Clase del Jueves 17 de agosto de 2017

Siempre, a propósito de las relaciones del Derecho Penal con el Derecho Administrativo, hay
que considerar brevemente la cuestión del llamado Derecho Penal Fiscal, del Derecho Penal
Económico y otros análogos.

El llamado derecho penal fiscal o financiero1 sería un conjunto de disposiciones que asocian a
la lesión de intereses financieros o económicos, en general del Estado, una pena determinada.
Este derecho penal guardaría relación con el derecho financiero -sector del ordenamiento jurídico
administrativo- que es una parte del derecho administrativo que se ocupa de regular la recaudación,
la gestión y la inversión de los recursos económicos del estado. Una parte del derecho financiero es
el llamado derecho tributario, que a su turno se ocupa de medios económicos en particular del
Estado, que son los tributos. Y a propósito del derecho tributario, se ha hablado del derecho penal
tributario, que correspondería a un conjunto de medidas coactivas y todas las sanciones que las
leyes tributarias regulan en la imposición de los tributos, es decir, los impuestos, las tasas y las
contribuciones especiales, que son una especie del género tributos.

El derecho tributario y el derecho financiero no tienen verdadera autonomía ya que forman

parte del derecho administrativo, tampoco tiene autonomía alguna el derecho penal fiscal que es
derecho penal a secas, un ejemplo de ello sería el delito de malversación de caudales públicos,
delitos de funcionarios públicos del artículo 233 y ss. del Código Penal chileno, tampoco el derecho
penal tributario2.

Pero estas disposiciones no mudan de naturaleza por su emplazamiento legal, lo que regulan
son relaciones jurídico penales, y no llegan siquiera a ser un derecho penal especial, un derecho
penal que está regulado en leyes especiales con un cierto grado de completitud, y en los aspectos
no regulados tiene que recurrir al derecho penal común, por ejemplo, en Chile es derecho penal
especial el derecho penal militar, está regulado en todo un código, denominado Código de Justicia
Militar, la ley penal militar chilena. En otro caso, hasta cierto punto se debe discutir si la
responsabilidad penal juvenil constituye un derecho penal especial, que está regulado en toda una
ley que es la Ley sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes.

Pero, no existe esa especialidad frente al derecho penal común en el derecho penal financiero
y el derecho penal tributario, tampoco el derecho penal económico. Este último surge a partir de
reformas legales y de cambios en la doctrina que impulsaron hacia los años treinta del siglo pasado
como un sector del llamado derecho social, ofrecido como tercer miembro frente a la dicotomía
derecho público y derecho privado, como parte del derecho social empujaron esos cambios legales,
y sobretodo un sector de la doctrina, propiciaron el nacimiento del derecho económico3. El derecho
penal económico estaría compuesto por un conjunto de normas que asocian penas a infracciones
que atentan contra el régimen económico de la comunidad, en la definición de Manuel de Rivacoba

1
Tratado especialmente por la doctrina italiana en la época del tecnicismo jurídico alrededor de 1930.
2
Es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico, lo mismo que sucede en muchos otros, no en todos, España
es un ejemplo de excepción, los llamados delitos tributarios están contenidos en la legislación tributaria, no
en la legislación penal, en Chile, los principales delitos tributarios están presentes en el artículo 97 del Código
Tributario, el n°4 tiene el más característico y el más grave que es el fraude tributario pero también en otras
leyes como la ordenanza de aduanas donde está el contrabando y el fraude aduanero.
3
La otra rama del derecho social se suponía que debía ser el derecho del trabajo.
y Rivacoba, o al orden publico económico, en la definición de Georges Ripert. Pero, lo cierto es que
tales delitos y tales puniciones, que en chile no son muchas, y que yacen en la legislación especial,
hay muy pocas en el código penal4 pertenecen también al derecho penal común, y no tienen ni
siquiera una calidad de un derecho penal especial. No hay ninguna diferencia cualitativa entre el
delito de alteración de los precios naturales que está contenido en el artículo 285 del Código Penal
chileno y el de maquinación5 para alterar el precio de las cosas, delito reciente que fue creado a raíz
de todos estos pactos fraudulentos de maquinación para alterar el precio de los medicamentos, del
papel higiénico, del pollo, de la carne y que está contenido en un decreto de la dictadura, el DL 211
de 1974, no hay una diferencia sustancial, cualitativa.

