CONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATO DE PROMESA

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES

El contrato de promesa, cuya denominación precisa es contrato de promesa de celebrar

un contrato en nuestro ordenamiento jurídico es una figura preparatoria general, debido a que
a través de él se puede conducir a las partes a la celebración de cualquier tipo de contrato
definitivo (típico o atípico). Teniendo lugar cuando las partes no pudiendo o queriendo alcanzar
un resultado económico-jurídico definitivo, buscan comprometerse desde ya con la celebración
de un contrato definitivo específico.

El legislador no nos da una definición del contrato1, pero la jurisprudencia ha establecido

que es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado, en
cierto plazo o en el evento de determinada condición, cumpliéndose con todos los requisitos
que establece el artículo 1554 del Código civil.

Este contrato se encuentra regulado en el artículo 1554 del Código Civil, ubicado en el
título XII del libro IV, “Del efecto de las obligaciones”.

2. CARACTERÍSTICAS

i. Contrato preparatorio. Las partes celebran este contrato con la finalidad precisa de
celebrar otro que es el verdaderamente querido por ellas, el definitivo, que es el que se
celebra en cumplimiento de la obligación de hacer a que da origen la promesa;
obligación de hacer consiste en la suscripción, dentro de un plazo o al cumplirse una
condición, del contrato definitivo.
ii. Contrato principal. Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Por eso, el
contrato de promesa es un contrato principal, como también lo es o podría serlo el
contrato prometido, son absolutamente independientes entre sí.
Esta independencia se manifiesta en que al contrato de promesa no le serán
aplicables los requisitos propios del contrato definitivo (por ejemplo solemnidades
legales). Además, la promesa produce efectos jurídicos por sí sola,

1
Por su parte, Fernando Fueyo, sostiene que es aquel contrato por el cual una o ambas partes se comprometen
a celebrar un contrato en el futuro, debiendo cumplirse con los requisitos legales.
1
 independientemente a que se celebre, o no, el contrato definitivo. Por lo que la no
celebración del contrato prometido (incumplimiento de la promesa), produce los
efectos propios del incumplimiento de una obligación de hacer: el acreedor puede, o
demandar la ejecución forzosa de la obligación (celebrar el contrato) o la
indemnización de perjuicios (art. 1553 CC); pudiendo sumar la resolución del
contrato si la promesa es bilateral.
iii. Contrato solemne. La solemnidad consiste en la simple escrituración,
independientemente de la naturaleza del contrato prometido.
iv. Contrato esencialmente sujeto a modalidad. La modalidad constituye un elemento de la
esencia del contrato de promesa, haciendo excepción a la característica propia de las
modalidades, en cuanto generalmente constituyen elementos accidentales de los actos
jurídicos (véase el artículo 1444 CC). La obligación de celebrar el contrato prometido
se deberá cumplir dentro de un cierto plazo o en el evento de una condición.
v. Contrato de derecho estricto. El contrato de promesa, además de cumplir con los
requisitos de todo acto jurídico, debe cumplir también con los requisitos especiales del
artículo 1554. La omisión de los primeros, podrá acarrear la nulidad absoluta o relativa
del contrato de promesa; en cambio, la de los segundos, acarreará necesariamente la
nulidad absoluta del contrato de promesa, pudiendo sostenerse teóricamente inexistencia
jurídica.
vi. Contrato de vigencia esencialmente transitoria. Es un medio para obtener un contrato
definitivo, que podrá o no celebrarse.
vii. Contrato que puede ser unilateral o bilateral.
viii.Contrato preparatorio general. Por este contrato se puede prometer cualquiera clase de
contrato, sea consensual, solemne o real.

3. PARTES INTERVINIENTES

Las partes intervinientes en el contrato de promesa toman el nombre de promitentes, y

deberán ser las mismas, actuando personalmente o representadas, en el contrato definitivo.

4. REQUISITOS (ART. 1554 CC)

La promesa, como contrato que es, deberá cumplir para ser eficaz con todos los requisitos
generales de los contratos (teoría del acto jurídico). Pero, además se debe cumplir con ciertos
requisitos especiales (elementos de la esencia) que prescribe el artículo 1554, ante cuya omisión,
la misma norma señala, no produce obligación alguna.

4.1. Artículo 1554 nº1: Que la promesa conste por escrito.

2
 La ley sólo exige que conste por escrito, por lo que es suficiente una escritura privada.
Que sea por instrumento privado o por escritura pública no tiene importancia para la validez del
acto, sino que para la posibilidad de ejecutar la obligación que conste en la promesa, ya que la
escritura pública es un título ejecutivo.

Sin embargo, la Ley General de Urbanismo y Construcción agrega una exigencia

adicional en el caso de las promesas reguladas por dicha ley: el otorgamiento de una escritura
privada autorizada ante notario y la caución de todo o parte del precio del contrato definitivo
pagado a la fecha de la promesa mediante una póliza de seguro o bien una boleta bancaria de
garantía. Así lo dispone el artículo 138 bis, inciso primero, primera parte: “Las personas
naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan
o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficina, que
no cuenten con recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en
los cuales el promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán
otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante
póliza de seguro o boleta bancaria aceptada por el promitente comprador”.

En todo caso, aun cuando el contrato prometido sea consensual, la promesa de contrato
debe constar por escrito y es precisamente esta exigencia lo que permite calificarlo como
contrato solemne.

4.2. Artículo 1554 nº2: Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.

En relación con esta exigencia, se excluye la posibilidad de prometer aquellos contratos

cuya celebración está definitivamente prohibida por la ley. Optar por otra solución, en cuanto a
que se entienda que la anulabilidad o ineficacia del contrato prometido al momento de celebrar
el contrato de promesa contagia a este último, significaría limitar excesivamente el ámbito de
aplicación de este contrato, ya que este supone, normalmente, un obstáculo jurídico o la
necesidad de realizar diligencias indispensables para colocar a las partes en situación de otorgar
el contrato definitivo válido.

Por ejemplo, no podría prometerse la compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente y entre padres e hijos de familia (art. 1796). Sí, en cambio, prometerse la venta de
un inmueble embargado por decreto judicial, ya que el artículo 14642 dispone que hay un objeto

2
Hay que considerar que sólo las normas de los Nº s 1 y 2 del 1464 CC son prohibitivas; en cambio, en el caso de
las normas de los Nº s 3 y 4, ellas son imperativas, siendo necesario para la celebración válida del contrato, la
concurrencia de los requisitos que ellas prescriben. El contrato puede celebrarse con la autorización del juez, siendo
3
ilícito en la enajenación de las especies embargadas por decreto judicial, y en el contrato de
promesa sólo se genera una obligación de hacer que consiste en la celebración de un contrato
definitivo, sin que importe un principio de enajenación siquiera.

4.3. Artículo 1554 nº3: Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato.

Esta circunstancia se ha establecido para que los contratantes sepan, a ciencia cierta,
cuándo deberá cumplirse el contrato prometido y evitar que queden ligados contractualmente
en forma indefinida. Este requisito viene a ratificar el carácter transitorio de todo contrato de
promesa, transitoriedad que depende de un plazo o condición.

Modalidades a que puede estar sujeta la celebración del contrato definitivo.

i. Plazo: Aquel hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de
un derecho.
Se ha discutido en doctrina si el plazo debe entenderse por regla general
suspensivo o extintivo. Para algunos, en el contrato de promesa el plazo es por regla
general suspensivo, y para otros, es normalmente extintivo. Si el plazo es
suspensivo, vencido el término estipulado sin que la promesa se haya cumplido, nace
el derecho a exigir su cumplimiento. Ahora bien, si el plazo es extintivo, vencido
éste se producirá la caducidad de la promesa, motivo por el cual normalmente irá
acompañado de otra modalidad que fije un momento desde el cual se pueda exigir
la celebración, ya que si se pacta sólo un plazo extintivo, ésta podrá exigirse desde
el momento en que se perfecciona la promesa.
ii. Condición. Aquel hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción
de un derecho y su obligación correlativa. Como la ley no distingue podrá ser una
condición suspensiva o resolutoria. Sin embargo, esta última no puede concebirse
aisladamente en una promesa, sino unida con otra modalidad, porque su
característica es que el derecho nace, pudiendo exigirse inmediatamente, -al igual
que en el supuesto del plazo extintivo- eso sí, quedando sujeto a resolución. Así, por
ejemplo, las partes convienen que la compraventa se celebrará cuando al promitente
comprador le sea aprobado un crédito hipotecario (condición suspensiva), pero no
habrá lugar a ella, si antes de ese momento se le protesta algún documento mercantil
(condición resolutoria).

éste el único obstáculo para la celebración del contrato definitivo (incluso esa autorización podría ser la condición
a la cual se someta al contrato prometido).
4
 iii. Condición y plazo. Mientras se cumpla con el requisito de fijar la época de la
celebración del contrato definitivo, estas modalidades pueden actuar
combinadamente ej. La compraventa se otorgará una vez obtenida la recepción
municipal del edificio (condición suspensiva) dentro del plazo de 90 días contados
de la referida recepción (plazo extintivo).

4.4. Artículo 1554 nº4: Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que
las leyes prescriban.

La doctrina y la jurisprudencia se han uniformado señalando que la especificación a que

se refiere este numeral debe recaer sobre los elementos esenciales del contrato definitivo,
pudiendo faltar los elementos de la naturaleza (por que la ley los suple) y los accidentales
(porque no son obligatorios). Por consiguiente, la expresión perfecto no debe entenderse en el
sentido de que la promesa contenga o deba contener de manera acabada todos los elementos del
contrato definitivo, sino que ésta debe contener los elementos esenciales para que sea eficaz, y
así, para el caso de que alguna de las partes no cumpliere, pueda obtenerse el cumplimiento
forzado de la obligación de hacer. Ej. En una promesa de compraventa, será necesario el precio
y cosa.

A pesar de que la norma del artículo 1554 sólo pareciera referirse a los contratos solemnes
y reales, también puede prometerse la celebración de un contrato consensual, siempre que en la
promesa se señalen sus elementos esenciales.

5. EFECTOS ANTE LA INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 1554

Para algunos, la sanción en este caso sería la inexistencia jurídica, ya que el artículo.
1554, en su inciso primero, es uno de los preceptos en que se apoya la teoría de la inexistencia
en Chile, al disponer que la promesa no produce obligación alguna, sin cumplir con los
requisitos que enumera. Pero la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, son de la opinión de
que la sanción es la nulidad absoluta, por no observarse los requisitos que la ley prescribe
para el valor del contrato en consideración a su naturaleza (art. 1682 CC).

6. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

El efecto fundamental es que genera una obligación de hacer que consiste en otorgar el
contrato prometido, sea voluntaria o forzadamente. Esta obligación genera una acción personal
mueble, por lo tanto, transmisible, transferible y prescriptible según las reglas generales. En
relación a la transferencia de la acción que emana de este contrato, si se trata de una promesa

5
unilateral, la transferencia será una cesión de derechos, y si es bilateral, la transferencia
constituye una cesión de contrato. En cuanto a la prescripción se aplican las reglas generales, es
decir, la acción prescribe en 5 años.

Este contrato sólo produce efectos obligacionales, al igual que todos los contratos en
nuestro sistema; la promesa no es un acto de enajenación, ni constituye un principio de ésta, por
lo tanto no servirá de título, ni para trasladar, ni para declarar, ni para constituir el dominio,
puesto que sólo genera una obligación de contratar.

7. SITUACIONES PROBLEMÁTICAS EN RELACIÓN AL CONTRATO DE PROMESA

7.1. Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Se discute si es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de un contrato

bilateral, o sea, un contrato en que sólo uno de los contratantes quede obligado a otorgar el
contrato definitivo, mientras el otro estaría facultado para exigir el otorgamiento (cumplimiento
del contrato) sin estar obligado a celebrarlo a requerimiento de su contra parte. Ej. A promete
vender un inmueble a B en un precio X. B celebra la promesa, pero no se obliga a comprar el
inmueble, sino que se reserva la facultad de exigir la celebración del contrato al promitente
vendedor, si lo estima conveniente, dentro de un determinado plazo o cumplida que sea una
condición. Mientras no haga uso de su facultad el promitente vendedor no puede exigir la
celebración del contrato. Por el contrario, si hace uso de ella, el promitente vendedor está
obligado a celebrar el contrato.

Se discute la validez de este contrato, reconociéndose dos posiciones:

i. Se sostiene que el contrato es nulo por no cumplirse con los requisitos del artículo
1554, específicamente con el del numeral 2º, porque el perfeccionamiento del
contrato definitivo queda entregado a la sola voluntad de quien se reserva la facultad
de exigir su celebración y, por esta razón, se trataría de una condición meramente
potestativa, dependiente de la sola voluntad de quien se obliga (el deudor) y, por lo
tanto, nula según el artículo 1478 CC.
ii. Otro sector postula que la promesa unilateral es plenamente válida y eficaz. Se basan
en el principio de la libertad contractual, la generalidad de los términos del artículo
1554, y la aceptación de la ley de numerosos casos en que el perfeccionamiento del
contrato depende de la sola voluntad de una de las partes. Además, rebaten la
posición anterior señalando que esta se funda en una exégesis muy estrecha y
exagerada del artículo 1554. Igualmente, desechan el argumento del artículo 1478
al señalar que en este caso de promesa unilateral, la celebración del contrato

6
 prometido depende de la mera voluntad del acreedor de la obligación; por lo tanto,
aplicando el inciso segundo de la norma, esta condición vale. (véase el artículo 1478,
inciso segundo).

Algunos ven en este contrato de promesa unilateral más que un contrato de promesa, un
contrato de opción, en tanto el acreedor de la obligación de hacer tiene la opción de exigir la
celebración del contrato o no. Y sólo resultará obligada su contraparte cuando haga uso de la
referida opción.

7.2. Validez o eficacia de la celebración de promesa de celebrar un contrato

consensual

Mucho se ha discutido en la doctrina sobre este particular, y la discusión proviene de la

circunstancia de que el artículo 1554 nº 4 no menciona a los contratos consensuales, solo
refiriéndose a los reales y solemnes.

Para quienes sostienen su improcedencia, la promesa de un contrato consensual se

confundiría con el contrato definitivo, ello porque el mismo numeral 4º exige la especificación
del contrato prometido, y así por ejemplo, si se tratase de una promesa de compraventa de cosa
mueble, debería determinarse la cosa y el precio, y aplicando el artículo 1801 CC, la
compraventa se reputaría perfecta.

Sin embargo, la mayoría de los autores y la jurisprudencia estima procedente la promesa

de contrato consensual, porque si bien ella supone un acuerdo sobre los elementos esenciales
del contrato prometido, no es preciso determinar íntegramente los elementos del contrato (su
contenido), e incluso algunos de ellos pueden reservarse para más adelante por las partes. Se
apoyan en la generalidad del artículo 1554 y en el principio de la libertad contractual. Además,
si se tiene en vista la justificación de celebrar un contrato de promesa, ésta se extiende
igualmente al caso de los contratos consensuales (idea de obstáculo que impide la celebración
del contrato).

8. LESIÓN ENORME EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE UN BIEN RAÍZ

Debemos partir de la base que, en nuestro ordenamiento jurídico, la lesión enorme es una
figura de aplicación excepcional, sólo para aquellos casos en que la ley expresamente lo señala,
como por ejemplo, la compraventa de bienes raíces. Pero el contrato de promesa es un contrato
principal y diferente del contrato definitivo, aquí el de compraventa: Siendo así, la lesión sería
improcedente respecto de la promesa.

7
 Pese a lo anterior, en la práctica puede acontecer que el promitente comprador pague el
precio al momento de la promesa y que entre éste momento y la celebración de la compraventa
se produzca una alteración del equilibrio inicial entre las prestaciones a consecuencia de un
fenómeno inflacionario.

Frente a esta posibilidad, el legislador dispone que el justo precio se determina al

momento del contrato de compraventa (art. 1889 CC) y no al momento de la promesa, siendo
ésta la regla general. Existiendo una excepción respecto de la venta de loteos irregulares; ya
que en ellas, el justo precio se determina al momento de la promesa de venta. Pero por su calidad
de excepción, debe interpretarse y aplicarse restrictivamente.

Para el profesor Abeliuk no procede la lesión si el precio era justo al tiempo de pagarse,
en este caso, al momento de la promesa. Basándose en el mismo artículo 1889 el cual se refiere
al precio que recibe el vendedor, en consecuencia, es el precio recibido el que debe compararse
con el justo precio. A nuestro juicio, la fijación del “justo precio”, según el artículo 1889, inciso
segundo, se hace al tiempo del contrato de compraventa (contrato definitivo); sin embargo,
como el precio se pagó con anterioridad, a la celebración del contrato de promesa, resulta
forzoso actualizar esta suma conforme algún mecanismo de reajustabilidad. Por lo tanto, la
comparación se hace al tiempo del contrato de compraventa y se hace entre el justo precio fijado
en ese momento y el precio pagado debidamente actualizado. Ejemplo: el precio del inmueble
es $12.000.000 y se paga el año 1990 contra la firma de la promesa de compraventa; el año 1995
se celebra el contrato definitivo y resulta que el justo precio del inmueble asciende a 26.000.000.
Conforme el artículo 1889, el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio. Sin embargo, aunque podría parecer que cabe la rescisión
por lesión enorme, aplicando algún mecanismo de reajustabilidad el precio pagado realmente
representa la suma de $15.000.000, por lo tanto, no habrá lugar a la rescisión por lesión enorme.

9. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA PROMESA Y EL ARTÍCULO 1891 CC

La lesión enorme sólo procede respecto de la venta voluntaria de bienes raíces, quedando
excluidas las ventas efectuadas por el ministerio de la justicia, siendo tales, aquellas ventas
realizadas en pública subasta con intervención de terceros (Véase artículo 1891 CC). Para el
caso de que no se cumpla un contrato de promesa, se podrá recurrir a la ejecución forzada de la
obligación que de él se desprende, que en este caso, va a consistir en la suscripción de un
contrato de compraventa. No estamos en presencia de una venta forzada en pública subasta con
intervención de terceros, sino que la venta es voluntaria sólo que el juez suple al deudor que
debiendo otorgarla no lo hace. El juez actúa como representante legal del ejecutado. Por lo tanto,
esa venta puede ser rescindida por lesión enorme (no se le aplica el art. 1891).

8
 CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. REGULACIÓN

El contrato de compraventa está regulado en el Libro IV, título XXIII, artículos 1793 a
1896 del Código civil.

2. CONCEPTO:

"La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero" (artículo 1793 C.C.)

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

i. Contrato Bilateral. Ambas partes se obligan recíprocamente; el comprador a pagar en

dinero el precio de la cosa, el vendedor a entregar la cosa vendida. El precio y la cosa
son elementos de la esencia del contrato en estudio (art. 1444) y son el objeto de las
obligaciones recíprocas también denominadas, por algunos, de la esencia.
Dado su carácter de contrato bilateral le son aplicables los efectos particulares
de esta clase de contratos, pero encontrándonos con que en la regulación de la
compraventa hay normas especiales sobre los referidos efectos particulares, que no son
más que aplicación o reiteración de las reglas generales (artículos 1489, 1550 y 1552
del Código civil). Así, el artículo 1826 reconoce al comprador la facultad resolutoria
por la no entrega de la cosa, e implícitamente la excepción de contrato no cumplido del
vendedor (véase el inciso 3º); el artículo 1873 regula la facultad del vendedor para
resolver el contrato por no pago del precio. Por otro lado, el artículo 1820 es la única
norma del Código civil que se hace cargo del problema del riesgo de la contraprestación
en los contratos bilaterales, instaurando como regla la del res perit creditori (al igual
que el art. 1550 CC).
ii. Contrato Oneroso. Se trata de un contrato que reporta una utilidad económica para
ambas partes, gravándose cada una de ellas en beneficio de la otra. Es más, vemos que
con ocasión de este contrato en particular, el legislador regula extensamente las
obligaciones de garantía, propias de los contratos onerosos, disponiendo expresamente
que el vendedor se obliga al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios de
la cosa vendida, pudiendo las partes, en todo caso, eximir al vendedor de esta
obligación, dentro de los límites admitidos por la buena fe (art. 1837 y ss.).
iii. Contrato Conmutativo. En este contrato las partes, comprador y vendedor, al momento
de su celebración miran como equivalentes las prestaciones objeto de las obligaciones

9
 que cada una de ellas contrae. Las partes, al momento de celebrar el contrato, tienen la
capacidad de anticipar con una cierta precisión los beneficios económicos que éste les
reportará.
De cualquier forma, la conmutatividad del contrato de compraventa no es un
elemento de la esencia, sino de su naturaleza. En el caso de la venta de una cosa futura,
la regla general será considerarla una compraventa sujeta a condición (compraventa
onerosa conmutativa). Sin embargo, puede llegarse a la conclusión de que se trata de
una compraventa cuyo objeto es la suerte (art. 1813), constituyéndose en este caso como
un contrato oneroso aleatorio.
iv. Contrato Principal. Este contrato subsiste por sí solo, y no tiene por objeto la
seguridad de una obligación principal.
v. Contrato generalmente consensual. El contrato de compraventa se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes, reputándose perfecto desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio (art. 1801), no siendo necesario, ni la entrega de la
cosa, ni el pago del precio.
La anterior es la regla general, ya que excepcionalmente la compraventa será
solemne, siendo menester para su perfeccionamiento el cumplimiento de una
solemnidad objetiva o ad-solemnitatem, establecida en atención a la naturaleza del
contrato (art. 1682). Esta solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura
pública, y se constituye como la única forma válida de manifestar la voluntad en este
tipo de compraventa.
La compraventa es solemne cuando tiene por objeto bienes raíces,
servidumbres, censos y una sucesión hereditaria, y de no cumplirse con la solemnidad,
la compraventa será nula de nulidad absoluta (art. 1682 con relación al 1444). Como
contra excepción, nos encontramos con que los bienes inmuebles por adherencia y
destinación siguen la regla general en cuanto a su perfeccionamiento como
compraventa consensual.
vi. Eficacia obligacional3. En el ordenamiento jurídico chileno los contratos sólo producen
derechos y obligaciones, por lo que la compraventa sólo produce efectos personales y
no reales, sirviendo como título traslaticio de dominio (arts. 675 y 703), pero nunca
transfiriéndolo por sí misma; sino que sirviendo de título a la posterior tradición, que
sirve como modo de adquirir el dominio. Consecuentemente, la venta de cosa ajena es
válida según lo dispone el artículo 1815 del Código civil.
Pese a este carácter meramente obligacional de la compraventa, el legislador no
ha sido consecuente con éste en materia de la teoría de los riesgos, ya que la regla que

3
Con relación a este carácter meramente obligacional, en el mensaje del Código civil se expresa que un contrato
puede ser perfecto produciendo derechos y obligaciones entre las partes, no obstante, no transferir el dominio, ya
que para ello es menester de la tradición.
10
 recoge es la del res perit creditori, poniendo de cargo del comprador el riesgo de la
contraprestación, comprador que no es dueño, sino simplemente acreedor. Siendo
consecuente con el sistema contractual chileno la regla debió haber sido la del res perit
debitori, es decir, el riesgo de cargo del vendedor.
También, relacionado con el carácter obligacional de la compraventa, el
legislador en el artículo 1874 del Código civil dispone sobre el efecto que produce la
cláusula de reserva de dominio, limitándolo sólo a la demanda alternativa de
resolución o cumplimiento forzado (efecto particular del contrato bilateral), pero no
suspendiendo la adquisición del dominio4. La disposición del artículo 1874 debe
relacionarse con la del artículo 680, ubicado en el libro II título VI “de la tradición”, la
que en su inciso segundo prescribe: “Verificada la entrega de la cosa por el vendedor,
se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago o hasta el
cumplimiento de una condición”.

4. GASTOS EN MATERIA DE COMPRAVENTA (VÉASE EL ARTÍCULO 1806).

El artículo 1806 establece: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la

escritura y de cualesquiera otra solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a
menos de pactarse otra cosa”. Norma que en la práctica, no se observa, ya que siempre existe
estipulación diversa entre las partes que pone de cargo del comprador todos los gastos que se
deriven de la compraventa.

5. LAS MODALIDADES Y LA COMPRAVENTA (ARTÍCULO 1807 CÓDIGO CIVIL).

El artículo 1807 prescribe que la compraventa puede ser pura y simple, o sujeta a
modalidad. Además, se establece que puede tener por objeto dos, o más cosas alternativas.
(Véase el artículo 1499 Código civil). El Inciso final reconoce el principio de la especialidad
en materia contractual.

6. ELEMENTOS (DE LA ESENCIA) DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

6.1. El precio (arts. 1808 y 1809).

El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida y constituye el objeto de

su obligación (art. 1793 segunda parte) Si las partes no convienen en el precio, la obligación

4
Aquí nos encontramos con un caso en el que el legislador pasa por sobre el acuerdo de voluntad de las partes
(artículo 1545 Código civil) y asigna un efecto jurídico diverso al querido por éstas.
11
de pagarlo carece de objeto y la de entregar la cosa de causa y el contrato es nulo o degenera
en otro distinto.

Requisitos del precio en la compraventa

i. El precio debe ser determinado por las partes o por un tercero designado por
ellas (art. 1808 CC). Este precio puede ser determinado, o determinable, debiendo,
en este último caso, las partes acordar los medios o indicaciones que permitan su
determinación. Asimismo, las partes pueden inclusive convenir que el precio
lo fije un tercero (art. 1809), y en este caso, el contrato de compraventa se
encuentra perfeccionado desde antes que el tercero fije o determine el precio de la
cosa. Si se tiene en cuenta la disposición del artículo 1809, se puede concluir que
la venta, ya perfeccionada, está sujeta a una condición, que el tercero o su
sustituto determine el precio. Si ello no ocurre, la ley dispone el efecto que no
habrá venta. La designación del tercero puede hacerse, o en el mismo contrato, o
por un acto posterior de las partes, pero en ambos casos se exige el acuerdo de las
partes acerca de la persona del tercero.
Con relación a la lesión enorme, el artículo 1889 no distingue sobre si el
precio se fijó por las partes o por un tercero. Por ello, en cualquiera de los dos casos,
la venta podrá rescindirse por lesión enorme.
Finalmente, la ley excluye la posibilidad que la determinación del
precio de venta quede al arbitrio de una de las partes contratantes.
ii. El precio debe pactarse en dinero (art. 1793). En este caso sólo se exige que se
pacte en dinero, pudiendo perfectamente pagarse con una cosa distinta. Las partes
pueden convenir en una dación en pago, dando una cosa distinta al dinero para
solucionar la obligación de pagar el precio.
Por otro lado, se puede pactar también que el precio consista parte en dinero
y parte en otra cosa, caso en el cual se entenderá que hay compraventa; cuando el
dinero vale más que la cosa, ya que de lo contrario habrá permuta (art. 1794).
iii. El precio debe ser verdadero o real5. El precio será verdadero o real cuando no sea
ficto o simulado, o sea, aquel en que existe intención de pagarlo por una parte y
de exigirlo por la otra.

5
En algunos textos se habla de que el precio debe ser serio, es decir, que éste no sea irrisorio o ridículo y además,
ponga de manifiesto que las partes no han tenido la intención seria de pagarlo y exigirlo. Sin embargo, el exigirse
que el precio no sea irrisorio no quiere significar que éste deba ser justo, ya que el legislador chileno sólo considera
el justo precio para apreciar si ha habido o no lesión enorme en las compraventas de inmuebles. Se debe tener
presente que en estas compraventas el legislador no exige que el precio sea justo, sino que el justo precio de la
cosa no sea inferior a la mitad del precio que el comprador paga por ella (comprador sufre lesión enorme); o que
el precio que recibe el vendedor no sea inferior a la mitad del referido justo precio (vendedor sufre lesión enorme).

12
 6.2. La Cosa Vendida (arts. 1810 a 1816)

La cosa consiste en el objeto de la obligación del vendedor, si falta ésta no habrá

obligación, y consecuentemente la obligación de la otra parte carecerá de causa.

Por otro lado, en cuanto a las cosas que pueden ser vendidas, el artículo 1810 señala que
pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley (relacionarse con el 1464).

Requisitos de la cosa

i. La compraventa puede tener por objeto cosas corporales e incorporales.

ii. La cosa vendida debe ser de aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Recordemos que el artículo 1464 dispone sobre las cosas cuya enajenación
adolece de objeto ilícito. Sin embargo, debemos agregar, dentro de las cosas
incomerciables, la sucesión de una persona viva, y también la totalidad de los bienes
de una persona, a menos que éstos se individualicen por medio de escritura pública
(art. 1811 en concordancia con el 2056).
iii. El objeto del contrato de compraventa debe ser una cosa singular.
Así se infiere del artículo 1811 en conexión con el artículo 2056, ambos del
Código civil. El artículo 1811 dispone que no se pueden vender todos, o una cuota,
de los bienes presentes, o fututos, de una persona. No obstante, la venta será
válida si se determinan por escritura pública cuáles son los bienes que se están
vendiendo. A nuestro legislador le desagrada o incomoda la venta de
universalidades.
También cabe la venta de una cuota sobre una cosa singular, siendo aplicable
la norma del artículo 1812 del Código civil. Si una cosa singular es común a dos
o más personas proindiviso, sin que entre ellos exista sociedad, cada una de ellas
podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de la otra. Esta venta será
consensual o solemne, según la naturaleza de la cosa singular.
iv. La cosa debe ser determinada, o al menos, determinable.
Si la cosa es determinable es exigencia que en el contrato se indiquen los
elementos necesarios para su determinación (art. 1461 CC). La ley exige la
determinación de la cosa, al menos en cuanto a su género; ahora, si se trata de una
cantidad, el contrato debe contener a lo menos los datos o reglas que permitan su
determinación.
v. La cosa debe ser real (realidad del objeto).

