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UNIVERSITE MONTPELLIER 1

ECOLE DOCTORALE
DROIT ET SCIENCE POLITIQUE

Année : 2011/2012

THESE
Pour obtenir le grade de

DOCTEUR DE L’UNIVERSITE MONTPELLIER I


Discipline : Droit Privé

Présentée et soutenue publiquement par :

Abbas Youssef JABER


Le : 30/06/2012

Titre :

Les contrats conclus par voie électronique : étude


comparée
Directeur de thèse :

Rémy CABRILLAC
Jury :
Séverine CABRILLAC
Hervé LECUYER (Rapporteur)
Emmanuel PUTMAN (Rapporteur)
« La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans
cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur »

2
A ma mère,

pour sa merveilleuse dignité

et sa présence affectueuse

tout au long de ces années.

A mon père,

disparu trop tôt.

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Résumé en français :
L’économie numérique se fonde sur la confiance. Les législations nationales, le droit
européen, mais également l’avant projet de loi libanais Ecomleb, ont pris en compte
l’importance de la confiance dans l’économie numérique. En effet, les législateurs sont
intervenus afin de surmonter les obstacles qui empêchent la conclusion du contrat conclu par
voie électronique.
Dans cette étude, nous avons analysé les règles juridiques relatives au contrat électronique
afin de trouver un certain nombre de cohérences entre les règles de droit commun et celles
relatives au contrat électronique, en particulier dans la phase de formation du contrat, avec le
contenu de l’offre et de l’acceptation en ligne.
Le contrat conclu par voie électronique peut faire l’objet d’un litige international, concernant les
règles de compétences de juridiction et les lois applicables, question également envisagée.
Enfin, nous avons constaté que la valeur juridique du contrat conclu par voie électronique
dépend en principe de la valeur juridique de l’écriture et de la signature électronique, alors que
tel n’est pas le cas en droit libanais, malgré l’existence de plusieurs projets de lois en la matière.

Titre et résumé en anglais : Contracts concluded electronically : a comparative study.


Numeric economics is based on confidence. National legislations, European law, as well as
the project of Lebanese law Ecomleb, take into account the importance of confidence in numeric
economics. Consequently, legislators have thrived to overcome the obstacles that may prohibit
the conclusion of electronic legal contracts.
In this study we have analyzed the legal regulations that govern electronic contracts in order to
establish correlations with common law regulations. The contract formation phase, including the
electronic offer content and acceptation, was particularly analyzed.
In general, electronic contracts constitute an issue of great international controversy. Rules of
competences of jurisdiction and the applicable laws are especially disputed.
In conclusion, we have established that the legal value of electronic contracts depends to a
great extent on the legal value of the electronic script and signature. Despite the presence of
numerous projects concerning this subject in Lebanon, the established correlation does not
apply.

4
Discipline :
Droit

Mots-clés :
Acceptation, Arbitrage, Commerce électronique, Compétence judiciaire, Conflit de lois,
Consommateur, Contrat à distance, Contrat électronique, Contrat international, contrat national,
Droit de rétractation, Ecriture électronique, Formation du contrat, Internet, Obligation
d’information, Offre, Preuve électronique, Publicité électronique, Signature électronique.

Intitulé et adresse de l’U.F.R. ou du Laboratoire :

Université de Montpellier I

U.F.R. Droit et science politique

Le laboratoire de Droit Privé (EA 707)

14, rue Cardinal de Cabriéres

34 060 Montpellier

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REMERCIEMENTS

La première personne que je tiens à remercier est M. le professeur Rémy


CABRILLAC qui a su me laisser la liberté nécessaire à l'accomplissement de mes
travaux, tout en y gardant un œil critique et avisé, ainsi que pour la patience qu’il a
manifestée à mon égard tout au long de cette thèse. Nos échanges continuels, si riches,
ont sûrement été la clé de réussite de ce travail.

Mes remerciements vont également à Mme. le professeur Séverine CABRILLAC,


pour sa gentillesse, et pour tous ses conseils dont je serai reconnaissant durablement et
aussi pour m'avoir fait l'honneur de participer au Jury de cette thèse.

Je présente toute ma reconnaissance à M. Hervé LECUYER, professeur et directeur


du Master 2 Droit notarial à la faculté de droit de l’Université de Paris II Panthéon-
Assas, co-directeur de la Revue Droit des sociétés (LexisNexis), et à M. Emmanuel
PUTMAN, professeur à l'Université Paul Cézanne (Aix-Marseille), pour l’honneur
qu’ils nous font d’être nos rapporteurs.

Une pensée particulière pour mon père dont l’absence se fait encore plus fortement
ressentir au moment de l’aboutissement de ce travail.

Il m’est impossible d’exprimer toute ma gratitude à Etienne JABER, mon cousin, qui
est devenu au fil des années plus qu’un père, dont la confiance et les conseils m’ont été
si précieux dans ma vie. J'espère que cette thèse sera un remerciement suffisant au
soutien et à la confiance sans cesse renouvelée dont il a fait preuve en mon égard.
Ainsi qu’à sa famille, Véronique, Louise et Guilhem, qui m’a accueillie
chaleureusement et m’a fait preuve d’une grande hospitalité.

Merci à ma famille et surtout à mes deux sœurs, Ghina et Fatmé, mes frères,
Mohamad, Hassan, Hasssan et Abdallah, pour leur soutien indéfectible tout au long de
mes années d’études et lors de mon travail de thèse.

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Dans ce travail, je n’aurai pas l’outrecuidance de ne pas citer les deux femmes
extraordinaires qui ont touché ma vie. Tout d’abord, à ma mère, Ilham JABER. Puis
ma compagne, Pauline CUICCI, juriste comme moi, qui n’a pas aménagé son temps
dans la lecture de ce travail, et, sans doute, la femme la plus extraordinaire que je n’ai
jamais rencontrée.

Ainsi, je tiens à remercier ses parents pour leurs encouragements et leurs soutiens
tout au long de ce travail.

Un grand merci à Nicolas CUICCI et Marie-Charlotte CUICCI pour le soutien qu’ils


m’ont apporté et que je considère comme un frère et une sœur.

Mes remerciements particuliers à Anja RASOAMALALA pour son amitié, sa


sympathie et surtout pour sa contribution dans ma thèse. Elle a été toujours là quand
j’ai connu de difficultés.

Je tiens à remercier mes amies, Aurore BORDES et Rim HAIDAR, pour leurs
encouragements. De même, je remercie et exprime toute mon amitié doublée de
reconnaissance à Anaïs VIVANCOS, Caroline LEPRETRE, Michel DELPORTE,
Alexandra PAULS, Ali HARB, Rabih KHALIL, Kassem AMRO, Laurent SAFA,
Youssef SOJOD, Haissam GHASSANI, Hachem HAIDAR, Mariam ELRACHIDI,
Pierre ELKHOURY et bien d'autres.

Cette gratitude va également à mes collègues de l’Université de Champagne-


Ardenne. Je pense particulièrement à M. Olivier DUPERON, le Doyen de la faculté de
droit à l’Université de Champagne-Ardenne, à M. Gérard CLEMENT et son épouse
Mme Béatrice CLEMENT, à M. Pierre BERLIOZ, à M. Jaques MOURY, à M. Marius
TCHENDJOU, à Mme Pauline PALLET, à M. Aurélien PATIT, à Mme Alexandra
Luzi, à Mme Monique DESSALLES, à Mme Line TOUZEAU, à Mme Murielle
LARGEN et bien d'autres.

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Enfin, je tiens à remercier également M. Ghaleb FARHAT, le Doyen de la faculté de
droit de l’Université libanaise pour ses encouragements depuis mes premières années
de droit.

8
Table des matières
THESE ............................................................................................................................................... 1
REMERCIEMENTS ............................................................................................................................ 6
Table des matières .......................................................................................................................... 9
Table des matières .......................................................................................................................... 9
Index ............................................................................................................................................. 18
Liste des abréviations .................................................................................................................... 22

INTRODUCTION GENERALE ........................................................................................ 25


Histoire du Liban .................................................................................................................. 26
Le droit au Liban .................................................................................................................. 29
L’évolution de la conclusion des contrats en ligne ................................................................ 31
Les éléments constitutifs du contrat .................................................................................... 36
Les éléments constitutifs du contrat électronique................................................................ 39
La conclusion du contrant électronique ............................................................................... 41

PARTIE I. LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE ................................ 45

Titre I. L’offre par voie électronique................................................................................................. 46


Chapitre I. Les types d’offres par voie électronique ....................................................................... 47
Section 1. L’offre selon le destinataire ...................................................................................... 47
Paragraphe 1. L’offre destinée au public .............................................................................. 48
A. Publicité en ligne .................................................................................................. 48
a- Définition de la publicité...................................................................................... 48
b- Les types de publicité en ligne ............................................................................. 53
i. Publicité sur le site internet ............................................................................. 53
ii. Le message envoyé sur l’adresse électronique de l’internaute ....................... 53
c- Les placements juridiques de la publicité ............................................................. 54
i. Les conditions juridiques de la publicité ........................................................... 54
ii. Les conditions spécifiques envers certaines publicités..................................... 59
B : Information en ligne ................................................................................................... 63
Paragraphe 2 : Offre destinée à une personne déterminée .................................................. 66

9
A. Offre par courrier électronique ................................................................................... 67
a- « Spam » : définition............................................................................................ 68
b- Les règlements spécifiques du « spam » .............................................................. 69
B. Une offre sur un site, destinée à des personnes déterminées ..................................... 74
Section 2. Une offre selon la durée ........................................................................................... 76
Paragraphe 1. L’offre avec un délai déterminé ..................................................................... 76
Paragraphe 2. L’offre sans délai ........................................................................................... 80
Conclusion chapitre I. .................................................................................................................... 85
Chapitre II : Le contenu de l’offre par voie électronique ................................................................ 86
Section 1. Détermination de l’auteur de l’offre ......................................................................... 86
Paragraphe 1. Identification des parties ............................................................................... 86
Paragraphe 2. La détermination de la qualité des parties ..................................................... 91
A. Le professionnel .......................................................................................................... 91
B. Le consommateur........................................................................................................ 95
Section 2. L’obligation d’information ...................................................................................... 100
Paragraphe 1. L’origine de l’obligation d’information et la position du droit libanais ........ 101
A. L’origine de l’obligation d’information ...................................................................... 101
B. L’obligation d’information et le droit libanais ............................................................ 103
Paragraphe 2. Les types d’informations ............................................................................. 106
A. Informations antérieures à la conclusion du contrat ................................................. 106
a- Informations relatives à la langue du contrat..................................................... 106
b- Informations relatives au fournisseur ................................................................ 108
c- Informations relatives au contrat ....................................................................... 112
d- Informations relatives au prix ............................................................................ 113
e- Informations relatives à la sécurité du site ........................................................ 114
f- Informations relatives à l’existence d’un droit de rétractation ........................... 115
B. Informations postérieures à la conclusion du contrat ................................................ 117
Conclusion chapitre II .................................................................................................................. 119
Conclusion titre I. ........................................................................................................................ 120

Titre II. L’acceptation par voie électronique ................................................................................... 121


Chapitre I. Délimitation de l’acceptation par voie électronique ................................................... 121
Section 1. Définition et forme de l’acceptation ....................................................................... 121

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Paragraphe 1. Définition de l’acceptation .......................................................................... 122
Paragraphe 2 : Acceptation expresse ou tacite ................................................................... 124
A : L’acceptation par courrier électronique.................................................................... 124
B. L’acceptation par cliquage ......................................................................................... 125
a- L’acceptation par simple clic .............................................................................. 126
b- L’acceptation par double clic ............................................................................. 127
C. L’acceptation tacite ................................................................................................... 128
Section 2. Le moment de la formation du contrat conclu par voie électronique ..................... 133
Paragraphe 1. La détermination de la formation du contrat électronique par les systèmes
classiques ............................................................................................................................. 134
A. La formation du contrat après l’expédition de l’acceptation ...................................... 135
a- La théorie de validation de l’acceptation ........................................................... 136
b- La théorie de l’émission..................................................................................... 137
B. La formation du contrat à la réception de l’acceptation ............................................ 139
a- La théorie de la réception .................................................................................. 139
b- La théorie de l’information ................................................................................ 141
Paragraphe 2. Le système applicable au contrat conclu par voie électronique ................... 143
A. Le moment et le lieu de la formation du contrat ....................................................... 144
B. Le rôle de la confirmation de l’acceptation et l’accusé de réception de la commande
dans le contrat électroniques ........................................................................................... 150
Conclusion du chapitre I .............................................................................................................. 153
Chapitre II. Conditions de validité de l’acceptation par voie électronique ................................... 154
Section 1. Les conditions de forme et de fond ........................................................................ 154
Paragraphe 1. L’acceptation par un mineur ou un tiers ...................................................... 154
A. L’acceptation d’un mineur ......................................................................................... 155
a- Le principe de non validité du contrat conclu par un mineur ............................. 156
b- Le cas du mineur émancipé ............................................................................... 157
c- Les actes autorisés par la loi.............................................................................. 159
B. L’acceptation par un majeur protégé ou par un tiers ................................................. 159
a- L’acceptation par un majeur protégé ................................................................. 159
i- Majeur incapable d’une manière intermittente ............................................. 161
j- Majeur incapable d’une manière continue .................................................... 162

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b- L’acceptation par un tiers .................................................................................. 164
Paragraphe 2. Application des conditions de validité du contrat classique sur les contrats en
ligne ..................................................................................................................................... 166
A. Objet et cause dans le contrat électronique .............................................................. 166
a- L’objet du contrat .............................................................................................. 167
i- La détermination de l’objet ............................................................................ 168
ii- La commercialité de l’objet ........................................................................... 169
b- La cause dans le contrat électronique ............................................................... 171
i- La théorie de la cause et droit français et libanais .......................................... 171
ii- La licéité de la cause ..................................................................................... 174
B. Les conditions de forme ............................................................................................ 176
Section 2. La fin anormale du contrat électronique ............................................................... 178
Paragraphe 1. Application des règles traditionnelles pour mettre fin au contrat électronique
............................................................................................................................................. 178
A. Les vices de consentement ........................................................................................ 178
a- L’erreur ............................................................................................................. 179
b- Le dol ................................................................................................................ 181
c- La violence ......................................................................................................... 182
B. Les clauses abusives .................................................................................................. 183
Paragraphe 2. Droit de rétractation ................................................................................... 190
A. Conditions de forme du droit de rétractation ............................................................ 191
a- Le calcul du délai de droit de rétractation.......................................................... 191
b- Prolongation et dérogation du délai de droit de rétractation............................ 191
B. Domaine d’application du droit de rétractation ......................................................... 193
a- Les mentions obligatoire pour le professionnel ................................................. 193
b- Les cas d’exclusion du droit de rétractation ....................................................... 195
Conclusion chapitre II .................................................................................................................. 198
Conclusion titre II. ....................................................................................................................... 198
Conclusion partie I. ..................................................................................................................... 199

PARTIE II : LA REGLEMENTATION JURIDIQUE POUR LA MISE EN ŒUVRE


DES CONTRATS ELECTRONIQUE ............................................................................... 200

12
Titre I. La résolution des litiges dans les contrats conclus par voie électroniques .......................... 200
Chapitre I. Les juridictions compétentes ...................................................................................... 201
Section 1. En l’absence de choix des parties ........................................................................... 203
Paragraphe1. L’effet des traités conclus par le Liban avec les Etats arabes et européens sur
les juridictions compétentes concernant les contrats électroniques ..................................... 204
A. Absence d’effets directs des traités entre le Liban et les Etats arabes et européens
quant aux juridictions compétentes ................................................................................. 204
a- Les traités bilatéraux ......................................................................................... 204
1. Les traités conclus avec les Etats arabes ........................................................ 205
2. Traités avec des Etats Européens .................................................................. 206
b- Les conventions multilatérales .......................................................................... 207
1. Les conventions de la Ligue arabe ................................................................. 207
2. Les conventions internationales .................................................................... 208
B. L’effet des règles du nouveau Code de procédure civile libanais applicables aux
contrats internationaux.................................................................................................... 208
Paragraphe2. La possibilité d’application des règles du NCPC libanais sur les contrats conclus
par voie électroniques .......................................................................................................... 210
A. Application des règles générales sur les litiges électroniques .................................... 211
B. L’effet des règles contractuelles en droit libanais sur les litiges électroniques ........... 216
Section 2. En présence d’un choix des parties ........................................................................ 218
Paragraphe 1. La détermination de la juridiction compétente par une clause incluse dans le
contrat.................................................................................................................................. 219
A. La dérogation de compétence judiciaire internationale par les parties du contrat..... 219
a- La licéité de la volonté des parties du contrat pour déterminer la juridiction
compétente ................................................................................................................. 220
b- La conformité de la clause de compétence aux conditions de validité ............... 222
B. L’évolution législative libanaise quant à la détermination de la juridiction compétente
........................................................................................................................................ 222
a- La volonté des parties sous l’ancien Code de procédure civile ........................... 223
b- Le bilan de l’évolution d’une telle clause avec le nouveau Code de procédure civile
224

13
Paragraphe 2. L’arbitrage comme solution dans la résolution des litiges des contrats en ligne
............................................................................................................................................. 227
A. Les systèmes de résolution des litiges en ligne .......................................................... 228
a- La formation de l’arbitrage électronique ........................................................... 228
1. L’exigence d’un écrit ..................................................................................... 228
2. La nature de l’écrit ........................................................................................ 230
b- La loi applicable sur la convention d’arbitrage électronique .............................. 232
1. La loi de compétence .................................................................................... 233
2. La détermination de la loi du fond ................................................................ 235
B. La procédure du jugement arbitral sous forme électronique ..................................... 236
Conclusion chapitre I : ........................................................................................................ 238
Chapitre II. Détermination de la loi applicable en matière de contrat conclu par voie électronique
...................................................................................................................................................... 239
Section 1. Les règlements de l’obligation et ses effets sur les contrats conclus par voie
électronique .............................................................................................................................. 239
Paragraphe 1. Les règlements de l’obligation non contractuelle et la possibilité d’application
d’un tel règlement sur les contrats en ligne .......................................................................... 239
A. L’obligation non contractuelle avant le règlement n° 864/2007 ................................ 240
B. L’obligation non contractuelle après le règlement n°864/2007 ................................. 243
Paragraphe 2. L’obligation contractuelle ............................................................................ 247
A. Le contrat entre professionnels (B To B) ............................................................. 248
a- Les règles applicables ........................................................................................ 249
b- L’adoption des règles en contrats électroniques................................................ 252
B. Contrat entre professionnel et consommateur (B To C) ............................................. 254
a- Les règles applicables ........................................................................................ 254
b- Protection du consommateur en droit libanais .................................................. 258
Section 2. La loi de police et l’ordre public .............................................................................. 262
Paragraphe 1. L’ordre public dans les contrats électroniques ............................................. 262
A. L’ordre public. ........................................................................................................... 262
B. La fraude à la loi ........................................................................................................ 264
Paragraphe 2. Les lois de police ......................................................................................... 265
A. Critères d’application de la loi de police .................................................................... 265

14
a- L’application de la loi de police nationale .......................................................... 266
b- L’application de la loi de police étrangère ......................................................... 268
B. La loi de police et les contrats électroniques ...................................................... 269
a- L’effet de la directive sur les lois de police en matière de contrats électronique et
de commerce électronique .......................................................................................... 269
b- Le rôle des lois de police dans les projets de lois libanais en matière de contrats
électroniques. ............................................................................................................. 271
Conclusion chapitre II : ....................................................................................................... 273
Conclusion Titre I ........................................................................................................................ 274

Titre II. Le statut juridique du contrat conclu par voie électronique ............................................... 275
Chapitre I. La valeur juridique du contrat conclu par voie électronique ....................................... 275
Section 1. Le rôle du support et de l’écriture électroniques dans la preuve du contrat
électronique .............................................................................................................................. 276
Paragraphe 1. L’acte sous seing privé électronique ............................................................ 276
A. L’écriture sous forme électronique ............................................................................ 276
a- Définition de l’écriture électronique .................................................................. 276
b- Le support électronique .................................................................................... 278
B. Les conditions d’acceptation de l’écriture sous forme électronique .......................... 279
a- De l’exactitude et de l’intégrité de l’acte électronique....................................... 281
b- La conservation et la récupération faciles de l’acte électronique ...................... 282
c- L’identité de l’auteur et la détermination de la date de l’acte ............................ 283
Paragraphe 2. La reconnaissance juridique de l’écrit électronique ..................................... 284
A. La reconnaissance juridique de l’écriture électronique .............................................. 284
B. Distinction entre l’écrit originale et la copie .............................................................. 287
C. Les exceptions à l’acceptation l’écrit électronique ..................................................... 288
Section 2. La force probante de la preuve électronique .......................................................... 290
Paragraphe 1. La valeur de la preuve électronique et le droit libanais actuel ..................... 291
A. La valeur de la preuve électronique en droit civil ............................................... 291
a- Le commencement de preuve écrit ................................................................... 294
b- L’impossibilité de se procurer une preuve littérale ............................................ 295
c- La perte de l’écrit ............................................................................................... 296
d- La valeur de la preuve électronique en droit commercial .................................. 298

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e- La liberté de la preuve en droit commercial....................................................... 298
f- Les exceptions sur la liberté de la preuve en matière commercial ...................... 301
Paragraphe 2. La preuve électronique et le projet de loi .................................................... 301
A. Les règles générales de la preuve en droit libanais et le concept juridique de la preuve
électronique..................................................................................................................... 302
a- Les méthodes admises dans la preuve et les conditions de sa validité ............... 302
B. L’adaptation du droit libanais à la preuve électronique ............................................. 306
a- Le paiement électronique .................................................................................. 306
b- Autres applications sur la preuve électronique .................................................. 308
Conclusion chapitre I ................................................................................................................... 309
Chapitre II. La valeur juridique de la signature électronique ........................................................ 310
Section 1. Le système juridique de la signature électronique .................................................. 311
Paragraphe 1. Définition de la signature électronique........................................................ 311
A. Le développement historique de la signature électronique ....................................... 312
a- L’origine de la signature électronique ................................................................ 312
b- Définition de la signature électronique.............................................................. 313
B. Les formes de la signature électronique et la différence entre la signature électronique
et la signature manuelle ................................................................................................... 316
a- Les types de la signature électronique ............................................................... 316
i- L’utilisation combinée d’une carte et d’un code secret .................................. 317
ii- La signature biométrique .............................................................................. 318
iii- La signature manuscrite numérisée .............................................................. 319
iv- La signature numérique ou digitale .............................................................. 320
b- La différence entre la signature électronique et la signature manuelle.............. 321
Paragraphe 2. Les techniques de la signataire électronique ............................................... 322
A. Les caractéristiques de la signature électronique ............................................... 323
a- La sécurité de la certitude des données ............................................................. 323
b- L’horodatage ..................................................................................................... 324
B. Le rôle de la signature électronique ................................................................... 325
a- Les rôles juridiques ............................................................................................ 325
b- Les rôles pratiques ............................................................................................ 327
Section 2. Le tiers certificateur de la signature électronique ................................................... 328

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Paragraphe 1. Le statut juridique de l’autorité de la signature électronique ...................... 328
A. L’organisation de l’organisme tiers de confiance ................................................ 329
a- L’organisation de l’autorité ................................................................................ 329
b- Les missions de l’organisme .............................................................................. 330
B. L’obtention de certificat de signature électronique ................................................... 333
a- Les démarches des abonnés .............................................................................. 333
b- Les obligations des abonnés .............................................................................. 334
Paragraphe 2. Le système juridique de certificat électronique ........................................... 334
A. Les étapes de certificat de signature électronique ..................................................... 335
a- Les caractéristiques de certificat de signature électronique .............................. 335
b- La suppression du certificat de la signature électronique .................................. 336
B. Le rôle de l’autorité publique .................................................................................... 337
a- L’autorisation gouvernable ................................................................................ 337
b- Les tâches de surveillance de l’autorité publique............................................... 338
Conclusion chapitre II .................................................................................................................. 340
Conclusion titre II ........................................................................................................................ 340
Conclusion générale .................................................................................................................... 341

BIBLIOGRAPHIE........................................................................................................... 346

17
Index

A C
acceptant ............................................... 214, 205, 183
C TO C ..................................................................... 105
acceptation ........... 214, 206, 173, 163, 94, 67, 63, 34
capacité .................................................................. 230
acceptation en ligne ............. 222, 179, 177, 168, 161
cause...............................................................263, 259
acceptation expresse ............................................. 171
certificat de la signature électronique .................. 514
acceptation tacite .................................................. 180
choix des parties .................................................... 313
accusé de réception ............................... 215 et s., 214
clause abusive ................................................414, 285
achat en ligne ......................................... 397, 231, 178
clause d’arbitrage .................................................. 355
acheteur .........................................205, 195, 145, 107
clause de compétence ........................................... 341
acheteur en ligne ................................................... 243
clause prohibée ...................................................... 295
acte contractuel ..................................................... 330
commande ............................................................. 178
acte d’arbitrage...................................................... 360
commencement de preuve ................................... 447
acte électronique ........................................... 445, 433
commerçant ............................................................. 60
acte sous seing privé électronique ....................... 423
commerce électronique ...... 415, 407, 326, 146, 113,
actor sequitur ......................................................... 331
112, 97, 76, 75, 47
adresse électronique ............................... 280, 137, 69
commerce en ligne................................................. 264
adresse IP ....................................................... 407, 257
commerce international ................................455, 366
annonces en ligne .................................................... 61
communication commerciale en ligne .................... 40
arbitrage................................................................. 352
compétence internationale ................................... 310
arbitrage électronique........................... 369, 363, 355
compétence interne .............................................. 345
arbitrage en ligne ................................................... 364
compétence judiciaire .......................... 344, 334, 310
auteur de l’offre électronique ............................... 142
compétence législative .......................................... 310
conclusion des contrat en ligne ............................. 106
B
conclusion du contrat ... 395, 331, 216, 186, 153, 131

B TO A ..................................................................... 105 conclusion du contrat en ligne .............................. 441

B To B ..................................................................... 385 conflit de lois ..................................................371, 310

B TO B ..................................................................... 105 consentement ....................................... 276, 186, 179

B to C ...................................................................... 144 consommateur ..... 395, 326, 286, 194, 129, 117, 110,

B To C...................................................................... 394 100, 92, 65, 52

B TO C ..................................................................... 105 consommateur en ligne ......................................... 401

bonne foi ........................................237, 227, 131, 103 contractant ............................................................. 235


contrat ......................................... 130, 126, 94, 93, 65

18
contrat à distance .................................... 140, 112, 98 écriture électronique ............................. 434, 425 et s.
contrat conclu par voie électronique...323, 274, 227, écriture sur papier ................................................. 425
207, 203, 193, 186 envoi forcé.............................................................. 184
contrat d’adhésion................................................. 167 erreur ...................................................................... 275
contrat de commerce ............................................ 194 exécution en ligne .................................................. 299
contrat de consommation ............................. 167, 100
contrat de vente .................................................... 102 F
contrat électronique.... 431, 314, 253, 248, 202, 161,
force probante ...............................................499, 429
144, 103, 34
formation contractuelle.................................169, 162
contrat électronique international ....................... 392
formation du contrat ............................ 214, 213, 186
contrat en ligne ...................................... 393, 197, 185
formation du contrat électronique ....................... 208
contrat par voie électronique ............................... 172
formation du contrat en ligne ............................... 213
contrats à distance ................................................ 126
fraude à la loi.......................................................... 406
contrats en ligne ...................................................... 59
cookies ...................................................................... 86
H
courrier électronique.......... 466, 197, 193, 74, 70, 34
cybercommerçant.................................................. 136 historique du Liban .................................................... 6
cybermarchand ..............................301, 299, 221, 136
I
D
immeuble ............................................................... 329
délai de l'offre .......................................................... 42 information ............................................................ 126
délai de rétractation .............................................. 299 information électronique ...................................... 372
délai raisonnable ............................................... 97, 94 information en ligne .......................................... 64, 59
destinataire ............................................................ 185 internaute.......................................... 492, 257, 86, 74
devoir de renseignement ...................................... 129 internet ...................... 280, 226, 169, 85, 59, , 17 et s.
document électronique ......................................... 447
dol 280, 130 J
dol en ligne ............................................................. 281
jugement arbitral électronique ............................. 367
données personnelles ............................................. 88
droit de rétractation .............................. 301, 148 et s.
L
droit international privé ........................................ 371

la conclusion du contrat .......................................... 67


E la loi applicable ...................................................... 379
LCEN..........................................................220, 112, 97
Ecomleb ................................... 426, 401, 154, 132, 79
lex loci arbitri .......................................................... 364
écrit électronique ................. 480, 459, 452, 443, 393

19
lex loci serveur ....................................................... 364 obligation non-contractuelle ................................. 373
liberté de la preuve................................................ 455 offrant...................... 206, 202, 114, 94, 92, 87, 67, 34
licéité de l’objet ..................................................... 253 offre ......................................................163, 94, 87, 34
licite ........................................................................ 252 offre à distance ...................................................... 101
loi Chatel ........................................................ 300, 136 offre avec délai......................................................... 90
loi CNUDCI .............................................................. 359 offre électronique ......................................101, 97, 68
loi de police .................................................... 408 et s. offre en ligne ................... 134, 102, 96, 90, 61, 59, 40
loi de police étrangère........................................... 412 offre papier ........................................................ 97, 67
offre par téléphone .................................................. 67
M offre sans délai .............................................99, 98, 96
opt-in .................................................................. 76, 74
majeur .................................................................... 230
opt-out ...................................................................... 77
majeur incapable ........................................... 238, 224
ordre public ........................... 405 et s., 403, 393, 310
majeur insane ........................................................ 238
otp-out ...................................................................... 74
majeur prodigue .................................................... 238
majeur protégé ...................................................... 233
P
mauvaise foi ........................................................... 130
message électronique ................................... 427, 397 paiement électronique .................................. 463 et s.
messages publicitaires ............................................. 77 personne morale .............................. 325, 118 et s., 83
meuble ................................................................... 329 personne physique................................................... 87
mineur .................................................... 246, 226, 224 pollicitant.......................................................... 191, 98
mineur doué........................................................... 229 preuve............................................ 443, 292, 219, 185
mineur émancipé ................................................... 229 preuve écrit ............................................................ 457
moment de la formation du contrat en ligne ....... 222 preuve écrite ..................................................452, 445
preuve électronique ............................. 456, 445, 323
N principe de consensualisme .................................. 269
professionnel......................... 301, 129, 116, 112, 110
nullité de la signature ............................................ 491
protection de données électroniques ................... 513
nullité du contrat ................................................... 253
protection du consommateur .......................139, 135
publicité ............................................. 402, 135, 47, 39
O
publicité comparative ...................................... 53 et s.
objet de l’obligation............................................... 251 publicité en ligne ................................................ 43, 39
objet du contrat ............................................. 251 et s. publicité mensongère .............................................. 51
objet illicite ............................................................ 254 publicité trompeuse................................... 48 et s., 42
obligation d´information ......................................... 34
obligation d’information ............... 131, 126 et s., 103

20
R théorie de l’émission .....................209, 197 et s., 189
théorie de l’expédition .................................. 211 et s.
rôle de la signature électronique .......................... 494 théorie de l’information ........................................ 206
théorie de la réception .......................... 201 et s., 188
S tiers ......................................................................... 245
transaction électronique ....................................... 185
signature ..........................................469, 298, 187, 67
transactions électronique ........................................ 55
signature biométrique ........................................... 483
tribunal arbitral virtuel .......................................... 369
signature électronique ..517, 475 et s., 469, 419, 368
signature numérique ............................................. 491
signature sur papier ............................................... 469
V
silence ............................................................ 185, 183 validité de l’offre ...................................................... 94
site ............................................................................ 87 validité du contrat ..........................................253, 224
site internet................................................ 108, 96, 43 vendeur .................................................................. 129
spam ........................................................... 80, 70 et s. vente ................................................................. 182, 96
spamming .......................................... 280, 85, 70 et s. vente en ligne ......................................................... 102
stockage électronique ........................................... 453 vente par internet .................................................. 178
support durable ..................................................... 151 vice du consentement ........................................... 274
support électronique ..................................... 427 et s. vie privée ....................................................507, 88, 75
support papier ....................................................... 151 violence ................................................................... 282
volonté des parties ................................................ 337
T

technique de double.............................................. 488

21
Liste des abréviations

al.
Alinéa dans un texte juridique
§
Arrété (réglement administratif émis par un ministre, un Préfet ou le Maire
arr.
d'une Commune)
art.
Article d'une loi ou d'un décret suivi du numéro d'article
Art.
Ass. Assemblée (voir le mot suivant)
Ass. Plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation
Bibl. Bibliographie
BLD. Bulletin législatif Dalloz
Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des
BOCC
fraudes
BODAC Bulletin Officiel des annonces civiles et commerciales
Bull. Bulletin
Bulletin civil de la Cour de cassation (il existe aussi un Bulletin criminel - Les
Bull. civ. arrêts de la Chambre sociale et de la Chambre commerciale sont inclus dans le
Bulletin civil)
BICC Bulletin d'information de la Cour de cassation
C.
Cour d'appel
CA.
Cass.
Cour de cassation
C. Cass.
Cour de cassation Chambre civile, première Chambre ; II : deuxième Chambre,
Cass. civ. I
etc.
Cass. Com. Cour de Cassation Chambre commerciale
Cour de Cassation Chambre sociale. La Cour ne comprend qu'une Chambre
Cass. soc.
sociale
Cass. Ch.
Chambre mixte de la Cour de cassation
mixte
Cass. Ch.
Arrêt rendu par les Chambres réunies de la Cour de cassation
réun.
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce

22
C.E. Conseil d'Etat
La Cour de justice de l'Union européenne, anciennement Cour de justice des
CJUE
Communautés européennes (CJCE)
Clunet Journal de droit international
CPI Code de la propriété industrielle
CIJ Cour Internationale de Justice
COC Codes des obligations et des contrats
Comm.
Communication commerce électronique
Com. élect.
CNIL Commission nationale de l’informatique et des libertés
CNUDCI Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
D. Recueil de jurisprudence Dalloz
Doct. Partie "Doctrine" de certaines revues
Dr. Droit
éd. Edition ou nom de l'éditeur (selon le contexte)
ex. Exemple
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCl Jurisclasseur
JCP Jurisclasseur périodique (Semaine juridique)
JCP CI. Jurisclasseur périodique édition "Commerce et industrie"
JDI Journal de droit international (dit " le Clunet")
J.O.
Journal officiel de la République Française
JORF
JOCE Journal officiel de la Communauté européenne
jur. Partie "jurisprudence" (classification interne de certaines revues)
LCEN Loi pour la confiance dans l’économie numérique
L. n° Loi suivie du numéro de loi et de la date de sa promulgation au Journal Officiel
NCPC Nouveau Code de procédure civile
o.
Ordonnance
ord.
Observations - commentaires doctrinal à la suite de la publication d'une
Obs.
décision de justice
p. Page (dans la citation d'un livre ou d'une revue) suivie du numéro de page

23
Rec. Recueil
Rép. Répertoire
Rép. civ. Répertoire de droit civil Dalloz
Rép. com. Répertoire de droit commercial Dalloz
Rép. intern. Répertoire de droit international Dalloz
Rép. pr. civ. Répertoire de procédure civile Dalloz
Rép. soc. Répertoire du droit des sociétés Dalloz
Rép. trav. Répertoire du droit du travail Dalloz
Req. Requête (ancienne Chambre de la Cour de Cassation)
Rev. Revue
Rev. arb. Revue de l'arbitrage
Rev. conc. Revue de la concurrence et de la consommation
Rec. proc.
Revue des procédures collectives
coll.
Rev. soc. Revue des sociétés Dalloz
RID comp. Revue internationale de droit comparé
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RTD
Rev. tr. dr. Revue trimestrielle de droit civil (Sirey)
civ.
RTD. Com
Rev. tr. dr. Revue trimestrielle de droit commercial (Sirey)
com.
RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen (Sirey)
s.
Et suivants (après l'énonciation d'un article) exemple : C. Civ. art. 1382 et s
et s.
Somm. Sommaires de jurisprudence
Trib. Tribunal, suivi du nom du lieu où siège la juridiction
TC
Tribunal des Conflits
T. Conf.
T. com. Tribunal de commerce
TGI Tribunal de grande instance
TI Tribunal d'instance
Vol. n° Volume ou tome suivi d'un numéro en chiffre romain

24
Introduction Générale

1. « L’informatique, comme le droit, infiltre tous les capillaires de la vie sociale.


Mais leurs réseaux de diffusion ne sont pas séparés comme ceux de la lymphe et du
sang. Bien au contraire, l’informatique et le droit se mêlent chaque jour davantage
dans les canaux communs. La première paraît désormais vouée à susciter de nouvelles
règles dans toutes les branches du second : propriétés intellectuelles, contrats, preuve,
dématérialisation des titres, traitements nominatifs, fraude et délinquance »1.

2. Nous sommes à l’aube du vingt et unième siècle, ce siècle connu par son
développement excessif, dominé par la technologie numérique. Les humains
commencent à dépendre des machines, tout est contrôlé numériquement. Nous sommes
toujours à la recherche de rapidité, d’efficacité et tout cela avec un minimum d’effort
physique.

Le droit ne peut plus ignorer la révolution numérique, cette révolution qui a changé
notre vie quotidienne et nos droits. Elle est devenue un outil de communication
privilégié. Le support numérique a révolutionné la vie des citoyens mais aussi des
hommes politiques, de l’administration et de la société. Cette vague numérique qui a
envahi le monde a-t-elle des effets sur notre vie économique ? Il nous paraît normal
que les contrats électroniques commencent à prendre une place très avancée dans la
société et affecte le mode de conclusion du contrat.

1
Pierre CATALA, Le droit à l’épreuve du numérique – Jus ex machina, PUF, 1998, p. 9.

25
3. Bien que tous les problèmes attachés au contrat en général n’aient toujours pas
été résolu, le législateur français a commencé à se soucier des problèmes pouvant
surgir au niveau des contrats électroniques, et à proposer des lois qui régissent ce
nouveau type de contrat.

4. Néanmoins, ce souci n’affecte toujours pas le législateur libanais qui reste muet
concernant ce nouveau type de contrat, et cela, malgré les projets de lois proposés à ce
sujet.

5. D’où est née l’idée de traiter un sujet qui aurait pour ambition de pouvoir
prendre pour modèle l’expérience française, afin de l’appliquer au droit libanais, tout
en comparant les deux systèmes juridiques.

6. Il paraît intéressant d’élaborer un aperçu historique du Liban, ainsi que son


système juridique relatif à notre sujet, qui se révèle être peu protecteur.

Histoire du Liban

« Berytus nutrix legum »2.

7. Cette citation souligne l’importance de la législation libanaise depuis l’époque


des phéniciens. Cette citation fait référence à l’école de Droit de Beyrouth, cette
dernière ayant été ravagée par un tremblement de terre en 5553. Cette école rassemblait
les meilleurs professeurs de droit romain. Malgré l’importance majeure de Beyrouth et

2
Beyrouth est la mère des lois.
3
http://www.discoverlebanon.com/vues_panorama_liban/lumiere-liban.php consulté en mars 2012,
Ecole de droit de BERYTE à l’époque des Byzantin de 395 à 624.

26
sa fameuse école de Droit, deux autres villes côtières libanaises, Sidon et Tyr, étaient
les villes d’origines des deux principaux jurisconsultes romains, Ulpien et Papinien,
qui ont participé à la rédaction du Code de Justinien4.

8. Au Liban, des traces de peuples plus anciens ont été découvertes,


particulièrement à Byblos, qui est considéré comme une des plus vieilles villes du
monde5.

Les phéniciens n’étaient pas des simples commerçants, ils cherchaient toujours des
moyens de communication avec les autres peuples du monde ancien. C’est la raison
pour laquelle, ils avaient inventé l’alphabet de vingt-deux signes6.

L’époque des phéniciens au Liban était l’époque la plus riche au niveau du


développement social, politique et surtout juridique.

9. Le Liban a connu la succession de plusieurs peuples sur son territoire : de


l’Empire Byzantin en passant par les arabes et enfin, l’Empire Ottoman.

Les arabes musulmans étaient à l’origine de notre système juridique actuel, dans
lequel chaque communauté avait la liberté d’appliquer ses propres règles. Cela n’a pas
été modifié par les Ottomans, qui ont maintenu ce système multiconfessionnel.

A l’époque des musulmans et à l’époque de l’empire Ottoman, le développement


juridique était au ralenti au Liban.

4
http://membres.multimania.fr/jurislib/introduction.htm consulté en mars 2012.
5
http://fr.wikipedia.org/wiki/Byblos consulté en mars 2012.
6
J-P. Alem, P. Bournat, Le Liban, Puf, 2000, p. 8.

27
Pendant l’époque de l’Empire Ottoman, est apparu l’émir Fakhreddine II Maan, qui a
gouverné le Mont-Liban de 1590 à 16357. Cet homme est considéré comme le père de
la nation. C’est le fondateur du Liban Moderne8.

A cette même époque, les chrétiens du Mont-Liban ont attiré l’attention de la France
qui s’intéressait aux techniciens, enseignants et médecins. Cela était le début d’une
relation privilégiée et solide entre les deux pays 9.

10. L’entité libanaise, multicommunautaire10, était ouverte à l’Occident comme à


l’Orient. Après l’indépendance du Liban, cette ouverture à l’Orient et à l’Occident a
permis au Liban de devenir un des pays les plus développés, et de jouer le rôle
d’intermédiaire entre l’Occident et l’Orient. Le Liban était appelé la « Suisse du
Moyen-Orient ». Cette entité se différenciait à la fois par son traditionalisme et par son
libéralisme, « où les libertés individuelles passent par les libertés des groupes, dans un
ciment d'unité nationale et un projet commun, d'indépendance farouche, a forgé
l'identité libanaise »11. Le penseur et poète libanais Jad Hatem se penche sur le lien
philosophique étroit entre les deux12.

7
J-P. Alem, P. Bournat, Le Liban, opt. cit., p. 21 et s.
8
http://circum-al-dunya.perso.sfr.fr/RSS/fichiers/BRizk.htm consulté en avril 2012.
9
T. Jaber, Le droit libanais de la vente internationale de marchandises, approche comparative franco-
libanais, Thèse Montpellier I, 2001, n° 4.
10
Le multi-communautarisme formait une expérience unique au monde et était historiquement la cause
de la force et de développement au Liban.
11
Farouche, Rupture identitaire et roman familial, Orizons, Paris 2011.
12
http://circum-al-dunya.perso.sfr.fr/RSS/fichiers/BRizk.htm consulté en avril 2012.

28
Le Liban est une nation forte dans sa solidarité, et extrêmement fragile dans ses luttes
intestines et ses interférences externes. Cela a éclaté en 1975, début de la guerre civile
qui a ralenti le pays pendant 25 ans et ses conséquences perdurent jusqu'à nos jours.

11. L’époque la plus lumineuse de l’histoire du Liban est entre le 13 avril 1635,
date de l'exécution du père de la nation libanaise, et le 13 avril 1975, date de
l'éclatement provisoire de l'entité libanaise13. Pendant cette époque, le système
juridique libanais a vécu ses meilleurs jours. Ce système a été très influencé par le
système juridique français, grâce au lien historique entre ces deux pays.

12. Entre le 13 avril 1635 et le 13 avril 1975, le Liban est une nation, une nation
forte dans sa solidarité, et à la fois, extrêmement fragile et fragmentaire. Le retour à
cette expérience pionnière de presque cinq siècles pourrait nous inscrire à nouveau
dans une réalité riche, authentique, durable, indéniable, fédératrice et continue 14.

Le droit au Liban

13. Le droit libanais a toujours été influencé par le droit français. Cette influence
peut s’expliquer par le rôle que les français ont joué à l’époque du Mandat que la
France exerçait au Liban (du 28 avril 1920 au 22 novembre 1943). En effet, pendant
cette période, une majeure partie des lois et des codes libanais étaient rédigés
directement en langue française et par des juristes français. De plus, les tribunaux
mixtes comprenant des magistrats français furent les premiers à appliquer ces lois.

13
http://circum-al-dunya.perso.sfr.fr/RSS/fichiers/BRizk.htm consulté en avril 2012.
14
http://circum-al-dunya.perso.sfr.fr/RSS/fichiers/BRizk.htm consulté en avril 2012.

29
Leurs décisions ont constitué la base de la jurisprudence libanaise et sont toujours
prises en compte à l’heure actuelle15.