- No me quedó clara la diferencia entre el derecho penal fiscal y el derecho penal

económico. – Jaime.
La diferencia radica en que el llamado derecho penal fiscal se ocuparía de la tutela de los medios
o recursos económicos de la administración en general, por ello se hizo mención de la malversación
de caudales públicos, que es un delito que incide en la gestión de medios económicos, la
malversación en su forma clásica, el peculado, consiste en que el funcionario público que tiene a su
cargo caudales públicos, los sustrae, que prácticamente “mete la mano en la caja pública”. En
cambio, el derecho penal económico, que es también un sector del derecho penal, como el derecho
económico es una vertiente del derecho administrativo, se ocupa de delitos que atentan contra el
orden público económico, contra el conjunto de reglas que fijan la organización económica de la
sociedad, en Chile, una organización duramente capitalista y duramente desregulada, y allí tiene,
por ejemplo, el delito de alteración de los precios naturales, la maquinación para alterar los precios
de las cosas, y otras figuras más, que no son muchas en nuestro ordenamiento, a diferencia de otros
países.

Se ha hablado mucho de derecho penal común y derecho penal especial, y es conveniente

aclarar esta cuestión para no equivocarse. El llamado derecho penal común que es el codificado
forma parte de un concepto más general, el derecho común. Este último corresponde a normas que
regulan toda una rama del derecho, un aspecto de la vida de relación, todo un aspecto de las
relaciones jurídicas con una finalidad normativa total, completa. Por ello es que al derecho común
se le denomina como derecho codificado, a contrapelo de lo que ocurría en el siglo XVIII, en que el
derecho común era otra cosa6, y no tenía que estar necesariamente codificado, y se oponía a los
derechos particulares.

El derecho especial (profesor se dispone a toser [?]), en cambio, es el conjunto de normas que
regulan nada más que una institución, o relaciones sociales determinadas, y con una finalidad
normativa parcial. Contemporáneamente el derecho especial es el que está contenido en leyes
especiales, y cuando hablamos de aquél, es evidente que en todas sus insuficiencias tendrá que ser
colmado por el derecho común, como el ejemplo del Código de Justicia militar, en donde en todas
sus insuficiencias, todos sus aspectos que regulan la responsabilidad penal militar, el mismo Código
ordena que hay que acudir al derecho penal común, que es el derecho penal codificado, algo similar
ocurre con el derecho penal juvenil, que es derecho penal en todo sentido, pero que es derecho

4
Será visto en Derecho Penal III.
5
Suena “poligaciones”
6
Ius commune
especial, busca regular todo un sector de las relaciones jurídico-penales, la relativa a hechos
punibles cometidos por adolescentes, pero en todo lo que no se regula allí con una finalidad parcial,
hay que acudir al derecho común.

Bajo este sentido, pueden asumir en nuestro país el carácter de derechos penales espaciales
tan solo el derecho penal militar, y el derecho penal juvenil, cuya particularidad radica más en el
sistema de penas que el sistema de delitos y los principios generales de la responsabilidad penal. Lo
demás, como por ejemplo el llamado derecho penal de las drogas, ese no es ningún derecho penal,
no tiene siquiera especialidades, está contenido en una ley especial que es la Ley 20.000 sobre
estupefacientes, que básicamente lo que contiene son delitos que se rigen por los principios
generales del Código Penal, del derecho común, salvo en aquellos aspectos especiales que
determina la misma ley.

Dicho esto, se podría cerrar la cuestión de las relaciones del derecho penal con las demás ramas
del ordenamiento, recordando que el derecho penal mantiene vínculos con todas las ramas, con
todos los sectores del ordenamiento jurídico, dada su naturaleza garantizadora o sancionadora y
su carácter secundario, las demás ramas del ordenamiento son las que constituyen bienes jurídicos,
las que además generan conceptos jurídicos e instituciones que el derecho penal puede tratar,
bienes jurídicos que está llamado a reforzar en cuanto a su tutela, y en este sentido, el derecho
penal está vinculado con el conjunto de las ramas del derecho público, o sea, el derecho
constitucional, el derecho político, el derecho administrativo, y con las ramas del derecho privado,
o sea, el derecho civil, el derecho comercial, etc., y por cierto, con el derecho internacional.

Acá es de interés destacar tres vínculos: El derecho civil, y las verdaderamente importantes que
son con el derecho político y con el derecho procesal.