13
 Esto significa que la cosa debe existir o esperarse que exista., ya que el objeto
de toda obligación debe ser real. La realidad del objeto en este caso, se refiere a la
existencia de la cosa vendida.
a. Venta de una cosa inexistente. El artículo 1814 dispone que la venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto alguno (nulidad por falta de objeto). Por su parte, el inciso
segundo del precepto citado dispone para el caso en que la cosa existe sólo
parcialmente, faltando una parte considerable de ella. En este caso el comprador
puede desistirse del contrato o perseverar en él, pagando el precio según una
justa tasación de lo que se conserve de la cosa (valor de la cosa que existe
parcialmente). Si el vendedor celebró el contrato a sabiendas de que la cosa no
existía totalmente, o en una parte considerable, el comprador de buena fe tiene
a su disposición una acción de indemnización en contra del primero (véase el
artículo 1814, inciso final).
b. Venta de una cosa futura. Una compraventa puede tener por objeto una cosa
que no existe al momento de su celebración, pero que se espere que exista, en
cuyo caso se hablará de una compraventa de cosa futura. Esta compraventa es
válida y puede revestir dos modalidades:
i. Venta de cosa esperada. Se espera que la cosa exista y se entiende
hecha bajo la condición de existencia. Se trataría de una compraventa
condicional, y la condición sería suspensiva.
ii. Venta de la suerte. Ello debe desprenderse de la propia naturaleza del
contrato, en el sentido que aparezca que el comprador está comprando
la suerte. Este contrato será aleatorio, haciendo excepción a la regla
general representada por los contratos de venta conmutativos. Por
ejemplo, se vende la producción de huevos de un gallinero completo en
una suma alzada. En este caso se está en presencia de una compraventa
de cosa futura, pero lo que realmente se está comprando es el alea: la
suerte de que exista esta producción (la cosa vendida); si nada se
produce (la cosa no llega a existir), el comprador pierde lo que
pagó, ya que compró la contingencia i n c i e r t a de ganancia o
pérdida, si no ha pagado aún el precio, igualmente estará obligado a
hacerlo, sin que pueda alegar la falta de objeto del contrato.
vi. La cosa debe ser del vendedor o ajena, pero no puede ser propia del comprador.
En este último caso la compraventa es nula y el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ello (véase el artículo 1816 inc. 1º,
Código civil).
Regla de los frutos naturales y civiles de la cosa
14
 El inciso 2º del artículo 1816 prescribe que pertenecen al comprador los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta; y los naturales y civiles, que
después ella produzca. Esto se entiende siempre que las partes no hayan acordado
la entrega de la cosa, después de transcurrido un plazo o sujeta a una condición, en
cuyo caso los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del plazo, o el
cumplimiento de la condición.
El inciso final de la norma dispone que todo lo dicho en este artículo puede
ser modificado por estipulación expresa de los contratantes. Pese a los términos
amplios del texto expreso de la ley, esta norma debe interpretarse
restrictivamente, (en contra de su texto) referido exclusivamente al inciso 2º, que
regula la situación de los frutos de la cosa, pero no al caso de la compra de cosa
propia, ya que esa venta es nula y la nulidad es una sanción de derecho estricto y
de orden público, indisponible por la voluntad de las partes.

La venta de cosa ajena es válida

El artículo 1815 del Código civil prescribe que esta venta es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Esta
norma se explica porque en nuestra legislación la compraventa por sí sola no transfiere el
dominio, sino que únicamente genera derechos y obligaciones, sirviendo de título para adquirir
el dominio (título traslaticio de dominio).

El contrato no transfiere el dominio y el efecto que produce es que al comprador a quien

se le ha hecho la entrega (tradición), tiene un justo título: la compraventa, que le habilita,
concurriendo los demás requisitos legales, para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva
o usucapión.

Por consiguiente, si bien la compraventa de cosa ajena es válida, ésta no es oponible al

verdadero dueño, quien podrá reivindicar la cosa del poseedor no dueño mientras este último
no haya adquirido el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva6.

En cuanto a los efectos de la venta de la cosa ajena, se debe distinguir:

i. Si el vendedor ha entregado la cosa vendida. El contrato celebrado entre el

vendedor de cosa ajena y comprador es válido, pero no es oponible al verdadero

6
Nuestro legislador incurre en una impropiedad al decir que el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar la cosa
"mientras no se extingan por el lapso de tiempo", ya que la “acción reivindicatoria” es una acción real propietaria
que no se extingue por el transcurso del tiempo, sino por la adquisición del derecho por el poseedor no dueño de
la cosa o el derecho real (art. 2517).

15
 dueño y la causa de esta inoponibilidad es su falta de voluntad. Este último puede
reivindicar la cosa, y ejercida la acción, el comprador tiene derecho para dirigirse
en contra de su vendedor según las reglas generales para el saneamiento de la
evicción.
Pese a lo anterior, hay dos casos en que el verdadero dueño no se dirigirá
contra el comprador a non domino:
a. Cuando es ratificada la venta por el verdadero dueño (art. 1818). En otras
palabras, concurre la voluntad del verdadero dueño, ratificando lo obrado por
el poseedor no dueño. Esta situación debemos relacionarla con la prevista
por el artículo 898 inciso 2º del Código civil, disposición ubicada en el título
de la acción reivindicatoria y que regula la situación del poseedor no
dueño que enajena la cosa, en el caso de que dicha enajenación haga difícil,
o imposible, su reivindicación por el dueño. El dueño podrá dirigirse en
contra del que enajenó la cosa (vendedor a non domino) y si éste entrega el
precio que recibió por ella, se confirma o ratifica la enajenación (relacionar
con el art 672).
b. Cuando el comprador adquirió por prescripción. La venta de cosa ajena
constituye un justo título para adquirir la posesión y, consecuentemente, para
ganar el dominio por prescripción. La extinción del derecho del verdadero
dueño se produce por la prescripción adquisitiva del derecho. En esta
hipótesis, el dueño igualmente se dirige en contra del comprador, pero éste se
defiende oponiendo la excepción de prescripción adquisitiva y logra que la
demanda sea rechazada (relacionar con 1815).
ii. Si el vendedor no ha entregado la cosa al comprador. El verdadero dueño
puede ratificar la venta o reivindicar la cosa vendida de manos del vendedor. En
este último caso, el vendedor de cosa ajena se verá imposibilitado de cumplir su
obligación, pudiendo el comprador solicitar la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios.

En materia de efectos de la venta de cosa ajena, debemos tener presente la norma del
artículo 1819 del Código civil, que prevé la situación del vendedor de cosa ajena que adquiere
su dominio después de celebrada la compraventa. Si ello acontece, la norma dispone que debe
entenderse (ficción legal) que el comprador, a quien se le hizo la entrega, adquirió el dominio
desde el momento de la tradición de la cosa. Esta norma concuerda plenamente con la del
artículo 682 inc. 2º del Código civil.

16
Situaciones especiales que pueden darse con relación al consentimiento entre las partes
respecto de la cosa vendida y que inciden en el perfeccionamiento del contrato o en el riesgo
de la misma

Finalmente, con relación a la cosa, elemento esencial de la compraventa, nos

corresponde referirnos a los artículos 1821, 1822 y 1823 CC. Los dos primeros se refieren
a la compra de géneros y el tercero a la venta de cosas a prueba.

A. Venta de una cosa que suele venderse a peso, cuenta o medida (géneros) y que se
señala de manera tal que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa.

El artículo 1821 del Código civil da un ejemplo: las cosas que se hallan en un
determinado recinto o lugar, como el trigo contenido en un cierto granero. Si las partes han
convenido en el precio de la cosa vendida, el riesgo, pendiente su entrega, se rige por la regla
general del artículo 1820, es decir, pertenece al comprador, aunque la cosa no se haya pesado,
medido o contado. Si las partes no han convenido en el precio, no hay venta. Se aplica la regla
de las especies o cuerpos ciertos, pese a que la cosa no ha sido identificada (artículo 1820 del
Código civil), pero se justifica por cuanto no hay posibilidad de confusión de la cosa con otra.

El inciso segundo del artículo 1821 se ocupa de una situación diversa, colocando el riesgo
de cargo del vendedor. Aquí se ha vendido una cosa de aquellas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, y no se ha determinado la parte o porción que se está vendiendo. La ley habla
de una parte indeterminada de un género, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto
granero. Se vende un género, pero no se especifica qué parte de éste se vende y por ello se
aplica el artículo 1510 del Código civil, en cuya virtud la pérdida de una parte del género no
extingue la obligación del vendedor, porque el género no perece. Conforme a la disposición,
la traslación del riesgo al comprador se produce sólo una vez que se haya fijado el precio y se
haya pesado, contado o medido la parte que se vende (identificación de la cosa).

B. Venta de un género en la que las partes convienen en el precio y en una época para
realizar el peso, cuenta o medida de la parte del mismo que se vende (art. 1822).

El contrato de venta se encuentra perfeccionado. Sin embargo, si una de las partes no

concurre en la fecha acordada, por lo que la otra tiene acción de resarcimiento de los perjuicios
provocados por la negligencia del que no concurrió y, además, si le conviene, tiene la facultad
de desistirse del contrato.

C. La venta a prueba (art. 1823).

17
 Cuando una cosa se vende a prueba, la ley entiende que no hay contrato mientras el
comprador no declare que la cosa le agrada. Hay aquí una compraventa que se celebra bajo
una condición suspensiva y meramente potestativa dependiente de la voluntad del comprador.
En cuanto a los riesgos de la cosa que se entregó a prueba, como la ley entiende que no hay
compraventa mientras el comprador no manifiesta su agrado, éstos son de cargo del vendedor.

El inciso 2º dispone que sin necesidad de estipulación, se entiende hacerse a prueba la

venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo. La jurisprudencia ha fallado
que se acostumbra comprar a prueba los caballos destinados a tiro de carruaje; lo mismo ocurre
con las ventas según muestras, así si las cosas entregadas no guardan conformidad con aquéllas,
el comprador está autorizado a rechazar la entrega, sin que comprometa su responsabilidad.

7. LA CAPACIDAD COMPRAVENTA. (PÁRRAFO 1, DE LA

EN LA CAPACIDAD PARA EL
CONTRATO DE VENTA. ARTÍCULOS 1795 A 1799 CÓDIGO CIVIL)

En esta materia, el legislador junto con reiterar la regla del artículo 1446 del Código
civil, de general aplicación, prevé varias incapacidades especiales o prohibiciones de celebrar
un contrato de compraventa que afectan a determinadas personas.

En efecto, el artículo 1795 prescribe: “Son hábiles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo (incapacidades especiales) o para
celebrar todo contrato (incapacidades generales).

Las incapacidades especiales de las que se habla no son sino prohibiciones de celebrar
contrato de compraventa respecto de ciertas personas, atendido su estado, condición o
circunstancias en las que se encuentra. Se trata de personas que tienen plena capacidad de
ejercicio, no obstante les está prohibido celebrar el contrato de compraventa. La sanción por la
trasgresión de la prohibición es la nulidad absoluta por objeto ilícito: acto prohibido por las
leyes.

7.1. Incapacidad especial para comprar y vender (art. 1796).

El precepto contiene la prohibición de celebrar compraventa entre los cónyuges no

separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Aquí
se establece una prohibición de comprar y vender. Esta prohibición se establece con la finalidad
de proteger los intereses, tanto de los cónyuges entre sí, y de los padres y sus hijos sujetos a
patria potestad, como para proteger los de los terceros.

Con relación a la venta entre cónyuges el legislador la permite sólo cuando estén
separados judicialmente. La separación judicial produce efectos en el régimen de bienes del
18
matrimonio, poniendo término a la sociedad conyugal o a la participación en los gananciales
que hubiere existido entre los cónyuges. En todo caso, la prohibición está establecida con
independencia del régimen de bienes que tengan los cónyuges, sea sociedad conyugal,
separación total de bienes o participación en los gananciales.

7.2. Incapacidad especial para vender (art. 1797)

La norma prohíbe a ciertos funcionarios administradores de establecimientos públicos

vender alguna parte de los bienes que administra, a menos que estén expresamente autorizados
por la autoridad competente.

7.3. Incapacidad especial para comprar (art. 1798)

En su primera parte prohíbe al empleado público comprar los bienes, sean éstos
públicos o particulares, que se vendan bajo su ministerio. El mismo artículo, en su segunda
parte, prohíbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o notarios los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta. Los abogados, sin embargo, igualmente pueden celebrar un pacto de igualas o de
derechos litigiosos.

7.4. Auto-contratación prohibida (art. 1799 relacionado con el art . 412).

Aquí se prevé otro caso de auto-contratación prohibida (el primero es del padre respecto
de los bienes de su hijo). Si bien a los tutores y curadores se les prohíbe comprar para sí cuando
se trata de bienes inmuebles; en el caso de los muebles, sólo están obligados a la observancia
de formalidades habilitantes (autorización de los demás guardadores o del juez). La importancia
de la distinción se relaciona estrechamente con la sanción que existe por la trasgresión de la
norma; en el primer caso, la sanción será la nulidad absoluta (objeto ilícito), en el segundo, la
relativa (por la omisión de una formalidad habilitante).

7.5. Incapacidad especial para comprar y vender (art. 1800)

La incapacidad afecta a ciertas personas que representan intereses ajenos, a las que se
les exige para la compra o venta de las cosas relacionadas con su cargo, la autorización del
mandante según el artículo 2144 del Código civil.

8. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA

19
 Cuando hablamos de los efectos de la compraventa, estamos aludiendo a los derechos y
obligaciones que el contrato produce y las principales son: la obligación de entregar la cosa y
la de pagar el precio, con sus derechos correlativos.

La doctrina, recurriendo a la distinción del artículo 1444 (elementos del contrato),

distingue tres clases de obligaciones en la compraventa: de la esencia, de la naturaleza y
accidentales:

o De la esencia. Obligación de pagar el precio y entregar la cosa

o De la naturaleza. Obligación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.
o Accidentales. Pacto comisorio, de retroventa y otros que puedan incluir las partes.

8.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

8.1.a. Obligación de entregar la cosa (arts. 1793 y 1824, en su primera parte).

Este contrato no produce la obligación de transferir la propiedad de la cosa que se

vende,. El vendedor se obliga a efectuar la tradición, en cuya virtud el comprador adquirirá el
dominio y no por el solo efecto jurídico del contrato. Ahora, si el vendedor no es dueño de la
cosa, éste cumple haciendo la tradición al comprador, el que queda en posición de adquirir por
prescripción adquisitiva.

Esta obligación se extiende, tanto a la entrega material, como a la jurídica. Distinción

que pasa desapercibida tratándose de los bienes muebles, no así de los inmuebles. En efecto,
si la cosa es mueble la entrega material se confunde con la jurídica. En cambio, si se trata de
bienes inmuebles la entrega material se distingue claramente de la jurídica, ya que el modo de
efectuarla es diverso. La entrega jurídica se hace por la inscripción en el Registro de propiedad
del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 686) y la entrega material de la manera que
se estime más conveniente y que permita al comprador entrar en la posesión material del
inmueble que se está comprando.

Si en una compraventa de inmueble hay entrega jurídica, pero no material, se estará ante
un supuesto de incumplimiento de la obligación de entregar y el comprador, podrá demandar,
o la ejecución forzada de ella o la resolución del contrato; y, en ambos casos, la indemnización
de daños (art. 1826 inc. 2).

Incluso, cuando hay una venta forzada por el ministerio de la justicia, la jurisprudencia
ha fallado que al juez, como representante del vendedor, no sólo le corresponde cumplir con la
obligación de entrega jurídica, sino también con la material y ello lo logrará mediante el
procedimiento de ejecución incidental de las resoluciones judiciales, decretando el lanzamiento
20
del que está ocupando la propiedad. Al juez se le puede exigir que decrete el lanzamiento con
auxilio de la fuerza pública, siempre que el ocupante del inmueble haya sido emplazado en el
juicio.

Lugar de la entrega de la cosa.

En el título de la compraventa, el legislador no se pronuncia sobre este particular, siendo

necesario acudir a las reglas generales en materia de pago de las obligaciones, en especial, a las
disposiciones de los artículos 1587 y 1588 del Código civil. De acuerdo a estas disposiciones
la entrega debe efectuarse en el lugar que las partes hayan estipulado, si se trata de un cuerpo
cierto y nada dicen las partes, en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse
la obligación, y en los demás casos, en el domicilio del vendedor.

Época de la entrega (art. 1826 inc. 1)

La entrega deberá efectuarse inmediatamente después de celebrado el contrato o a la

época prefijada en él. Colocando el acento el legislador en el carácter de contrato de ejecución
inmediata de la compraventa.

Ventas dobles (art. 1817 CC)

La época en que se ha hecho la entrega tiene importancia para determinar a cuál de los
compradores de una misma cosa se prefiere cuando ésta se ha vendido a dos o más personas
(supuesto de ventas dobles) (art. 1817).

Con relación a las ventas dobles se deben distinguir tres situaciones:

o Si sólo uno de los compradores ha entrado en posesión de la cosa. El

comprador que está en posesión de la cosa se preferirá respecto de los
otros compradores. Seguirá en posesión de la cosa y es dueño de la cosa (a menos
que se trate de venta de cosa ajena).
o Si se ha hecho la entrega a los dos. Debe preferirse a aquél a quien se haya
hecho primero la entrega.
o Si no se ha entregado a ninguno. El título más antiguo prevalecerá, es decir
la compraventa que tenga fecha de celebración más antigua se debe preferir por
sobre la posterior.

Los gastos de la entrega (art. 1825).

21
 Se dispone que al vendedor le corresponda naturalmente soportar los gastos de la entrega,
sin perjuicio de la estipulación de las partes en un sentido diverso. Con relación a los gastos
posteriores a la entrega, éstos son de cargo del comprador. Esta norma es consecuente con la
del artículo 1806 del Código civil. (art. 1571 CC)

Cosas que comprende la entrega

Conforme el artículo 1828 del Código civil, el vendedor es obligado a entregar todo lo
que reza el contrato (ver arts. 1568 y 1569) El pago es la prestación de lo que se debe y ello se
averigua recurriendo al título que la contiene (el contrato).

En el caso de los inmuebles, hay norma especial. En efecto, el artículo 1830 del Código
civil prescribe que en la venta de una finca se incluyen los inmuebles a que se refiere el artículo
570 del mismo Código, los inmuebles por destinación, que son aquellos que se reputan
inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante puedan separarse sin
detrimento.

Los riesgos de la cosa vendida (art. 1820)

Primeramente, cabe destacar que el vendedor, además, de estar obligado a la entrega de

la cosa, también es obligado a conservarla hasta la entrega, siendo responsable de la pérdida
de la cosa y de los deterioros que se produzcan por su culpa leve (art. 1548). Sin embargo,
si el comprador se constituye en mora de recibir, éste deberá abonar al vendedor los costos
por la custodia de la cosa, a quien además se le releva de la culpa leve, siendo responsable
únicamente de la culpa grave o del dolo (art. 1827en relación al art. 1680).

Con relación a los riesgos de la cosa, el artículo 1820 reitera la regla del artículo
1550, pero ahora para las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto nacida de un contrato
bilateral, poniendo de cargo del acreedor el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa (res perit
creditori).

Si la cosa se vende bajo condición suspensiva y ésta perece estando pendiente la

condición, el riesgo será de cargo del vendedor. La verdad es que en este caso la regla no es la
res perit debitori, sino la del res perit domino (la cosa perece para su dueño), ya que la
obligación, pendiente la condición, aún no ha nacido.

Además, con relación a los riesgos cabe hacer presente que si el comprador ha pagado el
precio de la cosa antes de la entrega y la cosa perece por acaecer un caso fortuito durante la

22
mora del vendedor, éste último deberá restituir el precio y el comprador podrá demandar los
perjuicios derivados de la mora.

Casos especiales de predios rústicos (arts. 1831 a 1834)

En la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos el criterio de distinción entre

predio rústico y predio urbano, es el de la ubicación, si se encuentra dentro del radio urbano es
predio urbano y si está fuera es rústico. Sin embargo, en las disposiciones del Código civil
que analizaremos, el criterio es el del destino del predio.

De los artículos 1831 a 1834 del Código civil se infiere que los predios rústicos pueden
venderse de tres formas:

i. A cabida: (art. 1831 inc. 2)

Cuando se vende a cabida, se está vendiendo según la superficie del terreno. El inciso
segundo del artículo 1831 dispone: se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se
expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden
hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que
reza el contrato.

Por consiguiente, la regla en esta clase de venta es que las partes deberán responder por
las diferencias que resulten de comparar la cabida real del predio que se compra o vende, con
la que se declara en el contrato (cabida declarada), dando lugar a las acciones para pedir la
rebaja o el aumento del precio según corresponda (derecho del comprador a la rebaja del
precio o derecho del vendedor al aumento de precio del vendedor).

Aquí el legislador intenta corregir las desproporciones en las prestaciones que pueden
seguirse de esta diferencia entre lo declarado en el contrato y lo que verdaderamente se entrega.
Lo interesante es que, con independencia de si el afectado con la diferencia sea el vendedor o
el comprador, la ley establece un límite, permitiéndole siempre al comprador, más allá de
ese límite, salirse del contrato (desistirse) con derecho a indemnización de daños.

Los supuestos que se pueden dar son los que siguen:

o Cabida real mayor que la cabida declarada7 (art. 1832 inc. 1). En esta hipótesis el
comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio, salvo que el precio

7
Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie de 60 hectáreas (cabida
declarada) a un precio de $1.000.000 por hectárea, por el total de $ 60.000.000 y, en realidad, se entregan
80 hectáreas (cabida real). El efecto es que el vendedor tiene derecho a un aumento proporcional del precio, pero
23
 de la cabida excedente supere la décima parte de la cabida real. Si el precio supera
este límite, el comprador puede a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio;
o desistirse del contrato. Si hace uso de esta última facultad, el vendedor deberá
resarcirle los perjuicios.
o Cabida real menor que la declarada8 (art. 1832 inc. 2) Aquí el vendedor deberá
completar la cabida que falta, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere por el
comprador, deberá disminuir proporcionalmente el precio. Sin embargo, si el precio de
la cabida que falta excede la décima parte del precio de la cabida completa, el
comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato,
y si desiste tendrá derecho a que se indemnicen los perjuicios.

En cuanto a la prescripción de las acciones a que dan lugar estas situaciones, ellas
prescriben en el plazo de un año desde la entrega de la cosa (art. 1834).

En cualquiera de estos supuestos, podríamos estar en presencia de un caso de lesión

enorme, por ello el artículo 1836 del Código civil declara que además de las acciones a que se
ha hecho referencia, compete a las partes la acción rescisoria por lesión enorme, que prescribe
según las reglas generales.

El artículo 1835 reconoce a las partes las acciones de los artículos 1832 y 1833 en
todo contrato de compraventa que tenga por objeto un todo, o conjunto de efectos o
mercaderías. O sea, si se vende un conjunto de mercaderías, o un género que se ha determinado
en cuanto a su extensión (artículos 1821-1822), y después resulta que la cantidad o medida real,
difiere de la declarada, las partes gozarán de las acciones de disminución o aumento del precio
estudiadas, gozando en todo caso el comprador de la opción en caso que el precio de la
diferencia supere la décima parte del precio de la cabida.

ii. Ad corpus (art. 1833)

como el valor de la diferencia supera la décima parte del precio del contrato, al comprador le asiste una opción: o
consiente en el aumento del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización de daños.
8
Se declara en la escritura pública de compraventa que el inmueble tiene una superficie de 50 hectáreas a un precio
de $ 300.000 por hectárea lo que da un total de $15.000.000 (cabida declarada) y, en realidad, el vendedor entregó
40 hectáreas (cabida real). El efecto es que el vendedor debe completar la cabida que falta, si ello le fuere posible
y se le exigiere por el comprador. Si no es posible o el comprador no lo exige, el comprador tiene derecho a
una disminución proporcional del precio ($ 3.000.000). Pero como el precio de la cabida que falta excede en más
de una décima parte del precio de la cabida completa (cabida declarada) al comprador le asiste una opción: o
consiente en la rebaja del precio; o se desiste del contrato con derecho a indemnización de daños
24
 Esta es la regla general, si se vende un predio ad corpus, es decir, como especie o cuerpo
cierto, ninguna de las partes tendrá derecho a pedir aumento o rebaja del precio, sea cual fuere
la cabida del predio.

iii. Ad corpus con señalamiento de linderos (art. 1833 inc. 2)

En este caso, el vendedor está obligado a entregar todo lo comprendido dentro de los
linderos. Si no se puede o no se exige, el comprador tendrá la acción del inciso segundo del
artículo 1832, es decir, podrá exigir o la disminución proporcional del precio o desistirse
del contrato, con derecho a indemnización de daños.

8.1.b. Obligación de saneamiento

El vendedor cumple con su obligación entregando la cosa al comprador y confiriéndole

los derechos necesarios para el uso y goce de la misma. Desde este ángulo el vendedor debe
procurar y, más precisamente, garantizar que la posesión de la cosa por el comprador sea
pacífica, tranquila y útil, de modo que pueda ejercerla en toda su amplitud y extensión.

Esta posesión pacífica, tranquila y útil de la cosa, que puede verse afectada, sea porque
un tercero extraño pretenda derechos de dominio u otro distinto sobre la cosa; sea a causa de
defectos o vicios de la misma, que hagan que no sirva para su uso natural, o sólo lo haga
imperfectamente.

El artículo 1837 pone de cargo del vendedor esta obligación de saneamiento, la que
comprende dos objetos. Primero, amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa vendida, y segundo, responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios.

Por lo tanto, el vendedor está obligado a defender al comprador de los ataques de

terceros que pretendan algún derecho sobre la cosa y, además, deberá indemnizar al comprador
todos los vicios o defectos de que la cosa adolezca.

Características de esta obligación

i. Es una obligación de la naturaleza. En tanto que sin ser de la esencia de la

compraventa, se entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula expresa. Del
artículo 1839 del Código civil se infiere que la obligación de sanear las
evicciones de la cosa es un elemento de la naturaleza, al disponer en su parte
final: salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Por su parte, el artículo
1842 del Código civil permite todo pacto que exima de la obligación de
25
 saneamiento por evicción, pero con un límite: siempre que en éste no haya habido
mala fe del vendedor, en cuyo caso el pacto será nulo. Además, pese a la plena
validez del pacto, éste no alcanza la obligación del vendedor de restituir el precio
en caso de evicción (art. 1852). De su lado, el artículo 1859 autoriza a las partes
eximir al vendedor de su obligación de sanear los vicios ocultos, quedando
excluidos aquellos vicios de que tuvo conocimiento el vendedor al momento del
contrato y de los cuales no dio noticia al comprador. Pese al pacto, el vendedor
igualmente estará obligado al saneamiento de tales vicios.
ii. Es una obligación condicional. Como se ha expresado, la obligación de
saneamiento sólo es exigible por el acaecimiento de alguno de los hechos antes
mencionados: una reclamación de un tercero; o la existencia de vicios ocultos.
Por lo tanto, si ninguna de estas circunstancias concurre, la obligación en estudio
nunca se hará exigible.
iii. Es una obligación de garantía que no es exclusiva de la compraventa. Se
aplica en general a todos los contratos onerosos, por ejemplo, el contrato de
arrendamiento, la partición, las donaciones onerosas, el contrato de sociedad,
etcétera.

A. Obligación de saneamiento por evicción de la cosa

El objeto de la obligación es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de

la cosa vendida. Por lo tanto, lo que hace exigible esta obligación es la turbación en la
posesión y goce pacífico y tranquilo de los derechos que adquirió el comprador. Se persigue
defender al comprador de toda turbación o molestia de carácter legal y no de hecho, causadas
por un tercero que cree tener un derecho sobre la cosa; e indemnizarlo si la turbación es acogida
y la cosa resulta evicta.

El artículo 1838 del Código civil dispone: Hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Sin embargo, la
exigibilidad de la obligación de saneamiento es anterior, al producirse la turbación o molestia
a consecuencia de la demanda del tercero, demanda que podrá ser acogida o no. Si es acogida,
según el artículo 1838, habrá evicción y el vendedor estará obligado a la indemnización de
perjuicios, incluida la restitución del precio de compra.

Requisitos que deben concurrir para que haya evicción de la cosa.

i. Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa. Será privado del
todo cuando la cosa haya sido reivindicada por un tercero; también, cuando el
acreedor hipotecario, haciendo uso de su acción de desposeimiento, logra
26
 realizar el inmueble y con el producto se paga de su crédito. Habrá privación
parcial de la cosa, por ejemplo, si sobre la cosa hay constituido un derecho real
de usufructo, o de uso o habitación.
ii. Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta. Según el artículo
1839, la causa de la evicción debe ser anterior al contrato.
iii. Que la privación de todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Con
base a este requisito se concluye que las perturbaciones que dan lugar a la acción
de evicción deben ser de carácter legal o jurídica, y en ningún caso material o de
hecho, ya que respecto de estas últimas existen las acciones posesorias y
protectoras del dominio de las que es titular el propio comprador.

Obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción

El objeto de la obligación de saneamiento de la evicción es doble, comprendiendo dos

etapas o partes bien definidas:

o Obligación de hacer.

El vendedor está obligado a defender en juicio al comprador. La prestación objeto de

esta obligación consiste en la realización de un hecho material, tal es, ir en auxilio del
comprador en un juicio iniciado por una demanda de un tercero que reclama derechos sobre la
cosa.

Según el artículo 1840 inciso primero, esta obligación de hacer es indivisible, y además
puede ejercerse insolidum en contra de cualquiera de los herederos del vendedor. El comprador
puede solicitar la defensa en juicio, a su arbitrio, a uno o a todos los herederos, sin que éstos
puedan oponer su cuota hereditaria. Esta indivisibilidad se desprende de la sola naturaleza de la
obligación.

o Obligación de dar.

El vendedor está obligado a indemnizar al comprador en caso que la cosa resulte evicta
a causa de ser acogida la turbación del tercero por una sentencia judicial. La naturaleza de esta
obligación es de dar y por lo tanto divisible, lo que viene confirmado por el mismo artículo
1840 inciso segundo. La norma dispone que el comprador podrá ejercer esta acción en contra
de los herederos del vendedor, quienes responderán a prorrata de su cuota hereditaria.

Esta misma regla, haciendo la distinción entre obligación de hacer y de dar se aplica a
las ventas en las que la parte vendedora está compuesta por varias personas (véase el inciso
final del artículo 1840 Código civil).
27
Prescripción de acciones

o Obligación de hacer. Se dice que esta obligación no tiene plazo de prescripción, ya

que, el vendedor en todo tiempo estará obligado a defender al comprador de las
turbaciones jurídicas que éste sufra en su dominio o posesión. Y estará obligado,
conozca o no las razones del tercero al tiempo de celebrarse el contrato. Así, aunque
el comprador pueda probar el dominio por la prescripción adquisitiva, recurriendo o no
a la accesión de posesiones, el vendedor estará igualmente obligado a concurrir,
oponiendo las defensas necesarias para que la pretensión del tercero sea rechazada.
o Obligación de dar. En esta materia se aplica el artículo 1856, que dispone que la
prescripción será de 4 años contados desde la sentencia que declare evicta la cosa, pero
en lo tocante a la restitución del precio se aplican las reglas generales de prescripción
es decir, 5 años desde que se hace exigible la obligación. En el caso que el vendedor se
allane a la acción del tercero, no habiendo sentencia, el plazo se contará desde la
restitución de la cosa evicta.

