, p. 116; CORDEIRO, António Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 1248; e LEITÃO, Luís Menezes, A
Responsabilidade Civil do Gestor, Almedina, 2005, p. 358.
1211 Veja-se, a propósito da confiança no cumprimento, RIBEIRO, Joaquim de Sousa, O Problema...cit.,
p. 68 e ss. e, em especial, a nota de rodapé n.º 136.
416
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contraparte algo mais do que resultaria da estrita observância dos deveres
emergentes da relação jurídica encetada.
O segundo grau de confiança e, portanto, a relação de confiança, em sentido
próprio, surge quando exista um depósito mais intenso de confiança, em
relação ao que se verifica no tráfico normal1212/1213/1214. É de confiança aquela
relação cujo surgimento, subsistência e força vinculativa dependem da
verificação em concreto de uma especial relação entre as partes. Esta especial
relação pode revelar-se seja na especial intensidade assumida pelos deveres de
conduta segundo a boa fé, de conteúdo mais exigente do que o que resultaria da
prática corrente no mercado, seja na essencialidade, para a subsistência do
contrato, de certas qualidades de confidencialidade, lealdade, honestidade da
contraparte para além do exigível no tráfico normal, seja na expectativa das
partes, da contraparte, de algo mais do que resultaria da estrita observância dos
deveres emergentes da relação jurídica encetada. Em síntese dir-se-á que a
relação de confiança é aquela em que se envolve uma confiança mais intensa do
que a normalmente depositada no plano geral e indiferenciado do tráfico
jurídico.
A relevância da confiança nestes contratos reflecte-se no regime jurídico a
que se encontram sujeitos, caracterizado por uma tutela especialmente enérgica
do confiante, traduzida, em particular, na imposição de um dever que respeita

1213 Para mais desenvolvimentos sobre a confiança e a respectiva tutela, veja-se CANARIS, Claus-
Wilhelm, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, (reimp.), Beck, 1983; CORDEIRO, António
Menezes, Da Boa Fé...cit., p. 1235 e ss. e Tratado...cit., I, I, p. 409 e ss.; MACHADO, João Baptista,
«Tutela...cit., p. 345 a 423; e FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit.
1214 Em common law os contratos que envolvem uma especial relação de confiança entre as partes
encontram-se integrados em categorias mais amplas como fiduciary relationships e relationships of

trust and confidence. O princípio essencial decorrente da qualificação de uma relação como
fiduciary determina que «a person must not abuse a position of trust or confidence». Trata-se de uma
categoria aberta que engloba, desde logo as relações fiduciárias em sentido estrito, como o trust –
assim, por exemplo, como forma de prevenir a violação daquele princípio a lei proíbe a
aquisição pelo trustee de bens do trust, bem como relações em que uma das partes deposita tal
confiança na outra que se cria uma certa dependência/vulnerabilidade entre as duas. Assim,
tenderá a ser qualificada como fiduciary a relação entre principal e agente, advogado e cliente,
médico e paciente (ATIYAH, P.S., An Introduction...cit., p. 275 e s.).
417
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ao modo de execução do contrato, exigindo-se um comportamento «(…) da
máxima correcção por forma a não defraudar a outra parte; a usar, pois, da diligência e
lealdade que a relação, pela sua natureza, impõe. O padrão de conduta exigível é pois
mais estrito do que aquele que vigora para os contratos em geral»1215.
A essencialidade da confiança na subsistência de tais relações tem ainda
como principal efeito a autonomização da respectiva quebra como fundamento
para a resolução do contrato, «(…) com independência até de este [o deceptus] ter
sofrido um prejuízo, certo e actual, em consequência da conduta do outro contraente que
defraudou a sua confiança»1216. O pensamento da confiança surge como
fundamento autónomo de desvinculação contratual. A ideia é de que o
desaparecimento de um elemento essencial na relação, por causa imputável a
uma das partes, pode tornar para a outra inexigível a manutenção do contrato,
razão pela qual se permite a esta que resolva o contrato1217.
Esclarecido este ponto, dir-se-á, à semelhança do que se afirmou a
propósito da intensificação dos deveres acessórios de boa fé, que também aqui
não se deverá atribuir ab origine, indiscriminadamente, aos contratos de
execução duradoura, a qualidade de relações de confiança, muito embora,
frequentemente o sejam1218. Se, de facto, é frequente as relações duradouras
consubstanciarem relações de confiança, de colaboração entre as partes, em
especial quando sejam intuitu personae, não nos parece existir um nexo de
necessidade entre as duas1219. Mais uma vez impõe-se uma análise casuística com
vista à averiguação da existência, no caso em concreto, de uma tal relação de
especial colaboração e confiança, de forma a que as consequências daí

1217 Note-se apenas que, na construção de CARNEIRO DA FRADA, resultando a quebra da
confiança do incumprimento de um dever, não nos encontramos aqui perante uma

manifestação em sentido estrito da responsabilidade pela confiança (Teoria...cit., p. 557 e s.).
1218 Neste sentido, FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 556, nota de rodapé n.º 588 e p.
560.
1219 Veja-se, quanto à ideia de uma relação de confiança que vinculasse os administradores no
âmbito das sociedades anónimas, duvidando da sua frequente ocorrência, NUNES, Pedro
Caetano, Dever de Gestão dos Administradores de Sociedades Anónimas, Almedina, 2012, p. 526 e ss.
418
_____________________________________________________________________________________
resultantes possam ser retiradas. Não bastará assim, para aplicar o regime
reservado para as relações de confiança, afirmar que a relação em causa tem
carácter duradouro.
1.3. A desadequação (?) do regime geral do incumprimento às relações de
execução duradoura em algumas ordens jurídicas estrangeiras
A especificidade dos contratos de execução duradoura reclama, segundo
alguma doutrina, em particular em matéria de incumprimento, um regime
próprio, no caso dos mais extremistas e, para uma doutrina mais moderada, a
introdução de alguns ajustes ao regime do Direito das Obrigações desenhado
sobre e para os contratos de execução instantânea. Trata-se de matéria que
pouco interesse suscitou na literatura jurídica nacional, por contraposição com o
sucedido, designadamente, em common law e no Direito alemão, razão pela qual
iniciaremos por estas ordens a nossa abordagem do tema1220.
1.3.1 Nos Direitos de common law:
A figura dos relational contracts
A contraposição entre contratos de execução duradoura e contratos de
execução instantânea, traçada em civil law, encontra reflexo em common law na
distinção entre discrete e relational contracts. Com efeito, muito embora a
coincidência entre cada uma das categorias, designadamente entre discrete
contracts e os contratos de execução instantânea e relational contracts e os
Veja-se ainda, no Direito francês, no sentido da necessidade de um regime jurídico diverso

1220
adaptado à natureza duradoura destas relações, CROS, Marie-Louise, «Les contrats à exécution
échelonnée», Recueil Dalloz Sirey, n.º 9, Chronique, Março de 1989, p. 49 a 54.
419
_____________________________________________________________________________________
contratos de execução duradoura, seja apenas tendencial1221 e nas ordens
jurídicas desta família se reconheça, igualmente, uma distinção entre spot e long-
term contracts, é no âmbito da discussão a propósito de discrete e relational
contracts que encontramos abordados os temas essenciais associados aos
contratos de execução duradora1222.
(a) Enquadramento e análise do conceito
(i) MACNEIL
A identificação de um conjunto de contratos que não encontraria no
âmbito da dita «teoria clássica» tratamento adequado surge, em common law,
com IAN MACNEIL, nos anos 60, tendo aos contratos em causa sido atribuída a
designação de relational contracts1223.
Muito embora a criação de uma categoria autónoma de contratos, ao lado
dos discrete contracts, seja frequentemente identificada como produto central da
obra do Autor, parece-nos que a contribuição fundamental do pensamento de
MACNEIL – em especial se tivermos em conta a respectiva evolução ao longo dos
anos – se encontra no atrair para o âmbito da teoria dos contratos de um
conjunto de elementos por esta tradicionalmente ignorados, entre os quais a
1221 Nem sempre a natureza relational do contrato coincidirá com uma execução duradoura do
mesmo. Assim, segundo alguma doutrina, o contrato de empreitada de imóvel seria um
relational contract, mas já não um contrato de execução duradoura, na medida em que o interesse
do dono da obra se satisfaz apenas com a conclusão da mesma e não com a realização de partes
desta.
1222 Assim, por exemplo, MCKENDRICK, num artigo intitulado «The regulation of long-term
contracts in English law», embora comece por centrar a sua análise nos long-term contracts,
rapidamente a circunscreve ao universo dos relational contracts («The regulation of long-term
contracts in English law», Good faith and fault in practice law, org. Beatson, Jack and Friedman
Daniel, Oxford Clarendon Press, 1995, p. 305 a 333).
1223 Veja-se, de entre os diferentes artigos do Autor sobre o tema, «Contracts: Adjustments of
Long-Term Economic Relations Under Classical, Neoclassical and Relational Contract Law»,
Northwestern University Law Review, n.º 72, 1978, p. 854 a 905; «Relational Contract: What We Do
and Do Not Know», Wisconsin Law Review, 1985, p. 483 a 525; e «Relational Contract Theory:
Challenges and Queries», Northwestern University Law Review, n.º 94, 2000, p. 877 a 907.
420
_____________________________________________________________________________________
ideia de cooperação entre as partes. Seria, aliás, a variação deste factor que
tornaria o contrato mais ou menos relational.
Os relational contracts são definidos, em regra, negativamente, por
contraponto com os discrete contracts.
Segundo MACNEIL, seriam características dos discrete contracts a definição
clara, no momento da celebração do contrato, de um conjunto de elementos,
entre os quais, a respectiva duração, termos inicial e final, objecto e preço.
Também os benefícios, riscos e custos emergentes do contrato se encontrariam
alocados entre as partes aquando da formação do contrato. Seria ainda próprio
desta modalidade de contratos a pouca ênfase dada à interdependência,
cooperação e solidariedade entre as partes, sendo a relação pessoal entre estas,
criada pelo contrato, limitada.
Os relational contracts, por sua vez, caracterizar-se-iam pela relevância
assumida por elementos não jurídicos, como, por exemplo, a cooperação e
interdependência entre as partes.
(ii) Relational contracts
Na génese da doutrina dos relational contracts encontra-se a constatação de
que o modelo contratual em que a teoria clássica dos contratos assenta não é
representativo dos diferentes tipos contratuais existentes no mercado jurídico.
A teoria clássica assentaria num paradigma contratual em que seria
possível às partes identificar, ab initio, com precisão, os riscos associados ao
negócio e, bem assim, alocá-los entre si, eficientemente, seja por meio da
aplicação da legislação existente, seja convencionalmente. Este modelo não
representaria todavia a universalidade dos contratos, na medida em que a
complexidade de determinadas relações, resultante, designadamente, da
respectiva duração e da incerteza e imprevisibilidade daí decorrentes,
421
_____________________________________________________________________________________
impossibilitaria uma tal identificação e alocação de riscos e custos no momento
da celebração do negócio.
Surge assim uma nova categoria, formada por um conjunto de contratos
designados por relational contracts, cuja característica definidora seria a
incapacidade de as partes transporem para o contrato, sob a forma de
obrigações precisamente definidas, elementos essenciais do negócio 1224. Esta
impossibilidade resultaria da dificuldade de identificar condições futuras
incertas ou de definir eventuais adaptações complexas a que o negócio se
pudesse vir a encontrar sujeito no futuro. É neste quadro que GOETZ e SCOTT,
embora reconhecendo que, tendencialmente, os relational contract serão
contratos de execução duradoura, recusam a identificação entre uns e outros1225.
Seriam tendencialmente qualificáveis como relational os contratos de
distribuição em geral (agência, franchising), bem como os contratos de
trabalho1226.
(b) Questões centrais
Como já referido, no universo dos relational contracts, a
incerteza/desconhecimento quanto às contingências futuras a que a relação se
possa vir a encontrar sujeita torna difícil a definição precisa no contrato do
objecto e do grau de diligência a adoptar no cumprimento por cada uma das
partes. Tais dificuldades são patentes, por exemplo, no caso de A que contrata B
para cuidar do seu jardim durante o Verão. Nesta relação contratual surgem
1224 Neste sentido, afirmam GOETZ, Charles J., e SCOTT, Robert E: «[a] contract is relational to the
extent that the parties are incapable of reducing important terms of the arrangement to well-defined
obligations» («Principles of Relational Contracts», Virginia Law Review, Setembro de 1981, p.
1091).
1225 Assim, afirmam GOETZ, Charles J., e SCOTT, Robert E. : «(...) long-term contracts are more likely
than short-term agreements to fit this conceptualization [de um relational contract], but temporal
extension per se is not the defining characteristic» de um relational contract («Principles...cit., p.
1091).
1226 Neste sentido, GOETZ, Charles J., e SCOTT, Robert E., «Principles...cit., p. 1091.
422
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como factores geradores de incerteza, entre outros, a impossibilidade de
previsão, pela globalidade do período de vigência do contrato, das condições
climatéricas e da saúde das plantas, tornando assim particularmente difícil
definir exactamente as tarefas que o jardineiro deverá executar, por exemplo,
quanto dinheiro poderá gastar em insecticidas, que medida adoptar se uma
planta ficar doente, entre outras.
A gestão da incerteza e da consequente dificuldade de definição precisa do
conteúdo da prestação de cada uma das partes pode ser realizada através da
introdução de uma cláusula de conteúdo genérico pela qual aquelas deverão
pautar o respectivo comportamento na execução do contrato. É pois neste
contexto que surgem as cláusulas de melhores esforços, particularmente
frequentes em contratos de franchising, agência ou de distribuição em geral. O
carácter genérico destes padrões de comportamento torna, por sua vez, difícil a
sua aplicação ao caso em concreto, exigindo assim também mecanismos de
controlo de execução diferentes dos contratos de execução instantânea.
Para além das cláusulas de melhores esforços, encontramos ainda nos
relational contracts outros instrumentos através dos quais se procura definir o
grau de diligência, o comportamento exigível às partes na execução do contrato.
Tal é o caso das obrigações fiduciárias implícitas, que encontramos, por exemplo,
nos contratos entre advogado e cliente ou entre sócios. Trata-se de contratos em
que uma das partes, pela posição de especial confiança, superioridade ou
influência que ocupa, se encontra sujeita a um dever especial de protecção dos
interesses da contraparte, de tal forma que, na execução do contrato, deve agir
primacialmente no interesse da outra1227.
Outras questões frequentemente suscitadas no âmbito dos relational
contracts resultam da propensão para o desenvolvimento de uma relação de
dependência entre as partes. Tal sucederá, designadamente, nos casos em que
não exista alternativa no mercado, bem como quando a execução do contrato
1227 GOETZ, Charles J., e SCOTT, Robert E., «Principles...cit., p. 1126 e ss.
423
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envolva, para uma das partes, um investimento inicial significativo que não seja
facilmente transferível para o âmbito de outro negócio. De forma a reduzir os
riscos resultantes de tal dependência, em especial de uma das partes procurar
obter vantagens ilegítimas sobre a contraparte a partir da posição em que o
contrato a colocou, inserem-se frequentemente nestes contratos cláusulas de
não concorrência, obrigações de compra e cláusulas penais.
(c) A necessidade de uma disciplina legal própria
Identificadas as características e as questões fundamentais associadas aos
relational contracts, a doutrina de common law divide-se quanto à necessidade de
uma disciplina legal própria, ajustada à natureza específica destas relações.
Assim, enquanto MACNEIL, GOETZ e SCOTT reivindicam a aplicação de um
regime jurídico diferenciado a estes contratos1228, MCKENDRICK, entre outros,
entende que as questões suscitadas no quadro dos relational contracts se
resolvem satisfatoriamente ao nível do contrato, através da estipulação pelas
partes de um clausulado adequado à regulação dos seus interesses1229.
Assim, esclarece o Autor, a apontada necessidade de flexibilidade nas
relações contratuais de longa duração, decorrente da (frequente) indefinição da
respectiva duração temporal, bem como da impossibilidade de identificação
exaustiva ab initio do programa contratual, pode ser e é resolvida –
adequadamente – pelas partes através de uma estipulação das respectivas
obrigações em termos mais vagos, de forma a permitir o ajustamento do
contrato a acontecimentos supervenientes1230. Neste quadro surgem ainda, por
exemplo, nos contratos de empreitada, cláusulas de ajuste dos preços
1228 GOETZ, Charles J., e SCOTT, Robert E.,«Principles...cit., p. 1091