Con el derecho civil, el derecho penal ha mantenido antiguas relaciones en la historia del
derecho, relaciones tan estrechas que, hasta cierto punto impidieron la autonomía, la
independencia del derecho penal en la enciclopedia jurídica hasta no más de 100 a 150 años atrás.
Tal como explica José María Rodríguez Devesa, penalista español, el derecho penal estuvo absorbido
por el derecho civil, empezó a configurarse con autonomía cuando se forma y origina la pena
publica, la pena como lo que es, de carácter público. Esta vinculación histórica se manifestó
metodológicamente en la influencia del pensamiento civilista sobre el derecho punitivo, esta
influencia todavía era muy viva a finales del s. XIX7.

Lo que ha quedado de aquellas vinculaciones que uncían de alguna manera el derecho penal al
derecho civil es lo siguiente. Por un lado una relación lógica que se explica por la naturaleza
garantizadora o sancionadora del derecho penal, los conceptos, las instituciones civiles representan
para el derecho penal, un prius, una categoría anterior prioritaria para el derecho penal, cuando el
derecho penal habla de familia, de matrimonio, de convivencia civil, de propiedad, de filiación,
posesión, tenencia, crédito, etc, dichos conceptos deben, en principio, adquirirlos como el derecho

7
Se la puede observar en los penalistas del conceptualismo, de la jurisprudencia de los conceptos, de la
jurisprudencia de las pandectas, como Karl Ludwig Lorenz Binding, en su Teoría del Delito, que trata de
derecho penal, sin embargo, está dividida en los conceptos de nacimiento, de desarrollo y de extinción de un
derecho subjetivo en particular, del ius puniendi, la mentalidad civilista del derecho subjetivo.
civil los contempló, salvo que la ley penal indique otra cosa, que para los fines y la técnica, que es
propia del derecho penal, esos conceptos han adquirido una fisonomía adecuada, diferente.

Esto ocurre no solo en las relaciones del derecho civil con el derecho penal, sino que también
con otras ramas del derecho. Como, por ejemplo, cuando el articulo 432 define el hurto, dice que el
objeto material del delito de hurto es una cosa mueble ajena, en principio los penalistas deben
tomar las cosas muebles ajenas como las define el código civil, la acción delictiva consiste en
apropiarse de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. Pero también
para el derecho civil son también cosas muebles algunas que son perfectamente susceptibles de
separación fáctica del patrimonio del dueño, como los inmuebles por adherencia o los inmuebles
por destinación, como el mentado ejemplo de que si uno se lleva la puerta se está llevando para el
derecho civil un inmueble por adherencia, pero para el derecho penal eso es un hurto, un simple
hurto de puerta. Otro ejemplo es posible encontrarlo en el artículo 260 del código penal, ahí hay
una interpretación auténtica, contextual de qué es lo que se entiende para ciertos delitos por
funcionario público, y ahí se habla que funcionario público es aquel que ejerce un cargo o una
función pública, eso va en la línea del derecho administrativo chileno, pero luego se dice que no
obsta la calidad de empleado público el que el empleo que detente el sujeto sea de elección popular,
pues bien, para el derecho administrativo, un parlamentario no es un funcionario público, no está
dentro de las categorías del estatuto administrativo, y en materia penal si, que es lo que permite
castigar como reo de cohecho a un parlamentario, o como reo de malversación de caudales
públicos, o como reo de fraude al Estado, de negociaciones incompatibles y de otros delitos.

Lo mismo se podría predicar de las relaciones con otras ramas del derecho que también
constituyen un concepto de instituciones, un prius, dicho en latín, para el derecho penal, lógico,
pero con esa salvedad mencionada anteriormente, en donde se entra a modificar, alterar, en pos
de los fines de la tutela jurídica punitiva, esos conceptos e instituciones. Por ejemplo, el artículo 296
del Código Penal al tipificar el delito de amenazas, contiene un concepto de familia que es más vasto
que el concepto de familia que el derecho civil, con la finalidad de ampliar el campo de las amenazas.

Las relaciones más importantes del derecho punitivo con otras ramas, son las que mantiene por
el derecho político, por un lado, y con el derecho procesal por otro, las primeras son relaciones más
de fondo y sobretodo de orientación, las segundas son relaciones más de forma, pero muy
importantes, puesto que el derecho penal es solamente realizable jurisdiccionalmente, en una
relación vital.