Aspectos importantes del ejercicio de estas acciones:

o Titularidad de la acción de saneamiento9.

Corresponde al comprador que sufre las perturbaciones (arts. 1837–1839). Sin embargo,
además, podrán ejercerla sus sucesores universales y singulares. Respecto de los sucesores
singulares, debemos tener presente que el comprador puede dirigirse en contra del antecesor de
su vendedor. (Véase el artículo 1841 Código civil).

o Supuesto del ejercicio de la acción.

La turbación jurídica en la posesión pacífica de la cosa, que se manifiesta en la

reclamación que hace un tercero que pretende un derecho sobre la misma. En otros términos,
la turbación de derecho o jurídica consiste en que un tercero pretenda algún derecho sobre la
cosa.

9
En relación a la titularidad de esta acción se ha dicho, por algunos autores, que el comprador que se encuentra
en mora de pagar el precio al vendedor no podrá ejercer la acción de saneamiento en su contra por aplicación del
artículo 1552 Código civil (la mora purga la mora o excepción de contrato no cumplido). Sin embargo, creemos
que la afirmación no es exacta por cuanto nuestro sistema de efectos del incumplimiento no es unitario, sino que
dispone de efectos particulares según sea la obligación incumplida. En el caso de la evicción, los efectos jurídicos
están delineados por el propio legislador y no son interdependientes del cumplimiento de la obligación de pagar el
precio.
28
 o Con relación a la obligación de hacer10

El comprador demandado deberá citar (citación de evicción, artículos 584 a 587 CPC),
dentro del juicio al vendedor para que concurra en su defensa. Esta citación es la única forma
de que el vendedor tenga noticia sobre la turbación del comprador en su posesión pacífica, a
causa de una demanda de un tercero.

Efecto de la solicitud de citación.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone que si se decreta la citación
se suspenderán todos los trámites del juicio por el término de diez días si la persona a quien se
cita tiene su domicilio en la comuna en que se sigue el juicio, y si tiene su domicilio fuera de
ésta, tendrá el aumento que establece el artículo 259 del Código de procedimiento civil que se
refiere al aumento de la tabla de emplazamiento.

Si vencen los plazos para efectuar la citación y el demandado no ha hecho que ésta se
practique podrá el demandante a su arbitrio solicitar que se declare la caducidad del derecho
del demandado para exigir la citación, o que se le autorice para llevarla a efecto él mismo a
costa del demandado (véase el artículo 585 inciso segundo del Código de procedimiento civil).
Con todo, si el comprador omite citarlo y la cosa es evicta, el vendedor no será obligado al
saneamiento (véase el artículo 1843, inciso tercero, Código civil).

Contra quien se dirige la citación de evicción

i. El comprador puede citar al vendedor de la cosa (véase el artículo 1843 inciso

primero del Código civil).
ii. El comprador puede citar a cualquiera de sus antecesores en el dominio, sin que
éstos puedan exigir que se cite primero a los otros. El requerido podrá citar, a
su vez, a su vendedor y así sucesivamente hasta llegar al causante de la evicción.
Lo anterior se infiere del artículo 1841 del Código civil.

Actitudes que puede asumir el citado (véase el artículo 1843 y 1844 del Código civil)

i. El citado no comparece. En este caso no habrá sustitución procesal y el juicio

prosigue en contra del comprador, quien debe continuar con el juicio (véase el
artículo 587, parte final del Código de procedimiento civil), y si la cosa es evicta

10
Esta citación de evicción debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 584 del Código de procedimiento civil,
norma que dispone que la citación se deberá hacer antes de la contestación de la demanda. Para que se ordene la
citación por el Tribunal, deben acompañarse los antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Esta citación puede
solicitarse en cualquier clase de procedimiento, sea ordinario, sumario o especial.
29
 el vendedor será responsable de la evicción, surgiendo la obligación de indemnizar
los perjuicios. Esta regla cede si el citado rebelde prueba que el comprador dejó de
oponer alguna defensa o excepción suya, y que por ello la cosa resultó evicta; por
ejemplo, habiendo transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva, el comprador
no la opone como excepción (véase artículo 1843, inciso tercero, Código civil).
ii. El citado comparece. En este caso, se produce la sustitución procesal del
demandado por el citado; es decir, el juicio se sigue en contra del vendedor citado,
sin perjuicio de la actuación del comprador demandado como tercero coadyuvante,
para velar por la conservación de sus derechos (véase el artículo 1844 Código
civil).El citado que comparece puede asumir distintas actitudes, todas con sus
propias consecuencias jurídicas.
1. Se defiende, cumpliendo su obligación de saneamiento. Caben dos
posibilidades:
a. Gana el juicio. No se produce la evicción y por lo tanto, el vendedor
no es obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda
hubiere causado al comprador, salvo que la demanda fuere imputable a
un hecho o culpa del vendedor (véase el artículo 1855 Código civil).
b. Pierde el juicio. La cosa resulta evicta conforme el artículo 1838 Código
civil) Aquí se pasa de una obligación de hacer a la segunda etapa de la
obligación de saneamiento que consiste en la indemnización de los
perjuicios al comprador (obligación de dar) (véase los artículos 1838,
1839 y 1840; con relación al artículo 1847 del Código civil)
2. No se defiende o se allana a la demanda (véase el artículo 1845 Código
civil). En esta situación el citado igualmente debe indemnizar al comprador,
ya que se estima que perdió, en tanto se produce la evicción de la cosa. En
el caso que se allane, obviamente se acoge la demanda del tercero y la
sentencia ordenará la restitución del bien.
Sin embargo, en estos últimos casos, el comprador podrá tomar sobre sí
la defensa del juicio; pero, si es vencido, no tiene derecho a que el vendedor
le indemnice las costas en que hubiere incurrido con motivo de su defensa,
ni tampoco los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño
de la cosa. Lo anterior se explica porque el vendedor que se allanó sólo
hubiera sido obligado al pago de los frutos hasta la fecha de dicho
allanamiento; entonces si el comprador quiere seguir en el juicio y pierde
posteriormente, éste se deberá hacer cargo de los frutos hasta la sentencia
(véase el artículo 1845 Código civil).

Extensión de la obligación de indemnizar.

30
 Una vez producida la evicción de la cosa al comprador, a la obligación de hacer del
vendedor sucede una de dar: indemnizar al comprador y en el caso de evicción total de la cosa,
ella comprende los siguientes conceptos: (véase el artículo 1847 CC).

o El precio de la cosa.

Este se debe aunque la cosa hubiese disminuido de valor al tiempo de la evicción. Si el

menor valor de la cosa proviene de un deterioro respecto del cual el comprador ha obtenido
algún provecho, deberá procederse al descuento del importe del provecho. Ejemplo. Si
se tala un bosque, se descontará ese provecho del precio (véase el artículo 1848 Código civil)

Restitución del precio y los pactos que eximen del saneamiento de la evicción (artículos 1842
y 1852, Código civil)

Como se sabe, la obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato

de compraventa, por lo que las partes pueden modificarla, o eliminarla. Sin embargo, dicha
exclusión no valdrá si ha habido mala fe de parte del vendedor.

En cuanto al alcance de los efectos de la cláusula que exime al vendedor de esta

obligación, el artículo 1852 inciso primero, dispone: La estipulación que exime al vendedor
de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio
recibido. Sin embargo, hay dos casos en que el vendedor no está obligado, ni siquiera a la
restitución del precio de venta (véase el artículo 1852, inciso 3°, Código civil).

i. Cuando el comprador celebra el contrato de compraventa a sabiendas que la cosa era

ajena (asume tácitamente el riesgo de la evicción).
ii. Cuando el comprador expresamente tomó sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo en el contrato.

o Costas legales

Las costas legales del contrato de venta que hayan sido de cargo del comprador.

o Frutos

El valor de los frutos a que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño,
salvo el caso en que el comprador toma sobre sí la defensa, pese al allanamiento del citado
(véase el artículo 1845 Código civil).

31
 o Costas judiciales

Las costas en que el comprador haya incurrido a consecuencia de la demanda del

tercero, sin perjuicio de aplicarse la misma regla de excepción del numerando anterior
(véase el artículo 1845 Código civil).

o Aumento de valor

El aumento de valor de la cosa en poder del comprador, aunque éste se haya producido
por causas naturales, o por el sólo transcurso del tiempo. Se excluyen las mejoras necesarias y
las útiles en caso que el tercero que obtuvo en el juicio haya sido condenado a pagarlas al
comprador. Tratándose de las mejoras voluptuarias, si el vendedor estuvo de mala fe, será
condenado a pagarlas, salvo que el comprador haya optado por retirarlas (véase los artículos
911 y artículo 1849, ambos del Código civil).

Esta regla del aumento de valor reconoce una limitación al quantum del aumento de valor
de la cosa, contenida en el artículo 1850 del Código civil, disposición que prescribe que el
vendedor no será obligado a pagar el exceso de precio producido por causas naturales, o
por el transcurso del tiempo, que supere la cuarta parte del precio de venta, a menos que el
vendedor estuviese de mala fe, caso en el cual será condenado a pagar todo el aumento, sin
ninguna limitación (véase artículo 1849 Código civil).

Reglas especiales con relación a los efectos de la evicción y a su extensión.

o Regla de excepción para el supuesto de evicción como consecuencia de una venta

forzada por el ministerio de la justicia. (véase el artículo 1851 Código civil) En
esta clase de compraventas el vendedor no será obligado para con el comprador,
sino a pagar el precio producido en la subasta. La extensión de las prestaciones se
limita al importe del precio de venta.
o Rescisión de la compraventa por evicción parcial de la cosa11 (véase artículos1852
inciso final, 1853 y 1854, todos del Código civil) Si la evicción no recae sobre la
totalidad de la cosa y la parte evicta es tal que haga presumir que el comprador no
habría comprado la cosa sin ella, en este caso, el comprador tiene derecho para
pedir la rescisión de la venta (el legislador debió hablar más propiamente de
resolución del contrato). En virtud de esta rescisión el comprador debe restituir al

11
El profesor Alessandri estima que en este caso la acción que se le concede al comprador es la resolutoria, y no
de rescisión, ya que no existe ningún vicio de nulidad. El comprador afectado por la evicción parcial deberá optar,
o por la resolución del contrato, o por la indemnización derivada de la obligación de saneamiento. En el
caso de evicción parcial de escasa importancia, el comprador sólo tiene derecho a exigir la indemnización
conforme las reglas generales (véase el artículo 1847 Código civil).
32
 vendedor la parte no evicta y este último deberá restituir el precio y abonar el valor
de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta,
así como indemnizar cualquier otro perjuicio que hubiese resultado de la evicción
de la cosa. Para estos efectos, el comprador será tratado como un poseedor de buena
fe, a menos que se rinda prueba en contrario (véase artículo 1853 Código civil). En
el caso que la parte evicta no sea de tanta importancia (1) o que el comprador no
pida la resolución de la venta (2) (véase artículo 1854 Código civil), este último
tendrá derecho a exigir el saneamiento de la evicción parcial, según las reglas
generales (artículos 1847 y concordantes)

Extinción de la obligación de saneamiento

o Por convención de las partes. Sin embargo, debemos tener presente que la ley
limita los efectos de ese acuerdo en el sentido de que el vendedor igual deberá
restituir el precio, salvo que el comprador haya tomado sobre sí el riesgo de la
evicción especificándolo en el contrato o haya comprado a sabiendas que la cosa era
ajena (véase artículo 1852 Código civil). El legislador, como se ha explicado, prevé
una causa especial de nulidad de esta convención cuando el vendedor está de mala
fe.
o Por prescripción de la obligación de dar (véase el artículo 1856 Código civil).
En esta materia debemos distinguir entre la obligación de indemnizar y la de restituir
el precio. Con relación a la primera el plazo de prescripción es de cuatro años y a la
segunda de cinco años según las reglas generales. El plazo se cuenta, o desde la
fecha de la sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa.
o Por negligencia del comprador en la defensa en juicio. En el caso d e que el
vendedor no comparezca y se produzca la evicción de la cosa como consecuencia
de que el comprador fue negligente y no opuso una defensa o excepción personales
que hubiese enervado la acción (véase el artículo 1843 inciso 3º, parte final).

Además, el artículo 1846 del Código civil prevé dos casos especiales en los que la
obligación de sanear la evicción cesa. I) Cuando el comprador y el demandante de evicción se
someten a un juicio arbitral, sin consentimiento del vendedor y el árbitro falla contra el
comprador; II) Cuando el comprador pierde la posesión por su culpa y de ello se sigue la
evicción

B. Obligación de saneamiento por vicios redhibitorios

Cuando una persona compra una cosa, lo hace para que ésta le preste una utilidad o le
brinde un determinado beneficio. Por lo tanto, surge como una consecuencia lógica que el
33
vendedor esté obligado a asegurar una posesión útil de la cosa vendida la cual desaparece si la
cosa adolece de un vicio que disminuye, o elimina, la utilidad que se pretendía obtener con la
cosa comprada.

Estos vicios se llaman ocultos o redhibitorios y son vicios o defectos que, existiendo al
tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia
para su uso natural o que sólo sirva imperfectamente.

Se trata de una obligación de la naturaleza que hace responsable al vendedor de todo

vicio o defecto oculto de la cosa y que existía al tiempo de la venta.

Los efectos jurídicos de los vicios redhibitorios consisten en poner a disposición del
comprador las llamadas acciones redhibitorias o edilicias, que se concretan en la acción de
rebaja de precio (actio quanti minoris) y en la rescisoria de la compraventa (véase artículos
1857 y 1860 del Código civil).

A pesar de lo anterior, el Código civil en su artículo 1857, no distingue y se refiere a

ellas, indistintamente, como acción redhibitoria. El artículo 1866, por su parte, identifica la
acción redhibitoria con la acción rescisoria, ello se infiere del artículo 1867, cuando dispone
que habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá derecho todavía el comprador para
pedir la rebaja del precio, cuyo plazo de prescripción está establecido en el artículo 1869.

Requisitos que deben concurrir para estar en presencia de un vicio redhibitorio (artículo 1858
Código civil)

Si bien nuestro Código no define que se entiende por vicio redhibitorio, si nos indica
cuales son los requisitos que deben concurrir para que estemos en su presencia.

1. Que el vicio haya existido al tiempo de la venta. Esto no quiere decir que el vicio
redhibitorio exista en toda su magnitud y dimensión al momento de la venta, sino al
menos, que exista un germen del vicio en el referido momento.
2. Que el vicio sea grave. Que el vicio sea de tal gravedad que la cosa no sirva para su
uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que haga presumir que si el
comprador hubiese conocido la existencia de dicho vicio, o no hubiese comprado la
cosa; o la hubiese comprado a un precio mucho menor.

34
 3. Que el vicio sea oculto. El vicio no debe haber sido manifestado por el vendedor y ser
de tal naturaleza que el comprador pudo ignorarlo sin negligencia grave de su parte, o
que no los haya podido conocer fácilmente, en razón de su profesión u oficio12.

Vicio elevado a la categoría de redhibitorio por voluntad de las partes. Sin perjuicio de lo
anterior, las partes pueden hacer redhibitorios vicios que a la luz de los requisitos antes vistos
no lo sean. Aquí encontramos un reconocimiento por parte del legislador en orden a que esta
obligación constituye un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (véase el
artículo 1863 Código civil). La libertad contractual puede elevar vicios a la categoría de
redhibitorios, pese a que no reúnan los requisitos del artículo 1858 del Código civil. Así, por
ejemplo, podría suceder que al comprador le interese utilizar la cosa para un fin especial que
no coincide precisamente con su uso natural y logra incluir una cláusula que declare que si la
cosa no sirve para ese fin especial, se entiende que adolece de un vicio oculto o redhibitorio,
disponiendo de la acción redhibitoria conforme la ley. Se trata de un caso en que la cosa, pese
a su defecto sirve para su uso natural, sin embrago es inútil para el uso que verdaderamente
motivó la celebración del contrato por parte del comprador.

Vicios redhibitorios y error sustancial

Estas son dos instituciones distintas, pero que en la práctica pueden llegar a confundirse.
No resulta indiferente afirmar que se está en presencia de un error sustancial o un vicio
redhibitorio, ya que las sanciones en uno y otro caso son diversas y lo mismo con relación a
los plazos de prescripción. Por su parte, el profesor Alessandri, señala como criterio de
distinción entre una y otra institución, el hecho que el error sustancial no impide el uso de la
cosa; en cambio, el vicio redhibitorio hace inservible la cosa para su uso natural o que sólo
sirva imperfectamente.

Remedios del comprador frente al vicio redhibitorio de la cosa

El comprador afectado por un vicio redhibitorio podrá solicitar, a su arbitrio, o la

rescisión de la venta; o la rebaja proporcional del precio - actio quanti minoris- (véase el
artículo 1860 Código civil).

12
Con relación a este último requisito y, en especial, a la ignorancia del vicio por parte del comprador, la
jurisprudencia ha fallado lo siguiente: No es verosímil que el dueño de una panadería, como persona práctica, no
conozca la calidad de la harina que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta
a prueba antes de utilizarla. A su vez, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha podido
ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia de la enfermedad de galápago en un caballo, si éste, al
tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
julio de 1881, Gaceta Jurídica Nº 1278, p. 762).
35
 Los titulares de estas acciones son el comprador, sus herederos y los legatarios. Los
sucesores del comprador a título singular entre vivos no tienen esta acción, simplemente
porque no existe norma expresa, a diferencia de lo que acontece con relación a la acción
de saneamiento de la evicción conforme el artículo 1841 del Código civil.

Extensión de la obligación de sanear los vicios redhibitorios

Por efecto de la acción de rebaja del precio, el vendedor estará obligado a restituir
el exceso de precio que haya resultado de la declaración de la existencia de un vicio redhibitorio.

Si se ejerce la acción rescisoria o resolutoria, el vendedor estará obligado a la restitución

del total del precio y el comprador a la de la cosa defectuosa; y estará el vendedor, además
obligado a indemnizar los perjuicios cuando conocía de los vicios y no los declaro, o si éstos
eran tales que no debía haberlos ignorado por razón de su profesión u oficio (véase artículo
1861 Código civil). Aquí surge como otro efecto de la infracción a la obligación de garantía
por vicios ocultos, que es la obligación de indemnizar los perjuicios al comprador13.

Reglas especiales relacionadas con la extensión de los efectos de los vicios redhibitorios

o Caso en que perece la cosa (véase el artículo 1862 Código civil). En caso que la
cosa viciosa perezca después de perfeccionado el contrato de venta, el comprador
tiene igualmente derecho a pedir rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido
en su poder y por su culpa. Pero, si ha perecido como efecto de un vicio inherente
a ella, el comprador podrá pedir la restitución del precio; y si el vendedor conocía,
o no debía ignorar el vicio (por razón de su profesión u oficio), además, la
indemnización de perjuicios.
o Caso en que se compran dos o más cosas como un conjunto (véase el
artículo1864 Código civil). En este caso, el comprador sólo tendrá derecho a la
acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto, sin importar si pago un
precio por el total de las cosas o por cada una de ellas separadamente. Podrá, sin
embargo, ejercer la acción redhibitoria por el total, en aquellos casos en que
aparezca que el comprador no habría comprado el conjunto, sin esa cosa, por
ejemplo, cuando se compra un juego de muebles. En esta norma el legislador habla
de la acción redhibitoria identificándola con la rescisoria.

13
Si se estima que esta acción es accesoria a la redhibitoria, el plazo de prescripción de ella dependerá si el
comprador ejercer la acción rescisoria o la de rebaja de precio. Por otro lado, si estimamos que es una acción de
ejercicio principal, habría una laguna en las normas sobre compraventa con relación a su plazo de prescripción,
debiendo aplicar las reglas generales de la prescripción extintiva.
36
 o Caso de las ventas forzadas (véase artículo 1865 Código civil)14. En el caso de las
ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia no procede el ejercicio de la
acción redhibitoria, salvo cuando se trate de vicios que el vendedor conocía, o debía
conocer y no los declaró cuando el comprador se lo solicito. En esta última
situación procederá la acción redhibitoria y la indemnización de perjuicios.
(Relacionar con a r t . 1851 CC)
o Caso en que el vicio no es grave en los términos del artículo 1858 Nº 2 Código
civil. Cuando el vicio no reúne el requisito del numeral 2 de artículo citado, el
comprador sólo tendrá derecho a pedir la rebaja del precio, quedando excluido el
ejercicio de la acción de rescisión (véase el artículo 1868 Código civil).

Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

o Prescripción de la acción redhibitoria. Primero que todo, debemos tener presente

que si bien el legislador fija los plazos de prescripción de la acción redhibitoria -
rescisoria y de rebaja de precio - cuya extensión depende de si la compraventa tiene
por objeto una cosa mueble o inmueble, el mismo Código civil en su artículo
1866 reconoce a las partes la libertad para ampliar o restringir estos plazos.
Recurriendo a la reglas del Código civil, para averiguar sobre la extensión de los
plazos de prescripción, debemos distinguir según el vicio redhibitorio afecte a un
bien mueble o inmueble (véase los artículos 1866, 1867 y 1869, todos del
Código civil).
 Bienes muebles:
o Acción rescisoria: seis meses.
o Acción quanti minoris: doce meses.
 Bienes inmuebles:
o Acción rescisoria: doce meses.
o Acción quanti minoris: dieciocho meses.
Los plazos anteriores se cuentan desde la entrega real de la cosa. La regla
anterior admite una excepción para la acción de rebaja de precio, cuando la compra
de bienes muebles se hizo para remitir la cosa a un lugar distante, puesto que el
plazo se cuenta desde la entrega al consignatario aumentado con el término de
emplazamiento que corresponda (véase el artículo 1870 Código civil).Con relación

14
Sobre este particular la jurisprudencia ha fallado que la disposición del artículo 1865 del Código civil se
aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, pero no a las ventas voluntarias que tienen
lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los albaceas
de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos.
37
 a la prescripción de la acción de daños, debemos considerar lo expresado en las
líneas anteriores.
o Pacto que exime al vendedor de su responsabilidad por los vicios ocultos (véase
el artículo 1859 Código civil). Si las partes estipularon que el vendedor no está
obligado a responder por los vicios ocultos de la cosa vendida, dicha estipulación
produce sus efectos, salvo respecto de aquellos vicios que el vendedor conocía al
momento de la venta y de que no dio noticia al comprador, debiendo responder
igualmente. Esta ineficacia de plano del pacto exige que el comprador pruebe en
juicio el conocimiento real o efectivo del vicio de parte del vendedor, que actuó
de mala fe.

8.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR (PÁRRAFO IX, ARTÍCULOS 1871 A 1876 CÓDIGO
CIVIL).

La principal obligación que contrae el comprador es la de pagar el precio. Así lo declara

el artículo 1871 del Código civil, que señala: La principal obligación del comprador es la de
pagar el precio convenido.

En opinión del profesor Alessandri, la redacción de la norma del artículo 1871 deja
entrever que la obligación de pagar el precio no es la única obligación que contrae el
comprador, sino además está obligado a recibir la cosa comprada, obligación que sería una
consecuencia lógica de la obligación del vendedor a entregar la cosa vendida, cuya prestación
requiere de la actividad del comprador.

8.2.a. Lugar y tiempo del pago (véase el artículo 1872 Código civil)15

El pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenido por las partes (autonomía
de la voluntad), sin embargo, a falta de estipulación éste se hará en el lugar y tiempo de la
entrega.

El artículo 1872, en su inciso segundo, se hace cargo de regular el caso en que al

comprador se le entrega la cosa antes de pagar el precio y éste es turbado en su posesión, o
bien prueba que existe entablada (contra ella) una acción real de la cual el vendedor no le
había dado noticia al momento de la compra. En este caso, el comprador podrá, con

15
Esta norma aparentemente hace una excepción al artículo 1588 del Código civil, toda vez que prescribe
que el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación y
si es otra cosa se hará en el domicilio del deudor. Y decimos que es aparente porque el lugar donde debe
hacerse la entrega, al no existir estipulación de las partes, se rige por el mismo artículo 1588.
38
autorización de la justicia, depositar el precio y mantener el depósito hasta que el
vendedor haga cesar la turbación, o afiance las resultas del juicio.

Algunos estiman que el precepto prevé un caso de derecho legal de retención a favor del
comprador. Sin embargo, no apoyamos esta opinión por varias razones:

o El derecho legal de retención en Chile no es una institución de aplicación general.

o Sólo existe este derecho cuando el legislador expresamente lo establece a favor
del acreedor afectado, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento (a favor del
arrendatario artículo 1937, a favor del arrendador artículo 1942, ambos del
Código civil), mandato (artículo 2162 Código civil), depósito (artículo 2234
Código civil), comodato (artículo 2193 Código civil), usufructo (artículo 800
Código civil) y prenda (artículos 2392 y 2401 Código civil)
o El derecho legal de retención supone que el deudor está autorizado para tener la
cosa en su poder mientras no se le satisfaga o asegure su acreencia. En este caso el
precio no queda en poder del comprador, sino que en manos de un tercero, un
depositario judicial.

Distinto es el supuesto del inciso cuarto del artículo 1826 del Código civil, con
relación a la obligación de entregar la cosa. Esta norma prescribe que si el comprador ve
disminuida considerablemente su fortuna, de modo de que el vendedor peligre perder el
precio, el primero no podrá exigir la entrega de la cosa aunque se haya estipulado plazo para
pagar, a menos que pague el precio o asegure su pago. En este caso, a diferencia del anterior,
sí se está en presencia de un derecho legal de retención a favor del vendedor que se ve en
peligro de perder el precio.

Efectos del incumplimiento de las obligaciones del comprador

A. Incumplimiento del comprador de pagar el precio en el lugar y tiempo convenido

(artículo 1873 Código civil)

El artículo 1873 reitera la norma del artículo 1489, reconociendo al vendedor la opción
de solicitar, o la resolución del contrato, o su ejecución forzosa, en ambos casos con derecho a
la indemnización de daños16.

16
Llama la atención que la disposición exige la mora del comprador, pudiendo pensarse que aquí la mora y, por
consiguiente, la imputabilidad del incumplimiento, constituye un requisito para el ejercicio de la facultad
resolutoria, la que, como hemos dicho, prescinde de la culpa del deudor. A nuestro juicio, interpretando
armónicamente esta norma con la del artículo 1489, la mora del comprador no juega rol alguno como requisito de
la facultad resolutoria, sino sólo con respecto a la indemnización de daños a la que tiene derecho el vendedor
39
Resolución de la compraventa por no pago del precio (véase el artículo 1875 Código
Civil).

Una vez declarada la resolución de la compraventa tienen lugar las prestaciones mutuas
entre las partes.

Si hubo entrega de la cosa, ésta deberá ser restituida y si existían arras, el vendedor tendrá
derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas (en garantía). El vendedor tendrá, además, derecho
a pedir que se le restituya el valor de los frutos en su totalidad si ninguna parte del precio se le
hubiere pagado; o, en caso de pago parcial, la proporción que corresponda a la parte no pagada.
Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiere
pagado.

Por último, para el abono de las expensas al comprador y de los deterioros al vendedor,
el comprador se considerará como poseedor de mala fe, salvo que pruebe haber sufrido en su
fortuna, sin culpa suya, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado. Podría estimarse que esta norma es más bien de detalle o de suyo reglamentaria; no
obstante, creemos ver en ella una manifestación más del carácter objetivado del remedio de la
resolución por incumplimiento, porque si bien regula la extensión de las prestaciones que se
deben las partes luego de declarada la resolución del contrato, reconoce que puede haber
resolución pese a que el incumplimiento no sea imputable al deudor (sin culpa del comprador
se haya hecho imposible cumplir lo pactado).

Efectos de la resolución respecto de terceros.

El vendedor tiene derecho contra terceros poseedores según las reglas generales de los
artículos 1490 y 1491. Sin embargo, no tendrá esta acción contra terceros poseedores cuando
en la escritura de venta se exprese que se ha pagado el precio, a menos que se pruebe la nulidad
o falsificación de la escritura (véase artículo 1876 Código civil17).

B. Incumplimiento de la obligación de recibir la cosa (artículo 1827 Código civil).

El efecto jurídico de la mora del comprador de recibir la cosa (véase el artículo 1827
Código civil) consiste en poner de cargo del comprador los gastos de conservación de la cosa

afectado por el incumplimiento del comprador. Para que proceda el ejercicio de la facultad resolutoria, sea en la
compraventa, o en cualquier otro contrato bilateral, basta que se produzca el incumplimiento resolutorio. La
mora sólo interesa para efectos de la indemnización de daños.
17
Ahora bien, la Corte Suprema en su fallo del 11 de junio de 2003, Ana Mery Tapia Díaz con Empresa de
Servicios Integrales Alpes Ltda., ha señalado que el artículo 1876 inciso 2º, no solo se aplica frente a terceros
poseedores, sino también cuando la falta de pago del precio de la compraventa es cuestión controvertida
directamente entre vendedor y comprador.
40
vendida y, además, altera el grado de diligencia exigible al vendedor en su obligación de
conservar la cosa pendiente la entrega. La disposición ordena al comprador abonar al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga la cosa y releva al vendedor
de la diligencia o cuidado ordinario, haciéndolo responsable únicamente de dolo y la culpa
grave.

Según Alessandri el incumplimiento de la obligación de recibir la cosa del

comprador, no sólo acarrea las consecuencias ya descritas, sino también daría derecho al
vendedor para solicitar la ejecución forzada o la resolución del contrato en los términos del
artículo 1873 del Código civil. Sin embargo, en nuestra opinión, la obligación de recepción de
la cosa no es una obligación interdependiente de la de entregar la cosa, por lo cual no cabe
aplicar el efecto particular de los contratos bilaterales del artículo 1489 y mucho menos la
norma del artículo 1873 que se refiere exclusivamente al incumplimiento de la obligación de
pagar el precio. Los únicos efectos que produce la mora del comprador son los descritos por la
norma del artículo 1827 del Código civil. La obligación de recibir la cosa es una obligación
accesoria, en contraposición a la de pagar el precio que es una obligación principal, según el
propio artículo 1871 del Código civil.

9. RESCISIÓN DE LA COMPRAVENTA POR LESIÓN ENORME (PÁRRAFO XII, ARTÍCULOS 1888

A 1896 CÓDIGO CIVIL).