1229 Veja-se, designadamente, «The regulation...cit., p. 305 a 333.
1230 Muito embora chamando a atenção para o facto de a abertura do programa contratual não
ser necessariamente algo de positivo e salientado o valor de manter as partes vinculadas ao que
inicialmente acordaram, MCKENDRICK reconhece uma tendência crescente no sentido de
flexibilizar a redacção dos contratos de longa duração, fruto do reconhecimento que uma
estipulação demasiado rígida não é vantajosa («The regulation...cit., p. 322).
424
_____________________________________________________________________________________
contratualmente previstos face a variações imprevistas do custo das matérias
primas. Também as cláusulas que prevêem a realização de trabalhos adicionais
nos contratos de empreitada são uma forma de flexibilizar o contrato,
permitindo a re-definição do respectivo objecto.
A adaptação pode ser ainda atingida através da introdução de cláusulas
de força maior, já que no Direito inglês a doctrine of frustration prevê apenas a
cessação automática do contrato, mas não a respectiva alteração1231/1232. As
hardship clauses são outro tipo de cláusulas que permite lidar com a alteração de
circunstâncias quando estas tornem o cumprimento mais oneroso do que
inicialmente previsto1233. Estas cláusulas definem que eventos consubstanciam
hardship, impondo, em geral, às partes uma obrigação de melhores esforços de
renegociar o contrato de acordo com o princípio da boa fé, de forma a aliviar os
efeitos da hardship. Também estas disposições permitem aquilo que a common
law não prevê, i.e., a continuação do contrato, em novos termos acordados pelas
partes para responder à alteração de circunstâncias verificada. Existem ainda as
intervener clauses nos termos das quais uma terceira entidade é chamada a
intervir quando as partes não consigam só por si chegar a um acordo na
sequência, por exemplo, de um agravamento da prestação de uma das partes
fruto de uma alteração de circunstâncias1234.
Finalmente, esclarece MCKENDRICK a existência de regimes específicos
para certos contratos de longa duração, como o contrato de trabalho ou o
contrato de crédito ao consumo, não constitui argumento decisivo para a
criação de uma categoria autónoma e de uma disciplina legal específica para
aquelas relações, na medida em que tais regimes resultam da desigualdade
entre as partes e não da natureza relational do contrato em causa. A protecção
1231 «The regulation...cit., p. 323.

1232 Para maiores desenvolvimentos quanto à doctrine of frustration, veja-se TREITEL, G.H.,
Frustration…cit.
1233 «The regulation...cit., p. 327 e ss.
425
_____________________________________________________________________________________
acrescida que caracteriza estes regimes jurídicos surge precisamente como fruto
da impossibilidade da parte mais fraca introduzir em tais contratos cláusulas de
hardship, force majeure, entre outras. Nos demais contratos de longa duração,
onde as partes se encontram em posição de igualdade, podem regular a relação
de forma a proteger-se contra quaisquer alterações de circunstâncias, não sendo
assim necessária a previsão legal de um regime jurídico particular que se lhes
aplique1235.
MCKENDRICK conclui pois pela ausência de elementos suficientes para o
reconhecimento de uma categoria formal de contratos autónoma, formada por
estes relational contracts. Não obstante, entende que algumas das características
apontadas, como a necessidade de flexibilidade e de adaptação do contrato face
a alterações de circunstâncias, devem ser tidas em conta na apreciação de tais
contratos e de litígios que destes emerjam, em especial, pelos tribunais1236/1237/1238.
1.3.2. Direito alemão

O §314 do BGB
(a) Contratos de execução duradoura
O conceito de relação de execução duradoura («Dauerschuldverhältnis») foi
introduzido na lei alemã com a Schuldrechtsmodernisierung, nos §308 (3), §309 (1)
e (9) e §314 do BGB.

1237 Na doutrina portuguesa refira-se a posição de CARNEIRO DA FRADA para quem a distinção
entre discrete e relational contracts dificilmente justificaria uma bifurcação da dogmática dos
contratos, já que se pode afirmar que todos os contratos são, em maior ou menor grau,
relacionais (Teoria...cit., p. 561 e ss).
1238 Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de relational contract veja-se, entre outros,
MACAULAY, Steward, «Relational contracts floating on a sea of custom? Thoughts about the
ideas of Ian Macneil and Lisa Bernstein», Northwestern University Law Review, n.º 94, Primavera
de 2000, p. 775 a 802; EISENBERG, Melvin A., «Why is there no law of relational contracts?»,
Northwestern University Law Review, n.º 94, Primavera de 2000, p. 805 a 821; e SPEIDEL, Richard
E., «The characteristics and challenges of relational contracts», Northwestern University Law
Review, n.º 94, Primavera de 2000, p. 823 a 846.
426
_____________________________________________________________________________________
Apesar da opção de não definição no texto do BGB do conceito, existe um
consenso jurisprudencial e doutrinal quanto à matéria. Entende-se assim que
uma relação de execução duradoura se caracteriza, de um lado, por ter como
objecto um comportamento continuo ou prestações de natureza reiterada, de
pelo menos uma das partes, de outro, por surgirem durante a execução do
contrato novas obrigações e deveres e, finalmente, por o número global de
prestações contratuais depender do prazo de vigência do contrato1239. Salienta
igualmente a doutrina a inexistência, em regra, de um interesse na prestação
global (Gesamtleistungsinteresse)1240.
Muito embora também no Direito alemão, não exista um regime geral,
auto-suficiente, aplicável às relações de execução duradoura, autónomo do
regime dos contratos de execução instantânea, encontrando-se apenas
regulados alguns contratos de execução duradoura em especial, como por
exemplo o contrato de arrendamento (Mietvertrag), aquela ordem jurídica
contém algumas normas especificamente dirigidas às relações de execução
duradoura em geral.
(b) A cessação dos contratos de execução duradoura

O §314
De entre as disposições constantes do BGB direccionadas aos contratos de
execução duradoura em geral, interessa-nos, em especial, o §314 que introduz
um regime de cessação unilateral próprio.
Refira-se apenas que, também aqui, à semelhança, por exemplo, do
sucedido no §323 (4), se trata de uma disposição que veio apenas acolher no
BGB o direito de cessação unilateral por justa causa 1241, que doutrina e
jurisprudência – apesar da inexistência de previsão específica – já reconheciam,
1239 Neste sentido, WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 141.

1240 SCHWARZE, Roland, Das Recht der Leistungsstörungen, DeGruyer Recht, 2008, p. 167.
1241 Neste sentido, HASE, Karl V., «Fristlose Kündingung und Abmahnung nach neuem Recht»,
Neue Juristische Wochenschrift, 2002, p. 2278.
427
_____________________________________________________________________________________
em geral, no universo dos contratos de execução duradoura1242/1243. Considerava-
se existir justa causa «(...) quando, consideradas todas as circunstâncias, não é
exigível, segundo a boa fé, a uma das partes do contrato que prossiga na relação
obrigacional»1244. A inexigibilidade era pois determinada à luz de um critério de
boa fé. O legislador da Modernisierung não procurou alterar esta orientação.
Hoje, o §314, sob a epígrafe «denúncia de relações duradouras com base num
fundamento importante», determina no n.º 1 que «[c]ada parte num contrato pode,
independentemente do prazo, pôr termo a uma relação duradoura com base num
fundamento importante. Existe um fundamento importante quando, à parte
denunciante, não possa ser exigida a manutenção da relação contratual até ao seu termo
ou até ao decurso de um prazo de denúncia, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto e sob a ponderação dos interesses de ambas»1245.
Note-se que existe um conjunto significativo de normas especiais, em
relação ao §314, em particular no que respeita às suas regras quanto ao prazo de
denúncia e à Abmahnung. Assim, o §626 (1), respeitante ao contrato de prestação
de serviços («Dienstverhältnisse»), o §543 (1) e §569, no âmbito do contrato de
1242 Assim, LARENZ, Karl, Lehrbuch...cit., I, p. 32 e s. e 163 e s., Metodologia da Ciência do Direito, 3.ª
ed., trad. de José Lamego da 6.ª ed. reformulada de 1991, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 544
e s., 1997; OETKER, H., Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. Bestandsaufnahme und
kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, J.C.B. Mohr (Siebeck), 1994, p.
269; e SCHWARZE, Roland, Das Recht...cit., p. 166.
1243 Veja-se, quanto ao papel da jurisprudência na evolução do Direito Civil alemão, WIEACKER,
Franz, História…cit., p. 591 e ss. Em especial, quanto à criação de um princípio geral de cessação
com fundamento em causas graves, p. 598.
1244 LARENZ, Karl, Metodologia...cit., p. 406 e Lehrbuch...cit., p. 137.
1245 Tradução de CORDEIRO, António Menezes, Tratado...cit., II, I, p. 528. No original e na versão
integral dispõe o §314: «Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (1)
Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die
Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer
Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. (2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer
Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten
Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. (3) Der
Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund
Kenntnis erlangt hat. (4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung
nicht ausgeschlossen».
428
_____________________________________________________________________________________
arrendamento e de arrendamento para fins habitacionais, respectivamente
(«Mietverhältnisse» e «Mietverhältnisse über Wohnraum»), o §723, aplicável ao
contrato de sociedade («Gesellschaftsvertrag») e, finalmente, o §490, aplicável ao
contrato de mútuo («Darlehensvertrag»)1246/1247.
Finalmente, importa referir que o novo §314 tem sido objecto de alguma
crítica por parte da doutrina que aponta, em especial, alguma obscuridade da
regra quanto à necessidade de um prazo para a denúncia, geradora de incerteza
jurídica e, bem assim, de aumento de litígios, e, por outro lado, a falta de clareza
na articulação e delimitação entre a área de aplicação desta disposição e do
§313, respeitante à alteração de circunstâncias1248.
(c) O fundamento relevante
Existe um fundamento relevante, nos termos do §314 (1), quando a
manutenção do contrato até ao fim do respectivo prazo de vigência, atendendo
às circunstâncias do caso concreto e pesados os interesses de ambas as partes,
não seja exigível à parte que pretende pôr fim ao contrato.
À semelhança do que sucede no §324, que atribui ao credor um direito de
resolução por violação de deveres emergentes do §241 (2) quando não lhe seja
exigível a manutenção do contrato1249, também o §314 parte da ideia de
1246 A tradução de «Darlehensvertrag» para mútuo não é estritamente exacta, desde logo por
aquele apenas abranger o empréstimo de dinheiro. O empréstimo de coisa fungível encontra-se
regulado um pouco adiante nos §607 e ss. do BGB, no âmbito do «Sachdarlehensvertrag».
1247 Veja-se quanto a este ponto HASE, Karl V., «Fristlose...cit., p. 2278.
1248 Assim, HASE, Karl V., «Fristlose...cit., p. 2279 e ss. e RAMMIN, Klaus,«Wechselwirkungen bei
den Voraussetzungen der gesetzlichen Kündings- und Rücktrittsrechte nach allgemeinem

Schuldrecht (§314, 323, 324 BGB)», Zeitschrift für das Gesamte Schuldrecht, 2003, n.º 3, p. 116. Parte
da doutrina – entre outros, SCHWARZE (Das Recht…cit., p. 172 e s.) – defende que se os tipos
legais tanto do §313 como do §314, se encontrarem preenchidos, o que poderá suceder quando a
justa causa tiver por fundamento uma alteração das circunstâncias, o credor pode recorrer a
qualquer uma das normas.
1249 O §324 concede a faculdade de resolver o contrato com fundamento na violação pela
contraparte de um dever emergente do §241 (2), isto é, de um dever decorrente da boa fé,
sempre que não seja exigível a manutenção do contrato. No original: «Verletzt der Schuldner bei
einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn
ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist».
429
_____________________________________________________________________________________
inexigibilidade1250. Será assim sempre necessário para accionar aquela
disposição, por um lado, uma perturbação da relação e, por outro, que esta
torne inexigível a respectiva manutenção1251/1252.
(i) A violação de um dever (§314 (2))
O §314 (2) concretiza o fundamento relevante num caso específico, o de
violação de um dever. A segunda parte desta disposição remete-nos para o
elenco de situações do §323 (2), dispensando assim o titular do direito de
denúncia de fixar um prazo adicional para o cumprimento sempre que o
devedor recuse séria e definitivamente a prestação, tenha sido estabelecido um
termo essencial subjectivo para a realização da prestação ou, quando
ponderados os interesses de ambas as partes, se justifique a extinção imediata
do contrato.
No que concerne à violação de um dever como wichtige Grund não existe
qualquer diferenciação de regime consoante a natureza da obrigação violada. A
regra é assim aplicável tanto em caso de violação da prestação principal, como
de prestações laterais, bem como ainda de deveres de respeito – §241 (2). Inclui-
se assim dentro desta previsão, tanto uma situação de mora, como de
cumprimento defeituoso, como de incumprimento definitivo. Segundo alguma
doutrina devem ainda ser reconduzidos à previsão do §314 (2) os casos de
exclusão do dever de prestar regulados no §2751253.
1250 Chamando a atenção para os pontos de contacto entre estas duas disposições, RAMMIN,
Klaus, «Wechselwirkungen...cit., p. 116.
1251 Note-se apenas que, apesar da proximidade entre o §324 e o §314, a sistemática seguida pelo
legislador no §314 difere da que encontramos nos §323 e ss., na medida em que naquela
disposição se distingue apenas entre a violação de um dever – §314 (2) – e outras perturbações
do contrato subsumíveis à previsão do §314 (1), enquanto nos §323 e ss. se distingue,
designadamente, entre incumprimento, cumprimento defeituoso, violação antecipada do
contrato e violação de um dever emergente do §241 (2).
1252 Veja-se ainda, quanto ao conceito de fundamento relevante, PALANDT, Bürgerliches...cit., p. 516
e s. e Münchener…cit., p. 1816 a 1819.