Ambos vínculos han sido descubrimientos contemporáneos, el tema de las relaciones del
derecho penal con el derecho político había sido intuido ya en el s. XVII, primero por el Barón de
Montesquieu (Charles Louis de Secondat) en el Espíritu de las Leyes, luego por Jean-Paul Marat en
su Plan de Legislacion Criminal y hacia el año 1829 por Pellegrino Rossi, un penalista de la escuela
clásica italiana. Pero, vino a ser estudiado recién hacia finales de la segunda guerra mundial y en la
posguerra, especialmente en Italia, un país que sufrió los horrores del totalitarismo, Giuseppe
Bettiol fue uno de los principales autores, luego le seguirían otros dentro y fuera de Italia, en España
con Luis Jiménez de Asúa, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Marino Barbero Santos, Juan del Rosal
Fernández, y en América especialmente Eugenio Raúl Zaffaroni en la Argentina.
 Este carácter contemporáneo, dado su origen histórico se explica porque el totalitarismo
europeo provoco la mayor depravación de las relaciones jurídico-penales que se haya hecho en la
historia, lo que mostraba a vista y paciencia de todos que había una relación estrecha entre el
derecho penal y la organización política de la comunidad, estas relaciones se manifiestan por lo
pronto desde el punto de vista dogmático, ya que el derecho político constituye bienes jurídicos,
pero sobretodo que el derecho político al regular la organización política, y por ende pública, de la
comunidad, indica o señala al derecho penal una orientación determinada, y le imprime unas
características bastante precisas que explican una frase que estampó Sebastián Soler, penalista
argentino, en su obra Bases ideológicas para la reforma penal que “a todo Estado le podemos pedir
su código penal si queremos conocerlo a fondo, conocerlo como Estado”, Giuseppe Betttiol
explicaba la misma idea diciendo lo siguiente: “Todo derecho penal entraña una determinada
organización política, es más, el derecho penal es una política en el sentido de que si nosotros no
conocemos y comprendemos el medio político y el momento político en que surge una determinada
legislación penal, en rigor jamás vamos a poder entenderla en sus dimensiones y en su valor íntimo”.

Las razones que más detalladamente explican el influjo de político sobre lo penal están muy
bien explicadas por Manuel de Rivacoba y Rivacoba en el artículo Orden político y orden penal, que
también fue publicado como Relaciones del derecho penal con el derecho político8. Como dice el
autor: “El derecho político que regula la organización política de una comunidad al hacerlo concreta
una determinada concepción política general, y con ella refleja una determinada concepción general
acerca del puesto del hombre en sus relaciones con la sociedad, la estructura política de esa
sociedad y la posición de ese individuo en la sociedad, por otra parte, el derecho político constituye
bienes jurídicos y al hacerlo está jerarquizándolos, señalándolos en su importancia relativa y con
ello determina el tipo de organización social que el derecho penal pasará a reforzar ulteriormente
con las penas, dando una protección especial a los bienes y a la organización creados por el derecho
político, y estas relaciones entre el grupo, el conglomerado social y el individuo, van a determinar la
intensidad y los límites de la injerencia comunitaria, de la injerencia estatal en la vida del individuo”.
No hay relación jurídica en la que se manifieste mejor esto que ese poder del estado respecto de la
vida del individuo que el derecho penal.

- Entonces ¿se podría decir que el derecho penal está sometido al derecho político?
– Jaime.
Por supuesto, es lo que se está tratando de decir. La última idea que se apuntaba es que el
derecho político, en el fondo, determina cuales son los límites de la injerencia del estado en la vida
del individuo, está dictando para consigo una cierta moldura al derecho penal ya que en este
último es donde se manifiesta con mayor intensidad esas injerencias. Por ejemplo, imaginarse que
de improviso llega sin orden alguna la policía para detener al profesor y llevárselo, acusado de
atentar contra la democracia, eso en un derecho penal liberal sería impensable, porque no hay

8
Se está hablando de derecho político y no de derecho constitucional porque este último es tan solo una parte
del primero, la parte codificada del derecho político, que va más allá, más aún en Chile con la existencia de
nuestra particular Constitución y más aún en los países que carecen de la una Constitución escrita como es el
caso de Inglaterra.
ninguna legalidad en la detención, ni ninguna determinación en lo que consiste ese atentado, pero
en un régimen totalitario es perfectamente plausible.