La meilleure illustration sont les Codes de droit libanais qui ne sont qu’une copie des
Codes français ou presque. Le plus célèbre et celui qui est utilisé encore de nos jours,
sans avoir connu de modifications majeures, est le Code des obligations et des contrats
de 1932. Au-delà du Droit des obligations, il existe des Codes similaires dans d’autres
domaines tels que le Droit pénal, le Droit commercial, mais également en procédure
civile (Le Code de procédure civile de 193316 a été publié pour la première fois en
arabe en 198317).

14. L’influence du droit français sur le droit libanais continue encore de nos jours
et n’est pas prête de prendre fin. C’est ce qui m’a encouragé à élaborer cette étude, et à
me fonder essentiellement sur le droit français, qui me parait être l’exemple le plus
adapté pour développer et améliorer le système juridique libanais dans le domaine des
contrats conclus en ligne.

15. Il me paraît évident de rappeler l’évolution de la conclusion des contrats


conclus par voie électronique, pour ensuite déterminer les lacunes que présente ce type
de contrat.

15
T. Jaber, Le droit libanais de la vente internationale de marchandises, opt. cit., Nbp n°1, p. 11, « un
répertoire des décisions mixtes a été publié en 1947, dans lequel les sommaires des principaux
jugements et arrêts, directement rédigés en langue française, ont été inventoriés par thèmes : Répertoire
de jurisprudence libanaise (juridiction mixtes 1924-1946), 2 vol., Beyrouth, 1947».
16
Le Code de procédure civile a été promulgué par l’arrêté du Haut-Commissariat n° 48/LR du 28
mars 1922, approuvant le décret-loi n° 72/L du 1er février 1933, J.O., 4 juillet 1934.
17
http://www.tlfq.ulaval.ca/axl/asie/liban.htm consulté en mars 2012.

30
L’évolution de la conclusion des contrats en ligne

16. Il y a environ vingt ans, les internautes se comptaient par milliers. Aujourd’hui,
le réseau Internet est composé de plus de 65 millions d'ordinateurs dans plus de 100
pays. Le réseau internet est devenu le support privilégié de nos activités quotidiennes.
En effet, les internautes du monde entier ont directement accès à l’actualité mondiale,
réalisent des opérations bancaires, font des courses, parient en ligne, créent des liens
sur les réseaux sociaux (…). Nous vivons dans une époque où l’homme tisse des liens
plus étroits avec la nouvelle technologie qu’avec le monde réel. Si peu d’années ont été
suffisantes pour bouleverser notre quotidien et nos habitudes, cette révolution
numérique nous pousse à nous plonger dans ce monde virtuel, qui régit notre vie
quotidienne, et ce dans la plupart des pays du monde entier.

17. L’internet, cette invention révolutionnaire, occupe une place très avancée dans
la société actuelle. C’est pourquoi le système juridique ne peut ignorer cette révolution
numérique. Effectivement, elle doit être encadrée par des lois qui en assurent un bon
fonctionnement et qui protègent les parties.

Nous allons revenir en bref à l’origine de cette révolution numérique, qui est la base
de notre étude, afin d’analyser et comprendre son fonctionnement.

18. L’histoire d’internet remonte au développement des premiers réseaux de


télécommunication. Le but de l’internet était de permettre aux utilisateurs des
ordinateurs de communiquer entre eux. L’internet que nous connaissons aujourd’hui

31
nommé le « réseau des réseaux »18, est le fruit de développement technologiques et du
regroupement d’infrastructures existantes et de systèmes de télécommunications 19.

19. La technologie numérique continue sa progression mondiale, les modes de


communication numérique sont en plein développement. L’internet forme la base de ce
mode de communication.

« Lancé à la fin des années 1960 par la Défense américaine (projet Arpanet), internet
est devenue le moyen de communication privilégié de la recherche scientifique avant
de séduire dans la deuxième moitié des années 1990 le monde des entreprises. La
première fonction de l’internet a concerné l'échange de courriers électroniques. Les
grands services de messagerie qui existaient auparavant (AOL, Compuserve, etc.) s'y
sont rapidement ralliés : aujourd'hui SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), le
protocole de messagerie internet, est devenu le standard mondial. Puis, avec l'arrivée
de navigateurs capables d'afficher des graphiques, comme Mosaic, Netscape et ensuite
Internet Explorer de Microsoft, le World Wide Web20 a pris une expansion
considérable. Techniquement, le réseau Internet – ou plus simplement le Net – intègre

18
Network of networks, R. Hauben, http://www.ais.org/~jrh/acn/ACn12-2.a03.txt consulté en avril
2012.
19
http://fr.wikipedia.org/wiki/Histoire_d'Internet#cite_note-internationaloriginsandcollaborativevision-0
consulté en avril 2012.
20
Qualifie la "toile d'araignée" des sites web hébergés autour de la planète. La toile est tissée par des
liens hypertextuels qui relient les pages des sites. Ces liens permettent la recherche d'information dans
Internet, l'accès à cette information et sa visualisation. Le Web a été inventé en 1989 par Tim Berners-
Lee et Robert Cailliau pour le Centre européen de recherche nucléaire (CERN), en Suisse

32
tous les réseaux ouverts basés sur le protocole IP21 (Internet Protocol). Comme il se
compose de sous-réseaux interconnectés, il est également appelé réseau des réseaux.
Mais la terminologie Internet ne convient ni pour des réseaux fermés, ni pour des
réseaux de données basés sur des protocoles plus propriétaires comme SNA ou X.25.
Du point de vue linguistique, le terme Internet a été formé à partir de l'anglais
Interconnected Networks (ou de Interconnexion of Networks, et non, comme on le
croit souvent, à partir de l'expression International Network »22.

20. Le commerce électronique de son côté est devenu un secteur crucial ;


économiquement, il représente des intérêts actuels et potentiels non négociables. Les
instances européennes et internes entendent renforcer sa progression et placent dans ce
secteur des espérances afin qu’il devienne le levier de la croissance 23. La dernière
étude sur ce sujet prouve que neuf français sur dix déclarent avoir effectué un achat
non alimentaire en ligne. De plus, la crise économique a profité au commerce
électronique, soit 44% des acquéreurs disent qu'elle les a incités à acheter davantage
sur internet24. Le Liban malgré tout, n’était pas à l’abri de ce développement

21
IP est le protocole spécifique à Internet, qui se charge de transmettre les données sous forme de
paquets. L'envoi de ces paquets est réalisé en fonction des adresses de réseaux ou de sous-réseaux qu'ils
contiennent. IP a été inventé par Vinton Cerf et Bob Kahn en 1973 dans le cadre d'un projet de
recherche de la Défense américaine (DARPA) : il s'agissait de trouver des technologies permettant de
relier des réseaux transportant des paquets de données.
22
http://encyclopedie.linternaute.com/definition/135/11/internet.shtml consulté en avril 2012.
23
J. Rochfeld, Les nouveaux defis du commerce électronique, LGDJ, éd. Lextenso, 2010, p.1.
24
http://www.lavoixeco.com/actualite/Secteurs_activites/Commerces_et_Distribution/2012/03/14/article
_neuf-francais-sur-dix-achetent-en-ligne.shtml consulté en avril 2012.

33
numérique. Par exemple, le Liban a été le premier pays à connaitre le supermarché
virtuel en 3D25.

21. Dans tous les pays du monde, des lois ont été élaborées pour renforcer la
confiance des citoyens, notamment en ce qui concerne les transactions électroniques
qui ont eu beaucoup plus de difficultés à s’imposer, en France par exemple. Cela a été
renforcé par plusieurs textes, nationaux et européens.

Le Liban fait partie des pays qui sont les plus actifs sur internet. La technologie
numérique a envahi le pays, dont le commerce électronique.

Les libanais utilisent les transactions électroniques, concluent des contrats en ligne,
au niveau national, mais également au niveau international. Le commerce électronique
fait partie du quotidien des libanais, surtout depuis ces dernières années.

Ce qui est étonnant, c’est qu’il n’existe aucune loi libanaise qui régisse ce type de
commerce en ligne. L’écriture électronique, notamment la signature électronique ne
sont pas, et même la preuve électronique n’existe pas dans notre dictionnaire
juridique26. Par conséquent, le consommateur libanais qui contracte en ligne n’est pas
protégé.

22. Les statistiques mondiales prouvent l’insatisfaction de l’achat en ligne. En


France, la moitié des acheteurs se montrent insatisfaits de leurs achats en ligne, soit 49

25
http://www.podcastjournal.net/CHRONOSHOP-Le-premier-supermarche-electronique-virtuel-avec-
effet-3D-au-monde_a9301.html consulté en avril 2012.
26
S. Mansour, La preuve électronique en droit libanais : la souffrance du juge, Justice 2001, p. 150 et s.

34
% des acheteurs disent toutefois avoir été confrontée à au moins un problème 27.
D’autres causes d’insatisfaction, comme les frais d’envoi (55%), l’impossibilité de
toucher et essayer le produit (65%), la difficulté à échanger ou à se faire remboursé
(33%), l'absence de conseils d'un vendeur (28%), la peur de l'arnaque ou de la
contrefaçon (52%), et enfin l'insuffisante sécurisation des paiements en ligne (30%)28.

23. Nous pouvons constater qu’avec ce sondage, en date du 14 mars 2012, les
français se sont mis réellement à l’achat en ligne, soit 90% des français reconnaissent
acheter au moins une fois en ligne. Un des points les moins encourageants dans cette
étude est que la moitié de ces acheteurs sont insatisfaits.

En revanche, nous pouvons en déduire au vu de cette étude statistique, que ce n’est


pas forcément la loi qui est insuffisante et qui est incapable de protéger les acheteurs en
ligne.

Reprenons les causes des problèmes d’achat en ligne présentés par les internautes.

Nous allons commencer par la cause la plus importante avec un pourcentage de 28%,
il s’agit de la commande annulée pour rupture de stock, ce qui peut souvent être le cas

27
http://www.lavoixeco.com/actualite/Secteurs_activites/Commerces_et_Distribution/2012/03/14/article
_neuf-francais-sur-dix-achetent-en-ligne.shtml, « Le plus fréquent est l'annulation des commandes en
raison d'une rupture de stock (28%), suivie de la réception d'un produit ne correspondant pas à sa
description (18%) ou endommagé voire cassé durant le transport (15%). La commande n'est jamais
arrivée pour 13% des déçus, tandis que 7% ont reçu un produit qu'ils n'avaient jamais commandé. Au
final, 27% ont procédé au moins à un échange, et 20% se sont fait rembourser ».

28
Nous nous sommes bases par notre recherche statistique l’étude faite par un article du 14/03/2012.
http://www.lavoixeco.com/actualite/Secteurs_activites/Commerces_et_Distribution/2012/03/14/article_
neuf-francais-sur-dix-achetent-en-ligne.shtml.

35
des achats dans les magasins. Avec un pourcentage de 18%, la seconde cause est la
réception d’un produit ne correspondant pas à sa description. L’acheteur a un choix,
celui de retourner le produit et demander le remboursement ou l’échange. Ce qui
pourrait être encombrant dans ce cas, ce sont les frais de renvoi qui doivent être
toujours à la charge du vendeur.

Voici deux exemples sur les problèmes que l’acheteur en ligne pourrait rencontrer.

Nous avons pu constater que les insatisfactions de l’acheteur technique, sont dues à
des erreurs personnelles du vendeur ou du livreur, et elles n’ont aucun lien direct avec
les lois qui régissent cette technologie.

En revanche, au vu du pourcentage élevé d’acheteurs en ligne insatisfaits, il convient


de renforcer la confiance dans le commerce numérique, qui est l’avenir du commerce
et qui avance à grands pas.

24. Notre étude s’attachera à étudier l’efficacité des lois européennes et françaises
dans ce domaine. De plus, nous donnerons des réponses efficaces s’agissant des litiges
qui peuvent avoir des liens directs ou indirects avec la vente en ligne.

Les éléments constitutifs du contrat

25. Le contrat forme l’axe central de l’économie, il évolue avec l’évolution de


l’échange économique, et doit s’adapter à celle-ci. Les règles juridiques qui régissent le
contrat, ne doivent pas rester immobiles face à cette évolution, et elles doivent
l’encadrer. La règle juridique doit favoriser l’interaction entre les personnes selon les
principes de justice, d’équité et de bonne foi.

26. Les contrats électroniques sont l’exemple même de cette évolution. Ce type de
contrat prend place entre le classicisme et l’originalité. En effet, il regroupe des
caractères originaux sans pour autant se séparer des règles classiques.

36
Le contrat électronique n’est qu’un type de contrat classique, qui doit respecter les
règles de droit commun. Il a les mêmes qualifications juridiques connues dans les
autres types du contrat, tels le contrat de vente, de bail etc…

Le contrat électronique doit respecter les conditions de forme et de fond relatives à la


formation et la validité du contrat.

27. Le contrat électronique appartient à la catégorie du contrat à distance. La vente


à distance a débuté par vente par correspondance29. La fédération des entreprises de
vente à distance (FEVAD) a créé un système pour encourager ce type de vente et
renforcer la confiance des consommateurs, il s’agit du système « satisfait ou
rembourser ».

Ce système est peu respecté par les entreprises de vente à distance. Ces dernières
n’ont pas hésité à le contourner, ce qui a poussé le législateur en 1988, à encadrer la
vente à distance30.

Dans ce type de contrat, le consommateur se retrouve affaibli par deux points


majeurs. D’un côté, le contrat de consommation est un contrat d’adhésion 31, où le

29
Le concept de vente par Correspondance (VPC) se transforme en concept de vente à Distance
(VAD) avec un développement exponentiel des ventes sur internet et le renouvellement d'un réseau de
magasins, qui viennent compléter le service de vente par catalogue.
http://fr.wikipedia.org/wiki/Discussion:La_Redoute_(vente_par_correspondance) consulté en avril
2012.
30
Loi n° 88-21 du 6 janvier 1988 relative aux opérations de télé-promotion avec offre de vente dites de
téléachat.
31
Contrat d’adhésion : « D'une manière générale "adhésion" est un synonyme de consentement. Le
vocabulaire juridique désigne sous le nom de "contrat d'adhésion", un type de convention dont les
termes sont imposées à celui auquel elle s'applique, ainsi en matière de droit du travail, un règlement

37
consommateur ne peut pas négocier les clauses du contrat. D’un autre côté, il existe
toujours un déséquilibre d’information entre le consommateur et le professionnel. Le
consommateur n’a qu’une image du produit, bien que l’évolution numérique aide à
rééquilibrer l’information. En effet, la nouvelle technologie offre une vision plus claire
du produit, notamment avec une image en trois dimensions. Cela reste insuffisant et
incomparable par rapport au contrat entre présents qui permet au consommateur
d’essayer, de tester le produit, ce qui peut se révéler être décisif dans la détermination
de son choix.

En effet, le vendeur professionnel à distance a une obligation de transparence et de


bonne foi dès la phase précontractuelle.

En France, le législateur a codifié la définition du contrat à distance dans l’article L


121-16 C. Cons. : « Les dispositions de la présente sous-section s'appliquent à toute
vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service conclue, sans la
présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel
qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs
techniques de communication à distance. Toutefois, elles ne s'appliquent pas aux
contrats portant sur des services financiers ». Nous pouvons constater que le contrat à
distance dépend de la qualité de ses parties et des circonstances particulières de la
conclusion du contrat, sans différencier l’objet du contrat, qu’il s’agisse d’un bien ou
d’une prestation de service.

La loi française prévoit deux points pour renforcer la protection du consommateur, le


droit de rétractation prévu par l’article L121-20 du code de la consommation, et

d'atelier, un tarif des prestations bancaires, les statuts régissant le fonctionnement d'une société
commerciale ».
http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/adhesion.php. consulté en avril 2012.

38
l’obligation d’information spéciale prévue dans les articles L 121-18 et L121-19 du
code de la consommation.

Les éléments constitutifs du contrat électronique.

28. Les contrats électroniques occupent actuellement la majeure partie des contrats
à distance. « Le commerce électronique constitue un des usages les plus dynamiques
du numérique aujourd’hui [...]. Le chiffre d’affaires du commerce en ligne atteint 37,7
milliards d’euros en 2011, et a été multiplié par 4,5 en 7 ans. Le nombre de sites
marchands dépasse désormais les 100 000 sites, avec une augmentation de 18 000
sites sur l’année 2011 »32.

Avec le commerce électronique les deux parties au contrat, acheteur et vendeur,


trouvent leurs intérêts dans la facilité des échanges d’informations. L’internet offre des
moyens plus avantageux pour vérifier les marchandises surtout avec les nouvelles
technologies de communication, les smart phones et les tablettes numériques, où l’on
est connecté sur internet en permanence, ce qui permet à l’acheteur de comparer les
prix en ligne en temps réel. Ces nouvelles technologies permettent à l’acheteur de voir
les produits qui sont vendus en ligne avec l’image en trois dimensions, et de vérifier les
marchandises, sans qu’il soit obligé de se déplacer physiquement.

Concernant le vendeur, l’internet lui offre un marché plus large et plus souple, qui
coûte moins cher, sans oublier le champ publicitaire électronique que l’internet lui

32
E. Besson, ministre chargé de l’industrie, de l’énergie et de l’économie numérique,
http://www.economie.gouv.fr/bilan-e-commerce-pour-lannee-2011 consulté en avril 2012.

39
offre. Ainsi, on remarque dans les sondages l’évolution rapide du commerce
électronique et tous les services en ligne qui priment de plus en plus sur tous les autres
services.

Selon l’étude présentée aujourd’hui par la Fevad 33 au Ministère de l’industrie, de


l’énergie et de l’économie numérique, à l’occasion de la publication du bilan 2011 du
commerce électronique, les ventes en ligne ont poursuivi leur croissance au cours de
l’année 2011 : « Plus de 30 millions de français achètent sur internet: +11% sur 1 an
soit 3 millions d’acheteurs en plus, 37,7 milliards d’euros dépensés en ligne : +22%
par rapport à 2010, plus de 100 000 sites marchands actifs : +23% »34.

Au Liban, l’évolution numérique s’est produite surtout sur ces cinq dernières années,
où l’internet est devenu plus accessible, et l’achat en ligne commence à prendre son
élan. Néanmoins, si on compare l’évolution de l’internet et plus précisément celle du
commerce électronique au Liban par rapport à l’évolution mondiale, cette évolution est
très lente. Cela est dû d’un côté au manque d’infrastructures, et d’un autre côté, à
l’absence des règles juridiques qui encadrent ces nouvelles technologies, car certains
sites de vente en ligne refusent de faire des livraisons au Liban.

Depuis l’année 2000, plusieurs projets de lois concernant les relations contractuelles
en ligne voient le jour. Le projet Ecomleb35 est le plus complet. Ce projet propose,
entre autres, des règles juridiques concernant la protection des données à caractère

33
La Fédération du e-commerce et de la vente à distance.
34
http://www.fevad.com/espace-presse/37-7-milliards-d-euros-depenses-en-ligne-22-par-rapport-a-2010
consulté en avril 2012.
35
Avant-projet d'une loi sur la Communication, l'Ecriture et les Transactions Electroniques, Ministère de
l'Economie et du Commerce, Mai 2005.

40
personnel dans l’économie numérique, les écrits électroniques et leurs sécurisations,
les contrats électroniques et les transactions commerciales.

29. Afin de comprendre au mieux le commerce électronique, il est inévitable


d’analyser les éléments constitutifs des contrats et ainsi leurs effets sur les contrats
électroniques.

Comme nous l’avons déjà évoqué, l’internet offre au vendeur un marché plus
important et plus développé et un champ publicitaire beaucoup plus avantageux. Par
conséquent, nous étudierons la publicité en ligne afin de la différencier de l’offre
électronique.

S’agissant de l’offre en ligne, la LCEN36 tout comme le projet de droit libanais


Ecomleb exigent que l’auteur de l’offre soit identifié ou identifiable, et que l’offre soit
transparente et enfin, que le prix soit mentionné. Malgré le fait qu’elles sont
sanctionnées par la loi, les publicités mensongères prennent une place considérable.
Les législateurs essayent de trouver des solutions radicales dans le but de les faire
disparaitre.

La conclusion du contrant électronique

30. Le projet Ecomleb, tout comme les autres projets de lois libanais, a proposé une
loi afin d’assurer la protection du consommateur en ligne. Ce dernier risque de croiser
plusieurs obstacles en contractant en ligne. Cela débutera avec la détermination de la
loi applicable ; d’autant plus qu’avec internet, le marché n’a plus de frontière, et le
contractant risque de conclure un contrat international sans s’en rendre compte. Ce
n’est pas le seul obstacle qu’il convient de souligner dans les contrats en ligne. Il faut

36
Loi pour la confiance dans l'économie numérique, Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004.

41
accorder une valeur juridique à l’écrit électronique équivalent à la valeur juridique de
l’écrit sur support papier. Ce qui est le cas dans les pluparts des pays. En revanche, le
Liban fait exception. Effectivement, le législateur libanais n’a toujours pas accordé de
valeur juridique à l’écriture électronique.

Les libanais concluent des contrats en ligne à l’échelle nationale, et internationale.


Les libanais sont donc exposés à des risques, surtout les consommateurs qui
constituent la majorité des acheteurs en ligne. Ceux-ci ne sont pas protégés par les lois
nationales et en cas de litiges, les règles du pays du vendeur s’appliqueront, ce qui
n’est pas forcément favorable au consommateur étranger.

Face à ces obstacles, l’Etat libanais doit protéger, d’un côté, le consommateur qui
contracte en ligne, et d’un autre côté, proposer des lois qui permettent au commerce
électronique de se développer tout en l’encadrant. Historiquement, le Liban est reconnu
pour être un pays au sens commercial développer, cela depuis les phéniciens.

Le monde de l’informatique, en particulier le développement numérique évolue


constamment, se développe sans cesse. Parallèlement, les lois doivent pouvoir assurer
la sécurité juridique et donc prendre en compte cette évolution.

Le commerce électronique se différencie du commerce, au sens classique du terme,


en ce qu’il ne reconnait pas les frontières.

D’une part, un acheteur peut conclure un contrat international sans forcément s’en
apercevoir, ni s’en rendre compte. Le problème est alors de savoir quelle est la
juridiction compétente et quelle loi est applicable.

D’autre part, l’acheteur en ligne peut être amené à accepter des offres étrangères,
rédigées dans une langue étrangère et ainsi, conclure un contrat sur la base d’une
erreur, suite à une mauvaise compréhension de l’offre.

42
Enfin, la rapidité est à la fois un avantage et un inconvénient du commerce
électronique. L’acheteur risque de conclure un contrat en ligne sans prendre le temps
de lire les conditions de vente et même, dans certains cas, sans vraiment le vouloir.

31. Notre étude s’attachera à analyser la législation française, qui serait pour le
Liban, un véritable modèle juridique en matière de contrats électroniques. Le Liban
connait de réelles lacunes en la matière.

De plus, l’étude de l’efficacité des règles de droit français est indispensable afin
d’envisager quelles pourraient être les solutions, face au développement de la
technologie numérique.

32. Les lois françaises et européennes ont tenté de trouver, pour la conclusion de
contrats en ligne, un équilibre contractuel entre le consommateur et le professionnel.
Cet équilibre se trouve menacé par les nouvelles technologies.

La solution a donc été d’appliquer les règles générales qui régissent le droit commun
des contrats, aux contrats électroniques.

Le principe fondamental d’autonomie de la volonté gouverne le contrat électronique.


Ce dernier est conclu au moment de la rencontre des volontés des parties, au travers de
deux notions essentielles, l’offre et l’acceptation. Notre première partie s’attachera
donc à étudier la formation du contrat électronique (Partie I).

Par ailleurs, le fait de conserver les règles générales du contrat s’avère insuffisant.

Le contrat électronique se caractérise par la facilité de conclure des contrats


internationaux, ce qui nous amène à étudier les règles juridiques applicables des
contrats électroniques et la valeur juridique accordée à ce type de contrats.

43
La valeur juridique du contrat électronique est attachée directement à la valeur
juridique de l’écriture électronique, et la validité de la signature électronique. En
revanche, l’écriture électronique n’a toujours pas de valeur juridique au Liban. La
signature électronique est pourtant la première ligne de défense de l’acheteur en ligne.

Ainsi, il conviendra dans une seconde partie d’étudier la règlementation juridique


pour la mise en œuvre des contrats électroniques (partie II).

44
Partie I. La formation du contrat électronique

33. L’article 1108 C.Civ. énonce les quatre conditions pour la validité d’une
convention, « Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacité de contracter ;
Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; Une cause licite dans
l'obligation ». ses conditions de fond s’appliquent à la formation de tous les contrats
dont le contrat électronique.

Les contrats électroniques se caractérisent essentiellement par le mode d’expression


de la volonté des parties, en d’autres termes l’offre par voie électronique (Titre I) et
l’acceptation électronique (Titre II).

45
Titre I. L’offre par voie électronique

34. La théorie classique de la rencontre immédiate et simultanée de l’offre et de


l’acceptation, du « coup de foudre contractuel », reste, généralement, satisfaisante.37

Le contrat électronique n’échappe pas à cette théorie, puisqu’il est conclu lorsqu’on
accepte l’offre proposée en ligne. L’offre peut se faire de plusieurs façons. En effet,
l’offre peut figurer sur un site ou envoyé par courrier électronique mais elle peut aussi
être destiné à un public, ou à une personne déterminée.

D´ailleurs, la question envisagée dans ce chapitre concerne la durée de validité de


l´offre, sachant que les conditions de cette dernière seront envisagées au deuxième
chapitre.

Tout en examinant les conditions de validité de l´offre électronique en général, on


peut constater que l´utilisation d´une adresse électronique erronée pourrait conduire à
une mauvaise identification de l´auteur de l´offre.

Dans le même sens, on peut remarquer l´existence de ce qu´on appelle offres


anonymes, imposant à l´offrant, une obligation d´information.

Par la suite, notre étude s’attachera, dans un premier chapitre, aux types de l’offre
par voie électronique (chapitre I) pour terminer sur les conditions de validité de l’offre
électronique (chapitre II).

37
Jean Marc Mousseron, Technique contractuelle, 2e édition 1999, Francis Lefebvre, n° 37.

46
Chapitre I. Les types d’offres par voie électronique

35. Le législateur n’a pas déterminé de forme spécifique pour l’offre. En revanche,
il y a des conditions à respecter pour que la demande de contracter soit considérée
comme offre, avec toutes les obligations qui tiennent à la notion d’offre.
Juridiquement, les conditions de l’offre sont différentes selon le destinataire de l’offre
et sa durée. Ainsi, il est opportun d’étudier les différents types de l’offre, selon le
destinataire, dans une première section, afin d’aboutir dans une deuxième section, à
l’offre selon la durée.

Section 1. L’offre selon le destinataire

36. Comme en droit commun, le droit électronique conserve la classification


traditionnelle des offres en ligne selon le destinataire. Il faut savoir que l’article 1438 de
la convention de Vienne qui prévoit que contrairement au droit français une offre
destinée au public, qui n’a aucune force obligatoire et qui est considérée comme une
simple invitation à entrer en pourparlers.

Ainsi, il convient de distinguer l’offre destinée au public (Paragraphe 1) de l’offre


destinée à une personne déterminée (Paragraphe 2).

38
Convention de Vienne du 11 avril 1980, Article 14 : « 2) Une proposition adressée à des personnes
indéterminées est considérée seulement comme une invitation à l'offre, à moins que la personne qui a
fait la proposition n'ait clairement indiqué le contraire ».

47
Paragraphe 1. L’offre destinée au public

37. L’offre est destinée à plusieurs personnes et la première personne qui l’accepte
lie l’offrant. L’offre au public revêt plusieurs formes : la publicité en ligne (A) et les
informations en ligne (B).

A. Publicité en ligne

38. Avant de voir les placements juridiques de la publicité (c) et les types de la
publicité (b), voyons d’abord ce que cette notion de publicité (a) signifie.

a- Définition de la publicité

39. En droit commun français, on ne trouve pas de définition légale de la publicité.


En revanche, l’article 121-1 du Code de la consommation a défini le régime général de
la publicité. La jurisprudence française a donné une définition générale de la publicité :
« constitue une publicité tout moyen d’information destiné à permettre à un client
potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou
de service qui lui proposé. Ainsi que sur les caractéristiques des biens ou services
proposés »39. La publicité est donc un moyen d’information pour le public. Au
contraire, l’offre doit être ferme et précise.

Par ailleurs, le développement technique, qui a aidé à conclure des contrats à distance,
a eu pour effet de fausser la distinction entre l’offre et la publicité en ligne. La publicité
en ligne est devenue, dans un cas, un outil de contracter par voie électronique.

39
C.Cass. 12 nov. 1986 Bull. crim. 1986 N° 335 p. 861, D. n° 85-95.538.

48
40. La communication commerciale en ligne a été définie par l’article 2 de la
directive du 8 juin 2000, qui est un synonyme de la publicité40 : « toute forme de
communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des
services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dont le but est de promouvoir
la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les
obligations ».

Une publicité est une simple information destinée au public, contrairement à l’offre
qui engage son auteur en cas d’acceptation. Cela n’empêche pas que certaines
publicités peuvent être considérées comme « offre ». En particulier, la publicité en
ligne qui risque d’être confondue avec l’offre en ligne.

41. Afin que la publicité en ligne soit considérée comme une offre, il est nécessaire
qu’elle comporte tous les éléments essentiels du contrat41. « Toute publicité à l’égard
du consommateur comportant une annonce de réduction de prix doit obéir aux
conditions suivantes : 1- lorsqu’elle est faite hors des lieux de vente, elle doit préciser
(…) les modalités suivant lesquelles sont consentis les avantages annoncés, notamment
la période pendant laquelle le produit ou le service est offert à prix réduit ; dans le cas
de soldes saisonniers, cette dernière indication peut être remplacée par la mention
« jusqu’à épuisement des stocks »

40
C. Bernauit, Directive commerce électronique, les communications commerciales sur Internet,
Expertises juin 2001, p 220 ; le législateur communautaire, dans le livre vert de 1996, définit
la communication commerciale comme : « toutes formes de publicité, de marketing direct, de
parrainage, de promotion des ventes et des relations publiques destinées à promouvoir des produits et
services ».
41
Arrêté n°77-105/P 2 septembre 1977.

49
42. Le projet Ecomleb n’a pas donné de définition de la publicité. C’est le décret n°
8861 du 25 juillet 1996 dans son article premier qui a défini la publicité : « on désigne
par publicité tout panneau, écriture, écriteau, affiche, prospectus, empreinte en relief,
marque ou signe, image, sculpture, portrait, ballon ou dessein qui a pour but de
stimuler la demande d’un produit ou d’un service ou de présenter une entreprise, une
marque, un lieu de vente, une profession ou n’importe quelle activité. Cette définition
comporte aussi toute sorte de publicité électrique instantanée ou permanente, telle que
la publicité électronique, ainsi que la publicité fixe ou animée »42. La loi n° 659/2005
sur la protection du consommateur n’a pas défini la publicité en elle-même mais a tout
de même abordé le sujet de la publicité trompeuse43. Ainsi, l’article 179 du C.O.C.44
libanais précise les conditions de l’offre afin de ne pas confondre l’offre et la simple
proposition de contracter. La loi libanaise et la loi française présentent les mêmes
conditions pour admettre une offre.

42
Rabih Chendeb, Le régime juridique du contrat de consommation étude comparative, (droits français,
libanais et égyptien), L.G.D.J., éd. Alpha, 2010, n°167.
43
Voir infra. n° 49 et s.
44
Article 179 C.O.C. libanais « en principe, une offre, expresse ou tacite, ne lie pas son auteur, en ce
sens qu’il peut la révoquer à son gré et qu’elle devient caduque par son décès ou par la survenance de
son incapacité. Mais il en va autrement lorsqu’il résulte, soit de sa nature, soit des circonstances dans
lesquelles l’offre a été émise, soit d’un texte de loi, que le pollicitant a entendu se lier : elle doit alors
être maintenue pendant un délai fixé par son auteur, par les usages ou par la loi, et cela malgré le décès
du pollicitant ou la survenance de son incapacité. Il en est ainsi, notamment : 1-Lorsque l’offre est
expressément accompagnée d’un délai ; 2- Lorsqu’elle intervient en matière commerciale ; 3-
Lorsqu’elle est faite par correspondance ; 4- Lorsqu’elle consiste en une promesse de récompense ».

50
L’intérêt de faire la différence entre l’offre et la simple proposition réside dans le fait
que l’offre oblige l’offrant à contracter en cas d’acceptation45. Comme au Liban, en
France, « la majorité des auteurs admet qu’une obligation puisse naître d’un acte
unilatéral de volonté »46. La Cour de cassation a décidé qu’une offre reste valable
même après le décès de l’offrant47. Pour le législateur libanais, chaque offre doit avoir
un délai de validité pour laquelle l’offrant est engagé en cas d’acceptation. Ce délai
peut être prédéterminé par l’auteur de l’offre, ou par la loi. En France, il s’agit d’un
délai raisonnable qui peut être précisé par l’offrant ou apprécié par les juges d’après les
circonstances48. L’avant-projet Ecomleb va en ce sens, en rajoutant l’acte unilatéral
dans le C.O.C.

43. La jurisprudence n’a pas donné de solution au principe pour la publicité,


comme une offre qui attache son auteur mais cela reste une question de fait, qui peut
donner lieu à des appréciations fort différentes selon les espèces49.

45
Article 181 COC libanais « En principe, le destinataire d’une offre est libre de la décliner ; en se
refusant à contracter, il n’engage pas sa responsabilité. Il en est autrement s’il avait lui-même créé une
situation de nature à provoquer des offres (commerçant vis-à-vis du public, hôtelier, restaurateur,
patron vis-à-vis des ouvriers) ; en pareil cas, son refus de contracter doit s’appuyer sur des raisons
légitimes ; sinon, il présente un caractère abusif et peut, à ce titre, engager sa responsabilité ».
46
R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e édition, Dalloz 2010, n° 183, p.155.
47
Cass. Civ. 9 nov. 1983. JCP 1984. IV. 24. D. 1984. IR. 174. RTDC 1985. 154 obs. Mestre.
48
Cass. Civ. 3e, 90-17.647, 20 mai 1992, Bull. 1992 III N° 164 p. 100.
49
Certaines décision accordent au message publicitaire une valeur contractuelle, il constitue donc une
offre liant son auteur : Cass. Com. 17 juin 1997, n° 95-11.164, D. 1998.J.248, note Pignare et Paisant
RTD Civ. (2), avril – juin 1998, p. 363, d’autres lui refusent cette qualification, cass. Civ. 3e, 17 juillet

51
En revanche, la doctrine a été plus précise. Pour cette dernière, il est nécessaire que la
publicité contienne les conditions principales de l’offre. « Il est indéniable que le
document publicitaire vaut ici offre. Il pourra être qualifié à la fois de document
publicitaire et de document contractuel »50. Pour cet auteur, la publicité précise
constitue un document contractuel. Par ailleurs, d’autres auteurs admettent que, dans
certain cas, « il arrive que la publicité s’intègre dans l’offre émise par le professionnel,
en vue de la conclusion du contrat. La publicité, du moins quand elle est précise, a une
valeur contractuelle »51. Les publicités en ligne, qui sont précises, ont la même valeur
contractuelle.

Pour conclure, la publicité en ligne a une valeur contractuelle lorsqu’elle comporte


les caractères principaux de l’offre. En droit libanais, les mêmes principes sont
applicables, car le droit libanais n’a pas traité ce cas. En effet, partant du même
principe de l’obligation unilatérale et de l’obligation de l’auteur de l’offre, la publicité
comportant les principales conditions de l’offre a une valeur contractuelle, qui oblige
son auteur en cas d’acceptation.

La Cour d’appel de Rennes a décidé qu’un site internet constitue bien une publicité
puisqu’il « permet la communication au public de textes et d’images, destinés
éventuellement à présenter au public le consultant des marques des services et des

1996, n° 94-17.810, Bull. Civ. III, n° 197, p. 127. F. Mas, La conclusion des contrats du commerce
électroniques, préface de Michel Vivant, LGDJ, 2005, p.85.
50
F. Labarthe, La notion de document contractuel, LGDJ, 1994, n° 157.
51
J. Salais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, 7e édition, Dalloz, 2006, n°126.

52
marchandises et à inciter à la conclusion du contrat avec les consommateurs
potentiels»52 .

44. La doctrine a trouvé une solution pour distinguer la publicité de l’offre « c’est
la présence ou non d’un espace susceptible de recevoir la souscription d’un
engagement contractuel qui différencierait la publicité du contrat […]. Lorsqu’une
annonce ne donne pas le choix en réponse, il conviendrait de parler de publicité, dans
le cas inverse, si l’annonce permet par voie de retour une acceptation de la part du
client, on pourrait la considérer comme une offre »53.

b- Les types de publicité en ligne

i. Publicité sur le site internet

45. C’est le type de publicité le plus connu ou le type de publicité « traditionnelle ».


Il est difficile de faire la distinction entre la publicité et l’offre, en particulier quand
elle présente les produits avec l’indication de leur prix.

ii. Le message envoyé sur l’adresse électronique de l’internaute

46. Ce type de publicité est en pleine évolution. C’est le genre de publicité dans
laquelle les messages sont envoyés sur la boite mail de l’internaute. L’auteur destine
son message à une grande quantité d’internautes.

52
CA Rennes 31 mars 2000, 1re ch. : Com. Com. élect. Juin 2000, P 24 ; TI Saint Malo, 18 déc. 2001 :
Contrats Conc. Consom. 2002, 131, obs. G. Raymond.
53
O. Iteanu, Internet et le droit, Aspects juridiques du commerce électronique, éd. Eyrolles. 1996.

53
Il ne faut jamais confondre ce type de messages avec l’offre destinée au public, qui est
ferme et précise, et dans laquelle le contrat sera conclu par l’acceptation d’une
personne de ce public. Et ce type d’offre peut être adressé à une personne déterminée.
Au contraire, la publicité est par nature adressée au public.

c- Les placements juridiques de la publicité

i. Les conditions juridiques de la publicité

La publicité doit être identifiable, transparente, loyale et informative.

47. L’article 654 de la directive « commerce électronique » dispose que la


communication en ligne doit être clairement identifiable, comme son auteur. La
directive a fixé des conditions que les États membres doivent respecter avec une
possibilité, pour eux, d’être plus stricts dans leurs exigences.

54
La directive du commerce électronique, article 6 : « Informations à fournir Outre les autres exigences
en matière d'information prévues par le droit communautaire, les Etats membres veillent à ce que les
communications commerciales qui font partie d'un service de la société de l'information ou qui
constituent un tel service répondent au moins aux conditions suivantes : a) la communication
commerciale doit être clairement identifiable comme telle ; b) la personne physique ou morale pour le
compte de laquelle la communication commerciale est faite doit être clairement identifiable ; c)
lorsqu'elles sont autorisées dans l'Etat membre où le prestataire est établi, les offres promotionnelles,
telles que les rabais, les primes et les cadeaux, doivent être clairement identifiables comme telles et les
conditions pour en bénéficier doivent être aisément accessibles et présentées de manière précise et non
équivoque ; d) lorsqu'ils sont autorisés dans l'Etat membre où le prestataire est établi, les concours ou
jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme tels et leurs conditions de participation
doivent être aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque ».

54
D’ailleurs, l’article 19 de LCEN a obligé l’opérateur de commerce
électronique « même en l’absence d’offre de contrat, dès lors qu’elle [la publicité]
mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambigüe, et notamment si
les taxes et les frais de livraison sont inclus ». Le législateur a voulu s’assurer, par cet
article, que la publicité en ligne soit la plus claire possible. Ainsi, dans l’article 20 de la
LCEN : « toute publicité […] doit pouvoir [être] clairement identifiée comme telle ».
Afin que le législateur soit bien assuré que la publicité en ligne soit clairement
identifiée, il réitère dans l’article 21 de la LCEN, que les publicités « doivent être
identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire».

48. Le législateur a voulu, avant la publicité claire et identifiée, une publicité loyale
et informative.

La publicité trompeuse et mensongère est interdite en droit communautaire et en droit


français.

49. En droit français, la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 a prohibé la publicité


trompeuse et mensongère. Cette loi a été codifiée sous l’article L.121-1 à L.121-7 du
code de la consommation. L’article L121-1 du Code de la consommation dispose ainsi
qu’: « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des
allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur,
lorsque celle-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature,
composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, qualité,
mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services
qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être
attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de

55
services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes
du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires »55. L’article L. 121-1
du Code de la consommation est compatible avec la directive n° 84-450 CEE du 10
septembre 1984 qui « définit de manière restrictive la publicité trompeuse mais ne fait
pas obstacle au maintien par les États membres de dispositions visant à assurer une
protection plus étendue des consommateurs » 56.

50. La jurisprudence a défini la publicité trompeuse comme la « publicité au sens


de l’article L.121-1 du Code de la consommation tout moyen d’information destiné à
permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens
ou services qui lui sont proposés »57.

51. L’article 11 de la loi libanaise n° 659/2005 donne une définition générale de la


publicité trompeuse. « La publicité trompeuse est la publicité effectuée par tout moyen
relative à un produit ou un service, contenant une offre, une annonce ou une allégation
mensongère ou, rédigée en des termes qui directement ou indirectement trompent le
consommateur ou l’induisent en erreur ». La loi a écarté la notion de publicité
mensongère reposant sur l’idée de fraude et impliquant une mauvaise foi au profit de la

55
C. Consom., art. L. 121-1.
56
Cass. crim., 27 mars 1996: Bull. crim., n°139.
57
Cass. crim., 23 mars 1994: Bull. crim., n°114. - 18 mai 1998: RJDA 10/1998, n° 1166. - 14 oct. 1998,
Bull. crim., n° 262: JCP G 1999, II, 10066, note Ph. Conte; contrats, conc. Consom. 1999, comm. n°32,
note Raymond.

56
notion de publicité trompeuse.58 Il faut revenir sur l’arrêté n° 88 du 22 avril 1975
relatif au « contrôle de l’exactitude des publicités commerciales » pour avoir une
définition des termes « induisent en erreur » ou erronée59. En effet, l’article 4 de cet
arrêté énonce que : « la publicité est considérée comme erronée si elle ne contient pas
certaines caractéristiques des marchandises dont la connaissance préalable par le
consommateur qui l’aurait dissuadé de les acheter ; si elle crée chez le consommateur
une confusion par déduction en dépit de l’exactitude de son texte littéral ; si elle
comporte des arguments fallacieux quant à la nature, les caractéristiques, les
composantes, les matières, l’origine, la quantité et les modes d’utilisation des
marchandises ou tout autre information non prouvée, peu importe que la publicité se
manifeste par écrit dans des revues, catalogues, autocollants, cartes, documents, films,
photos, par télévision ou par tout autre moyen de communication ».

52. Même si cette définition date de 1975, l’avantage de cet article réside dans le
fait que le législateur a laissé une marge quant au développement technologique à venir
afin de protéger le consommateur de toutes sortes de publicité erronées. Cet article
peut, par conséquent, s’appliquer sur toute publicité en ligne, qui peut être considérée
comme un mode de communication, trompeuse ou erronée. Par ailleurs, la loi n°
659/2005 a conservé cette même définition. En effet, l’article 11 de la loi définit la
publicité trompeuse comme toute publicité effectuée par « n’importe quel moyen ».

58
F. Nammour, La loi libanaise n° 659/2005 sur la protection du consommateur, p.10, « le texte parle
d’allégation mensongère constitutive de publicité trompeuse. Le terme doit être compris dans son sens
linguistique, c’est-a-dire trompeuse ».
59
F. Nammour, La loi libanaise n° 659/2005 sur la protection du consommateur, opt. cit. p.10.

57
53. La publicité comparative60 est légale, selon l’article L121-8 du Code de la
consommation61, sous certaines conditions. Effectivement :

« - 1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le
même objectif.
3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles,
pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix
peut faire partie.
a. Toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit
mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas
échéant la limitation de l’offre à concurrence des stocks disponibles et les
conditions spécifiques applicables »62.

54. Le législateur a ajouté des conditions pour la licéité de la publicité comparative,


dans l’article L.121-9 du Code de la consommation63.

60
Les articles L.121-8 à L.121-12 du Code de la consommation ont été modifiés par l’ordonnance n°
2001-7414 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit
communautaire en matière de droit de la consommation, JO du 25 août 2001, p. 13645.
61
Article L.121-8 du Code de la consommation « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou
services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts
par un concurrent».
62
Article L.121-8 du Code de la consommation.
63
Article L. 121-9 du Code de la consommation (ordonnance nº 2001-741 du 23 août 2001 art. 2
Journal Officiel du 25 août 2001) La publicité comparative ne peut : 1º Tirer indûment profit de la

58
D’ailleurs, « il est interdit de faire figurer des annonces comparatives telles que
définies aux articles L.121-8 et L.121-9 sur des emballages, des factures, des titres de
transport, des moyens de paiement ou des billets d’accès à des spectacles ou à des
lieux ouverts au public »64.