1253 Assim, SCHWARZE, apesar de reconhecer que, nos casos do §275 a obrigação de
contraprestação se encontra excluída, por força do §326 (1), afirma que o credor pode ter um
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_____________________________________________________________________________________
(ii) Outros fundamentos de inexigibilidade
Em regra, verificando-se uma situação susceptível de fundamentar o
exercício do direito de resolução, nos termos do §323, haverá fundamento
relevante nos termos e para os efeitos do §314 (1)1254/1255. Todavia, por
contraposição com o disposto no §323 e também no §324, retira-se do §314 (2), a
contrario, que pode existir um fundamento relevante sem que ocorra a violação
de qualquer dever.
Serão assim subsumíveis à previsão do §314 (1), em particular, os casos em
que existe um risco de não realização da prestação, mas em que o respectivo
cumprimento ainda não é exigível. Enquadrar-se-á portanto no âmbito desta
disposição a recusa de cumprimento antes do vencimento 1256, no âmbito de um
contrato de execução duradoura1257.
fundamento atendível para libertar-se da relação obrigacional no seu todo (Das Recht...cit., p.
171).
1254 Relembre-se o §323 que, sob a epígrafe «Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß
erbrachter Leistung», determina: «(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine
fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos
eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten. (2)
Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn 1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten
Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die
Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder 3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung
der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. (3) Kommt nach der Art der
Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung. (4) Der
Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist,
dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. (5) Hat der Schuldner eine Teilleistung
bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein
Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom
Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. (6) Der Rücktritt ist
ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein
oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand
zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist». Para mais
desenvolvimentos sobre esta disposição, veja-se capítulo IV, §1.1, 2 e 3, supra.
1255 Neste sentido, RAMMIN, Klaus,«Wechselwirkungen...cit., p. 118 e, em especial, quanto à
aplicabilidade dos fundamentos do §323 (4), WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 141.

1256 Assim, SCHWARZE, Roland, Das Recht...cit., p. 171.
1257 Assim, WEIDT, Heinz, Antizipierter...cit., p. 141.
431
_____________________________________________________________________________________
No que concerne à jurisprudência, tem-se assistido a uma recondução ao
§314 (1) de situações em que a justa causa resulta de uma perda de confiança no
devedor. Frequentemente todavia, o recurso ao termo confiança apenas significa
a legítima expectativa do credor quanto ao cumprimento futuro pelo devedor
das obrigações e deveres a que se encontra vinculado1258. De facto, na maioria
dos casos, a perturbação da base de confiança do contrato resulta de um
incumprimento contratual voluntário, entendendo a jurisprudência que tal
quebra de confiança se sobrepõe ao interesse da outra parte – inadimplente – na
contraprestação1259.
A perda da confiança em sentido próprio pode todavia, em si mesma,
consubstanciar justa causa. Tal poderá suceder, designadamente, em relações
em que existe uma confiança subjectiva, pressuposto da relação obrigacional.
Assim, por exemplo, nos casos dos contratos de prestação de serviços em que
exista uma posição de especial confiança (§627). O §627 («Fristlose Kündingung
bei Vertrauensstellung») atribui um direito de denúncia a todo tempo ao credor
nos casos em que o devedor tenha que desempenhar serviços de uma elevada
natureza que, em regra, apenas são atribuídos numa base de especial confiança.
Para além deste tipo contratual, previsto na lei, pode ser pressuposta uma
confiança na pessoa – casos em que o contacto pessoal é essencial e fundamental à
relação duradoura – cuja subsistência condicionará igualmente a exigibilidade
da respectiva manutenção.
(iii) Outros elementos relevantes no exercício da faculdade do §314
Na questão da apreciação da inexigibilidade da manutenção de uma
relação de execução duradoura para efeitos de accionamento do §314, relevam
ainda, para parte da doutrina, os demais instrumentos que o credor tenha ao
1258 Neste sentido, SCHWARZE, Roland, Das Recht...cit., p. 171.

1259 Neste sentido, MAGALHÃES, David, A Resolução...cit., p. 71.
432
_____________________________________________________________________________________
seu dispor para pôr fim ao contrato1260. Assim, se o credor puder resolver o
contrato regularmente com recurso, designadamente, à resolução do §323 ou
§326, deverá valer um critério mais rígido, na medida em que deverá ser
inexigível ao credor não só a manutenção do contrato, mas também o recurso
àqueles instrumentos – regulares – de cessação do contrato. Se a possibilidade
de resolução regular se encontrar, por exemplo, contratualmente excluída, então
deverá ser ponderado no juízo de inexigibilidade que uma denúncia
extraordinária, nos termos do §314, é o único meio ao dispor do credor para se
libertar do contrato. Tal poderá resultar num alargamento do conceito de
inexigibilidade.
2. O regime da resolução por incumprimento nos contratos de execução
duradoura no Direito nacional
Com excepção de algumas escassas normas, como as constantes dos n.º 2
do artigo 277.º ou do artigo 434.º, o Código Civil não contém um regime
particular, autónomo, dirigido aos contratos de execução duradoura,
encontrando-se desenhado, na parte geral, com base no paradigma do contrato
de execução instantânea1261. Também na literatura jurídica nacional se encontra
ausente um tratamento abrangente, sistemático das obrigações duradouras. De
facto, com excepção de alguns Autores como BAPTISTA MACHADO1262, CARNEIRO
1260 Assim, SCHWARZE, Roland, Das Recht...cit., p. 173.

1261 Refira-se, a este propósito, a proposta de VAZ SERRA apresentada no âmbito do projecto do
Código Civil, de introdução de uma norma dirigida em especial à regulação da denúncia nos
contratos de execução duradoura: «Tratando-se de relação obrigacional duradoura, pela qual o
devedor se obriga a um comportamento duradouro ou a prestações singulares periodicamente devidas, de
sorte que o conteúdo total da prestação dependa da duração temporal da relação, pode o devedor, se a lei ou
o negócio jurídico não estabelecerem especialmente uma limitação temporal da relação ou a faculdade de a
denunciar, denunciá-la sempre que a manutenção ilimitada do contrato importasse uma limitação
excessiva da sua liberdade pessoal ou económica, contrária à boa fé» («Direito das Obrigações (com
excepção dos contratos em especial)/ Anteprojecto», Boletim do Ministério da Justiça, separata,
1960, p. 7 e 8).
1262 Veja-se, entre outros, «Pressupostos...cit., p. 125 a 193 e anotação ao acórdão de 08.11.1983,
Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 271 a 282.
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_____________________________________________________________________________________
DA FRADA1263 ou MENEZES CORDEIRO1264, o tema escapou à atenção dos juristas
portugueses, sendo apenas aflorado no âmbito de certos contratos em
particular, como o contrato de arrendamento, o contrato de trabalho e o
contrato de agência. Tal vazio, legislativo e doutrinal, resultará pelo menos em
parte do tardio tratamento dogmático das prestações duradouras que, no
essencial, surge apenas no século XX1265, em Itália com FRANCESCO
CARNELUTTI1266, GIUSEPPE OSTI1267, GIORGIO OPPO1268 e A. DE MARTINI1269, e na
Alemanha, destacando-se em particular o estudo de OTTO VON GIERKE, Dauernde
Schuldverhältnisse1270/1271.
Ora, como tivemos oportunidade de ver acima, as especificidades das
relações duradouras decorrentes, essencialmente, da sua natureza prolongada
no tempo não permitem o enquadramento automático das mesmas no
paradigma do contrato de execução instantânea, caracterizado por uma
definição precisa das obrigações e por um clausulado tendencialmente estático.
Donde, não obstante o aparente desinteresse da doutrina na matéria, parece-nos
indiscutível a necessidade de aperfeiçoar a dogmática contratual desenhada
sobre o spot contract, de forma a reflectir as particularidades daqueles contratos.
A especificidade destas relações parece-nos com efeito impor, ainda que apenas
em determinadas matérias, a aplicação de regras diferenciadas, ajustadas às
1263 Veja-se Teoria...cit., p. 559 e ss.

1264 Veja-se Tratado...cit., II, I, p. 523 a 536.
1265 Apesar de SAVIGNY na Obligationenrecht als Teil des heutigen Römischen Rechts, no século XIX,
já ter distinguindo as prestações efémeras das duradouras (Das Obligationenrecht als Teil des
heutigen römischen Rechts, reimp. da edição de 1851-1853, Scientia Verlagen Aalen, 1987, p. 302 e
s.).
1266 «Del licenziamento nella locazione di opere a tempo indeterminato», Rivista del Diritto
Commerciale, 1911, I, p. 377 e ss.

1267 «La cosidetta clausola “rebus sic stantibus” nel suo sviluppo storico», Rivista di Diritto Civile,
1912, p. 1 e ss.
1268 «I contratti di durata», Rivista del Diritto Commerciale, 1943, I, p. 144 e ss. e II, p. 17 e ss.
1269 «Obbligazioni di durata», Novissimo Digesto Italiano, XI, Torino, Utet, 1965, p. 656 e ss.
1270 «Dauernde Schuldverhältnisse», Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts,
vol. 64, 1914.

1271 Veja-se ainda, no Direito alemão, OETKER, H., Das Dauerschuldverhältnis...cit.
434
_____________________________________________________________________________________
respectivas características1272. O regime da cessação do contrato é justamente um
dos campos em que se impõe a adaptação das regras constantes da parte geral
do Código Civil, pensadas sobre e para o modelo do contrato de execução
instantânea1273.
2.1. A justa causa como princípio de aplicação geral
Muito embora, ao contrário de outras ordens jurídicas, não exista na lei
portuguesa uma disposição que estabeleça um princípio geral de aferição da
relevância do incumprimento para efeitos de exercício do direito de resolução,
pode-se afirmar, com segurança, que a gravidade do incumprimento é medida
1272Neste sentido, em particular a propósito do artigo 808.º, BAPTISTA MACHADO afirma que este
preceito «(...) foi concebido para relações obrigacionais simples, de cumprimento instantâneo e que se
extinguem pelo cumprimento – pelo que se não ajusta sem mais às relações contratuais duradoiras que já
tenham tido início de execução, relações estas que apenas se extinguem pelo decurso do prazo, pela
resolução ou pela denúncia» («Parecer sobre a Denúncia e Direito de Resolução do Contrato de
Locação de Estabelecimento Comercial», Obra Dispersa, vol. I, Scientia Juridica, 1991, p. 668 e
anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 280). Note-se
apenas a proximidade entre o Autor e a posição de VON GIERKE na parte em que identifica, de
entre os elementos diferenciadores das obrigações duradouras, o efeito do cumprimento, causa
de extinção nas obrigações instantâneas, mas já não nas duradouras (neste sentido, igualmente,
na anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 276 e 317).
Segundo VON GIERKE, as obrigações duradouras extinguir-se-iam, não por efeito do
cumprimento, que se processaria de forma constante, mas por decurso do prazo de vigência do
contrato, quando este se encontrasse sujeito a termo certo ou incerto, ou em caso de
indeterminação da respectiva duração, pelo exercício da faculdade de denúncia, com ou sem
pré-aviso, e finalmente ainda, em resultado de impossibilidade superveniente («Dauernde...cit.,
em especial, p. 357, 359, 363 e 378 a 392). Mais recentemente, GÜNTHER WIESE – que
acompanhamos quanto a esta matéria, contrapondo-se a VON GIERKE, veio chamar a atenção
para o facto de também as relações duradouras serem sensíveis ao cumprimento, com a
particularidade de, nestes casos, a execução das prestações se prolongar no tempo
(«Beendigung und Erfüllung vom Dauerschuldverhältnisse», Festschrift für Hans Carl Nipperdey
zum 70. Geburtstag, I, C.H. Beck, 1965, p. 837 a 851).
1273 Pode-se ainda questionar se os contratos de execução duradoura carecem de um regime
jurídico diferenciado ou se, pelo contrário, podem ser regulados pelo regime aplicável aos
contratos de execução instantânea, ainda que devidamente adaptado. Quanto a esta discussão,
veja-se GRUNDMANN, Stefan, «Regulating Breach of Contract – The Right to Reject Performance
by the Party in Breach», European Review of Contract Law, vol. 3, 2007, n.º 2, p. 144 e ss.
Defendendo como mais favorável a consagração legal de uma regra especial para a cessação dos
contratos de execução duradoura, adaptada às suas características e à particular relação que se
estabelece entre as partes, à semelhança do que sucede hoje no §314 do BGB, WEIDT, Heinz,
Antizipierter...cit., p. 142.
435
_____________________________________________________________________________________
em função, por um lado, da respectiva extensão – o incumprimento pode ser
total, parcial, temporário ou definitivo – e, por outro, da importância da
obrigação violada no quadro contratual, o que se deverá aferir atendendo ao
quadro contratual tanto abstracta como concretamente considerado, isto é, por
referência à posição da obrigação – se se trata, entre outras, de uma prestação
principal ou acessória – e ao interesse do credor na prestação1274.
A análise dos artigos 792.º, 793.º, n.º 2, 801.º, n.º 2 e 802.º, n.º 2 permite-nos
concluir, ainda quanto à avaliação da gravidade da inexecução, que apenas o
incumprimento objectivamente grave constitui fundamento bastante para o
exercício daquela faculdade. A exigência de objectividade significa, não uma
valoração abstracta do incumprimento, sem atenção ao tipo contratual em causa
ou aos fins visados pelo credor com o negócio, mas que a «(…) importância do
interesse afectado pelo inadimplemento, mensurada embora pelo interesse do contraente,
deve ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem
valorados por qualquer pessoa (designadamente pelo próprio devedor ou pelo juiz) e não
segundo o juízo valorativo arbitrário do próprio credor»1275.
Se, com base nos elementos acima referidos, se concluir pela escassa
gravidade do incumprimento, não surgirá uma faculdade resolutiva. Este é o
modelo constante do CC, desenhado sobre o paradigma do contrato de
execução instantânea.
Nos contratos de execução duradoura a apreciação da admissibilidade do
exercício da faculdade resolutória deve ser realizada noutros moldes. O
inadimplemento não deve ser valorado em função apenas do seu efeito
isoladamente considerado, mas atendendo ao seu impacto na relação enquanto
1274 Para mais desenvolvimentos quanto à gravidade do incumprimento que constitui