Ahora, las grandes formas de organización política permiten caracterizar también otros tipos
ideales, siguiendo la idea de Max Weber, arquetipos, de derecho penal, según Manuel de Rivacoba
y Rivacoba son el derecho penal liberal, el derecho penal totalitario y el derecho penal autoritario,
hay otros penalistas que hablan de derecho penal liberal y de derecho penal autoritario, como
Eugenio Raúl Zaffaroni que cree que el derecho penal autoritario es una exacerbación del
autoritarismo, y otros como Giuseppe Bettiol que distingue dentro del derecho penal liberal de
izquierda y de derecha. Lo relevante es que estos tipos o arquetipos de derecho penales son tipos
ideales en el sentido de Max Weber, son abstracciones que no se van a dar plenas, completamente
en la realidad, por ejemplo, el derecho penal chileno sigue siendo uno de tinte liberal pero contiene
muchas máculas autoritarias y hay incluso algunas totalitarias por allí, y sin embargo los rasgos más
importantes del liberalismo penal están presentes en el, un liberalismo penal bastante conservador,
Giuseppe Bettiol lo llamaría “de derechas”, y sin embargo esas peculiaridades que son impuestas
por la realidad política no impiden llamarlo derecho penal liberal.

El primero es el derecho penal liberal, cuya base está en el liberalismo como doctrina política,
que surge junto con la ruina del despotismo ilustrado, con la caída del antiguo régimen a finales del
s xviii y el emerger, no del pensamiento liberal, el cual ya venía fraguando de finales del s. XVII, sino
que, de organizaciones políticas liberales, lo que ocurre con la revolución francesa y después en el
s. XIX.

El liberalismo9 es una doctrina y al mismo tiempo una organización política de raíces filosóficas
racionalistas que exaltan en el individuo la razón como la única facultad que permite al hombre
conocer, como decía René Descartes, de una manera clara y distinta, evidente, la esencia de las
cosas, que es capaz de conocerse a sí misma en sus supuestos y en sus límites. Doctrina que
concibe al hombre como un ser de naturaleza moral, de naturaleza ética, un ser que es capaz de
obrar de acuerdo con los dictados de su razón, de trazarse un fin propio, un destino particular, de
ser objeto él de ese fin propio, de ser por lo tanto un fin en sí mismo, no un medio para fines, y que
al mismo tiempo debe respetar la misma dignidad en los demás.

Esta doctrina y organización política se caracteriza por un fundamento filosófico racionalista,

por un lado, y ético, por otro, en su consideración del hombre. Por sus pasos contados,
evidentemente el liberalismo tiene que desembocar en un entendimiento eminentemente
individualista de la sociedad, porque el eje para el liberalismo es el individuo, no es el todo o la
comunidad, pero para los padres del pensamiento liberal, el individualismo no es sinónimo de
egoísmo, no trata de centrar todas las relaciones, todo el universo en el hombre, sino más bien
reconocer la igual dignidad del ser humano, como ser de razón, y que por lo tanto no puede someter
a los demás, porque vienen a ser sus prójimos, sus semejantes a nosotros en lo único que no nos
diferencia, en la idéntica dignidad, la condición de ser seres librevolentes, pensar que somos seres
librevolentes, y fines en sí mismos. Por lo anterior es que el liberalismo a la vez que reconoce la
individualidad irrepetible del ser humano, también reconoce el ser humano es incapaz de vivir un
solo instante como tal sin los demás, sin los otros, su existencia no sería tal sin nuestro alter ego que

9
No cabe confundirlo con el neoliberalismo, que es más una concepción económica, una concepción política.
son los demás10. El liberalismo buscará limitar lo menos posible la libertad del hombre, le limitará,
como decía Immanuel Kant, únicamente para hacerla compatible con la libertad de los demás. Y los
principios clásicos del liberalismo quedaron bien representados con la trilogía de la Revolución
Francesa, Libertad, Igualdad y Fraternidad11.

Los principios clásicos del liberalismo tienen que proyectarse en su derecho penal, el derecho
penal liberal podrá caracterizarse a través de:

- En primer lugar, Igualdad absoluta de las personas ante la ley penal, el derecho penal
liberal no reconoce excepciones o acepciones de carácter personal frente a la ley penal,
únicamente reconoce excepciones fundadas en la función que un individuo pueda cumplir,
pero no por consideraciones personales, esto significa que no es infringir el principio de
igualdad de la ley penal que la legislación penal se haga cargo de la individualidad étnica de
ciertos grupos. Nuestra ley sobre protección de los indígenas contiene unas reglas penales
que están inspiradas en eso12.

- En segundo lugar, principio de legalidad, la rigurosa legalidad de los delitos y de las penas
porque esta se funda en una necesidad de seguridad jurídica que es vital para asegurar la
libertad individual.