55. En droit libanais, le projet de loi proposé par le député Mme JALOUL 65, en
2004 concernant les transactions électronique au Liban, a sanctionné dans ses articles
26, 27, 28, 29, les annonces en ligne concernant le commerce en rapport avec la
personne humaine, la drogue, l’échange illégal de sommes d’argent et toutes les
annonces qui touchent la Constitution.

ii. Les conditions spécifiques envers certaines publicités

56. La publicité est encadrée par certaines règles spécifiques, notamment


lorsqu’elle vise certains produits et services.

notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à


d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication
géographique protégée d'un produit concurrent ; 2º Entraîner le discrédit ou le dénigrement des
marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un
concurrent ; 3º Engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms
commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un
concurrent ; 4º Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien
ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé.
64
Articles L.121-11 du Code de la consommation.
65
‫ عن التنظيم القانوني للتجارة و‬. 2002/4/22‫ غنوه جلول في‬.‫ المقدم من النائب د‬,‫اقتراح قانون أحكام المعامالت االلكترونية اللبناني‬
202 ‫ ص‬2002,‫ منشورات الحلبي‬,‫ محمد خالد جمال رستم‬,‫اإلثبات االلكتروني في العالم‬

59
Le législateur français a prohibé toutes sortes de publicité en faveur du tabac, dans
l’article 3511-3 du Code de la santé public66 . Le législateur encadre aussi la publicité
en ligne, en limitant dans le premier alinéa de cet article, les éventuelles publicités en
faveur du tabac. De plus, est interdite, dans l’article 3511-4 du même Code, « la
propagande ou la publicité en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un
produit ou d'un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini
au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 lorsque, par son graphisme, sa présentation,
l'utilisation d'une marque, d'un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle

66
Article L3511-3 modifié par l’ordonnance n°2006-596 du 23 mai 2006 - art. 5 JORF 25 mai
2006 « La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou
des ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 ainsi que toute distribution gratuite ou
vente d'un produit du tabac à un prix de nature promotionnelle contraire aux objectifs de santé publique
sont interdites. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux enseignes des débits de tabac, ni aux affichettes
disposées à l'intérieur de ces établissements, non visibles de l'extérieur, à condition que ces enseignes
ou ces affichettes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel. Elles ne
s'appliquent pas non plus : 1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les
organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac,
réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par
arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de
communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu'aux professionnels de la
production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac ; 2° Aux publications imprimées
et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes
établies dans un pays n'appartenant pas à l'Union européenne ou à l'Espace économique européen,
lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au
marché communautaire. Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour
effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac, des produits du tabac ou des
ingrédients définis au deuxième alinéa de l'article L. 3511-1».

60
rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de
l'article L. 3511-1».

57. La publicité en faveur de l’alcool est également prohibée, par l’article 3323-3
du même code67. Cette interdiction est limitée par des exceptions citées dans l’article
3323-2 du même code68.

67
Article L 3323-3 du Code de la santé publique « Est considérée comme propagande ou publicité
indirecte la propagande ou publicité en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un produit
ou d'un article autre qu'une boisson alcoolique qui, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation
d'une dénomination, d'une marque, d'un emblème publicitaire ou d'un autre signe distinctif, rappelle une
boisson alcoolique ».
68
Article L 3323-2 modifié par la loi n°2009-879 du 21 juillet 2009 - art. 97 : « la propagande ou la
publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont
pas interdites sont autorisées exclusivement : 1° Dans la presse écrite à l'exclusion des publications
destinées à la jeunesse, définies au premier alinéa de l'article 1er de la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949
sur les publications destinées à la jeunesse; 2° Par voie de radiodiffusion sonore pour les catégories de
radios et dans les tranches horaires déterminées par décret en Conseil d'Etat ; 3° Sous forme d'affiches
et d'enseignes ; sous forme d'affichettes et d'objets à l'intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé,
dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ; 4° Sous forme d'envoi par les producteurs,
les fabricants, les importateurs, les négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, de messages,
de circulaires commerciales, de catalogues et de brochures, dès lors que ces documents ne comportent
que les mentions prévues à l'article L. 3323-4 et les conditions de vente des produits qu'ils proposent ;
5° Par inscription sur les véhicules utilisés pour les opérations normales de livraison des boissons, dès
lors que cette inscription ne comporte que la désignation des produits ainsi que le nom et l'adresse du
fabricant, des agents ou dépositaires, à l'exclusion de toute autre indication ; 6° En faveur des fêtes et
foires traditionnelles consacrées à des boissons alcooliques locales et à l'intérieur de celles-ci, dans des
conditions définies par décret ; 7° En faveur des musées, universités, confréries ou stages d'initiation
œnologique à caractère traditionnel ainsi qu'en faveur de présentations et de dégustations, dans des

61
La publicité est également interdite ou limitée, concernant les médicaments 69, les
armes, ainsi que les services ou les produits contraires aux bonnes mœurs. Il en est
ainsi des messages pornographiques, violents, pédophiles et racistes, et enfin, de tous
les messages qui portent atteinte à la vie privée, ainsi qu’à la protection des mineurs.

58. Récemment le ministre de l’information a proposé un projet de loi sur les


médias électroniques, qui interdit dans son article n°1 toute publication en ligne qui
affecte la moralité et concerne les jeux de hasard 70.

conditions définies par décret ; 8° Sous forme d'offre, à titre gratuit ou onéreux, d'objets strictement
réservés à la consommation de boissons contenant de l'alcool, marqués à leurs noms, par les
producteurs et les fabricants de ces boissons, à l'occasion de la vente directe de leurs produits aux
consommateurs et aux distributeurs ou à l'occasion de la visite touristique des lieux de fabrication ; 9°
Sur les services de communications en ligne à l'exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur
présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux
édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du
code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive ni interstitielle. Toute
opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la
publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques.
69
Article 2, directive 92/28/CEE du Conseil du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l'égard des
médicaments à usage humain : « 1. Les Etats membres interdisent toute publicité faite à l'égard d'un
médicament pour lequel une autorisation de mise sur le marché conforme au droit communautaire n'a
pas été délivrée ».
70
Projet de loi sur les médias électroniques, nov. 2011, article 1 : « ‫ النشر بواسطة الوسائل االلكترونية أو‬:2 ‫المادة‬
‫ يحظر نشر بواسطة الوسائل االلكترونية ما يمس اآلداب العامة‬.‫غيرها حر ال قيد على هذه الحرية إال بمقتضى القوانين المرعية اإلجراء‬
‫واألخالق وما يتعلق بألعاب الميسر والقمار‬.»

http://www.elnashra.com/news/show/407222/mobilenews/, consulté en janvier 2012.

62
B : Information en ligne

59. L’information relative à un produit précis, contenue sur le site d’un


commerçant peut-elle être considéré comme une offre liant alors le commerçant en cas
d’acceptation ?

Une proposition de solution pour ne plus confondre offre et information en ligne serait
de considérer toute offre en ligne, dans le sens large du terme, comme une simple
information en ligne et non pas comme offre qui oblige son auteur en cas
d’acceptation.

Par contre, avec l’évolution mondiale de l’internet – et par conséquent des contrats en
ligne – le fait de traiter toutes les offres en ligne comme une simple information, n’est
pas la meilleure solution étant donné le nombre de contrats conclus en ligne. Si l’offre
en ligne réunit les conditions de l’offre papier, quel serait l’intérêt de la traiter comme
une simple information en ligne ou proposition de contrat alors qu’on ne peut pas
obliger son auteur en cas d’acceptation ?

60. Ainsi, la réponse à cette question est simple, car habituellement « le


professionnel qui annonce un prix pour un produit ou un service déterminé, se met
ainsi en position d’offrant »71. Les juridictions françaises considèrent, en effet, que
l’exposition de marchandises dans sa vitrine avec la mention de leur prix, constitue une
offre véritable, qui engage à ce titre le commerçant par l’acceptation du premier venu72.

71
J.Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, 7e édition 2006.
72
Trib. Com. Seine, 5 janv. 1869 ; Trib. Com. Seine, 28 mai 192.

63
Au contraire, selon le droit anglais, l’exposition de marchandises dans la vitrine d’un
magasin est interprétée comme une simple invitation à entrer en pourparlers et non pas
comme une offre véritable73.

61. Le législateur libanais n’a pas répondu clairement à cette question. Néanmoins,
selon l’article 179 COC74, tous les produits ou services présentés par un professionnel
avec un prix précis peuvent être considérés comme offre, pouvant lier son auteur en cas
d’acceptation.

En revanche, il arrive de trouver des annonces en ligne sur lesquelles le professionnel


rajoute l’expression suivante : « ne constitue pas un document contractuel ». Cela a-t-il
un effet sur la nature de l’annonce en ligne ? Autrement dit, en rajoutant cette
expression dans une offre en ligne, cette dernière ne serait plus considérée comme
offre ?

62. Plusieurs auteurs se sont montrés défavorables quant à la disqualification de


l’offre, en rajoutant ces termes dans l’offre, dans la mesure où le contenu et le but du

73
R. David et D. Pugsley, Les contrats en droit anglais, L.G.D.J., Paris, 1985, n° 104.
74
Article n° 179 COC Libanais «lorsqu’il résulte, soit de sa nature, soit des circonstances dans
lesquelles l’offre a été émise, soit d’un texte de loi, que le pollicitant a entendu se lier : elle doit alors
être maintenue pendant un délai fixé par son auteur, par les usages ou par la loi, et cela malgré le décès
du pollicitant ou la survenance de son incapacité. Il en est ainsi, notamment : 1- Lorsque l’offre est
expressément accompagnée d’un délai ; 2-Lorsqu’elle intervient en matière commerciale ; 3-
Lorsqu’elle est faite par correspondance ; 4-Lorsqu’elle consiste en une promesse de récompense ».

64
document consistent à déterminer le consentement du cocontractant75. En ce qui
concerne l’offre en ligne, Mme F. Mas dans sa thèse a une opinion qui va dans le
même sens que la majorité de la doctrine, puisque « rien n’assure non seulement que
l’internaute a pris connaissance d’une telle mention, mais plus simplement que la
possibilité lui en est offerte, sans qu’il ait pour cela à déployer toute sa patience ou
son énergie, pour passer le site du professionnel au crible en quête d’une mention qui
remettrait en question la qualification juridique de l’offre »76.

Une partie de la doctrine française a favorisé une telle mention sur l’offre et en
particulier Jean Marc Mousseron77.

63. Pour nous, l’offre dépend de la volonté de son offrant. Si la volonté de ce


dernier est que l’annonce en ligne soit une simple information, et non pas une
invitation à contracter, alors personne ne peut obliger l’offrant à contracter, contre sa
volonté. Le contrat est un accord de volonté.

En revanche, dans le cas du commerce interentreprises, la Cour de cassation a


clairement déclaré « qu’entre commerçants, une proposition de contracter ne constitue
une offre que si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation »

75
B. Cecile, Les réserves et le non-vouloir dans les actes juridiques, préface de J. Carbonnier, Paris, éd.
L.G.D.J. 1968, p.165 et suiv. ; voir aussi F. Labarthe, La notion de document contractuel, préface de J.
Ghestin, Paris, éd. L.G.D.J. 1994, p. 122 et suiv..
76
F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, préface de M. Vivant, Montpellier,
éd. L.G.D.J. 2005, n° 62.
77
J. M. Mousseron, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3e édition, 2005, n°247.

65
78
. Dans ce cas, si le commerçant ajoute une mention sur ses informations, il ne sera
plus obligé par son offre, en cas d’acceptation.

64. Pour conclure, dans le cas où l’information en ligne porte une description sur
un produit ou service, avec la mention du prix, celle-ci est toujours considérée comme
une offre en ligne même si l’auteur de l’information a cité quelque part sur le site que
cette information « ne constitue pas un document contractuel ».

Paragraphe 2 : Offre destinée à une personne déterminée

65. En principe, l’offre envoyée vers le consommateur qui, d’une certaine façon
oblige ce dernier à conclure le contrat, est interdite et est sanctionnée par la plupart des
lois.

Il en est ainsi de l’offre envoyée par la poste sans l’avis du consommateur, ou encore
l’offre envoyée à domicile dans le but de convaincre le consommateur à conclure un
contrat.

66. En droit français, le législateur a résolu le problème pour ce type d’offre. En


vertu de l’article L. 121-27 du Code de la consommation, l’auteur de l’offre doit

78
CASS. Com. 6 mars 1990, 88-12.477, Bull. civ. IV, n°74, p. 51; D. 1991.

66
envoyer au consommateur des documents accompagnant celle-ci. Le consommateur ne
s’engage qu’à partir du moment où il signe, et non avant.79.

67. Concernant l’offre par téléphone – ou toute autre méthode lui ressemblant – le
contrat est formé dès l’appel. En revanche, la conclusion du contrat se fait au moment
de l’acceptation et de la signature par le consommateur sur l’offre papier. Dès lors, le
consommateur a sept jours après la conclusion pour rendre le produit. De plus, il est
interdit à l’offrant d’encaisser l’argent avant les sept jours.

68. La question que nous pouvons nous poser concerne alors l’application de cette
règle en matière d'offre électronique.

Afin de bien répondre à cette question, il convient de savoir si l’offre destinée aux
clients d’un commerçant sur internet peut être envoyée directement par courrier
électronique (A) ou simplement consultée sur le site du commerçant par ces clients
(B).

A. Offre par courrier électronique

69. L’offre par courrier électronique peut être considérée comme une offre vers une
personne déterminée aussi bien qu'une offre destinée au public. En principe, l’offre
par courrier électronique doit être envoyée à une personne identifiée, grâce à son

79
Art. L121-27 C.Cons. « A la suite d'un démarchage par téléphone ou par tout moyen technique
assimilable, le professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de l'offre qu'il a faite. Le
consommateur n'est engagé que par sa signature».

67
adresse électronique, et pour des offres personnalisées. Dans ce type d’offre, il existe
une relation directe entre l’offrant et le consommateur.

70. D’autre part, un courrier électronique qui contient une offre ou une publicité est
adressé, le plus souvent vers le plus grand nombre de personnes sur leur boite mail. Il
s’agit du « spam » ou, autrement appelé : « spamming ». Nous définirons dans une
première partie, le « spam » (a) et dans un second temps, les règlements spécifiques du
« spam » (b).

71. Le 1er article de la LCEN80 a défini le courrier électronique comme « tout


message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public
de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du
destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ».

a- « Spam » : définition

72. Le spam, ou « pourriel » en français est l’envoi massif de courriers


électroniques, non sollicités par leurs destinataires et à des fins publicitaires ou
malhonnêtes81.

Le spam, à l’origine un simple message publicitaire, est devenu un message dangereux,


encombrant les réseaux et diffusant des virus.

73. Les messages électroniques à caractère commercial, commencèrent dans le


milieu des années 1990, dans le contexte du développement des messageries

80
Loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique, 21 juin 2004.
81
http://fr.wikipedia.org/wiki/Spamming consulté en décembre 2008.

68
électroniques et de l’internet. En 1994, une première vague de spam atteint des
millions personnes82. Avec le développement du commerce électronique et des services
Internet, le spam forme 50 % des messages électroniques envoyés en France en 2008 83.

b- Les règlements spécifiques du « spam »

74. Il existe deux régimes pour la lutte contre le « spamming », le « opt-in » et le


« opt-out »

Le « opt-in » consiste à protéger l’internaute des communications électroniques non


sollicitées par défaut. Ainsi, par ce dispositif, tout courrier électronique publicitaire est
subordonné à l’accord préalable du destinataire.

Le « otp-out », quant à lui, consiste à autoriser tout courrier électronique publicitaire


jusqu’à demande expresse du destinataire de se faire radier de la liste d’adressage de
l’émetteur pour ne plus recevoir de tels messages. 84

75. Face à ces deux conceptions différentes, les partisans de l’opt-out considèrent
qu’il encourage le commerce électronique, puisque l’internaute a le choix de lire le
message pour pouvoir exprimer sa volonté de ne plus être démarché. Par ailleurs, il est

82
Le spamming : une pratique dommageable sans réponse juridique adapté, mémoire de Sophie de
Ruyter sous la direction de Maître Isabelle Renard, Paris II Panthéon-Assas, 2007. p.12.
83
http://www.generation-nt.com/statistiques-concernant-le-spam-actualite-8173.html consulté en Mai
2009.
84
Le spamming : une pratique dommageable sans réponse juridique adapté, mémoire de Sophie de
Ruyter sous la direction de Maître Isabelle Renard, Paris II Panthéon-Assas, 2007. p.34.

69
le seul système à avoir respecté le droit de la liberté d’expression, même s’il y a
atteinte à la vie privée de l’internaute.

76. Au niveau communautaire, la directive du 20/05/1997 relative aux contrats à


distance consacrait le régime de l’opt-out pour les courriels publicitaires.
Contrairement à cette directive, les directives du 15/12/1997 sur le traitement des
données à caractère personnel et de la protection de la vie privée et la directive du
08/06/2000 relative à certains aspects du commerce électronique, ont laissé le débat à
la libre appréciation des Etats.

En revanche, la directive du 30 mai 2002, relative à la vie privée et à la communication


électronique, a pour but de protéger l’internaute, et a adopté l’opt-in, qui assure la
protection de la vie privée de l’internaute contre les pratiques du spamming.

77. Après avoir adopté la directive du 20 /05/1997 par ordonnance du 23 août 2001
consacrant la philosophie de l’opt-out, le gouvernement français est allé dans ce sens,
avec la loi de 2004 (LCEN) 85, qui a suivi le changement de la conception, afin de
protéger l’internaute contre le spamming.

La LCEN, qui a transposé la directive de 2002, a pris clairement la philosophie de


l’opt-in et a interdit, par son article n° 2286 – qui a créé l’article L33-4-1 du Code des
postes et des télécommunications.

85
Loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique, 21 juin 2004.
86
Article 22 de la LCEN : « est interdit la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un
télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées

70
Ainsi, selon l’article 22 de la LCEN, il est interdit d’envoyer des messages
électroniques à des fins commerciales destinées à une personne physique, en utilisant
ses données personnelles, sans avoir son consentement préalable.

En revanche, la LCEN87 a autorisé l’expéditeur commerçant à envoyer des messages


publicitaires, en respectant trois conditions cumulatives :

- L’expéditeur doit utiliser une adresse de courrier électronique fourni par le


consommateur à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service
antérieure.
- Le commerçant doit permettre au destinataire de s’opposer, d’une manière
simple et sans frais, à l’utilisation de ses coordonnées.
- Il faut que les messages publicitaires concernant un produit ou un service soient
analogues à ceux que le commerçant a eu l’occasion de fournir au
destinataire.

78. Après la LCEN, la France a adopté la philosophie de l’opt-in comme principe et


par exception l’opt-out.

d’une personne physique qui n’a pas exprimé on consentement préalable à recevoir des prospections
directes par ce moyen ».
87
LCEN art. 22 : «Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les
coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des
dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à
l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou
services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir,
de manière expresse et dénuée d'ambigüité, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la
transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont
recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé ».

71
79. Au Liban, il n’existe toujours pas de loi concernant l’encadrement juridique des
messages publicitaires. Cependant, l’avant-projet de l’Ecomleb a proposé dans le
chapitre 1 titre V, l’insertion dans le Titre IV du Code de commerce de deux articles
rédigés comme suit :

« Art. 41-1 Sont interdits le démarchage et la promotion non sollicités qui, par quelque
moyen que ce soit, utilisent les coordonnées d’une personne physique si celle-ci n’a
pas exprimé son consentement préalable à une telle forme de publicité.

Il est fait exception à ce principe lorsque l’auteur du message non sollicité s’adresse à
un client dont il a obtenu régulièrement l’adresse à l’occasion d’une transaction
antérieure.

Art. 41-2 Tout message de démarchage ou de promotion non sollicité doit clairement
indiquer à son destinataire l’adresse à laquelle il pourra transmettre une demande
exigeant péremptoirement que ces communications cessent, sans autre frais que ceux
liés à l’envoi de son refus».88

Le projet de lois des transactions électroniques de 2008 a repris le même dans son
article 1889.

88
Ministère de l’économie et du commerce, avant-projet sur la communication, l’écriture et les
transactions électroniques, mai 2005, p. 96.
89
Art. 18 projet de loi des transactions électroniques de 2008 : « Devrait inclure dans chaque message
de promotion ou de marketing l’adresse de l’expéditeur, qui permet au destinataire d’arrêter la
réception de cette lettre et ses accessoires sans encourir aucun frais, sauf ceux résultant du rejet direct
de ce message ».

72
80. D’après ces deux articles, l’Ecomleb a adopté le même principe que la loi
française, où il a conservé les deux philosophies du spam (opt-in et opt-out) et il a fait
une balance entre les intérêts de commerce et la protection de la vie privée.

81. D’après des statistiques de 2008 qui ont été faites sur le site internet «
www.generation-nt.com » concernant le spamming : « Un internaute (arrosé) sur deux
préfère éliminer le spam lui-même de façon manuelle (étude de GMI) »90.

82. Par conséquent, la LCEN et l’Ecomleb ont choisi la meilleure politique quant à
la lutte contre le spamming en jouant sur la balance entre les deux philosophies qui
conviennent aux internautes, comme l’affiche la dernière statistique sur ce sujet.

Par ailleurs, nous pouvons remarquer que, la LCEN et l’Ecomleb ont bien précisé la
personne physique, et non la personne morale.

Ainsi, l’on peut se demander pourquoi la personne morale n’est-elle pas protégée.

83. La réponse à cette question est que l’interdiction a été faite dans le but de
protéger la vie privée de la personne physique. Une telle réponse peut alors être
justifiée. Cependant, cela n’empêche pas qu’à la lecture de cet article, la personne
morale est toujours sans protection contre le spamming. Par conséquent, elle doit
pouvoir bénéficier d’un droit d’opposition a posteriori.

84. Le projet de loi, proposé par le député Mme. JALOUL, en 2004 concernant les
transactions électroniques au Liban, dans sa deuxième partie consacrée aux sanctions

90
http://www.generation-nt.com/statistiques-concernant-le-spam-actualite-8173.html consulté en mai
2009.

73
de cybercriminalité, a sanctionné toutes sortes d’envois vers un système informatique
et tout ce qui lui ressemble, dans le but d’arrêter ou de détruire volontairement ce
système91, et ainsi d’enrayer ce phénomène. L’avantage de ce projet est qu’il n’a pas
fait la différence entre personne physique et morale. En revanche, il n’a pas trouvé de
solution précise concernant le spamming.

85. Pour conclure, le danger du spamming peut toucher la personne morale autant
que la personne physique, en particulier avec le développement du système
informatique et du réseau internet. Cela a pour conséquence, les messages publicitaires
de nature indéterminée et inconnue, qui s’infiltrent dans le réseau. Ce qui nous pousse
à agir pour lutter contre les spamming des toutes sortes, qui touchent tous les
internautes sans aucune différence entre personne physique et morale.

B. Une offre sur un site, destinée à des personnes déterminées

86. Les cookies sont des requêtes envoyées sur le disque dur de l’internaute, et qui
s’installent sans l’accord de ce dernier, lorsqu’il se connecte sur un site internet . Le
but des cookies est de surveiller l’internaute, afin de connaître son centre d’intérêt. Ce

91
‫ غنوه جلول في‬.‫ المقدم من النائب د‬,‫اقتراح قانون أحكام المعامالت االلكترونية اللبناني‬22/04/2004 ‫ عن التنظيم القانوني للتجارة و‬.
‫اإلثبات االلكتروني في العالم مرجع سابق ص‬100 ‫ المادة‬16 ‫ "كل من أدخل عن طريق نظام معلوماتي أو جهاز أو شبكة أو أحد أجهزة‬:
‫ ما من شأنه إيقافها عن العمل أو تعطيلها أو تدمير أو مسح أو حذف أو إتالف أو تعليق البرامج أو البيانات أو‬.‫الحاسب اآللي وما شابها‬
‫المعلومات بغرض ذلك ولم يتحقق غرضه يعاقب بالحبس مدة تتراوح بين ثالث أشهر إلى سنتين وغرامة من مليون إلى عشر ماليين ليرة‬
‫ فإذا تتحقق الغرض كان الحد األدنى لعقوبة الحبس سنتين و الحد األدنى الغرامة الخسارة المالية التي‬.‫لبنانية أو بإحدى هاتين العقوبتين‬
‫"نتجت عن المخالفة المذكورة‬.

74
qui permet au responsable du site de créer un profil pour chaque personne connectée
afin de cibler des offres convenant à ses intérêts.

87. L’offre peut être envoyée à une personne physique ou morale. Pour les offres
concernant une personne physique, l’enregistrement sur le site permet à l’offrant de lui
créer un profil, à condition qu’elle accepte de devenir client et de recevoir des offres
sur le site. En général, cette personne accepte afin de pouvoir bénéficier des offres
spéciales destinées aux clients. La relation entre l’offrant et la personne physique est
une relation entre professionnel et consommateur dans la majorité des cas. Tandis que,
la relation entre l’offrant et une personne morale est en grande partie une relation entre
professionnels.

Néanmoins, dans les deux cas, pour consulter les offres sur le site, il est nécessaire de
se connecter par une identification et un mot de passe. Ce qui permet de créer une
relation plus fiable, et un échange plus sécurisé entre l’offrant et son client.

88. L’offrant qui stocke des données personnelles sur son site doit respecter les
différents modes de protection des données personnelles. Dans le cas contraire, tout
manquement à cette obligation est considéré comme une atteinte à la vie privée de
l’internaute concerné.

75
Section 2. Une offre selon la durée

89. Il n’est pas acceptable qu’une offre reste valable éternellement. Le législateur
libanais a lié l’obligation de l’offre par l’existence d’un délai, et comme en droit
français, ce délai peut être exprès ou tacite.

90. L’offre en ligne n’est pas différente de l’offre classique, puisqu’elle dépend
d’un délai exprès ou tacite. Il convient alors d’étudier le système juridique de l’offre
avec délai (paragraphe 1) et sans délai (paragraphe 2), puisque les deux sont attachés à
deux systèmes juridiques différents.

Paragraphe 1. L’offre avec un délai déterminé

91. En France, la loi oblige, dans l’article 121-18 5° C. Cons92, l’auteur de l’offre
en ligne à déterminer le délai de son offre comme condition de validité de l’offre en

92
Article L121-18 Code de la consommation. (modifié par la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 - art. 29,
30) : « Sans préjudice des informations prévues par les articles L. 111-1 et L. 113-3 ainsi que de celles
prévues pour l'application de l'article L. 214-1, l'offre de contrat doit comporter les informations
suivantes : 1° Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, des coordonnées
téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui , son adresse ou, s'il s'agit d'une
personne morale, son siège social et, si elle est différente, l'adresse de l'établissement responsable de
l'offre ; 2° Le cas échéant, les frais de livraison ; 3° Les modalités de paiement, de livraison ou
d'exécution ; 4° L'existence d'un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans le cas où ce droit
ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rétractation ; 5° La durée de la validité de l'offre et du prix de
celle-ci ; 6° Le coût de l'utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsqu'il n'est
pas calculé par référence au tarif de base ; 7° Le cas échéant, la durée minimale du contrat proposé,
lorsqu'il porte sur la fourniture continue ou périodique d'un bien ou d'un service. Ces informations, dont

76
ligne. Le législateur a confirmé dans le projet de réforme du droit des contrats,
l’exigence de maintenir l’offre pendant un délai prédéterminé ou raisonnable. 93

D’après ce que nous avons vu ci-dessus, l’auteur de l’offre est obligé de retenir son
offre pendant le délai prédéterminé. Ainsi l’article 26 du projet de réforme du droit des
contrats, sanctionne l’auteur de l’offre pour toute violation de maintien de l’offre
pendant le délai raisonnable ou prédéterminé, en ce sens, il n’a pas le droit de retirer
son offre pendant ledit délai.94

92. Le délai de l’offre peut être exprès ou tacite. Plusieurs exemples peuvent être
donnés concernant le délai exprès : « offre valable 30 jours », « offre valable jusqu’à »,
« Offre valable à partir de ».

Concernant le délai tacite, il s’agit du cas où l’offre est valable jusqu’à la réalisation
d’un évènement ; par exemple : « offre valable jusqu’à l’épuisement du stock… ».
L’offre avec délai tacite ne répond pas à l’exigence du contrat à distance puisque le
consommateur ne peut pas savoir l’état du stock, et d’autre part la jurisprudence ne

le caractère commercial doit apparaître sans équivoque, sont communiquées au consommateur de


manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance
utilisée. En cas de démarchage par téléphone ou par toute autre technique assimilable, le professionnel
doit indiquer explicitement au début de la conversation son identité et le caractère commercial de
l'appel».
93
Article 25 projet de réforme du droit des contrats, juillet 2008, « l’offre oblige son auteur à la
maintenir pendant le délai expressément prévu, ou à défaut, pendant un délai raisonnable.»
94
Article 26, projet de réforme du droit des contrats, Juillet 2008 « la rétractation de l’offre, en violation
de l’obligation de maintien prévue à l’article 25, n’engage que la responsabilité délictuelle de son
auteur sans l’obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du contrat».

77
prévoit pas l’état du stock afin d’apprécier le délai raisonnable. C’est pour cela qu’il
convient d’informer le consommateur en temps réel de l’état du stock. Ce qui permet
au consommateur de déterminer à peu près le temps restant pour la validité de l’offre.

Tout manquement de l’offrant peut engager la responsabilité délictuelle de ce dernier,


donnant lieu à des dommages et intérêts. Certains auteurs estiment que la révocation
prématurée est inefficace, permettant au sollicité, en cas d’acceptation d’exiger la
formation du contrat95.

Une acceptation pendant le délai de l’offre est suffisante pour former le contrat. Les
parties devront l’exécuter sinon l’auteur de l’offre sera poursuivi sur la base de la
responsabilité96.

93. A la fin de la période prédéterminée, l’auteur de l’offre est libre de modifier,


remplacer ou supprimer son offre. Toute acceptation faite après le délai prédéterminé
n’a aucune force obligatoire envers l’offrant, et le contrat ne sera pas formé avant la
validation de cette acceptation par l’auteur de l’offre.

L’offre est automatiquement caduque lorsqu’aucune acceptation n’est parvenue au


long du délai de l’offre.

94. L’offrant est libre de déterminer le délai de son offre, mais ce n’est pas une
liberté totale vis-à-vis l’acceptant.

95
A. Benabent, Droit civil, Les obligations, 11e édition, 2007, Montchrestien, n°61.
96
Selon la jurisprudence, Cass. 3e civ. 20 mai 1992, Bull. civ. III, n° 164.

78
En droit libanais, l’offre en principe n’a pas de force obligatoire envers son auteur.
Ainsi, avec ce principe qui découle de l’article 179 C.O.C., l’auteur de l’offre est libre
de retirer son offre à tout moment. L’origine de cette liberté donnée à l’offrant est que
l’offre est la volonté de son auteur à contracter.

Par conséquent, l’auteur de l’offre peut la retirer à tout moment si sa volonté change.
Et puisque l’offre vient exclusivement de la volonté de son auteur, le décès ou la perte
de la capacité de ce dernier entraine la révocation de l’offre.

Même si le législateur libanais se base dans sa conclusion sur un principe juste, cela
n’empêche pas que l’application stricte de cette règle puisse être abusive envers
l’acceptant. C’est pour cela que le législateur a considéré plusieurs exceptions à ce
principe. Nous les étudierons ci-dessous. L’exception la plus intéressante est le cas où
« l’offre est expressément accompagné d’un délai »97. Dans ce cas, son auteur est
obligé de maintenir son offre pendant le délai prédéterminé par son auteur ou la
coutume ou la loi98. Par ailleurs, il est obligé de conclure le contrat en cas d’acceptation
pendant ce délai. Le droit français et le droit libanais ont conféré aux juges une marge
de manœuvre pour agir au niveau du délai raisonnable. Le juge doit calculer le délai
par rapport au produit exposé. En général, le juge demande l’avis d’un spécialiste. Le
projet Ecomleb oblige l’offrant de préciser le délai de validité de l’offre.99

97
Article 179 C.O.C Libanais.
98
Cour de 1er degré 21/10/1947 revue juridique 1949 P 419, par AL AWJI Moustafa, droit civil, le
contrat, éd. Al halabi, 2007, p. 239.
99
Article 52 Titre VII 5° « Le délai pendant lequel l’offre pourra être acceptée, si elle est faite pour une
durée déterminée ».

79
95. Entre le droit français et le droit libanais, l’offre avec délai a une force
obligatoire envers son auteur pendant son délai de validité. La question qui se pose est
alors : existe-t-il une offre sans délai et quelle est sa force obligatoire envers son
auteur? C’est ce qu’il convient d’étudier dans le deuxième paragraphe.

Paragraphe 2. L’offre sans délai

96. Il y a une différence entre une offre sans délai destinée au public, par exemple
une offre sur un site internet où l’offrant est libre de révoquer son offre, et une offre
sans délai destinée à des personnes déterminées, soit une offre envoyée par courrier
électronique par exemple. Est-ce que l’offre, sans délai précis, reste valable
indéfiniment ?

Concernant les offres envoyées à des personnes déterminées, toute offre de vente non
assortie d’un délai précis contient nécessairement un délai raisonnable 100 qui doit être
respecté par l’offrant avant de retirer son offre 101. C’est ce que nous appelons le délai
de réflexion qui permet au destinataire de l’offre de disposer d’un peu de temps pour
prendre sa décision d’accepter ou non cette offre. Les juges ont beaucoup de difficultés
à déterminer ce délai ; en particulier, pour les offres en ligne, où le point de départ du
délai n’est pas défini. C’est pour cela qu’il faudrait exiger, pour les offres à distance un
délai prédéterminé.

100
Une offre de vente non assortie d’un délai précis vaut-elle indéfiniment ?, Contrats – concurrence –
consommation – Revue mensuelle Lexisnexis Jurisclasseur, Août – Septembre 2009, n° 214.
101
Cass. 3e Civ., 25 mai 2005 : Contrats, conc. Consom. 2005, comm. 166, note L.L.

80
97. Le délai raisonnable n’est pas déterminé. Les juges étudient le délai au cas par
cas. En principe, ce délai est de 15 jours minimum. Enfin, tout manquement au respect
de ce délai a pour conséquence des dommages et intérêts.

La LCEN est allée plus loin que le délai raisonnable, puisque dans l’article 1369-4 C.
Civ. (L. n° 2004-575 du 21 juin 2004, art 25-II) « Quiconque propose, à titre
professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de
services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui
permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de
validité mentionnées dans l'offre, son auteur reste engagé par elle tant qu'elle est
accessible par voie électronique de son fait.»

Si l’idée de la LCEN est fragile, elle a aussi été considérablement critiquée. Le


législateur n’a jamais parlé d’une telle validité de l’offre papier, qui peut être
considérée comme une discrimination entre offre papier et offre électronique sans
délai. Celle-ci peut être accessible en ligne contre la volonté de son auteur qui l’a bien
supprimée mais qui reste accessible sur un autre site. Pour résoudre ce problème,
l’auteur de l’offre doit prouver que son offre est toujours présente en ligne, par un tiers
et contre sa volonté. Cela est conseillé par la Chambre de Commerce et d’Industrie de
Paris qui recommande dans le contrat type de commerce électronique « compte tenu de
la spécialité de l’offre en ligne, il est recommandé aux commerçants de veiller à la
retirer lorsqu’elle n’est plus valable ou que les stocks sont épuisés »102.

102
M. Vivant, Commerce électronique : un premier contrat type, le contrat commerçants-
consommateurs de CCIP, Lamy dr. Aff., 1198, n°8, chron. N° 475 et cahiers août sept. 1998.

81
98. Une partie de la doctrine a considéré que l’offre est automatiquement caduque
au-delà du délai raisonnable103. Cet avis est aussi fragile puisque le délai raisonnable
de l’offre n’est pas défini et, pour le consommateur une offre sans délai est toujours
valable tant qu’il a accès à cette offre et que son auteur ne prouve pas le contraire.

En droit libanais, comme on vient de le voir dans le premier paragraphe, l’offre n’a
pas de force obligatoire et son auteur n’est pas obligé de retenir son offre. Le
législateur libanais a prévu des exceptions à ce principe dans l’article 179 C.O.C., où
l’offre devient obligatoire par la volonté de son auteur, dans les contrats de commerce,
les contrats à distance et si l’offre était une promesse de prime. Dans ce cas, l’offre
devient obligatoire même si l’auteur décède ou perd sa capacité.

En droit libanais, le législateur a donné son avis sur plusieurs problématiques


concernant l’offre et sa force obligatoire, et nous pouvons en déduire plusieurs
remarques pertinentes :

- L’offre est un contrat unilatéral qui a une force obligatoire104 dans des cas
déterminés par l’article 179 C.O.C., le législateur a accepté la force
obligatoire du contrat unilatéral. Comme le législateur, la jurisprudence est
partie dans le même sens. La Cour d’appel a décidé que si l’auteur a voulu
s’obliger par son offre, elle reste valable pour le délai qu’il a déterminé, ou, en

103
C. Pelletier, La caducité des actes juridiques en droit privé français, éd. L’Harmattan, 2004, n°198.
104
Article 148 C.O.C. Libanais « dans des cas limitativement prévus par la loi, une déclaration
unilatérale de volonté devient créatrice d’obligations, par exemple dans les offres contractuelles (article
179C.O.C.), dans la stipulation pour autrui (article 227C.O.C.) et dans la gestion d’affaires ».

82
cas de silence, sera déterminée par la loi ou la coutume spécialement dans les
actes de commerce105.

- Le législateur libanais a lié l’offre à son auteur, puisque c’est la volonté de ce


dernier qui donne la force obligatoire à l’offre. En principe l’offre devient
caduque par le décès ou l’incapacité de l’offrant. Contrairement à la
jurisprudence et la doctrine française, l’offre ne peut pas être transmise aux
héritiers de l’offrant, en cas de décès. En revanche l’offre devient obligatoire
et sera transmise aux héritiers après le décès du pollicitant ou la survenance de
son incapacité, s’il s’agit d’une offre accompagnée d’un délai, ou bien si elle
intervient en matière commerciale, ou bien encore si elle est faite par
correspondance voire même si elle consiste en une promesse de
récompense106. Dans ce dernier cas, la doctrine française se montre hésitante
par rapport au législateur libanais, qui oblige son auteur à tenir sa promesse, et
ce, dans un délai déterminé. Néanmoins, il revient au juge de décider si la
force de l’offre est obligatoire ou non. Par ailleurs, cette obligation est
toujours accompagnée d’un délai prédéterminé par l’offrant, la coutume ou la
loi.107

99. Pour l’offre sans délai déterminé, le législateur libanais a laissé toute liberté à
son auteur de la retirer sans aucun engagement. En revanche, pour les offres par

105
La Cour d’appel de Beyrouth, 27/08/1953, La revue juridique de 1953 P 825. Par AL AWJI
Moustafa, Droit civil, le contrat, éd. Al halabi, 2007, p.237.
106
Pierre Catala, Fady Nammour, Rémy Cabrillac, Hervé Lecuyer, Droit des obligations, droit français –
droit libanais perspectives européennes et internationales, 1 er éd. Bruylant Delta LGDJ 2006, n° 73.
107
238 ‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬

83
correspondance, l’auteur doit maintenir son offre pendant un délai raisonnable
déterminé par la loi ou la coutume.

100. La loi de protection du consommateur d’août 2005 impose au vendeur, dans les
contrats de consommation, de déterminer un délai pour son offre, à défaut l’offre ne
sera valable qu’un mois à partir de la date de l’annonce (article 15)108.

Avec cette loi, le législateur libanais n’a pas laissé de marge de manœuvre au juge, au
niveau du délai raisonnable concernant la validité de l’offre.

101. La question qui se pose est : peut-on appliquer cette règle en matière d’offre
électronique ?

Le législateur libanais n’a pas déterminé la nature des offres à distance. Le contrat
électronique est un contrat entre absents, et son offre est considérée comme une offre à
distance. Ainsi, l’offre électronique rentre dans la catégorie des offres par
correspondance, en vertu de l’article 179 C.O.C.

En ce qui concerne les contrats de consommation à distance, on peut appliquer l’article


15 de la loi de protection du consommateur, qui impose un délai de validité de l’offre,
contrairement au projet Ecomleb où dans l’article 52, titre VII, 5° « s’il s’agit d’une
offre émise par voie électronique, elle est supposée maintenue tant qu’elle demeure
accessible en ligne », dans les cas où, l’offre n’a pas un délai prédéterminé.

108
‫" يتوجب على المحترف الذي يلجأ لإلعالن عن عرض خاص بهدف الترويج لسلعة أو‬:2002 ‫ من قانون حماية المستهلك‬2 ‫المادة‬
‫لخدمة أن يحدد إما المدة التي سوف تتوافر حاللها هذه السلعة أو الخدمة أم الكمية المتوافرة كما عليه أن يعلن عند االقتضاء عن شروط‬
‫ وفي حال عدم تحديد المدة أو الكمية يعتبر العرض سارياً لمدة شهر اعتباراً من تاريخ أول إعالن ما لم يعلن المحترف بالطريقة‬.‫التعاقد‬
‫"وعبر الوسيلة اإلعالنية ذاتها عن تاريخ انتهاء عرضه‬.

84
Conclusion chapitre I.

102. La promotion de la vente en ligne se présente sous plusieurs formes.


Néanmoins, nous ne pouvons pas considérer toutes les promotions en ligne comme des
offres ; ces dernières obligeant son auteur à conclure un contrat en cas d’acceptation.
Par conséquent, il ne faut pas confondre l’offre et les autres types de promotion en
ligne.

Nous nous sommes tournés vers les règles de droit français et de droit libanais, qui
régissent le droit des contrats, afin de trouver un équilibre entre ces règles et les
contrats électroniques. Ces derniers ne sont en fin de compte qu’une forme de contrat
de vente.

Les offres en ligne doivent respecter les règles générales appliquées à tous types
d’offre. En revanche, la spécialité du monde virtuel nécessite l’application quelques
règles spéciales qui ne contrarient pourtant pas les règles générales de la vente mais
dont le rôle consiste simplement en une meilleure protection de la vente en ligne.

85
Chapitre II : Le contenu de l’offre par voie électronique

103. Le contrat est une relation entre deux personnes basée sur la confiance entre les
deux parties, en plus de la loyauté et de la bonne foi. Dans les contrats électroniques,
l’acheteur risque de ne pas avoir confiance. Pour la renforcer, la loi impose à l’offrant
une obligation d’information en faveur du consommateur (section2), après la
détermination de l’auteur de l’offre (section1).

Section 1. Détermination de l’auteur de l’offre

104. La détermination de l’auteur de l’offre est basée sur la détermination de la


qualité des parties (paragraphe2) qui s’effectue par l’identification des parties au
contrat de commerce électronique (paragraphe1).

Paragraphe 1. Identification des parties

105. La détermination des parties passe par l’identification des parties, qui est
délicate étant donné le caractère particulier du contrat électronique. Ce dernier est un
contrat entre absents et l’identification des parties n’est pas toujours facile ; il y a un
grand risque de confusion. Ainsi est-il nécessaire de déterminer les types de contrat
électronique.

- Le contrat électronique B109 TO B : il s’agit des contrats interentreprises.


- Le contrat électronique B TO A110 : il s’agit de relation entre professionnel et

109
B : business ou professionnel.

86
administrations.
- Le contrat B TO C111 : il s’agit de contrat entre professionnel et consommateur
ou non-professionnel. Dans ce type de contrats, le législateur est toujours en
faveur du consommateur, qui est le plus faible dans la plupart de ce type de
contrats.
- Le contrat C TO C : il s’agit des contrats entre consommateurs, grâce aux sites
d’enchères et d’annonces en ligne. Ce type de contrat est bien développé.

106. Ce développement est à l’origine des difficultés juridiques au niveau de


l’identification des parties. La question se pose alors de savoir dans quel cas un
consommateur qui fait des ventes en ligne est considéré comme un professionnel.

Avant d’y répondre, il faut signaler que la facilité de conclusion des contrats en ligne
encourage les consommateurs à acheter et vendre régulièrement en ligne, sachant que,
le professionnel se définit comme « celui qui agit, dans le cadre de son activité
professionnelle, de manière régulière et à titre lucratif. »112

107. La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, l’article 121-1 C. Cons.,


considère comme délit toutes pratiques commerciales qui ont pour but de tromper
l’acheteur ou de « faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel

110
A : administration.
111
C : consommateur ou non-professionnel.
112
R. Cabrillac, Dictionnaire du vocabulaire juridique 2012, 4e édition, Litec, aout 2011.