fundamento bastante para o surgimento do direito de resolução, veja-se MACHADO, João
Baptista, «Pressupostos...cit., p. 130 e ss.
1275 MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 137. Quanto às diferenças entre o critério
subjectivo e o critério objectivo veja-se ainda as páginas 135 e s., bem como JORGE, Fernando
Pessoa, Ensaio...cit., p. 20, nota de rodapé n.º 3. Finalmente, veja-se o acórdão do tribunal da
Relação do Porto de 10.11.2009, proc. n.º 456/08.3TBPFR.P1 (disponível em www.dgsi.pt).
436
_____________________________________________________________________________________
um todo1276. O que está em causa, em regra, num contrato de execução
duradoura, não é a perda de interesse do credor numa concreta prestação, mas
sim a perda de interesse na manutenção da relação1277. O juízo de avaliação do
incumprimento, para efeitos do exercício do direito de resolução nos contratos
de execução duradoura, transcende a mera apreciação do respectivo impacto no
interesse do credor na prestação incumprida, incindindo igualmente sobre o
efeito daquele no interesse do credor em manter-se vinculado ao contrato.
Atenta-se, para além da gravidade do incumprimento em si mesmo
considerado, aos efeitos daquele na viabilidade da relação. Trata-se pois, a final,
de realizar um juízo quanto à exigibilidade da manutenção do contrato1278.
O contrato de execução duradoura deve poder ser resolvido sempre que,
de acordo com as concepções vigentes na sociedade e à luz do princípio da boa
fé, em face de determinado facto ou circunstâncias, a respectiva execução se
torne inexigível. Tal é o que se retira do universo de preceitos que reconhecem,
em relação a específicos tipos contratuais de execução duradoura – como os
contratos de sociedade, comodato, mútuo, mandato, depósito, seguro,
arrendamento e trabalho – a resolução com fundamento em justa causa.
Face ao exposto, parece poder reconhecer-se uma lacuna no regime geral
das obrigações, que deverá ser integrada com recurso, consoante a doutrina, à
analogia iuris ou à indução1279. Das regras particulares sobre a resolução por
justa causa em contratos de execução duradoura retira-se um princípio geral de
1276 Chamando a atenção para as diferenças na valoração do incumprimento entre contratos de

execução duradoura e instantânea, MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 138 e ss.
1277 Neste sentido, MACHADO, João Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de
Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 281. Donde, continua o Autor, pode verificar-se a perda de
interesse numa prestação concreta, mas não já na relação no seu todo.
1278 Neste sentido, MACHADO, João Baptista, «Parecer...cit., p. 670 e s.
1279 Pode-se discutir se o processo de integração da lacuna com recurso aos preceitos particulares
que regulam a resolução por justa causa é de analogia iuris – assim, MAGALHÃES, David, A
Resolução...cit., p. 62 e LARENZ, Karl, Metodologia...cit., p. 544 e s. – ou de indução – assim,
MACHADO, João Baptista, «Do Princípio da Liberdade Contratual - Anotação», Obra Dispersa, vol
I, Scientia Juridica, 1991, p. 635, nota de rodapé n.º 2. Para mais desenvolvimentos sobre esta
matéria, veja-se Metodologia...cit., p. 544 e s.
437
_____________________________________________________________________________________
resolução com fundamento em justa causa, aplicável a todas as relações de
execução duradoura1280/1281/1282.
1280 No mesmo sentido, MACHADO, João Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de
Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 281, «Do Princípio...cit., p. 634 e 635, nota de rodapé n.º 2, e
«Pressupostos...cit., p. 138 e ss.; GOMES, Manuel Januário da Costa, Em Tema...cit., p. 75; e
MAGALHÃES, David, A Resolução...cit., p. 62.
1281 Na mesma linha, LARENZ, antes da consagração no §314 do BGB da figura da «Kündigung
von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund», referia, a título de exemplo da analogia iuris,
a dedução de um conjunto de disposições legais respeitantes a tipos contratuais específicos de
execução duradoura, que previam a faculdade de denúncia por motivos relevantes, de um direito
de denúncia invocável em qualquer relação de execução duradoura com aquele mesmo
fundamento (Metodologia...cit., p. 544 e s. e Lehrbuch...cit., I, p. 32 e s. e 163 e s.). Veja-se ainda, no
mesmo sentido, OETKER, H., Das Dauerschuldverhältnis...cit., p. 269.
1282 Tal não significa que a justa causa não constitua um limite à manutenção dos contratos de
execução instantânea. Sucede apenas que em resultado da centralidade do tempo enquanto

elemento essencial dos contratos de execução duradoura, designadamente para efeitos de
satisfação do interesse das partes, a apreciação da justa causa, enquanto fundamento resolutivo,
tenderá a realizar-se em moldes diversos. Neste sentido, OETKER, afirmando que a
inexigibilidade constitui um limite de qualquer vinculação contratual, seja ela de natureza
duradoura ou não, refere que, enquanto no âmbito dos contratos de execução instantânea esta é
aferida em relação ao momento presente da execução contratual, nos contratos de execução
duradoura acresce a este juízo um outro sobre o exigibilidade da execução futura do contrato
(Das Dauerschuldverhältnis...cit., p. 268 e s). No sentido de se tratar de um princípio aplicável a
todas as relações contratuais, veja-se, na doutrina portuguesa, OLIVEIRA, Nuno Pinto,
Princípios...cit., p. 870. Em sentido contrário parece-nos pronunciar-se JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO
ao reconhecer no n.º 2 do artigo 1083.º do CC, «(...) o regime geral da resolução, ajustado às relações
duradouras» («O Novo..cit., p. 20). BAPTISTA MACHADO, entre outros, defende a aplicação da
resolução por justa causa aos contratos cuja execução, em bom rigor, não seja duradoura, mas
perdure no tempo. Em anotação ao acórdão do STJ de 08.11.1983, que tem por objecto a
apreciação da cessação de um contrato de prestação de serviços celebrado entre um arquitecto e
um empreiteiro, «(...) pelo qual o primeiro se obriga a fazer para o segundo, numa determinada
sequência temporal, certos estudos e projectos de arquitectura destinados à construção de um prédio,
contra um preço global dividido em prestações que se venceriam com a adjudicação do trabalho e com o
cumprimento de cada uma das prestações de serviço», distingue entre contratos de execução
duradoura, contratos de execução diferida por vontade das partes e contratos de execução
diferida em resultado da natureza das próprias prestações (Revista de Legislação e Jurisprudência,
ano 118, p. 271 a 282). O contrato em análise no litígio, contrato atípico cujo regime o Autor
aproxima do contrato de empreitada (ibid, p. 277), integrar-se-ia nesta última categoria: apesar
de não se tratar de uma relação de execução duradoura propriamente dita, é uma «(...) relação
que todavia, perdura necessariamente no tempo, visto as prestações de serviço acordadas, além de
consumirem tempo na sua preparação, deverem ser feitas numa sequência temporal» (ibid, p. 276). O
diferimento no tempo do cumprimento não resulta da vontade das partes, mas da natureza das
prestações em causa. A natureza prolongada da relação, bem como a presença de um elemento
organizativo (ibid, p. 330), a intensificação dos deveres acessórios de conduta, em especial de
fidelidade e de colaboração (ibid, p. 331), aproximam-na das relações de execução duradoura de
tal forma que, segundo o Autor, deve ser-lhes aplicável o regime da resolução por justa causa
(ibid, p. 318 e 329 e ss.).
438
_____________________________________________________________________________________
2.2. A densificação do conceito de justa causa
É frequente, tanto na doutrina, como na jurisprudência, a afirmação de
uma relação de (quase) necessidade entre a questão da justa causa e a
viabilidade da execução futura do contrato. BAPTISTA MACHADO, entre outros,
afirma que «(...) o problema da resolução por justa causa tem a ver com a repercussão
de um certo incumprimento que projecta a sua sombra no futuro de uma relação
duradoira (...)»1283. Na apreciação da existência de justa causa, não se trataria tanto
de avaliar os danos e as consequências directas do incumprimento,
designadamente o prejuízo causado ao credor, mas os efeitos daquele na
relação contratual entendida enquanto programa que tende para um
determinado fim. Tratar-se-ia, em síntese, de avaliar se a perda de confiança, a
tensão litigiosa, a perturbação e a insegurança geradas quanto ao futuro da relação,
tornam inexigível a manutenção do contrato1284.
Ora, apesar desta tendência para centrar a relevância do incumprimento
nos efeitos na relação de confiança entre as partes e na execução futura do
contrato1285, a verdade é que, como salienta JÚLIO VIEIRA GOMES, pode
consubstanciar justa causa um inadimplemento que não ponha em causa a
confiança no posterior cumprimento do contrato. Como ilustração desta
afirmação, o Autor apresenta um exemplo, retirado de PIETRO ICHINO, de um
trabalhador, pessoa pacífica e sem problemas com os colegas que, encontrando
na empresa em que trabalha, como cliente, o homem que fugiu com a sua
mulher, o agride. Poder-se-á aqui afirmar que com este comportamento o
trabalhador perturba a confiança do empregador na correcta execução futura do
contrato? Haverá um risco de repetição deste comportamento?1286 Não obstante,
parece indiscutível a necessidade de reconhecer ao empregador a faculdade de
1283 MACHADO, João Baptista, «Parecer...cit., p. 672.

1284 Neste sentido, MACHADO, João Baptista, «Parecer...cit., p. 673.
1285 Assim, MAGALHÃES, David, A Resolução...cit, p. 63.
1286 Direito...cit., I, p. 952 e 953, em particular a nota de rodapé n.º 2296. Ainda sobre esta questão,
veja-se, supra, capítulo V, §3.2., 3.3.2, (b), (ii).
439
_____________________________________________________________________________________
pôr termo ao contrato. O comportamento do trabalhador torna, no presente, a
manutenção da relação inexigível.
Há que concluir pois que o incumprimento pode tornar inviável a relação
no presente, deixando de ser exigível ao credor a manutenção do contrato, sem
que todavia tenha havido uma qualquer perturbação da confiança quanto ao
cumprimento futuro do contrato.
Parece-nos, por isso, mais rigoroso reconhecer na justa causa um
alargamento dos fundamentos resolutivos, da relevância do incumprimento
para efeitos de extinção unilateral do contrato de execução duradoura para
além do incumprimento objectivamente grave acima referido e pressuposto,
designadamente, no artigo 802.º, n.º 2 do CC. Nos contratos de execução
duradoura releva ainda o impacto daquele na viabilidade da relação, na
exigibilidade da respectiva manutenção para a parte adimplente. Este impacto
pode ser aferido em relação ao momento presente – o incumprimento
inviabiliza a manutenção do contrato por ter quebrado a especial relação que
unia as partes (quando esta em concreto exista) – mas igualmente por referência
ao futuro – o comportamento do devedor releva enquanto sintoma de
incumprimento futuro que destrói a confiança no subsequente cumprimento do
contrato. A justa causa corresponderá pois, em regra, a um incumprimento
contratual cujo impacto na relação contratual no seu todo impõe a
disponibilização do direito de resolução do contrato à parte adimplente.
Note-se finalmente que, enquanto desvio ao princípio pacta sunt servanda, a
justa causa apenas deverá operar como ultimum subsidium.
(a) Um conceito de apreciação eminentemente casuística
A justa causa é um conceito elástico, mero quadro, a preencher no momento
da sua aplicação pelo juiz com recurso às «(…) convicções reinantes no agregado
social ou também, porventura, em investigação livre, operando com a ideia de justiça
440
_____________________________________________________________________________________
sobre os dados da realidade ambiente», «(…) sobre a base dos elementos da realidade
exterior que para o efeito possam interessar (…)»1287. A justa causa surge, à
semelhança de outros institutos, como a boa fé, a alteração das circunstância, a
denúncia, como válvula de escape à rigidez do princípio da obrigatoriedade
dos contratos, como meio de defesa de outros valores reconhecidos pelo
ordenamento jurídico, entre os quais, a liberdade de desvinculação, a protecção
das expectativas das partes e do equilíbrio contratual inicialmente acordado.
Trata-se, como já se referiu anteriormente, de um «conceito-válula» (WURZEL), de
uma «válvula de segurança do mecanismo legislativo» (DONATI), de um «órgão
respiratório da legislação» (POLACCO)1288.
Tratando-se de um conceito indeterminado, o preenchimento da justa
causa dependerá sempre de uma análise casuística, por meio da qual se
procurará determinar se, perante a situação em apreço, é exigível, segundo a
boa fé, a uma das partes a continuação da relação contratual. Apenas no
contexto das circunstâncias particulares do caso em concreto será possível
avaliar do impacto do incumprimento na relação contratual e, bem assim, da
exigibilidade da respectiva manutenção1289/1290. Deverá por isso constituir
igualmente parte integrante daquele juízo uma ponderação dos interesses em
causa. De um lado, o interesse na subsistência da relação e, de outro, o
fundamento invocado para a desvinculação.
Em síntese, no juízo quanto à verificação de justa causa dever-se-á
procurar determinar se perante as circunstâncias do caso concreto, o
incumprimento em causa, seja pela sua natureza, gravidade, reiteração ou pelas
1287 ANDRADE, Manuel de, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 3.ª ed., Arménio Amado,
1978, p. 47 e s.
1288 Apud ANDRADE, Manuel de, Ensaio sobre a Teoria...cit., p. 49.
1289 Veja-se, a título de exemplo, a relevância de tais circunstâncias no âmbito do contrato de
trabalho, supra, capítulo V, §3.2, 3.3.2.