- Tercero, reducción del arbitrio judicial, porque esto último siempre representa una
amenaza para la legalidad penal, hay que contenerlo.

- Cuarto, respeto por el fuero interno de las personas, garantía del derecho a la disidencia y
de libre expresión o manifestación de las ideas, a excepción que esas afecten bienes
jurídicos, como en el caso de las injurias.

- Quinto, consideración del delito como un ataque objetivo contra bienes jurídicos cuya
preservación sea de interés general, no de ciertos grupos en la sociedad.

- En sexto lugar, el reconocimiento del principio de culpabilidad y por ende la proscripción

de la responsabilidad penal objetiva, es decir, la responsabilidad penal sin culpabilidad.

10
Por eso es que en el terreno económico el liberalismo parece perfectamente compatible, y casi que reclama
ideas económicas socialistas, tanto es así que, rectamente entendido, el marxismo, como Karl Marx lo
concibió, era la concepción más consecuente para la consecución de la genuina libertad del hombre, y si no
se quiere decir ideas económicas socialistas, al menos decir ideas que impliquen el interés por el prójimo,
interesarse por el interés de los demás, no presentarse indiferente ante el destino de los demás. En el presente
esto se hace patente respecto del debate que ya se instaló con la reforma del sistema de pensiones chileno,
las Administradoras de Fondos de Pensiones están muy desesperadas, y le están enviando a todos los afiliados
forzosos que tienen unos mensajes que dicen “no se olvide que los fondos previsionales son suyos, suyos,
suyos y de nadie más”, es decir, desinterésese por su prójimo, no vale ni el aire que emite cuando expele la
palabra prójimo.
11
Aunque en verdad esa trilogía se vino a completar recién hacia el año 1840, que cambió el antiguo término
Solidaridad.
12
Sse sabe que el principio de igualdad desde la justicia distributiva de Aristóteles obliga a tratar
desigualmente a lo que es desigual.
 - En séptimo lugar es también característico en el derecho penal liberal la tendencia a la
humanización de las puniciones, Cesare Bonesana, marqués de Beccaría (Cesare Beccaría)
la denominaba la dulcificación de las penas, es una manifestación de fraternidad, de ser
fraterno en nuestra común lucha con el dolor, que junto con la muerte son los principales y
más antiguos enemigos de la humanidad.

- Luego, la proporcionalidad de las penas con la gravedad de los delitos

- Por último, el rechazo de utilizar al condenado, lo que implica usarlo como un medio, no
como un fin, el pensamiento penal liberal, por lo tanto, debiera suscribir las concepciones,
que luego se verán, absolutas acerca de la pena, y no las concepciones relativas o
preventivas de la pena, que se pena para prevenir delitos, porque eso es una forma de
manipulación, de objetivación del condenado13

En las antípodas del derecho penal liberal se haya el derecho penal totalitario, que descansa en
los totalitarismos, que pese a tener un origen remoto14, han tenido su manifestación más clamorosa,
más evidente en Europa durante el s. XX, y subsisten en pocos lugares del mundo15. Todos los
totalitarismos se hunden -al contrario de las concepciones liberales- en teorías irracionalistas, de
abierto desprecio hacia la razón, filosofías que son al mismo tiempo voluntaristas e intuicionistas.

Intuicionistas porque la intuición permite a estas corrientes filosóficas, y al totalitarismo que es

su vástago, captar de manera inmediata e indemostrable la existencia de entidades absolutas,
colectivas, supraindividuales en que el individuo queda absorbido y en definitiva desaparece, esas
entidades absolutas que son entidades agotadoras, omnicomprensivas pueden entenderse como :
la raza, “la raza aria”, la clase social, “la clase de los trabajadores”, la nación, “la nación italiana”
como decían los fascistas, es la entidad absoluta que es la única que tiene real sentido y verdadero
valor, el individuo no16.

Por otro lado, voluntarismo, que en filosofía es alzaprimar el poder de la voluntad, que
desplaza a la razón esto permite a la mentalidad totalitaria concebir a la realidad como la
actuación perpetua, permanente de una voluntad de poder, de dominio17

De estos rasgos se desprenden los caracteres del derecho penal totalitario, que son bastante
bien definidos, como los del derecho penal liberal porque, aunque el totalitarismo pudiera
desagradarnos, hay que reconocer que responde a una ideología política, un conjunto ordenado,
coherente, bien armado de ideas sobre la organización política de la comunidad.