87
n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur».113

113
Article L121-1-1, Créé par LOI n°2008-776 du 4 août 2008 - art. 84 « Sont réputées trompeuses au
sens de l'article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet : 1° Pour un professionnel, de se
prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ; 2° D'afficher un certificat, un label
de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ; 3° D'affirmer qu'un code de
conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas; 4° D'affirmer
qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été
agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas
respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ; 5° De proposer
l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que
pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre
professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix
indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du
service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ; 6° De
proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite : a) De refuser de
présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ; b) Ou de refuser de prendre des
commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai
raisonnable ; c) Ou d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un
produit ou d'un service différent ; 7° De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera
disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions
particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les
consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause
;8° De s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a
communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre
de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre
langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la
transaction;9° De déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un
service est licite alors qu'elle ne l'est pas ; 10° De présenter les droits conférés au consommateur par la

88
108. La Cour de cassation a répondu à cette question. « Une association qui offre de
manière permanente aux particuliers un site internet visant à favoriser les échanges

loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ; 11°
D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service
alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à
l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ; 12° De formuler des
affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels
s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète
pas le produit ou le service ; 13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre
fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le
produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ; 14° De déclarer que le
professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le
cas ; 15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de
hasard ; 16° D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir
des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ; 17° De communiquer des informations
matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un
service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que
les conditions normales de marché ; 18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un
concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent
raisonnable ; 19° De décrire un produit ou un service comme étant " gratuit ", " à titre gracieux ", "
sans frais " ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les
coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou
livraison de l'article ; 20° D'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire
demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le
service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ; 21° De faussement affirmer ou donner l'impression
que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ; 22° De créer
faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est
disponible dans un Etat membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le
service est vendu. Le présent article est applicable aux pratiques qui visent les professionnels».

89
d'immeubles effectue des opérations d'intermédiaire pour l'achat et la vente d'immeuble
et relève, dans le cadre de cette activité, de la compétence des tribunaux de
commerce ».114

109. L’article 121-6 C. Cons. punit toutes pratiques commerciales trompeuses et


l’article 213-1 C. Cons. sanctionne tous particuliers qui exercent une activité de vente
par internet de deux ans d’emprisonnement ou plus et d’une amande de 37 500 euros
au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque ».

110. Certains sites internet , tels que le site eBay, trouvent la solution en imposant
aux utilisateurs qui mettent des produits en vente d’une valeur de plus de 2 000 euros
sur trois mois consécutifs de se déclarer comme « professionnel », pour éviter les
sanctions imposées aux particuliers par l’article 121-6 C. Cons., avec toutes les
conséquences que cette qualification engendre (application du droit de la
consommation pour protéger les internautes consommateurs, obligations liées au statut
de professionnel, etc.)115.

Pour bien comprendre la différence de qualification juridique entre professionnel et


consommateur nous allons détailler dans le deuxième paragraphe les caractères du
professionnel et du consommateur.

114
Cass. Com. 14 fév. 2006, n° 05-13453, inèdit.
115
M. Durin, Cours sur l’introduction au commerce électronique, opt. Cit., p.10.

90
Paragraphe 2. La détermination de la qualité des parties

111. En principe dans chaque contrat de consommation, on a, d’une part un


professionnel (A), et d’autre part, un consommateur (B).

A. Le professionnel

112. La loi n° 2000-719 du 1er août 2000 (modifiant la loi n° 86-1067 du 30


septembre 1986 relative à la liberté de communication), impose aux éditeurs
professionnels de sites cybermarchands, de fournir une liste d’informations précises
permettant de les identifier avec certitude. Jusqu'à cette date, la loi française n’a jamais
obligé le professionnel à s’identifier.

Mais certains professionnels du commerce électronique, pour attirer une grande


clientèle, n’hésitent pas à remplir leur site d’informations d’une manière très détaillée
pour gagner la confiance du consommateur, qui est un des éléments essentiels dans les
contrats à distance.

L’article 121-18 C. Cons. impose que l’offre comporte : « 1° Le nom du vendeur du


produit ou du prestataire de service, des coordonnées téléphoniques permettant
d'entrer effectivement en contact avec lui , son adresse ou, s'il s'agit d'une personne
morale, son siège social et, si elle est différente, l'adresse de l'établissement
responsable de l'offre » même en l’absence d’une véritable offre, tout offrant, qui, par

91
voie électronique, propose un produit ou service, doit s’identifier116. Et ce, sans tenir
compte de la qualité de l’auteur de l’offre : est-il professionnel ou non ? S’il est une
personne physique117, il doit indiquer ses nom et prénom au destinataire. S’il est une
personne morale, il doit indiquer son lieu d’établissement défini par l’article 14
LCEN118.

113. Dans le cas où l’offre est présentée au niveau d’une galerie marchande
virtuelle, pratique dominante dans le commerce électronique, les conditions

116
Article 19 LCEN « Toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence
d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non
ambigüe, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le présent alinéa s'applique sans
préjudice des dispositions régissant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l'article L. 121-1
du Code de la consommation, ni des obligations d'information sur les prix prévues par les textes
législatifs et règlementaires en vigueur. Les infractions aux dispositions du présent article sont
recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de
l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du
Code de commerce ».
117
Article 19 LCEN « 1° S'il s'agit d'une personne physique, ses nom et prénoms et, s'il s'agit d'une
personne morale, sa raison sociale ».
118
Article 14LCEN « Le commerce électronique est l'activité économique par laquelle une personne
propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. Entrent
également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des
informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de
récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y
compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent. Une personne est regardée comme
étant établie en France au sens du présent chapitre lorsqu'elle s'y est installée d'une manière stable et
durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s'agissant d'une personne morale, le lieu
d'implantation de son siège social ».

92
d’identification ne sont pas toujours claires et engendrent un risque de confusion. En
effet, deux solutions peuvent s’appliquer quant à cette identification :

- 1° Si la galerie est composée de plusieurs boutiques différentes, comme un


centre commercial virtuel, alors chaque offrant doit s’identifier séparément.119

- 2° La galerie doit apparaître pour les internautes comme une grande surface
composée de plusieurs rayons avec une enseigne unique. Dans ce cas, la
galerie est considérée comme une personne morale unique qui doit
s’identifier comme un seul offrant pour tous les rayons de sa galerie.120

114. En droit européen, l’article 5 de la directive n° 2000/31 oblige l’offrant à


s’identifier. Il doit fournir son nom, son adresse, ses coordonnées, son courrier
électronique, son numéro d’immatriculation – s’il en a un dans un registre de
commerce ou dans un autre registre similaire – l’autorisation pour pratiquer l’activité si
cette activité a besoin d’une telle autorisation121. Pour les professions règlementées, le

119
http://www.11avenue.com/savboutiques2.html consulté en juillet 2009.
120
http://www.rueducommerce.fr/home/html/corporate/contact.html consulté en juillet 2009.
121
Directive 2000/31/CE du Parlement européen en et du Conseil du 8 juin 2000 Article 5 -
Informations générales à fournir : «1. Outre les autres exigences en matière d'information prévues par le
droit communautaire, les Etats membres veillent à ce que le prestataire rende possible un accès facile,
direct et permanent, pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes, au moins aux
informations suivantes : a) le nom du prestataire de services; b) l'adresse géographique à laquelle le
prestataire de services est établi; c) les coordonnées du prestataire, y compris son adresse de courrier
électronique, permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement
avec lui; d) dans le cas où le prestataire est inscrit dans un registre de commerce ou dans un autre
registre public similaire, le registre de commerce dans lequel il est inscrit et son numéro
d'immatriculation, ou des moyens équivalents d'identification figurant dans ce registre; e) dans le cas où

93
titre de la profession et l’Etat membre où il a été octroyé et la référence aux règles
professionnelles applicables dans l’applicables dans l’Etat membre.

115. L’article 5 de la directive N°2000/31 diffère avec l’article 19 de la LCEN. En


effet, l’article 5 est resté silencieux quant au moment où l’information doit être
accessible au destinataire « à partir du moment où il commence la transaction » avant
qu’il ne passe sa commande.

116. En droit libanais, on trouve une définition du professionnel dans la loi de


protection du consommateur d’août 2005, où le professionnel est toute personne,
physique ou morale, du domaine public ou privé, qui vend, loue ou distribue des
produits ou des services pour son compte personnel ou pour un tiers (article 2).122

l'activité est soumise à un régime d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance


compétente; f) en ce qui concerne les professions règlementées : - tout ordre professionnel ou
organisme similaire auprès duquel le prestataire est inscrit, - le titre professionnel et l'Etat membre
dans lequel il a été octroyé - une référence aux règles professionnelles applicables dans l'Etat membre
d'établissement et aux moyens d'y avoir accès; g) dans le cas où le prestataire exerce une activité
soumise à la TVA, le numéro d'identification visé à l'article 22, paragraphe 1, de la sixième directive
77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres
relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - Système commun de taxe sur la valeur ajoutée: assiette
uniforme.2. Outre les autres exigences en matière d'information prévues par le droit communautaire, les
Etats membres veillent au moins à ce que, lorsque les services de la société de l'information mentionnent
des prix, ces derniers soient indiqués de manière claire et non ambiguë et précisent notamment si les
taxes et les frais de livraison sont inclus ».
122
‫ من القطاع‬،‫ "المحترف هو الشخص الطبيعي أو المعنوي‬: 2002‫ من قانون حماية المستهلك‬2‫تعريف المحترف كما ورد في المادة‬
ً‫ كما يعتبر محترفا‬.‫الخاص أو العام الذي يمارس باسمه أو لحساب الغير نشاطاً يتمثل بتوزيع أو بيع أو تأجير السلع أو تقديم الخدمات‬

94
B. Le consommateur

117. Dans le contrat dont il est partie, le consommateur est considéré comme la
partie la plus faible, pour laquelle on doit assurer une protection totale. Pour déterminer
la personne protégée par cette notion dite de « consommateur », il faut étudier cette
notion en droit français et communautaire pour arriver à une idée utilisable pour le
droit libanais en général et plus spécialement le consommateur dans les contrats
électroniques.

118. Le droit français n’a pas donné de définition précise du consommateur,


cependant la doctrine française n’a pas manqué de définir cette notion. Dans le silence
du droit français, la doctrine est intervenue pour définir la notion de « consommateur ».

« Le consommateur est une personne physique qui se procure ou qui utilise un bien ou
un service pour un usage non-professionnel ».123

‫لغرض تطبيق أحكام هذا القانون أي شخص يقوم باستيراد السلعة بهدف بيعها أو تأجيرها أو توزيعها وذلك في إطار ممارسته لنشاطه‬
‫"المهني‬.
123
J. Calais-Auloy, F. Steinmtez, Droit de la consommation, Dalloz, 7° éd. 2006, NPP. 5 P. 7 : « Cette
définition reprend celle qui avait été proposée par la commission de refonte du droit de la consommation
(propositions pour un code de la consommation, la documentation française 1190, article 3). Elle est
proche de celle qui figure dans plusieurs directives européennes. Des définitions voisines sont proposée
par G. Cornu : « tout acquéreur non professionnel de biens de consommation destinés à son usage
personnel » (vocabulaire juridique, PUF, 2011, p. 245) ; par J. Ghestin : « la personne qui, pour des
besoins personnels, non professionnels, devient partie à un contrat de fourniture de biens ou de
services » (Traité de droit civil, La formation du contrat, L.G.D.J. 1993, n° 77). »

95
D’après cette définition, deux catégories de consommateurs apparaissent. D’une part,
le consommateur qui se procure des biens ou des services dans un but non-
professionnel, fournis par une autre personne généralement un professionnel. Ce
contrat est appelé « contrat de consommation ». D’autre part, le consommateur peut se
procurer des biens ou des services, qui sont utilisés par une autre personne – tiers au
contrat de la vente – mais qui est aussi un consommateur124.

En principe, tout professionnel « personne physique », qui agit hors de son activité
professionnelle, est considéré comme un « consommateur ». En revanche, ce principe
est-il admis par la doctrine et la jurisprudence concernant le professionnel « personne
morale » en l’absence de définition légale de la notion de « consommateur » par la loi ?

119. Concernant les professionnels, la Cour de cassation a accordé la protection


réservée à la base pour le consommateur, dans les actes conclus sans aucun rapport
avec son activité professionnelle125.

120. Concernant la personne morale, puisque le législateur n’a pas donné une
définition légale pour la notion de consommateur126, la doctrine française est partagée.
Une partie estime que, dans le cas où la personne est affaiblie devant le professionnel,
alors elle doit être protégée de la même façon que la personne physique. Néanmoins,
une autre partie de la doctrine trouve que la notion de consommateur est strictement

124
J. Calais-Auloy, F Steinmtez, opt. cit., voir supra, p.8.
125
Cass. Civ. 1ére , 24 nov. 1993, Dalloz, N° 91-17.753.
126
Le législateur français n’a pas été assez explicite à ce sujet, deux articles : article L 330-1 et L. 121-
21 C. Cons., parmi tous les articles qui protègent le consommateur, protègent expressément le
consommateur personne physique.

96
applicable à la personne physique et en aucun cas à la personne morale, qui ne peut
être protégée sous la notion de « consommateur »127.

121. La jurisprudence française, en 2005, a donné une réponse claire à ce sujet, après
une longue hésitation128, la personne morale peut bénéficier de la protection du droit de
la consommation, en qualité de non professionnel et non pas de consommateur129.

122. En droit communautaire, un consommateur est « toute personne physique qui,


dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas
dans le cadre de son activité professionnelle »130. Chaque personne concluant pour un
« usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle »131.

D’après ces deux définitions la personne morale est exclue de la notion de


consommateur en droit interne et européen.

127
J. Calais-Auloy, F. Steinmtez, Droit de la consommation, Dalloz, 7 e, 2006, n° 15.1, p. 17.
128
La Cour d’appel de Paris était du même avis que la Cour européenne : c’est que le consommateur ne
peut être qu’une personne physique. Paris 3 juillet 1998, D. 1999, J. 249, note Chazal.
129
Cass. Civ. 1ére, 15 Mars 2005, N° de pourvoi : 02-13285.
130
Article 2 de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la
protection des consommateurs en matière de contrats à distance.
131
Article 5.1 Convention de Rome : « Contrats conclus par les consommateurs : 1. Le présent article
s'applique aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une
personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnelle, ainsi qu'aux contrats destinés au financement d'une telle fourniture ».

97
La Cour de justice des communautés européennes a apporté plus de précisions en
considérant qu’un « demandeur qui a conclu un contrat en vue de l’exercice d’une
activité professionnelle non actuelle mais future ne peut être un consommateur »132 et
ne peut pas bénéficier de la protection qui est exclusivement considéré pour le
consommateur. La CJUE en 2001133 a été très claire concernant la personne morale en
appliquant la définition du consommateur dans les directives 134 protégeant le
consommateur qui précise que le consommateur est une personne physique.

123. En droit libanais, contrairement au droit français le législateur a défini le


consommateur, comme une personne physique ou morale qui achète, loue ou utilise un
service ou produit, sans rapport direct avec sa profession (article 2 de loi de protection
du consommateur aout 2005)135.

124. Avec cette définition le législateur libanais a résolu le débat qui concerne la
personne morale, qui pourra désormais être considérée comme consommateur dans le
cas où elle agit dans des domaines étrangers à sa profession. Cette solution n’est pas

132
CJCE, 6° chambre, le 3 juillet 1997. Francesco Benincasa et Dentalkit Srl,
http://curia.europa.eu/jurisp consulté en juillet 2009.
133
CJCE 22 novembre 2001, JCP 2002. II. 10047, note Paisant ; D. 2002. AJ 90, note Rondey ; ibid.,
somm., p. 2929, obs. Pizzio ; Contrats, conc. consom., 2002, no 18, note Raymond ; ibid., chron., p. 14,
par Luby ; LPA 2002, note Nourissat ; RTD civ. 2002. 291, obs. Mestre et Fages ; ibid., p. 397, obs.
Raynard ; RTD com. 2002. 404, obs. Luby.
134
La directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats
conclus avec les consommateurs.
135
‫ " المستهلك هو الشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يشتري خدمة‬: ‫ من قانون حماية المستهلك‬2 ‫تعريف المستهلك كما ورد في المادة‬
‫"أو سلعة أو يستأجرها أو يستعملها أو يستفيد منها وذلك ألغراض غير مرتبطة مباشرة بنشاطه المهني‬.

98
retenue en droit français où le législateur se montre plus prudent à ce sujet comme nous
avons pu le voir plus haut, dans notre développement.

99
Section 2. L’obligation d’information

125. L'obligation générale d'information est une obligation juridique selon laquelle,
tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services, doit, avant la conclusion
d'un contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques
essentielles du bien ou du service136.

126. Le contrat est un accord entre deux ou plusieurs personnes. L’information des
caractères essentiels du bien ou de service, avant la conclusion du contrat, a pour but
de renforcer la confiance du client envers le professionnel, vendeur du bien ou du
service.

Dans les contrats à distance, la confiance est indispensable pour la conclusion d’un
contrat.

C’est pour cela que le législateur français est intervenu dans le Code de la
consommation (article L. 111-1 et suivant) en encadrant l’obligation d’information.
Ainsi, a-t-il imposé une obligation d’information, à la charge du professionnel et en
faveur du consommateur, avant la conclusion du contrat.

C’est pourquoi, il est nécessaire d’étudier l’origine de cette obligation (paragraphe 1)


en essayant de savoir si le législateur libanais a adopté la même législation admise en
France, en imposant une obligation d’information à la charge du professionnel. Il y a
ainsi plusieurs types d’obligations d’information (paragraphe 2), qui peuvent être
antérieures ou postérieures à la conclusion du contrat.

136
http://fr.wikipedia.org/wiki/Obligation_d'information consulté en août 2009.

100
Paragraphe 1. L’origine de l’obligation d’information et la position du droit
libanais

127. L’obligation d’information existait dans chaque relation contractuelle, bien


avant que le législateur français ne l’encadre par des règles juridiques obligatoires en
imposant au professionnel une obligation d’information sur l’objet du contrat, bien ou
service en faveur du client.

Contrairement au législateur français le législateur libanais se montre plus réservé


envers une telle obligation. Avant d’étudier la position du droit libanais (B) nous allons
voir l’origine de cette obligation (A) et ses caractères essentiels.

A. L’origine de l’obligation d’information

128. Tout d’abord, il ne faut pas confondre l’obligation d’information avec le conseil
technique.

L’obligation d’information est une obligation générale de la part du professionnel


envers le consommateur. Par contre, le conseil technique est un conseil où le vendeur
renseigne l’acheteur sur les options et le mode d’utilisation du produit. La
responsabilité pour faute peut être appliquée si le vendeur ne donne pas les conseils
techniques nécessaires pour l’utilisation du produit.

129. Le niveau technique et l’expérience du professionnel – face au consommateur


néophyte – l’obligent à donner les informations et les conseils techniques nécessaires à
l’utilisation du consommateur. Par ailleurs il est tenu d’expliquer au consommateur
comment prendre soin du produit sous peine d’engagement de sa responsabilité civile,
voire même pénale si le produit vendu cause un dommage au consommateur –

101
dommage résultant d’une mauvaise manipulation du produit, pour défaut d’information
par le vendeur concernant l’utilisation du produit.

Quelquefois, le vendeur est obligé de s’informer auprès de l’acheteur pour connaître


ses besoins ainsi que le mode d’utilisation des produits.

Par exemple, pour l’achat d’un ordinateur, le vendeur devra connaître l’utilisation à
laquelle l’acheteur le destine : pour son travail professionnel ou bien pour une
utilisation à caractère privé. Effectivement, pour l’un et pour l’autre, le produit mais
aussi ses capacités ne seront pas les mêmes. La jurisprudence française, à plusieurs
reprises, a imposé au vendeur l’obligation de « s’informer des besoins de l’acheteur et
d’informer son client de l’aptitude du matériel proposé à l’utilisation qui en est
prévue»137 . Toutes ces obligations nous montrent que l’obligation d’information ne
s’applique pas qu’aux les contrats mais aussi à la relation de bonne foi entre les
cocontractants.

On résume l’obligation d’information par trois volets :

- Le devoir de renseignement : afin que le prestataire de services puisse bien


remplir son devoir de renseignement, il est très important qu'il dispose d'un cahier des
charges précis, recensant les attentes et les besoins concrets du client sur son système
d'information. En l'absence d'un tel document, le prestataire est bien inspiré de
procéder, en collaboration avec le client, à la rédaction de son cahier des charges.

- Le devoir de mise en garde : le prestataire informatique est tenu d'attirer l'attention


de son client sur les éventuelles erreurs que celui-ci aurait pu commettre ainsi que sur
les risques, problèmes, contraintes ou limites que peuvent engendrer les différentes

137
Cass. Civ. 13 oct. 1993 JCP 1993 IV 2639 et Cass. Civ. 5 déc. 1995 JCP 1996 IV 263.

102
opérations envisagées.

- Le devoir de conseil : avant la conclusion d'un contrat, l'obligation d'information


impose au prestataire informatique d'orienter le choix de son client et de lui indiquer la
voie la plus adéquate. Le prestataire informatique est ainsi tenu de s'impliquer
personnellement dans l'analyse des besoins de son client pour lui proposer une solution
pertinente, efficace et conforme à ses attentes »138.

B. L’obligation d’information et le droit libanais

130. Le législateur libanais n’a pas de système spécial pour l’obligation


d’information, et, l’absence d’information n’est pas une cause d’invalidité du contrat,
sauf si cet empêchement était volontaire. Il est simplement parfois considéré comme
dol qui est une cause de nullité du contrat. 139. Dans le même sens, la Cour d’appel de
Bierut a confirmé que, s’agissant des éléments essentiels d’un contrat, la non-
information volontaire est considérée comme un dol140, dans la mesure où s’il avait été
mis au courant, le consommateur n’aurait certainement pas contracté.

Le législateur libanais affirme par l’article 982 COC que le contrat est nul en cas de
réticence ou de fausse déclaration, à deux conditions, si cette réticence ou cette fausse

138
http://fr.wikipedia.org/wiki/Obligation_d'information consulté en août 2009.
139
282‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬
140
1955‫ ص‬144-145 ،‫استئناف بيروت‬16/11/1945 ، ‫النشرة القضائية‬

103
déclaration change l’objet du risque ou en diminue l’opinion pour l’assureur et si la
fausse déclaration s’est fait avec mauvaise foi de la part de l’assuré141.

Le législateur libanais a voulu dans cet article montrer et mettre en valeur la différence
entre la fausse déclaration volontaire qui est accompagnée par la mauvaise foi et la
réticence involontaire qui est due à l’incapacité technique ou la méconnaissance de
l’assuré sur tel ou tel produit. La doctrine est allée plus loin : pour elle, la réticence ou
la fausse déclaration involontaire peut être une cause de nullité du contrat si la capacité
ou la situation de l’assuré lui permet d’éviter une telle déclaration142.

131. Pour conclure, la bonne foi, en droit libanais, entre les contractants forme la
base de la confiance entre les parties, parce que l’absence de confiance pendant la

141
Article 982 du COC libanais « indépendamment des causes ordinaires de nullité, le contrat est nul
en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré, quand cette réticence
ou cette fausse déclaration changent l’objet du risque ou en diminuent l’opinion pour l’assureur. Cette
nullité spéciale subsiste même dans le cas où, s’il y a eu sinistre, le risque omis ou dénaturé par l’assuré
a été sans influence sur celui-ci. Les primes payées demeurent alors acquises à l’assureur et il a droit
au paiement de toutes les primes échues, à titre de dommages et intérêts. L’omission, ou la déclaration
inexacte, de la part de l’assuré dont la mauvaise foi n’est établie, n’entraîne pas la nullité de
l’assurance. Si elle est constatée avant tout sinistre, l’assureur a le droit de résilier le contrat dix jours
après notification adressée à l’assuré par lettre recommandée, à moins que l’assureur ne consente à
maintenir le contrat moyennant une augmentation de prime acceptée par l’assuré. Dans les cas où le
constatation n’a lieu qu’après un sinistre, l’indemnité est réduite en proportion de ce dont le taux des
primes payées a été inférieur aux taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été
complètement et exactement déclarés ».
142
M. al-Awji, Le Code civil, partie I, Le contrat de droits, éd. Halabi, p. 187.

104
période de l’avant-contrat mais aussi au moment de la conclusion du contrat peut être
une cause directe de nullité ou de résiliation143.

En France, contrairement au Liban, le législateur a créé un système complet en ce qui


concerne l’obligation d’information, ce que nous allons étudier dans la deuxième partie
et qui nous servira d’exemple afin de proposer une solution juridique au Liban sur cette
obligation d’information – qui est à la base plus qu’une simple forme de dol ou de
faute et spécialement dans les contrats électroniques.

132. Le projet Ecomleb dans le titre VII concernant « la protection du consommateur


dans les contrats électroniques » impose au professionnel des informations en faveur
du consommateur dans l’article 52144.

143
M. al-Awji, Le Code civil, partie I, Le contrat de droits, opt. cit., p. 122 et suiv..
144
Article 52 Titre VII « Dans les cas prévus à l’article 51, l’offre de contrat doit contenir
l’identification du professionnel telle qu’elle est régie par l’article 40-2 du Code de commerce. L’offre
doit aussi préciser : 1°- La nature des produits et services proposés, leur mode d’emploi et les risques
que peut comporter leur usage ; 2°- Le prix desdits produits et services et les accessoires du prix tels
que les taxes ou autres charges encourues, ainsi que le temps, le lieu et les modalités du paiement ; 3°-
Eventuellement, les garanties données par le professionnel et les services après contrat qu’il propose ;
4°- La date, le lieu et les frais de livraison des produits ou d’exécution des services ; 5° Le délai pendant
lequel l’offre pourra être acceptée, si elle est faite pour une durée déterminée. S’il s’agit d’une offre
émise par voie électronique, elle est supposée maintenue tant qu’elle demeure accessible en ligne ; 6°-
L'existence d'une faculté de rétractation ; 7°- La durée du contrat, si celui-ci comporte des prestations
continues ou successives ; 8°- Eventuellement, la faculté pour chaque partie de résilier un tel contrat et
les modalités de la résiliation ».

105
Paragraphe 2. Les types d’informations

133. D’après la définition de l’obligation d’information, le professionnel est obligé


de communiquer au consommateur les caractères essentiels de l’objet du contrat avant
la conclusion de ce dernier. En revanche, dans les contrats conclus entre absents,
l’obligation d’information se fait en deux étapes : l’information antérieure (A) et
l’information postérieure (B) à la conclusion du contrat.

A. Informations antérieures à la conclusion du contrat

a- Informations relatives à la langue du contrat

134. La loi « Toubon » de 1994 exige l’utilisation de la langue française pour la


présentation des produits et des services destinés au consommateur français145.

Cette obligation s’étend aux offres en ligne qui s’adressent aux consommateurs
français146, malgré la difficulté d’application de cette loi sur les offres en ligne dans ce

145
Article 2 de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française « Dans la
désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des
conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances,
l'emploi de la langue française est obligatoire ».
146
Article 2.1.1. de la circulaire du 19 mars 1996 concernant l'application de la loi n° 94-665 du 4 août
1994 relative à l'emploi de la langue française « Les articles 2, 3 et 4 de la loi prévoient l'emploi
obligatoire de la langue française dans la désignation, l'offre, la présentation des biens, produits ou
services ainsi que dans les inscriptions ou annonces destinées à l'information du public. Sont concernés
: 1° Tous les documents destinés à informer l'utilisateur ou le consommateur : étiquetages, prospectus,
catalogues, brochures et autres documents d'information, bons de commande, bons de livraison,
certificats de garantie, modes d'emploi, menus et cartes des vins, factures, quittances, reçus et tickets de
caisse, programmes de spectacles, titres de transport, contrats d'adhésion (contrats d'assurance, offres

106
monde virtuel et sans frontières. Certains sites n’hésitent pas à laisser au
consommateur le choix de la langue de navigation sur la page d’accueil.

135. Par contre le principe de libre circulation des marchandises face à la loi
« Toubon » est-il compatible avec ce principe ?

« Considérant que l'emploi des langues en matière de contrats à distance relève de la


compétence des États membres »147, cette affirmation nous donne une réponse bien
claire et confirme la compatibilité de la loi « Toubon » aux normes européennes. Par
ailleurs, l’on trouve un autre argument favorable à l’obligation d’utilisation de la
langue française : la bonne compréhension de l’offre et ses conditions par le
consommateur avant de passer à l’étape de la conclusion du contrat.

La loi libanaise, de la protection du consommateur du 5 août 2005, a exigé, à deux


reprises, l’utilisation de la langue arabe pour la rédaction des contrats destinés aux
consommateurs. Plus précisément, l’article 9 – quant aux informations du produit et
toutes les publicités le concernant – dispose que le contrat doit être rédigé en arabe

de service financier, etc.). Les modes d'utilisation intégrés dans les logiciels d'ordinateurs et de jeux
vidéo et comportant des affichages sur écran ou des annonces sonores sont assimilés à des modes
d'emploi. En conséquence, les modes d'utilisation des logiciels d'application et des logiciels
d'exploitation doivent être établis en français, qu'ils soient sur papier ou intégrés dans le logiciel.
Les factures et autres documents échangés entre professionnels, personnes de droit privé françaises et
étrangères, qui ne sont pas consommateurs ou utilisateurs finaux des biens, produits ou services ne sont
pas visés par ces dispositions ».
147
8e considérant de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs
en matière de contrats à distance.

107
avec la possibilité de l’utilisation de deux autres langues : le français et l’anglais, avec
l’accord du ministre de l’économie et du commerce148.

En ce qui concerne le contrat, le législateur, dans l’article 19 de la même loi, exige


l’utilisation de la langue arabe dans les contrats d’adhésion et les contrats entre un
professionnel et un consommateur rédigés par le professionnel, sauf si les deux parties
décident de l’utilisation d’une langue étrangère 149.

b- Informations relatives au fournisseur

136. Le cybermarchand doit s’identifier au consommateur, c’est l’obligation


« d’identification du professionnel », selon l’article L.121-18 C. Cons. :

« Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, son adresse, s’il s’agit


d’une personne morale, son siège social et, si elle est différente, l’adresse de
l’établissement responsable de l’offre » et, le législateur a rajouté à cet article par la loi
n° 3-2008 de 3 janv. 2008 « les coordonnées téléphoniques permettant d’entrer
effectivement en contact avec lui ». Bien que la loi française exige pour le
cybercommerçant qu’il indique sur son offre un numéro de téléphone, d’après la CJCE,
le cybercommerçant est tenu d’indiquer, dans l’offre qu’il met en ligne, le moyen de le

148
‫" تعتمد اللغة العربية من حيث المبدأ لصياغة المعلومات الواجب إدراجها سواء على لصاقة‬:2002‫ قانون حماية المستهلك‬9‫المادة‬
‫ تحدد بقرار يصدر عن وزير االقتصاد و‬.‫الساعة أو على التوضيب وفي شكل عام في كل عمل يرمي إلى عرض السلعة أو الخدمة‬
‫"التجارة الحاالت التي يجوز فيها اعتماد إحدى اللغتين االنكليزية أو الفرنسية كبديل عن اللغة العربية‬.
149
‫ " يجب أن تتوفر في العقد الذي يعده المحترف أو الذي توافق اإلدارات الرسمية على‬:2002‫ من قانون حماية المستهلك‬29‫المادة‬
‫ على انه‬.‫ أن يكون مصاغاً باللغة العربية وبعبارات واضحة ومفهومة‬:‫اعتماده أو الذي ال يسمح للمستهلك تعديل أحكامه الشروط التالية‬
‫"يجوز إبرام العقد باعتماد لغة أجنبية قي حال توافق المتعاقدين على ذلك‬.

108
contacter autrement que par courrier électronique, cela n’implique pas qu’il soit tenu
d’indiquer un numéro de téléphone où le joindre. Ainsi tout moyen efficace alternatif
au courrier électronique peut convenir, notamment un formulaire de mise en contact à
remplir en ligne.

Dans ce dernier cas cependant, un moyen ne nécessitant pas un accès au réseau


internet doit être subsidiairement proposé150. Cette décision est basée sur
l’interprétation de l’article 5, paragraphe 1 de la directive n° 2000/31/CE du Parlement
européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des
services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique.

Le législateur français a précisé, dans la loi Chatel n° 2008-3, du 3 janvier 2008 art 29,
que le professionnel devait fournir « des coordonnées téléphoniques ». Cette précision
a été un sujet de critique notamment en ce qui concerne les petits cybercommerçants
qui doivent embaucher une personne supplémentaire pour s’occuper des appels
téléphoniques, au risque de voir augmenter leurs charges151. En effet, il propose
d’autres modes de communication, comme un répondeur qui permet de laisser un
message d’une durée limitée, ou une page web permettant de formuler une question
dans un espace raisonnable ou l’usage d’un télécopieur.

150
Philippe Stoffel-Munck, Communication - commerce électronique - Revue Mensuelle Lexis-Nexis
Jurisclasseur, Mars 2009, n° 26. CJCE, 4e ch, 16 oct. 2008, aff. C-298/07, Bundesverband der
Verbaucherzentralen und Verbraucherverbande – Verbraucherzentrale Bundesverband eV c/ deutsche
Internet versicherung.
151
Philippe Stoffel-Munck, opt. cit., mars 2009, n° 26, p. 38.

109
137. Le professionnel est libre de préciser – en plus de son adresse électronique –
un autre mode de communication équivalent, et non pas nécessairement son numéro de
téléphone. Du point du vue économique cela paraît bien évident. Mais en ce qui
concerne le consommateur – partie la plus faible dans le contrat – un répondeur à durée
limitée ou une adresse web sont-il suffisants pour résoudre ses problèmes
particulièrement si les problèmes en question sont d’ordre technique nécessitant une
communication directe avec un technicien ? Ce qui n’est pas toujours évident avec la
technique de messagerie vocale ou d’adresse web. En revanche, rien n’empêche
d’utiliser la technique de l’adresse web qui permet d’entrer en communication directe
avec un technicien152, mais cela ne peut pas remplacer l’existence d’un numéro
téléphonique pour rentrer en communication directe avec le professionnel.

138. En de cas de non-respect de l’obligation d’identification du professionnel, pour


ce qui est de l’offre par voie électronique, le législateur a prévu une sanction pénale.

D’après la loi n° 2008-3 du 3 janv. 2008, article L.121-18 C. Cons. al. 4°, le législateur
a obligé le professionnel de souligner « l’existence d’un droit de rétraction et ses
limites éventuelles ou, dans le où ce droit ne s’applique pas, l’absence d’un droit de
rétraction153».

139. Au Liban, la loi de 2005 sur la protection du consommateur dans son article 25
oblige le vendeur à remettre une facture détaillée avec le nom, le numéro et l’adresse

152
Technique pratiquée par plusieurs cybercommerçants, ex : http://support.euro.dell.com consulté en
février 2010.
153
L 121-18 Code de la consommation (modifié par la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 - art. 29, 30).

110
‫‪de l’entreprise154. Néanmoins, le législateur libanais n’a pas fixé de date pour remettre‬‬
‫‪cette information au consommateur. Pourtant, on peut en déduire que ce sera la date de‬‬
‫‪livraison à laquelle le vendeur remettra la facture avec les produits livrés. Et pour les‬‬
‫‪contrats conclus à distance, le législateur se montre plus exigent envers le vendeur qui‬‬
‫‪se trouve obligé de donner plus d’informations personnelles à l’acheteur avant la‬‬
‫‪conclusion du contrat comme son adresse, son nom, son courrier électronique et toutes‬‬
‫‪informations nécessaires pour la conclusion du contrat avec des détails sur le produit‬‬
‫‪ou service mis en vente. En effet, le professionnel est obligé d’informer le‬‬
‫‪consommateur, sur un support papier155, de toutes les informations dans les articles‬‬
‫‪52156 et 119157 de la loi de protection du consommateur, sous peine d’une amende de‬‬
‫‪15 à 30 millions de livres libanaises s’il ne respectait pas ces deux articles.‬‬

‫‪154‬‬
‫المادة ‪ 22‬من قانون حماية المستهلك‪ ":2002‬يتوجب على المحترف وعلى مقدم الخدمة تسليم المستهلك فاتورة يدرج فيها البيانات‬
‫التالية‪ :‬اسم المؤسسة ورقم تسجيلها في السجل التجاري وعنوانها"‬
‫‪155‬‬
‫المادة‪ 25‬من قانون حماية المستهلك ‪ ":2002‬يتوجب على المحترف تسليم المستهلك مستنداً خطياً يتضمن كافة المعلومات‬
‫المنصوص عليها في المادة‪."22‬‬
‫‪156‬‬
‫المادة‪ 22‬من قانون حماية المستهلك‪ ":2002‬يجب تزويد المستهلك في الحاالت المنصوص عليها في المادة واضحة ‪ 52‬بمعلومات‬
‫وصريحة تتناول المواضيع التي تمكنه من اتخاذ قراره بالتعاقد السيما‪ :‬تعريف المحترف واسمه وعنوانه ورقم ومكان تسجيله وبريده‬
‫االلكتروني باإلضافة إلى أية معلومات تتيح تعريف المحترف‪.‬السلعة والخدمة المعروضة وكيفية استعمالها والمخاطر التي قد تنتج عن هذا‬
‫االستعمال‪.‬مدة العرض‪.‬ثمن السلعة أو الخدمة والعملة المعتمدة وكافة المبالغ التي قد تضاف إلى الثمن السيما الرسوم والضرائب‬
‫والمصاريف أياً كانت وكيفية تسديد هذه المبالغ‪.‬الضمانات التي يقدمها المحترف وعند االقتضاء الخدمات التي يقدمها بعد التعاقد‪ .‬مدة العقد‬
‫الذي يتناول سلعاً أو خدمات تقدم بشكل دوري‪.‬تاريخ ومكان التسليم والمصاريف المتوجبة لهذه الجهة‪ .‬اإلجراءات الواجب إتباعها إلنهاء‬
‫العقد الذي يجدد حكماً عند انتهاء مدته‪.‬تحديد المدة التي يجوز خاللها للمستهلك الرجوع عن قراره بالشراء‪.‬القانون الذي يرعى العملية‬
‫‪".‬والهيئات والمحاكم أو المراجع الصالحة للبت بأي نزاع قد ينتج عن التعاقد‪.‬كلفة االتصال‬
‫‪157‬‬
‫المادة ‪ 229‬من قانون حماية المستهلك‪ ":2002‬يعاقب بالغرامة من خمسة عشر مليوناً إلى ثالثين مليون ليرة لبنانية كال من يخالف‬
‫أحكام أي من المواد ‪ 24-25-22-22-20‬من هذا القانون"‪.‬‬

‫‪111‬‬
c- Informations relatives au contrat

140. Puisqu’il est impossible de vérifier l’état et les caractères essentiels du produit
par le consommateur qui conclut des contrats à distance, le professionnel est obligé
d’informer le consommateur sur les caractères, qualitatifs et quantitatifs essentiels du
produit vendu à distance – ce qui a été confirmé et détaillé par le législateur et la
jurisprudence française à plusieurs reprises.

L’article L. 111-1 C. Cons. a imposé au professionnel une obligation d’information


générale selon laquelle « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services
doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaitre
les caractéristiques essentielles du bien ou du service ».

141. L’article L. 111-2 du même Code exige que le consommateur soit mis au
courant par le professionnel de la période où les pièces indispensables à l’utilisation
seront disponibles158.

142. Les produits ou les services doivent être décrits de manière aussi précise que
possible dans leurs éléments qualitatifs et quantitatifs.

Puisqu’il est difficile de rentrer en contact direct avec le consommateur pour lui fournir
les conseils sur les produits, la jurisprudence française a imposé à l’auteur de l’offre

158
Article 111-2 C. Cons. (modifié par loi n°2009-526 du 12 mai 2009 - art. 22) : « le fabricant ou
l'importateur de biens meubles doivent informer le vendeur professionnel de la période pendant laquelle
les pièces indispensables à l'utilisation des biens seront disponibles sur le marché. Cette information est
obligatoirement délivrée au consommateur par le vendeur, avant la conclusion du contrat. En cas de
litige, il appartient au vendeur de prouver qu'il a exécuté cette obligation ».

112
électronique de préciser le plus possible les éléments qualitatifs et quantitatifs de son
offre159.

143. La jurisprudence française a aussi imposé que les photographies qui illustrent la
présentation du produit le reproduisent fidèlement. Elles ne doivent pas comporter
d’ambigüité, qui pourrait induire le consommateur en erreur quant aux caractéristiques
essentielles du bien160.

d- Informations relatives au prix

144. Le législateur a exigé, à plusieurs reprises, la mise en évidence du prix dans les
161
relations contractuelles entre un professionnel et consommateur (B to C) et deux
professionnels162, sans oublier l’article R 121-2-1 C. Cons. par lequel le fournisseur est
obligé, dans les contrats portant sur des services financiers, de communiquer au
consommateur les informations concernant : « le prix total dû par le consommateur au
fournisseur pour le service financier, qui comprend toutes les taxes acquittées par

159
TGI Paris, 1ère chambre, 4 février 2003, www.foruminternet.org.
160
Orléans 15 nov. 1995 Cont. Conc. Consom. 1996, n°118, obs, Raymond. et aussi Paris 4 oct. 1996 :
Contrats Conc. Consom. 1997, n°33, obs Raymond.
161
Arrêté du 3 déc. 1987 Art. 1er : « toute information sur les prix de produits ou de services doit faire
apparaître, quelque soit le support utilisé, la somme totale toutes taxes comprises qui devra être
effectivement payée par le consommateur, exprimée en euros. Toutefois, peuvent être ajoutés à la somme
annoncé les frais ou rémunérations correspondant à des prestations supplémentaires exceptionnelles
expressément réclamés par le consommateur et dont le coût a fait l’objet d’un accord préalable ».
162
Article L441-3 C. Commerce (modifié par Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 - art. 53 JORF 16 mai
2001) «tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle ».

113
l'intermédiaire du fournisseur ou, lorsqu'un prix exact ne peut être indiqué, la base de
calcul du prix permettant au consommateur de vérifier ce dernier».

Cette exigence chez le législateur français, montre le rôle historique essentiel du prix
dans la validité du contrat et spécialement dans les contrats électroniques où le
consommateur est souvent trahi par l’opacité du prix, les conditions ambigües sur les
frais de livraison ou les taxes sur les produits. Une fois de plus, le législateur français
n’a pas raté l’occasion d’intervenir en indiquant clairement que « si les frais de
livraison ne sont pas expressément mentionnés dans l’offre ils seront considérés
comme étant inclus dans le prix, ils ne pourront donc pas être demandés en sus au
consommateur »163.

145. Le législateur libanais exige la présence du prix en livre libanaise sur le produit
mis en vente de façon claire ne laissant alors plus aucun doute pour l’acheteur (article 5
de la loi de protection du consommateur 2005)164.

e- Informations relatives à la sécurité du site

146. La directive du commerce électronique 2000/31/CE, oblige les sites marchands


à proposer à leurs clients de visualiser les informations relatives à leurs commandes
afin de les modifier ou de corriger les éventuelles erreurs de saisie165.

163
C. Joly, Le paiement en ligne: Sécurisation juridique et technique, Hermes Lavoisier 2005, p. 212.
164
‫ اإلعالن عن الثمن بالليرة اللبنانية بشكل ظاهر إما بلصقه على‬:‫" يتوجب على المحترف‬:2002‫ من قانون حماية المستهلك‬2‫المادة‬
‫التقييد بنظام القياس الرسمي المتعلق باألوزان واألحجام‬.‫السلعة أو على الرف المعروضة عليه‬."
165
Article 10 de la directive transposé par l’article 25-II de la loi n° 2004-575 pour la confiance
numérique.

114
147. L’Assemblée nationale avait introduit dans le projet de loi pour la confiance
numérique une disposition imposant au professionnel de porter à la connaissance des
clients potentiels les références, noms et versions etc., des logiciels utilisés pour
effectuer les transactions.

Après un débat entre l’Assemblée nationale et le Sénat, cette disposition a été


supprimée de la loi en raison de sa complexité. En effet, le Sénat a considéré que les
informations utiles au consommateur doivent demeurer lisibles et concises car « trop
d’information tue l’information ».

f- Informations relatives à l’existence d’un droit de rétractation

148. D’après l’article 4 de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil


du 20 mai 1997 – concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à
distance – le consommateur doit être informé avant la conclusion du contrat de
l’existence de son droit de rétractation166 qui a été adopté par l’article L 121-18 4°C.
Cons. (modifié par la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 - art. 29, 30).