La rescisión por lesión enorme es una sanción de derecho estricto cuyo objeto es la
rescisión de las compraventas voluntarias de bienes inmuebles en las que exista una
desproporción enorme entre las prestaciones de las partes.

La lesión enorme no es una institución de aplicación general, sino que se aplica a los
casos expresamente establecidos por el legislador y, además, dentro de estos casos, la ley
no sanciona cualquier desproporción de las prestaciones, sino aquéllas que el legislador
considera enormes.

La jurisprudencia ha dicho sobre esta lo siguiente: “La lesión enorme es un vicio objetivo
del contrato de compraventa y de otros actos que la ley expresamente indica, consistente en
un perjuicio pecuniario que sufre una de las partes debido a la desproporción en el valor de
las prestaciones, que origina una acción excepcional y reglada específicamente.”18

En materia de compraventa, la única sanción que trae aparejada la lesión enorme es la

rescisión del contrato, a diferencia de lo que acontece en otros casos de lesión diseminados en
el Código civil y en leyes especiales (supuestos vistos brevemente en los materiales de acto

18
Así lo señalo la Corte Suprema interpretando el artículo 1888 del CC (Corte Suprema, 9 de abril de 2001).
41
jurídico), en los que la sanción consiste en la rebaja de la prestación excesiva. Otra cosa es que
luego de declarada la rescisión, por lesión enorme, en contra de cualquiera de las partes, ésta
pueda hacer subsistir el contrato, o restituyendo el exceso recibido (vendedor), o completando
el justo precio (comprador) (véase el artículo 1890 Código civil).

Requisitos

1. Que la lesión sea enorme según los términos del artículo 1889 del Código civil.

Como se sabe, todo contrato envuelve naturalmente un pequeño margen de especulación

y desproporción, que se traduce en el beneficio para alguna de las partes contratantes y en la
pérdida correlativa para la otra. Sin embargo, tratándose de ciertas compraventas, el legislador
pone un límite al margen de ganancia que provenga del negocio y es por eso que cuando la
lesión es enorme autoriza a la parte afectada a solicitar que se rescinda el contrato.

Para decidir sobre la gravedad de la lesión, el legislador recurre a un dato objetivo, el

justo precio de la cosa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 1889, inciso segundo),
comparándolo con el precio del contrato, el convenido por las partes. Según sea la diferencia
entre el dato objetivo (justo precio) y el concreto o subjetivo (precio del contrato), habrá lesión
enorme o no. Por consiguiente, el criterio en que se inspira la ley, es el mismo para ambos
contratantes.

El justo precio de la cosa se refiere al valor de cambio de la misma, a su valor comercial

y no a un valor de afección; y se determina, tal como lo señala el artículo 1889 inciso final, al
tiempo de la celebración del contrato. Esta regla resulta lógica, puesto que es en esa época
cuando se manifiesta la voluntad por las partes.

La lesión enorme puede ser invocada, tanto por el vendedor, como por el comprador. El
artículo 1889 se encarga de determinar cuándo hay lesión enorme:

i) El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior

a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Ejemplo: el vendedor recibe $
45.000.000 y el justo precio asciende a la suma de $ 100.000.000.
ii) El comprador sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Ejemplo: el justo precio de
la cosa asciende a $ 35.000.000 y el precio que paga el comprador asciende
a la suma de $ 75.000.000.

42
 Los límites legales son estrictos, de manera que si no se da esta falta de equivalencia, no
habrá lesión enorme. El legislador admite todo aquello que no supere esta desproporción19.

2. La venta debe ser susceptible de rescindirse por lesión enorme (véase artículo 1891
Código civil).

Este requisito resulta de la interpretación a contrario sensu del artículo 1891 que
dispone: No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Por lo tanto, sólo se
aplica a la compraventa voluntarias de bienes inmuebles.

En cuanto a la expresión ministerio de la justicia, ésta debe entenderse en un sentido

amplio, es decir, comprensiva de las ventas forzadas en juicio ejecutivo, o de quiebra, y las
voluntarias realizadas en pública subasta por el ministerio de la justicia. Ello por las siguientes
razones:

Al estudiar el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios vimos que se

excluían las ventas forzadas; en cambio, en este caso el legislador habla en términos amplios
de las ventas realizadas por el ministerio de la justicia, dentro de las cuales se incluyen, tanto
las forzadas, como las voluntarias, realizadas bajo su ministerio. Al haber pública subasta e
intervención del ministerio de la justicia se está garantizando que no existirán abusos de parte
del comprador, ni del vendedor.

No estarían incluidas dentro de la expresión ventas hechas por el ministerio de la justicia

aquellas celebradas por el juez en representación del deudor de una obligación de hacer:
suscribir un documento, dentro de un juicio ejecutivo.

Por último, la lesión enorme sólo se aplica a los contratos onerosos conmutativos,
quedando excluidas aquellas compraventas de inmuebles de carácter aleatorias. Lo que es
lógico ya que en los contratos conmutativos las partes ven como equivalentes sus
contraprestaciones.

Acción de Rescisión por Lesión Enorme

Esta acción corresponde, tanto al vendedor, como al comprador, sus cesionarios y

herederos. Es una acción transferible, transmisible y prescriptible, pero irrenunciable.

19
La Corte Suprema ha resuelto que la determinación de que si existe, o no, lesión enorme es una cuestión de
hecho y, por lo tanto, queda entregada a los Tribunales del instancia y no es susceptible de recurso de casación en
el fondo.
43
 En cuanto a la posibilidad de su renuncia, ella no es procedente según lo dispone el
artículo 1892, que prescribe: "si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por
lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”

La acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la fecha
del contrato, así lo dispone el artículo 1896 del Código civil.

Efectos de la Lesión Enorme

El artículo 1890 del Código civil regula los efectos de la lesión enorme y otorga, tanto al
comprador, como al vendedor contra quien se haya pronunciado la rescisión por lesión enorme,
la posibilidad de hacer subsistir el contrato de compraventa. Esta opción se explica porque la
compraventa es válida, sin embargo adolece de un vicio objetivo: la desproporción de las
prestaciones. Así entendido, es comprensible que la parte condenada pueda hacer subsistir el
contrato si hace desaparecer el vicio, esto es, la desproporción de las prestaciones. Se
presentan dos situaciones:

o El comprador puede, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o completar el justo precio

con deducción de una décima parte. En este caso, la lesión enorme la ha sufrido el
vendedor, el que ha vendido la cosa en menos de la mitad de su justo precio, así se
vende en 40 millones y la cosa vale 100 millones. En tal caso el comprador puede hacer
subsistir el contrato completando al vendedor el justo precio (100 millones) con
deducción de una décima parte (10 millones). Entonces, el comprador paga 50 millones,
enterando 90 millones (justo precio con deducción de una décima parte). La deducción
de la décima parte se ha establecido por el legislador como un pequeño margen de
ganancia a que tienen derecho las partes en un contrato.
o El vendedor puede, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o hacer subsistir el contrato
devolviendo al comprador el exceso del justo precio aumentado en una décima parte.
En este caso quien sufre la lesión enorme es el comprador, y el vendedor tiene el mismo
derecho alternativo, o consentir en la rescisión, o hacer subsistir el contrato. Por
ejemplo, por una cosa, cuyo justo precio asciende a 40 millones, el comprador paga
100 millones. Si el vendedor quiere hacer subsistir el contrato, deberá devolver al
comprador el exceso recibido respecto del justo precio (40 millones), aumentado en una
décima parte (4 millones), esto es, la suma de 56. El exceso pagado es 60 millones,
admitiéndose un margen de ganancia de 4 millones.

Efectos de la declaración de rescisión

44
 En cuanto a los efectos de la rescisión, éstos son iguales a los de la rescisión o
nulidad, con tres diferencias:

o Artículo 1890, inciso segundo, del Código civil. "El comprador no está obligado
a devolver los frutos, ni intereses, sino desde la demanda, ni tampoco podrá
pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato".
La norma regula el alcance de las prestaciones mutuas a que da lugar la rescisión
del contrato.
o Artículo 1894 del Código civil. El comprador nada debe pagar al vendedor
por los deterioros que haya sufrido la cosa, salvo en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
o En el caso de la lesión enorme hay una excepción con relación a los efectos de
la rescisión respecto de terceros. El artículo 1895 del Código civil obliga al
comprador a purificar las hipotecas y demás derechos reales que hubiere
constituido sobre la cosa. Esta exigencia se explica porque la sola rescisión del
contrato no produce este efecto respecto de terceros. Es el comprador el que, previo
a la restitución de la cosa, tendrá que obtener el alzamiento y cancelación de
los gravámenes que la afecten. Además, con relación a este punto, cabe
precisar que la acción de rescisión por lesión enorme no procede en aquellos
casos en que el comprador haya enajenado la cosa a un tercero (artículo 1893,
inciso segundo, Código civil) (relacionar con efectos de la nulidad respecto de
terceros).

Extinción de la acción de lesión enorme

o Destrucción de la cosa (véase artículo 1893, inciso primero, Código civil).

Cuando la cosa se destruye en poder del comprador, ninguno de los contratantes
puede solicitar la rescisión por lesión enorme.
o Enajenación de la cosa (véase artículo 1893, inciso segundo, Código civil).
Cuando el comprador hubiere enajenado la cosa; reconociéndosele al vendedor
una acción personal, si el comprador hubiere obtenido un mejor precio en la
venta, para que le restituya el exceso al vendedor, pero sólo hasta la concurrencia
del justo valor y con una deducción de la décima parte20.
o Prescripción. El artículo 1896 Código civil establece: “La acción rescisoria por
lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”.

20
La jurisprudencia ha fallado que esta acción prescribe en cuatro años desde la segunda venta. En cambio,
Somarriva estima que frente al silencio de la ley esta acción prescribiría según la regla del 1896, es decir, dentro
de los cuatro años desde la celebración de la compraventa.
45
 10. PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA (ARTÍCULOS 1877 A 1887 CÓDIGO CIVIL).

Reconocimiento de la libertad contractual para la inclusión de pactos accesorios (artículo

1887 Código civil). El artículo 1887 del Código civil prevé una norma de cierre que contiene
un reconocimiento expreso de la libertad contractual que tienen las partes en el contrato de
compraventa y de la naturaleza dispositiva de parte importante de las normas del título
XXIII del libro IV del Código civil.

El precepto antes dicho dispone: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera

otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”. En
consecuencia, fuera de los pactos accesorios típicos (regulados especialmente) las partes
pueden agregar otros atípicos, con tal que ellos cumplan con los requisitos generales a todo
acto o contrato (artículo 1445 Código civil).

Dentro de los pactos accesorios típicos del contrato de venta, debemos considerar: el
pacto comisorio (artículos 1877 y siguientes), el pacto de retroventa (artículo 1881 y
siguientes), el de retracto (artículo 1886), las arras (artículos 1803 y siguientes) y las
formalidades convencionales (artículo 1802).

10.1. PACTO COMISORIO (ARTÍCULOS 1877 A 1880 CÓDIGO CIVIL)21

A. Concepto

Es la condición resolutoria tacita de no pagarse el precio por el comprador, expresada

en el contrato de compraventa (artículo 1877 Código civil). El citado artículo dispone que:
"por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta"

B. Clases

o Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1489 Código
civil expresada por las partes en el contrato (artículo 1877 Código civil).
o Pacto comisorio calificado. Es el mismo pacto comisorio, pero en el que las partes
convienen que si el comprador incumple su obligación de pagar el precio, el contrato
se resolverá inmediatamente, ipso facto.

C. Efectos

21
Relacionar con lo analizado a propósito de los efectos particulares de los contratos
46
 El pacto comisorio no priva al vendedor de la elección de las acciones que le concede al
artículo 1873, es decir, puede igualmente pedir, o la resolución del contrato, o la ejecución
forzada de la obligación (exigir el pago del precio), en ambos casos con derecho a la
indemnización de daños.

En el caso del pacto comisorio calificado, el legislador pasa por sobre el acuerdo de las
partes y dispone que el contrato no se resuelve de inmediato, sino que el comprador podrá
hacerlo subsistir pagando el precio a más tardar las 24 horas siguientes a la notificación
judicial de la demanda (véase el artículo1879 Código civil). Aquí encontramos una alteración
por parte del legislador de la voluntad de las partes, y se afecta por ende el 1545.

Con relación a esta norma y considerando su carácter excepcional y, por consiguiente,

de aplicación estricta, debe tenerse presente que si las partes agregan un pacto comisorio con
resolución ipso facto por el incumplimiento de una obligación diversa a la de pagar el precio,
debe respetarse el acuerdo de voluntad de las partes, sin que la parte incumplidora pueda hacer
subsistir el contrato luego de producido el incumplimiento. En estos casos rige plenamente
el artículo 1545 del Código civil. Lo anterior, se entiende con mayor razón en el caso
de un pacto comisorio calificado convenido en un contrato diverso al de la
compraventa

D. Prescripción.

La diferencia entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio está en el plazo de

prescripción. En la primera, rige la regla general de 5 años, en cambio el pacto comisorio
prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que éste no exceda de 4 años contados desde
la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años prescribe esta acción aunque se haya
estipulado un plazo mayor o ninguno (véase el artículo 1880 Código civil).

Fuera de los casos de pacto comisorio por incumplimiento de pagar el precio, rige la
regla general en materia de prescripción. Con todo, si las partes agregan un pacto comisorio
por incumplimiento de la obligación de entregar la cosa, el plazo de prescripción será el general
de los 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible.

10.2. PACTO DE RETROVENTA (ARTÍCULOS 1881 A 1885 CÓDIGO CIVIL).

A. Concepto

Consiste en una estipulación en virtud de la cual el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la suma de dinero convenida o, a falta de
acuerdo, reembolsándole el precio que pagó por ella. El vendedor se reserva la facultad de
47
hacer volver la cosa a su poder pagando a cambio la suma convenida o reembolsando el precio
que se le pagó.

B. Naturaleza jurídica del pacto de retroventa

Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de este pacto22. A nuestro juicio y
compartiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, la compraventa con pacto de retroventa es
una compraventa sujeta a modalidad, en la especie, a una condición resolutoria ordinaria
meramente potestativa, cuyo cumplimiento produce la resolución del derecho del comprador
y ello constituye la causa de su obligación de restituir la cosa vendida al vendedor.

El hecho en que consiste la condición es la declaración del vendedor manifestando su

intención de recobrar la cosa.

C. Efectos

Plazo para que el vendedor ejerza su facultad que deriva de la retroventa (artículo 1885
Código civil).

El vendedor puede hacer uso de su facultad dentro del plazo que se fije de común
acuerdo con el comprador, el cual no podrá exceder de 4 años contados desde la fecha de la
celebración del contrato. Sin embargo, el comprador tiene derecho a que se le dé aviso con
una anticipación de seis meses, a lo menos, en el caso de los bienes raíces y de 15 días para los
muebles. Si trata de cosas fructíferas de tiempo en tiempo y si se hubiesen efectuado trabajos
e inversiones preparatorias en la cosa, no podrá solicitarse la restitución, sino después de la
próxima percepción de los frutos.

El derecho de opción que surge del pacto de retroventa no puede cederse, pero si es
transmisible por causa de muerte (artículo 1884 Código civil)

Efectos entre las partes

22
Para algunos se estaría en presencia de una venta de regreso o de vuelta, en virtud de la cual el vendedor hace
ingresar la cosa que salió de su patrimonio por la compraventa, todo ello en virtud del pacto. En consecuencia, si
se trata de dos contratos de compraventa uno de ida y otro de regreso, el vendedor no tendría acción directa para
exigir la restitución de la cosa; Otros en cambio, miran el pacto de retroventa como una sola compraventa sujeta a
una condición resolutoria ordinaria y meramente potestativa. A esta opinión se llega luego de examinar las
disposiciones del párrafo 11º del Título XXIII, las que junto con referirse a un solo contrato, hacen remisión
expresa a las normas que regulan los efectos respecto de terceros de la condición resolutoria cumplida. Se trata de
un supuesto de compraventa en que las partes han introducido un elemento accidental que altera sus efectos
normales, en la especie, una condición resolutoria. Y es una condición resolutoria ordinaria porque ella no
consiste en el incumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, sino de un hecho voluntario del vendedor
48
 1. El vendedor tiene derecho a la restitución de la cosa vendida, pero está obligado
a pagar al comprador la suma convenida, o a falta de estipulación expresa, a
rembolsar el precio de la venta.
2. El vendedor tiene derecho a la restitución de las accesiones naturales de la cosa
(art. 1883 inc.1º).
3. El vendedor tiene derecho a que se le indemnice de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador (véase el artículo 1883 inciso segundo, Código civil).
4. El vendedor está obligado al pago de las mejoras necesarias, y también de
las útiles o voluptuarias cuando éstas se haya hecho con su consentimiento (véase
artículo 1883, inciso tercero, Código civil).

Efectos respecto de terceros

Como se ha expresado, el artículo 1882 del Código civil se remite expresamente a las
normas de los artículos 1490 y 1491, que regulan los efectos respecto de terceros de la
condición resolutoria tácita cumplida, según se trate de una cosa mueble o inmueble.

10.3. PACTO DE RETRACTO (ARTÍCULO 1886 CÓDIGO CIVIL).

Es una estipulación por la cual la compraventa queda resuelta si dentro de un plazo,

que no podrá exceder de un año, se presenta un nuevo comprador ofreciendo condiciones más
favorables.

Esta resolución se producirá a menos que el comprador o el tercero a quien se le hubiere

enajenado la cosa se allanen a ofrecer esas mismas condiciones más favorables.

En esta materia, rigen las mismas reglas de la retroventa contenidas en los artículos 1882
y 1883 del Código civil.

El pacto de retracto es una condición resolutoria ordinaria consistente en que se presente

un nuevo comprador, dentro del plazo convenido o el máximo legal, ofreciendo condiciones
contractuales más favorables que las originales o primitivas.

10.4. LAS ARRAS (ARTÍCULOS 1803 A 1805 CÓDIGO CIVIL)

Esta institución es de aplicación general a toda la contratación de derecho privado

(pese a su ubicación en la compraventa). Por consiguiente, se puede acordar la dación de
arras en el contrato de compraventa, sea consensual o solemne, y en cualquier otro contrato

A. Concepto

49
 Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa mueble, que una parte da a la
otra al momento de la celebración del contrato.

B. Clases

Nuestro Código civil, recogiendo las normas de las arras de las Siete Partidas (Ley 7ª,
Título V de la Partida V), da un doble carácter a las arras.

i) Arras dadas en garantía.

Éstas se otorgan con el objeto de garantizar la celebración o ejecución del contrato de

compraventa. Estas arras producen el efecto de conferir a cualquiera de las partes la facultad
de retractarse del contrato (su celebración o cumplimiento). Si alguna de las partes hace uso de
su derecho a retracto, la parte que las dio las pierde y la que las había recibido deberá restituirlas
dobladas. El derecho a retracto es la regla general en materia de efectos de las arras en sede
civil. Así, la regla general son las arras dadas en garantía.

En cuanto al plazo para ejercer este derecho de retracto, si las partes no convienen en
alguno, la ley suple este silencio, disponiendo que no podrá ejercerse después de 2 meses desde
la celebración de la convención, ni después de otorgada la escritura pública de venta, o de
principiada que sea la entrega de la cosa (véase artículo 1804 Código civil).

Si ninguna de las partes ejerce el derecho de retracto y el contrato de compraventa se

perfecciona, el que recibió las arras deberá restituirlas. Y si es el comprador el que las
dio, el vendedor deberá imputar aplicar su importe al precio.

ii) Arras prueba o parte del precio

Estas arras actúan como un medio probatorio del contrato. Cuando las partes convienen
en esta clase de arras, la venta queda perfecta, sin que las partes tengan derecho a retractarse.
Estas arras exigen de una declaración expresa de que han sido dadas por este concepto. Para
el caso que las partes nada expresen se presumirá de derecho que las partes tienen derecho a
retractarse de la venta, esto es, que las arras han sido dadas en garantía (véase inciso segundo
del artículo 1805 Código civil)

Efectos de que se perfeccione el contrato de venta. En estas arras no existe la posibilidad de

retractarse, por lo que sólo queda cumplir con el contrato. Una vez cumplido el contrato, si
las arras consisten en una suma de dinero se imputan al precio y cuando son una cosa distinta,
o se imputa al precio, si así lo convienen las partes; o se devuelven, una vez pagado todo el

50
precio. Si el que recibió las arras no quiere restituirlas, el que las dio tiene acción en su contra
para exigir su restitución.

Es importante tener presente, que cuando las arras no han sido dadas en garantía y alguna
de las partes se retracta de la celebración del contrato, las normas aplicables serán las generales
en materia de efectos anormales de las obligaciones (incumplimiento del contrato de
compraventa perfecto).

Desde luego, si el vendedor las dio y se retracta puede ser demandado de ejecución de la
obligación de entregar la cosa; igualmente, en el caso del comprador, imputándose las arras al
pago del precio insoluto. Según Alessandri, si se produce el incumplimiento del contrato, cabe
la opción propia de los contratos bilaterales, es decir, o demandar la resolución o el
cumplimiento forzado de la obligación, en ambos casos, con derecho a indemnización de
daños. En cualquiera de estos casos, las arras se imputarán al precio o a los perjuicios a que el
demandado sea condenado.

Con relación a los contratos solemnes, el contrato no se perfecciona, sino hasta que se
otorgue la escritura pública (artículo 1805, inciso segundo, Código civil).

10.5. LAS SOLEMNIDADES CONVENCIONALES

El artículo 1802 del Código civil se refiere a las llamadas solemnidades convencionales
o voluntarias, cuya observancia viene ordenada por el pacto en que las partes acuerdan que
una compraventa consensual no se repute perfecta hasta el otorgamiento de una escritura
pública o privada. El efecto jurídico de este pacto es el derecho de retracto de las partes
mientras no se otorgue la respectiva escritura, o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida. Por consiguiente, si la cosa se entrega antes del otorgamiento de la escritura, se
entiende que las partes han renunciado tácitamente a la solemnidad convencional. La
circunstancia que las partes puedan cumplir con su obligación (principiado la entrega),
renunciando tácitamente a la solemnidad convencional, es señal suficiente para concluir que el
contrato ya se perfeccionó conforme el artículo 1801 del Código civil y que la solemnidad
convencional constituye una modalidad del contrato de compraventa que autoriza a cualquiera
de las partes a retractarse (arrepentirse) de la celebración del contrato.

51
 CONTRATO DE MANDATO

1. REGULACIÓN: Título XIX, Libro IV, arts. 2116 y ss. CC.

2. CONCEPTO (VÉASE ARTÍCULO 2116 INCISO 1º CÓDIGO CIVIL)

"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

3. LAS PARTES:

o Mandante o comitente: es la persona que confiere el encargo.

o Mandatario, apoderado o procurador: es la persona que acepta dicho encargo.

4. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE MANDATO

i. Es un contrato de confianza ("confía" reza el artículo 2116 inciso 1º).

La decisión del mandante de cometer el encargo descansa en un factor subjetivo, en la

confianza que le inspira la persona del mandatario, tanto por su honestidad, como por las
cualidades que posee para desempeñar con éxito el negocio encomendado.

ii. El encargo a otra persona de la gestión de uno o más negocios.

Se refiere, tanto a la conservación o administración de un negocio económico, como

también a la ejecución de un negocio jurídico.

Cuando se habla de gestión se alude a la acción y al efecto de la administración, es decir,

gestiona, quien administra un asunto de contenido económico que interesa al mandante. Ahora
con respecto al sentido que debe atribuirse a la expresión negocio: nos inclinamos por un
sentido amplio que sólo excluye a los actos materiales, pues en este caso se estará en presencia
de un contrato de arrendamiento de servicios o de empresa o de ejecución de obra ejecución.

Se dice que el objeto del mandato puede consistir en:

o La conservación de un patrimonio.
o La administración de una industria o empresa (sociedades comerciales)
o La ejecución de uno o más negocios de contenido económico que interesan al
mandante (Por ejemplo, necesito constituir una sociedad en el extranjero para instalar
allí una sucursal de mi empresa.

52
 o La ejecución de negocios jurídicos, en razón de mi ausencia otorgo mandato para que
un tercero celebre a mi nombre un contrato de compraventa o de sociedad.

iii. Que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante.

Esto quiere significar que la pérdida o ganancias del negocio, objeto del encargo, son
para el mandante y no afectan al mandatario. El mandatario no actúa por sí, sino que lo hace
por cuenta del mandante; siendo este último el que se aprovechará de los beneficios o
ganancias, o soportará las pérdidas que provengan de la ejecución del negocio encargado,
como si él mismo lo hubiere realizado personalmente. El mandatario actúa bajo la
responsabilidad del mandante. Este último es el que aprovechará de las ganancias o beneficios
del negocio y también deberá soportar las pérdidas del mismo.

La expresión por cuenta y riesgo que utiliza el legislador significa que el mandatario
actúa comprometiendo el patrimonio del mandante, sea que éste se incremente o disminuya a
consecuencia de dicha actuación.

En derecho, por cuenta de otro significa que a esa persona le corresponden los beneficios
y pérdidas de la cosa o negocio; y "riesgo" es el acontecimiento incierto que puede hacer
desmerecer o beneficiar la misma cosa o negocio.

No debemos confundir el hecho que el mandatario actúe a nombre del mandante y que
lo haga por cuenta de aquél. En el mandato la representación no constituye un elemento de la
esencia, sino de su naturaleza. De ello se infiere que puede haber mandato sin representación
en el que el mandatario actúa a su propio nombre. Cuando el mandatario actúa a su propio
nombre, igualmente lo está haciendo por cuenta y riesgo del mandante. Claro que, en el
mandato sin representación el mandante no resulta obligado directamente por las actuaciones
del mandatario, pero igualmente pertenecerán a él, tanto los beneficios como las pérdidas del
negocio objeto del encargo.

Si el mandatario no declara a los terceros que actúa a nombre del mandante, el primero
se obliga frente a terceros; pero no por ello dejará de actuar por cuenta y riesgo del segundo.

5. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL MANDATO

i. La remuneración. (véase el artículo 2117 y 2158 Nº 3).

53
 A falta de estipulación, el mandato es remunerado. Dentro de las obligaciones del
mandante se encuentra la de pagar la remuneración estipulada o usual. En último término la
remuneración la fijan los usos23.

ii. La representación.

En virtud de la representación los efectos jurídicos del acto, o contrato, ejecutado o

celebrado por el mandatario se producen directamente para el mandante y no para el mandatario
que es quien lo ejecutó o celebró personalmente. A pesar que un sujeto actúa personalmente
en la vida jurídica, los efectos de su actuación no se radican en su patrimonio, sino en el de un
tercero, que será en definitiva el que adquirirá los derechos y contraerá las obligaciones (en lo
relativo a la representación, nos remitimos a lo dicho en los materiales de acto jurídico)

La representación no es un elemento de la esencia del mandato, sino que de la naturaleza,

puesto que un mandatario perfectamente puede contratar a nombre propio y no a nombre del
mandante (véase el artículo 2151 Código civil). En estos casos, de mandato sin representación,
es el mandatario el que resultará obligado para con el tercero y no el mandante. Lo que
ocurre es que generalmente la representación va unida al mandato.

6. REGLAS ESPECIALES SOBRE CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE MANDATO (ART. 2128)

Para analizar este requisito de la capacidad de ejercicio del contrato de mandato, debemos
distinguir, primeramente, entre la situación del mandante y la del mandatario; y, seguidamente,
entre las distintas relaciones a que da lugar la ejecución del mandato.

6.1. Capacidad del mandante.

Se siguen las reglas generales, por lo tanto, el mandante debe ser capaz (capacidad de
ejercicio). El mandante debe ser capaz para ejecutar o celebrar el acto o contrato que le está
encargando al mandatario, así por ejemplo, el menor adulto, pese a su incapacidad relativa,
tiene facultades para contratar y enajenar con relación a su peculio profesional (art. 250 Nº 1 y
251 CC) y, por lo tanto, podrá celebrar un mandato cuyo objeto sea el encargo a un tercero de
alguno de los actos que la ley le autoriza ejecutar válidamente.

6.2. Capacidad del mandatario.

23
Para la doctrina éste es uno de los pocos casos en que la ley se remite a la costumbre (véase el 2 CC); sin
embargo, a juicio nuestro la remisión sería a los usos del tráfico y no a la costumbre. Usos del tráfico integradores
de la declaración contractual
54
 La capacidad del mandatario se sujeta a reglas especiales que se alejan de las generales
(véase el artículo 2128 Código civil). El mandatario puede ser un relativamente incapaz y no
obstante ello, ejecutar válidamente el contrato de mandato. La explicación de esta norma de
excepción varía según sea la teoría que adoptemos con relación a la naturaleza jurídica de la
representación (recordar que seguimos la teoría de la modalidad).

De cualquier modo, el mandatario incapaz relativo no podrá actuar por cuenta propia,
sino cumpliendo con las formalidades habilitantes establecidas por la ley. Es decir, no cabe el
mandato sin representación, salvo que se cumplan dichas formalidades

Relaciones entre mandante y mandatario relativamente incapaz

En este caso el mandatario debe aceptar el encargo con la autorización de su

representante legal (formalidades habilitantes), ya que de otro modo el contrato de mandato
sería anulable de nulidad relativa (art. 1688). Aquí se aplican las reglas generales en materia de
capacidad.

Relaciones entre el mandatario y los terceros

Aquí debe distinguirse, según:

o El mandatario contrata a nombre propio. Se aplican las reglas generales, debiendo

contar con la autorización de su representante legal o autorización judicial, según sea el
caso (formalidades habilitantes).
o El mandatario contrata a nombre del mandante. Aquí, entra en juego la norma de la
representación (art. 1448), en tanto, los derechos y obligaciones que nacen del acto o
contrato afectan exclusivamente el patrimonio del mandante, sin que el mandatario
incapaz resulte obligado. Esta es la razón por la que el legislador acepta el mandato a
persona relativamente incapaz y no obstante dicha capacidad sus actos se miran como
plenamente válidos.

Relaciones entre mandante y los terceros.

Se parte de la base que el mandatario actuó a nombre del mandante, porque de otra
forma estos actos serían inoponibles a este último por falta de voluntad (art. 2151). Siendo así,
el mandante resulta obligado por los actos o contratos del mandatario frente a terceros.

7. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO

i. El mandato siempre versa sobre actos jurídicos y no sobre actos materiales.