1290 No mesmo sentido, afirma LARENZ a impossibilidade de «(...) dizer, em termos gerais, quando é
que já se não pode continuar a exigir de uma das partes a vinculação ao estipulado no contrato, o
cumprimento do contrato, considerando, por exemplo, uma perturbação da base da confiança»
(Metodologia...cit., p. 406). Veja-se as páginas 406 e ss. para maiores desenvolvimentos sobre o
processo de emissão de um juízo de valor pelos tribunais.
441
_____________________________________________________________________________________
suas repercussões na relação como um todo torna a manutenção do contrato
inexigível.
(b) O valor do incumprimento.
Em especial, a dimensão sintomática do incumprimento.
Doutrina e jurisprudência, procurando densificar o conceito de justa causa
e, bem assim, facilitar a respectiva aplicação, identificaram um conjunto de
comportamentos, factos, susceptíveis de tornar inexigível a subsistência da
vinculação da parte adimplente, nos contratos de execução duradoura. Trata-se,
como veremos em seguida, em regra, de comportamentos, por um lado, cuja
relevância decorre, no essencial, do respectivo valor sintomático e, por outro,
associados à ideia de quebra da confiança.
Como já tivemos oportunidade de referir, no âmbito dos contratos de
execução duradoura, a relevância fundamental da natureza prolongada da
relação na prossecução do fim contratual e, bem assim, no interesse das partes
quanto à respectiva manutenção, impõe a valorização do incumprimento à luz
de um outro critério que vem complementar aquele primeiro relacionado com a
apreciação do impacto da violação contratual no interesse do credor na
prestação incumprida. Trata-se agora de medir o impacto do comportamento
do devedor inadimplente na relação duradoura na sua globalidade, atendendo
às características concretas daquela. Haverá assim, consoante o caso, que
apreciar dos efeitos do incumprimento ao nível, por um lado, da relação pessoal
entre as partes, designadamente na relação de «confiança» entre estas – quando
no caso em concreto se apure a existência de uma tal relação, revelada seja pela
especial intensidade dos deveres de conduta, seja pela essencialidade para a
subsistência do contrato de certas qualidades da contraparte, v.g., de
confidencialidade, lealdade, honestidade, entre outros –, por outro lado, da
litigiosidade que eventualmente crie e, finalmente, da insegurança do credor
442
_____________________________________________________________________________________
quanto ao cumprimento futuro do contrato. Fala-se aqui do valor sintomático do
incumprimento1291.
A apreciação do incumprimento segundo este prisma permite que um
inadimplemento de menor gravidade – quando apreciado em função do
impacto no interesse do credor na prestaçao incumprida – possa constituir
fundamento bastante para a resolução1292. A relevância do incumprimento não
se relaciona pois (necessariamente) com a gravidade do incumprimento que,
como referimos, pode ser pouco significativa. Encontra-se sim ligada às
circunstâncias que rodeiam tal incumprimento. Se estas forem de molde a
inviabilizar a manutenção da relação ou, em particular, a justificar o receio no
incumprimento futuro, então encontra-se a resolução do contrato legitimada. O
n.º 2 do artigo 73.º da Convenção de Viena de 1980 sobre os contratos de
compra e venda internacional de mercadorias surge precisamente neste quadro
de tutela do credor que, com fundamento num incumprimento de menor
importância – insusceptível, de acordo com a regra geral do n.º 2 do artigo 802.º
do CC, de fazer surgir um direito de resolução – receia o incumprimento futuro
do contrato1293. Trata-se de um caso em que o incumprimento parcial, em
1291 Reitera-se que a relevância do impacto do incumprimento na relação entre as partes no seu
todo não impede que, no âmbito dos contratos de execução duradoura, se valore para efeitos de
exercício do direito de resolução a gravidade do incumprimento nos termos consagrados, por
exemplo, no artigo 802.º, n.º 2. Casos haverá, naturalmente, em que a gravidade deste em si
mesma considerada constitui fundamento bastante para o exercício do direito de resolução, nos
termos gerais. O critério da confiança, da respectiva afectação, poderá ainda valer, concorrente
ou subsidiariamente.
1292 MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 132, 135 e 138 e ss. e FRADA, Manuel
Carneiro da, Teoria...cit., p. 556.

1293 Determina o artigo 73.º da Convenção: «(1) In the case of a contract for delivery of goods by
instalments, if the failure of one party to perform any of his obligations in respect of any instalment
constitutes a fundamental breach of contract with respect to that instalment, the other party may declare
the contract avoided with respect to that instalment. (2) If one party's failure to perform any of his
obligations in respect of any instalment gives the other party good grounds to conclude that a
fundamental breach of contract will occur with respect to future instalments, he may declare the contract
avoided for the future, provided that he does so within a reasonable time. (3) A buyer who declares the
contract avoided in respect of any delivery may, at the same time, declare it avoided in respect of
deliveries already made or of future deliveries if, by reason of their interdependence, those deliveries could
not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract».
443
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resultado dos respectivos efeitos sintomáticos, é expressamente elevado a
fundamento de resolução do contrato no seu todo.
A perda de «confiança» que, como vimos, pode constituir fundamento para
a resolução destas relações, pode resultar de diferentes factores, entre os quais
um incumprimento singular de menor gravidade, mas também de violações
repetidas de pouca gravidade ou do incumprimento de deveres gerais de
conduta. Em razão da importância da confiança, em sentido estrito ou da
confiança no cumprimento, no quadro da relação duradoura, pode a gravidade
do incumprimento aumentar em função da respectiva repetição, de tal forma
que, embora isoladamente considerado aquele não consubstanciasse
fundamento bastante para a resolução do contrato, a sua reiteração faça surgir
na esfera da contraparte um direito a pôr fim ao contrato. Assim, por exemplo,
nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 351.º do CT, constitui justa causa de
despedimento do trabalhador, o «[d]esinteresse repetido pelo cumprimento, com a
diligência devida, de obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho a
que está afecto»1294. Da mesma forma que poderá consubstanciar justa causa de
resolução, o repetido fornecimento em quantidades diversas das acordadas de
fruta a uma mercearia. Releva aqui o efeito do incumprimento na relação
contratual no seu todo, isto é, a medida em que a violação do contrato afecta a
relação entre as partes e, em particular, a confiança do credor no respectivo
cumprimento exacto futuro (carácter sintomático do incumprimento).
Quando a relação duradoura consubstancie uma relação de confiança em
sentido estrito, o que sucederá, tendencialmente, quando pressuponha uma
colaboração estreita entre as partes, ou, ainda, quando pressuponha, como
condição da respectiva viabilidade, certas qualidades de confidencialidade,
lealdade, honestidade da contraparte para além do exigível no tráfico corrente,
ganha o incumprimento de menor gravidade uma relevância acrescida como
1294 Veja-se, neste sentido, MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 132.
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fundamento resolutivo1295. Por outro lado, nestas relações em que, como se
referiu, há uma expectativa quanto ao comportamento da contraparte que vai
além da estrita observância dos deveres a que se encontram vinculadas por
força do contrato, relevam igualmente comportamentos que, não
consubstanciando a violação de um dever, não sendo reconduzíveis ao instituto
do incumprimento, perturbem a base de confiança, de cooperação ou de
lealdade entre as partes, essencial à subsistência da relação.
Nestes casos, a essencialidade de tais elementos – confiança, cooperação,
lealdade, respeito por determinados deveres acessórios de conduta – para a
manutenção do contrato, para a respectiva viabilidade, impõe que
comportamentos que lhes sejam desconformes – podendo, consoante o caso,
consubstanciar um incumprimento contratual ou não – possam fundamentar a
decisão de pôr unilateralmente fim ao contrato. Trata-se aqui, uma vez mais não
de apreciar as consequências do acto isoladamente considerado, mas de avaliar
o seu impacto, enquanto facto que pode fazer desaparecer a base que permitiu o
surgimento da relação contratual e a respectiva subsistência. Em tais relações, a
essencialidade da preservação da natureza de confiança ou de cooperação da
relação leva-nos a concordar com BAPTISTA MACHADO, reconhecendo o
surgimento de um dever geral de abstenção de qualquer comportamento que
faça desaparecer a confiança criada entre as partes1296.
Em síntese pode-se afirmar que, em todos os contratos em que se verifique
uma relação de especial confiança, colaboração, em que o respeito pelos deveres
de lealdade, correcção assumam especial intensidade, qualquer comportamento
que afecte tais elementos pode pôr em perigo o próprio fim do contrato e, nessa
medida, consubstanciará fundamento bastante para a respectiva resolução.
1295 Muito embora, como já tivemos oportunidade de afirmar anteriormente, consideremos que a
relação de confiança não decorre necessariamente da natureza duradoura do contrato, pode-se
afirmar que alguns contratos em particular se incluirão, pelo menos tendencialmente, nesta
categoria, entre os quais, o contrato de trabalho, de sociedade ou de prestação de certos serviços
específicos, como os prestados por médico ou um advogado.
1296 MACHADO, João Baptista, «Pressupostos...cit., p. 141.
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Desaparecendo o ambiente em que a relação (de confiança) se alicerçou pode-se
tornar inexigível a respectiva manutenção, atribuindo-se assim ao deceptus o
poder de a resolver1297.
Pode-se dizer que, nestes casos, o universo de situações subsumíveis à
figura da justa causa é mais abrangente quando comparado com aquele que
encontramos nas relações duradouras em que o contacto pessoal é reduzido, em
que inexiste uma relação de confiança entre as partes1298.
§3.4. SÍNTESE CONCLUSIVA
A relevância jurídica da resolução sem fundamento enquanto
comportamento susceptível de fundamentar o recurso às faculdades reservadas
para o incumprimento contratual resulta do respectivo impacto na relação entre
as partes, bem como do seu valor sintomático.
É o valor desta declaração enquanto conduta profundamente contrária à
tendência da relação obrigacional para o cumprimento que pode tornar
inexigível à parte adimplente a manutenção do vínculo e, bem assim, permitir-
lhe que ponha fim à relação em curso, resolvendo-a. O valor facial desta
conduta, caso se entenda que consubstancia a violação de um dever de conduta
de se abster de comportamentos contrários à execução do contrato1299, em si
mesmo considerado, seria insusceptível de fundamentar a resolução do
contrato. É o impacto daquele acto na relação entre as partes, na confiança no
cumprimento do contrato ou, no caso de se tratar de uma relação de confiança,
na confiança essencial à vigência do contrato, que funda a disponibilização ao
credor dos instrumentos previstos na lei para o incumprimento.
1297 Neste sentido, FRADA, Manuel Carneiro da, Teoria...cit., p. 557.