166
Article 4 (de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la
protection des consommateurs en matière de contrats à distance) : « En temps utile avant la conclusion
de tout contrat à distance, le consommateur doit bénéficier des informations suivantes : a) identité du
fournisseur et, dans le cas de contrats nécessitant un paiement anticipé, son adresse; b) caractéristiques
essentielles du bien ou du service; Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai
1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance - Déclaration du
Conseil et du Parlement européen sur l'article 6 paragraphe 1 - Déclaration de la Commission Droit et
Nouvelles Technologies 7c) prix du bien ou du service, toutes taxes comprises; d) frais de livraison, le
cas échéant; e) modalités de paiement, de livraison ou d'exécution; f) existence d'un droit de

115
149. Ce droit de rétraction, de sept jours court à compter de la livraison de la
marchandise. Le vendeur doit impérativement le mentionner, au moins dans les
conditions générales, et au mieux être rappelé lors du processus de conclusion du
contrat167.
En cas de non-respect de cette obligation d’information par le fournisseur, le délai de
rétractation est porté à trois mois.

S’agissant de l’importance de ce droit pour le consommateur, nous l’étudierons plus en


détails dans le deuxième titre de la première partie de notre étude.

rétractation, sauf dans les cas visés à l'article 6 paragraphe 3; g) coût de l'utilisation de la technique de
communication à distance, lorsqu'il est calculé sur une base autre que le tarif de base; h) durée de
validité de l'offre ou du prix; i) le cas échéant, durée minimale du contrat dans le cas de contrats
portant sur la fourniture durable ou périodique d'un bien ou d'un service.2. Les informations visées au
paragraphe 1, dont le but commercial doit apparaître sans équivoque, doivent être fournies de manière
claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée,
dans le respect, notamment, des principes de loyauté en matière de transactions commerciales et des
principes qui régissent la protection des personnes frappées d'incapacité juridique selon leur législation
nationale, telles que les mineurs.3. En outre, dans le cas de communications téléphoniques, le
fournisseur indique explicitement au début de toute conversation avec le consommateur son identité et le
but commercial de l'appel ».
167
Le droit de rétractation : quelles applications ? (domaine d’application du droit de rétractation en
faveur du consommateur dans le cadre du contrat de vente en ligne) par Florence Degoy-Vacher -
Cabinet Degoy Roux Associés, Avocats au Barreau de Paris - le 23/05/01 sur le site
http://www.lettresdudroit.com consulté en août 2009.

116
B. Informations postérieures à la conclusion du contrat

150. L’information postérieure à la conclusion du contrat est la seconde étape de


l’obligation d’information. Le professionnel doit confirmer, sur un support papier ou
toute autre support durable, toutes les informations transmises au consommateur.

Elles doivent être communiquées en temps utile et au plus tard au moment de la


livraison.

151. La notion de « support durable » a laissé une marge de liberté au professionnel


pour fournir les informations. Puisque le législateur n’a pas donné de définition stricte
de la notion de « support durable », on peut, par conséquent, exiger en plus de ce
« support durable » un « support papier » dans l’hypothèse où le professionnel aurait
choisi un autre support. Il a fallu attendre la directive 2002/65/CE pour en avoir une.
Ainsi prévoit-elle : « tout instrument permettant au consommateur de stocker des
informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y
reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les
informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des
informations stockées »168.

152. Le droit français n’a repris qu’une partie de la directive 1997/7/CE, c’est
pourquoi le législateur français n’a exigé que l’obligation d’un support durable là où la
directive de 1997 a réclamé que ledit support soit mis à la disposition du
consommateur – en temps utile, à savoir au plus tard au moment de livraison – lequel
sera, à son tour, obligé de confirmer la réception de l’information.

168
La directive 2002/65/CE article 2-f.

117
153. Par ailleurs, il faut savoir que la fausse information postérieure à la conclusion
du contrat entraîne tout de même la validité du contrat. Le professionnel pourra ainsi
être poursuivi sur la base de sa responsabilité contractuelle. Toutefois, la fausse
information antérieure à la conclusion du contrat entraîne quant à elle, la nullité du
contrat mais aussi l’engagement de la responsabilité délictuelle du professionnel.

154. Le projet Ecomleb a repris cette information dans l’article 53 du Titre VII « le
professionnel doit mettre à la disposition du consommateur un écrit contenant les
informations mentionnées à l’article 52 ».

Dans l’article 55 du même titre « les écrits, quelle qu’en soit la forme, qui relatent la
négociation et la conclusion des contrats de consommation relevant du présent
chapitre doivent être mis à la disposition du consommateur au plus tard lors de la
livraison du produit ou de l’exécution du service ».

118
Conclusion chapitre II

155. Le contrat électronique est souvent un contrat entre professionnel et


consommateur. Pour mieux protéger la partie la plus faible dans le contrat, on a élargi
la notion de « consommateur » à certains professionnels et à certaines personnes
morales qui se trouvent dans une situation de faiblesse par rapport à leurs contractants.

Sur ce point, le droit français est plus réservé que le droit libanais dans la loi de
protection du consommateur de 2005.

Cela nécessite plus de transparence dans la relation entre les deux parties dans le but
d’augmenter la confiance des contractants pour ce type de contrat, spécialement en ce
qui concerne la partie la plus faible. Cette transparence se présente sous la forme d’une
obligation d’information similaire à celle qui existe dans le droit civil et commercial
français.

156. En bref, le contrat électronique n’est qu’une forme du contrat de vente – qui
adopte la structure générale du droit électronique – basé sur les règles du droit commun
avec quelques règles spécialement consacrées à ce type de contrat virtuel.

119
Conclusion titre I.

157. Malgré la dématérialisation de l’offre électronique, cette dernière doit être


ferme et précise. Le mode d’émission de l’offre électronique, par l’intermédiaire d’un
logiciel, impose sa qualification d’offre de contrat à distance.

158. En effet, le contenu de l’offre en ligne demeure classique. Au niveau mondial,


les exigences du contenu de l’offre électronique se ressemblent et sont
approximativement les mêmes. Sont exigés, l’identité de l’auteur, la clarté de l’offre, et
le prix du produit ou la prestation de service. Le but est de protéger l’acheteur, en
particulier lorsque celui-ci est un consommateur.

159. L’offre électronique valable à une valeur juridique comme toute offre. Son effet
principal est lors de sa rencontre avec son acceptation, sous certaines conditions, donne
naissance au contrat.

L’offre électronique valable a une valeur juridique, comme toute offre. Son effet
principal se produit lors de sa rencontre avec l’acceptation. En effet, elle donne
naissance au contrat, sous certaines conditions.

120
Titre II. L’acceptation par voie électronique

160. La formation du contrat nécessite une acceptation de l’offre, et la rencontre de


deux volontés constitue l’élément indispensable à la naissance du contrat.

Comme l’offre en ligne l’acceptation en ligne a ses caractères spéciaux, qui


nécessitent une définition et une détermination de la forme de l’acceptation en ligne
(Chapitre I) avant l’étude des conditions de validité de l’acceptation en ligne
(Chapitre II).

Chapitre I. Délimitation de l’acceptation par voie électronique

161. L’acceptation en ligne est une acceptation originale, cette originalité s’opère
par la médiation d’un système informatique. L’acceptation est réalisée à distance et
tous ses éléments nécessitent une définition spéciale pour cette acceptation originale,
qui se présente sous plusieurs formes (Section 1). Par ailleurs, le fait que l’acceptation
du contrat électronique se fasse à distance peut créer un débat sur le moment de la
formation du contrat (Section 2).

Section 1. Définition et forme de l’acceptation

162. L’acceptation est un élément essentiel dans la formation contractuelle.


L’engagement contractuel se fait par l’acceptation mais, avant cette acceptation, le
destinataire de l’offre n’a aucune obligation envers l’offrant. Cela s’applique sur les
acceptations en ligne malgré l’originalité de ce type d’acceptation (paragraphe 1) qui
se fait par médiation d’un système informatique qui intervient pour accomplir le geste
de l’acceptant. En effet, l’intervention du système peut varier d’un contrat à un autre ce
qui donne plusieurs formes d’acceptation en ligne (paragraphe 2).

121
Paragraphe 1. Définition de l’acceptation

163. L’offre n’a aucune force obligatoire envers son destinataire et, le contrat ne sera
conclu qu’avec l’acceptation du destinataire de l’offre169.

« L’acceptation est l’expression des destinataire de l’offre de conclure le contrat aux


conditions prévues dans l’offre »170.

164. La loi n’a pas prévu de forme pour l’acceptation qui peut être orale ou écrite,
expresse ou tacite : ce sera alors au juge de déduire l’acceptation par les faits de
destinataire171.

165. Si, pour être efficace, l’acceptation doit être exprimée pendant la validité de
l’offre, elle doit aussi en garder les mêmes conditions prévues dans l’offre. Et, si elle
exprimait d’autres conditions que celles prévues dans l’offre, alors elle n’est plus une
acceptation mais une contre-proposition nécessitant ainsi une nouvelle acceptation
pour conclure le contrat172.

169
Article 181 COC : « en principe, le destinataire d’une offre est libre de la décliner ; en se refusant à
contracter, il n’engage pas sa responsabilité.

Il en est autrement s’il avait lui-même créé une situation de nature à provoquer des offres (commerçant
vis-à-vis du public, hôtelier, restaurateur, patron vis-à-vis des ouvriers) ; en pareil cas, son refus de
contracter doit s’appuyer sur des raisons légitimes ; sinon, il présente un caractère abusif et peut, à ce
titre, engager sa responsabilité ».
170
R. Cabrillac, Droit des obligations, opt.cit, p.43, n° 51.
171
ً248‫ًص‬،‫ًالعقدًمنشوراتًالحلبيًالحقوقية‬،‫ًالجزءًاألول‬،‫ًالقانونًالمدني‬،‫مصطفىًالعوجي‬
172
R. Cabrillac, Droit des obligations, opt.cit, p.44.

122
166. L’article 1583 C. civ. dispose que l’accord des parties sur la chose et le prix
rend la vente parfaite.173 Le contrat est conclu si les deux parties se sont mises d’accord
sur les caractères essentiels du contrat. Par conséquent, la modification des caractères
secondaires n’est pas nécessaire pour la conclusion du contrat.

Ces règles sont indispensables pour tout type de contrat conclu entre présents ou
absents, par des professionnels, particuliers ou entre professionnels et consommateurs.

167. L’acceptation, dans les contrats de consommation, doit se porter sur tous les
caractères essentiels et secondaires du contrat, puisque l’offre dans ce type de contrat
est une offre globale non négociable, spécialement dans les contrats conclus à distance
où les contrats sont souvent des contrats d’adhésion174.

168. L’acceptation en ligne peut être parfois inconsciente, involontaire, impulsive et


spontanée, surtout que l’acceptation en ligne se passe sans que l’acceptant rentre en
contact direct avec l’offrant. Il peut arriver que l’internaute conclue un contrat en ligne
inconsciemment et sans avoir la volonté de conclure ce contrat.

L’accès de plusieurs internautes en même temps sur la même offre peut créer la
contrainte chez l’internaute de perdre une bonne affaire, ce qui peut le pousser à
accepter l’offre sans avoir de délai précontractuel de réflexion. La formation du contrat

173
1583 C. civ. « elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à
l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été
livrée ni le prix payé ».
174
Définition : « contrat dont une des parties ne peut librement négocier les stipulations, devant adhérer
à celles fixées par son cocontractant ex : contrat de transport conclu avec le SNCF ». Dictionnaire du
vocabulaire juridique, éd. Lexis-Nexis, 2012, p. 128.

123
se fait sans prendre spécialement connaissance des conditions du contrat.

169. La facilité pour l’internaute de se balader sur internet peut être un risque pour
lui de ne pas se rendre compte de son fait contractuel. La curiosité de l’internaute et
l’automatisme du cliquage sur internet peut causer une formation contractuelle à son
insu. Pour cela et pour éviter ce genre de situation, il est préférable que l’acceptation se
fasse avec deux cliquages accompagnés d’un message d’avertissement puis de la
demande par la suite des coordonnées de l’acceptant.

Cela donne des caractères différents entre l’acceptation en ligne et l’acceptation


traditionnelle. On a alors plusieurs formes pour l’acceptation en ligne.

Paragraphe 2 : Acceptation expresse ou tacite

170. L’acceptation en ligne peut être tacite (B) ou expresse (A) et se présente sous
plusieurs formes : elle peut être envoyée par courrier électronique ou par cliquage.

A : L’acceptation par courrier électronique

171. C’est une acceptation expresse et non équivoque. Il faut avertir l’internaute que
l’envoi de ce courrier est une acceptation de l’offre, par laquelle l’acceptant répond à
une offre envoyée par courrier électronique ou bien à une offre accessible sur un site.
Ce type d’acceptation est souvent utilisée dans les contrats négociables dans lesquels
les deux parties du contrat ont une marge de négociation pour modifier quelques
clauses dans le contrat avant sa conclusion.

124
172. L’article 9.1 de la directive n° 2000/31 confirme la validité de l’acceptation par
courrier électronique qui permet de conclure le contrat par voie électronique175.

En droit français, cette acceptation peut être considérée comme preuve, d’après le
Code civil, à condition que son auteur soit identifié176.

B. L’acceptation par cliquage

173. Le clic est une manifestation certaine de la volonté en informatique.


L’acceptation doit être claire et libre pour conclure le contrat.

174. Le clic peut-il être considéré comme manifestation de la volonté en matière


contractuelle?

Pour répondre à cette question, il est nécessaire de savoir l’effet du cliquage dans
l’informatique et spécialement en ce qui concerne les sites internet, où un simple

175
Article 9.1 de la directive n° 2000/31 du 8 Juin 2000 sur le commerce électronique «les Etats
membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie
électronique.

Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel
ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de
validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».
176
Article 1316-1 C. civ. (Créé par la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 - art. 1 JORF 14 mars
2000) « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier,
sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé
dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

125
cliquage est suffisant pour exprimer la volonté de l’internaute dans le monde virtuel de
l’informatique. Le cliquage sur un lien hypertexte dans un site internet peut être
considéré comme acceptation à condition que ce lien comporte des données qui font
l’acceptation et les conditions contractuelles qui doivent être accessibles à tout moment
pendant la conclusion du contrat.

175. La curiosité de l’internaute avec la facilité de cliquage pour tourner les pages
sur internet peut se transformer en habitude automatique et faire basculer l’internaute
dans le droit des contrats sans même se rendre compte de l’effet juridique de ce
cliquage.

Pour bien éclaircir ce sujet, nous allons étudier les deux types d’acceptations en ligne
par cliquage.

a- L’acceptation par simple clic

176. Le simple clic en langage informatique est suffisant pour exprimer la volonté de
l’internaute. En pratique, pour valider le choix de l’internaute l’ordinateur demande
une confirmation de choix avec un deuxième clic avec un message de confirmation.
Ex : « Voulez-vous supprimer ce fichier ? ». Ce système de double cliquage vient pour
assurer la volonté consciente de l’internaute et pour éviter toute erreur à ce niveau.

Bien que le droit commun n’exige aucune forme spécifique d’acceptation, il faut
qu’elle soit certaine et non-équivoque. Alors un simple clic est suffisant pour accepter
le contrat. Certaines législations exigent le double cliquage pour accepter le contrat
spécialement en droit français ce que nous allons étudier ci-dessous.

126
b- L’acceptation par double clic

177. L’article 1369-5 C. civ177 exige le double clic ou un protocole équivalent pour
la validité de l’acceptation en ligne. Une telle pratique est née pour renforcer cette
acceptation et pour s’assurer que l’internaute a bien pris conscience de son engagement
qui vient de ce double clic. Le double clic permet à l’acheteur de modifier ou de
supprimer sa commande, s’il s’est trompé, ce qui n’est pas possible dans le cas d’une
acceptation par un simple clic qui est suffisant pour valider le contrat.

178. La plupart des sites de vente par internet pratiquent une méthode qui oblige
l’internaute à franchir plusieurs étapes avant de voir sa commande validée.

Nombreux sont ceux qui commencent par un panier virtuel qui se remplit avec les
produits choisis en ligne par l’acheteur, qui a toujours la possibilité d’en supprimer ou
d’en rajouter. La deuxième étape consiste en la vérification de la commande avant de
passer à la caisse – troisième étape – qui affiche le prix total des produits achetés avec
la taxe de chacun des produits. Enfin, arrive la dernière étape : le paiement du produit
avec l’affichage des différents modes de paiement et la spécification de la sécurisation
prévue par le(s) responsable(s) du site. La validation de l’achat en ligne (qui est donc
l’étape finale) permet à l’internaute de valider ou modifier voire même de supprimer la
commande. Le contrat sera conclu avec le deuxième clic. Dès lors, l’acheteur recevra
un message de confirmation concernant la conclusion du contrat.

177
Article 1369-5 C. civ. (créé par l’ordonnance 2005-674 2005-06-16 art. 1 I, III JORF 17 juin 2005) :
« pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de
vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de
confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation».

127
179. En droit libanais, le projet de loi Ecomleb n’a pas donné son avis à ce sujet et
n’exige pas de forme spéciale pour l’acceptation en ligne. Il est préférable de prévoir
une acceptation par double cliquage puisque ce système – d’après ce que nous avons
vu plus haut – est d’une plus grande fiabilité quant à l’expression de l’acceptation et
du réel consentement de l’acheteur. Cette acceptation doit être accompagnée d’une
possibilité de modification ou de suppression de la commande jusqu’à la dernière étape
avant la validation définitive par l’acheteur pour éviter toute sorte d’erreur ou contre
consentement de la part de l’acheteur en ligne.

Si l’acceptation par un simple ou double clic est une acceptation expresse, existe-t-il
des acceptations tacites par voie électronique ?

C. L’acceptation tacite

180. En principe, le silence ne vaut pas acceptation. Ce principe posé par la Cour de
cassation178 a été confirmé à plusieurs reprises. Cependant, à chaque principe, il existe
des exceptions : il en est ainsi dans les contrats entre professionnels où le silence vaut
acceptation. Effectivement, ils ont l’habitude de conclure le même type du contrat ou
les offres sont faites exclusivement dans l’intérêt du destinataire179.

181. Concernant les offres électroniques, le silence ne peut obliger l’acheteur sauf
dans les cas où elles sont envoyées à une personne déterminée et que les deux parties
ont déjà conclu ce type de contrats auparavant. Dans les ventes internationales, le

178
Cass. civ. 25 mai 1870, Bull. civ. 1870, n° 113.
179
Cass. civ. 1 décembre 1969, Bull. civ. 1969, n°375.

128
silence ne vaut pas acceptation, comme le prévoit la Convention de Vienne dans
l’article 18 «le silence ou l’inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation ».

182. La vente forcée du produit ou service en ligne n’oblige pas le destinataire, en


cas de silence de ce dernier, sans une commande préalable de sa part comme l’explique
le législateur français dans l’article L 122-3 C. Cons180. Cet envoi est sanctionné dans
le Code pénal par l’article R 635-2 C. Pén. « le fait d'adresser à une personne, sans
demande préalable de celle-ci, un objet quelconque accompagné d'une
correspondance indiquant que cet objet peut être accepté contre versement d'un prix
fixé ou renvoyé à son expéditeur, même si ce renvoi peut être fait sans frais pour le
destinataire, est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe ».

183. En droit libanais, le principe, d’après l’article 181 C.O.C.181, est que le
destinataire n’est pas obligé d’accepter. En conséquence, en droit libanais comme en

180
Article L. 122-3 (modifié par l’ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 - art. 1 JORF 7 juin 2005 en
vigueur le 1er décembre 2005) « La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du
consommateur est interdite lorsqu'elle fait l'objet d'une demande de paiement. Aucune obligation ne
peut être mise à la charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation
de cette interdiction.

Le professionnel doit restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement exprès et
préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à compter de
la date du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la demande de
remboursement faite par le consommateur».
181
Article 181 C.O.C. : « en principe, le destinataire d’une offre est libre de la décliner ; en se refusant
à contracter, il n’engage pas sa responsabilité.

Il en est autrement s’il avait lui-même créé une situation de nature à provoquer des offres (commerçant
vis-à-vis du public, hôtelier, restaurateur, patron vis-à-vis des ouvriers) ; en pareil cas, son refus de

129
droit français, le silence du destinataire ne vaut pas acceptation. Ce principe a été
confirmé par la jurisprudence libanaise dans un arrêt de 1995182. Pourtant, le législateur
libanais n’a pas sanctionné directement l’envoi forcé de produits ou de services. La
seule condition à retenir dans ce cas serait la libre volonté de l’acceptant, ce qui n’est
pas le cas dans l’envoi forcé des produits ou des services. D’après ce que nous avons
vu plus haut, il faut que le législateur libanais interdise formellement l’envoi forcé avec
une loi claire sans être obligé de passer par les principes généraux des conditions de
validité du contrat.

L’article 180 C.O.C.183 contrarie ce principe et reconnaît l’acceptation tacite en droit


libanais à condition que le destinataire de l’offre montre son accord pour le contrat
avec des actes positifs pour contracter comme par exemple le paiement du premier
mois d’un crédit ou encore l’accomplissement des obligations découlant du contrat
etc…
Par contre, ces actions doivent être claires et sans aucun doute sur la volonté de
l’acceptant. Dans le cas contraire, le contrat sera annulé en faveur de l’acceptant et la
charge de la preuve incombera à l’offrant.

contracter doit s’appuyer sur des raisons légitimes ; sinon, il présente un caractère abusif et peut, à ce
titre, engager sa responsabilité ».
182
‫ًمرجعًسابق‬,‫ًعنًمصطفىًالعوجي‬,‫غيرًمنشور‬2992/02/29ً‫ًًتاريخ‬92‫ًقرارًرقم‬.‫استئنافًبيروتًـًالغرفةًالتاسعة‬
183
Article 180 C.O.C. « de même que l’offre, l’acceptation peut être expresse ou tacite. L’absence de
réponse vaut acceptation lorsque la proposition se rapportait à des relations d’affaires déjà existantes
entre les parties.

Le silence gardé par l’acheteur de marchandises, après leur livraison, vaut acceptation des clauses
insérées dans la facture ».

130
184. Peut-on appliquer ce principe aux contrats électroniques ?

L’envoi de services en ligne est en développement continu. Les fournisseurs en ligne


envoient des fichiers par mail ou des services qui apparaissent sur les blogs des
internautes sans qu’ils n’en aient fait la demande. Revenant à l’article L122-3 C.
Cons.184, le législateur interdit l’envoi forcé des produits ou des services sans
commande du consommateur avec une demande de paiement. Ces trois éléments sont
donc nécessaires pour que l’envoi forcé soit interdit. Si l’envoi d’un service par
internet regroupe ces trois éléments – qui constituent alors un « envoi forcé » – il est
donc interdit et les mêmes règles s’appliquent alors sur l’envoi forcé comme pour les
méthodes traditionnelles.

185. Bien que le droit libanais ne prévoit aucune sanction en ce qui concerne l’envoi
forcé des offres sans aucune commande par le destinataire, il serait convenable de

184
Art. L122-3 C. Cons. modifié par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 - art. 45 « il est interdit
d'exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel ou,
s'agissant de biens, d'exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l'objet d'une
commande préalable du consommateur, sauf lorsqu'il s'agit d'un bien ou d'un service de substitution
fourni conformément à l'article L. 121-20-3.

La violation de cette interdiction est punie des peines prévues aux articles L. 122-12 à L. 122-14.
Tout contrat conclu consécutivement à la mise en œuvre de la pratique commerciale illicite visée au
premier alinéa du présent article est nul et de nul effet.

Le professionnel doit, en outre, restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement
exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à
compter de la date du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la
demande de remboursement faite par le consommateur ».

131
modifier l’article 180 C.O.C. pour envisage une sanction pour un tel envoi,
spécialement concernant les contrats en ligne. Effectivement, il faut protéger les
internautes qui peuvent s’engager par curiosité dans des contrats et passer des
commandes sans le vouloir, en particulier dans un pays comme le Liban où l’achat en
ligne n’est pas encore développé. Les consommateurs n’ont pas la connaissance
nécessaire pour se protéger contre les escroqueries en ligne, en prenant l’exemple
français de l’article L.122-3 C. Cons. pour la modification.

Dans le silence du destinataire, l’offre peut être acceptée dans les contrats en ligne à
condition que le contrat soit en faveur du destinataire. Cependant, il faut qu’existe,
entre les parties, une coutume contractuelle ainsi qu’un geste positif de la part
destinataire – geste qui confirmera alors l’acceptation de l’offre. Il en est ainsi du
paiement de l’offre, même si la fiabilité du paiement comme preuve d’acte positif dans
les contrats électroniques, puisque le paiement, dans ce type de contrats, est souvent
effectué par prélèvement direct sur le compte du destinataire.

Cela a été clairement exprimé par le projet de loi des transactions électroniques de
2008 au Liban, par l’article 5 al.2 qui dispose que : « l’acceptation n’est valable que si
l’acceptant l’exprime d’une façon claire après la vérification du contenu de l’offre »185.

185
Article 5 al. 2 projet de loi des transactions électroniques de 2008 : « ً‫الًيصبحًالقبولًناجزا ًإالًبعدًأنًيبدي‬
.‫» منًوجهًإليهًالعرضًقبولهًبعدًالتحققًمنًمضمونًالتزاماتًالفريقين‬

132
Section 2. Le moment de la formation du contrat conclu par voie
électronique

186. Le contrat entre présents est conclu au moment où a lieu la rencontre des
volontés entre les parties du contrat. Cette règle est applicable pour les contrats conclus
après une période de pourparlers où le moment et le lieu de formation du contrat est
celui où a eu lieu l’accord définitif entre les parties du contrat.

En revanche, la détermination du moment et du lieu de la conclusion du contrat conclu


entre absents n’est pas aussi simple. Puisque, contrairement au contrat entre présents,
les parties s’engagent par un intermédiaire, un mode de communication : lettre postale,
téléphone, fax, internet etc. Cela crée ainsi un intervalle temporel – sauf pour les
contrats conclus par téléphone et internet, qui séparent l’offre de l’acceptation – et
physique, puisque les deux parties du contrat se trouvent dans des lieux différents au
moment de l’échange du consentement. Aujourd’hui la formation du contrat à distance
ne pose plus de problème nécessitant des recherches sur de nouvelles théories. En
revanche, les recherches doivent effectuées afin de pouvoir adapter ces théories aux
développements des nouveaux modes de communications 186, spécialement les contrats
conclus par voie électronique. Pour cela, il convient de savoir comment les théories
classiques de la détermination du moment de formation du contrat à distance
s’adaptent avec les contrats conclus par cette nouvelle technologie de communication
(paragraphe 1), et étudier en second lieu les systèmes utilisés uniquement par les
contrats conclus par voie électronique (paragraphe 2).

186
L. Grynbaum, Contrats entre absents : les charmes évanescents de la théorie de l’émission de
l’acceptation, D. 2003, n° 26, p. 1706.

133
Paragraphe 1. La détermination de la formation du contrat électronique par les
systèmes classiques

187. Dans les contrats entre présents, le lieu et la date de la conclusion du contrat,
comme l’indique l’article 181 C.O.C.187, ne posent aucun problème puisque le lieu est
celui de la signature du contrat entre les parties – sauf si les deux parties en décident
autrement. Concernant la date de la conclusion, il s’agit de la date et l’heure de la
signature du contrat.

188. Par contre, ce n’est pas le même principe pour les contrats conclus entre absents
où la question se pose de savoir si ce contrat est conclu au moment de l’acceptation de
l’offre ou bien à la réception de l’acceptation par l’offrant. La doctrine est partagée
entre deux théories. La théorie de la réception veut que la conclusion du contrat ne se
fasse qu’au moment de la réception de l’acceptation par l’offrant « il faut appliquer
cette règle de principe qu’une déclaration de volonté n’a d’effet qu’autant qu’elle est
connue de l’autre »188.

189. La deuxième est la théorie de l’émission, puisque l’offre nécessite une


acceptation pour conclure le contrat. En conséquence, le contrat est conclu au moment
de l’acceptation sans attendre que l’offrant la reçoive.

187
Art. 183 C.O.C. : « entre personnes présentes, le consentement existe et le contrat conclu à l’instant
même où, les parties étant d’accord sur les conditions de l’opération s’est unie à la pollicitation, à
moins qu’elles n’aient convenu de soumettre le contrat à une forme déterminée, par elles choisie (art
220 § 3) ».
188
Ripert et Boulanger. Traité de droit civil. T II N° 338 éd. 1949 LGDJ.

134
190. Les législations se sont partagées entre ces deux théories, ce qui nécessite
d’approfondir ces deux théories pour déterminer leurs avantages et inconvénients et
savoir laquelle est la plus adaptée aux contrats conclus par voie électronique.

A. La formation du contrat après l’expédition de l’acceptation

191. Le contrat est conclu par la rencontre entre l’offre et l’acceptation. C’est une
notion, mais qu’est-ce qui constitue l’acceptation ? Est-ce son expédition, c’est-à-dire,
en pratique, le moment où l’on peut savoir que l’acceptation est envoyée. ou sa
connaissance par le pollicitant, c’est-à-dire, toujours en pratique, le moment où celui-ci
reçoit l’acceptation ?

192. Deux théories ont été présentées par la doctrine : la théorie de l’émission (b), le
contrat est formé lorsque la lettre de l’acceptation a été expédiée, une autre étant
apparue, laquelle s’attache au moment où l’acceptant exprime sa volonté (a)189. Ces
deux théories considèrent que le contrat est formé après l’expédition de l’acceptation.
En revanche nous verrons que la doctrine a proposé d’autres solutions – en ce qui
concerne la formation du contrat – qui considèrent que le contrat est formé au moment
de la réception du contrat par le pollicitant.

189
P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit civil, les obligations, 5e éd. Defrénois, 2011, n° 477 et
suiv..

135
a- La théorie de validation de l’acceptation

193. D’après cette théorie, le contrat est conclu au moment de l’acceptation. En ce


qui concerne les contrats conclus par voie électronique le contrat est conclu au moment
de la validation en ligne et avant l’envoi de cette acceptation par courrier électronique
ou par cliquage.

Les partisans de cette théorie arguent que le contrat est en principe la rencontre de
deux volontés qui se fait avec l’acceptation de l’offre comme telle. Par conséquent, il
sera inutile d’attendre pour informer le vendeur pour valider le contrat.

En plus, le législateur a été exigeant quant à la rencontre de volontés pour conclure le


contrat sans parler de l’information du vendeur comme condition de validation du
contrat.

194. D’après eux, cette théorie est la plus adaptée pour les contrats de commerce en
général et plus précise pour les contrats en ligne qui nécessitent rapidité et facilité,
puisqu’ils permettent à l’acheteur de profiter de ces contrats dès le moment de
l’acceptation.

Cette théorie protège le consommateur. En effet, grâce à elle, le contrat sera conclu au
moment de l’acceptation. Ainsi, en ce qui concerne les contrats internationaux, la loi
applicable sera celle du pays du consommateur – qui est, en général, la plus adaptée
pour lui.

195. Cette théorie a été critiquée puisqu’avec elle, la seule personne qui prend
connaissance de ce contrat est l’acheteur, qui pourra revenir à son acceptation sans que

136
personne ne le sache. De plus, le temps qui s’écoule entre l’acceptation et l’information
du vendeur de cette acceptation risque d’être long, ce qui peut créer un cas d’instabilité
pour le vendeur190.

Toutefois, en renversant les rôles, on oblige l’acheteur à attendre que le vendeur prenne
connaissance du contrat. Cela ne résout pas le problème puisqu’il existe des contrats
qui ne nécessitent pas que le vendeur prenne connaissance de l’acceptation pour que le
contrat soit conclu.

196. Dans les critiques de cette théorie191, on peut relever qu’une partie de la
doctrine pense que l’existence de deux volontés n’est pas suffisante pour conclure le
contrat, mais il est nécessaire que les deux parties au contrat prennent connaissance de
cet accord de volonté.

Pour éviter les critiques, une nouvelle théorie qui garde les mêmes principes de fond a
été créée, sous un nouveau nom : la théorie de l’émission(b).

b- La théorie de l’émission

197. Avec cette théorie, on prend compte du moment où l’acheteur envoie son
acceptation pour considérer que le contrat est conclu. C’est pratiquement la seule
différence de fond entre cette théorie et la théorie de l’acceptation.

190
O. Hance, Buisness et droit d’internet, éd. Best of editions, Paris, 1996, p. 146 et suiv.
191
P. Malinvaud D. Fenouillet, Droit des obligations, 11e éd. Litec, 2010, n° 136 et suiv.

137
Un exemple peut être pris en ce qui concerne les contrats en ligne : le contrat est formé
au moment de l’envoi d’un courrier électronique, sans vérifier si le vendeur a reçu ce
courrier ou non, ou s’il y a eu ou non pression du bouton de confirmation définitive de
validation.

198. La différence avec la théorie de l’acceptation réside dans le fait que, avec cette
théorie, le contrat sera formé au moment de la validation définitive du contrat où
l’acceptant ne peut plus revenir ou modifier ce contrat.

199. Cette théorie a été longuement critiquée parce que l’envoi de l’acceptation n’est
pas toujours définitif puisqu’il peut être annulé ou une lettre déjà envoyée. Par contre,
avec les contrats électroniques où il n’y a pas vraiment de décalage entre l’envoi de
l’acceptation et la réception par le destinataire, la possibilité d’annulation devient
impossible192.

De plus l’envoi de l’acceptation n’a pas de valeur juridique s’il n’est pas accompagné
par une confirmation de réception ou la prise de conscience de cette acceptation par le
destinataire.

Finalement, l’envoi de l’acceptation peut prendre du retard ou arriver avec un format


illisible par le vendeur, à cause d’un problème technique, ce qui l’empêcherait de
prendre connaissance de cette acceptation.

En effet, les accidents techniques ne peuvent être un empêchement pour ne pas adopter
cette théorie.

192
M. Zioa, La notion de consentement à l’épreuve de l’électronique, Gaz. Pal., oct. 2001, p. 1552 -
1556.

138
D’autres théories – opposées à la théorie de l’émission – viennent défendre l’idée de la
formation du contrat au moment de la réception de l’acceptation(B).

B. La formation du contrat à la réception de l’acceptation

200. La deuxième solution doctrinale sur ce sujet est la théorie de la réception (a).
Le contrat est formé lorsque le pollicitant a reçu la lettre d’acceptation. On ajoute à la
théorie de la réception une théorie supplémentaire, la théorie de l’information (b), qui
exige, pour la formation du contrat, la connaissance de la lettre par le pollicitant.

a- La théorie de la réception

201. D’après les critiques sur les deux théories précédentes, une théorie envisage une
solution différente. La formation du contrat, d’après les partisans de cette théorie, se
fait au moment de la réception de l’acceptation par le destinataire de l’offre même si
l’offrant n’a pas pris connaissance de cette acceptation parce que l’intérêt est que
l’acceptation soit définitive.

202. Le projet de loi des transactions électroniques de 2008 a adopté cette théorie
dans son article n° 5 al. 3 qui dispose que le contrat électronique n’est conclu qu’au
moment de la réception de l’acceptation par l’offrant193.

193
Article n°5 al. 3 projet de loi des transactions électronique :
ً‫ ًال ًيصبح‬.‫» تعتمد ًالعروض ًوالعقود ًاإللكترونية ًكالعروض ًوالعقود ًالمنظمة ًعلى ًركيزة ًورقية ًوضمن ًالشروط ًالقانونية ًالعائدة ًلها‬
ً‫ يعتبرًالعقدًاإللكترونيًقدًنشأًفي‬.‫القبولًناجزا ًإالًبعدًأنًيبديًمنًوجهًإليهًالعرضًقبولهًبعدًالتحققًمنًمضمونًإلتزاماتًالفريقين‬
« ‫الوقتًالذيًيصلًفيهًالقبولًإلىًالعارض‬

139
203. En ce qui concerne les contrats conclus par voie électronique, le contrat est
formé au moment de la réception de l’acceptation dans la boite électronique de
l’offrant.

204. Les partisans de cette théorie disent qu’avec elle on évite le problème de
l’annulation ou de la récupération d’une acceptation qui sera déjà sous le contrôle de
l’offrant194.

205. Cette théorie a été critiquée parce que l’acceptant n’a pas toujours la possibilité
de vérifier si l’offrant a bien reçu l’acceptation. En matière informatique, on a la
possibilité de vérifier avec l’accusé de réception qui s’affiche au moment où
l’acceptation arrive dans la boîte électronique de l’offrant.

Par ailleurs, si l’acceptation arrive avec du retard chez le destinataire ou si elle est
perdue, l’accusé de réception devient un problème technique. On ne sait si l’acceptant
est engagé ou non.

En principe, toutes les théories ne sont pas dépourvues d’une faute technique. En
revanche, dans ce cas, la faute technique cause un manque de fiabilité envers
l’acheteur, la partie la plus faible dans le contrat, et les conséquences de cette faute
peuvent donc être plus grave qu’avec une autre théorie.

194
ً‫ًمنشوراتًمحمد‬,‫ًالمجمعًالعربيًاإلسالمي‬,‫ًنظريةًالعقد‬,‫ًالنظريةًالعامةًلاللتزامات‬,‫ًشرحًالقانونًالمدني‬,‫عبدًالرزاقًالسنهوري‬
ً292ً‫ًص‬,2954ً,ً‫ًبيروتًلبنان‬,‫الداية‬

A. Sanhouri, Explication du Code civil, la théorie générale des obligations, la théorie des contrats, la
complexe arabo-islamique, publications Mohammed Daya, 1934, Beyrouth, Liban, p. 296.

140
Comme l’exigence de la réception de l’acceptation ne peut pas donner une valeur
juridique à l’acceptation – qui doit être accompagnée par la prise de conscience de son
acceptation par l’offrant – cela a poussé ses partisans à la développer. On l’a nommée
« la théorie de l’information ». (b)

La théorie de la réception a été adoptée par la convention de Vienne195.

b- La théorie de l’information

206. Le contrat est formé au moment de l’accord des deux volontés que les deux
parties au contrat reconnaissent.

Le contrat à distance se forme au moment où l’offrant prend connaissance de


l’acceptation, par exemple au moment de l’ouverture de sa boîte aux lettres et de la
consultation de son courrier.

195
Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises de 1980 :

Article 18 al. 2° : « l'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'indication d'acquiescement
parvient à l'auteur de l'offre. L'acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à
l'auteur de l'offre dans le délai qu'il a stipulé ou, à défaut d'une telle stipulation, dans un délai
raisonnable, compte tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de
communication utilisés par l'auteur de l'offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à
moins que les circonstances n'impliquent le contraire ».

Article 23 : « le contrat est conclu au moment où l'acceptation d'une offre prend effet conformément aux
dispositions de la présente Convention ».

141
Pour éviter la difficulté de preuve de l’information de l’offrant, les partisans de cette
théorie disent que la réception de l’acceptation par l’offrant fait preuve de son
information tan qu’il ne prouve pas le contraire196.

Le droit égyptien a adopté cette théorie dans l’article 79 de son Code civil, lequel
dispose que la formation du contrat entre absents se fait au lieu et date où l’offrant a
pris connaissance de l’acceptation, sauf en cas d’accord entre les deux parties.

Le principe général en droit égyptien est donc que le contrat est formé au moment où
les deux échangent leur accord197. D’après ce principe le contrat est formé au moment
de la réception de l’acceptation par l’offrant qui doit envoyer à son tour une autre
acceptation, ainsi le moment de sa réception forme le contrat198.

207. L’exigence d’informer l’offrant nécessite d’informer l’acceptant par l’accord du


vendeur, puisque, dans les contrats à distance, on ne peut pas informer une partie sans
l’autre.

En principe, le contrat sera formé au moment où l’offre trouve un accord avec une
demande sous la forme d’une acceptation, sauf si les deux parties se mettent d’accord

196
292ً‫ًص‬,‫ًمرجعًسابق‬,‫ًنظريةًالعقد‬,‫ًالنظريةًالعامةًلاللتزامات‬,‫ًشرحًالقانونًالمدني‬,‫عبدًالرزاقًالسنهوري‬

A. Sanhouri, Explication du Code civil, la théorie générale des obligations, la théorie des contrats, la
complexe arabo-islamique, opt.cit., p. 297.
197
ً‫"ً يتمًالعقدًبمجردًأنًيتبادلًطرفانًالتعبيرًعنًإرادتينًمتطابقتينًمعًمراعاةًماًيقررهًالقانونًفوقًذلكًمن‬:ً‫القانونًالمدنيًالمصري‬
."‫أوضاعًمعينةًالنعقادًالعقد‬

Droit civil Égyptien : « Le contrat est conclu une fois les deux parties expriment leur volonté identiques,
ًen tenant compte de certaines conditions établies par la loi nécessaire pour la conclusion du contrat ».
198
ً229ً‫ًص‬,2924ً,‫ًبيروتًلبنان‬,‫ًدارًالنهضةًالعربيةًللطباعةًوًالنشر‬,‫ًنظريةًالعقدًفيًقوانينًالبالدًالعربية‬,‫عبدًالمنعمًفرجًالصدة‬

142
pour changer la date ou le lieu de la formation du contrat. Ce qui montre que
l’information de l’offrant n’a pas de valeur juridique sur la formation, puisqu’en cas
d’acceptation, l’offrant ne peut plus retirer son offre.

Avec cette théorie, concernant les contrats conclus par voie électronique, c’est le
vendeur qui est protégé ; l’acheteur devant attendre l’information du vendeur avant la
formation du contrat, ce qui s’oppose à la rapidité des contrats électroniques et au
principe de la protection de la partie la plus faible du contrat – dans la plupart des cas
l’acheteur, qui est souvent un consommateur199.

Paragraphe 2. Le système applicable au contrat conclu par voie électronique

208. La détermination de la formation du contrat électronique (A) – qui est une


forme de contrat conclu à distance – dépend des théories proposées par la doctrine pour
ce type de contrats. Toutefois, l’accusé de réception confirme l’acceptation(B), à une
rôle juridique majeur concernant la formation du contrat électronique.

A. Al-Sadda, La théorie du contrat dans le pays arabe, éd. Al-Nahda, Beyrouth, Liban, 1974, p. 159.
199
ً‫ًبحثًمقدم‬,‫ًدراسةًمقارنة‬,‫ًزمانًوًمكانًانعقادًالعقدًااللكترونيًبينًنظريةًإعالنًالقبولًونظريةًتسلمًالقبول‬,‫عبدًالرحيمًالضمور‬
2‫ًص‬,‫ًاربدًاألردن‬,‫ًجامعةًاليرموك‬,‫ًفيًكليةًالقانون‬,2004ً‫ضمنًًمؤتمرًالقانونًوالحاسوبًالمنعقدًفيًشهرًنيسان‬

A. Dammour, Le moment et le lieu de la conclusion du contrat électronique entre la théorie de


l’information et la théorie de la réception, étude comparée, conférence droit de l’informatique à la
faculté de droit de l’université Yarmouk, Jordanie, en 2004, p.7.

143
A. Le moment et le lieu de la formation du contrat

209. Bien que le législateur français semble pencher plus vers la théorie de
l’émission, cela reste incertain. En effet, il a envisagé de fixer la date de la formation
du contrat au moment de la confirmation de la commande par le destinataire de
l’offre200. Finalement cette proposition a été écartée par les parlementaires, pour être
remplacée par l’article 1369-5 C. civ.201, au motif que, traditionnellement, il revient au
juge de déterminer le moment de la conclusion du contrat entre absents. Nous allons le
développer ci-dessous.

210. L’incertitude en droit français est originaire de l’hésitation en droit commun,


incertitude qui apparaît avec l’article 11202 de la proposition de la directive du
Parlement européen et du Conseil du 23 décembre 1998 relative à certains aspects
juridiques du commerce électronique203, qui favorise la théorie de la réception, et a été

200
L’article 1369-4 du projet de loi sur la société de l’information, d’Y. SHANDI, la formation du
contrat à distance par voie électronique, thèse, 28 juin 2005, p.155.
201
Article 1369-5 C. civ. (Créé par l’ordonnance 2005-674 2005-06-16 art. 1 I, III JORF 17 juin
2005) : « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la
possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d'éventuelles erreurs,
avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ».
202
Article n° 11 : « le contrat est conclu quand le destinataire du service a reçu, par voie
électronique, de la part du prestataire l’accusé de réception de l’acceptation du destinataire du
service ».
203
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1999:0427:FIN:FR:PDF consulté en
mars 2012.

144
remplacé par la directive de 8 juin 2000 relative au commerce électronique 204. Cette
solution qui semble plutôt politique laisse le choix aux Etats membres de ne pas
imposer de théorie.