55
 ii. Es un contrato generalmente consensual (art. 2123).

Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato generalmente

consensual, en tanto la voluntad del mandante que hace el encargo, puede manifestarse de
distintas maneras, que van desde la escritura pública hasta la simple aquiescencia o aceptación
tácita. No obstante esta libertad de forma, la ley precisa que esta libertad debe entenderse sin
perjuicio de los efectos de la inobservancia de las formalidades por vía de prueba que exige la
ley y de los casos en los que el encargo, objeto del mandato, debe hacerse por mediante alguna
solemnidad (mandato solemne).

Forma de manifestar el consentimiento

Con relación a la voluntad del mandante, el artículo 2123 del Código civil prevé tres
reglas:

o Libertad de forma en que puede hacerse el encargo.

o Exigencia de constancia por escrito para que se admita la prueba de testigos en juicio
o Se reitera el principio de que la falta de solemnidad no se suple por otro medio de
prueba que no sea la misma solemnidad.

El carácter consensual del contrato de mandato se traduce en que el contrato queda

perfecto por el mero acuerdo de voluntades de las partes, que en este caso está representado
por la aceptación del encargo por parte del mandatario, cualquiera sea la forma en que ésta se
manifieste.

Con relación al mandatario, el artículo 2124 fija el momento en que queda perfecto el
mandato y ello ocurre cuando el mandatario acepta el encargo, aceptación que puede ser
expresa o tácita. La aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

En materia de mandato, como en general, el silencio no constituye aceptación. Empero,

se contempla una excepción, la contenida en el artículo 2125, que dispone sobre un caso en
que el silencio opera como manifestación de voluntad cuando el encargo se hace a personas
que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos y éstas no hayan aceptado dentro
de un término razonable. El silencio se mira como aceptación del encargo.

Derecho de retracto del mandatario.

Una vez que el mandatario haya aceptado su encargo, expresa o tácitamente, éste podrá
retractarse, mientras el mandante se halle en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a otra persona. De no darse esta hipótesis se hace al mandatario responsable como
56
si se tratase de su renuncia (véase el artículo 2124 inciso tercero, con relación al artículo 2167,
ambos del Código civil)

Mandato otorgado para ejecutar actos solemnes

La interrogante que surge es ¿qué ocurre con el contrato de mandato que se otorga para
celebrar un acto solemne? ¿Debe cumplir el contrato de mandato con la misma solemnidad
que la ley exige para el contrato encomendado?24.

En el caso chileno, para llegar a una respuesta sobre este punto debe necesariamente
recurrirse a las teorías que explican la naturaleza jurídica de la representación. Como ya lo
hemos dicho, hemos adoptado la teoría de la modalidad25, según la cual la voluntad que
concurre a la celebración del acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del mandatario
y sólo por una modalidad (la representación) los efectos de este acto o contrato solemne se
radican ipso iure en el patrimonio del mandante. A la luz de lo expresado, no cabe afirmar la
transmisibilidad de la solemnidad.

En la doctrina, el profesor David Stichkin, afirma que sostener la transmisibilidad de la

solemnidad al mandato es inadmisible, principalmente, por lo siguiente:

o Hacer aplicable al mandato la solemnidad del acto o contrato para el cual se

confirió, supone confundir dos actos o contratos distintos: el mandato, por regla
consensual; y el acto o contrato encomendado, por ley solemne.
o Las solemnidades son de derecho estricto y aquí la ley únicamente la exige para
el acto o contrato encomendado. Por lo tanto, si bien en virtud del 2123, el
mandato puede ser otorgado por escritura pública, su omisión no acarrearía, en
caso alguno, la nulidad absoluta del contrato.
o La expresión por cuenta y riesgo, empleada por el 2116, nada tiene que ver con
la representación, ya que el mandatario, sea que actúe a su nombre, o a nombre
del mandante, siempre está actuando por su cuenta y riesgo. Cuando obra a su
propio nombre, debe transferirle todos los efectos jurídicos al mandante ya que

24
No hay una norma expresa sobre el particular. En la doctrina francesa la opinión es que el mandato otorgado
para la celebración de un acto solemne debe cumplir con la misma solemnidad. En cambio, los alemanes estiman
que el mandato es siempre consensual, independiente de la naturaleza del acto o contrato encomendado.
25
La otra teoría es la Teoría de la ficción. Conforme esta teoría, por una ficción legal contenida en el artículo
1448 del Código civil, se entiende que la voluntad del contrato de mandato es la del representado o mandante,
aunque no haya estado físicamente presente. Con base a lo anterior, esta teoría sostiene la “transmisibilidad de la
solemnidad del acto o contrato encomendado al contrato de mandato”, ya que el mandatario no manifiesta su
propia voluntad, sino la del representado. En apoyo de esta posición se cita la disposición del artículo 2128 del
Código civil, que prescribe que los menores adultos pueden desempeñar el cargo de mandatario y celebrar todos
los actos a que esté facultado, incluso solemnes; todo ello no obstante su incapacidad relativa.
57
 ha actuado por cuenta y riesgo de este. La voluntad que concurre a la celebración
del acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del mandatario, sea que se
trate de mandato con o sin representación.

Casos en que el mandato es solemne

o Mandato judicial, artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

o Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, que debe otorgar la
autorización al marido, para que éste ejecute ciertos actos. En este caso la mujer
puede otorgar la autorización por medio de mandato especial que deberá constar
por escritura pública o privada, según sea el caso, artículo 1749 inciso séptimo
del Código Civil.
o Mandato para contraer matrimonio, artículo 103 del Código Civil.

En estos casos el incumplimiento de la solemnidad trae aparejada la nulidad absoluta del

mandato.

iii. Es un contrato bilateral.

El contrato de mandato es siempre un contrato bilateral, en tanto de su celebración

resultan ambas partes recíprocamente obligadas. Como se ha estudiado, el carácter oneroso o
gratuito del mandato no altera esta característica, ya que aunque no haya remuneración, el
mandante igualmente resulta obligado para con el mandatario según la enumeración que hace
el artículo 2158 del Código civil. La consecuencia de esta característica, es la aplicación de los
remedios sinalagmáticos, esto es, la facultad resolutoria (artículo 1489 CC) y la excepción de
contrato no cumplido o de cumplimiento no formal (artículo 2159 en concordancia con el
1552 CC).

iv. Es un contrato generalmente oneroso.

El contrato de mandato puede ser gratuito o remunerado, sin embargo, luego de

concordar los artículos 2117 y 2158 del Código civil resulta que el mandato es un contrato
generalmente oneroso. Si en el mandato no consta su carácter de gratuito, deberá ser
remunerado, remuneración que se determinará al momento de la celebración del contrato o
después de la misma y cuyo monto lo fija la ley, el juez o la costumbre. Este es uno de los
pocos casos en que la ley se remite a la costumbre, sin perjuicio de la observación que se hace
más arriba en orden a que se trataría más bien de una remisión a los usos del tráfico.

v. Es un contrato principal.

58
 vi. La representación es un elemento de la naturaleza (art. 2151).

En el supuesto de un mandato sin representación el mandatario actúa en la ejecución

de su encargo, a su propio nombre y los efectos jurídicos se radican directamente en su
patrimonio, sin que el mandante resulte obligado frente a terceros por tales actuaciones. Para
que el mandatario cumpla con sus obligaciones, tendrá que realizar posteriormente un acto de
transferencia de los efectos del o los contratos que celebró a su nombre. Esta obligación nace
de la relación contractual derivada del mandato, no debe olvidarse que el mandatario actúa por
cuenta y riesgo del mandante. Ahora, sólo en virtud de este acto de transferencia, los efectos se
radicarán definitivamente en el patrimonio del mandante, resultando éste obligado frente a
terceros. En esta especie de mandato, el cumplimiento de la obligación de rendir de cuenta,
presupone esta transferencia de efectos jurídicos de los actos ejecutados por cuenta y riesgo del
mandante.

vii. Es un contrato intuito personae.

La propia definición legal de mandato se refiere a este carácter, ya que es un contrato

en que una persona "confía" a otra la gestión de ciertos negocios.

Las consecuencias de que sea un contrato intuito personae, son:

o La muerte de una de las partes es causal de terminación ( 2163 Nº 5; 2168 y 2169, CC)
o Cabe la revocación (mandante) y la renuncia (mandatario). La voluntad unilateral
actúa como causa de terminación del contrato ( 2163 Nº 3 y 4 CC)
 Revocación. La revocación puede ser expresa o tácita; es tácita cuando se
encarga un mismo negocio a distinta persona. Además, la facultad de revocar el
mandato es un derecho absoluto (véase los artículos 2164, 2165 y 2166 CC).
 Renuncia. La renuncia no pone fin a las obligaciones del mandatario, éste
continúa obligado a pesar de su renuncia, en los términos del artículo 2167 del
Código civil.
o El error en la persona vicia el consentimiento, por cuanto la persona del mandatario
no es indiferente. El mandante celebró el contrato en especial consideración a la
persona del mandatario ( 1455 CC)

8. CLASIFICACIONES DEL MANDATO

Según el objeto del encargo

a. Mandato Civil (arts. 2116 y ss. CC)

b. Mandato Mercantil o comisión (arts. 233 y ss. CCo)
59
 c. Mandato Judicial (arts. 6 y 7 CPC)

Según la extensión del objeto encomendado. (art. 2130)

a. Mandato general. El mandato general se da para todos los negocios del mandante,
sin que deje de ser general por la circunstancia que éste se limite por una o más
excepciones determinadas. En la práctica, los mandatos generales se han ido
transformando en una especificación de detalle sobre las facultades de que es titular
el mandatario en cuanto a los actos y contratos que pueda celebrar. Tanto es así, que
si el mandatario pretende ejecutar un acto jurídico o celebrar un contrato que no se
encuentra especificado en el mandato, los terceros rechazarán el mandato por carecer
de facultades para actuar. Los terceros no pueden exponerse a que el mandante,
posteriormente, invoque la inoponibilidad de la actuación del mandatario, por haber
actuado éste fuera de sus facultades.
b. Mandato especial: Es aquel mandato que comprende uno, o más negocios
especialmente determinados.

Según las facultades que confiere el mandato

a. Mandato de Simple administración (art. 2132). Este mandato no confiere

naturalmente al mandatario más que el poder de realizar actos de administración,
los que, a vía ejemplar, han sido señalados por la ley. Este tipo de mandato
comprende todos los actos de administración pertenecientes al giro administrativo
ordinario del mandante, sin limitarse a los que el legislador considera.
En razón de que la ley no define lo que debe entenderse por acto de
administración, limitándose sólo a hacer una enunciación a vía ejemplar de actos de
esta clase y que dentro de los dichos ejemplos, incluye actos que no son propiamente
de administración, como por ejemplo, la compra de materiales para el cultivo o
beneficio de las tierras, se nos plantea la siguiente interrogante: ¿qué debemos
entender por acto de administración para los efectos del artículo 2132 del Código
civil?26. El profesor David Stitchkin sostiene que la expresión “actos de

26
Algunos han sostenido que, atendido que la ley no define los actos de administración, habría que aplicar las
normas relativas a las guardas (art. 391), que consideran, dentro de la expresión "actos de administración", los
actos de conservación, reparación y cultivo. No obstante, subsiste el problema porque el artículo 2132 no enumera
sólo actos de conservación, reparación y cultivo, incluyendo actos de adquisición. Otros, sostienen que ante el
silencio de la ley y dado los ejemplos que da el artículo 2132 del Código civil, habría que asumir, frente a este
problema, un criterio de mayor latitud que no excluya todo acto de adquisición y de enajenación y recurren a la
norma del artículo 2077 del Código civil (contrato de sociedad) que dispone que el socio administrador debe
60
 administración” del artículo 2132 debe tomarse en un sentido amplio,
correspondiendo a todos los actos que miren a la conservación, reparación e
incremento del patrimonio del mandante, comprendiendo actos, contratos, obras e
incluso enajenaciones necesarias para ese objeto.
Con base a lo dicho, podemos concluir que el mandato de simple administración
no excluye a los actos de adquisición y enajenación, en la medida que ellos integren
el giro administrativo ordinario del o los negocios encomendados. Dicho giro
administrativo ordinario deberá ser apreciado a la luz de la naturaleza de los negocios
objeto del encargo.

b. Mandato de Libre Administración (art. 2133 inc. 2). Por la cláusula de libre
administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar
aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.
En este mandato no se entienden conferidas aquellas facultades que por ley se
requiere para su ejercicio el otorgamiento de poder especial, sino que sólo las que
son propias del mandato de simple administración, extendiéndose adicionalmente,
a aquellos actos o contratos en que el legislador exige expresamente la cláusula de
libre administración. Así, por ejemplo, encontramos el artículo 1629 del Código
civil, el que, autoriza al mandatario para novar una deuda en la medida que tenga la
“libre administración de los negocios del mandante”. Con relación al pago, el
artículo 1580 del Código civil, dispone que el diputado para el pago podrá recibirlo
en tanto tenga la “libre administración de los negocios del acreedor”.
En consecuencia, el mandatario con cláusula de libre administración, está
facultado para realizar todos los actos que las leyes especialmente le asignen y,
además, todos aquellos autorizados para el mandatario de simple administración (art.
2132 en concordancia con el 2133 inc. 2).

c. Mandato con Poder Especial (art. 2132 inc. 2). No se encuentra definido por la ley,
sin embargo su concepto fluye por exclusión del inciso segundo del artículo 2132.
Por ello, podemos definirlo como aquel mandato que faculta al mandatario para
realizar los actos de administración, o de disposición, que no correspondan al giro
ordinario del negocio encomendado, para los cuales la ley exige autorización
especial del mandante para su realización. Es decir, el mandatario para poder
realizar un acto distinto a los comprendidos bajo la expresión "actos de

ceñirse a su mandato y en lo que éste callare, le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones,
adquisiciones y enajenaciones que se encuentren comprendidas en el "giro ordinario" de la sociedad.

61
 administración" del artículo 2132 inciso primero, requiere necesariamente para
ejecutarlo poder especial conferido por el mandante.
Frente a esto surge una interrogante con relación a si esta autorización especial
debe ser necesariamente expresa, o también cabe la autorización tácita. La posición
mayoritaria defiende la posibilidad de mandato tácito y para ello se apoyan en los
siguientes argumentos.
i. El encargo, objeto del mandato, puede hacerse por escritura pública o privada, e
incluso por la simple aquiescencia tácita (art. 2123). Y, además, la aceptación puede
ser expresa o tácita (art. 2124). La ley reconoce libertad de forma en materia de
contrato de mandato, sin distinguir según el mandato sea general o especial.
ii. La definición de las facultades del mandatario, es una cuestión de hecho que fija el
tribunal de fondo, interpretando las cláusulas del contrato (idea de construcción de
la regla contractual). Así, la jurisprudencia ha fallado que el poder especial, en
cuanto a las facultades que confiere, no requiere de mención expresa, pudiendo
deducirse del conjunto de los antecedentes alegados y probados en el juicio y de los
cuales se desprende inequívocamente la verdadera voluntad del mandante
(presunciones judiciales)
iii. Por otra parte, el legislador no exige poder expreso, sino especial, y ello significa
que se requiere de una manifestación de voluntad del poderdante en orden a
conferir tales atribuciones.

d. Mandato con facultad de obrar al mandatario como mejor le parezca (art. 2133 inc.
1). Cuando se da al mandatario la facultad de obrar de modo que más conveniente le
parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni
para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Este mandato, en principio es similar al de simple administración, ya que no
autoriza para realizar aquellos actos que necesitan poder especial del mandante.
Sin embargo, la expresión del modo que mejor le parezca debemos entenderla en el
sentido que el mandatario, en el cumplimiento del encargo, podrá emplear medios
equivalentes a los indicados por el mandante, teniendo como límite la naturaleza y
esencia del mandato. En otras palabras, el mandatario no queda obligado a emplear
los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo el negocio,
pues la elección de éstos, queda entregada al criterio del primero. A esta conclusión
se llega, luego de relacionar los arts. 2131 y 2134, con lo dispuesto por el 2133 inc.
1°, todos del Código civil. El primero de los preceptos dispone que el mandatario
deberá ceñirse a los términos del mandato y el segundo lo obliga a respetar la
sustancia del mandato y a emplear los medios indicados para la realización del
encargo.
62
 La importancia de esta clase de mandato se aprecia desde la perspectiva
de las relaciones entre mandante y el mandatario, porque el segundo tiene como
límite, en la ejecución del mandato, no alterar la sustancia del mandato, pudiendo
alejarse del señalamiento de los medios para la misma. En cambio, las otras
clasificaciones apuntan, más bien, a las relaciones del mandante y el mandatario
frente a terceros, ya que si el mandatario ejecuta un acto fuera de sus facultades,
éste no será oponible al mandante.

9. CASOS EN QUE EL LEGISLADOR HA QUERIDO PRECISAR EL ALCANCE DE ALGUNAS

CLÁUSULAS EN QUE SE CONFIEREN AL MANDATARIO FACULTADES ESPECIALES.

Dentro de la normativa de este contrato hallamos algunas disposiciones que tienen por
objeto declarar el sentido y alcance de ciertas cláusulas en que se confieren poderes especiales
al mandatario. Ello para evitar conflictos a la hora de ejecutar el contrato y que terceros puedan
verse afectados por la inoponibilidad por falta de voluntad. Entre las disposiciones, podemos
destacar las que se pasan a relacionar:

o Art. 2139 CC con relación a la facultad para realizar donaciones.

o Art. 2141 CC que regla sobre la facultad de celebrar contrato de transacción El
mandatario requiere poder especial para transigir (art. 2448 CC);
o Art. 2142 CC. La facultad de vender comprende la de recibir el precio. La facultad de
vender comprende la de efectuar la tradición, ya que la realización de ésta es el
cumplimiento de la obligación que nace de la compraventa, a saber, la de entregar la
cosa vendida.
o Art. 2143 CC. La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa. Aquí
hay una derogación del adagio de "quién puede lo más puede lo menos".
o Art. 2146 CC. No se puede colocar dinero a interés, sin la autorización expresa del
mandante,
o Art. 2145 CC con relación al auto-contrato. Si el mandatario está facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo para sí, sin la autorización expresa del mandante.

10. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

10.1. Efectos entre las Partes:

Para estudiar los efectos del contrato de mandato entre las partes, debemos tener en cuenta
que estamos ante un contrato bilateral que, por lo tanto, produce derechos y obligaciones
recíprocos entre mandante y mandatario.

A. Obligaciones del mandatario:

63
 En el Código civil no hay una regulación orgánica de las obligaciones del mandatario, a
diferencia de lo que sí acontece con las obligaciones del mandante. Sin embargo, estas
obligaciones fluyen naturalmente de la definición del contrato de mandato contenida en el
2116: "gestión de uno o más negocios (...), que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera (mandante)".

1. Obligación de realizar el negocio encomendado

La principal obligación del mandatario es la de ejecutar o realizar el negocio

encomendado por el mandante. A estos efectos, fuera de considerar el artículo 2116, que prevé
la citada obligación, debe tenerse en especial consideración lo dispuesto por los arts. 2131 y
2134, que vienen a reiterar la obligación y a desarrollar su contenido.

Forma o manera de cumplir esta obligación.

Conforme lo prescrito por los artículos 2131 y 2114 del Código civil, el mandatario, en
la ejecución del mandato, deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, y la recta
ejecución comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios que el
mandante ha designado para que éste se lleve a cabo.

Casos en que la ley permite al mandatario apartarse de los términos del mandato

Sin perjuicio de lo anterior, el mandatario podrá emplear medios equivalentes a los

indicados por el mandante para la ejecución del encargo en los siguientes casos:

i. Cuando la necesidad lo obligare a ello e igualmente se obtuviere de ese modo el

objeto del mandato (art. 2134 inc. 2).
ii. En los casos en que el mandatario esté facultado para obrar de la manera que mejor le
parezca (art. 2133 inc. 1).
iii. Cuando el mandatario se halle en imposibilidad de obrar de acuerdo a las instrucciones
dadas por el mandante y no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante. Aquí, el mandatario tomará el partido que más se acerque a las instrucciones
del mandante y convenga al negocio (art. 2150 inc. 2).
iv. Finalmente, el artículo 2148 contiene una regla especial de interpretación del contrato,
cuya aplicación podría conducir a autorizar al mandatario para alejarse de los términos
estrictos del mandato. Según esta regla el mandatario puede interpretar con mayor latitud
sus facultades cuando no pueda consultar a su mandante.

Casos en que la ley dispensa al mandatario de cumplir el encargo

64
 i. El artículo 2149, autoriza al mandatario a abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa o perjudicial para el mandante, En este
caso no existe incumplimiento de las obligaciones que emanan del mandato, ya que se le
está evitando al mandante un perjuicio.
ii. Cuando el mandatario se halle en imposibilidad, por caso fortuito o fuerza mayo, de
obrar de acuerdo a las instrucciones dadas por el mandante. En esta situación el
mandatario no está obligado a constituirse en agente oficioso del mandante, debiendo
sólo adoptar las medidas conservativas que las circunstancias exijan. Esta regla se
entiende en los incisos. 1º y 3º del artículo 2150 CC)

Ejecución de la obligación de ejecutar el encargo en el supuesto de pluralidad de mandatarios

(arts. 2126 y 2127)

En caso de pluralidad de mandatarios, éstos podrán obrar en conjunto, o separadamente,

según las instrucciones que les haya impartido el mandante. Si el mandante nada ha expresado,
los mandatarios están autorizados para dividir su gestión. Lo anterior, siempre y cuando no se
les haya prohibido expresamente actuar por separado, en cuyo caso lo que obraren
separadamente será nulo.

La ejecución del mandato y la delegación: (arts. 2135 - 2138)

Estamos aludiendo a la posibilidad que el mandatario delegue la ejecución del encargo

a un tercero que es su delegado. El legislador se ocupa de regular diversas situaciones,
definiendo qué ocurre con las obligaciones del mandatario y del delegado; y la relación
existente entre el delegado y el mandante.

De la sistematización de la regulación del Código sobre la materia resultan los siguientes

supuestos:

 En el contrato de mandato no hay una estipulación que prohíba, o autorice la

delegación. Conforme lo dispuesto por el artículo 2135 CC, la facultad de delegar es
un elemento de la naturaleza del mandato. Es posible la delegación, sin embargo, el
mandatario es responsable ante el mandante por los actos y la conducta del delegado.
Respecto de los terceros que contraten con el delegado, éstos carecen de acción directa
contra el mandante, salvo que el mandante ratifique la actuación del delegado (art.
2136 CC). En todo caso, el mandante podrá ejercer, contra el delegado, las acciones
de que sea titular el mandatario que ha conferido el encargo al delegado (art. 2138

65
 CC)27. En la relación triangular se halla el mandatario - deudor obligado ante el
mandante -; el mandante - acreedor respecto de las obligaciones del mandatario -; y
el delegado, que aunque se haga cargo del cumplimiento de las obligaciones del
mandatario, es un tercero extraño para el mandante. No obstante lo anterior, la ley
autoriza al mandante para dirigirse directamente contra el delegado, tercero ajeno a
su relación contractual de mandato. Para evitar esta alteración de los principios
básicos en materia de contratación, la doctrina recurre a la idea de la subrogación
personal del mandante en los derechos y acciones del mandatario, cuestión bastante
discutible considerando la redacción del precepto del artículo 2138 CC, que reconoce
acción directa al mandante en contra del delegado, claro está, con relación a las
acciones de que es titular el mandatario (su deudor).

 Delegación prohibida expresamente por el mandante (art. 2135). En este supuesto

hay una estipulación contractual expresa que prohíbe al mandatario delegar su encargo
y, no obstante ello, lo hace. El mandatario habría incumplido el contrato en lo que a
la prohibición se refiere y la consecuencia jurídica, a parte de las generales en materia
de incumplimiento, sería la prescrita por el artículo 2136 del Código civil, que consiste
en privar a los terceros del derecho de dirigirse en contra del mandante por los actos o
contratos del delegado. Igualmente en este caso el mandante podrá dirigirse
directamente en contra del delegado. Así se desprende del tenor del artículo 2138 del
Código civil,

 Hay autorización del mandante para delegar, pero no se designó la persona del
delegado. Normalmente en el contrato de mandato no se indica la persona del
delegado, sino que el mandante simplemente se limita a conferir la facultad de delegar
y a lo más se restringen las facultades del delegado sólo a algunas de que es titular el
delegante (mandatario). Aquí, la regla es que los actos del delegado obligan al
mandante, como si hubiese sido el mismo mandatario el que hubiese actuado, en
ejecución del mandato. Ello resulta de interpretar a contrario sensu el inciso 2º del
artículo 2135 del Código civil.

Sin embargo, si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, el mandatario

será el responsable por los actos o contratos de éste y no el mandante (se altera la
regla general). Se trata de un caso de culpa in eligendo o en la elección, de parte del
mandatario. Consecuentemente, si el delegado es capaz o solvente, la responsabilidad
del mandatario se limitaría a sus hechos propios y no a los del delegado.

27
Esta última regla atenta contra el efecto relativo de los contratos, ya que un tercero - entiéndase el mandante
- aunque con interés, tiene acción directa contra quién no es su contraparte en el contrato, es decir, el delegado.
66
  Hay autorización para delegar y el mandante designa la persona del delegado (art.
2137). Aquí el mandatario al delegar queda libre de responsabilidad. En estricto
sentido, no se estaría en presencia de una delegación, sino de un nuevo contrato de
mandato celebrado entre el mandante y el delegado. El mandatario pasa a ser tercero
ajeno respecto de este nuevo contrato. El mandatario ha cumplido su parte en el
contrato con la designación del delegado (cumple su obligación). Este nuevo mandato
sólo puede terminar por la muerte o revocación del mandante; o por la muerte o
renuncia del delegado (nuevo mandatario); la muerte o renuncia del anterior
mandatario no afecta la vigencia del mandato.
El fundamento de esta norma radica en que en este supuesto el mandatario con
relación al cumplimiento de sus obligaciones tiene dos claras alternativas:
o Asumir personalmente el encargo;
o Delegarlo al tercero designado por el mandante. Si opta por esta última, da
cumplimiento a su mandato, el que se extingue para su parte. Surge un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado.

Responsabilidad del mandatario frente al mandante y frente a terceros

o Frente al mandante. El mandatario tiene la obligación de ejecutar el encargo en los

términos señalados por el mandante (arts. 2131 y 2134). Al tratarse de un contrato
generalmente oneroso (cede en beneficio de ambas partes) el mandatario es
responsable hasta la culpa leve, estando obligado, consecuentemente, a emplear en
el cumplimiento de su encargo, el grado de diligencia y cuidado que los hombres
emplean en sus negocios propios, o sea, debe administrar el negocio como un buen
padre de familia (art. 2129, con relación a los arts. 1547 y 44).Dentro de este grado
de diligencia exigible impuesta al mandatario existe, a su vez, una verdadera
graduación, ya que si el mandato es remunerado su responsabilidad por la culpa leve
recae con más estrictez sobre él, pero sigue siendo culpa leve. Ahora, si el mandatario
se ha visto, en cierto modo, forzado a aceptar el mandato, frente a los requerimientos
del mandante, la responsabilidad será menos estricta, pero igualmente dentro de la culpa
leve28.
o Frente a terceros. La regla general es que el mandatario no se obliga ni responde frente
a terceros. Es el mandante el obligado y responsable por los actos del mandatario Sobre
el particular, hay dos disposiciones que deben considerarse:

28
A nuestro juicio, del precepto del artículo 2129 del Código civil se infiere que esta última regla igualmente
debiese aplicarse al mandato no remunerado (gratuito) (véase el artículo 2129).
67
  El artículo 2154 del Código civil que regula la situación en que el mandatario
excede los términos del mandato. Este precepto dispone que el mandatario es
responsable sólo frente al mandante (incumplimiento contractual) y no frente a
terceros, salvo en dos casos (en que si es responsable): cuando no le ha dado a
los terceros suficiente conocimiento de sus poderes; y cuando se ha obligado
personalmente (mandato sin representación). La regla del artículo 2154 presupone
una sanción a la conducta poco diligente del tercero que contrata con el mandatario
que le da suficiente conocimiento de sus poderes y no obstante ello, contratan con
él.
 El artículo 2160 del Código civil, en concordancia con el anterior, regula la
relación entre el mandante y los terceros. Al respecto, pueden inferirse las siguientes
reglas:
- Obligaciones contraídas dentro de los términos del mandato: el mandante
resulta obligado frente a terceros.
- Obligaciones contraídas fuera de los términos del mandato: el mandante no
resulta obligado. Es un poco difícil entender esta norma con relación a lo
señalado anteriormente. Sin embargo, una cosa es la responsabilidad
contractual del mandatario respecto del mandante frente a un exceso en los
límites del mandato por parte del primero (art. 2154); y otra, muy distinta, es
la cuestión referida a las obligaciones del mandante frente a terceros
contraídas por el mandatario actuando en exceso de sus facultades (aquí rige
la regla en comento).
- Obligaciones contraídas fuera de los términos del mandato, pero que han sido
ratificadas expresa o tácitamente: El artículo 2160 inciso segundo dispone
que el mandante resulta obligado frente a terceros cuando ratifica las
obligaciones contraídas a su nombre, pero fuera del poder conferido al
mandatario.
- Caso especial de responsabilidad: (art. 2152). Las partes pueden convenir
expresamente que el mandatario tome sobre sí el riesgo de la solvencia de los
deudores del mandante y todas las incertidumbres y embarazos de la cobranza.
En este caso, el mandatario se constituye como deudor principal del mandante
y serán de su cuenta, incluso los casos fortuitos o fuerza mayor. Esta norma
nos serviría para construir una figura contractual como la del factoring en
Chile, sin necesidad de recurrir a la cesión de créditos (se verá más adelante)

2. Obligación de rendir cuentas (art. 2155)

68
 Sobre el mandatario pesa, conforme lo dispuesto por el artículo 2155 del Código civil,
la obligación de rendir cuenta al mandante de su gestión. El objeto de esta obligación consiste
en dar debida cuenta de la administración realizada por el mandatario y de la forma en que éste
llevó a cabo la gestión (cumplimiento de su obligación principal)

Las partidas más importantes de esta cuenta deberán ser documentadas, a menos que el
mandante releve al mandatario de esta obligación, o le obligue a documentar todas las partidas.

Además, el mandatario debe dar cuenta de las restituciones que hubiere recibido de
parte de terceros (véase el artículo 2157 CC), como asimismo de los resultados obtenidos.