1298 Para mais desenvolvimentos sobre o conceito de justa causa, veja-se MACHADO, João
Baptista, anotação ao acórdão de 08.11.1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118, p. 329
e ss.
1299 Como se viu, parte da doutrina considera inexistir, no caso da resolução infundada, uma
violação de um dever de conduta (supra, designadamente, capítulo IV, §3.2 a §3.4).
446
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De entre estes, reveste-se de especial relevância o direito à manutenção do
contrato, que se desdobrará, consoante o caso, num direito a cumprir e/ou num
direito ao cumprimento.
O direito à manutenção do contrato da parte a quem é declarada a
resolução sem fundamento, como o direito à manutenção em geral, encontra-se
limitado pela ponderação de outros interesses igualmente tutelados pela ordem
jurídica nacional, entre os quais a protecção da liberdade de desvinculação e a
protecção das expectativas legítimas das partes e do equilíbrio construído por
estas aquando da celebração do contrato. A questão central que nos ocupou
neste último capítulo consiste precisamente em determinar quando é que o
interesse na manutenção deve ceder em nome de preocupações relacionadas
com a tutela daqueles outros interesses. Procurámos, em particular, identificar
um critério operativo que permitisse ajudar o aplicador do Direito na tarefa de
discernir se determinado contrato, resolvido de forma infundada, pode ser
mantido.
Na análise de alguns Direitos romano-germânicos e de common law,
apercebemo-nos de que, enquanto os primeiros se centram na questão da
exigibilidade da manutenção do contrato atendendo ao equilíbrio inicialmente
acordado, os segundos tendem a privilegiar a ponderação da utilidade da
manutenção do contrato. Nas ordens jurídicas de common law, em especial no
Direito norte-americano – encontrando-se o expoente máximo desta orientação
na doutrina da efficent breach, surge como primacial a avaliação da eficiência
económica da manutenção, do cumprimento do contrato, por contraponto com
a respectiva cessação e incumprimento. Mede-se o interesse de cada uma das
partes no cumprimento do contrato, avaliam-se os efeitos da decisão de
subsistência da relação por contraposição com a respectiva extinção, sendo
expressa a preocupação com a prevenção de desperdício de recursos. Já nas
ordens jurídicas romano-germânicas, o interesse no cumprimento do devedor
inadimplente é, em regra, desconsiderado, sendo central a ponderação do
447
_____________________________________________________________________________________
esforço exigido ao devedor para a realização da prestação por comparação com
o interesse do credor no cumprimento, atendendo ao tipo de negócio em causa
e ao equilíbrio contratual inicialmente acordado1300. Em ambas as famílias
jurídicas, todavia, o que está em causa, no juízo quanto à manutenção do
contrato, é «o nível valorativo hierárquico de vinculação a um contrato»1301, atribuído
pelo Direito, perante outros interesses como a prevenção do gasto desnecessário
de recursos ou a preservação das expectativas, do equilíbrio contratual
inicialmente acordado pelas partes ou da respectiva liberdade de
desvinculação.
No Direito nacional, a limitação do direito à manutenção do contrato
surge, em termos gerais, no âmbito da temática do agravamento substancial da
prestação. Entende-se, com base, em particular, no princípio da boa fé, que o
devedor apenas se encontra vinculado até um certo ponto, findo o qual é
imperativo o reconhecimento de um direito a modificar o contrato, de forma a
restabelecer o equilíbrio contratual inicialmente acordado, ou, em determinadas
situações, a pôr termo ao contrato. Em alguns casos, em benefício do equilíbrio
contratual e da liberdade de desvinculação das partes, a lei reconhece, de forma
expressa, limites ao direito à manutenção do contrato, colocando à disposição
da parte cuja prestação é agravada alguns instrumentos de reposição do
equilíbrio contratual, bem como a faculdade de fazer cessar o contrato
unilateralmente. Tal sucede, designadamente, no regime dos contratos de
arrendamento, agência, mandato e trabalho, com a previsão da resolução com
fundamento em justa causa.
Apesar de este fundamento resolutivo se encontrar circunscrito a um
conjunto limitado de tipos contratuais, inexistindo no regime geral das
obrigações uma disposição que o acolha em termos mais amplos, doutrina e
1300 Naturalmente que a esta ponderação subjaz também uma preocupação com a utilização
eficiente de recursos, muito embora esta não seja em regra afirmada de forma expressa.
1301 LARENZ, Karl, Metodologia...cit., p. 408, e Lehrbuch…cit., p. 134 e s.
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jurisprudência reconhecem na justa causa um fundamento geral para a
resolução das relações obrigacionais de carácter duradouro. Donde é hoje
aceite, de forma unânime, que o incumprimento que, pelo seu valor facial ou
pelo impacto na relação entre as partes, designadamente em resultado do
respectivo valor sintomático, torne inexigível a manutenção do contrato pela
parte adimplente constitui fundamento bastante para a resolução no universo
dos contratos de execução duradoura.
Muito embora no caso que nos propusemos analisar, relativo aos limites à
manutenção do contrato pelo credor adimplente, na sequência da declaração de
resolução infundada do contrato pelo devedor, o reconhecimento de uma
faculdade de desvinculação do devedor (inadimplente) não tenha por
fundamento um incumprimento da contraparte, trata-se igualmente de apreciar
da exigibilidade da manutenção do contrato. O juízo é pois em tudo semelhante
àquele realizado em sede de apreciação da verificação de uma situação de justa
causa. Trata-se de avaliar se, atendendo às circunstâncias do caso concreto, e à
luz do princípio da boa fé, é exigível ao devedor, que exprimiu a sua vontade
em pôr termo ao contrato, que se mantenha vinculado ao mesmo. O critério
operativo é, em ambos casos, o da exigibilidade.
Neste juízo há que ponderar, por um lado, o interesse do credor no
cumprimento e, por outro, o esforço de cumprimento do devedor. Este esforço,
note-se, não é necessariamente apenas mensurável em termos meramente
económicos. Não se trata aqui de apreciar somente o agravamento do custo
financeiro da execução da prestação, mas também o esforço moral1302 da
manutenção do contrato pelo devedor inadimplente. Na avaliação deste, dever-
se-á atender não só aos fundamentos subjacentes à declaração de resolução
infundada, mas igualmente ao impacto que a própria declaração tenha tido na
1302A escolha do termo moral remete para a antiga impossibilidade moral do Direito alemão
(ver supra, capítulo V, §3.1, 1.2, (c)).
449
_____________________________________________________________________________________
relação entre as partes, já que os próprios acontecimentos desencadeados por
aquela podem ter tornado insustentável a manutenção do vínculo.
Sempre que se verifique, em concreto, que o contrato de execução
duradoura pressuponha uma relação de confiança em sentido estrito, visível,
designadamente, numa relação de proximidade ou de colaboração entre as
partes, ou ainda na imposição de particulares deveres de confidencialidade ou
de lealdade, entre outros, dever-se-á, na apreciação da viabilidade da
manutenção da relação recorrer a uma noção de inexigibilidade mais lata. A
delicadeza que envolve estas relações torna-as mais sensíveis, mais frágeis,
perante eventuais perturbações que surjam. Por esta razão, o universo de
situações reconduzíveis à inexigibilidade será, no quadro de tais contratos, mais
amplo, por contraposição àqueles em que inexiste aquela relação de confiança
ou de especial proximidade entre as partes, em que o padrão de conduta
imposto corresponde ao normalmente exigido no tráfico jurídico indiferenciado.
450
_____________________________________________________________________________________
RESUMO
O presente estudo tem como objecto os efeitos da declaração de resolução
(por incumprimento) infundada no universo dos contratos que criam relações
de carácter duradouro. Divide-se em duas grandes partes.
A primeira incide sobre os efeitos da declaração de resolução sem
fundamento enquanto acto autonomizável da execução do contrato, dirigido à
sua destruição. Concluímos que, dependendo o surgimento do direito de
resolução da verificação de um fundamento, a inexistência deste determina a
ilicitude da declaração pretensamente resolutiva e, em regra, a invalidade desta.
A análise das escassas disposições normativas que abordam a questão da
ilicitude da resolução num conjunto de tipos contratuais revela-nos que, apesar
desta tendencial relação entre ilicitude e invalidade da resolução infundada, casos
há em que o efeito extintivo se produz. Trata-se de desvios à regra geral,
justificados pela tutela de outros interesses aos quais o Direito, in casu, opta por
atribuir uma protecção acrescida em detrimento da estabilidade e segurança.
Conclui-se pois que a questão da eficácia da declaração resolutiva infundada
não tem necessariamente uma resposta única.
A segunda parte do estudo centra-se na determinação dos efeitos da
declaração de resolução sem fundamento como acto de execução do contrato,
atendendo, em particular, ao respectivo valor sintomático, enquanto
manifestação de uma intenção de não cumprimento. Defendemos que a
gravidade desta declaração, enquanto conduta profundamente contrária à
tendência natural da relação obrigacional para o cumprimento, impõe a
disponibilização ao declaratário das faculdades previstas na lei para o
inadimplemento. Na base do accionar destes instrumentos encontrar-se-á a
violação de um dever de conduta de abstenção de comportamentos contrários à
execução do contrato decorrente do princípio da boa fé, a quebra da confiança
451
_____________________________________________________________________________________
base do contrato, a violação da obrigação principal ou ainda a tutela do receio
de incumprimento, variando a relevância destes elementos consoante o caso e,
em particular, o tipo contratual em questão. De entre aquelas faculdades,
reveste especial interesse, face à hipótese em análise caracterizada pela
manifestação, por uma das partes, de uma vontade de desvinculação e pela
natureza duradoura do contrato, o direito à manutenção do contrato.
Este direito à manutenção encontra-se limitado pela ponderação de outros
interesses igualmente tutelados pela ordem jurídica, designadamente a
protecção da liberdade de desvinculação e das expectativas legítimas das
partes, bem como do equilíbrio construído por estas aquando da celebração do
contrato. Entendemos que o juízo de determinação do ponto em que o direito à
manutenção deve ceder em nome de preocupações relacionadas com a tutela
daqueles outros interesses é em tudo semelhante ao realizado em sede de
apreciação dos limites da vinculação do credor, no quadro da justa causa. Trata-
se de avaliar se, atendendo às circunstâncias do caso concreto e à luz do
princípio da boa fé, é exigível ao devedor, que exprimiu a sua vontade de pôr
termo ao contrato, que se mantenha vinculado ao mesmo. Neste juízo há que
ponderar, por um lado, o interesse do credor no cumprimento e, por outro, o
esforço de cumprimento do devedor. Este esforço, note-se, não é necessariamente
mensurável apenas em termos meramente económicos. Não se trata aqui de
apreciar somente o agravamento do custo financeiro da execução da prestação,
mas também o esforço moral da manutenção do contrato pelo devedor
inadimplente. Na avaliação deste, dever-se-á atender não só aos fundamentos
subjacentes à declaração de resolução infundada, mas igualmente ao impacto
que a própria declaração tenha tido na relação entre as partes, já que os
próprios acontecimentos desencadeados por aquela podem ter tornado
insustentável a manutenção do vínculo.
452
_____________________________________________________________________________________
ABSTRACT
This study analyses the effects of wrongful termination of long-term
contracts, where the unlawfulness arises from the absence of the counterparty’s
non-performance. It is divided in two parts.
The first part is centered on the analysis of wrongful termination regarded
as a party’s action, autonomous from the performance of the contract, directed
at its destruction. Considering that the right to terminate is subject to a
requirement of existence of a breach of contract, its absence results in the
unlawfulness of the termination and, as a general rule, in its invalidity. The
analysis of the few existing legal provisions regarding unlawful termination,
applicable to a definite set of contracts, shows us that despite the existence of a
relation between the unlawfulness of the termination and its invalidity, there
are situations where said termination does bring the contract to an end. Such
exceptions are justified by the prevalence of other interests that the law chooses,
in casu, to protect at the expense of legal certainty. Based on the above we
conclude that there is not a single answer to the question of the effectiveness of
wrongful termination.
The second part of this dissertation addresses the effects of wrongful
termination as part of the contract’s performance by one of the parties, as a
conduct indicating that said party will not perform. We argue that the
seriousness of the statement – regarded as an action contrary to the natural
course of the obligational relationship, i.e., towards its completion – entitles the
innocent party to have resort to all legal remedies for breach of contract.
Infringement of an ancillary good-faith duty to refrain from actions contrary to
the contract’s performance, breach of trust essential to the contract, violation of
a primary obligation or creditor’s protection from fear of prospective non-
performance shall constitute the necessary grounds for the use of the above
mentioned remedies. The relevance of each of these elements – as the basis for
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_____________________________________________________________________________________
the exercise of said remedies – shall depend from case to case and, in particular,
from the relevant contractual type. In light of the hypothesis under analysis,
where one of the parties indicated that it no longer wishes to be bound by the
contract and its long-term nature, the power of the creditor to keep the contract
alive is amongst all of the available remedies of particular interest.
The right to affirm the contract is limited by the weighing of other legally
protected interests such as the parties’ freedom to bring the contract to an end,
the parties’ reasonable expectations, as well as the contractual equilibrium
agreed at the time the contract was entered into. We hold that the reasoning
used to determine the limits of the right to keep the contract alive, dictated by
the need to safeguard the above mentioned interests, is in every way similar to
the one used to assess whether the creditor can reasonably be expected to
continue to be bound to the contract in the context of termination for just cause.
It consists in determining whether in light of the relevant circumstances and the
good-faith principle the debtor who stated his will to put an end to the contract
can reasonably be held to it. In such reasoning one has to balance on the one
hand the creditor’s interest in the contract’s performance and on the other the
debtor’s effort to perform. This effort is not necessarily measurable in mere
economical terms. The assessment should take into account not only the
increase of the performance’s financial cost, but also the moral effort required for
the defaulting debtor to be kept bound by the contract. When appraising this
moral effort one should have regard not only to the grounds underlying the
wrongful termination, but also to the effects of the termination in the parties’
relationship, as the events triggered by such a conduct may have rendered the
contract’s maintenance intolerable.
454
_____________________________________________________________________________________
RÉSUMÉ
La présente étude a pour objet l’analyse des effets de la déclaration de
résolution, pour inexécution, dépourvue de fondement, dans l’univers des
contrats à exécution successive. Elle se trouve organisée en deux grandes
parties.
La première partie est consacrée aux effets de la déclaration de résolution
injustifiée en tant qu’acte autonome de l’exécution du contrat, dirigé à son
anéantissement. Étant donné que l’émergence du droit à résoudre dépend de
l’existence d’un fondement, nous concluons que son inexistence engendre
l’illicéité de la déclaration qui se voulait de résolution et, pour norme, son
invalidité. L’analyse des rares dispositions légales qui traitent la question de
l’illicéité de la résolution dans un groupe particulier de types contractuels nous
révèle que, malgré cette relation tendancielle entre illicéité et invalidité de la
résolution injustifiée, dans certains cas l’effet extinctif se produit. Ce sont des
écarts à la règle générale justifiés par la protection d’autres intérêts auxquels le
Droit décide, in casu, d’accorder une protection additionnelle au détriment de la
stabilité et de la sécurité. Nous concluons donc que la question de l’efficacité de
la déclaration de résolution injustifiée n’a pas nécessairement une seule
réponse.
La deuxième partie de l’étude se centre sur la détermination des effets de
la déclaration de résolution sans fondement en tant qu’acte d’exécution du
contrat, ayant regard, en particulier, à sa valeur symptomatique comme
manifestation d’une intention d’inexécution. Nous défendons que la gravité de
cette déclaration, en tant que conduite profondément contraire à la tendance
naturelle de la relation obligationnelle vers l’exécution, impose la
disponibilization au déclarataire des instruments prévus dans la loi pour
l’inexécution. L’exercice de ces instruments aura pour fondement le
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_____________________________________________________________________________________
manquement à un devoir de conduite de s’abstenir de comportements
contraires à l’exécution du contrat issu du principe de la bonne-foi, la rupture
de la confiance base du contrat, la violation de l’obligation principale ou encore
la protection de la crainte d’inexécution, l’importance de chacun de ces
éléments dépendant du cas et, en particulier, du type de contrat en question.
Face à l’hypothèse en analyse, caractérisée par la manifestation d’une des
parties d’une volonté de se libérer du lien contractuel et par la nature successive
de l’exécution du contrat, le droit à maintenir le contrat acquiert un intérêt
particulier entre les instruments susmentionnés.
Ce droit à maintenir le contrat se trouve limité par la mise en balance
d’autres intérêts également protégés par l’ordre juridique, tels que la protection
de la liberté de se délier du lien contractuel et des attentes légitimes des parties,
aussi bien que de l’équilibre construit par celles-ci au moment de la conclusion
du contrat. Nous sommes de l’avis que le raisonnement d’identification du
point où le droit au maintien du contrat doit céder sa place en raison de soucis
liés à la protection de ces autres intérêts est en tout analogue à celui effectué au
moment de l’appréciation des limites du lien du créancier au contrat dans le
cadre du juste motif. Il s’agit de déterminer si, face aux circonstances du cas
concret et à la lumière du principe de la bonne-foi, il est raisonnable d’exiger au
débiteur, qui a manifesté sa volonté de mettre fin au contrat, de se maintenir lié
à celui-ci. Dans ce jugement, il faut peser, d’un côté, l’intérêt du créancier à
l’exécution et, de l’autre, l’effort d’exécution du débiteur. Cet effort n’est pas
nécessairement mesurable en termes purement économiques. Il ne s’agit pas
seulement d’apprécier l’alourdissement du coût financier de l’exécution de la
prestation, mais aussi l’effort moral du maintien du contrat par le débiteur
défaillant. Dans l’évaluation de celui-ci, il faudra prendre en considération non
seulement les fondements de la déclaration de résolution injustifiée, mais aussi
les effets que celle-ci ait pu avoir dans la relation entre les parties, puisque les
456
_____________________________________________________________________________________
évènements déclenchés par celle-ci ont pu rendre le maintien du lien
insoutenable.
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493
_____________________________________________________________________________________
INDÍCE
ABREVIATURAS................................................................................................................. 3
ADVERTÊNCIA E ESCLARECIMENTOS ............................................................................... 3
PLANO…….......................................................................................................................7
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO
§1. Enunciado do problema e delimitação do objecto de estudo......................9
§1.1. A declaração de resolução infundada – Apresentação do problema ........... 9
§1.2. Delimitação do objecto de estudo .................................................................... 14
§1.3. Sequência ............................................................................................................. 17
§2. Enquadramento do problema..........................................................................20
§2.1. Breves notas sobre a resolução em geral ....................................................... 20
1. A resolução enquanto causa de extinção do contrato. Breve referência a
outras formas de cessação do contrato............................................................ 21
1.1. Caducidade ......................................................................................................... 23
1.2. Denúncia .............................................................................................................. 23
1.3. Revogação............................................................................................................ 26
1.4 Rescisão ................................................................................................................ 27
2. Modalidades de resolução ................................................................................ 29
2.1. Notas gerais ......................................................................................................... 29
2.2. Nota a propósito da extrajudicialidade do exercício do direito de resolução
............................................................................................................................... 32
494
_____________________________________________________________________________________
(a) Direito francês ........................................................................................... 33
(b) Direito italiano ........................................................................................... 36
(c) Direito espanhol ........................................................................................ 37
3. Linhas gerais do regime jurídico. A resolução, uma faculdade de exercício
vinculado ............................................................................................................. 38
3.1. Pressupostos de existência do direito ............................................................. 38
3.2. Prescrição e caducidade do direito .................................................................. 42
3.3. Efeitos ................................................................................................................... 43
3.3.1 Momento de produção de efeitos ........................................................... 43
3.3.2.Efeitos .......................................................................................................... 43
(a) Extinção do vínculo ......................................................................... 44
(b) Retroactividade ................................................................................ 45
(c) Restituição ........................................................................................ 47
(d) Indemnização ................................................................................... 49
§2.2. Notas preliminares sobre a resolução infundada ....................................... 51
1. Conceito e terminologia adoptada................................................................... 51
2. Sinopse do estado da arte.................................................................................. 53
2.1 A Doutrina........................................................................................................... 53
(a) Uma declaração eficaz .............................................................................. 53
(b) Uma declaração ineficaz .......................................................................... 57
2.2. A jurisprudência ................................................................................................. 59
3. Conclusões parciais ............................................................................................ 61
495
_____________________________________________________________________________________
CAPÍTULO II
§1. Direitos de common law. A anticipatory breach..........................................62
§1.1. Nota. Termination, repudiation e rescission ................................................. 63
1. Termination e repudiation .................................................................................... 64
2. Em particular, a repudiation ............................................................................... 65
3. Rescission .............................................................................................................. 67
4. Efeitos da termination ......................................................................................... 68
(a) Damages ...................................................................................................... 68
(b) Return of benefits received........................................................................... 69
5. Efeitos da rescission............................................................................................. 70
(a) Indemnity .................................................................................................... 70
(b) Obrigação de restituição .......................................................................... 71
§1.2. Anticipatory breach. Nota introdutória ......................................................... 72
1. Repudiation e anticipatory breach ........................................................................ 72
2. A regra da anticipatory breach ............................................................................ 72
§1.3. Origens ................................................................................................................ 74
1. Antes de Hochster v. de la Tour .......................................................................... 74
2. Hochster v. de la Tour (1853) ............................................................................... 76
§1.4. A anticipatory breach no Direito inglês........................................................ 78
1. A anticipatory breach ............................................................................................ 78
2. Âmbito de aplicação. Em especial, os negócios jurídicos unilaterais ......... 80
3. Momento de apreciação da probabilidade de incumprimento ................... 81
4. Efeitos do incumprimento antecipado ............................................................ 81
496
_____________________________________________________________________________________
4.1. A aceitação do incumprimento antecipado ...................................................... 83
(a) «An unaccepted repudiation is a thing writ in water of no value to
anybody» ...................................................................................................... 83
(b) Efeitos da aceitação do incumprimento antecipado ............................ 84
(i) Em especial: os efeitos da cessação ............................................... 85
(ii) Em especial: a obrigação de minimização de danos .................. 86
4.2. Não aceitação do repúdio. Manutenção do contrato .................................... 89
(a) Direito de manutenção do contrato ....................................................... 89
(b) Em especial: o dever de minimização de danos como limite ao direito
de não aceitação da anticipatory breach ................................................... 90
(c) Em especial: a specific performance ........................................................... 93
4.3. Revogação............................................................................................................ 95
5. Fundamentos da doutrina................................................................................. 96
5.1. Uma contradição nos termos (?). A violação de uma obrigação vencida
como fundamento da anticipatory breach ......................................................... 96
(a) Teoria da promessa implícita de não repúdio (Hochster v. de La Tour)
..................................................................................................................... 97
(b) Teoria do direito ao não repúdio (Frost v. Knight) ............................... 98
5.2. A inevitabilidade do incumprimento futuro ............................................... 100
5.3. A actualidade do dano .................................................................................... 101
5.4. Incentivo a um comportamento economicamente mais eficiente ............. 101
§2. A resolução infundada em alguns Direitos romano-germânicos...........102
§2.1. Direito alemão................................................................................................... 102
§2.2. Direito italiano .................................................................................................. 103
§2.3. Direito francês ................................................................................................... 104
497
_____________________________________________________________________________________
CAPÍTULO III