La jurisprudence française205 n’a pas adopté de théorie à ce sujet et les juges ont dû
traiter les difficultés au cas par cas en proposant des solutions différentes. La loi type
CNUDCI sur le commerce électronique adoptée le 12 juin 1996 a proposé une
solution, dans l’article 15, bien détaillée : « 1. Sauf convention contraire entre
l’expéditeur et le destinataire d’un message de données, l’expédition d’un message de
données intervient lorsque celui-ci entre dans un système d’information ne dépendant
pas de l’expéditeur.
2. Sauf convention contraire entre l’expéditeur et le destinataire, le moment de la
réception du message de données est défini comme suit :
a) Si le destinataire a désigné un système d’information pour recevoir des messages
de données :
i) C’est le moment où le message de données entre dans le système d’information
désigné ;
ii) Dans le cas où le message de données est envoyé à un autre système d’information
du destinataire que le système désigné, c’est le moment où le message est relevé par le
destinataire;
b) Si le destinataire n’a pas désigné de système d’information, c’est le moment où le
message de données entre dans un système d’information du destinataire.

204
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:178:0001:0016:FR:PDF
consulté en mars 2012.
205
La cour de cassation c’est montrée favorable à la théorie de l’information, Cass. 3e Civ., 16 juin
2011, n° 09-72.679.

145
3. Les dispositions du paragraphe 2 s’appliquent même si le lieu où est situé le
système d’information est différent du lieu où le message de données est réputé être
reçu selon le paragraphe 4.
4. Sauf convention contraire entre l’expéditeur et le destinataire, le message de
données est réputé avoir été expédié du lieu où l’expéditeur a son établissement et
avoir été reçu au lieu où le destinataire a son établissement. Aux fins du présent
paragraphe :
a) Si l’expéditeur ou le destinataire a plus d’un établissement, l’établissement retenu
est celui qui a la relation la plus étroite avec l’opération sous-jacente ou, en l’absence
d’opération sous-jacente, l’établissement principal;
b) Si l’expéditeur ou le destinataire n’a pas d’établissement, sa résidence habituelle
en tient lieu.
5. Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas dans les situations
suivantes »

211. L’article 184 C.O.C. dispose que « lorsque les tractations ont lieu entre
absents, par correspondance ou par messager, le contrat est conclu dès le moment et
au lieu où le destinataire de l’offre a émis son acceptation ». D’après cet article, le
législateur libanais a adopté la théorie de l’expédition. Le moment et le lieu de la
formation du contrat sont le lieu et le moment de l’expédition de l’acceptation – sauf
dans le cas où les deux parties du contrat prévoient expressément une autre date et un
autre lieu.

212. La théorie de l’expédition a été critiquée à cause du retard causé par les
éventuels problèmes techniques. Ce retard est bien géré par cette théorie où le
destinataire de l’acceptation a le droit de retirer son offre avant l’expédition de
l’acceptation, à condition d’informer le destinataire de l’offre. D’un autre côté, le
retard de l’acceptation, contrairement à la théorie de la réception, n’engage ni le
vendeur ni l’acheteur.

146
Cette théorie est la plus adaptée pour les contrats à distance spécialement les contrats
électroniques, qui nécessitent la rapidité dans l’échange des données et du
consentement, chose qui est assurée avec cette théorie où l’acceptation de l’offre,
comme telle, forme le contrat sans aucune attente.

213. En matière informatique, le temps entre l’envoi et la réception d’enquête en


ligne est de quelques secondes et, avec les nouvelles techniques un message s’affiche
sur l’écran de l’expéditeur au moment où le message arrive au serveur du destinataire.
Les partisans de la théorie de la réception arguent cela pour défendre cette théorie,
puisque la réception ne ralentit plus la formation du contrat.

Toutes les propositions et les théories semblent se concentrer plus sur le moment et le
lieu de l’expédition et la réception du consentement, sans vraiment proposer de
solution. En ce qui concerne le moment et le lieu de la formation du contrat en ligne en
lui-même, le temps entre l’expédition et la réception du consentement – qui ne présente
que quelques secondes en temps normal avec les nouvelles techniques, utilisées par la
plupart des sites de vente en ligne – assure une confirmation automatique dès le
moment de la réception de l’acceptation.

Une proposition a été faite par M. Roger Fakhoury206, qui pourrait être utile dans la
résolution du problème de la preuve et dans la nécessité de garder une copie du contrat
– copie fixée sur un support durable. Ainsi, propose-t-il la mise en place d’une
troisième personne de confiance « tiers–archiveur » ou « tiers–enregistreur ». Son rôle
consisterait en la garde d’une copie du contrat qui sera transmise instantanément en

206
R. Fakhoury, Le contrat de vente sur internet entre professionnels et consommateurs, étude
comparée entre la loi libanaise et la loi française, déc. 2007, thèse univ. Rennes 1, p. 202.

147
ligne et archivée par ce tiers. Le contrat serait formé au moment de l’archivage, qui est
bien évidement le moment de l’acceptation, dans le but de remplacer l’accusé de
réception. Et, d’après lui « la formation du contrat électronique s’opèrerait en deux
étapes :

1- L’offre électronique accompagnée du contrat ;

2- L’acceptation électronique du contrat. Le moment de cette acceptation serait


considéré comme le moment de la formation du contrat. Ainsi, grâce au tiers
archiveur, une copie aura été enregistrée instantanément lors de la signature.
Le contrat électronique n’aurait ainsi plus besoin d’une troisième étape
nécessaire pour valider sa formation »207.

Un tel système ne peut pas être appliqué pour des raisons économiques. Effectivement,
la mise en place d’un tiers engage des charges supplémentaires pour les parties au
contrat. Par ailleurs, pour des raisons juridiques, ce système exige la réception d’une
copie du contrat comme condition de formation de ce contrat. Et, d’un point de vue
technique, ce système ne simplifie pas la formation du contrat, au contraire, cela peut
entraîner des complications inutiles pour les contrats électroniques. Or, on ne peut
éviter l’accusé de réception. Ainsi, on a rajouté deux accusés de réception
supplémentaires, parce que ce tiers doit logiquement confirmer la réception de la copie
du contrat aux deux parties au contrat. De plus, on parle d’une « personne de
confiance », dans le sens large du terme. On peut par ailleurs se demander qui
détermine cette « personne de confiance » ? Les deux parties au contrat ? Pourtant, il
s’agit d’un contrat entre absents. Ou bien les juges ? Concernant les contrats
électroniques nationaux, cela peut être possible, qu’en est-il des contrats

207
R. Fakhoury, Le contrat de vente sur internet entre professionnels et consommateurs, étude
comparée entre la loi libanaise et la loi française, opt.cit. p.202.

148
internationaux ? Rappelons qu’il s’agit là du champ le plus important dans les contrats
électroniques. C’est pour cela qu’il paraît inutile de rentrer dans un débat
supplémentaire quant au moment de formation du contrat – qui peut devenir encore
plus compliqué avec un tel système.

214. A notre avis, et pour éviter un débat inutile en appliquant la solution de M.


Roger Fakhoury, il est convenable de fusionner les deux théories, émission et
réception, pour déterminer le moment et le lieu de la formation du contrat en
protégeant la partie la plus faible [l’acceptant]. Cette nouvelle théorie sera basée sur le
lieu de la formation : le lieu de l’expédition de l’acceptation. En revanche le contrat ne
sera pas formé avant la confirmation automatique par un système qui sera installé sur
l’ordinateur du professionnel et qui est indépendant de la volonté de ce dernier208. Ce
message confirmatif n’est pas un accusé de réception. Son rôle vient juste assurer à
l’acceptant que son acceptation est bien arrivée au destinataire. La différence entre ce
message et l’accusé de réception réside dans le fait que ce dernier dépend de la volonté
du professionnel. Dans l’accusé de réception, on est obligé d’attendre la consultation
du professionnel de l’acceptation pour que le contrat soit conclu. En revanche, avec ce
message automatique, il suffit que l’acceptation arrive au destinataire pour que le
contrat soit formé et, cela ne dépend que de la volonté de l’acceptant. Ce qui peut
assurer une protection pour l’acceptant – souvent un consommateur – et une
acceptation finale qui ne permet pas à l’acceptant de revenir sur son acceptation.

208
En cas de réception de l’acceptation le professionnel ne peut pas empêcher, l’envoi d’une
confirmation automatique par son système informatique. Ce système est déjà pratique par des sites web
français de la vente en ligne.

Par exemple : www.cdiscount.com, www.rueducommerce.fr, www.govoyages.com,

149
B. Le rôle de la confirmation de l’acceptation et l’accusé de réception de la
commande dans le contrat électroniques

215. La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de


réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés
peuvent y avoir accès.209

216. En droit français, des doutes apparaissent sur la qualité juridique de l’accusé de
réception. Ainsi, peut-on se demander si l’accusé de réception est indispensable pour la
conclusion du contrat.

D’après l’article L. 121-27 du C. cons. : « à la suite d'un démarchage par téléphone ou


par tout moyen technique assimilable, le professionnel doit adresser au consommateur
une confirmation de l'offre qu'il a faite. Le consommateur n'est engagé que par sa
signature. Il bénéficie alors des dispositions prévues aux articles L. 121-18, L. 121-19,
L. 121-20, L. 121-20-1 et L. 121-20-3.»

217. Ce qui peut créer une confusion par rapport au moment de la conclusion du
contrat, si c’est au moment où le destinataire de l’offre reçoit l’accusé de réception, ou
bien au moment de l’acceptation de l’offre par son destinataire.

Pour éviter cette situation le législateur français a donné une solution indirecte avec
l’article 1369-5 C. civ. : « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire

209
Art. 1369-5 C. civ. al. 3.

150
de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix
total, et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer
son acceptation. L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié et par
voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée. La commande, la
confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme
reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ».

218. Le législateur a exclu l’accusé de réception de la liste des conditions


nécessaires pour la conclusion du contrat, ce qui explique que si le législateur a voulu
que l’accusé de réception et la confirmation de l’acceptation fassent partie des
conditions indispensables à la conclusion du contrat, il les aurait rajoutées aux
conditions dans sa liste.

219. En revanche, l’accusé de réception et la confirmation forment une preuve


essentielle pour l’acceptation du contrat, puisque, sans la confirmation d’acceptation,
l’acceptant serait obligé de garder une copie de la page d’acceptation ce que nous ne
faisons pas tous. Pour gagner la confiance des clients, la plupart des sites spécialisés en
vente par voie électronique, ont mis en place un système qui envoie automatiquement
un accusé de réception pour confirmer l’acceptation faite en ligne.

220. Pour sa part, la LCEN a prévu une solution pour renforcer la confiance des
clients et organiser l’achat en ligne. Effectivement, le nouvel article L. 134-2 du Code
de la consommation dispose que « lorsque le contrat est conclu par voie électronique
et qu'il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret 210, le
contractant professionnel assure la conservation de l'écrit qui le constate pendant un

210
Le montant est fixé à 120 euros par le décret n° 2005-137 du 16 fév. 2005.

151
délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l'accès à son
cocontractant si celui-ci en fait la demande

221. En effet, l’accusé de réception n’a aucune valeur de fond, il a un rôle technique
dépourvu de toute valeur juridique. C’est une simple étape technique déconnectée du
lien contractuel, qui résulte seulement de l’acceptation par le client de l’offre du
cybermarchand. Elle permet uniquement d’avoir confirmation que la commande a bien
été prise en compte par le cybermarchand.211

211
C. Féral-Schuhl, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’internet, Dalloz 5 e éd. 2009 – 2010, p. 296, n°
51.23, débat parlementaire.

152
Conclusion du chapitre I

222. Le principe de l’acceptation en ligne n’est qu’une partie du principe de


l’acceptation en général. Par contre, l’acceptation en ligne, pour des raisons
exclusivement techniques, nécessite de prendre des formes spécialement conçues pour
une telle acceptation qui ne peuvent être utilisées pour l’acceptation classique, sans que
cela ne touche le principe de l’acceptation qui traduit la volonté de l’acceptant. Le
moment de la formation du contrat en ligne peut être déterminé par les théories
consacrées aux contrats conclus à distance. Dans ce but, on a proposé un système
inspiré de ces théories qui considère que l’accusé de réception a un rôle technique sans
effet direct sur la formation du contrat afin que sa formation dépende toujours de la
volonté de l’acceptant.

153
Chapitre II. Conditions de validité de l’acceptation par voie
électronique

223. Un contrat électronique, comme tout type de contrat, ne peut pas être valable
dans l’absolu. On a des conditions générales qui sont appliquées à tout type de contrat.
Mais la spécialité de ce type de contrat ainsi que son monde virtuel lui donnent des
conditions spécifiques pour sa validité. Voyons donc ces conditions de forme et de
fond (Section 1), qui pourraient nous ramener à une éventuelle fin anormale du contrat
électronique (Section 2).

Section 1. Les conditions de forme et de fond

L’acceptation en ligne par un mineur ou un tiers (paragraphe 1) dépend des règles de


droit commun malgré la difficulté de déterminer l’auteur de l’acceptation en ligne. Ces
règles sont aussi applicables pour toutes les conditions de validité du contrat
électronique (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L’acceptation par un mineur ou un tiers

224. En principe, la capacité des contractants est essentielle pour la validité du


contrat.

154
En droit français le législateur a confirmé ce principe dans l’article 1108 C. civ., en
exigeant la capacité des contractants, comme condition essentielle, aux côtés d’autres
conditions pour la validité du contrat212.

Malgré que le législateur libanais a ignoré la capacité des contractants dans l’article
177 C.O.C.213. La capacité des contractants, en droit libanais, reste une condition
essentielle pour la validité du contrat. C’est pour cela nous allons étudier dans un
premier temps l’effet de ce principe sur les actes contractuels en ligne effectués par un
mineur ou un majeur incapable (A) et voir ainsi le champ d’application de ce principe
sur les contrats en ligne avec tous les difficultés pour vérifier la capacité et la
personnalité (B) du contractant.

A. L’acceptation d’un mineur

225. La majorité est fixée à l’âge de dix-huit ans214. Avant cet âge la personne est
considérée comme mineure. Tous les actes passés auparavant sont nuls et considérés
comme n’ayant jamais existé. Cela forme le principe (a). Cependant, parfois, il est
indispensable que le mineur passe des contrats. C’est pour cela que le droit libanais

212
Article 1108 C. civ. : « quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : Le
consentement de la partie qui s'oblige. Sa capacité de contracter. Un objet certain qui forme la matière
de l'engagement. Une cause licite dans l'obligation».
213
Article 177 C.O.C. : « il est indispensable : 1- que le consentement existe effectivement. 2- qu’il
s’applique à un ou à plusieurs objets. 3- qu’il soit déterminé par une cause. 4- qu’il s’affirme, parfois,
sous une forme déterminée».
214
Article 215 C.O.C. : «toute personne parvenue à l’âge de dix-huit ans révolus est capable de
s’obliger si elle n’en est pas déclarée incapable par un texte de loi ».

155
comme le droit français ont prévu des solutions permettant au mineur de passer des
actes contractuels, par lui-même ou bien par son représentant légal (b).

a- Le principe de non validité du contrat conclu par un mineur

226. L’exigence de la capacité des contractants – posé par l’article 1123 C. civ. – est
à la fois applicable aux contrats en ligne et aux contrats entre présents.

Mais, l’identification des contractants en ligne est plus difficile que lors des contrats
entre présents215. La navigation sur internet rend le risque de contracter avec un mineur
en ligne plus rapide et plus facile. Il est ainsi plus aisé de remplir des formulaires en
ligne que les versions « papier ». De plus, sur internet on peut ne pas savoir à qui on a
affaire et, la vérification de la personnalité du contractant nécessite des techniques qui
ne sont pas toujours disponibles au moment de la conclusion du contrat en ligne,
particulièrement avec la rapidité de la conclusion du contrat par internet.

227. Puisque les actes juridiques conclus par un mineur sont nuls, en conséquence
les contrats conclus par voie électronique par un mineur seront nuls après une demande
d’annulation du représentant légal du mineur ou par le mineur lui-même. Il y a
cependant des exceptions prévues par la loi, dans lesquelles le contrat conclu par
mineur n’est pas forcement nul d’une nullité absolu. En revanche, il revient au vendeur
de prouver qu’il était de bonne foi et que le mineur a caché son incapacité en utilisant

215
L. Azancot, Formation du contrat, Gaz. Pal., 1993, spécial «Vente par correspondance », doctrine, p.
208.

156
une autre personnalité, comme dans le cas du mineur utilisant la carte de son père pour
accomplir des achats en ligne. On est dans un cas de responsabilité délictuelle, où le
vendeur doit être indemnisé par le mineur comme l’explique le droit civil jordanien 216.

b- Le cas du mineur émancipé

228. Le législateur libanais a différencié deux types de mineurs incapables : ceux qui
sont totalement dépourvus de discernement et les autres. Pour les premiers, les actes
passés par ce mineur sont nuls d’une nullité absolue et considérés comme n’ayant
jamais existés. En revanche, le deuxième type de mineurs incapables – ceux dotés de
discernement – pourront se voir appliquer une nullité relative 217 et non absolue.

229. En droit français, l’article 1123 C. civ. exige la capacité des contractants, et
dans l’article 1124 C. civ. détermine les incapables qui ne peuvent pas contracter et
posent la nullité absolue pour la conclusion de leurs actes. Le droit français admet la

216
Dans les articles 116 au 134 du Code civil jordanien qui concerne la capacité des contractants.
217
Article 216 C.O.C. : «les actes passés par une personne totalement dépourvue de discernement sont
inexistants (enfants, aliénés).

Les actes conclus par une personne incapable, mais douée de discernement, sont simplement annulables
(mineur parvenu à l’âge de raison) : la nullité ne peut en être proposée par celui qui a traité avec
l’incapable, mais seulement par cet incapable lui-même, par son représentant et par ses héritiers.

Lorsque le contrat passé par un mineur doué de discernement n’était soumis à aucune forme
particulière, la nullité ne peut en être obtenue par lui qu’à la condition de prouver qu’il en a subi une
lésion ; si une formalité spéciale était exigée, la nullité est, par cela même, encourue, sans que le
demandeur ait à établir l’existence d’une lésion».

157
possibilité pour les mineurs émancipés218 de contracter ainsi que la validité de leurs
actes. Les contrats ne sont alors pas annulés sur le fondement de l’incapacité des
mineurs, malgré le fait qu’ils n’ont pas atteint la majorité.

Les mineurs émancipés comme les mineurs doués de discernement bénéficient de la


validité des actes qu’ils passent et il revient aux mineurs ainsi qu’à leurs représentants
légaux de demander l’annulation des actes.

Peut-on appliquer les règles des mineurs dans le droit commun des contrats en ligne ?

230. En principe, l’application des règles de capacité sur les contrats en ligne ne doit
pas poser de problème au niveau juridique, ni en droit français ni en droit libanais,
puisque le contrat en ligne fait partie du contrat de vente.

Par contre, l’application pratique est différente, puisqu’en ligne, il est difficile de
savoir à qui on a affaire, si on ne fait pas des recherches approfondies sur l’identité de
l’acceptant219. La rapidité et la facilité de naviguer sur internet empêchent la distinction
entre un mineur incapable juridiquement de contracter et un majeur, qui est, lui,
capable. De plus avec internet un autre souci apparaît dans le cas où le contrat serait
conclu par un tiers (B) ce que nous allons traiter ci-dessous.

Peut-on permettre au mineur de conclure en ligne des actes autorisés par la loi ?

218
L. Azancot, opt.cit., p. 208.
219
La nouvelle technologie et le système des cookies nous permet de reconnaitre et d’identifier les
personnes qui sont déjà enregistrés dans le base de donné. Par contre ce système reste insuffisant.

158
c- Les actes autorisés par la loi

231. La loi permet au mineur d’agir seul220 pour les actes de la vie courante, comme
la location d’une voiture en signalant que l’achat d’un véhicule ne fait pas partie des
actes de la vie courante221.

En ce qui concerne l’achat en ligne, rien n’empêche l’application de ce principe aux


actes d’achats de la vie courante, accomplis par un mineur en ligne, si l’on prend pour
exemple l’achat d’un livre ou CD de musique. Toutefois, cela reste proportionnel à la
capacité du mineur en question. Il reviendra alors au juge d’apprécier si l’acte en
question peut être qualifié « d’acte de la vie courante » selon l’âge du mineur et le
montant nécessaire pour accomplir cet achat.

B. L’acceptation par un majeur protégé ou par un tiers

232. Si le principe reste la capacité du majeur pour contracter, il existe des


exceptions : le cas de l’acceptation par un majeur protégé (a), mais également le cas de
l’acceptation par un tiers (b).

a- L’acceptation par un majeur protégé

233. Le principe est que le majeur est capable tant que le contraire n’a pas été
prouvé. En ce qui concerne les majeurs qui ont des difficultés mentales, ils sont

220
Sans passer par l’administrateur légal (article 389-3 C. civ) ou la tutelle (article 450C. civ.).
221
Civ. 1er, 9 mai 1972, Bull. civ. I, n° 122, 1971-1972 p.13.

159
protégés selon leurs capacités. On a dont des majeurs incapables d’une manière
intermittente (i) ou d’une manière continue 222 (ii).

234. Concernant le droit libanais, le C.O.C. dans l’article 216223 n’a pas détaillé le
cas du majeur avec des troubles mentaux. On a donc été obligé de revenir au journal
des décisions de justices qui a formé le droit civil libanais avant le C.O.C. du 9 mars
1932. Le C.O.C. n’annule que les articles contraires. En revanche les articles
concernant le majeur protégé ne contrariant pas le C.O.C. de 1932 sont toujours valides
et peuvent être appliqués.224

222
Jean Carbonnier, Droit civil, les biens les obligations, PUF, 1er éd. 2004, n°968.
223
Article 216 C.O.C. : « les actes passes par une personne totalement dépourvue de discernement sont
inexistants (enfants, aliénés).

Les actes conclus par une personne incapable, mais douée de discernement, sont simplement annulables
(mineur parvenu à l’âge de raison) : la nullité ne peut en être proposée par celui qui a traité avec
l’incapable, mais seulement par cet incapable lui-même, par son représentant et par ses héritiers.

Lorsque le contrat passé par un mineur doué de discernement n’était soumis à aucune forme
particulière, la nullité ne peut en être obtenue par lui qu’à la condition de prouver qu’il en a subi une
lésion ; si une formalité spéciale était exigée, la nullité est, par cela même, encourue, sans que le
demandeur ait à établir l’existence d’une lésion ».
224
282‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬

160
i- Majeur incapable d’une manière intermittente

235. En droit français, le législateur exige du contractant qu’il soit « sain d’esprit »
comme condition de validité des actes225. Toutefois la demande d’annulation d’un tel
acte doit être faite par l’intéressé à condition qu’il prouve l’existence d’un trouble
mental au moment précis où l’acte attaqué a été fait 226 sachant que l’ouverture d’une
sauvegarde de justice puis d’une curatelle ne fait pas à elle seule présumer du trouble
mental227.

236. En droit libanais, d’après l’article 980 du journal de décision de justice, les
actes passés par le majeur incapable d’une manière intermittente sont valables. Il lui
reviendra de prouver qu’il n’était pas dans un état lui permettant de passer des actes.

237. Il est opportun, concernant les actes passés en ligne, de partir de la bonne foi
des contractants, et cela avec la difficulté de vérifier la capacité des contractants en
ligne. Le principe est par conséquent la validité des actes : il incombera au contractant
et à son représentant légal de prouver qu’il avait un trouble mental au moment du
passage de l’acte.

225
Il existait avec la loi n°68-5 de 3 janvier 1968 et a été conservé par l’article 414-1 C. civ. (de la loi n°
2007-308 du 5 mars 2007) : « pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit. C'est à ceux qui
agissent en nullité pour cette cause de prouver l'existence d'un trouble mental au moment de l'acte ».
226
Soc. 8 juillet 1980 ; Bull. civ. n° 618.
227
Civ 1er 25 mai 2004, n° 01-03.629.

161
j- Majeur incapable d’une manière continue

238. Le majeur incapable de manière continue bénéficie de plusieurs modalités de


protections, plus ou moins protectrices suivant l’étendue de sa capacité mentale228. Le
journal des décisions de justice dans l’article 979 dispose que l’aliéné est considéré
comme le mineur non émancipé : ses actes sont frappés d’une nullité absolue.
Néanmoins, la Cour d’appel civile libanaise considère que les actes passés par une
personne avec des faiblesses mentales son valides mais peuvent tout de même être
annulées si l’autre partie a profité de ses faiblesses selon les conditions des articles 211
et 214 C.C.O.229 Le journal des décisions de justice libanais a distingué entre deux
types de protégés : le majeur insane (art. 945) et le majeur prodigue (art. 946). Le Code
pénal libanais a rajouté un majeur incapable par décision judiciaire (art. 50 Code
pénal).

239. Revenant au Code civil français, ce dernier dispose de trois types de protections
en ce qui concerne les majeurs. Le premier est la protection par une sauvegarde de
justice, régime de protection le plus léger comparé aux deux autres : la curatelle et la
tutelle.230

228
J. Carbonnier, Droit civil (op. cit.), n° 968.
229
250 ‫ ص‬2942 ‫ النشرة القضائية‬,‫ مجلة محكمة االستئناف‬,2942/02/24 ,‫محكمة البداية المدنية‬
230
R. Cabrillac, Dictionnaire du vocabulaire juridique, éd. Litec 2012.

Sauvegarde de justice : « régime de protection des majeurs soufrant d’une altération de leurs facultés
mentales qui nécessite la mise en place d’une certaine protection, mais ne justifie pas de les priver de
leur capacité d’exercice. Les majeurs sous sauvegarde de justice conservent l’exercice de leurs droits,
mais l’annulation des actes qu’ils ont conclus est facilitée».

162
240. D’après ce que l’on vient de voir ci-dessus, la capacité des contractants est
capitale en droit libanais comme en droit français. En revanche, au Liban on s’appuie
sur des textes qui datent de l’époque d’avant la création du Code des obligations et des
contrats. Pour cela il est conseillé en ce qui concerne la capacité des contractants de
modifier deux textes dans le Code des obligations et des contrats.

241. Le premier concerne l’intégration, dans l’article 177 C.O.C., de la capacité des
contractants comme condition indispensable à la conclusion du contrat.

Le deuxième est la modification de la partie qui concerne l’incapacité dans le C.O.C.


pour détailler toutes les sortes de majeurs incapables permettant ainsi d’éviter toute
confusion entre la capacité des majeurs incapables qui risque d’arriver en conservant
l’article 216 C.O.C. où l’on est obligé de revenir sur le journal des décisions de justice.

La curatelle : « régime de protection des incapables majeurs qui, sans âtre hors d’Etat d’agir eux-
mêmes, ont besoin d’être conseillés ou contrôlés dans les actes de la vie civile parce qu’ils souffrent
d’une altération de leurs facultés mentales ou qu’ils ont un comportement qui les expose à tomber dans
le besoin ou à compromettre l’exécution de leurs obligations familiales (prodigalité, intempérance,
oisiveté) ». Ce régime est à mi-chemin entre la sauvegarde de justice et la tutelle.

La tutelle : « régime de protection applicable aux mineurs qui ne sont pas soumis à l‘autorité parentale
et aux majeurs qui souffrent d’une altération de leurs facultés mentales telle qu’elle justifie qu’ils soient
privés de leur capacité d’exercice, c’est-à-dire qu’ils soient représentés de manière continue pour les
actes de la vie civile par leur tuteur, sous la surveillance du subrogé tuteur et du conseil de famille ».

163
b- L’acceptation par un tiers

242. Le contrat, en principe, est un accord entre deux volontés et ne produit d’effets
qu’entre ces deux volontés. Il ne crée de droits et d’obligations qu’en faveur des deux
parties au contrat ou leurs représentants.

243. Le problème se pose pour les contrats électroniques dans lesquels le vendeur
n’a pas toujours la possibilité de vérifier la capacité, l’identité et la personnalité de
l’acheteur en ligne, comme par exemple un bon de commande rempli par une personne
au nom d’une autre personne. Ce bon de commande qui forme l’accord des volontés
oblige-t-il la personne qui a signé en son nom ? Dans quel cas le contrat consenti par
un tiers engage-t-il la personne qui a été désignée comme contractant ?

244. Le principe est que l’on n’est pas responsable pour les contrats conclus en
notre nom par un tiers, sauf s’il existe un rapport de représentation avec ce tiers qui lui
permette de conclure des contrats en notre nom.

245. Pour mieux comprendre le rôle de représentant, il est convenable en premier


lieu de définir la représentation. C’est le « mécanisme qui permet à quelqu’un de
conclure un contrat non pas pour lui-même mais pour le compte de quelqu’un
d’autre »231.

Le problème qui se pose est alors par rapport à la capacité du tiers : est-elle
nécessaire pour accomplir des actes au nom d’une autre personne et en quel pouvoir
agit-il ?

231
A. Bénabent, Droit civil, les obligations, 11e éd., Montchrestien, 2011, n° 40, 900 et suiv..

164
246. Personne ne peut agir à la place d’un tiers sans avoir un certain pouvoir accordé
par le représenté. Le pouvoir de représentation peut être légal, par exemple, le pouvoir
des parents pour représenter leur enfant mineur, ou judiciaires, si un juge peut investir
une personne de la mission d’en représenter une autre. Ce pouvoir peut également être
conventionnel – une personne donnant procuration à une personne pour contracter à sa
place. Cet acte constitue en lui-même un contrat dénommé « mandat »232.

Le pouvoir est indispensable et il n’y a pas de représentation sans pouvoir. En


revanche la capacité n’est pas nécessaire pour la représentation : il suffit que le
représentant soit doté de discernement, condition indispensable pour caractériser une
volonté destinée à produire des effets juridiques233. Cela est évident, puisque le
représentant est un intermédiaire et n’est pas partie au contrat. En effet, la situation de
représentant dans le contrat peut être à l’origine d’une confusion qui nous laisse croire
que ce dernier agit pour son compte et non pas pour celui du représenté. Pour éviter
toute ambigüité, il faut que le représentant déclare dans le contrat qu’il agit « au nom et
pour le compte » du représenté234.

247. Le représentant a des pouvoirs limités et prédéterminés par le représenté. Il ne


peut pas agir au-delà de ce pouvoir et les actes accomplis par le représentant en
dépassant ces limites n’engage pas le représenté. Le contrat lui est de ce fait

232
P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit civil, les obligations, 4e éd. Defrénois, 2009, opt.cit,
n° 803.
233
C. Larroumet, Droit civil, les obligations, le contrat 1er partie conditions de formation, tome III, 6e éd.
Economica, 2007, n°166.
234
A. Bénabent, Droit civil les obligations, opt.cit. , n°44.

165
inopposable, le contractant n’a qu’une solution qui sera de mettre en cause la
responsabilité du représentant235.

248. Pour le contrat électronique, le risque de dépassement du pouvoir par le


représentant est important. Avec la rapidité de contracter en ligne et la difficulté de
vérifier les documents du représentant, il semble insuffisant d’engager la responsabilité
du représentant comme sanction. Il est donc nécessaire de créer un système qui
permette de vérifier l’identité du contractant et le pouvoir de représentant de conclure
l’acte à la place du représenté. Cela peut être possible avec un formulaire à remplir en
ligne dans lequel on oblige le représentant de préciser le pouvoir cédé par le représenté,
qui peut aider à dégager toute ambigüité à ce niveau.

Paragraphe 2. Application des conditions de validité du contrat classique sur les


contrats en ligne

249. Comme tous les contrats, le contrat électronique a un objet et une cause (A)
ainsi que des conditions de forme (B).

A. Objet et cause dans le contrat électronique

250. Le contrat « classique » dépend d’un objet (a) pour être valide. Ainsi en est-il
de même dans les contrats en ligne. En revanche, un doute naît quant à l’utilité de la
cause (b) comme condition de validité du contrat – qui était indispensable dans tous les

235
J. Carbonnier, Droit civil, les biens les obligations, volume II, Puf 2004, n°1033.

166
contrats, et pour conséquent aussi pour les contrats en ligne – de par le projet de loi
« chancellerie ».

a- L’objet du contrat

251. Dans le contrat électronique comme dans le contrat « classique », l’objet doit,
au moment du consentement, être déterminé ou déterminable et licite.

Il faut noter tout d’abord qu’on a deux types d’objets et que le Code civil français dans
les articles 1126 à 1130 n’a pas pris le soin d’éclairer la différence entre l’objet du
contrat et l’objet de l’obligation.236

La doctrine française se partage entre deux avis. Le premier reconnaît l’objet de


l’obligation et non pas l’objet du contrat. Selon cette partie de la doctrine, dans les
contrats synallagmatiques, on a deux ou plusieurs objets qui font naître deux
obligations. Prenons l’exemple du contrat de vente, l’objet de l’obligation du vendeur
est de livrer la chose et l’objet de l’obligation de l’acheteur est d’en payer le prix237.
Tandis que d’autres auteurs proposent de distinguer entre l’objet du contrat et l’objet
de l’obligation. Et selon cette partie de la doctrine, en reprenant le même exemple de
contrat de vente, l’objet de l’obligation est de livrer une chose et l’objet du contrat
serait constitué par l’opération juridique envisagée dans son ensemble, c’est-à-dire
dans toutes ses parties composantes et non pas à travers telle obligation principale ou
accessoire238.

236
R. Cabrillac, Droit des obligations, opt.cit. , n° 73.
237
P. Malaurie, Les obligations, opt.cit. n° 596.
238
C. Larroumet, Les obligations le contrat, 2e partie, Economica 2007, n° 381.

167
La question se pose sur l’utilité de cette distinction.

252. Le droit libanais dans l’article 186 C.O.C. a nommé l’objet de l’obligation
comme le seul objet du contrat. Et il justifie sa décision par la disparition de l’objet de
l’obligation qui fait disparaître l’objet du contrat.

La majorité des doctrines libanaise239 et française240 soutiennent la théorie du seul objet


du contrat parce que l’objet même de la distinction est inutile, évitant ainsi toute
confusion au niveau de l’objet – qui peut être plus fréquent dans les contrats
électroniques où le risque de confusion est plus élevé que dans les contrats entre
présents.

Dans tous les cas, pour que le contrat soit valable il faut que l’objet, sans distinguer
entre objet d’obligation ou du contrat, existe (i) et qu’il soit licite (ii).

i- La détermination de l’objet

253. Concernant la détermination de l’objet dans les contrats électroniques on doit


une fois de plus revenir sur les règles appliquées aux contrats « classiques » qui

239
492‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬
240
J. Ghestin, Traité de droit civil, LGDJ 1990, n° 312.

168
exigent, au moment du changement de consentement d’avoir un objet certain et, la
disparition de l’objet à ce moment cause la nullité du contrat.241

Les législateurs français et libanais ont reconnu la détermination de l’objet comme


condition essentielle à la validité du contrat242 sachant que la chose future peut être
l’objet d’un contrat à condition qu’elle soit déterminable243.

Si la détermination de l’objet en contrat électronique ne nécessite pas un tel


développement, la licéité de l’objet dans les contrats électroniques mérite un
développement plus détaillé à cause du statut international et de la libre circulation des
marchandises sur internet qui ne sont pas forcément permis sur le marché français ou
libanais.

ii- La commercialité de l’objet

254. Le principe selon l’article 166 C.O.C. est la liberté de contracter « le droit des
contrats est dominé par le principe de la liberté contractuelle ». En revanche cette

241
Article 1601 C. civ. : « si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait
nulle. Si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l'acquéreur d'abandonner la vente,
ou de demander la partie conservée, en faisant déterminer le prix par la ventilation ».

Article 1129 C. civ. : « il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son
espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée. »

Article 188 C.O.C. : « le défaut d’objet entraîne l’inexistence du contrat. Cependant l’objet peut
consister en une chose future. Néanmoins on ne peut, sous peine de nullité absolue, renoncer à une
succession non encore ouverte ni faire aucune stipulation sur une pareille succession ou sur l’un des
objets qui y sont compris, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit».
243
Voir R. Cabrillac, Les droits des obligations, opt.cit. n° 74 et suivants.

169
liberté est limitée par l’ordre public et les bonnes mœurs tout comme la personne qui
fait partie d’une communauté : sa liberté s’arrête au moment où elle touche l’intérêt
général de la communauté. Elle est obligée de respecter certaines règles concernant la
protection l’intérêt général de la communauté.

En revanche, l’article 192 du même Code vient pour limiter la liberté donnée aux
parties par l’article 166 qui dispose qu’« est nul le contrat dont une obligation porte sur
un objet illicite ou immoral. Les choses qui ne sont pas dans le commerce ne peuvent
donner lieu à obligation ». L’interdiction des produits peut être totale ou partielle.

255. L’ouverture du marché mondial et l’achat facile en ligne par internet font de ce
marché un champ de détournement des lois nationales, puisque l’on peut tomber sur
des sites de vente en ligne qui proposent des produits qui n’ont pas de permis de
commercialisation au Liban ou en France. Les exemples se multiplient à ce sujet,
comme pour la boisson Red Bull qui était interdite de vente en France jusqu’à peu (et
autorisée dans quelques pays européens comme l’Espagne par exemple). Les
commandes de cette boisson, interdites en France, se passaient par internet et
arrivaient en France sans aucun contrôle à cause de la mondialisation de l’internet et
de la difficulté à contrôler l’origine de la commande et de la destination du produit
commandé en ligne.

256. Les commandes peuvent être plus dangereuses qu’une simple boisson, ainsi en
est-il de la vente des contrefaçons. Plusieurs sites existent et sont destinés au marché
européen et spécialement au marché français. Et l’exemple des médicaments en libre-
service sur internet avec la possibilité d’achats sans ordonnance, strictement interdit
selon la loi français et libanaise.

257. Pour lutter contre le développement de tels sites, il est convenable d’interdire
de passer des commandes auprès de ces sites sous le risque de bloquer l’accès

170
d’internet chez l’internaute qui passe une telle commande, ce qui est possible en
suivant l’adresse IP de l’internaute, avec une amende, en plus des sanctions prévus
dans le droit commun.

b- La cause dans le contrat électronique

i- La théorie de la cause et droit français et libanais

258. Pour déterminer la cause dans les contrats électroniques, on doit se retourner
vers le droit commun pour voir la possibilité d’application des règles concernant la
cause dans les contrats « classiques » sur les contrats conclus en ligne.

259. Concernant la cause, deux théories doctrinales s’opposent. La théorie classique


qui privilégie la raison immédiate de s’engager. Cette théorie a été critiquée sur sa
utilité. Des auteurs sont allés plus loin dans leur critique, et l’ont considérée comme
une fausse théorie. La deuxième théorie est la théorie moderne, qui est partie du
principe que la cause se trouve dans les motifs qui ont poussé une partie à contracter et
qui varie pour chaque contrat.244

260. Le législateur français a cité la notion de la cause sans prendre partie entre les
théories précitées, tandis que le législateur libanais, au moment de la création du code
des obligations et des contrats en 1932, s’est senti obligé de prendre position entre ces

244
Pour mieux comprendre les deux théories de la cause voir, R. Cabrillac, Droit des obligations,
opt.cit., n° 84 et suiv.

171
deux théories concernant la cause du contrat. Il a choisi de consacrer deux théories
concernant la cause du contrat. Le C.O.C. distingue la cause de l’obligation et la cause
du contrat245. La cause du contrat est le mobile déterminant246. La cause de l’obligation
est l’obligation correspondante de l’autre partie247.

261. La position du législateur libanais est conforme à la jurisprudence française qui,


dans une décision de 1989 a reconnu la différence entre la cause de l’obligation et la
cause de contrat248.

245
Article 194 C.O.C. : « on distingue la cause de l’obligation et celle du contrat ».
246
Article 201 C.O.C. : « lorsque la cause du contrat est illicite, l’acte est radicalement nul ».

Article 205-3 C.O.C. : «l’erreur est indifférente à la validité du contrat lorsqu’elle n’est point
déterminante et notamment lorsqu’elle porte…

Sur les simples motifs qui ont incité l’une des parties à contracter… »
247
Article 195 C.O.C. : « la cause d’une obligation réside dans le mobile qui la commande directement
et uniformément et qui fait partie intégrante du contrat, à savoir, dans les contrats synallagmatiques,
l’obligation correspondante ; dans les contrats réels, la prestation effectuée ; dans les actes onéreux
unilatéraux, une obligation préexistante, civile ou naturelle ».
248
Cass. civ. 12 juillet 1989. DS. 1989. IR. 216 : « si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien
dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de
vente consiste dans le mobile déterminant c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne serait
pas engagé : ayant relevé que la cause impulsive et déterminante d’un contrat de vente de deviner et de
pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie par l’article R.34 C. pénal, les juges
du fond en déduisent exactement qu’une telle cause, puisant sa source dans une infraction pénale,
revêtait un caractère illicite ».

172
262. Enfin, d’après l’article 196 C.O.C. : « l’obligation sans cause, ou dont la cause
est erronée ou illicite, est inexistante et entraîne avec elle l’inexistence du contrat
auquel elle devait se rattacher ; ce qui a été payé peut être répété ».

263. La notion de la cause et son existence sont discutables en droit français. En


effet, le projet de réforme du droit des contrats249 propose la suppression de la cause
comme condition de validité du contrat. A ce sujet, la doctrine française lui reproche
d’être trop influencé par le droit européen250 dont l’intérêt a prévalu sur celui du droit
français. En revanche, les partisans de ce projet de réforme argumentent que la notion
« cause » été remplacée par l’intérêt, qui est d’après eux plus claire et qui présente le
but principal de ce projet251, sans vouloir supprimer la notion cause du droit français –
qui a été remplacée par d’autres termes qui aident à comprendre cette notion252. Par
contre, on peut se poser la question sur l’intérêt de changer le terme de « cause », qui

249
Article 49 (projet de réforme du droit des contrats, juillet 2008) : « quatre conditions sont essentielles
pour la validité d’un contrat :

1- Le consentement des parties contractantes. 2- Leur capacité de contracter. 3- Un contenu certain.


4- La licéité du contrat ».
250
R. Cabrillac, Le projet de réforme du droit des contrats, premières impression, JCP La semaine
juridique - édition générale, n° 40, 1er octobre 2008, n° 190, p17.
251
D. Mazeaud, Réforme du droit des contrats : haro, en Hérault, sur le projet, Recueil Dalloz 2008, n°
38 : « les auteurs du projet s’étaient fixé pour mission d’améliorer l’accessibilité et l’attractivité de
notre droit des contrats ».
252
D. Mazeaud, Réforme du droit des contrats : haro, en Hérault, sur le projet, opt.cit. : « Le terme
cause n’y est plus, mais on a renommé la notion dont il était le vêtement, intérêt ».

« La cause subjective disparaît bien et laisse la place à la notion illicéité ».

173
n’a pas de traduction dans les langues de l’Europe du nord 253 par deux termes.
L’abandon d’une telle notion ne peut qu’entraîner dans le droit français dans un danger
inutile254. Ce projet de loi présente deux types de dangers pour la France.
Premièrement en ce qui concerne la langue française, qui se trouverait obligée de
modifier les termes principaux de la loi parce qu’ils ne peuvent pas être traduits dans
certains pays européens. D’autre part, la suppression brutale de la notion de « cause »,
comme l’explique M. Cabrillac, peut perturber la formation du contrat avec tous les
effets négatifs qui peuvent se rapporter à la vie économique du pays. De plus, cela peut
être l’origine de doutes sur l’utilité du droit français dans certains pays du monde,
comme au Liban.

Un point commun existe entre les partisans de ce projet et les auteurs, qui demandent
son abandon pur et simple, car la notion de « cause » serait remplacée par d’autres
termes. Pour éviter l’inutilité d’un tel changement et tout impact dans le droit français,
notamment quant à son application dans le monde entier, il serait opportun de garder la
notion de « cause » comme élément essentiel concernant la validité du contrat.

ii- La licéité de la cause

264. Si on a la possibilité d’appliquer, sur les contrats électroniques, la notion de


cause avec ces deux théories comme telles, avant le développement, la mondialisation
et la liberté qui n’a presque pas des limites sur le réseau de commerce en ligne, la

253
P. Malinvaud, Le « contenu certain » du contrat dans l’avant-projet « chancellerie » de Code des
obligations, ou le stoemp bruxellois aux légumes, Recueil Dalloz 2008, n° 36.
254
R. Cabrillac, Le projet de réforme du droit des contrats, premières impression, opt.cit.

174
licéité de la cause nécessite plus de développement que celle de la notion de cause elle-
même.

265. Le marché numérique est ouvert à tout type de marchandise ; ce qui peut
donner l’impression à l’internaute que tout peut être acheté et permis.