13
Hay que decir que muchos representantes del pensamiento penal liberal, y muchos ordenamientos penales
incuestionablemente liberales prefieren finalidades preventivas, esto último demuestra que el derecho penal
liberal es un arquetipo, “no es una realidad que haya de darse perfecta, completa, como Atenea cuando nació
de la cabeza de su padre, perfecta, no le faltaba nada.”
14
La sociedad espartana era una sociedad totalitaria, estaba organizada en términos totalitarios.
15
Hoy está otra vez “en boca de todos” el régimen norcoreano, pero no es el único, está la China, y Cuba.
16
Como decía Benito Mussolini “todo es el Estado y nada existe ni mucho menos tiene valor fuera del Estado”
17
Esa voluntad era característica de la fraseología nazi: “poder de dominio, por lo tanto, la raza aria está
llamada a dominar, a someter a razas inferiores como lo eslavos, a los que miraban con el mayor desprecio,
están destinados a ser sometidos”.
 - En primer lugar, la ley penal no puede ser igual para todos, porque no da lo mismo
pertenecer al grupo privilegiado, que estar fuera de él, por ende, habrá delitos y penas
diferentes, o diferentes en su ejecución dependiendo de que el responsable pertenezca a la
entidad colectiva o no.

- En segundo lugar, acá no va a regir el principio de legalidad, en contrario, va a imperar la

analogía, como no se trata en el totalitarismo de tutelar la seguridad y libertad individuales
que justifican el principio de legalidad, como lo importante es proteger a la comunidad, en
el totalitarismo nazi, o al Estado en el totalitarismo fascista, el principio legalidad cederá el
paso a la analogía18. Se llegó incluso a pensar en suprimir la parte especial, el catálogo de
los delitos19.

- En tercer lugar, no interesa castigar lo antijurídico en el delito, el contenido objetivo, sino

que el contenido subjetivo, la voluntad criminosa del delincuente, porque para el
totalitarismo todo delito es un acto de traición, de deslealtad hacia la comunidad, y por eso
es que el totalitarismo no va a respetar la disidencia, y va a considerar el fuero interno, los
actos preparatorios como situaciones perfectamente punibles, castigables.

- El delito, en seguida, no es una violación contra bienes jurídicos, sino que es concebido
como un ataque al deber de fidelidad y obediencia hacia la comunidad y al Estado.

- En quinto lugar, el derecho penal totalitario se nos presenta como derecho penal de autor,
no como un derecho penal de actor. El derecho penal liberal, debería ser de acto, esto ligado
al principio de legalidad, en el principio de que somos llamados a responder por actuaciones
bien concretas, fijadas por la propia ley. En cambio, en el derecho penal de autor se
responde no tanto por lo que el sujeto hizo, sino que por lo que uno es, o cómo llegó a ser
lo que es actualmente20.

- Las penas en los regímenes totalitarios tienen que ser penas fuertes, duras, crueles,
segregatorias de la comunidad, la pena de muerte, las penas que consisten en la expulsión
del sujeto de la comunidad y siempre con un fin expiatorio y defensista de la comunidad, ya
que el totalitarismo está desconfiando, como acaba necesariamente por desconocer la

18
Incluso, como lo hicieron los nazis en 1935, donde introdujeron en el §2 del Código Penal alemán, que venía
de 1871, allí donde estaba el principio de legalidad que “también será punible otro acto análogo a los de este
Código según el sano sentimiento del pueblo alemán”, sentimiento que era fijado por el Führer.
19
Ejemplo de esto es el proyecto de Enrico Ferri en 1921, el proyecto de Nicolái Vasílevich Krylenko, jurista
soviético y Fiscal General de la URSS en 1930, carecían de parte especial, no contenían un catálogo de delitos,
eran principios generales, el sujeto responde ante cualquier cosa.
20
Esta tendencia que pretende convertir al Estado en un “general, contador auditor de nuestra vida,” se pone
de manifiesto en Italia a través de tipos criminológicos de autor, como el delincuente habitual, el delincuente
por tendencia, el delincuente profesional, y en la Alemania nazi se manifestó a través de tipos normativos de
autor, estampados en la propia ley según estereotipos sociales, ejemplo de esto es que en 1941 se reforma el
Código Penal alemán, y en materia de asesinato ya no se dijo más que “comete asesinato el que mata a otro
por motivos bajos (…)” sino que se dijo “es asesino el que (…)”, en el fondo, se trataba de saber qué es lo que
hace el asesino según la comunidad popular, más allá de qué es lo que hay que hacer para responder por el
delito de asesinato.
 humanidad en el sujeto que es diferente, distinto, lo desconoce como ser humano, el
totalitarismo aniquila la voluntad de convivir, y con ello destruye uno de los elementos
característicos del Derecho: su alteridad. Ya desde Dante Alighieri se reconocía esta cualidad
de la alteridad21. Es por lo mismo que está en duda que el derecho penal totalitario sea
considerado derecho, no va a que sea injusto, que sea inmoral, es que se dice que es un no-
derecho.