El relevo de esta obligación no impide que el mandante haga valer los cargos que tenga
contra el mandatario en razón de su administración, siempre que logre justificarlos debidamente
(art. 2155, inc. 3) -tener presente norma del artículo 1465 del Código civil-.

Esta obligación de rendir cuenta está presente en toda clase de mandato y cobra mayor
importancia cuando el mandatario actuó a su propio nombre (mandato sin representación),
pues esta rendición de cuenta supone la transferencia de los efectos jurídicos y económicos de
la ejecución del encargo.

B. Obligaciones del mandante (art. 2158)

Como se ha anunciado, el legislador, a diferencia de lo que sucede con la regulación de

las obligaciones del mandatario, en lo que se refiere a las del mandante, las enumera en el
artículo 2158, sin perjuicio de desarrollar su contenido en los artículos que le suceden. Tales
obligaciones, son las siguientes:

1. El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato.
2. El mandante debe reembolsarle los gastos razonables causados por dicha ejecución.
3. El mandatario debe pagar la remuneración estipulada o usual.
4. El mandante debe pagarle los anticipos de dinero, más los intereses legales.
5. El mandante debe indemnizar de las pérdidas que sufra el mandatario que no le sean
imputables y que sea por causa del contrato de mandato.

Excusa del cumplimiento de las obligaciones del mandante

El inciso segundo del artículo 2158 del Código civil, dispone que el mandante no puede
excusarse del cumplimiento de estas obligaciones alegando que el negocio encomendado no
ha tenido buen éxito, o que este pudo realizarse a menos costo, salvo que pruebe la culpa del
69
mandatario. Esta disposición es una consecuencia de que el mandatario actúa por cuenta y
riesgo del mandante (véase artículo 2116 CC). Por ello, sólo cuando el mandatario no ha
observado el deber de diligencia que le es exigible, según el contrato, el mandante podrá
dispensarse de cumplir alguna de las obligaciones de que da cuenta el artículo 2158. La norma
cede cuando el mandante prueba el incumplimiento contractual del mandatario.

Obligación del mandante respecto de los terceros (arts. 2160 y 2161)

Por regla general, el mandante debe cumplir con las obligaciones contraídas a su nombre
por el mandatario, salvo que este último haya excedido los límites del mandato (art. 2160 con
relación al a r t . 2154 CC). No obstante, si de los términos del mandato, o de la naturaleza
del negocio encomendado, aparece que éste no debió ejecutarse parcialmente, esta ejecución
parcial no obliga al mandante, sino en cuanto le aprovechare.

Efectos del incumplimiento del mandante (art. 2159)

 Si el mandante no cumple, el mandatario queda autorizado para desistir de su encargo

(art. 2159)29.
 Derecho legal de retención del mandatario (art. 2162). El mandatario podrá retener los
efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que este fue obligado.

10.2. Efectos respecto de terceros

Para estos efectos, se debe considerar lo dispuesto por el artículo 2160. Según el
precepto, la regla general es que el mandante responde frente a terceros por los actos o
contratos ejecutados o celebrados por el mandatario.

Sin embargo, para determinar precisamente los efectos del mandato respecto de terceros
es menester hacer el distingo, según el mandatario actúa a su propio nombre, o a nombre del
mandante, es decir, si el mandato es con o sin representación (art. 2151). El mandato, como se
ha venido afirmando, puede ser con o sin representación.

A. Mandato sin representación

29
Aquí, existe una suerte de aplicación de la resolución por inejecución y de la excepción de contrato no cumplido.
Lo anterior en el sentido que frente al incumplimiento del mandante, el mandatario podría demandar la
resolución del contrato o frente a la demanda de cumplimiento o resolución del mandante, opondrá la
excepción de contrato no cumplido. (Concordar con artículos 1489 y 1552 del Código civil)
70
 La relación que existe entre el mandatario y el tercero no empece al mandante, puesto
que es ajeno a la relación jurídica constituida entre ellos y, por lo tanto, no resulta obligado.
Pero, existe un contrato entre el mandante y el mandatario, de manera que una vez cumplido
el encargo (negocio realizado a nombre del mandatario), el mandante puede exigir al
mandatario que se le cedan los derechos derivados del contrato celebrado. (Obligación de
rendición de cuenta)

Esta cesión de los efectos jurídicos del contrato no está reglada en el Código civil. Sobre
el particular, un sector es de la opinión que habría que recurrir a la figura de la “cesión de
crédito”, sin embargo, quedarían fuera las deudas contraídas por el mandatario (obligaciones).
Con relación a estas últimas, habría que recurrir a una especie de novación por cambio de
deudor. Lo anterior, por cuanto nuestro derecho no regula el instituto de la cesión de deudas.
En cualesquiera de los casos, es necesaria la aprobación o consentimiento expreso del acreedor
(tercero), ya que a éste no le es indiferente la persona del deudor. Lo dicho, también, se extiende
a las obligaciones accesorias que garantizan la principal, que deberán renovarse o reservarse.

Cuando se produce la cesión de los efectos jurídicos de lo obrado por el mandatario a su

propio nombre, éste da cumplimiento a la obligación de rendir cuenta que le impone el contrato.

B. Mandato con representación

El mandatario actúa a nombre del mandante. Aquí se aplica la norma del artículo 1448
del Código civil, es decir, los efectos se producen en forma inmediata para la persona del
representado. El mandatario sólo responderá frente a terceras en los casos del artículo 2154 del
Código civil.

11. EXTINCIÓN DEL MANDATO (ARTS. 2163 Y SS.)

La mayoría de las causas de terminación o extinción del contrato de mandato tienen su

explicación en su naturaleza “intuito personae”.

El mandato termina:

1. Por Cumplimiento de las obligaciones del mandatario, es decir, ejecución del

negocio encomendado.
2. Por la expiración del término, o por el acaecimiento de la condición acordados para
la terminación del mandato.
3. La revocación del mandante. La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita
cuando el mismo encargo se hace a una persona distinta, pero si el primer mandato
es general y el segundo especial, subsiste el primero para los negocios no
71
 comprendidos en el segundo (art. 2164). Esta facultad de revocar, como se ha
anunciado, es un derecho absoluto del mandante30.
La revocación no es solemne, pero el problema estaría en los mandatos que son
solemnes por la ley, o por estipulación de las partes. Sobre este punto no hay norma
que ofrezca una solución. Sin embargo, se puede sostener que la revocación debería
estar sujeta a la misma solemnidad del mandato y si se trata de escritura pública se
deberá dejar nota al margen de la matriz de la misma. Las cosas en el derecho se
deshacen de la misma forma en que se hacen. En la práctica, se pide un certificado
de vigencia de la escritura ante el notario o archivero. Y ésta es la única posibilidad
de que los terceros conozcan acerca de la vigencia del mandato.
4. Renuncia del mandatario. La renuncia no pone fin a las obligaciones del mandatario,
sino después de transcurrido un plazo razonable para que el mandante pueda asumir
los negocios encomendados. De no ser así, será responsable de todos los perjuicios
que cause al mandante, a menos que se vea imposibilitado por una causa grave (art.
2167).
5. La Muerte del mandante o del mandatario. La regla general es que sabida la muerte
del mandante, el mandatario cesa en el encargo, a menos que de la suspensión del
encargo se sigan perjuicios para los herederos. En esta hipótesis, el mandatario se
verá obligado a finalizar las gestiones.

Sin perjuicio de lo anterior, no se extingue el mandato por la muerte del

mandante, si éste estaba destinado a ejecutarse después de la muerte, y en este caso
el mandato se transmitiría a los herederos (art. 2168 y 2169).

En el caso de la muerte del mandatario, los herederos de éste deberán dar

pronto aviso al mandante (art. 2170).

6. Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.

30
El art. 2165 complementa esto, en base a la expresión a su arbitro, que evidencia un derecho absoluto que no
admite oposición. Algunos autores discuten este carácter de derecho absoluto, afirmando que el mandato puede
ser civil y comercial. En el mandato comercial este derecho de revocar se expresa de una forma distinta, ya que
en el Código de Comercio (art. 241) se establece que si el mandato comercial interesa tanto a los terceros, como
al comisionista, no cabe el derecho a revocación. A la luz de este precepto, en sede mercantil y sosteniendo su
aplicación extensiva, el derecho a revocar el mandato no sería un derecho absoluto; ya que sólo procede cuando
el mandato interesa exclusivamente al mandante. Lo anterior, es discutible, ya que el Código de Comercio es
una legislación especial y no puede aplicársele de manera general, más aún si el artículo 2165 del Código Civil
determina expresamente el carácter de absoluto de este derecho. Los tribunales de justicia, por su parte, han
fallado que este derecho es un elemento de la naturaleza del mandato y no de su esencia, siendo posible un
pacto de irrevocabilidad. También hay que tener presente el art. 2166 que regula materias relativas a la
revocación.
72
 8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.

Normas comunes a las causales de extinción del mandato

o Caso de la mujer casada en sociedad conyugal. Si la mujer ha conferido un mandato

antes del matrimonio, subsiste el mandato, pero el marido puede revocarlo a su arbitrio
si se refiere a actos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste (art. 2171).
o Pluralidad de mandatarios. Si todos los mandatarios están obligados a obrar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por las causas enumeradas en el artículo 2163
del Código civil pondrá fin al mandato de todos ellos (art. 2172).
o Ignorancia acerca de la causa que pone fin al mandato (art. 2173). El mandatario que
ignoraba la causa de expiración de su encargo y que sigue ejecutándolo dará derecho a
los terceros de buena fe contra el mandante, ya que respecto de éstos, dicha ejecución
será válida. Pero, si el mandatario conocía la causa, el mandante igualmente quedará
obligado respecto de los terceros de buena fe, pero se le reconoce acción de daños en
contra del mandatario.
Si la causa de expiración fue comunicada por avisos al público, y en todos
aquellos casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez, a
su prudencia, absolver al mandante.

12. MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA:

En aquellos casos en que estando el mandatario de buena fe y el mandato es nulo o bien,

por una necesidad imperiosa el mandatario sale de los límites del mandato, el mandatario se
convierte en agente oficioso, es decir, los negocios que realice en ciertos casos, igualmente,
obligarán al mandante (art. 2122).

Las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario, pesando
sobre él la responsabilidad de un buen padre de familia (culpa leve) y será responsable
únicamente de la culpa grave, o dolo, cuando ha tomado la gestión de negocios ajenos para
salvarlos de un peligro. Y es responsable de toda culpa cuando se ha ofrecido voluntariamente
como agente oficioso, impidiendo que otros lo hiciesen (art. 2288).

Si el negocio ha sido bien administrado el interesado deberá cumplir las obligaciones

cumplidas por el agente y deberá rembolsar las expensas útiles y necesarias. Pero, si es mal
administrado el negocio, el gerente es responsable de los perjuicios (art. 2190).

73
 EL CONTRATO DE HIPOTECA

1. REGULACIÓN

Título XXXVIII (artículos 2407 a 2434 del Código civil), Libro IV, CC, Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y disposiciones del Código de procedimiento
civil pertinentes.

2. CONCEPTO

El Código civil, en su artículo 2407, define la hipoteca como "un derecho de prenda sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Llama la atención que el
legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles; sin embargo, aquí lo que ha querido
expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un derecho real de garantía, pero que a
diferencia de esta última, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento del bien
desde el constituyente al acreedor.

Si se tuviese que complementar la definición legal para expresar la esencia de la hipoteca,

diríamos que es aquel derecho real de garantía que recae sobre un inmueble que permanece en
poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo en manos de quien
se encuentre y a pagarse preferentemente con el producido de la venta en pública subasta.

Ambas definiciones están referidas a la hipoteca entendida como un derecho real y no

como contrato.

Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es así. Efectivamente, puede
existir una hipoteca legal que da origen a un derecho real de hipoteca sin previo contrato (véase
artículo 662 Código de procedimiento civil: aunque para algunos estamos antes un contrato
forzoso absoluto).

La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho real. El derecho
real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obligación de hacer que nace del contrato
y que consiste en efectuar su tradición mediante la inscripción en el Registro Conservatorio
(Registro de Hipotecas y Gravámenes). Estrictamente, el deudor pasa a ser constituyente
hipotecario desde que hace la tradición.

74
 3. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles31, que permanecen en poder de quien la

constituye. Cuando el artículo 2407 del Código civil alude al deudor, se refiere a aquella parte
del contrato de hipoteca que se obliga a la constitución del derecho real a favor del acreedor
hipotecario (acreedor de la obligación principal). El Código debió haber hablado de “deudor
hipotecario o constituyente”, entendiéndose por tal aquella parte que se obliga a constituir la
hipoteca, quien puede ser, o el deudor de la obligación principal caucionada, o un tercero que la
constituye para la garantía o seguridad de una obligación ajena.

En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artículo 2414 del Código civil
dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena, precisando que en contra del tercero que la constituye no habrá acción
personal, a menos que se haya sometido expresamente a ella (véase el inciso segundo del
artículo 2414 con relación al artículo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para
con el acreedor principal, lo que se traduce en que este último no tiene derecho de garantía
general en contra de tal constituyente.

El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho de persecución,

que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre (véase el
artículo 2428 Código civil), lo que explicaría por qué el constituyente conserva las facultades
de enajenar el inmueble (véase el artículo 2415 Código civil). Se trata de un derecho que recae
sobre la cosa y que se ejerce sin respecto de determinada persona.

El acreedor hipotecario goza, además, del derecho de pago preferente. Para el caso que
el derecho real de hipoteca sea realizado en pública subasta, el acreedor tiene derecho a pagarse
preferentemente su crédito con relación a los demás acreedores valistas. Por su lado, ello explica
el por qué pueden constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble (véase artículo 2415 Código
civil). Las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren según el orden de sus inscripciones.

Este derecho real, además, es indivisible (véase artículo 2408 Código civil)

31
Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artículos 866 y siguientes del Código de Comercio (artículo
2418 Código civil) y de las aeronaves según al capítulo II del Título II del Código Aeronáutico
75
 4. LA HIPOTECA EN CUANTO CONTRATO

Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca sea
un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del Código civil (De las
obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real.

El contrato hipotecario puede definirse como aquél en virtud del cual una parte - el deudor
de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la obligación
principal – a constituir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad,
que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación
principal (caución como efecto del contrato de hipoteca).

Para cumplir la obligación, se debe realizar la tradición del derecho real de hipoteca. Se
trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de adquirir originario y no derivativo
como es la regla general. El derecho nace ex novo para el acreedor hipotecario, titular del
derecho real de hipoteca.

Bajo la sola vigencia del Código civil, la hipoteca siempre tiene como antecedente un
contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales, como se sabe, se prevén supuestos
de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal
es el de las adjudicaciones hechas en juicio de partición. Si en estas adjudicaciones de inmuebles
existen diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria, siendo
ésta menor y ella supera ciertos límites, se constituye, por el solo ministerio de la ley, hipoteca
sobre el bien inmueble adjudicado (artículo 662 Código de procedimiento civil)32.

5. IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA

Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y representa

ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y éstas se resumen en las siguientes:

A. Para el acreedor

El valor de los bienes raíces es estable y de escasa fluctuación, de manera que el riesgo
del acreedor es mínimo. El acreedor no ve afectado su derecho por la circunstancia que el
inmueble dado en hipoteca pase a manos de terceros, pues es titular de un derecho real y éste

32
Por ejemplo: Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende
a $ 23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación un
valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo
entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley,
sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes comuneros, que pasan a ser lo
acreedores hipotecarios.
76
le confiere un derecho de persecución en contra de estos terceros. Además, tiene derecho de
pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas sobre el mismo
inmueble.

B. Para el deudor

El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener créditos cuantiosos
que permiten al deudor emprender negocios o industrias de una cierta magnitud. No obstante
la constitución del gravamen, el deudor no se ve desposeído del inmueble, conservando las
facultades inherentes al domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de él para obtener
otras ganancias.

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

i. Es un derecho real de garantía

El artículo 577 del Código civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin embargo, la
hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de igual naturaleza, ya que mientras
éstos suponen una relación directa entre su titular y la cosa sobre la cual recaen (que se
manifiesta en su goce o tenencia); en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta,
no en la tenencia o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para
perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en pública subasta, para el
caso que el deudor principal no cumpla la obligación caucionada. Hay otras manifestaciones
anteriores al ejercicio de la acción hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las facultades de
uso y disposición material del inmueble (artículo 2427 CC).

ii. Es un derecho real inmueble (art. 580)33

iii. Es un derecho real accesorio

El artículo 46 del Código civil confirma este carácter. La hipoteca presupone la existencia
de una obligación principal a la que accede. Aquí se aplica plenamente el principio que ordena
que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal".

Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligación principal exista al

momento de su nacimiento, es perfectamente posible que primero nazca la hipoteca y luego la

33
En este punto nos remitimos a lo ya señalado en los materiales de derecho reales. Sin perjuicio de aquello,
algunas consecuencias de este carácter son: Su tradición se realiza mediante la inscripción en el registro
conservatorio correspondiente; procede la acción reivindicatoria para su protección; es susceptible de posesión
y prescripción, etc.
77
obligación principal caucionada. En materia de hipoteca tiene plena validez la cláusula de
garantía general hipotecaria (véase el artículo 2413, inciso final, Código civil)

Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos:

- La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal, salvo el caso de la

reserva de hipoteca (véase artículo 2434, inciso primero, Código civil)
- La hipoteca prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación
principal (véase artículo 2516 Código civil).
- La nulidad de la obligación principal deja sin efecto la hipoteca.

iv. Es una limitación del dominio

A pesar que el artículo 732 del Código civil no la enumera entre las limitaciones al
dominio, es evidente que tiene tal carácter, desde que el propietario que la constituye no puede
ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
Si lo hace, recibe aplicación la norma del artículo 2427 Código civil. Por lo tanto, el propietario
no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca. Se aféctale
ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien. El límite del ejercicio de estas
facultades está representado por el derecho del acreedor hipotecario.

v. Constituye un principio de enajenación.

Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. La

constitución de un derecho real de hipoteca es una enajenación en sentido amplio34.

De considerar la hipoteca como principio de enajenación o enajenación en sentido

amplio, se siguen consecuencias jurídicas interesantes, como por ejemplo, que para hipotecar
se requiere capacidad para enajenar (artículo 2414 Código civil), y que no pueden darse en
hipoteca los bienes embargados por decreto judicial, porque su enajenación adolecería de objeto
ilícito (véase artículo 1464 N ° 3, Código civil).

vi. Da origen a una preferencia.

El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artículo 2470 del Código civil
considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artículo 2477 dispone que la tercera
clase de créditos comprende a los hipotecarios. Se rompe el equilibrio que debe reinar entre los

34
Recordemos que ella comprende tanto la transferencia del dominio, como la constitución de cualquier otro
derecho real diverso.

78
acreedores, otorgándole una preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica esta causa de
preferencia porque la hipoteca hace posible conseguir créditos que sin ella no serían otorgados.

vii. La hipoteca es indivisible

La indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el artículo 1526 Nº 1 del Código

civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble se encuentran garantizando la
totalidad de la deuda principal y que la totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la
hipoteca; ella recae sobre todas las partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior, el
artículo 2408 del Código civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega que, en
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas
al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artículo 2405 Código civil en materia de
prenda)

Según lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad puede ser apreciada

desde la perspectiva del inmueble dado en garantía o desde la del crédito garantizado.

- Con relación al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles hipotecados, el

acreedor, a su arbitrio, podrá perseguirlos a todos ellos, o al que elija. Esta regla la
encontramos en el artículo 1365 del Código civil, con la precisión que el legislador llama
impropiamente acción solidaria a una que, en realidad, es indivisible. Conforme el
artículo 1526 del Código civil, la acción hipotecaria se dirige en contra del que posea en
todo, o parte, el inmueble hipotecado (véase el artículo 2408 del Código civil). Así, por
ejemplo, si un deudor hipotecario enajena una cuota del bien gravado, el acreedor
hipotecario podrá ejercer la acción en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota
enajenada, ya que el bien en todas sus partes está garantizando la totalidad del crédito
hipotecario.
- Con relación al crédito que garantiza la hipoteca. Aquí, la indivisibilidad también
recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado artículo 1526 si queda una parte
insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña, subsiste la totalidad de la garantía
hipotecaria. También, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota
a uno de ellos, no puede solicitar la cancelación proporcional del gravamen. Se
mantiene el todo de la hipoteca hasta el pago íntegro.

Este carácter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para que la garantía
sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza de la hipoteca, pudiendo
renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares.

79
 La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal, la cual puede
ser divisible o indivisible según sus propios elementos. Una aplicación de ello se aprecia a
propósito de los herederos de un deudor hipotecario de una obligación divisible, en que la
prescripción se interrumpe sólo respecto de la parte de la obligación en que operó dicha
interrupción y no respecto de las demás. Por lo tanto, el acreedor hipotecario podrá ejercer su
acción hipotecaria sólo con relación a la cuota de la obligación que no se ha extinguido por
prescripción, puesto que en relación a las otras ha operado el artículo 2516 del Código civil. La
hipoteca en todo caso se mantiene indivisible.

viii. Naturaleza de la obligación garantizada por la hipoteca

Ésta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad; determinada
o indeterminada (véase artículo 2427 parte final “deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”). También, la obligación a la que accede puede ser actual o futura (véase
artículo 2413 inciso 3º).

Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con hipoteca
sino también las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para garantizar una obligación
civil que luego pasa a ser natural. Y la hipoteca subsiste pero con el carácter de natural, dado
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la garantía hipotecaria
otorgada por un tercero cuando la obligación ya es natural, la hipoteca será civil perfecta (véase
el artículo 1472 Código civil).

7. INDETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLÁUSULA DE

GARANTÍA GENERAL

Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de obligación,

incluidas las indeterminadas. Y la indeterminación puede referirse, tanto al monto de la
obligación, como a su naturaleza. Esta materia se relaciona directamente con las llamadas
cláusulas de garantía general hipotecarias.

7.1. Garantía hipotecaria de una obligación de monto indeterminado

En nuestro Código civil, la indeterminación de la obligación caucionada en cuanto a su

monto, no afecta la validez de la hipoteca. La doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de
la hipoteca constituida para la seguridad de una obligación principal indeterminada en cuanto a
su monto, apoyándose en los siguientes argumentos de texto:

o Artículo 376 Código civil. La fianza a que es obligado a rendir el guardador para
entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una hipoteca suficiente y en
80
 este caso la hipoteca estaría caucionando una obligación futura de un monto
indeterminado. No se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no,
responsabilidad al guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha
responsabilidad.

o Artículo 2427 Código civil. Este precepto prevé el caso que la deuda principal
garantizada fuere indeterminada, sin hacer distinción alguna. Por consiguiente, la
indeterminación pudiese estar referida, o a la naturaleza misma de la obligación o a
su monto.

o Artículo 2431 Código civil. El artículo establece que la hipoteca podrá limitarse a
una determinada suma con tal que ella se exprese inequívocamente. Interpretando
la norma a contrario sensu se llega a la conclusión que el monto de las obligaciones
caucionadas pueda estar indeterminado. El mismo precepto está contenido en el
artículo 81 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que enumera los
requisitos de la inscripción hipotecaria.

7.2. Garantía hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza.

En nuestra legislación es perfectamente válida la hipoteca que asegura obligaciones

indeterminadas en cuanto a su naturaleza. El artículo 2427 se pone en el caso que la obligación
sea indeterminada, sin distinguir si la indeterminación está referida a su monto o a su naturaleza.
Además, el inciso final del artículo 2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones
presentes o futuras, y respecto de las futuras, no se sabe cuál será su naturaleza, ni menos su
monto.

7.3. Cláusula de garantía general hipotecaria.

El artículo 2413, inciso final, autoriza que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier
tiempo, antes o después de los contratos (obligación principal) a que acceda. Por lo tanto, en
nuestro derecho son admisibles las hipotecas con cláusula de garantía general. En los mutuos
que conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente que se estipule que el deudor
constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no sólo en garantía de las obligaciones
que contrae por el contrato de mutuo, sino también de todas sus obligaciones que en el futuro
contraiga el deudor a favor de dicho banco (se habla de primera y segunda hipotecas).

Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula, estimándose por

algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto (véase artículo 1461 inciso 2º, Código
civil). Sin embargo, esta objeción ha sido rechazada porque supone confundir el objeto del

81
contrato principal con el del contrato accesorio que el inmueble dado en garantía, absolutamente
determinado35.

Es el propio artículo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de hipoteca
al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la actualidad nadie
discute la validez y plena eficacia de la cláusula de garantía general hipotecaria. El carácter
accesorio de la hipoteca no impide que la garantía nazca antes que el contrato principal. El
mismo artículo 1442 del Código civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan
antes de la obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella.
Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.

8. CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA

8.1. Hipoteca contractual o legal

Como sabemos la hipoteca, por regla general, es contractual, sin embargo, hay casos de
hipoteca legal como ya se comentó

Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada, ya sea por
ley o por sentencia judicial

o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en la ley.

Encontramos el artículo 89 del Código civil, en materia de posesión de bienes del
desaparecido; Los artículos 374 y 376 con relación a las guardas; y el artículo 775, al
usufructo.
o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en una sentencia
judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artículo 755 dispone que el juez podrá
decretar la constitución de una hipoteca como providencia conservativa. Lo mismo
sucede en el artículo 1315 con relación a los albaceas fiduciarios.

35
También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca con cláusula de garantía
general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del RRCBB, establece como requisito de la
inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no se
cumpliría en el caso de la hipoteca general. No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es
válido pactar esta cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia de estas normas
(omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de garantía general. Estas dos
disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo para los casos en que el contrato principal se haya
celebrado con anterioridad, o en forma coetánea, al de hipoteca, ya que los dichos preceptos no alcanzan los
supuestos de obligaciones principales futuras.
82
 8.2. Hipoteca oculta o pública

Esta clasificación se relaciona con la discusión sobre la necesidad de la inscripción en

registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La inscripción, en último término, juega
el rol de dar publicidad a las hipotecas, confiriéndose protección a los terceros. Si aceptáramos
las hipotecas ocultas, ocurriría que los terceros no otorgarían créditos hipotecarios por no tener
la certeza sobre la existencia de otros gravámenes hipotecarios sobre el mismo inmueble.

En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene

demostrado en el propio mensaje del Código civil que expresamente se elimina a las hipotecas
ocultas (véase mensaje del Código civil en su parte pertinente)

Para algunos existiría hipoteca oculta en el caso de una cancelación errónea de una
hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta última y su restablecimiento, el inmueble puede
haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el restablecimiento de la hipoteca
se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca oculta en
el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. En nuestro derecho podría
llegarse a la conclusión de que sin inscripción, no hay hipoteca, teniendo en cuenta el principio
de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la protección a los intereses
de los terceros.

9. EL CONTRATO DE HIPOTECA

9.1. Concepto

Como ya indicamos, el contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato

solemne en virtud del cual una parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se
obliga para con otra - acreedor de la obligación principal – a transferir a su favor el derecho
real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el
cumplimiento de una obligación principal (caución como efecto del contrato)

9.2. Características

i. Partes

Las partes son dos, el acreedor de la obligación principal, y el constituyente quien, a su

vez, puede ser el deudor o un tercero (véase los artículos 2414 inciso 2º y 2430, ambos del
Código civil). Como se ha expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero ajeno a
la deuda, éste no contrae obligación personal alguna, a menos que acceda expresamente a ello.

83
 ii. Es un título traslaticio del derecho real de hipoteca.

Es un contrato que sirve de título traslaticio de dominio del derecho real de hipoteca. Es
el antecedente jurídico para la tradición de este derecho real.

Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de
hipoteca en forma originaria. La tradición actúa como un modo de adquirir originario.

iii. Es un contrato Unilateral.

Por el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, sea éste el deudor
principal, o un tercero y dicha obligación consiste en efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca, la que se hace por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

iv. Es un contrato Accesorio

Conforme el artículo 1442 del Código civil esta clase de contratos suponen la existencia
de una obligación principal cuyo cumplimiento esté garantizando. Esta característica no es
un obstáculo para que según al artículo 2413 la hipoteca se otorgue antes del contrato
principal a que acceda. Incluso, el propio artículo 1442 del Código civil deja entrever esta
posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos contratos supongan
necesariamente la existencia de la obligación principal a que accedan. Lo que quiere
significar el legislador al emplear la expresión "subsistir", es que extinguida la obligación
principal también se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).

v. Es un contrato Generalmente Oneroso

Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas partes. Para
el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de su crédito; y para el deudor que la
constituye la utilidad está representada por la posibilidad de obtener unos créditos que sin
esa garantía no conseguiría.

En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el contrato es
gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneración o precio por el servicio de la garantía o el
contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo36.

36
Cabe consignar que el legislador en el artículo 2468 del Código civil, a propósito de la acción pauliana o
revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos
84
 vi. Es un contrato Solemne

Este carácter fluye de los artículos 2409 y 2410 del Código civil. El artículo 2409 dispone:
"La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública." El artículo 2410 por su parte señala: "La
hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro conservatorio, sin este requisito no tendrá
valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".

Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cuál es la solemnidad en
este contrato, simplemente la escritura pública; o, además y copulativamente, la inscripción en
el registro conservatorio.

La doctrina mayoritaria37, afirma que la solemnidad del contrato de hipoteca es

únicamente la escritura pública, siendo la inscripción la forma o manera de efectuar la tradición
del derecho real de hipoteca y que corresponde al cumplimiento de la obligación de hacer que
nace del contrato hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura pública
correspondiente. Los argumentos de esta postura son los siguientes:

o Don Andrés Bello en el mensaje del Código civil señala que la tradición del dominio y de
los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se efectúa por la correspondiente
inscripción y agrega que sin ésta el contrato es válido, pero no se transfiere ni se adquiere
derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consideró a la inscripción como solemnidad.
o Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la escritura pública,
la inscripción al constituyente.
o El artículo 2419 del Código civil da derecho al acreedor de una hipoteca sobre bienes
futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y a medida que los adquiera. Este derecho sólo se explica en virtud de un contrato de
hipoteca que se perfeccionó por la escritura pública.
o Por otro lado, el artículo 2411 del Código civil exige que para que los contratos
hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre bienes situados en Chile, se
requerirá la inscripción en el competente registro.
o Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se pueden dar
situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la escritura pública no se faculta al

37
La doctrina y jurisprudencia minoritaria, señalan que las solemnidades del contrato de hipoteca son,
copulativamente, la escritura pública y la inscripción. Por lo tanto, antes que se practique esta última no nace vínculo
jurídico alguno entre los contratantes. El fundamento de tal afirmación está en el propio tenor literal de la norma.
Esta postura cita, además, para fortalecer su tesis, el artículo 2412 del Código civil, que dispone que si la hipoteca
adolece de un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el lapso del tiempo o por la ratificación, la fecha
de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce desde la inscripción y no
desde el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que se ha efectuado la primera se entiende
perfeccionado el contrato.
85
 portador de ella para requerir las inscripciones que correspondan en el registro del
Conservador de Bienes Raíces. En este caso si el deudor o constituyente se niega a
efectuar la inscripción, el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha inscripción,
ya que no habría obligación alguna que los vincule por no haber nacido el contrato.