266. La notion de la cause licite du contrat peut faire croire que la licéité de la cause
n’est qu’un obstacle devant les principes généraux qui distinguent la vente en ligne des
modes de vente traditionnelle. On parle ici de la facilité, de la rapidité et de la variété
de circulation de la marchandise en ligne. En revanche la licéité de la cause vient pour
organiser la vente en ligne et empêcher de conclure des contrats avec des causes
illicites voire dangereuses. Les exemples se multiplient, concernant des contrats
conclus en ligne avec des causes totalement illicites. Ainsi en est-il de la vente des
organes humains et la facilité de circulation des offres concernant ce type de commerce
sur le marché numérique, ou encore l’adoption d’enfants en ligne, sachant que
l’adoption en elle-même n’est pas interdite mais la cause d’adoption peut être
illicite255.

267. D’après ce que nous avons vu plus haut, il est donc convenable de conserver la
notion de la cause comme condition de validité du contrat, pour ce que peut rapporter
le consentement et le but du contrat particulièrement en matière de contrats
électroniques vu les contrats légalement établis mais dont la cause est illicite.

255
M. Naimi, opt.cit., p118, note de bas de pages n° 448 : « voir, des enfants pourraient être adoptés à
Rio par le biais d’internet, le Monde, 27 juillet 1996 ».

175
B. Les conditions de forme

268. En principe, le contrat est formé au moment de l’échange des consentements,


qui n’a pas besoin de formalités spéciales. Comme le certifie le Code des obligations et
des contrats libanais dans son article 166256, et le nouvel article 1127 C. Civ. dans le
projet de loi Catala et aussi les deux projets Lando et Gandolfi 257.

269. La question se pose sur la possibilité d’application le principe de


consensualisme sur les contrats électroniques.

270. Plusieurs avantages semblent convainquant pour appliquer ce principe sur les
contrats conclus en ligne comme la rapidité et la facilité de la conclusion du contrat.

256
Article 166 COC : « le droit des contrats est dominé par le principe de la liberté contractuelle : les
particuliers règlent leurs rapports juridiques à leur gré, réserve faite des exigences de l’ordre public et
des bonnes mœurs et compte tenu des dispositions légales qui ont un caractère impératif».
257
Article 1127 (avant-projet de reforme du droit des obligations [Articles 1101 à 1386 du Code civil] et
du droit de la prescription [Articles 2234 à 2281 du Code civil]) : « en principe, les conventions sont
parfaites par le seul consentement des parties, sous quelque forme qu’il soit exprimé ».

Article 2.101 (principes de droit européen des contrats [commission Lando]) : « conditions pour la
conclusion d'un contrat.

(1) Un contrat est conclu dès lors que les parties entendaient être liées juridiquement, et sont
parvenues à un accord suffisant, sans qu'aucune autre condition soit requise.

(2) Le contrat n'a pas à être conclu ni constaté par écrit et n'est soumis à aucune autre exigence de
forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins ».

Article 5.4 (projet de loi sur l’hypothèse d’un Code européen des contrats : les propositions de
l’Académie des privatistes européens [Pavie]) : « Une forme particulière n’est nécessaire que dans les
cas et aux fins indiqués dans les règles du présent Code ».

176
Par contre, dans les contrats électroniques, pour protéger la partie faible du contrat, il
est nécessaire d’appliquer certaines formalités : on se penchera plus vers le principe du
formalisme qui semble plus adapté au contrat électronique. Effectivement, le principe
du formalisme « attire l’attention de celui qui s’engage sur l’importance de cet
engagement »258. Tandis qu’avec le principe du consensualisme, on peut être engagé
sans se rendre compte de notre engagement. Il faut savoir que la curiosité des
internautes les pousse à conclure des contrats malgré le formalisme adapté en ligne
avant de valider les contrats – ce qui rend l’application du consensualisme impossible
pour les contrats électroniques259 pour cause de manque de fiabilité de ce principe dans
ces contrats.

271. Revenant sur le droit libanais – qui a consacré le principe de consensualisme


dans l’article 166 C.O.C. – il serait favorable de modifier cet article pour appliquer le
principe du formalisme dans les contrats conclus entre absents et spécialement les
contrats conclus par voie électronique.

258
R. Cabrillac, Droit des obligations, opt.cit., n° 97.
259
332 ‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬, R. Cabrillac, opt.cit., n° 100.

177
Section 2. La fin anormale du contrat électronique

272. Le législateur a offert exclusivement aux contractants en ligne la possibilité de


se rétracter (B) mais cela n’empêche pas l’application des règles traditionnelles pour
mettre fin au contrat électronique (A).

Paragraphe 1. Application des règles traditionnelles pour mettre fin au contrat


électronique

273. Les règles de droit commun sont applicables aux contrats civils ou
commerciaux en ligne à savoir les vices du consentement (A). En revanche, dans un
contrat entre professionnel et consommateur, c’est le droit de la consommation, qui
prend effet et plus particulièrement ce qu’on appelle les clauses abusives (B).

A. Les vices de consentement

274. Le consentement est la cause directe de la formation du contrat, et la validité de


ce dernier dépend de l’existence du consentement des parties. La loi française, comme
la loi libanaise, permet la demande de l’annulation du contrat dans le cas de vice du
consentement qui se présente sous la forme d’une erreur, d’un dol ou d’une violence
quant à la volonté du contractant. Le contrat conclu par voie électronique est formé au
moment de la rencontre de la volonté des deux parties du contrat. Pour comprendre
l’influence du vice de consentement sur les contrats électroniques nous allons étudier
les trois types de vice du consentement déterminés par la loi et préciser leur champ
d’application dans les contrats électroniques.

178
a- L’erreur

275. L’erreur, vice de consentement, suppose que le contrat ait été conclu sous
l’effet d’une opinion contraire à la réalité, l’un des contractants au moins s’est trompé
sur un élément de l’opération260. L’erreur constitue un vice du consentement en deux
cas, en premier lieu, l’erreur obstacle qui tombe sur la nature ou l’objet du contrat et en
second lieu l’erreur sur la substance de la chose. Pourtant, il y a aussi l’erreur sur la
personne du contractant dans le cas où la considération de la personne du cocontractant
a été la cause principale de la convention (art. 110 C. Civ.)261. Pour que l’erreur soit
considérée comme vice du consentement, elle ne doit pas être inexcusable même si elle
porte sur les qualités substantielles262 et aussi elle doit être commune, « la
jurisprudence n’exige pas une erreur des deux parties mais que le cocontractant ait su
l’importance attachée par son partenaire à une qualité de la chose objet du
contrat»263.

276. Les contrats électroniques viennent de rajouter une nouvelle catégorie d’erreur
concerne spécialement ce type de contrat. En revanche, cela n’empêche pas
d’appliquer toutes les catégories des vices du consentement dans les contrats en ligne.
Ainsi en est-il de l’interruption de connexion, causée par un problème technique, qui
cause une erreur sur le consentement des parties ou qui introduit de fausses données ou
des données incomplètes suite à un problème technique ou humain.

260
J. Carbonnier, opt.cit, n° 956.
261
P. Catala, F. Nammour, R. Cabrillac, H. Lecuyer, Droit des obligations, droit français – droit libanais
perspectives européennes et internationales, 1er éd. Bruylant Delta LGDJ 2006, n° 80 et suiv.
262
P. Malaurie, Les obligations, opt.cit., n° 506.
263
R. Cabrillac, Droit des obligations, op.cit., n° 63.

179
277. En droit libanais, la traduction de l’article 207 C.O.C. concernant l’erreur
substantielle, a posé une confusion entre la version française et arabe. En effet, le texte
français cite que « l’erreur sur les qualités substantielles de la chose ne produit son
effet dirimant qu’autant qu’elle était commune aux deux parties et qu’elle avait
pénétré dans la convention, mais l’erreur sur la personne est prise en considération
dans le cas même où elle serait purement unilatérale ». En revanche, dans le texte
arabe264 l’erreur substantielle ne produit son effet que si elle est intégrée dans les
conditions du contrat et qu’elle est commune aux deux parties du contrat.

278. Le litige, dans cette traduction, vient de ce que si on applique l’article à la


lettre, il faut que l’erreur sur les caractères substantiels soit faite par les deux parties ;
ainsi les deux parties doivent avoir été mises au courant de son existence et avoir,
malgré tout, conclu le contrat. Dans ce cas on n’est plus devant une erreur sur les
qualités substantielles mais plutôt devant un cas de dol265. Il serait donc convenable de
modifier le texte arabe à savoir l’article 207 C.O.C. qui disposerait que l’erreur sur les
caractères substantiels doit être commune aux deux parties : une partie ignorait son
existence et l’autre partie a commis l’erreur sans s’en rendre compte – ce qui est plus
logique quand on est devant un cas d’erreur.

Pour cela il faut modifier cet article pour que l’erreur soit un caractère essentiel du
contrat et non pas intégré dans le contrat.

264
‫ " ان الغلط الواقع على صفات الشيء الجوهرية ال يكون هداما للعقد اال اذا كان صادرا من قبل الفريقين وداخال في‬202 ‫المادة‬
"‫ اما الغلط الواقع على الشخص فيعتد به وان كان صادرا عن فريق واحد فقط‬.‫االشتراط‬
265
355 ‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬

180
279. Plusieurs auteurs ont critiqué le texte de cet article, comme le professeur
Larroumet. D’après lui, il n’est pas nécessaire que l’erreur soit commune pour
demander la nullité du contrat pour erreur, mais l’erreur par une partie reste suffisante
pour une telle demande.266

b- Le dol

280. Le dol est défini par « des manœuvres frauduleuses émanant intentionnellement
d’un contractant et ayant déterminé son partenaire à conclure le contrat »267.
L’anonymat sur internet et la difficulté de déterminer la personnalité des internautes
peut faire de l’internet un champ du comportement frauduleux et malhonnête qui se
présente sous forme de publicité en ligne ou par des messages publicitaires envoyés sur
l’adresse électronique des internautes (spamming)268.

281. Le dol en ligne se présente sous plusieurs formes, comme la tromperie269 – fait
de cacher des éléments qui, s’ils avaient été connus de l’autre partie l’auraient empêché

266
C. Larroumet, Droit civil, Les obligations, le contrat 1er partie conditions de formation, opt.cit.,
n°342.
267
P. Catala, F. Nammour, R. Cabrillac, H. Lecuyer, Droit des obligations, droit français – droit libanais
perspectives européennes et internationales, opt.cit., n° 87.
268
Voir supra n° 70 et s.
269
La partie qui trompe ou tente de tromper l’autre partie du contrat lui-même ou par un intermédiaire
est puni par l’article 213 C. cons. « sera puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende
de 37 500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque, qu'il soit ou non partie au
contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit,
même par l'intermédiaire d'un tiers :

181
de conclure le contrat. Il s’agit aussi des mensonges ou réticences sur les informations,
provoquant des erreurs sur le consentement du contractant, lesquels sont considérés
comme des manœuvres dolosives engendrant la nullité du contrat.

c- La violence

282. « La violence présente un double aspect : le comportement fautif d’un


contractant, ayant vicié le consentement de son partenaire : la nullité du contrat peut
ainsi être accompagnée d’une condamnation à des dommages-intérêts. Des violences
de différentes natures peuvent aboutir à vicier le consentement si elles sont
illégitimes».270

283. La crainte est un vice du consentement selon le législateur libanais. Mais en


réalité la crainte est causée par la violence ou l’obligation forcée, donc la crainte et la
violence sont inséparables pour vicier le contrat.271

284. L’absence de contact physique entre les parties dans les contrats électroniques,
peut empêcher la violence physique entre les parties. Par contre, la violence morale

1° Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en
principes utiles de toutes marchandises ;
2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d'une marchandise autre
que la chose déterminée qui a fait l'objet du contrat ;
3° Soit sur l'aptitude à l'emploi, les risques inhérents à l'utilisation du produit, les contrôles effectués,
les modes d'emploi ou les précautions à prendre. »
270
P. Catala, F. Nammour, R. Cabrillac, H. Lecuyer, Droit des obligations, droit français – droit libanais
perspectives européennes et internationales, opt.cit., n° 92.
271
999‫ ص‬،‫ العقد منشورات الحلبي الحقوقية‬،‫ الجزء األول‬،‫ القانون المدني‬،‫مصطفى العوجي‬

182
existe toujours dans les contrats entre absents, et elle peut être une raison de conclure
des contrats en ligne. Cette violence peut être exercée par une des deux parties à
l’encontre de l’autre ou par un tiers. Dans les deux cas, elle est une cause directe du
vice de consentement272.

B. Les clauses abusives

285. Avec la loi du janvier 1978, le juge ne pouvait pas déclarer une clause abusive
si elle n’était pas interdite par un décret273. Avec la directive n° 93/13 du 5 avril 1993,
le juge a eu la possibilité de déclarer une clause abusive même si elle n’est pas interdite
par décret. Cette directive a été transposée en droit français par la loi n° 95/96 du 1 er
janvier 1995 qui a donné une définition des clauses abusives :

« Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou


consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au
détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre
les droits et obligations des parties au contrat ». La définition des clauses abusives par
loi de 1995 est plus large que celle de la directive n° 93/12 qui parlait d’un abus de
puissance économique créant un avantage excessif en faveur du professionnel. Par
contre, la loi de 1995 a parlé d’un déséquilibrage dans le sens large du mot sans se

272
Pendant la guerre civile libanaise, la violence morale été très utilisée par les militaires pour obliger
les civils à conclure des actes contre leur volonté mais ils ont été obligés par la peur du mal qui pourrait
être causé sur leur personne ou leurs proches.
273
Article 35, loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, sur la protection et l‘information des consommateurs de
produits et de services.

183
limiter au déséquilibre économique. Toutefois, elle a gardé le terme « d’avantage
excessif » dû à ce déséquilibre.274

286. Il revient toujours au juge de déterminer si une clause réunit les critères requis
pour être qualifiée d’abusive au sens de la directive 93/13 275. Les juges du fond dans
un arrêt de la Cour de cassation, pour écarter les prétentions d’un consommateur,
s’étaient fondés sur l’économie générale du contrat organisée par les parties et avaient
estimé que la classe critiquée équilibrait les prestations réciproques des parties. La
Cour suprême a au contraire jugé que la clause était abusive car elle faisait peser sur le
consommateur une contrainte excessive.276

287. Les clauses abusives prévues par l’article 132-1 C. cons. concernent les contrats
entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs. Les contrats conclus
entre professionnels277 ou entre non-professionnels sont donc exclus et ne sont pas
applicables278. Les notions de « professionnels », « non-professionnels » et
« consommateurs » sont déjà traitées ci-dessus.279

274
Francis Lefebvre, Mémento Pratique, Concurrence consommation, 2009-2010, édition Francis
Lefebvre. n° 3530.
275
CJCE 1er avr. 2004, aff. C-237/02. D 2004.
276
Cass. Civ. 1er 29/10/2002, n° 158 : RJDA 2/03 n°198 et concl. J. Sainte-Rose p.88, de Francis
Lefebvre, Mémento Pratique, Concurrence Consommation, 2009-2010, opt. cit. n° 3530.
277
Cass. Civ. 1er 17/11/1998 ; RJDA 1/99 n°100.
278
Cass. Civ. 1er 04/05/1999 ; RJDA 11/99 n°1256.
279
Voir supra n° 112 et s.

184
288. Pour lutter contre les clauses abusives et faciliter le travail des juges – même
s’ils gardent toujours le dernier mot quant à l’appréciation de la qualification des
clauses abusives – ils peuvent se référer aux recommandations émises par la
Commission des clauses abusives 280. Cette Commission propose au consommateur les
clauses qui ont un caractère abusif et recommande la suppression de ces clauses qui
sont publiée sur le site internet de la Commission281. Mais cette recommandation n’a
aucune force obligatoire et ne constitue pas une décision administrative susceptible de
faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir 282. Cette commission joue le rôle
d’avertissement pour le consommateur et donne une référence au juge sans aucune
obligation administrative. Elle permet aussi d’inciter le professionnel à modifier ou
supprimer les clauses qui ont un caractère abusif283.

289. Les contrats électroniques sont souvent des contrats d’adhésion, spécialement
en ce qui concerne les contrats entre professionnels et consommateurs ou non-
professionnels, où le consommateur se trouve obligé d’accepter la globalité du contrat
sans en négocier les clauses – alors même que le contrat contient des clauses
désavantageuses pour lui.

280
La composition et le fonctionnement sont définis par les articles R132-3 à R132-5 du Code de la
consommation.
281
www.clauses-abusives.fr (consulté en janvier 2010).
282
CE 16/01/2006 n°274721 et274722 : RJDA 11/06 n°1175.
283
Pour mieux comprendre la fonctionnalité de la commission des clauses abusives, consulter : Francis
Lefebvre, Mémento Pratique, Concurrence consommation, 2009-2010, opt. cit. n° 3670 et suiv., et
Yvan Auguet , Nicolas Dorandeu, Marc Gomy, Sébastien Robinne et Vanessa Vallette-Ercole, Droit de
la consommation, éd. Ellipses, 2008, p 65 et suiv..

185
290. Le consommateur peut-il demander, dans les contrats conclus par voie
électronique, la suppression des clauses abusives ?

291. « L’article L.132-1 C. cons. utilise une formule particulièrement large, puisqu’il
prévoit qu’une clause abusive peut exister dans tout « contrat conclu ». On les retrouve
aussi bien dans les contrats pré-rédigés que dans ceux en apparence négociés. Malgré
tout, les contrats dits d’adhésion fournissent un terrain d’élection de leur stipulation,
puisque dans ces conventions, le consommateur ne peut pas véritablement discuter du
contenu du contrat. D’une certaine façon, de cette qualification, on va présumer la
position dominante du professionnel et par voie de conséquence le caractère abusif de
certaines clauses »284. Ce qui crée un déséquilibrage au niveau du contrat en faveur du
professionnel, et qui forme le fondement des clauses abusives où l’expression «
déséquilibre significatif » qui apparaitre avec la directive du 5 avril 1993 pour être
transposée dans l’article L.132-1 C. cons. avec la loi du 1er février 1995.285

292. Le décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 portant application de l'article L. 132-1


du Code de la consommation détermine la liste des clauses abusives dans les contrats
conclus entre des professionnels et des non professionnels ou des consommateurs.
douze clauses dites « noires »286 sont interdites comme étant de manière irréfragable

284
Stéphane Piedelièvre, Droit de la consommation, Economica 2008, n° 433.
285
Yvan Auguet , Nicolas Dorandeu, Marc Gomy, Sébastien Robinne et Vanessa Vallette-Ercole, Droit
de la consommation, opt. Cit., p. 79.
286
Art. R. 132-1C.Cons. : « Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels
ou des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du
premier et du troisième alinéa de l'article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou
pour effet de :

186
1° Constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent
pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait
expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa
conclusion ;

2° Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses
préposés ou ses mandataires ;

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat


relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services


fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter
une quelconque clause du contrat ;

5° Contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que,


réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un
bien ou son obligation de fourniture d'un service ;

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le


consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;

7° Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la


résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de
garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ;

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans


reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non


réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus
long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-
professionnel ou par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel ;

187
présumées abusives. Dix clauses dites « grises » 287 sont présumées abusives, à charge
pour le professionnel, en cas de litige d'apporter la preuve contraire. Ce nouveau

12° Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du


droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat ».
287
Art. R. 132-2C.Cons. : « Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-
professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et
du deuxième alinéas de l'article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les
clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que


l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de
sa seule volonté;

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou le


consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir
réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d'un
montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d'arrhes au sens de l'article L. 114-1, si
c'est le professionnel qui renonce ;

3° Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n'exécute pas ses obligations une


indemnité d'un montant manifestement disproportionné ;

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée


raisonnable ;

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l'accord du non-


professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d'engendrer une diminution
des droits du non-professionnel ou du consommateur ;

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat


relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l'article R. 132-1 ;

7° Stipuler une date indicative d'exécution du contrat, hors les cas où la loi l'autorise ;

188
dispositif risque d'être remis en cause lors de la transposition de la future directive
relative aux droits des consommateurs288.

293. On retrouve dans les deux listes « noires « et « grises » la plupart des clauses
anciennement blanches qui ont été requalifiées289.

294. D’après Madame Sauphanor : « le nouveau système a des chances d'être bien
accueilli par tous ceux qui, depuis longtemps, réclamaient l'alignement de la France
sur un certain nombre de pays membres de l'Union Européenne qui connaissent un
dispositif de lutte contre les clauses abusives combinant un standard de l'abus avec des
listes noires et grises ».

295. Mais la question se pose par rapport à ces deux listes, une clause prohibée
reste-elle une clause abusive290 ?

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus


rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du


consommateur ;

10° Supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le
consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction
d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif
de règlement des litiges ».
288
N. Sauphanor-Brouillaud, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 15, 9 Avril 2009, act. 178,
Clauses abusives : les nouvelles clauses « noires » et « grises ». - À propos du décret du 18 mars 2009.
289
Liste blanche : « liste indicative et non exhaustive de dix-sept clauses susceptibles d’être déclarées
abusives ».

189
296. Le système des deux listes semble plus protecteur en ce qui concerne les
consommateurs et renforce les pouvoirs de la DGCCRF en matière de suppression des
clauses contractuelles illicites291. Néanmoins, ces deux listes étaient critiquées par la
doctrine. Duraffour met en doute l’utilité de ce nouveau régime qui édicte un système
réglementaire d’encadrement ou de guidage de l’appréciation judiciaire de la clause
abusive alors que la matière est souvent une matière d’espèce qui dépasse le simple
cadre expressif de la clause et nécessite un travail d’appréciation et de réflexion sur le
matériau factuel de la clause en litige 292. En revanche, ce doute n’est pas certain
puisque le juge conserve son pouvoir d’apprécier le déséquilibre significatif à l’égard
des clauses hors listes et des clauses présumées abusives.

Paragraphe 2. Droit de rétractation

297. Le consommateur bénéficie d’un délai de rétractation de sept jours francs non
renouvelables (A), ce droit est prévu pour les contrats en ligne 293. Ce droit est
applicable à tous les contrats électroniques dans des conditions précisées (B).

290
É. Duraffour, Revue Lamy Droit des affaires 2009 - n°36 du 03/2009, Est-il possible d’encadrer
réglementairement l’appréciation judiciaire du caractère abusif d’une clause contractuelle ?
291
N. Sauphanor-Brouillaud, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 15, 9 Avril 2009, act. 178,
opt.cit.
292
É. Duraffour, Revue Lamy Droit des affaires 2009 - n°36 du 03/2009, opt.cit.
293
Article L.121-20 C. cons.

190
A. Conditions de forme du droit de rétractation

a- Le calcul du délai de droit de rétractation

298. Le délai de droit de rétractation a été introduit par la directive du 20 mai 1997
concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance,
transposée en France par l’ordonnance du 23 août 2001294. Néanmoins, le point de
départ du délai de sept jours dépend de la nature du contrat en ligne. Dans les contrats
de vente, le délai commence à courir dès la réception du bien par le consommateur.
Tandis que, dans les contrats de prestation de service ce délai commence dès la
signature du contrat295, et non pas la date de l’offre.296 En principe le délai de
rétractation est fixe, prolongeable. Existe-t-il une exception à ce principe ?

b- Prolongation et dérogation du délai de droit de rétractation

299. Le délai de droit de rétractation peut être prolongé à trois mois si les
informations relatives aux contrats ne sont pas fournies, au plus tard au moment de la
livraison, par écrit ou sur un support durable. La prolongation du délai de rétractation
est considérée comme sanction du cybermarchand. Si le cybermarchand fournit les
informations pendant le délai de trois mois, alors le délai de sept jours commence à

294
C. Féral-Schuhl, Cyber-droit, Le droit à l’épreuve de l’internet, 5e édition, 2009-2010, Dalloz,
n°51.32.
295
C. Cass. Civ. 1ère , 29 oct. 2002, Bull. civ. I, n°256.
296
T1 Vanves, 13 janv. 2004, D. 2004. AJ. 697.

191
courir dès ce moment.297 Cette sanction est applicable sur les contrats de vente en ligne
et sur les contrats de prestation de services. Or, l’exécution en ligne de certains
services se faisant en ligne, par téléchargement, ayant un caractère immédiat et
définitif, le moment de la livraison paraît inadéquat. La confirmation devrait avoir lieu
antérieurement à cette exécution instantanée du contrat298. D’après la loi n° 2005-841
du 26 juillet 2005, art. 3 : « le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne
pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une
prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence. Dans ce cas, il
continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à
payer de pénalités »299.

Certes, la dérogation du délai de rétractation est utile. En revanche, il est favorable


de limiter une telle dérogation pour garder son esprit. C’est là le rôle de la

297
C. Féral-Schuhl, Cyber-droit, Le droit à l’épreuve de l’internet, opt.cit., n° 51.32.
298
M. Naimi-Charbonnier, La formation et l’exécution du contrat électronique, Thèse oct. 2003, Univ.
Pantheon-Assas Paris II, p. 100.
299
Art. L.121-20 C. cons. al. 1er : « le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour
exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le
cas échéant, des frais de retour. Le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se
déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à
ses conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à
justifier de motifs ni à payer de pénalités ».

192
jurisprudence qui doit expliquer une telle dérogation. Le Forum des droits sur l’internet
recommande d’ailleurs la suppression de cette dérogation300.

B. Domaine d’application du droit de rétractation

a- Les mentions obligatoire pour le professionnel

300. La loi Chatel301, conformément à la recommandation de la FDI du 31 août


2007302, introduit dans l’article L.121-18 C. cons. une obligation à la charge du
professionnel qui est obligé, en déposant une offre en ligne, d’informer de l’existence
ou de l’absence du droit de rétractation303. Ainsi pour le mode de communication avec
le professionnel304, la loi Chatel a rajouté les « coordonnées téléphoniques » du
professionnel « permettant d'entrer effectivement en contact avec lui »305comme

300
C. Féral-Schuhl, Cyber-droit, le droit à l’épreuve de l’internet, opt.cit., n° 51.33,
http://www.foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/actualites/la-loi-chatel-adoptee-2508.html
consulté en janv. 2010.
301
L. 2008-3, 3 janv. 2008, pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, art
31, JO 4 janv. 2008, 258.
302
http://www.lexisnexis.fr/pdf/DO/reco-conso-20070831.pdf consulté en janv. 2010.
303
Art. L.121-18 « 4° L'existence d'un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans le cas où
ce droit ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rétractation ».
304
Art. L.121-18 « 1° Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, des coordonnées
téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui , son adresse ou, s'il s'agit d'une
personne morale, son siège social et, si elle est différente, l'adresse de l'établissement responsable de
l'offre ».
305
L. 2008-3, 3 janv. 2008, opt. Cit., art. 29-1.

193
obligation supplémentaire à la charge du professionnel. En revanche, le consommateur
a le droit d’utiliser son droit de rétractation sans justifier les motifs et son utilisation
exclut toute pénalité à la charge de l’acheteur – sauf les frais de retour qui seront à sa
charge306. Le professionnel est obligé de rembourser la totalité de la somme dans un
délai de trente jours après la date de l’utilisation du droit de rétractation par
l’acheteur307. La précision relative à l’assiette du remboursement, issue de la loi du 3
janvier 2008, le remboursement peut être effectué par tout moyen de paiement. Par
contre le législateur met fin à l’usage consistant à procéder au remboursement sous
forme d’avoir308.

301. Le professionnel n’a pas le droit de refuser l’application du droit de rétractation


sous prétexte que l’acheteur a utilisé le produit309. En effet, la jurisprudence considère

306
« En cas de retour du produit, l’acheteur n’est tenu qu’aux frais de retour, ce qui interdit au vendeur
de réclamer des frais pour test et recertification de produit technique en retour » civ. 1er , 23 juin 1993,
Bull. civ. I, n° 232.
307
Art. L.121-20-1 C.Cons. « Lorsque le droit de rétractation est exercé, le professionnel est tenu de
rembourser le consommateur de la totalité des sommes versées, dans les meilleurs délais et au plus tard
dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Au-delà, la somme due est, de plein
droit, productive d'intérêts au taux légal en vigueur. Ce remboursement s'effectue par tout moyen de
paiement. Sur proposition du professionnel, le consommateur ayant exercé son droit de rétractation
peut toutefois opter pour une autre modalité de remboursement ».
308
C. Féral-Schuhl, Cyber-droit, le droit à l’épreuve de l’internet, opt.cit., n° 51.34.
309
Un cybermarchand et son dirigeant ont été condamnés à des amendes respectivement de 1 000 et 500
euros. Le cybermarchand avait en effet refusé à un internaute l’exercice du droit de rétractation au motif
que le produit en cause, un scanner, avait été utilisé. Par cette sanction, les juges ont rappelé que le droit
de rétractation peut s’exercer même si le consommateur a testé le produit. Christiane Féral-Schuhl,

194
que le professionnel est le propriétaire de la marchandise dont il assume les risques
jusqu'à la date de l’expiration d’examen, où à partir de cette date l’acheteur est
considéré comme propriétaire avec effet rétroactif à la date de la formation du
contrat310.

En cas de non- respect du droit de rétractation, la loi, depuis le décret n° 2003-137 du


18 fév. 2003, prévoit des sanctions pour la violation de dispositions relatives aux
contrats conclus à distance, où l’article L.121-1-1 C. cons. prévoit une amende de la 5e
classe en cas de refus du remboursement par le cybermarchand311.

b- Les cas d’exclusion du droit de rétractation

302. Il peut exister des contrats en ligne où le droit de rétractation est exclu, et cela
ce fait d’une manière générale ou particulière.

Cyber-droit, le droit à l’épreuve de l’internet, opt. Cit., n° 51.35, T. pol. Andelys, 10 Dec. 2004, Min.
Publ. c/Sté Vépenet, Juris-Data n° 206 150 ; CCE mars 2005, comm. n° 43, B. Tabaka.
310
M. Naimi, opt.cit., p103, Civ. 28 nov. 1968, Bull. civ. III, p. 388; Civ. 13 fév. 1970, Bull. Civ. II, p.
84. Sur une opinion différente qui considère que le contrat est parfait dès que l’acceptation coïncide et
rejoint l’offre : selon le droit commun, les risques passent automatiquement à l’acheteur. Bernardeau
Ludovic, Le droit de rétractation du consommateur. Un pas vers une doctrine d’ensemble, JCP, Ed G, n°
14, 5 avril 2000, doctrine I 218, p. 628.
311
Christiane Féral-Schuhl, Cyber-droit, le droit à l’épreuve de l’internet, opt. Cit., n° 51.35.

195
303. Il existe des contrats en ligne qui ne disposent pas des règles relatives aux
contrats conclus à distance312, avec ce type de contrat qui ont un régime spécial.
L’acheteur ne peut pas réclamer l’application du droit de rétractation sur le fondement
général des contrats à distance. Le législateur a prévu des exceptions particulières où le
droit de rétractation peut être exclu. Les règles trouvent leur origine dans la directive
de 20 mai 1997, où l’article 3 de la directive exclu le droit de rétractation dans les
« contrats de fourniture de services d’hébergement, de transports, de restauration, de
loisirs, lorsque le fournisseur s’engage, lors de la conclusion du contrat, à fournir ces
prestations à une date déterminée ou à une période spécifique ». Cette règle a été
transposée dans l’article L.121-20-2 C. cons. par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août
2001. D’après cette ordonnance le droit de rétractation ne peut être appliquée sauf si
les deux parties en ont convenu autrement pour les contrats suivant :

1° De fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec l'accord du


consommateur, avant la fin du délai de sept jours francs ;

312
Art. L.121-17 C.Cons. modifié par la loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 - art. 25 (V) JORF 1er avril
2006 en vigueur le 1er décembre 2005 : « ne sont pas soumis aux dispositions de la présente section les
contrats :

1° Conclus par le moyen de distributeurs automatiques ou pour des prestations fournies dans
des locaux commerciaux automatisés ;

2° Conclus avec les opérateurs de télécommunications pour l'utilisation des cabines


téléphoniques publiques ;

3° Conclus pour la construction et la vente des biens immobiliers ou portant sur d'autres droits
relatifs à des biens immobiliers, à l'exception de la location ;

4° Conclus lors d'une vente aux enchères publiques ».

196
2° De fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction de fluctuations des
taux du marché financier ;

3° De fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou


nettement personnalisés ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou
sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement ;

4° De fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques


lorsqu'ils ont été descellés par le consommateur ;

5° De fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines ;

6° De service de paris ou de loteries autorisés.

304. La jurisprudence a étendu le bénéfice du 4° point de cet article pour l’appliquer


à tous les matériels informatiques vendus avec des logiciels313.

313
CA. Rouen, 5 janv. 2006, Juris-Data n° 303 938 ; CCE mai 2007, n° 5, chron. p. 5 s. H.Bitan.

197
Conclusion chapitre II

305. L’acceptation en ligne par un mineur ou un majeur protégé dépend des règles
du droit commun comme toutes les conditions de validité du contrat électronique. Dans
ce titre, on a traité le débat sur la cause du contrat – lequel a été posé par le projet de
loi « chancellerie ». Et cela était indispensable avec l’originalité du droit français ainsi
que ses effets directs et indirects à savoir l’impact éventuel sur le droit français, sur le
droit libanais mais aussi sur le droit de tous les autres pays qui prennent le droit
français comme exemple pour développer leurs lois nationales.

306. Concernant la fin anormale du contrat, il existe une exclusivité pour les contrats
conclus par voie électroniques : c’est le droit de rétractation – proposé par le projet
ECOMLEB pour être appliqué au Liban – lequel a nécessité un développement.

Conclusion titre II.

307. L’acceptation électronique n’est qu’une forme de l’acceptation traditionnelle.


L’acceptation électronique se voit appliquer les règles de droit commun.

Néanmoins, la spécificité de l’acceptation électronique est de renforcer la confiance


dans la conclusion des contrats électroniques en s’assurant du consentement libre et
éclairé de l’acceptant avant de valider l’acceptation en ligne.

198
Conclusion partie I.

308. Comme nous l’avons déjà évoqué, le contrat électronique n’est qu’une forme
du contrat de vente basé sur les règles de droit commun.

L’étape de l’échange de consentement entre les parties, antérieure au contrat est une
étape fondamentale, car elle détermine les droits et obligations des parties et ainsi
prépare la conclusion du contrat en ligne.

309. En droit libanais, aucune règle n’organise l’étape de l’avant contrat


électronique, et n’organisent la conclusion des contrats en ligne, ce qui va engendrer
des problèmes dans l’avenir auquel le droit libanais ne pourra pas faire face. Il devient
nécessaire que le législateur libanais intervienne et instaure un cadre juridique bien
établi, en prenant pour exemple le droit français.

199
Partie II : La réglementation juridique pour la mise en
œuvre des contrats électronique
La conclusion du contrat par voie électronique ne se limite pas à l’accord des
volontés ; ce dernier se traduisant par l’offre et l’acceptation en ligne. Il est nécessaire
aussi de déterminer les règles relatives aux conflits de lois et de juridictions, mais
également la valeur juridique de l’écriture électronique et le rôle de la signature
électronique

Dans cette deuxième partie, nous étudierons dans un premier temps, la résolution
des litiges dans les contrats conclus par voie électroniques (titre I) et dans un
second temps, le statut juridique du contrat conclu par voie électronique (titre II).

Titre I. La résolution des litiges dans les contrats conclus par voie
électroniques
Le commerce électronique développe de manière exceptionnelle le commerce
international. L’internaute s’engage facilement dans un contrat international. Internet
donne accès à des offres aux quatre coins de la planète, et permet ainsi d’aller au-delà
des frontières.

En revanche, cet accès facile et rapide de l’internaute à des contrats internationaux,


peut engendrer des litiges remettant en question les juridictions compétentes et la loi
applicable.

Nous examinerons, au regard du droit français, libanais et européen, les règles


relatives à la juridiction compétente (chapitre I) et celles qui déterminent la loi
applicable en matière de contrat conclu par voie électronique (chapitre II).

200
Chapitre I. Les juridictions compétentes

310. Tout d’abord, il est nécessaire de comprendre le critère de la compétence


internationale en droit français comme en droit libanais.

La compétence juridique internationale concerne un litige qui comporte un élément


d’extranéité qui se rattache par nature à plusieurs ordres juridiques. Deux
rattachements de compétences juridiques sont possibles : l’un est fondé sur le critère de
la nationalité tandis que l’autre est fondé sur le critère du rattachement géographique.

En revanche, il faut distinguer la compétence judiciaire de la compétence législative.


Même si elles sont étroitement liées, il existe trois points qui distinguent la compétence
judiciaire de la compétence législative.

1° Tout d’abord, le juge saisi commence par s’interroger sur sa propre compétence
ainsi que sur la loi applicable ultérieurement. Pourquoi traiter d’abord le conflit de
juridictions avant celui de conflit de lois ? Il est nécessaire de savoir que le conflit de
lois est plus vaste que celui de juridictions. Il est donc plus logique de déterminer la
juridiction compétente pour délimiter les législations compétentes.

2° Notons ensuite que la compétence du juge français n’entraine pas l’application


systématique de la loi française pour régler le fond du litige, qui a pour conséquence de
supprimer le conflit de lois. Dans le système juridique anglais, le conflit de juridictions
domine sur le conflit législatif, ce qui diffère complètement du système français où la
distinction entre compétence judiciaire et compétence législative forme une des bases
du droit international privé français.

3° Malgré la différence entre les compétences judiciaires et législatives, les deux


sont étroitement liées par l’influence de réciprocité qu’elles exercent l’une sur l’autre.
Le conflit de lois est commandé par le conflit judiciaire, puisque le juge compétent
applique ses propres règles en ce qui concerne tant le rattachement que les

201
qualifications ou l’ordre public. Pour cela, les parties cherchent à attraire le litige
devant le tribunal dont la règle de conflit désignera la loi qui est plus favorable.
Réciproquement le conflit de lois n’a pas la même influence sur le conflit judiciaire314.

311. En France, la Cour de cassation n’a pas hésité à affirmer en plusieurs arrêts que
le juge français ne peut se déclarer incompétent au motif que la loi étrangère est
applicable315.

Le système de compétence internationale français n’était réservé qu’aux français.


D’une part, les deux articles 14 et 15 du Code civil français attribuent compétence aux
juridictions françaises pour connaître des litiges impliquant un français, demandeur ou
défendeur ; et d’autre part, l’incompétence des juridictions françaises dans les litiges
entre étrangers316 a confirmé que l’on est devant un système assez réservé envers la
compétence juridique internationale sur les critères géographiques. En revanche, le
système français a écarté progressivement la compétence judiciaire qui s’appuie
uniquement sur les critères de la nationalité et l’a totalement abandonné dans l’arrêt de
la Cour de cassation en 1948317 « l’extranéité des parties n’est pas une cause
d’incompétence des juridictions françaises ».

312. Contrairement à la France, qui donne un rôle important à la jurisprudence pour


déterminer sa compétence judiciaire internationale, le législateur libanais s’est chargé

314
Y. Loussouarn, P. Bourel, P. Vareilles-Sommières, Droit international privé, 9e éd., Dalloz, 2007,
n° 439.
315
Cass. Civ., 19 juin 1963, 16 janv. 1973, 19 mars 1973.
316
L. Cadiet, Dictionnaire de la justice, Presses Universitaires de France, édition 2004, p. 181 et suiv.
317
Cour de cassation Chambre civile, 21 juin 1948, Patino, J.C.P. 1948.II.4422, note Lerebours-
Pigeonière.

202
de déterminer ses compétences internationales. C’est dans le nouveau Code de
procédure civile libanais que se trouvent la majorité des règles applicables au
règlement des conflits des juridictions318.

Section 1. En l’absence de choix des parties

313. Pour déterminer le tribunal compétent en l’absence de choix des parties, le droit
libanais a proposé plusieurs options au demandeur entre plusieurs tribunaux
territorialement compétents.

Le nouveau Code de procédure civile libanais s’est inspiré du droit français, ce qui
peut permettre d’utiliser les règles de la compétence judiciaire dans les contrats non
communautaires comme modèle pour encadrer les règles de compétences de droit
libanais.

Néanmoins, les règles de la compétence judiciaire dans les contrats communautaires


peuvent être utilisées pour inspirer un système qui encadre les conflits de compétences
judiciaires venant des contrats conclus par voie électronique.

314. Devant l’absence d’un système juridique libanais concernant les conflits de
compétences juridique – en ce qui concerne les contrats électroniques – on se trouve
dans l’obligation de se retourner vers les règles communes et les traités signés par le
Liban avec les pays arabes et européens (Paragraphe1). Il faudra alors étudier la

318
T. Jaber, Le droit libanais de la vente internationale de marchandises, approche comparative franco-
libanais, Thèse Montpellier I, 2001, n° 57.

203
possibilité d’appliquer ces règles dans les contrats conclus par voie électronique
(Paragraphe2) et l’efficacité d’une telle application.

Paragraphe1. L’effet des traités conclus par le Liban avec les Etats arabes et
européens sur les juridictions compétentes concernant les contrats électroniques

315. Les traités concernant la compétence judiciaire signés par le Liban n’ont aucun
effet (A) sur le droit libanais. Il est donc nécessaire de se tourner vers les règles et les
directives de droit interne (B)

A. Absence d’effets directs des traités entre le Liban et les Etats arabes et
européens quant aux juridictions compétentes

316. Le Liban a signé des traités avec des pays arabes comme des pays européens, il
existe des traités bilatéraux (a) et des conventions multilatérales (b).

a- Les traités bilatéraux

317. Les traités conclus par le Liban sont des traités simples qui contiennent des
dispositions relatives à l’entraide judiciaire et aux effets des jugements. En revanche, la
compétence directe de juridictions libanaises n’y est pas évoquée. 319

319
T. Jaber, Le droit libanais de la vente internationale de marchandises, opt. cit., n° 64.

204
Même si les traités conclus par le Liban ne sont pas nombreux, il est préférable
d’évoquer tout d’abord les traités conclus avec les Etats arabes (1) avant d’étudier les
traités avec les Etats européens (2) notamment le traité signé avec l’Italie.

1. Les traités conclus avec les Etats arabes

318. Le premier traité a été signé avec la Syrie en 1951 320 : il est devenu une
référence pour plusieurs traités conclus par la suite avec d’autres Etats, dont celui
conclu en 1954 par le Liban avec le Royaume Hachémite de Jordanie 321. Les deux
traités portaient sur l’entraide judiciaire, l’extradition et l’exécution des décisions
judiciaires en matière civile et commerciale ainsi que les sentences arbitrales. La seule
différence entre ces deux traités réside dans le fait que le Traité libano-syrien de 1951 a
abordé la compétence judiciaire comme condition négative de l’exécution des
jugements, tandis que le Traité de 1954 avec la Jordanie n’a prévu la compétence
judiciaire que comme condition négative.322

En 1963, un traité, sur l’exécution des décisions des juridictions civiles et


confessionnelles ainsi que des sentences arbitrales a été conclu entre le Liban et le

320
Traité signé à Damas, le 25 fév. 1951, promulgué au Liban par la loi du 27 oct. 1951, JO n° 44 du
31 oct. 1951, mise à jour le 26 sept. 1996, par la loi n° 630/97 du 23 avril 1997, JO 1997 p. 1657.
321
Traité signé à Beyrouth, le 31 août 1953, promulgué au Liban par la loi du 6 avril 1954, JO n° 15
du 14 avril 1954.
322
« La violation des règles de compétence relative n’empêche pas l’exécution des décisions
jordaniennes au Liban ». C. Appel. Beyrouth, 25 avril 1958, Rev. Jud. Lib., p.931.

205
Koweït.323 Dernier traité avec un Etat arabe : celui conclu en 1968324 entre le Liban et
la Tunisie, dans lequel on est revenu une fois de plus sur le modèle libano-syrien de
1951.

2. Traités avec des Etats Européens

319. En 1970, le Liban a conclu un Traité avec l’Italie concernant l’aide judiciaire en
matière civile, commerciale et pénale quant à l’exécution des jugements et des
sentences arbitrales et a l’extradition325. Malgré l’absence d’une disposition concernant
la compétence directe, entrent dans le cadre du traité toutes les décisions rendues par
les juridictions des deux Etats en conformité avec les règles de la compétence
judiciaire internationale admises par le droit de l’Etat où la décision est invoquée, sauf
si celui-ci reconnaît comme exclusivement compétentes ses propres juridictions ou
celles d’un Etats tiers326.

En 1975, le Liban a conclu un traité avec la Grèce inspiré par le traité signé avec
l’Italie327.

En ce qui concerne les contrats internationaux, dont l’objet du litige est un meuble, il
suffit que le meuble soit situé au Liban pour fonder la compétence des juridictions
nationales.