Finalmente, el derecho penal autoritario, que no tiene la misma coherencia ideológica del
totalitarismo, designa a los ordenamientos punitivos regímenes y situaciones políticas
autoritarias, es decir, de exacerbado poder personal, o de grupos reducidos de la comunidad que
son poco respetuosos de la libertad y personalidad de los individuos, regímenes, sin embargo, que
no llegan a esa exacerbación, a los extremos trascendentes, realidades agotadoras y
omnicomprensivas del totalitarismo. Los autoritarismos han sido muchos a lo largo de la historia,
varían entre sí, pero tienen algo en común: acrecentamiento del poder político en el sentido de no
limitarlo ante la libertad individual, y donde mejor se manifiesta esto es en el derecho penal, la
ilimitación del poder penal del estado, en lo demás el autoritarismo puede adoptar del totalitarismo
ciertas formas, como por ejemplo, tener un jefe supremo llamado capitán general, conductor22, o
un partido único, asumir un tono militar o castrense en todas las relaciones colectivas.

Modernamente los autoritarismos han coincidido con las dictaduras, pero no en el sentido
clásico del término23, sino más bien como regímenes políticos inconstitucionales que se implantan
en abierta violación de la legitimidad constitucional y de los procedimientos democráticos, que
aniquilan la separación de los poderes del estado, que consideran la discrepancia y la oposición
como perniciosas y que al cabo van gobernando cada vez más por medio del terror.

Los derechos penales autoritarios presentan algunas características del derecho penal liberal, y
otras que son del totalitarismo, pero, precisamente por su incoherencia ideológica, su falta de un
verdadero sustento ideológico, pueden subsistir los códigos penales liberales anteriores.
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Subsistirá el principio de legalidad, pero se modificarán esos códigos en aquellos sectores
que más le interesan al gobierno, sobre todo los delitos contra el Estado y los poderes
públicos.

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En segundo lugar, se regula con gran laxitud los delitos políticos, pero naturalmente no con
ese nombre, sino que, dándole la denominación de delito terrorista, con todo un régimen
de excepción, desfavorable para el acusado de delincuencia política, llamado típicamente
terrorismo en estos regímenes.

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Se crean tribunales especiales, comúnmente tribunales militares para facilitar la aplicación
de estas leyes, que no son más que amanuenses, sicarios del poder.

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La filosofía de la alteridad representa una voluntad de entendimiento que fomenta el diálogo y propicia las
relaciones pacíficas.
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Como denominaban los justicialistas argentinos a Juan Domingo Perón, en el himno del partido Justicialista
argentino, personaje que históricamente hablando fue “fascistoide de izquierda”.
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Como la dictadura romana, que era un órgano constitucional de la estructura política de Roma.
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Se regulan procedimientos penales de urgencia, más rápidos, con plazos más breves, en
que se cercenan recursos y beneficios a los procesados. Se favorece la delación y la
soplonería, fomentando delatar a otros, o el acusarlos, y convirtiendo a veces en delito la
omisión de denuncia de delitos, algo inconcebible en el pensamiento penal liberal, en el cual
una denuncia es siempre una facultad del ciudadano, no puede ser una obligación, salvo
que uno sea un sujeto cualificado como un funcionario público, ciertos profesionales
obligados a denunciar.

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Se agravan sin misericordia las puniciones.

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Otro rasgo que proviene del totalitarismo es la promulgación de amnistías al revés, algunas
veces se les llaman auto-amnistías, que no son las amnistías que tienen por objeto extinguir
la responsabilidad criminal de personas que fueron adversarias del régimen autoritario, sino
que cubrir de un manto de impunidad a sus propios servidores, esto que han hecho varias
dictaduras, como la chilena, viene del totalitarismo24.

24
Los nazis en 1933 amnistiaron a todos los hechos delictivos cometidos en la lucha por instaurar el régimen
nacional socialista, lo hicieron los franquistas con una ley de auto-amnistía de 1940, entre otros.