§1. Análise de alguns regimes especiais............................................................108
§1.1. A revogação unilateral do mandato in rem propriam ............................... 108
1. Modalidades de cessação do contrato ........................................................... 109
2. Em especial: a revogação unilateral do contrato de mandato de interesse
comum ............................................................................................................... 110
3. Efeitos da revogação unilateral ad nutum ..................................................... 112
3.1. No mandato puro ............................................................................................. 112
3.2. No mandato in rem propriam ........................................................................... 114
§1.2. A resolução extrajudicial do contrato de arrendamento urbano para
habitação por incumprimento da obrigação de pagamento de rendas..115
1. Breve nota introdutória ................................................................................... 115
2. A cessação do contrato de arrendamento pelo senhorio. Em particular, a
resolução ............................................................................................................ 117
3. O carácter excepcional da resolução extrajudicial ....................................... 120
3.1. Âmbito de aplicação ........................................................................................ 120
3.2. Declaração resolutiva....................................................................................... 121
3.3. O carácter excepcional ..................................................................................... 121
3.4. A resolução extrajudicial: um direito do senhorio? .................................... 122
4. A entrega do local arrendado ......................................................................... 125
5. Momento de produção de efeitos da resolução ........................................... 128
5.1. Perda de eficácia e caducidade do direito de resolução ............................. 128
5.2. A obrigação de desocupação do local arrendado ........................................ 131
6. Momento de produção de efeitos (cont.). Estado da arte e posição
adoptada ............................................................................................................ 133
498
_____________________________________________________________________________________
7. A denúncia justificada ..................................................................................... 136
8. Considerações finais ........................................................................................ 137
§1.3. A resolução do contrato de locação financeira........................................... 140
1. Cancelamento do registo de locação ............................................................. 140
2. A restituição do bem locado ........................................................................... 142
§1.4. O despedimento infundado .......................................................................... 144
1. Breve nota introdutória ................................................................................... 144
2. O regime geral do despedimento .................................................................. 146
2.1. Uma aproximação ao regime geral ................................................................ 146
(a) Nota prévia sobre a resolução por iniciativa do trabalhador ........... 146
(b) A faculdade do empregador de despedir ........................................... 148
2.2. O despedimento ilícito .................................................................................... 151
(a) Despedimento ilícito: conceito .............................................................. 151
(b) Meios de reacção ..................................................................................... 152
(i) Providência cautelar de suspensão do despedimento ............. 152
(ii) Impugnação judicial...................................................................... 153
(c) Efeitos ....................................................................................................... 153
(d) A natureza do acto de despedimento sem justa causa ...................... 155
(i) Um acto válido de incumprimento ............................................. 155
(ii) Um acto inválido ........................................................................... 156
(iii) Natureza da invalidade ................................................................ 160
(iv) Em especial: a faculdade de o empregador requerer a exclusão
da reintegração .............................................................................. 162
3. O despedimento com invocação de justa causa insubsistente no regime do
contrato de serviço doméstico ........................................................................ 169
3.1. A eficácia extintiva do despedimento com invocação de justa causa
insubsistente...................................................................................................... 169
499
_____________________________________________________________________________________
3.2. Fundamentos da especialidade do regime, em particular da subprotecção
do trabalhador doméstico ............................................................................... 170
4. Extinção do contrato de trabalho do praticante desportivo ...................... 172
4.1. O despedimento infundado ............................................................................ 173
4.2. A demissão infundada..................................................................................... 174
4.3. Outros aspectos relevantes ............................................................................. 176
5. O despedimento infundado. Conclusões ..................................................... 177
§1.5. A resolução infundada no contrato de agência ......................................... 181
1. Nota introdutória. Os contratos de distribuição comercial ....................... 181
2. A cessação do contrato de agência................................................................. 182
2.1. A resolução ........................................................................................................ 183
2.2. Breve referência à indemnização de clientela .............................................. 184
3. A resolução infundada .................................................................................... 185
§1.6. A insolvência .................................................................................................... 187
1. Enquadramento ................................................................................................ 187
2. Os efeitos da declaração de insolvência ........................................................ 189
2.1. A faculdade de recusar o cumprimento nos negócios em curso ............... 190
(a) Âmbito de aplicação ............................................................................... 190
(b) Efeitos: a faculdade de o administrador de insolvência optar pela
execução ou recusar o cumprimento ................................................... 191
(i) Suspensão, manutenção, extinção e redução dos negócios em
curso ................................................................................................ 191
(ii) Exercício da faculdade .................................................................. 193
(c) As consequências da recusa de cumprimento .................................... 194
(d) A imperatividade do regime ................................................................. 196
2.2. A resolução em benefício da massa insolvente ............................................ 196
(a) Âmbito de aplicação e requisitos de exercício .................................... 197
500
_____________________________________________________________________________________
(b) Legitimidade, forma e prazo para o exercício do direito .................. 199
(c) Efeitos da resolução ................................................................................ 200
(d) Em especial: a oponibilidade da resolução a transmissários ............ 201
(e) A impugnação da resolução .................................................................. 202
(f) A qualificação da faculdade .................................................................. 203
3. Considerações finais ........................................................................................ 204
§1.7. Conclusões ........................................................................................................ 206
§2. Análise do regime geral..................................................................................209
§2.1. (Des)Conformidade entre significado e efeitos do enunciado .............. 209
§2.2. Uma declaração ilícita..................................................................................... 211
1. Inexistência de um direito de resolução ....................................................... 211
2. A ilicitude da declaração ................................................................................. 212
2.1. Nota prévia........................................................................................................ 212
2.2. Os efeitos da ilicitude da declaração ............................................................. 213
§2.3. O cabimento do juízo de (in)validade ......................................................... 215
§2.4. Uma declaração inválida ................................................................................ 216
§2.5. Conclusões parciais ......................................................................................... 220
§3. Hermenêutica da declaração de resolução infundada. O valor
sintomático da declaração...............................................................................222
501
_____________________________________________________________________________________
CAPÍTULO IV
§1. A recusa de cumprimento e a progressiva assimilação da regra da
anticipatory breach nalguns Direitos romano-germânicos......................226
§1.1. Direito alemão.................................................................................................. 226
1. Antes da Schuldrechtsmodernisierung.............................................................. 226
2. A Schuldrechtsmodernisierung .......................................................................... 230
3. Em especial, o §323 (4) ..................................................................................... 232
§1.2. Direito Italiano ................................................................................................ 235
1. Evolução ............................................................................................................ 236
2. Em especial: casos de recondução da recusa de cumprimento à figura do
incumprimento antecipado............................................................................. 238
3. Alguns casos de recusa da equiparação........................................................ 241
§1.3. Direito francês.................................................................................................. 243
1. Um vazio legal, doutrinal e jurisprudencial quebrado pela discussão da
reforma do Direito dos Contratos .................................................................. 243
2. Explicações para este vazio ............................................................................. 244
3. Estado da arte ................................................................................................... 245
4. A reforma do Direito dos Contratos .............................................................. 250
§2. A relevância actual da recusa de cumprimento antes do vencimento na
ordem jurídica nacional..................................................................................251
§2.1. Estado da arte ................................................................................................... 251
502
_____________________________________________________________________________________
1. Vencimento antecipado. A constituição automática do devedor em mora
............................................................................................................................. 251
2. O reconhecimento da faculdade de o credor exercer as faculdades
reservadas para o incumprimento ................................................................. 254
2.1. Venire contra factum proprium .......................................................................... 254
2.2. Equiparação da recusa ao incumprimento ................................................... 257
§2.2. A jurisprudência .............................................................................................. 259
§2.3. Conclusões. Posição adoptada, em especial quanto à admissibilidade da
figura da anticipatory breach ........................................................................ 262
§3. A resolução infundada equiparada ao incumprimento............................264
§3.1. Nota prévia quanto à questão do vencimento ........................................... 266
1. Conceito ............................................................................................................. 266
2. A suspensão da relação obrigacional antes do vencimento e os princípios
de unidade e continuidade da relação obrigacional ................................... 268
3. Posição adoptada.............................................................................................. 270
§3.2. Um incumprimento contratual? ................................................................... 273
1. Notas prévias sobre a complexidade intra-obrigacional ............................ 273
1.1. A obrigação enquanto estrutura complexa .................................................. 273
1.2. Em especial, os deveres acessórios ................................................................ 276
(a) Noção ........................................................................................................ 276
(b) Perspectiva histórica: o crescente condicionamento da liberdade
contratual ................................................................................................. 277
(c) Classificação ............................................................................................ 280
503
_____________________________________________________________________________________
(d) A natureza dos deveres acessórios. Em especial, o regime jurídico do
incumprimento ........................................................................................ 282
(i) Estado da arte ................................................................................ 282
(ii) Posição adoptada........................................................................... 285
2. O objecto do incumprimento .......................................................................... 286
2.1. A violação de um dever de acessório de conduta ....................................... 286
2.2. A violação do dever principal ........................................................................ 288
2.3. Em particular a teoria da violação positiva do contrato............................. 289
(a) Adequação ao Direito nacional ............................................................. 289
(b) A inadequação da teoria ao sistema jurídico nacional ...................... 290
§3.3. A tutela do receio de incumprimento .......................................................... 292
1. A tutela do receio de incumprimento na lei ................................................. 293
2. A necessidade de uma tutela preventiva e não apenas sancionatória ..... 298
2.1 A lesão do crédito como uma inevitabilidade. A ausência de tutela
preventiva.......................................................................................................... 298
2.2 A realidade económica actual do crédito. A necessidade de uma tutela
preventiva.......................................................................................................... 299
§3.4. A quebra da confiança (remissão) ................................................................ 301
§3.5. Conclusões ........................................................................................................ 301
504
_____________________________________________________________________________________
CAPÍTULO V
§1. Nota introdutória..............................................................................................303
§1.1. A essencialidade do direito à manutenção ................................................... 303
§1.2. A tensão entre estabilidade e liberdade na delimitação do direito à
manutenção ....................................................................................................... 305
§1.3. Sequência ........................................................................................................... 309
§2. Direito ao cumprimento e direito a cumprir...............................................310
§2.1. O direito ao cumprimento ............................................................................. 310
1. A evidência do direito ..................................................................................... 310
2. Os diferentes «direitos ao cumprimento»..................................................... 311
§2.2. O direito a cumprir.......................................................................................... 313
1. Estado da arte ................................................................................................... 314
1.1. A recusa de um direito a cumprir e de um dever de colaborar ................ 314
1.2. O reconhecimento de um direito a cumprir e de um dever de colaborar 315
1.2.1 Em especial, o dever de colaboração no cumprimento ..................... 316
(a) A questão da qualificação da colaboração no cumprimento.
Ónus, dever? .................................................................................. 316
(b) A questão da livre disponibilidade do direito de crédito pelo
credor .............................................................................................. 318
(c) A questão da coercibilidade......................................................... 320
(d) A questão da culpa na mora do credor. O motivo justificado 321
(e) A colaboração como valor normativo ........................................ 322
1.2.2. Em especial, o direito a cumprir ........................................................... 323
505
_____________________________________________________________________________________
2. Posição adoptada.............................................................................................. 326
§3. Limites ao exercício da faculdade de manutenção do vínculo................329
§3.1. Em alguns Direitos estrangeiros...................................................................329
1. Direito alemão................................................................................................... 329
1.1. Antes da Modernisierung. Em especial, a teoria do limite do sacrifício
(Opfergrenzetheorie) ........................................................................................... 329
1.2. §275 do BGB depois da Modernisierung/ ........................................................ 331
(a) §275 (1) – Impossibilidade stricto sensu ................................................ 331
(b) §275 (2) – Impossibilidade prática ........................................................ 332
(c) §275 (3) – Anterior impossibilidade moral .............................................. 334
(d) Síntese ....................................................................................................... 335
2. Direito italiano .................................................................................................. 335
2.1. A impossibilidade ............................................................................................ 336
2.2. A «eccessiva onerosità» ................................................................................... 337
(a) Requisitos de aplicação .......................................................................... 338
(b) Em especial, a «excessiva onerosidade» .............................................. 338
2.3. As regras da responsabilidade contratual .................................................... 340
2.4. O princípio da boa fé ....................................................................................... 341
3. Common law ....................................................................................................... 343
3.1. O interesse legítimo na manutenção ............................................................. 344
3.2. A ponderação dos interesses de ambas as partes no cumprimento ......... 346
3.3. O recurso ao instituto da specific performance ............................................... 348
3.4. Damage Mitigation: um limite ao exercício do direito à manutenção do
contrato? ............................................................................................................ 349
(a) Mitigation (remissão) .............................................................................. 349
(b) Conteúdo da regra. Em especial, a limitação do direito ao
cumprimento ........................................................................................... 350
506
_____________________________________________________________________________________
(i) Direito inglês .................................................................................. 351
(ii) Direito norte-americano ............................................................... 352
3.5. A doutrina da Efficient Breach ......................................................................... 354
(a) A doutrina ................................................................................................ 354
(b) Críticas e objecções ................................................................................. 358
(c) Considerações finais ............................................................................... 360
§3.2. No Direito nacional..........................................................................................363
1. Em especial, Damage Mitigation no Direito nacional ................................... 363
1.1. Um princípio de reconhecimento generalizado .......................................... 363
1.2. A admissibilidade da obrigação de minimização de danos na ordem
jurídica nacional ............................................................................................... 365
1.2.1. O artigo 570.º. Estado da arte ................................................................ 365
(a) O n.º 1 do artigo 570.º do Código Civil ................................................ 365
(i) Aplicação do n.º 1 do artigo 570.º à responsabilidade contratual
.......................................................................................................... 365
(ii) Os requisitos de accionamento da disposição. Em especial, a
culpa do lesado .............................................................................. 367
(iii) O conteúdo do facto do lesado .................................................... 368
(iv) A ratio do artigo 570.º, n.º 1 .......................................................... 369
(b) A contenção do dano: dever ou ónus? ................................................. 370
(i) A recusa de um dever de mitigação ........................................... 370
(ii) O reconhecimento de um dever de afastar/minorar o dano pelo
lesado .............................................................................................. 373
1.2.2. Outras disposições relevantes ............................................................... 373
1.3. Posição adoptada.............................................................................................. 374
(a) Um dever de mitigar no Direito português? ...................................... 374
(b) Uma limitação ao direito à manutenção? ............................................ 377
2. O agravamento da prestação .......................................................................... 378
507
_____________________________________________________________________________________
2.1. O conceito de difficultas praestandi .................................................................. 378
(a) Natureza dos sacrifícios ......................................................................... 379
(b) Terminologia ........................................................................................... 380
2.2. Os efeitos do agravamento ............................................................................. 381
2.3. Síntese conclusiva............................................................................................. 387
3. A inexigibilidade na lei.................................................................................... 389
3.1. O regime do arrendamento urbano ............................................................... 389
(a) A doutrina ................................................................................................ 390
(b) A jurisprudência ..................................................................................... 392
3.2. O regime do contrato de agência ................................................................... 395
3.3. Em especial, a justa causa nos regimes dos contratos de mandato e de
trabalho .............................................................................................................. 397
3.3.1. Na revogação unilateral do mandato de interesse comum .............. 398
3.3.2. No contrato de trabalho ......................................................................... 400
(a) A evolução do conceito .......................................................................... 401
(i) A inexigibilidade ........................................................................... 401
(ii) A introdução da culpa .................................................................. 402
(iii) O regresso à inexigibilidade ........................................................ 403
(b) O conceito actual de justa causa. A impossibilidade prática e
imediata de subsistência da relação laboral ........................................ 404
(i) Um conceito de preenchimento eminentemente casuístico .... 404
(ii) Em especial, o valor sintomático do incumprimento............... 407
§3.3. Em especial, a justa causa como limite ao direito à manutenção nos
contratos de execução duradoura..................................................................409
1. As relações de execução duradoura .............................................................. 411
1.1. A relevância do tempo nas relações duradouras......................................... 411
1.2. O conteúdo da relação jurídica de execução duradoura ............................ 413
(a) A intensificação da regra de conduta segundo a boa fé .................... 413
508
_____________________________________________________________________________________
(b) A confiança .............................................................................................. 415
1.3. A desadequação (?) do regime geral do incumprimento às relações de
execução duradoura em algumas ordens jurídicas estrangeiras .............. 419
1.3.1 Nos Direitos de common law: a figura dos relational contracts ........... 419
(a) Enquadramento e análise do conceito ........................................ 420
(i) MACNEIL ................................................................................ 420
(ii) Relational contracts ................................................................ 421
(b) Questões centrais ........................................................................... 422
(c) A necessidade de uma disciplina legal própria ........................ 424
1.3.2.Direito alemão. O §314 do BGB ............................................................ 426
(a) Contratos de execução duradoura .............................................. 426
(b) A cessação dos contratos de execução duradoura. O §314 ..... 427
(c) O fundamento relevante .............................................................. 429
(i) A violação de um dever (§314 (2)) ..................................... 430
(ii) Outros fundamentos de inexigibilidade ........................... 431
(iii) Outros elementos relevantes no exercício da faculdade do
§314 ........................................................................................ 432
2. O regime da resolução por incumprimento nos contratos de execução
duradoura no Direito nacional ....................................................................... 433
2.1. A justa causa como princípio de aplicação geral ......................................... 435
2.2. A densificação do conceito de justa causa .................................................... 439
(a) Um conceito de apreciação eminentemente casuística ..................... 440
(b) O valor do incumprimento. Em especial, a dimensão sintomática do
incumprimento. ....................................................................................... 442
§3.4. Síntese conclusiva............................................................................................446
RESUMO ........................................................................................................................ 451
509
_____________________________________________________________________________________
ABSTRACT ..................................................................................................................... 453
RÉSUMÉ ........................................................................................................................ 455
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 458
INDÍCE .......................................................................................................................... 494
510
_____________________________________________________________________________________
511