Esta posición concluye que el artículo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino
que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la
inscripción en tanto forma o manera de efectuar la tradición del mismo, eso sí, en términos
originarios.

9.3. Elementos Constitutivos del contrato de Hipoteca

9.3.a. El Consentimiento

El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pública de constitución,

siendo menester que concurra la voluntad de la parte que se obliga a constituirla (deudor
hipotecario) y la del acreedor hipotecario (acreedor obligación principal).

Esta voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un mandatario, el que en

el caso del constituyente deberá estar expresamente facultado para la constitución de la hipoteca
por un mandato especial. Como se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se encuentra
comprendida entre las facultades del mandato de simple administración, ni en el mandato
especial para vender (artículo 2143 Código civil). En cambio, el mandatario del acreedor
hipotecario sólo requiere de un mandato de simple administración para la aceptación de la
hipoteca.

9.3.b. La Capacidad (véase artículo 2414, inciso 1º, Código civil)

Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitución es necesario tener capacidad para
enajenar, puesto que, como se ha dicho, ella importa un principio de enajenación o bien una
enajenación en sentido amplio. Así explica la necesidad de contar con esta capacidad38.

Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para aceptar la
hipoteca sólo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de ejercicio).

38
Respecto al artículo 2414, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por “constituir hipoteca”. Esta
locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pública; además de ese requisito o
solemnidad abraza la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar,
componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando está inscrita.
Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real hipotecario.
86
 No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca, ya que
ellos podrán constituirla, observando las formalidades habilitantes exigidas por la ley; así por
ejemplo, los representantes legales para constituirla requerirán de autorización judicial. Otro
caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio profesional, éste
a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de bienes
inmuebles requiere de autorización judicial (véase artículo 254 Código civil). Lo mismo
respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (véase el artículo 150, inciso
segundo Código civil) Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en el
artículo 395 inciso 2º, según ella no es necesaria la autorización judicial para la constitución de
una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la carga de constituirla.

Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con una situación
de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades habilitantes. Estamos
pensando en el marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca sobre
los bienes inmuebles sociales requiere de la autorización de la mujer (véase los artículos 1749)
y para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (artículo 1754 Código civil).

La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el contrato

de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular debe considerarse la
disposición del artículo 2412 Código civil. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad
relativa y después ésta se valida por el lapso del tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca
será siempre la de su inscripción.

9.3.c. La Causa

Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligación es la misma

de la obligación principal, así en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se obliga a restituir
la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garantía, ambas obligaciones tienen la misma
causa, la entrega del dinero efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales tiene
como causa la obligación de restituir).

Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca se encuentra en

la relación jurídica de éste con el deudor principal y está representada por la eventual
remuneración o la mera liberalidad. En este caso, el contrato de hipoteca es un acto jurídico
abstracto de causa.

9.3.d. El Objeto

El objeto del contrato de hipoteca es, en último término, el bien dado en garantía. Esto
nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse.
87
 El artículo 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre bienes raíces que
se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla general está representada por los
bienes inmuebles y la excepción por las naves, hipoteca regulada en el Código de comercio.
Cuando hablamos de los bienes inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles
y no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente previsto por
el Código civil. Así, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de uso o habitación,
ni, mucho menos, de la misma hipoteca.

Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste debe reunir los
requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a su existencia, como a su licitud
(véase artículos 1461 y 1464 Código civil). Además, debe cumplir con las exigencias
particulares contenidas en el título de la hipoteca.

i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artículo 2418 Código civil)

Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artículo 568 Código
civil) y no los inmuebles por adherencia o destinación. Estos bienes no pueden hipotecarse
independientemente; sin embargo, resultan afectados por la hipoteca del inmueble a que
acceden, como expresamente lo dispone el artículo 2420 del Código civil para los inmuebles
por destinación.

ii) Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria.

Al no distinguir el artículo 2418 del Código civil, se debe concluir que no sólo se puede
hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que también la nuda propiedad, o la propiedad
fiduciaria de que se sea titular.

Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el usufructo,

consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectaría a la propiedad
plena, ello en virtud del artículo 2421 del Código civil que prescribe que la hipoteca se extiende
a los aumentos que reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria está regulada expresamente por el

artículo 757 del Código civil. El precepto dispone que los bienes que se poseen fiduciariamente
se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda y las facultades del fiduciario a las del
tutor o curador. O sea, para poder hipotecar un inmueble fiduciario se requiere la autorización
judicial con conocimiento de causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar
providencias conservatorias de acuerdo al artículo 761 del Código civil, bajo sanción de que si
no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta norma se justifica
porque con una hipoteca podría perjudicarse al fideicomisario en caso que pasaré al él la
88
propiedad, ahora gravada con este derecho real. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de
utilidad para el fideicomiso y no cuando sólo persiga satisfacer un interés personal del
propietario fiduciario39.

iii) Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo.

El artículo 2418 del Código civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se
posean en usufructo, podría inducirnos a error, ya que se podría pensar que lo que el
usufructuario hipoteca es el inmueble en sí mismo, en circunstancias que lo que se le permite
gravar es el derecho real de usufructo.

El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendrá derecho a percibir los
frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que éste se extienda a los
frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho ejercicio (véase el artículo 2423 Código
civil).

Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar sólo el usufructo y
no la nuda propiedad, ello por dos razones:

o Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se haya constituido
en favor de un tercero; o que el dueño se desprenda de la nuda propiedad reservándose
para sí el usufructo.

o El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (véase el artículo 732 Nº 2
Código civil). Por lo tanto, mal podría hipotecarse el usufructo de una cosa propia.

Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los bienes del
hijo sujeto a patria potestad (artículo 250 Código civil) y el del marido respecto de los bienes de
la sociedad conyugal (artículo 1725, Nº 2, Código civil), no procede constituir hipoteca, porque
este usufructo tiene la naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede ser
considerado como un derecho real.

iv) Hipoteca de cuota (véase el artículo 2417 en conexión con los artículos 718 y 1344,
todos del Código civil)

39
Nuestra opinión es que la sanción sería la inoponibilidad de la hipoteca, recurriendo al propio artículo 757 que
expresamente dispone que el fideicomisario no estará obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sería
válida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser plenamente
eficaz.
89
 Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden constituir
hipoteca; el primero sobre todo el dominio; el segundo sobre el derecho cuotativo que tiene en
la cosa, sea ésta singular o universal. Consiguientemente, procede la constitución de hipoteca
sobre una cosa que se posee pro indiviso; sin embargo, existe norma especial sobre cuáles son
sus efectos después de producida su división.

Esta hipoteca será admisible en las comunidades universales y en las singulares,

cualquiera que sea el origen de la misma. Creemos que en el caso de la hipoteca de cuota sobre
una cosa universal, ésta grava al o los inmuebles que la componen despendiendo del caso
concreto; por ende, se haría excepción al principio que la cuota de los comuneros no recae sobre
ninguno de los bienes que componen la universalidad sino que representa una porción ideal del
derecho sobre la cosa común, sin identificarse con ninguno de los bienes que la integran. Por
consiguiente, será un requisito sine qua non que en la comunidad universal hayan inmuebles.

A nuestro juicio, el artículo 2417 del Código consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre
una cosa universal y éste sería aplicable mutatis mutandi al caso de las comunidades a título
singular.

El supuesto del artículo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común universal
constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran. La ley sólo dispone
sobre la subsistencia de la hipoteca después de que se produzca la división de la cosa común,
guardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su
constitución y la referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos: ¿en qué se
materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión? A nuestro juicio, creemos que los efectos
de la hipoteca de cuota, pendiente la división, son los generales de toda hipoteca, pudiendo
perseguir la cuota hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artículo 2417 no
se refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división de la cosa
común: la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la hipoteca, ello fluye
naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”; ambas suponen algo ya existente, que
subsiste o que desaparece, según sea el caso.

Se trata de una hipoteca sujeta a una condición resolutoria: y la condición consiste en que
se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse o que el otro comunero
adjudicatario de éste consienta en la subsistencia de la hipoteca.

Supuestos que pueden darse al aplicar el artículo 2417 Código civil40

40
Situación no prevista por el artículo 2417 Código civil es la del tercero extraño que se adjudica el inmueble
conforme el artículo 1337, Nº 1 o que adquiere el inmueble común en un momento anterior. Aquí no juega el efecto
90
 a.- Si al comunero constituyente se le adjudican bienes susceptibles de hipoteca.

En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningún requisito y su
fecha será la de su inscripción. La solución dada por el Código civil constituye una mera
aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (véase los artículos 1344 y
718 Código civil); en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes
ha sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la partición). La
hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca legal).
En cuanto a la extensión de la hipoteca, para algunos, ésta afectaría sólo la cuota que tenía el
comunero al momento de hipotecar; sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad
del inmueble.

b.- Si los bienes susceptibles de hipoteca se le adjudican a otro de los comuneros.

Aquí se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. Y ello por aplicación del mismo
principio del efecto declarativo. El comunero que constituye la hipoteca de cuota jamás ha
tenido derecho alguno sobre el bien. Es lo mismo que si se hubiere hipotecado un inmueble
ajeno (artículo 1344 inciso 2º Código civil). O sea, aquí el legislador prevé un efecto especial
para la hipoteca de cuota y que consiste en su caducidad. Hacemos esta precisión porque
conforme el inciso segundo del artículo 1344, si no existiere la disposición del inciso segundo
del artículo 2417, debería procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosa ajena,
pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de
hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la acción reivindicatoria.

Ahora bien, la hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó el inmueble consiente

en ello y el consentimiento consta en escritura pública, tomándose razón de ella al margen de
la inscripción hipotecaria. En tal caso, al igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca será la
de la inscripción, y no la de la partición, ni mucho menos la de la anotación marginal de la
escritura pública respectiva. Si es un incapaz el que consiente en la hipoteca, éste deberá cumplir
con todos los requisitos necesarios para la constitución, ya que se trata de un acto voluntario.

v) Hipoteca de bienes futuros (véase el artículo 2419 Código civil)

Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad para
la constitución de la hipoteca es la escritura pública. El efecto jurídico que produce esta hipoteca

declarativo de la partición, ya que el tercero adquiere desde que se efectúa la tradición del inmueble, estimándose
sucesor en el dominio de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste y habría acción de desposeimiento en
contra del adquirente.
91
es que ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera
en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.

vi) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible (véase el artículo 2416 Código civil)

Lo normal será que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se tiene un
derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstáculo para gravar con hipoteca un inmueble
sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de estos casos,
la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. Así por ejemplo,
si el título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se resuelve,
rescinde o revoca (en el caso de la donación, cuando se cumpla con los requisitos del artículo
1432 Código civil) la hipoteca también correría igual suerte.

Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicación particular del principio
general que nadie puede transferir más derechos de los que es titular.

El inciso 2º del artículo 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición
resolutoria y le hace aplicable el artículo 1491 del Código civil, lo cual viene a significar que
declarada la resolución la hipoteca se extingue cuando la condición consta en el título, ya que
se presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si
la condición no consta en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor ignoraba
la existencia de la condición, subsistiendo la hipoteca.

vii) Hipoteca sobre cosa ajena.

No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca sobre cosa ajena,
como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc.41.

En este punto seguimos a la doctrina que se basa en los siguientes argumentos:

41
Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca adolecería de nulidad absoluta y se
apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumpla con dos condiciones: a) que
el constituyente sea propietario de la cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está
expresamente establecido, sin embargo se infiere del mismo artículo 2414 del Código civil que prescribe que "no
podrá constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estaría refiriéndose a sus bienes propios, excluyéndose la
posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabría hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de
un acto prohibido por la ley y su infracción adolecería de nulidad absoluta. También esta exigencia fluiría del
artículo 2418 del Código civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesión a
non domino. El constituyente debiere ser dueño de la finca hipotecada.
92
 o La ley no dispone categóricamente que para la validez de la hipoteca se requiera que el
constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco se infiere de los artículos citados. En
efecto, la norma del artículo 2414 del Código civil no puede interpretarse como una de
carácter prohibitivo; ello no se desprende ni de su texto, ni de la intención del legislador
que la dictó. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa ajena sea
nulo lo ha hecho expresamente, así por ejemplo, en el caso del legado de cosa ajena
conforme el artículo 1107 del Código civil. La interpretación que debe dársele a los
artículos 2414 y 2418 es que se requiere que la cosa esté en poder del constituyente al
momento de la constitución de la hipoteca, es decir, que sea poseedor, con
independencia a si es dueño o no de la cosa.
o Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
usucapión. El inciso segundo del artículo 2498 dispone que podrá adquirirse por este
medio los derechos reales que no estén expresamente exceptuados y el artículo 2512
Código civil no considera a la hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el
artículo 715 del Código civil admite la posesión sobre los derechos reales distintos del
dominio sin hacer distinción (cosas incorporales).
o Finalmente, según el artículo 2417 del Código civil si el inmueble hipotecado se lo
adjudica una persona distinta al constituyente se entiende - por el efecto declarativo de
la partición – que este último jamás fue dueño, por lo tanto, habría hipoteca de cosa
ajena. En este caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce la caducidad de la
hipoteca, la que podrá subsistir con el consentimiento del adjudicatario.

Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino
que los efectos son otros.

El que nos inclinemos por una u otra solución no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la nulidad de la
hipoteca, ésta no se validaría. En cambio, si estamos por la idea que la hipoteca sobre cosa ajena
es válida, la adquisición posterior del dominio por el constituyente consolida la hipoteca desde
el momento de la tradición; es decir, desde la inscripción del título hipotecario (véase el artículo
682 inciso 2º Código civil).

10. EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

10.1. Adquisición del Derecho Real de Hipoteca

La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervención de un modo de

adquirir. Por el sólo contrato sólo nacen derechos personales. El derecho real de hipoteca puede
ser adquirido por:
93
 A. Tradición (véase artículo 670 inciso 2º Código civil).

La tradición del derecho real de hipoteca se realiza mediante la inscripción en el Registro

de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Así lo dispone expresamente el
artículo 52 Nº 1 (“deberán inscribirse”) del reglamento del Conservador de Bienes Raíces
relacionado con el artículo 2410 del Código civil. El título que precede a la tradición es, por
regla general, el contrato de hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el título está representado
por la ley correspondiente.

Los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el artículo 2432 del Código

civil y el artículo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces42.

Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para adquirir la
posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para adquirirlo por
prescripción adquisitiva.

B. Prescripción adquisitiva

En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradición habilita al acreedor hipotecario

para adquirir dicho derecho por prescripción adquisitiva. ¿Cuáles son las normas que conducen
a esta conclusión?

o Artículo 2498 Código civil. Se admite la prescripción adquisitiva de los derechos

reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por la ley (véase el artículo 2512
Código civil).
o Artículo 715 Código civil. El precepto admite la posesión sobre derechos reales
distintos del dominio (cosas incorporales).
o Artículo 689 Código civil. La sentencia que reconoce la adquisición del domino
por prescripción y otros derechos reales sirve de título y debe inscribirse en
Registro del Conservador de Bienes Raíces.
o Artículo 2513 Código civil. Este precepto se sitúa dentro de la misma idea de las
dos letras anteriores.

42
Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artículo 16 de la ley Nº 19.537 (Ley sobre
copropiedad inmobiliaria) que dispone que las unidades de los condominios podrán hipotecarse o gravarse
libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos
en que se ponga término a la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan
en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inciso final del precepto dispone
sobre la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los números 1º,
2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso segundo del
artículo 12 de la ley; esto es, la ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el número y
ubicación a la unidad en el plano de que trata el artículo 11 de la misma ley.
94
 o Artículo 52 Reglamento Conservador de Bienes Raíces. Entre los títulos que deben
inscribirse se encuentra la sentencia arriba mencionada.

Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales, demostrando que el
derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y, consecuentemente, puede adquirirse por
prescripción adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripción se aplican, sin modificaciones,
las mismas reglas que para la adquisición del dominio de los bienes inmuebles (véase el artículo
2512 Código civil).

C. Sucesión por causa de muerte

Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que ella garantiza
lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, el derecho real de hipoteca
también pasa a su patrimonio. El heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo
hecho que se le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna.

D. Cesión de un crédito hipotecario

El artículo 1906 del Código civil prescribe que la cesión de créditos comprende a la
hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al
igual que el crédito que garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este
efecto se halla en el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin
embargo, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario para que pase la hipoteca al cesionario
proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?43

La opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es menester dicha

inscripción44, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la cesión de
créditos (actúa por el solo ministerio de la ley). Los artículos 1901 y 1906 del Código civil no
exigen la inscripción, por lo tanto, el intérprete no puede exigirla (se trata de un requisito de
derecho estricto). Además, la inscripción se exige con el objeto de dar publicidad al gravamen

43
Otro sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque la cesión es la tradición del
crédito, luego en ella también existe tradición de la hipoteca. La tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente,
mediante la inscripción conservativa respectiva.
44
Para algunos (Lecaros Sánchez), la hipoteca nace desde que se produce la partición de la comunidad, llegando a
hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condición suspensiva. Otros, aunque de modo indirecto (Somarriva),
estiman que la hipoteca de cuota nace desde su constitución. La jurisprudencia está dividida. Para una parte de ella,
antes de la división de la cosa común la hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca sobre la propiedad
exclusiva del constituyente, reconociéndosele inclusive derecho de persecución en contra de los terceros poseedores
de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la división, no siendo
admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario.

95
hipotecario y en el caso de la cesión de un crédito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre
del cedente. De exigirse la inscripción se llegaría al absurdo que la hipoteca se desligaría de la
obligación a que accede, puesto que el crédito pasa al cesionario cumpliéndose los requisitos
legales, mientras que la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se efectúe
la inscripción conservativa.

De cualquier forma, en la práctica se opta por hacer una anotación marginal a la

inscripción de hipoteca donde se deja constancia de la cesión del crédito.

Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito está garantizado
por una hipoteca y después aparece que no es así, el cesionario podría pedir la rescisión de la
cesión, fundándose en el artículo 1454 del Código civil por existir error en la calidad del objeto
de la cesión, que es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la otra parte. Lo
anterior, siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la norma citada.

E. Subrogación del crédito hipotecario

La subrogación, sea legal, o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (véase el artículo 1612 Código civil). Por
lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crédito y la hipoteca que lo garantiza por aplicación
del principio de lo accesorio. En el pago con subrogación resulta menos dudoso que en la cesión
de créditos, que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la práctica se
opta por la anotación marginal.

11. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca comprende los siguientes bienes:

o El inmueble por naturaleza propiamente tal

o Los bienes muebles por destinación o adherencia (art. 2420)
o Se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa (art. 2421)
o Se extiende a los cánones de arriendo devengados por el arrendamiento del bien
hipotecado y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien (art. 2422).

Límite a la extensión de la hipoteca

No comprende los frutos devengados cuando el objeto de la hipoteca sea un derecho de

usufructo (art. 2423)

96
 12. EFECTOS DE LA HIPOTECA

Previo al estudio de los efectos jurídicos de la hipoteca debemos precisar que no nos
referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del cumplimiento de este último.
No debemos confundir estas dos especies de efectos que produce la hipoteca. Si el deudor
hipotecario no cumple con su obligación, a saber, hacer la tradición del derecho real de hipoteca,
el acreedor podrá recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones de hacer
(véase artículo 1553 Código civil).

Ahora bien, hecha esta precisión, diremos que los efectos jurídicos de la hipoteca
deben analizarse con relación al acreedor hipotecario y al dueño o constituyente del inmueble
hipotecado, sea éste el mismo deudor de la obligación principal o un tercero; pero también
considerando la situación de los terceros poseedores a quienes se haya enajenado el inmueble
hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos períodos:

1. Período que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio de la acción

hipotecaria por parte del acreedor; y

2. Período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria.

1º Período previo al ejercicio de la acción hipotecaria.

A pesar de la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble gravado conserva las

facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto en el artículo 2415
del Código civil que prescribe que el constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su
facultad de disposición jurídica, sin que sea eficaz cualquiera estipulación en contrario. No
obstante, con relación a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca,
el constituyente se encuentra frente a un límite implícito que es el del artículo 2427 del Código
civil.

Por lo anterior, en primer término estudiaremos la facultad de disposición jurídica de la

hipoteca; y luego la limitación implícita del artículo 2427, poniendo el acento en los derechos
de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destrucción o deterioro de la
hipoteca, por cualquier causa.

a) Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar.

El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposición jurídica

del inmueble gravado con hipoteca; así lo expresa el artículo 2415 del Código civil, al disponer
que "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre gravarlos o hipotecarlos, no
97
obstante cualquier estipulación en contrario". Por consiguiente, el dueño además de estar
facultado para disponer de la hipoteca, lo está para pasar por sobre cualquier cláusula escrita
que le prive, o limite, del ejercicio de esta facultad, la que será ineficaz por el solo ministerio de
la ley.

La infracción de la norma (cláusula de no enajenar o hipotecar) del artículo 2415 no

produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no está prohibiendo la cláusula de
prohibición de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, sólo se limita a declarar que en el
evento que se imponga, el dueño de los bienes gravados con hipotecas puede siempre gravarlos
o hipotecarlos. Se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o estipulación.

No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algún efecto para el
caso de la infracción de la prohibición, como por ejemplo, la aceleración de la deuda.

La justificación de esta disposición está en la circunstancia que el ejercicio de estas

facultades por parte del constituyente en nada perjudica los derechos del acreedor hipotecario.
En el caso de las enajenaciones, éste es titular del derecho de persecución que lo habilita para
hacer efectivo su derecho en la cosa en manos de quien se encuentre (véase artículo 2428 Código
civil). Y, en el caso de la constitución de nuevas hipotecas, goza de preferencia para el pago,
debido a que ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripción (véase artículo 2477 Código
civil).

El artículo 2415 del Código civil no consulta la posibilidad de constituir otros derechos
reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo
o de servidumbre. De forma apresurada podríamos responder afirmativamente a esta cuestión,
basándonos en que quien puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales (lo
menos); sobre todo si se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el inmueble
con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al contraponer la
enajenación con la hipoteca (“enajenarlos o hipotecarlos”), estaría tomando la primera expresión
en un sentido estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido amplio y limitándose
a autorizar la constitución de un derecho real, el de hipoteca (enajenación en sentido amplio).

En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor Somarriva, quien estima que
con la constitución de estos gravámenes, se cercena el valor de la garantía de la hipoteca,
causándole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos
derechos no puede afectar al acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades
que le confiere su carácter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente puede
enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, empero dicha enajenación no empece al
acreedor hipotecario. Esta solución se apoya en diversas normas legales:
98
 o El artículo 1368 Nº 3 del Código civil dispone que si se vende la cosa fructuaria para
cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto, se aplicará el artículo 1366 del
Código civil, que prescribe que el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor
contra los herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no tendría que
haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo único que podría haberse
realizado sería la nuda propiedad45.
o El artículo 2438 del Código civil dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los
derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca.
o Según el artículo 1962 del Código civil, el acreedor hipotecario no está obligado a
respetar los arriendos posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño
no puede constituir un derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un
derecho real.

Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos reales;
sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo realizar, o subastar,
la finca hipotecada libre de todo gravamen46.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el propietario (constituyente)

pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el inmueble gravado con
hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta constitución, ya que si puede
enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendiéndose del uso y del goce de la
cosa. Pero, en tal evento ambas desmembraciones del dominio - la nuda propiedad y el
usufructo - quedan igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podrá ejercer sus
derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos.

En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente constituir gravámenes

sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún caso, al acreedor hipotecario, quien tiene a
salvo su derecho. Los gravámenes le son inoponibles, en tanto la hipoteca del acreedor se
constituyó sobre la propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin limitaciones.

Alzamiento y cancelación

45
Comentando estos dos artículos, don Arturo Alessandri nos dice: “En efecto si el usufructo afectara a los derechos
del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habría habido necesidad de conceder al
usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por qué motivo se concede al usufructuario una acción en
contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido privado del usufructo que le
dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto, el
usufructuario no habría experimentado ningún perjuicio, ni tendría acción alguna en contra de los herederos”.
46
En el derecho comparado, y específicamente en el Código civil italiano existe una solución expresa a este
problema, disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la hipoteca no son oponibles al acreedor,
quien podrá subastar la propiedad plena.
99
 Otro problema que se produce es aquél relacionado con el momento en que se alzan y
cancelan estos derechos reales distintos al dominio. Sobre el particular no hay uniformidad; en
todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad plena y ésta se la
adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del
dominio, el que se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca. Ahora bien, se debe
determinar cuándo se produce el alzamiento y cancelación de la inscripción de dichos derechos
¿podrá hacerse en el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio
especial para este efecto? Si se opta por la primera solución se debe emplazar al titular de dicho
gravamen.

La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva

inscripción en un momento previo a la realización del bien hipotecado. Y si se trata de un
usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deberá ser decretado necesariamente por él
mismo.

b) Derechos que confiere al acreedor el artículo 2427 del Código civil. Limitación
implícita a las facultades del constituyente hipotecario.

Cuando por causa de la pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea
suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a
exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto
de ambas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo; o a implorar providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.

La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el ejercicio de

este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen en actos materiales o en actos
jurídicos, siendo, además, indiferente si se origina por un caso fortuito o por una causa imputable
a un hecho culpable o doloso del propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en
estudio y el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, ya que éste al hablar de la caducidad del plazo
dice que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren considerablemente
de valor por hecho o culpa del deudor. En el caso del artículo 2427, la caducidad opera,
independientemente de la causa de la pérdida o deterioro de la garantía.

Esta conclusión con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en realidad no lo
es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está rodeada de la mayor eficacia posible. Si
bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueño, se debe tener presente
que el acreedor otorga el crédito considerando exclusivamente la garantía otorgada y no hay
razón para que él tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito.
100
 En el artículo 2427 del Código civil se da una situación en que un hecho que afecta a
la caución repercute en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último
término la caducidad del plazo de la misma.

Excepcionalmente la norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al momento

en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor aceptó la garantía en esas
condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco podrá ejercer estos
derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque la cuota
de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca ex artículo 2417, o cuando con
conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el cual se tiene un derecho eventual
o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendría aplicación esta regla cuando se
produzca la desvalorización de la garantía como consecuencia de la depreciación del valor del
inmueble.

Aspectos importantes que se desprenden de este derecho

o El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos tales que el inmueble
no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
o El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:
1. Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o
2. Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda;
3. En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago inmediato de
la deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para implorar
medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilíquida o
indeterminada.

No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía, exigir el pago
inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en defecto de las anteriores.

Cabe tener presente que conforme el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, el pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas cauciones, por
hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero, en
este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

o Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida, encontrándose en manos

de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca, sustituirla por otra
caución o pagar. Y es así porque él se obligó a mantener intacta la garantía mientras
estuviere pendiente la obligación principal, independiente a que si la cosa se
encuentra en poder de un tercero.

101
 2º Periodo posterior al ejercicio de la acción hipotecaria

El acreedor hipotecario ejercita su acción, embargando el bien hipotecado, y desde ese

momento, cesa la facultad del constituyente de gozar y disponer del inmueble y de sus
accesorios. La enajenación e hipoteca del inmueble no es posible porque, de conformidad al
artículo 1464 Nº 3, en ello habría objeto ilícito y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el
acreedor consienta en ello o así lo autorice el juez.

En virtud de la traba de embargo, el propietario, tampoco puede disponer de los

inmuebles por destinación, o por adherencia, ni de los frutos y así se explica que, desde la
traba de esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de
arrendamiento del inmueble y los demás frutos de la cosa. Este derecho a percibir los frutos
surge de relacionar los artículos 2424 y 2403 del Código civil. Conforme el primero, el
acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos
derechos que en el caso de la prenda y según el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el
acreedor está facultado para imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso
de la prenda es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeñada en su poder)

Derechos del acreedor hipotecario

Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:

A. Derecho de venta (véase artículo 2424 relacionado con artículo 2397 Código civil).

B. Derecho de persecución (véase artículo 2428 Código civil).

C. Derecho de pago preferente (véase artículo 2477 Código civil).

Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es titular
el acreedor hipotecario.

El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la acción personal, que emana del
vínculo jurídico, cuya obligación se está garantizando con la hipoteca y la acción real que emana
de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su favor.

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal

constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusión de ambas acciones; sin embargo,
ellas aparecen nítidamente diferenciadas cuando la garantía ha sido constituida por un
tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el

102
cual sólo puede ejercitarse la acción real, quedando la acción personal reservada únicamente
contra el deudor principal.

La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en todos los
bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por el ejercicio de la
acción hipotecaria. El artículo 2397 del Código civil, en materia de prenda, dispone a favor del
acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe
entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la
obligación principal por otros medios. Por su parte, el artículo 2425 del Código civil, dentro de
este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la
acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros bienes no hipotecados del
deudor; es decir, no afecta el derecho de garantía general de que es titular el acreedor, con la
precisión que la preferencia que da la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal.
Además, el artículo 2430 del Código civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca no
se obliga personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en este
último caso no existe inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza su acción personal
contra del deudor y su acción real contra el tercero.

A. Derecho de venta del acreedor hipotecario

El derecho de venta47 se encuentra establecido en el artículo 2397 del Código civil,

siendo aplicable a la hipoteca por el artículo 2424 del mismo cuerpo y que dispone que "el
acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos
derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda".

Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor moroso se
venda en pública subasta con el fin que con el producido de ella se le pague, o que a falta de
postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de la deuda
hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salva su acción
personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda.

Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, irrenunciable.
Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de este derecho adolecerán
de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta. La misma disposición dispone: “sin que

47
A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pública subasta
del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una enajenación condicional. Sin
embargo, dicha afirmación es discutible, porque con dicho criterio habría que concluir que cuando cualquier persona
contrae cualquiera obligación estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que comprenden su derecho de
garantía general del artículo 2465 del Código civil.
103
valga cualquier otra estipulación en contrario”; y el inciso segundo ordena que “tampoco”
podrá estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de apropiársela
por medios diferentes (prohibición de los contratos pignoraticios48)

El inciso primero del artículo 2397 del Código civil al negar el valor a la estipulación
que altere en cualquier forma el derecho que allí se establece, protege los intereses del
acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al prohibir los contratos pignoraticios
tiene por objeto resguardar los intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda
disponer directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento.

El alcance de esta prohibición es que estas estipulaciones no podrán existir con

anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente válidas
aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se convenga la dación en pago.

Presupuesto de ejercicio del derecho de venta.

Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción hipotecaria se confunde

con la acción personal, tramitándose conforme a la reglas del juicio ordinario o ejecutivo,
según si la obligación principal consta en un título ejecutivo y si se cumple con los requisitos
del artículo 456 del Código de procedimiento civil. En cualquier caso, el acreedor
necesariamente tendrá que trabar embargo sobre el bien hipotecado para realizarlo, siendo
éste el presupuesto del ejercicio del derecho.

Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendrá que ejercer acción de

desposeimiento en su contra conforme las normas del Código de procedimiento civil, con el
objeto que pague la deuda o haga abandono de la finca hipotecada [gestión previa]. Si no
asume ninguna de las dos actitudes, el juicio seguirá en su contra, conforme las reglas del juicio
ordinario o ejecutivo, según el caso; e igualmente deberá trabarse embargo sobre el inmueble.

Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla será que el acreedor sólo tendrá
acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de desposeimiento que se tiene
en contra del tercero poseedor. Decimos que es la regla general porque el tercero podría haberse
obligado personalmente para con el acreedor hipotecario, debiendo en este caso procederse igual
que si se tratase del deudor principal que otorga la caución.

B. Derecho de persecución

48
El contrato pignoraticio es aquel por el cual se estipula que el acreedor podrá apoderarse de la cosa dada
en prenda o hipoteca, si el deudor no le paga oportunamente la deuda, sin necesidad de subastarla ni de
cumplir las demás exigencias legales.
104
 Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garantía pasa
a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aquí se produce una nítida división entre el
ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria.

El derecho de persecución se consagra en el artículo 2428 del Código civil que dispone
que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que
la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Al tercero poseedor del inmueble hipotecado
se le persigue, no porque esté personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su
poder dicho inmueble49.

Concepto de tercero poseedor

En términos generales el tercero poseedor es todo aquél que es dueño del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, debe
hacerse el siguiente distingo:

o Caso del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen hipotecario. El
tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El artículo 2429 regula este
supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido para el pago por el acreedor
hipotecario no tiene derecho para exigirle que se persiga primeramente a los
obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria se
subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual que el fiador (véase artículo
2429, inciso segundo, Código civil) En cambio, si es desposeído de la finca, o la
abandona, deberá ser plenamente indemnizado por el deudor (véase artículo 2429,
inciso tercero, Código civil). Dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso que
pague y la indemnizatoria en el caso que sea desposeído.
o El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En este caso,
pueden darse dos situaciones:
 Que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De
acuerdo al artículo 2414, inciso segundo, y el artículo 2430 inciso primero,
ambos del Código civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el tercero
constituyente acceda personalmente a la deuda. Es evidente que no se trata de
un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma manera que
al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de acción de desposeimiento en

49
El derecho que nos ocupa encuentra su justificación en la circunstancia que la hipoteca es un derecho real
que se ejerce sin respecto de determinada persona (véase el artículo 577 Código civil) y, además, porque el
artículo 2415 del Código civil faculta al dueño del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier
estipulación en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar
el derecho del acreedor hipotecario.
105
 su contra, sino sencillamente de acción hipotecaria, la que se confundirá con la
personal.
Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario
(fiador) “fiador hipotecario” cuya obligación se haya garantizada con hipoteca
y que lo regula el artículo 2430 en sus incisos tercero y cuarto, del Código
civil. En este caso no procede la acción de desposeimiento, ya que el fiador
está obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de
manera subsidiaria y la garantía hipotecaria se hace efectiva una vez que ha
operado el beneficio de excusión, si es que el fiador hace uso del mismo. Lo
mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor
hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor
principal (su codeudor solidario).
 Que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en
presencia de un tercero poseedor y el acreedor hipotecario tiene en su contra el
derecho de persecución que se materializa por medio del ejercicio de la acción
de desposeimiento.

Momento en que cesa el derecho de persecución

En primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que haya adquirido
el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, con tal que hayan sido citados los demás
acreedores hipotecarios y que éstos no hayan hecho reserva de su hipoteca (véase el artículo
2428, incisos 2°, 3° y 4°, Código civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido
expropiada por causa de utilidad pública.

La acción de desposeimiento en contra del tercero poseedor

La acción hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina acción
de desposeimiento y está regulada en el Código de procedimiento civil. Esta acción se regula
en el título XVIII del libro tercero del Código de procedimiento civil (véase artículos 758 a 763
Código de procedimiento civil)

Ello no ocurre con la acción hipotecaria contra el constituyente - deudor personal -

que no tiene regulación especial, sino que ésta somete a las reglas generales, sea del juicio
ordinario, sea del ejecutivo.

Gestión previa. Conforme el artículo 758 del Código de procedimiento civil se debe
notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10 días para que pague la deuda, o
abandone la propiedad hipotecada.

106
 Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá desposeérsele de la
propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al ejercicio de esta acción
se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo según la calidad del título en que se
funde (véase artículo 759 Código de procedimiento civil)

En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se produzca el

desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme los artículos 2424 y 2397 del
Código civil, es decir, se realizará la finca hipotecada.

En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes:

i. Paga la deuda.

En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos
que el fiador (véase artículo 2429 inciso 2º Código civil, con relación al artículo 1610 Nº2 del
Código civil)

ii. El tercero poseedor abandona la finca hipotecada.

Este derecho está reconocido por el artículo 2426 del Código civil, en cuya virtud el
dueño de la finca puede abandonarla. No obstante el abandono podrá recobrarla pagando la
deuda antes de la adjudicación, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese
causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de adjudicación
o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace dueño por el abandono. El
verdadero alcance de este abandono, es que el bien hipotecado queda a disposición del
Tribunal para que proceda a su realización conforme la norma del artículo 2397 del Código
civil. Consecuentemente con lo expresado, el artículo 760 Código de procedimiento civil
dispone que frente al abandono deberá procederse a la realización de la finca hipotecada.

No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor para recobrar

la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la deuda. Este derecho que le asiste
al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el abandono, el inmueble continúa siendo
de su propiedad hasta el momento de la adjudicación. Esta disposición debe relacionársela
con la del artículo 2399 que autoriza al propio deudor prendario (también al hipotecario ex
artículo 2424 Código civil) a recobrar la prenda (hipoteca) haciendo pago completo de la
deuda principal, más los gastos que la venta o de la adjudicación hubieren ocasionado.

Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que lo
indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera la

107
subrogación, ya que no ha habido pago y la acción de indemnización es una acción personal
(véase el artículo 2429 inciso final, Código civil)

iii. El tercero poseedor no paga la deuda, ni abandona la finca.

Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de
desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producido de su realización en
pública subasta.

Procedencia de la citación de evicción en el juicio de desposeimiento.

El profesor Alessandri estima que procedería la citación de evicción en el juicio de

desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el artículo 1838 del Código civil
que dispone que para que exista evicción es menester que se prive al comprador de todo, o
parte, de la cosa vendida, sin atender a la causa particular que produzca esta privación. Si
pensamos que sólo procedería cuando el demandante pretende que es dueño de la cosa
vendida, la citación de evicción sólo cabría respecto de la acción reivindicatoria, lo cual
supone limitar en exceso su ámbito de aplicación. Otro argumento está en el artículo 1872
inciso segundo del Código civil que faculta al comprador para retener el precio y depositarlo
con autoridad de la justicia si probare que existe una acción real de que no le dio noticia el
vendedor al perfeccionarse el contrato. La norma se refiere a una acción real sin distinguir,
por lo tanto se debe entender incluida la acción de desposeimiento. El sentido de esta norma
es que por esta vía se precave una posible evicción de la cosa.

Realización de la finca hipotecada

El artículo 760 del Código de procedimiento civil señala que se puede proceder a la
realización de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal; sin embargo, si
comparece deberá ser oído en los trámites de la tasación y de la subasta del inmueble. Si el
deudor personal no interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que nombrará el juez con
la intervención del ministerio público. El derecho que tiene el deudor para ser oído se justifica
porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realización
del inmueble y si éste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistirá su
responsabilidad por el saldo insoluto.

C. Derecho de pago preferente

En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la hipoteca.
La preferencia hipotecaria es inherente al crédito y, por ello, pasa a todas las personas que lo
adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una
108
extraordinaria eficacia porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga
al deudor.

Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la subasta, o, según sea
el caso, en el monto del seguro o de la indemnización por concepto de expropiación forzosa del
bien dado en garantía.

Oportunidad para alegarla por el acreedor

i) En el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero
poseedor;

ii) En el concurso de acreedores hipotecarios (véase artículo 2477 Código civil);

iii) En la quiebra del deudor o del tercero poseedor;

iv) Iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación si el inmueble
hubiese sido embargado por otro acreedor.

Características de la preferencia hipotecaria

Entre los créditos de tercera clase, el artículo 2477 considera a los créditos hipotecarios,
gozando de una preferencia para el pago y cuyas características son las siguientes:

i) Especial. Es una preferencia especial porque ella sólo puede invocarse respecto del
inmueble dado en garantía, pero no con relación a otros bienes del deudor. Así, el
artículo 2425 del Código civil prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria no
se comunica a la acción personal que tiene el acreedor.

ii) Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una persona
distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real, sino porque
el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecución.

iii) Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren según el orden de

sus inscripciones. El artículo 2415 del Código civil hace posible que sobre un mismo
inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el artículo 2477 del
Código civil prescribe que ellas se preferirán unas a otras en el orden de sus fechas y
en el de su inscripción, si son de igual fecha. Se debe precisar que no interesa, para
estos efectos, que la escritura pública que se inscribe primero sea de fecha posterior a
la correspondiente al gravamen que se inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse
que, según el artículo 2410 del Código civil, el derecho real de hipoteca nace desde
109
 su inscripción, siendo indiferente la fecha de la escritura pública del contrato de
hipoteca que sirve de título traslaticio.

En nuestra legislación opera el principio del rango progresivo de las hipoteca, es

decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran su
rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo.

iv) El saldo insoluto constituye un crédito valista. El saldo de la deuda que queda
impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o valista que
integra la quinta clase de créditos en materia de prelación.

v) La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en el solo interés

del acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia (véase artículo 12 Código civil)
Esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la acción de los acreedores del titular
del derecho real de hipoteca, para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio de
la acción pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus
derechos.

vi) Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio por el
juez, ya que no existe ningún texto legal que así lo autorice (principio dispositivo en
materia de proceso civil)

vii) La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase. La

preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase que no hayan
sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividiéndose el saldo de los
créditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en proporción a sus valores y lo
que le toque a cada uno se cubrirá en el orden y forma que se establece para esta clase
de créditos (véase los artículos 2478 y 2472 del Código civil).

viii) Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la

realización del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivos sus derechos, autoriza en su artículo 2477 inciso segundo, para que los
respectivos acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso
particular para la finca hipotecada.

13. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse, o por vía principal, cuando ello sucede con independencia
de la obligación principal garantizada; o por vía accesoria, o consecuencial, por efecto de la

110
extinción de la obligación principal. El artículo 2434 del Código civil reconoce directamente
esta distinción y el artículo 2416 del Código civil se ubica dentro de la misma idea.

13.1. Extinción por vía consecuencial

Como consecuencia del carácter de accesorio de la hipoteca (véase artículo 1442 con
relación al artículo 46, ambos del Código civil), ésta se extinguirá cuando se extinga la
obligación principal. Pero este efecto se producirá en la medida que la extinción sea total y
definitiva. Total, en razón de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de
la deuda, la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la
obligación y la extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con
la obligación principal.

Causas de extinción por vía de consecuencia

i. El pago.

Por regla general, el cumplimiento de la obligación principal traerá como consecuencia

la extinción de la hipoteca. Sin embargo, esto debe entenderse siempre y cuando no opere la
subrogación (legal o convencional) en favor del que paga, pues en este caso, podría pensarse
que pese haber mediado el pago subsiste la hipoteca. El alcance de la subrogación será, a
nuestro modo de ver, que el tercero que paga y se subroga en los derechos del acreedor
hipotecario podrá dirigirse contra el deudor para que le pague, gozando de la misma
preferencia para el pago que dicho acreedor (crédito de tercera clase). Empero, la hipoteca se
extingue puesto que no es posible que una persona sea titular de un derecho real de hipoteca
constituida sobre un bien de su propiedad.

ii. La dación en pago.

La dación en pago extingue la obligación principal y la hipoteca. Puede acontecer que una
vez celebrada la convención de dación en pago el acreedor sufra la evicción de la cosa objeto
de la dación. La doctrina sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se
considera como definitivamente extinguida al igual que la obligación principal. El fundamento
jurídico en que se apoya esta opinión está en el artículo 2382 del Código civil, que da esta
solución para el caso de la fianza. La dación en pago supone una novación de la obligación por
cambio de objeto, la que extingue la obligación primitiva, precisamente, la garantizada por la
hipoteca.

iii. La novación.

111
 Por regla general, la novación extingue la hipoteca, pero nada impide que las partes
hagan reserva o renovación de la misma, conforme los artículos 1642, 1643 y 1644, todos
del Código civil.

iv. La compensación.

Pese a que la compensación opera de pleno derecho, si el deudor paga al acreedor

ignorando un crédito que pueda oponer a la deuda, conservará, junto con el crédito, la hipoteca
constituida para su seguridad (véase artículo 1660 Código civil).

v. La prescripción.

Debe aplicarse la regla contenida en el artículo 2434 inciso primero del Código civil que
dispone que" la hipoteca se extingue junto con la obligación principal". Por consiguiente, si se
extingue por prescripción la obligación principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El legislador
para disipar cualquier duda, a propósito de la prescripción de las acciones accesorias, dispone
que "la acción hipotecaria... prescribe junto con la obligación a que accede” (véase el artículo
2516 del Código civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la prescripción, dicha renuncia no
afecta al tercero poseedor, pudiendo perfectamente alegar la prescripción renunciada. Se llega a
esta conclusión aplicando analógicamente a este supuesto el artículo 2496 del Código civil.

Por su parte, el efecto de la interrupción de la prescripción extintiva de la obligación

principal se extiende igualmente a la acción hipotecaria. Todo lo que afecta a la obligación
principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la interrupción opera con relación al deudor
principal, también resulta perjudicado el tercero poseedor.

13.2. Extinción por vía principal

La hipoteca, a pesar de su carácter accesorio, difiere de la obligación principal que

garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente respecto de esta última, dejándola
subsistente.

i. La resolución del derecho del constituyente.

Esta regla constituye una simple aplicación del principio conforme el cual una vez resuelto
el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla está contenida en
los artículos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del Código civil. La última disposición
prescribe: “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyo”.

112
 En caso que se produzca la resolución del derecho del constituyente, ésta afectará al
acreedor hipotecario según lo dispuesto por el artículo 1491 del Código civil. Para que esta
resolución acarree la extinción de la hipoteca, no basta que el juicio se siga entre el constituyente
y la persona de la que deriva el dominio, sino que también debe demandarse al acreedor
hipotecario en tanto titular del derecho real de hipoteca. Sólo de esta manera la sentencia de
resolución le será oponible.

ii. Vencimiento del plazo o evento de la condición resolutoria.

La hipoteca, como acto jurídico patrimonial, puede sujetarse a modalidades (plazo o

condición) (véase artículo 2413 Código civil) El artículo 2413 del Código civil reconoce
expresamente esta posibilidad al disponer que "la hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera
condición y desde o hasta día cierto". Considerando este supuesto, el artículo 2434 del Código
civil prescribe que la hipoteca puede extinguirse por la llegada del plazo o por el evento de la
condición resolutoria (inciso tercero). Aquí encontramos una mera aplicación a la hipoteca de
los modos de extinguir las obligaciones (véase el artículo 1567 del Código civil).

iii. La nulidad.

La declaración de nulidad de la obligación principal trae consigo la de la hipoteca; sin

embargo, nada obsta, pese a la omisión del artículo 2434, que la hipoteca se extinga
directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de la obligación principal
garantizada.

De acuerdo al artículo 2412 del Código civil, si la constitución de la hipoteca adolece

de nulidad relativa y después ésta se sanea, la fecha de la hipoteca será siempre la de la
inscripción.

En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad en dos
casos:

o Nulidad de la obligación principal que garantiza (extinción consecuencial)

o Nulidad del contrato de hipoteca (extinción principal).

iv. Consolidación del dominio en manos del acreedor.

Si el acreedor llega a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien
esta causa no se prevé en el título de la hipoteca, ésta se halla prevista en el artículo 2406 del
Código civil con relación a la extinción de la prenda. La hipoteca, como la define el Código, es
un derecho de prenda sobre el inmueble (véase el artículo 2407 Código civil).
113
 v. Pérdida total de la cosa hipotecada.

En este caso se aplica el artículo 2427 del Código civil y si la cosa estaba asegurada
debe recurrirse a la norma del artículo 2422 del Código civil.

vi. La renuncia de la hipoteca.

El acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo la obligación principal. Esta renuncia es

un acto jurídico unilateral de carácter abdicativo y que mira sólo al interés del acreedor. El
legislador no sólo no prohíbe la renuncia, sino que se refiere a ella en el inciso final del artículo
2434 del Código civil al prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelación que el acreedor
otorgue por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria. La cancelación,
en sí misma no es una forma de extinción de la hipoteca sino simplemente una consecuencia
que haya operado alguna de las causales de extinción. Por ello, se piensa que el citado precepto
regula la renuncia de la hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia deberá ser
necesariamente solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los
acreedores, procederá la acción pauliana prevista en el artículo 2468 del Código civil.

En la doctrina se suele hablar de renuncia relativa cuando el acreedor hipotecario acepta

que una hipoteca de grado posterior pese a ocupar un grado preferente a la suya. Esta
renuncia relativa o también llamada posposición de la hipoteca deberá constar en escritura
pública y subinscribirse al margen de la inscripción hipotecaria.

vii. La caducidad o purga de la hipoteca.

El derecho de persecución de que es titular el acreedor hipotecario y que está regulado por
el artículo 2428 del Código civil no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la
finca en pública subasta ordenada judicialmente. Aquí se habla de la purga o caducidad de la
hipoteca, la que representa el límite del ejercicio del derecho de persecución o de la acción de
desposeimiento del acreedor hipotecario.

La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pública subasta

del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios. Aquellos acreedores
que no fueron satisfechos en sus créditos verán extinguir sus hipotecas y sólo conservarán su
acción personal para perseguir los demás bienes del deudor en ejercicio del derecho de garantía
general. La razón de esta extinción de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas y
ella se manifiesta en que se agota el precio que reemplazaba al inmueble, alcanzándose a pagar
únicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente.

Exigencias para la purga de la hipoteca

114
 a) Que el tercero haya adquirido en pública subasta ordenada por el juez. La pública
subasta se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de quiebras o
del concurso particular de acreedores hipotecarios (artículo 2477 del Código civil).
Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio de la acción
ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se está refiriendo a todas las ventas
realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de determinar si la
purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado preferente
se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es previamente
tasada por peritos, habiéndose citado a los acreedores de grado posterior. En este
caso la opinión es que se produciría la purga de la hipoteca.

b) La subasta pública debe verificarse con citación de los acreedores a favor de quienes
el inmueble esté hipotecado. Esta exigencia se justifica, porque el interés de los
acreedores está ligado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa que el precio
que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que alcancen a satisfacer todos
los créditos garantizados. El artículo 2428 del Código civil habla de la citación de los
acreedores, siendo necesaria su notificación dentro del juicio. Esta notificación se
hace según los artículos 43 y 47 del Código de procedimiento civil (notificación
personal).

c) Entre la citación de los acreedores (notificación) y el remate o pública subasta debe

mediar el término de emplazamiento. El artículo 2428 del Código civil establece que
la subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores hipotecarios en el
término de emplazamiento. Dentro del término de emplazamiento los acreedores
citados podrán realizar cualquier tipo de gestión tendiente a la protección de sus
intereses. Así, por ejemplo, tratándose del acreedor de grado preferente citado, éste
podrá exigir el pago de su crédito con cargo al valor del remate, o conservar su
hipoteca, siempre que sus créditos no estén devengados. Si nada dice en el término de
emplazamiento, se entiende que opta por ser pagado con el precio de la subasta (véase
el artículo 492 Código de procedimiento civil)

d) El precio de la subasta debe consignarse a la orden del tribunal.

Situaciones que se pueden producir a partir del artículo 2428 del Código civil en conexión con
el artículo 492 del Código de procedimiento civil

o Acreedor de grado preferente saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se

aplica el artículo 2428 del Código civil, debiendo notificarse personalmente a los otros
acreedores hipotecarios de grado posterior para que sean cubiertos con el precio de la
115
 subasta en el orden que les corresponda. En este caso se produce la purga de la hipoteca
a favor del tercero adquirente.
o Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se debe
citar al acreedor hipotecario de grado preferente para que concurra a la subasta,
pagándose con el precio de ella o reservándose su hipoteca, siempre que sus créditos no
se encuentren devengados. Si los créditos están devengados necesariamente deberán
pagarse con el precio de la subasta. La intención de conservar la hipoteca debe hacerse
valer en el término de emplazamiento. Si nada dice en este término la ley interpreta este
silencio como manifestación de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que
opta por ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que la
ley otorga efecto jurídico al silencio.
o Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha fallado que el
artículo 492 del Código de procedimiento civil sólo se aplica a los acreedores
hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor valista. Por lo tanto,
según esta opinión no cabría aplicar el artículo 492 del Código de procedimiento civil
(derecho de opción) cuando la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por un
acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, según el artículo 2428 del Código
civil, sólo puede exigir que su crédito sea cubierto por el precio del remate. Sin embargo,
queda pendiente decidir qué ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos créditos no se
encuentran devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente que otros de los
acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposición del artículo 492
igualmente debiese aplicarse al caso que planteamos.
o Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citación no afecta la validez del
remate; el remate es válido. El efecto jurídico que se produce por la no citación es que
el acreedor no citado conserva su hipoteca y si su inscripción fue cancelada, podrá
solicitar que se restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor, haciendo
uso de su acción de desposeimiento. Esta solución aceptada por la jurisprudencia y no
discutida por la doctrina está confirmada por el artículo 2428 del Código civil, que en
su inciso primero consagra el derecho de persecución de todo acreedor hipotecario y en
el inciso segundo dispone sobre los requisitos de la purga de la hipoteca y si no concurre
alguno de ellos, en este caso la citación, quiere decir que recobra su vigencia el derecho
de persecución de que es titular el acreedor omitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecución, el que compró el
inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que se
pagaron con el precio del remate (véase el artículo 1610 Nº 2 del Código civil, en virtud
del cual se efectúa la subrogación por el solo ministerio de la ley en lugar del acreedor
a favor “del que habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los acreedores
a quienes el inmueble está hipotecado”). Al efectuarse la nueva subasta, el acreedor que
116
 no había sido citado, quedará en la misma situación que tenía al momento de efectuarse
el primer remate; no mejora su grado. El lugar de los acreedores hipotecarios que se
pagaron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por el tercero adquirente, en virtud
de la subrogación legal a que hemos hecho referencia.

14. LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA Y SU RESTABLECIMIENTO

Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligación principal, debe

procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que desde ese momento ya nada
representa. La cancelación no es un modo de extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de
que haya operado alguno de los modos de extinción estudiados. Por eso, dijimos que cuando
el legislador en el artículo 2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelación que hace
el acreedor hipotecario por escritura pública de que se tome razón al margen de la inscripción,
está regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo de extinguir.

La cancelación de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la extinción de la

obligación principal, la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho que
precisamente se materializa en la cancelación; y, de un decreto o sentencia judicial que la
ordene.

Extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a dar la cancelación de la

hipoteca que se otorgará por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria
(artículo 2434 del Código civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si el
acreedor se resiste a cancelar la hipoteca, el deudor podrá recurrir al juez para que lo ordene.

La cancelación de la inscripción que se opera por renuncia del acreedor, si bien extingue
la hipoteca, deja subsistente la obligación principal.

El juez la ordenará cuando el interesado así lo solicite por haberse negado a ello el
acreedor cuya obligación principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o
desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado la venta forzada de la
finca hipotecada en los términos del artículo 2428 y cuando el inmueble hipotecado haya sido
expropiado.

Características de la cancelación que otorga el acreedor.

La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que como tal debe
llenar todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artículo 1445). En
consecuencia, si la cancelación se arranca por dolo, error o violencia de que padece el acreedor

117
y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sería nula de nulidad relativa. Lo
mismo si se omite una formalidad habilitante.

Quiénes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscripción y en contra de quién se dirige

la acción.

El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se llega
a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la cancelación, por ejemplo,
el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no hipotecario. La
demanda de cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las personas que le hayan
sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios, cesionarios o terceros subrogados
en sus derechos, porque ellos son los interesados en el mantenimiento de la hipoteca.

Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.

Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus

derechos debe obtener previamente el restablecimiento de la hipoteca. Al ser la cancelación una
consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extinción de la hipoteca, no es raro que
la doctrina y la jurisprudencia opine que si se hace la cancelación de la inscripción sin que al
mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no puede considerarse que ésta haya desaparecido.
Ello acontecerá, por ejemplo, cuando después de la cancelación de la hipoteca, se declara la
nulidad del pago, la novación, dación en pago que extingue la obligación principal. También
puede acontecer que la propia cancelación adolezca de algún vicio de la voluntad o de un vicio
de nulidad. O que se proceda a la de la hipoteca por aplicación del artículo 2428, sin que se
haya procedido a la citación de todos los acreedores hipotecarios. En todos casos la cancelación
de la hipoteca ha sido indebida.

Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es menester que
se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia se inscriba en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de
conformidad al artículo 2410 del Código civil, para que exista el derecho de hipoteca es
necesario que ella esté inscrita.

Efectos del restablecimiento respecto de terceros.

Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca respecto de
terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la inscripción
hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueño del inmueble.
En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de terceros, sean éstos nuevos

118
acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva inscripción.

Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelación de la

inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor hipotecario,
o por error del Conservador de Bienes Raíces- la respuesta no es tan pacífica ¿afectará a los
terceros este restablecimiento?. La cuestión no ha sido expresamente resuelta por el legislador,
lo que ha permitido que existan opiniones encontradas50.

Existe una opinión intermedia, que es la que creemos acertada (apoyada por el profesor
Somarriva). El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a los acreedores que tenían sus
derechos al momento de la cancelación indebida, porque estos tuvieron conocimiento de la
hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el
tiempo intermedio.

Aceptar una posición contraria está en oposición al principio de la publicidad que es de la

esencia del régimen hipotecario vigente en virtud del cual si no hay inscripción no hay hipoteca.
Por otro lado, es necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado en las
apariencias creadas por la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación de
la hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado sentido.

Además, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripción generalmente

tendrá a su disposición una acción de indemnización de perjuicios contra el responsable de
la cancelación indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelación fue por dolo, o por fuerza,
podrá perseguir la responsabilidad de sus autores. Si el Conservador de Bienes Raíces hace
la cancelación ilegalmente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 96 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, está obligado a indemnizar los daños ocasionados; si el
acreedor no fue citado al remate, podrá demandar al que omitió dicha citación.

15. LA HIPOTECA Y LA LEY GENERAL DE BANCOS

Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías hipotecarias en la Ley
General de Bancos por su gran aplicación en la práctica. Al respecto, la legislación aplicable la

50
Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la cancelación se supone que la
inscripción siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango. Otros,
por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los que tenían hipoteca vigente al momento
de la cancelación, ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la cancelación
y antes del restablecimiento.
119
encontramos en la Ley general de bancos, en su Título VIII, artículo 69 y; Título XIII, artículo
91 y siguientes.

Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con garantía hipotecaria. Así lo
dispone el artículo 69 de la ley general de bancos. Pudiendo efectuar, entre otras operaciones:
7) Con sujeción a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar
créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán
por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia
autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a
continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario.
Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de
la hipoteca.

Ahora bien, la situación de mayor relevancia en la práctica es lo que sucede cuando un

deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o dividendos.

Modo de ejecución de la hipoteca:

Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos en el plazo

estipulado y requerido judicialmente no los paga en el término de diez días, el juez decretará a
petición del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco
acreedor.

El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la entrega pretoria.
Su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes excepciones:

- Pago de la deuda.
- Prescripción.
- No empecer el título al ejecutado.

En el caso que el deudor opusiere esta última excepción, no se podrá discutir sobre la
existencia de la obligación hipotecaria. Pero si se funda en algún antecedente escrito y aparece
revestida de fundamento plausible, será admitida a tramitación. En caso contrario, si el deudor
no opone excepción alguna, o se desecha la formulada, se procederá al remate del inmueble
hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.

La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor
hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un
segundo remate sin éxito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como una ventaja para

120
los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la actividad de éste y las operaciones en
el mercado del dinero.

Inmueble Hipotecado entregado en Prenda Pretoria

La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato celebrado

por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien embargado al acreedor para que
éste se pague de su crédito con sus frutos. En este caso es el inmueble hipotecado el que se
entrega al banco para que se pague de su crédito.

El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la prenda
pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le hará entrega del inmueble.

Remate del Inmueble Hipotecado

Iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en el carácter de

definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una vez ordenado el remate, y
cumpliendo con los demás requisitos legales, se adjudicará el inmueble al mejor postor. Y el
banco se pagará de su crédito con el precio del remate.

En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas respecto del inmueble,
se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco, o la que
disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente respecto del banco,
ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en caso
de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de remate).

A la enajenación de un inmueble hipotecado en favor de un banco no se aplicará lo

dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 del Código Civil. Por lo tanto, no habrá objeto
ilícito en las enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario
que concurra la autorización del juez o el consentimiento del acreedor; ni en las enajenaciones
de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez que conoce en el
litigio.

121