Os efeitos da resolução infundada por incumprimento do contrato

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Joana Farrajota

OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA POR

Dissertação para Doutoramento em

Lisboa, Maio de 2013

1. Excepção feita a um conjunto reduzido de obras, o presente estudo teve

em atenção apenas os elementos publicados até 31 de Agosto de 2012.

2. Todas as disposições legais citadas sem referência expressa ao diploma

legal em que se integrem pertencem ao Código Civil português, tal como

vigente na presente data.

3. Quando numa só nota se citam diversas obras segue-se a regra da sua

ordenação cronológica, da menos recente para a mais recente, salvo quando a

exposição imponha critério distinto.

4. Na bibliografia, as obras encontram-se ordenadas por ordem alfabética do

último apelido do autor e, dentro de cada autor, pela data de publicação, da

mais recente para a mais antiga.

5. A jurisprudência é citada pela indicação do tribunal, data e número de

processo. Excepto quando surja indicação em contrário, as decisões

jurisprudenciais portuguesas foram obtidas em www.dgsi.pt.

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

CC Código Civil português

CCI Código Civil italiano

CIRE Código da Insolvência e da Recuperação de

Convenção de Viena Convenção das Nações Unidas sobre Contratos

de Compra e Venda Internacional de

Mercadorias, Viena, de 11 de Abril de 1980

CPC Código de Processo Civil

CRP Constituição da República Portuguesa

NRAU Novo Regime do Arrendamento Urbano

org. organizado por

PDEC Princípios de Direito Europeu dos Contratos

RAU Regime do Arrendamento Urbano

RJLF Regime Jurídico do Contrato de Locação

STJ Supremo Tribunal de Justiça

UCC Uniform Commercial Code

§1. Enunciado do problema e delimitação do objecto de estudo

§2. Enquadramento do problema

OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA EM ALGUNS DIREITOS ESTRANGEIROS

§1. Direitos de common law. A anticipatory breach

§2. A resolução infundada em alguns Direitos romano-germânicos

OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA NO DIREITO PORTUGUÊS

§1. Análise de alguns regimes especiais

§2. Análise do regime geral

§3. Hermenêutica da declaração de resolução infundada

O VALOR DA RESOLUÇÃO INFUNDADA COMO RECUSA DE CUMPRIMENTO

§1. A recusa de cumprimento e a progressiva assimilação da regra da

anticipatory breach noutros Direitos romano-germânicos

§2. A relevância actual da recusa de cumprimento antes do vencimento na

ordem jurídica nacional

§3. A resolução infundada equiparada ao incumprimento

LIMITES DO DIREITO A CUMPRIR E DO DIREITO AO CUMPRIMENTO

§1. Nota introdutória

§2. Direito ao cumprimento e direito a cumprir

§3. Limites ao exercício da faculdade de manutenção do vínculo

OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO INFUNDADA POR INCUMPRIMENTO DO CONTRATO

§1. ENUNCIADO DO PROBLEMA E DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DE ESTUDO

§1.1. A DECLARAÇÃO DE RESOLUÇÃO INFUNDADA – APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA

O direito a resolver um contrato forma-se, na esfera jurídica das partes,

como produto da ocorrência de um facto a que aquelas ou a lei tenham

associado, como consequência, a respectiva constituição (n.º 1 do artigo 432.º do

CC). A mera existência daquele direito potestativo extintivo encontra-se pois

condicionada à verificação de um fundamento que, na maioria dos casos, se

reconduzirá ao incumprimento contratual1. Ora, inexistindo qualquer controlo