323
Traité signé à Beyrouth, le 25 juillet 1963, promulgué au Liban par la loi exécutée par un décret n°
15744 du 13 mars 1964, JO 1964 n° 24, p. 922.
324
Traité signé à Beyrouth, le 28 mars 1968, promulgué au Liban par la loi n° 38/68 du 30 décembre
1968.
325
Traité signé à Beyrouth, le 10 juillet 1970, promulgué au Liban par la loi n° 3257 du 11 mai 1972.
326
T. Jaber, Le droit libanais de la vente internationale de marchandises, opt. cit., n° 67.
327
Traité signé le 5 avril 1975, et promulgué au Liban en 1985.

206
b- Les conventions multilatérales

Comme les traités bilatéraux, les conventions de la Ligue arabe (1) et les conventions
internationales (2) n’ont pas d’effets directs sur la compétence des tribunaux libanais.

1. Les conventions de la Ligue arabe

320. Le Liban est resté a l’écart des deux conventions de la Ligue arabe et de la
Convention du Caire adoptée par la Ligue arabe en 1953 relative à l’exécution des
jugements, abrogé par la nouvelle Convention de Riyad en 1983 – promulguée par le
Liban en 1996 – entrée en vigueur en 1985.

Certains auteurs relient l’hésitation libanaise envers l’adoption des conventions de la


Ligue arabe à la grande différence entre le système juridique libanais et le système des
Etats arabes – le seul point commun étant alors la langue arabe 328. Quand bien même
cette raison semble logique, ce n’est certainement pas la seule qui ait empêché le Liban
à les adopter. En effet, à cette époque, le Liban a traversé des moments difficiles
paralysant alors le législateur – incapable de promulguer des telles conventions – ainsi
que le système juridique tout entier. Il serait d’ailleurs grand temps de rattraper notre
retard adopté quant à l’adoption des conventions et des traités internationaux.

328
T. Jaber, Le droit libanais de la vente internationale de marchandises, opt. cit., n° 69.

207
2. Les conventions internationales

321. Le Liban a adhéré à la Convention de La Haye de 1954 329 relative à la


signification internationale en matière de procédure civile, et la Convention de New
York de 1958330 relative à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
internationales.

Malgré le fait que le Liban ait adhéré à plusieurs conventions internationales dont les
conventions de la Ligue arabe, cela n’a pas d’effet direct sur la compétence des
juridictions libanaises, ce qui nous pousse à étudier le nouveau Code de procédure
civile libanais(b) afin d’en connaître les effets sur les compétences juridictionnelles.

B. L’effet des règles du nouveau Code de procédure civile libanais applicables aux
contrats internationaux

322. Le législateur libanais, contrairement au législateur français, a réglementé la


compétence judiciaire par des textes, tandis que le législateur français a laissé le choix
à la jurisprudence pour déterminer la compétence judiciaire du for.

329
Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, avec règlement
d'exécution, La Haye 14 mai 1954, 2e protocole La Haye le 26 mars 1999.
330
Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à
New York le 10 juin 1958.

208
On trouve les règles de compétences juridictionnelles internes et internationales, dans
le NCPC libanais, qui dans son article 74331 déclare les règles internes applicables en
droit internationale privé. En revanche, l’application des règles internes n’est pas
exclusive en matière de droit international privé, le législateur prévoit la mise en œuvre
des autres règles spécialement dans les articles 75332 et 79333 du NCPC.

Le NCPC libanais été critiqué par la doctrine parce que cette loi ne rapporte pas de
solutions au niveau de la compétence judiciaire internationale, puisque le législateur
nous fait croire que les règles ainsi proposées sont des règles de compétence judiciaire
mondiale tandis que l’application pratique des règles de cette loi ne détermine que la
compétence judiciaire des tribunaux nationaux sans déterminer la compétence des
tribunaux étrangers, dont la compétence dépend des règles de droit du pays334 en
question.

Malgré toutes les critiques doctrinales, si le législateur libanais n’a pas déterminé la
compétence judiciaire des tribunaux étrangers, cela ne signifie pas que le législateur
libanais ne reconnaisse pas la compétence de ces tribunaux. En effet, la compétence

331
Article 74 du NCPC libanais : « la compétence internationale des tribunaux libanais est, en
principe, soumise aux dispositions relatives à la compétence interne, sans distinction entre libanais et
étranger ».
332
Article 75 du NCPC libanais : « les tribunaux libanais sont compétents à trancher les affaires du
statut personnel si les parties concernés sont de la nationalité libanaise ».
333
Article 79 du NCPC libanais : « les tribunaux libanais sont compétents à trancher les litiges
résultant des contrats de mariages conclu dans un pays étranger entre deux libanais ou entre un
libanais et un étranger sous les lois civiles du pays concerné. Il faut prendre en considération les lois
qui relèvent de la compétence des tribunaux confessionnelles Druzes et Sunnites si les deux parties sont
de la religion Mahométène et que l’un d’eux, au moins, soit de la nationalité libanaise ».
334
S. Mansour, A Ghssoub, N. Diab, Droit international privé, compétence judiciaire internationale et
l’effet de jugement étranger au Liban, Majd, 2009, n° 54.

209
des juridictions libanaises ne supprime pas la compétence des tribunaux étrangers,
ainsi en est-il de l’exemple du NCPC libanais quant aux conflits de lois dans les
contrats internationaux conclus par voie électronique.

Paragraphe2. La possibilité d’application des règles du NCPC libanais sur les


contrats conclus par voie électroniques

323. Tout d’abord, avant d’aborder la possibilité d’application des règles du NCPC
libanais sur les contrats électroniques, il faut savoir que la preuve électronique n’est
toujours pas reconnue en droit libanais335. En résulte alors que les contrats
électroniques ne sont pas reconnus en droit libanais. L’on ne peut alors pas appliquer
les règles concernant les litiges contractuels internationaux en droit libanais sur les
litiges internationaux venant d’un contrat électronique. Il faudra alors se tourner vers
les règles générales (A) pour résoudre un tel litige. En revanche, avec l’espoir que la
preuve électronique soit reconnue un jour par le droit libanais, nous allons étudier dans
un second temps (B) l’effet des règles, consacrées aux litiges contractuels
internationaux, dans le NCPC libanais sur les litiges relatifs aux contrats conclus par
voie électronique.

335
Nous allons étudier ce sujet avec tous les développements nécessaires dans le deuxième titre de
cette partie.

210
A. Application des règles générales sur les litiges électroniques

324. « La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle


du lieu où demeure le défendeur »336. Les articles 42 et 43 du CPC français et les
articles 97 et 101 NCPC libanais, donnent la compétence territoriale au domicile du
défendeur. La règle actor sequitor forum rei, en droit français et libanais, est la base
de la compétence territoriale interne qui forme le point de départ de toute compétence
internationale. La jurisprudence libanaise se fonde toujours sur la règle actor sequitur,
pour justifier la compétence de juridiction du domicile du défendeur, tandis que cette
règle n’est plus admise en France. Actuellement, les arguments de la doctrine française
sont d’ordre procédural : « le principe veut que le demandeur aille chercher son
adversaire au lieu de le faire venir devant le tribunal de son propre domicile »337.

325. Concernant les personnes morales, la jurisprudence libanaise comme la


jurisprudence française applique les règles applicables aux siège sociaux338, où, d’après
une décision de la Cour d’appel de Beyrouth, les règles applicables en cas de plusieurs
défendeurs peuvent être utilisées si le défendeur est une personne morale339. Dans une

336
Articles 42 Code de procédure civile français.
337
J-Y. Trochon, Les étrangers devant la justice française et les juridictions nationales des peuples
anciens et modernes, Paris, 1867, p. 181.
338
Article 101 NCPC libanais : " ‫في الدعاوى المتعلقة بالشخص المعنوي يكون االختصاص للمحكمة التي يقع في دائرتها‬

‫" مركزه الرئيسي سواء أكانت الدعوى على الشخص المعنوي أم منه على أحد أفراده أو من أحد أفراده على األخر‬

Traduction par notre soin : dans le cas d'une personne morale la compétence judiciaire est celle de la
juridiction dans le ressort son siège social, si la procédure est sur la personne morale, un de ses
employés ou de un de ses agents sur un autre.
339
Cour d’appel, n° 51, 19 mai 1936, Almoussanaf, p. 269.

211
autre décision de la même Cour, la juridiction peut être compétente si la société a
commis un délit au Liban sans prendre compte de la nationalité de la société 340.

La nationalité de la société n’a aucun effet sur la compétence de la juridiction


libanaise, seul le lieu du siège social principal ou secondaire est pris en compte.

326. Si le domicile du défendeur forme la règle de compétence juridictionnelle, en


matière contractuelle cette règle ne devient qu’une option que le demandeur peut saisir
à son gré la juridiction du lieu où demeure le défendeur ou la juridiction du lieu de la
livraison341. La confiance n’est pas très avantageuse en commerce électronique 342. Le
règlement de Bruxelles I a mis en place des règles de compétence juridictionnelle

340
Cour d’appel, n° 117, 27 septembre 1962, Almouhami, 1963, p. 90.
341
Article 46 Code de procédure civile français : « le demandeur peut saisir à son choix, outre la
juridiction du lieu où demeure le défendeur :
- en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de
l'exécution de la prestation de service ;
- en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle
le dommage a été subi ;
- en matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l'immeuble ;
- en matière d'aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure
le créancier ».
342
Une étude récente montre que la cyber-consommation transfrontière fonctionne encore en bas
débit : de 2008 à 2009, les commandes par Internet sont passées de 28 à 34% à l’échelle d’un Etat
membre, mais seulement de 6 à 8 % à l’échelle intracommunautaire, Comm. UE, Direction santé et
consommateurs, Thé Consumer Markets Scoreboard ; 3e éd., SEC (2010) 385, p. 18. M. Ancel, Un an de
droit international privé du commerce électronique, Communication Commerce électronique n°1,
Janvier 2011, chron. 1.

212
favorables au consommateur. Le consommateur pourra agir contre le professionnel
devant la juridiction de son pays contrairement au professionnel qui est obligé d’agir
devant la juridiction du pays de résidence du consommateur343, sous réserve de
quelques conditions que l’on retrouve dans l’article 15 du même règlement 344.

343
Règlement Bruxelles I(CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, article
16 : « 1) L'action intentée par un consommateur contre l'autre partie au contrat peut être portée soit
devant les tribunaux de l'Etat membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant le
tribunal du lieu où le consommateur est domicilié.
2) L'action intentée contre le consommateur par l'autre partie au contrat ne peut être portée que
devant les tribunaux de l'Etat membre sur le territoire duquel est domicilié le consommateur.
3) Les dispositions du présent article ne portent pas atteinte au droit d'introduire une demande
reconventionnelle devant le tribunal saisi d'une demande originaire conformément à la présente
section».
344
Article 15 Bruxelles I : « 1. En matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour
un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, la compétence est
déterminée par la présente section, sans préjudice des dispositions de l'article 4 et de l'article 5, point 5:
a) lorsqu'il s'agit d'une vente à tempérament d'objets mobiliers corporels ;
b) lorsqu'il s'agit d'un prêt à tempérament ou d'une autre opération de crédit liés au financement d'une
vente de tels objets ;
c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités
commerciales ou professionnelles dans l'Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son
domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont
cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.
2. Lorsque le cocontractant du consommateur n'est pas domicilié sur le territoire d'un Etat membre,
mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un Etat membre, il est

213
327. L’article 75 NCPC libanais ne donne pas la compétence judiciaire au tribunal
libanais si l’une des deux parties seulement est un libanais : il est indispensable que les
deux parties soient de nationalité libanaise. En revanche, les articles 14 et 15 C. civ.
disposent que la nationalité française joue un rôle principal pour déterminer la
compétence judiciaire française. Ces deux articles ont été critiqués par la doctrine et
plusieurs demandes d’annulation de ces deux articles ont été faites345. De son côté la
jurisprudence libanaise a refusé la compétence judiciaire française basée sur l’article
14 C. civ.346.

En ce qui concerne l’article 15 C. Civ., la doctrine se partage entre deux avis, l’un voit
dans cet article un point positif envers l’étranger, tandis que l’autres le voient comme
une part de confiance supplémentaire pour le français347.

328. Malgré la différence entre les articles 75 NCPC libanais et 14 et 15 C. civ., il


existe malgré tout quelques points communs entre ces deux systèmes juridiques.

La nationalité était depuis longtemps une règle principale dans la détermination de la


compétence judiciaire française. Avec le développement jurisprudentiel, la nationalité
est devenue un choix comme un autre pour déterminer la compétence judiciaire
française. Le législateur libanais n’a fait que réglementer le développement de la

considéré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant son domicile sur le territoire
de cet Etat.
3. La présente section ne s'applique pas aux contrats de transport autres que ceux qui, pour un prix
forfaitaire, combinent voyage et hébergement ».
345
B. Audit, Droit international privé, 6e éd. Economica, 2010, n° 359 et suiv..
346
Cour d’appel, Liban, n° 484, 22 avril 1971, justice, 1971, p. 699.
347
Bartin, Etude sur les effets internationaux des jugements, Clunet, 1904, p. 808.

214
jurisprudence française, ce que l’on remarque dans l’article 106 NCPC libanais où la
nationalité libanaise joue un rôle dans la détermination de la compétence judiciaire. En
effet, d’après cet article le juge peut se fonder sur la nationalité des parties uniquement
concernant les demandes relatives au statut personnel en droit libanais.

L’article 76 NCPC libanais donne une compétence judiciaire plus large que celle de
l’article 75 NCPC. D’après cet article, il n’y a aucun tribunal compétent pour résoudre
le litige dont l’une des deux parties est libanaise ou bien s’il porte sur un bien placé au
Liban.

329. Si le lieu de l’immeuble est suffisant pour accorder la compétence judiciaire du


tribunal de ce lieu, il parait plus difficile d’accorder une telle compétence au tribunal
de lieu d’un meuble.

En France, les tribunaux ne sont pas compétents si les parties au litige ne résident pas
en France même si le meuble « objet du litige » est placé sur le territoire français348.

En revanche, au Liban, d’après l’article 78 NCPC, le tribunal libanais est compétent si


le bien « objet du litige » est placé sur le territoire libanais au moment du demande. Le
mot « bien » dans cet article signifie le bien « meuble » puisque le bien « immeuble » a
ses règles spéciales dans le NCPC libanais349.

L’article 78 NCPC a été critiqué, car, contrairement aux articles 14 et 15 C. civ. qui
sont applicable que dans les cas qui touchent des intérêts français, ne met pas des
limites à son application.

348
Paris, 8 juin 1978, Clunet, 1979, p. 846, note Droz, de S. Mansour, A Ghssoub, N. Diab, Droit
international privé, opt. cit., n° 186.
349
H. El-Hajjar, Droit de procédure civile, n° 420.

215
D’après cet article, une seule condition est nécessaire pour que les tribunaux libanais
soient compétents : cela veut dire que deux étrangers peuvent se présenter devant les
juges libanais juste parce que le meuble « objet du litige » se trouve sur le territoire
libanais. En effet, le meuble est facile à déplacer, et, dès lors qu’il se trouve au Liban,
alors les tribunaux libanais sont compétents. Ce qui peut alourdir les tribunaux libanais
avec des litiges qui auraient pu être évités, créant alors des forums de « shopping
judiciaire ».

330. En revanche, puisque les contrats électroniques ne sont pas reconnus comme
« actes contractuels » par le droit libanais – puisque l’application de la règle « actor
sequitur » est difficile à appliquer – il paraît utile d’appliquer l’article 78 NCPC
libanais pour éviter au demandeur libanais de lourdes charges en cas de litige causé par
un contrat électronique de nature internationale. Cela reste une solution provisoire en
attendant la reconnaissance, par le législateur libanais des contrats électroniques
comme actes contractuels sur lesquels on appliquerait les règles des litiges
contractuels.

B. L’effet des règles contractuelles en droit libanais sur les litiges électroniques

331. En matière contractuelle, le demandeur, en France comme au Liban, a le choix


entre plusieurs tribunaux compétents. La règle « actor sequitur » même si elle reste
favorable devient un choix comme un autre.

En France, l’article 46 al. 1 et 2 dispose que « le demandeur peut saisir à son choix,
outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur : - en matière contractuelle, la
juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l'exécution de la
prestation de service ». Si le demandeur a la nationalité française, selon l’article 14 C.

216
civ., il peut se présenter devant les tribunaux français même si le contrat n’est pas
attaché au système juridique français. Cet article a subi beaucoup de critiques, la
doctrine ne voit pas de légitimité à cette compétence qui peut donner des effets négatifs
envers les français spécialement dans le monde des affaires internationales ; « il nous a
été confié que dans certains contrats internationaux des hommes d’affaires
s’engageaient de manière formelle à ne jamais contracter une assurance auprès d’une
compagnie française afin d’éviter le risque d’une subrogation entraînant la compétence
du tribunal français »350.

Au Liban, l’article 100 NCPC donne la compétence judiciaire au tribunal du lieu de


résidence du défendeur ou du lieu de conclusion du contrat à condition de réunir une
des conditions essentielles du même lieu, ou bien encore devant le tribunal d’exécution
du contrat. L’article 100 NCPC libanais est une règle de droit interne tandis que
l’article 78 NCPC est destiné à résoudre la compétence des tribunaux libanais dans les
litiges internationaux. D’après cet article, les tribunaux libanais sont compétents si le
défendeur libanais ou étranger ne réside pas au Liban, si l’action est liée au contrat
conclu au Liban à condition de réunir une de ses conditions essentielles au Liban.

332. En résumé, d’après l’article 78 C.O.C. la juridiction libanaise est compétente,


concernant les litiges en matière contractuelle de nature internationale dans deux cas :
premièrement si le bien est situé au Liban, deuxièmement si le contrat est conclu au
Liban. Il est nécessaire de rajouter une compétence dans cet article dans le cas où le
lieu de livraison serait au Liban.

350
Droz, Réflexion pour une réforme des articles 14 et 15 du Code civil, Revue Critique, 1975, p 13.

217
Section 2. En présence d’un choix des parties

333. La prédétermination des juridictions compétentes par les parties au contrat est-
elle un choix indépendant ou bien un accord à ne pas respecter les règles de
compétence ?

334. La désignation de la compétence judiciaire par les parties est une volonté
indépendante qui a amené quelques voix doctrinales à refuser une telle qualification, au
motif que seul l’Etat a une volonté absolue et indépendante. En revanche, la volonté
indépendante des parties au contrat, en ce qui concerne la détermination de la
compétence judiciaire, ne contredit pas la détermination de la compétence judiciaire
par l’Etat. Et cela ne forme qu’une prolongation de la compétence judiciaire
déterminée par l’Etat. D’un côté positif, les clauses attributives de compétences
élargissent la compétence du juge national. D’un côté négatif, elles joueront le rôle
d’exception quant à la compétence judiciaire nationale qui est à la base compétente, ce
ne serait plus une clause attributive de compétence.

335. Il est toujours possible que les parties au contrat conviennent de la saisine de la
juridiction d’un Etat autre que celui désigné par la règle de compétence (Paragraphe
1), ou du choix d’un tribunal arbitral pour résoudre leurs litiges contractuels
(Paragraphe 2).

218
Paragraphe 1. La détermination de la juridiction compétente par une clause
incluse dans le contrat

336. L’importance de la volonté des parties est majeure pour déterminer les clauses
du contrat interne. Nous allons voir le rôle de la volonté des parties quant à la
détermination de la juridiction compétente (A) et son évolution dans la législation
libanaise (B).

A. La dérogation de compétence judiciaire internationale par les parties du


contrat

337. La volonté des parties est considérée comme volonté indépendante pour choisir
un tribunal. A ce titre, le tribunal peut n’avoir aucun lien de compétence avec le contrat
depuis l’arrêt de 1978351 où la Cour de cassation n’a pas contredit le fait que les parties
au contrat aient choisi un tribunal n’ayant aucun lien de compétence avec le contrat.
Plusieurs acteurs ont refusé l’idée d’accorder la compétence à une juridiction n’ayant
aucun lien de compétence licite et légal avec le contrat352. Mais comment peut-on
interdire aux parties la dérogation de compétence si cela peut être leur choix dans leur
intérêt de choisir une juridiction neutre – surtout que cela peut être détourné par le
choix d’un tribunal arbitral ?

351
Com. 19 déc. 1978, rev. Crit, 1979, p6, note Huet ; Clunet, 1979, p. 366, note Gaudemet-Tallon.
352
Loussouarn et Bourel, Précis, n° 454 ; Mayer, Précis, n° 293.

219
338. On craint néanmoins dans les contrats non négociés des clauses n’attribuant
fréquemment compétence à un for difficilement accessible pour l’autre partie. Le droit
interne français a pris en considération ce risque dans l’article 48 NCPC353.

339. Les prorogations en faveur des juridictions françaises relèvent aujourd’hui le


plus souvent des textes européens (Convention de Bruxelles ou de Lugano art. 17 ;
règlement, art. 23)354. Le droit commun ne s’appliquera qu’au cas où ni le demandeur,
ni le défendeur n’ont leur domicile sur le territoire d’un Etat membre de l’union
européenne355, par ailleurs il faut que la clause de compétence soit licite(a) et conforme
aux conditions de validité(b).

a- La licéité de la volonté des parties du contrat pour déterminer la

juridiction compétente

340. La prorogation de compétence n’est limitée, en France, qu’aux règles de


compétence internationale par la loi française qui détermine à elle seule la compétence
des tribunaux nationaux, à savoir l’objet de prorogation ou dérogation
conventionnelle356.

353
B. Audit, Droit international privé, 4e édition, Economica, 2007, n° 393.
354
B. Audit, Droit international privé, 4e édition, Opt. Cit., n° 392.
355
Y. Loussouarn P. Bourel P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 9° édition, Dalloz
2007, n° 454.
356
C. cass. 1ère civ., 3 déc. 1991, Rev. Crit. DIP 1992.340, note H. G-T.

220
Avant la réforme de 1972 du Code de la procédure civile, la prorogation
conventionnelle était admise de façon générale. En revanche, après cette modification,
la question qui se pose est de savoir si la prorogation conventionnelle est désormais
interdite, exception faite des contrats entre commerçants ?

Ce qui nous a poussé à poser cette question, c’est l’article 48 NCPC français : « toute
clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale
est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant
toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très
apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».

Dans un arrêt du 17 décembre 1985, la Cour de cassation affiche un avis différent où :


« les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licites lorsqu'il
s'agit d'un litige international et lorsque la clause ne fait pas échec à la compétence
territoriale impérative d'une juridiction française ; et l'article 48 du nouveau Code de
procédure civile doit s'interpréter en ce sens que doivent être exclues de la prohibition
qu'il édicte les clauses qui ne modifient la compétence territoriale interne qu'en
conséquence d'une modification de la compétence internationale »357. Cela paraît plus
évident qu’une interdiction totale de la prorogation conventionnelle de la compétence,
qui serait regrettable avec tous ses effets positifs dans la mesure où cette prorogation
dissipe l’incertitude quant à la compétence 358. En effet, la Cour de cassation dans son
arrêt n’admet que les clauses attributives de juridiction sur le litige de caractère
international et à condition qu’elles ne fassent pas échec à la compétence territoriale
impérative d’une juridiction française.

357
C. Cass. 1ère civ., 17 déc. 1985, Dalloz, N° 84-16.338, Bull. 1985 I n° 354, p. 318.
358
Batiffol et Lagarde. Droit international privé, 7e édition. Paris, Librairie générale de Droit et de
Jurisprudence, n° 675.

221
b- La conformité de la clause de compétence aux conditions de validité

341. La validité de la clause de compétence doit remplir deux types de conditions


sur le fond et sur la forme.

La condition de fond dépend de la loi choisie par les parties, laquelle détermine les
conditions de fond, comme le vice de consentement. En effet, il est difficile de forger
une réglementation matérielle suffisamment précise pour couvrir tous les cas de figure
possibles du contrat.

Un arrêt de la Cour de cassation359 a montré la nécessité de la forme des clauses de


consentement à l’application de la loi du for. L’arrêt a approuvé l’application de la loi
du lieu d’émission en tant que loi applicable aux conditions de forme, à la question de
l’acceptation de la clause par le chargeur n’ayant pas signé le connaissement 360.

B. L’évolution législative libanaise quant à la détermination de la juridiction


compétente

342. La détermination de la juridiction compétente a largement évolué en droit


libanais. Elle s’étudie avant tout au travers de la volonté des parties sous l’ancien Code

359
C. Cass. Civ. 1er, 3 déc. 1991, RCDIP 1992, 340, note H. Gaudemet-Tallon « le juge français
n’était pas saisi de la licéité de la clause de juridiction mais seulement de l’acceptation de cette clause
par [l’une des parties] ; à ce titre, la loi française n’avait pas, en tant que loi du for, vocation
nécessaire ou exclusive à régir la validité, en la forme ou au fond, de la clause incluse dans un
connaissement qui était soumise soit à sa loi propre, soit à la loi belge, en tant que loi du lieu
d’émission, soit à la loi indienne stipulée applicable au contrat de transport ».
360
M. Niboyet, Droit international privé, 2e, L.G.D.J, 2009, n° 350.

222
de procédure civile (a). Puis le nouveau Code de procédure civile (b) a rapporté des
modifications pour s’adapter à l’évolution juridique, sans être à l’abri des critiques sur
quelques passages surtout en ce qui concerne la compétence judiciaire.

a- La volonté des parties sous l’ancien Code de procédure civile

343. L’évolution législative libanaise, avant la loi actuelle, se partage en deux


étapes. Remarquons que le législateur libanais ne s’appuie pas sur l’exemple français –
chose somme toute regrettable puisque les deux systèmes juridiques sont proches l’un
de l’autre.

La première étape, qui date de la loi de 1933 (jusqu'à la loi de 1945), est l’article 85
qui ne reconnaît pas la prorogation de la compétence judiciaire.

La modification du 8 juin 1945 de la loi de 1933, spécialement concernant les deux


articles 83 et 85 relatifs à la compétence judiciaire, a supprimé l’article 85 et a modifié
l’article 83 en donnant une possibilité d’appliquer les règles de la compétence du droit
interne361 sur des litiges internationaux. En revanche, il a conservé la compétence du
tribunal du logement du défendeur qui a été élargi pour comprendre les litiges de
caractère international362.

361
Spécialement les articles 89, 90, 91, 92 et 101 de l’ancien Code de procédure civile libanais.
362
Article 83 et 90 de l’ancien Code de procédure civile libanais.

223
b- Le bilan de l’évolution d’une telle clause avec le nouveau Code de

procédure civile

344. La nouvelle loi de procédure civile libanaise a souvent été critiquée,


spécialement les règles de compétence judiciaire. On lui reproche l’absence
d’harmonisation entre ses articles spécialement les articles 80 et 112 NCPC qui
contiennent plusieurs règles générales.

345. Il parait d’après le texte de l’article 80 NCPC 363 libanais que le législateur
accepte la clause de compétence judiciaire en ce qui concerne les règles de compétence
interne qui ont un caractère de compétence internationale. L’application d’un tel article
n’est pas valable pour les règles de compétence internationale qui ne sont pas attachées
aux règles de compétence interne.

346. En revanche, d’après l’article 112 NCPC libanais, le caractère obligatoire de la


compétence judiciaire découle de la détermination du tribunal et non pas du texte. Cela
veut dire que s’il existe un seul tribunal compétent, la compétence est dans ce cas
obligatoire, tandis que s’il existe deux ou plusieurs tribunaux compétents, la
compétence judiciaire ne sera plus obligatoire et le demandeur aura le choix entre les
tribunaux compétents.

363
Article 80 NCPC libanais :
«ً ‫يخضع ًعدم ًاختصاص ًالمحاكم ًاللبنانية ًلقواعد ًعدم ًاالختصاص ًالمكاني ًالداخلي ًويكون ًنسبيا ًما ًلم ًيتعلق ًبحالة ًاختصاص‬
‫ً» إلزامية‬
Traduit par notre soin : la saisine des tribunaux judiciaires libanais est soumise aux règles de
compétence et de territorialité, cela reste relatif à moins qu’il ne s’agisse de la juridiction obligatoire.

224
Ce que l’on reproche au législateur, c’est l’inclusion de cet article dans la partie
relative à la compétence judiciaire obligatoire alors qu’il aurait été judicieux de faire de
cet article une solution globale relative à la compétence judiciaire. De la même
manière, il aurait fallu expliquer la différence entre les règles de compétences
obligatoires et facultatives.

347. Le NCPC libanais peut être critiqué sur plusieurs points que l’on pourra
aborder dans notre étude. Nous allons donner quelques exemples pour montrer la
confusion du législateur dans ce code. Ainsi en est-il de l’article 110 NCPC364 libanais,
classé comme compétence judiciaire obligatoire alors même que la lettre de l’article
donne le choix au demandeur entre le tribunal du lieu de l’accident et celui de la
résidence de l’assuré. On se demande alors comment l’on peut être à la fois devant un
article à caractère de compétence judiciaire obligatoire et laisser au demandeur le choix
entre deux tribunaux ?

348. Certains auteurs, tel M. E. Naîm, arguent que l’article 112 NCPC libanais
contient une règle de compétence indirecte qui donne compétence obligatoire au
tribunaux libanais et non pas une règle de compétence directe qui dépendrait des règles
de compétences. Spécialement, si la compétence est alternative entre un tribunal
libanais et un tribunal étranger, la compétence judiciaire libanaise n’a plus un caractère
exclusif365.

364
Article 110 NCPC libanais : « dans les demandes concernant les accidents, la compétence judiciaire
sera accordée au tribunal du lieu de l’accident ou bien du lieu de la résidence de l’assuré ».
365
E. Naîm, Les effets, au Liban, des actes juridiques étrangers, p. 68.

225
349. L’article 80 NCPC libanais ne rapporte aucune solution au niveau des règles de
compétence judiciaire internationale ; tandis que, l’article 112 NCPC libanais peut être
utilisé pour justifier la compétence judiciaire des tribunaux libanais dans le conflit
international.

La règle de cet article réside dans le fait que la compétence judiciaire alternative donne
à la compétence un caractère facultatif.

- La licité de la clause de compétence

350. Avec l’ancienne loi, la jurisprudence libanaise n’accepte pas la clause


dérogatoire de la compétence judiciaire, sauf dans le cas où les parties déterminent le
tribunal étranger compétent. La Cour d’appel de Beyrouth a rejeté un appel parce que
les parties n’ont pas désigné le tribunal exact pour la résolution du litige366. Le Conseil
des affaires d’arbitrage avait rendu la même solution367.

La jurisprudence libanaise368 exige, pour que la clause de compétence judiciaire soit


valide, que cela ne soit pas dans un cas où la compétence judiciaire est obligatoire. Le
caractère international du contrat n’a aucun effet sur la clause de compétence judiciaire
puisque le nouveau Code de procédure civile libanais ne fait pas la différence entre la
compétence judiciaire nationale et internationale.

366
Cour d’appel, Beyrouth, n° 220, 13 février 1975, Justice, 1978, p. 65.
367
Le Conseil des affaires d’arbitrage, Liban, n° 397, 29 octobre 172, Justice, 1972, p. 236.
368
C. Cass. libanaise, 10 fév. 1987, Hatem, part. 193, p. 172.

226
351. Enfin, concernant la détermination de la loi applicable par le juge, la loi et la
jurisprudence libanaise sont restées muettes sur ce point. Ainsi est-il préférable de
revenir sur les règles générales de droit international privé, lesquelles disposent que le
juge peut utiliser la loi nationale pour déterminer la validité de la clause qui étend, ou
non, sa compétence judiciaire.

Paragraphe 2. L’arbitrage comme solution dans la résolution des litiges des


contrats en ligne

352. Malgré l’absence de définition légale de l’arbitrage, la justice arbitrale se


rapproche de la justice d’Etat369, dans la forme et dans le fond. Toutefois, la justice
arbitrale se distingue de la justice d’Etat par la volonté des parties, qui choisissent leur
arbitre, sachant que l’arbitrage est aussi ancien que la société370. Cela prouve que
l’arbitrage avait son rôle historique dans la société. Nous allons voir le rôle de
l’arbitrage dans l’évolution numérique et la possibilité de l’utiliser comme solution
pour résoudre les litiges en ligne (A) avant de déterminer les procédures à suivre pour
une telle opération (B).

369
F. Nammour, Théorie et pratique de l’arbitrage interne et international en droit comparé, préface M.
Cabrillac, éd. Sader 2000, n°3.
370
F. Nammour, Théorie et pratique de l’arbitrage interne et international en droit comparé, opt. cit., n°
24.

227
A. Les systèmes de résolution des litiges en ligne

353. La validité des conditions de forme et de fond de la justice arbitrale formé en


ligne (a) et la détermination de la loi applicable (b) sont primordiales pour le bon
déroulement des systèmes de résolution des litiges en ligne.

a- La formation de l’arbitrage électronique

354. Il est obligatoire pour la validité de l’arbitrage que l’acte soit écrit (1).
Déterminons alors la nature de cet écrit (2).

1. L’exigence d’un écrit

355. Les législations, concernant les conditions de forme de l’arbitrage, ne sont pas
communes à tous les pays. En effet, certaines exigent que la clause d’arbitrage soit
établie par écrit. Tandis que d’autres utilisent la clause écrite comme simple preuve de
l’existence de la clause.

On remarque que le CPC français de 1981 ne demande aucune formalité quant à la


clause d’arbitrage international. En revanche, concernant l’arbitrage national, la
rédaction de la clause est une condition de validité371. Tandis que la loi italienne
demande que la clause d’arbitrage soit notée sur un support papier et la loi allemande
exige l’écriture de la clause d’arbitrage (excepté dans les cas du contrat entre

371
Article 1443 CPC français : « La clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par
écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère. Sous la même
sanction, la clause compromissoire doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de
leur désignation ».

228
commerçants). En Egypte, la loi d’arbitrage n° 27 de 1994, dans les matières civile et
commerciale, exige l’écriture de la clause comme condition de validité. Toujours en
Egypte, plusieurs études ont été faites pour adapter la loi d’arbitrage égyptienne avec le
développement dans le commerce international et la révolution apportée dans ce
domaine par le commerce électronique372. Le législateur libanais est, quant à lui, resté
muet à ce sujet. Tandis qu’à Dubaï, depuis mars 2003 un centre de recherche et
d’études est consacré au développement de l’arbitrage électronique 373.

356. Parmi les conventions internationales, celle de New York de 1958 impose
l’écriture de la clause d’arbitrage comme une condition de validité.

La Convention de Genève, même si elle exige l’écriture de la clause d’arbitrage,


consent à la validité de la clause quand bien même elle ne serait pas écrite, à condition
qu’elle soit conforme aux règles internes des pays de la conclusion du contrat.

La loi C.N.U.D.C.I. de 1985 dans son article 7/2 exige l’écriture de la clause
d’arbitrage ainsi que la signature des deux parties au contrat.

La chambre de commerce de Paris n’exige aucune forme concernant les clauses


d’arbitrage et laissant la liberté aux parties pour déterminer la forme de la convention,
donnant ainsi la possibilité de rédiger la convention sur un support électronique 374.

372
H. Gomaa, Convention d'arbitrage électronique et des modes de preuve par les moyens modernes
de communication, Première conférence scientifique sur les aspects juridiques et de sécurité de l’agenda
électronique de la conférence, Dubai Police Academy, Centre de recherche et d’études, 26/04/2003,
Dubai - Emirats Arabes Unisp. 73 et suiv.
373
A. Jacob Al-Naimi, Le cadre juridique de la convention d'arbitrage électronique, Seizième
Conférence annuelle (l'arbitrage commercial), Faculté de droit de l'Université de Sharjah.
374
Huet et Valmachino, Réflexion sur l’arbitrage électronique dans le commerce international : Gaz.
Pal., janv-Fev., p. 107.

229
357. En somme, la convention doit être écrite dans la plupart des cas. En effet, la
question qui se pose concerne la nature de l’écrit, autrement dit est-ce que la
convention d’arbitrage électronique peut être assimilée à l’écrit.

2. La nature de l’écrit

358. L’acte est un document papier où l’on note un accord écrit, généralement rédigé
sur papier et signé par les deux parties nommées par un acte sous seing privé. En
revanche, le développement des modes de communication nous pousse à élargir cette
définition et à ne plus se limiter au support papier traditionnel : dans ce sens on se
retrouve devant deux idées.

359. La première accepte d’utiliser les nouveaux supports d’information en plus du


le support papier.

La Convention de Genève de 1961 dans l’article n° I/2/ dispose que la « convention


d'arbitrage [est], soit une clause compromissoire insérée dans un contrat, soit un
compromis, contrat ou compromis signés par les parties ou contenus dans un échange
de lettres, de télégrammes ou de communications par téléscripteur, et, dans les
rapports entre pays dont les lois n'imposent pas la forme écrite à la convention
d'arbitrage, toute convention conclue dans les formes [sont] permises par ces lois ».
Ainsi en est-il de même pour la Convention de New York de 1958. La question qui se
pose réside alors dans le cumul de ces deux conventions et à leur application aux
nouveaux modes de communication postérieures. A ce titre, l’arrêt Balois du
5/09/1994 indique que la Convention de New York a juste voulu écarter les

230
conventions orales ou tacites375 sans se limiter au mode de communication de son
époque. Ainsi, peut-elle s’appliquer : on peut alors en déduire que, d’après la
convention de New York, les conventions sur support électronique valent celles sur
support papier.

En revanche, on ne peut pas comparer un support électronique virtuel à un support


papier non signé, ce qui rend l’application de cette convention comme telle très
difficile. Il vaudrait mieux la modifier en élargissant la notion d’« acte »376.

360. Tandis que la deuxième théorie arrive avec quelques textes plus récents tels la
loi CNUDCI qui prévoit dans l’article n° 2 une explication plus large de la notion
d’ « acte d’arbitrage »377.

375
H. Gomaa, Convention d'arbitrage électronique et des modes de preuve par les moyens modernes
de communication, opt. cit.
376
Huet et Valmachino, Réflexion sur l’arbitrage électronique dans le commerce international, opt. cit.
377
Article n° 2 de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international de
1985 : « définitions et règles d'interprétation aux fins de la présente loi :
a) Le terme « arbitrage » désigne tout arbitrage que l'organisation en soit ou non confiée à une
institution permanente d'arbitrage ;
b) L'expression « tribunal arbitral » désigne un arbitre unique ou un groupe d'arbitres ;
c) Le terme « tribunal » désigne un organisme ou organe du système judiciaire d'un Etat ;
d) Lorsqu'une disposition de la présente loi, à l'exception de l'article 28, laisse aux parties la liberté
de décider d'une certaine question, cette liberté emporte le droit pour les parties d'autoriser un tiers, y
compris une institution, à décider de cette question ;
e) Lorsqu'une disposition de la présente loi se réfère au fait que les parties sont convenues ou peuvent
convenir d'une question, ou se réfère de toute autre manière à une convention des parties, une telle
convention englobe tout règlement d'arbitrage qui y est mentionné ;

231
Notons que la loi internationale suisse, particulièrement l’article 187-1, considère la
convention d’arbitrage valable si elle est rédigée sous forme papier signée, par fax
télécopié, ou par tout autre moyen à condition de pouvoir le prouver. Ces deux textes
acceptent la forme électronique de la convention d’arbitrage.

361. Finalement, plusieurs lois acceptent la convention électronique d’arbitrage : la


loi anglaise de 2000 et la loi de 2002 des Emirats.

Enfin la loi type de 1996 CNUDCI dans son article n° 6-1 : « lorsque la loi exige
qu’une information soit sous forme écrite, un message de données satisfait à cette
exigence si l’information qu’il contient est accessible pour être consultée
ultérieurement »378.

L’essentiel pour que la convention électronique d’arbitrage soit acceptée c'est qu’elle
soit stable, intangible, durable et facile à prouver.

b- La loi applicable sur la convention d’arbitrage électronique

362. Deux lois régirent sur la convention d’arbitrage électronique : la loi de


compétence (1) et la loi du fond (2).

f) Lorsqu'une disposition de la présente loi, autre que celles du paragraphe a) de l'article 25 et de


l'alinéa 2 a) de l'article 32, se réfère à une demande, cette disposition s'applique également à une
demande reconventionnelle et lorsqu'elle se réfère à des conclusions en défense, elle s'applique
également à des conclusions en défense sur une demande reconventionnelle ».
378
Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et ainsi que le guide pour son incorporation
1996 avec le nouvel article 5 bis tel qu'adopté en 1998.
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/05-89451_Ebook.pdf, consulté en juin 2011.

232
1. La loi de compétence

363. Les parties restent libres pour déterminer la loi qui organise le tribunal
d’arbitrage. Elles peuvent choisir une loi nationale (50) ou une liste d’arbitrage,
comme le cyber-tribunal ou l’OMPI.

En revanche, il faut que l’arbitrage électronique soit reconnu par la loi ou la liste
choisie.

364. La décision d’arbitrage ne peut pas être appliquée si elle n’a pas respecté les
conditions de forme contre la volonté des parties ou contre la loi du pays d’arbitrage en
cas de non accord des parties379.

Dans le cas où les parties n’auraient pas choisi une loi ou une liste d’arbitrage, il
existe plusieurs théories pour déterminer la loi applicable.

379
Art. 5-1 de la Convention de La Haye de 1958 : « 1. La reconnaissance et l’exécution de la
sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie
fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve :
a. Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable,
frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les
parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la
sentence a été rendue ; ou
b. Que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n’a pas été dûment informée de la
désignation de l’arbitre ou de la procédure d’arbitrage, ou qu’il lui a été impossible, pour une autre
raison, de faire valoir ses moyens ; ou
c. Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n’entrant pas dans les
prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle contient des décisions qui dépassent les termes du
compromis ou de la clause reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères ».

233
- La lex loci arbitri, la loi du domicile de l’arbitre. Plusieurs inconvénients
empêchent l’application de cette théorie. Dans le cas de changement d’adresse de
l’arbitre, quelle loi sera applicable ? Ou dans le cas où plusieurs arbitres ne
résideraient pas dans le même pays, quelle loi, choisir ?

- La deuxième théorie, la lex loci serveur le lieu du serveur. Cette théorie ne peut
pas être une solution puisque si plusieurs personnes fournissent le service et ne
résident pas dans le même pays, on revient au même problème que dans la
première théorie.

- Une troisième théorie vient délocaliser l’arbitrage en ligne et la détacher


complètement des liens avec les pays, en demandant de reconnaitre un caractère
dénationalisé quant à l’arbitrage en ligne.

Cette théorie est pourtant difficilement applicable puisque les tribunaux ne peuvent
admettre, comme référence, une décision arbitrale qui ne se base pas sur des règles
juridiques légales.

365. La solution serait alors la création d’un lien fictif d’arbitrage. Cette solution
semble la plus adaptée au principe d’arbitrage électronique qui n’a pas de lieu matériel
où se rassemblent les arbitres pour résoudre un litige arbitral.

Le tribunal électronique canadien est un exemple de cette solution : il n’est pas


rattaché à un lieu géographique dans une région ou une ville déterminée380.

380
Règlement d’arbitrage du Cyber-tribunal II, 16 février 2004, article 13 : « 1) Le siège du tribunal
arbitral, dans le cadre du présent règlement, s’entend exclusivement comme le siège de l’arbitrage au
sens juridique. Il n’exige la présence de l’arbitre à un endroit donné pour aucune des étapes de la
procédure.

234
2. La détermination de la loi du fond

Les parties sont libres pour déterminer les règles qui seront appliquées en cas de
litige. Cela est confirmé par l’article 17-1 de la C.C.I. de 1998 : « les parties sont libres
de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige.
A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l’arbitre appliquera
les règles de droit qu’il juge appropriées381 ». Cela est également reconnu par l’article
7-1 de la Convention de Genève de 1961 et dans l’article 28-1 de la loi C.N.U.D.C.I.
de 1985.

366. Dans le cas où les parties n’ont pas déterminé les règles de droit, c’est à
l’arbitre qu’il revient de le faire.

L’arbitre doit choisir la loi du pays qui a les liens les plus étroits avec le litige en
respectant l’ordre public, les règles générales de l’arbitrage et les usages de commerce
international.

2) Avant le Tribunal arbitral ne soit constitué, le Secrétariat peut, à la demande de l’une des parties,
décider provisoirement du siège de l’arbitrage.
3) Le Tribunal arbitral fixe le siège de l’arbitrage en tenant compte des circonstances de l’espèce et
des prétentions des parties ».
381
Chambre de commerce internationale, Règlement d’arbitrage, en vigueur à compter du 1er janvier
1998.

235
B. La procédure du jugement arbitral sous forme électronique

367. La forme du jugement arbitral électronique peut soulever quelques difficultés.


Effectivement, l’on trouve des difficultés « ordinaires » puisque le support électronique
n’est pas reconnu par toutes les juridictions, notamment au Liban – il en est d’ailleurs
de même pour la signature électronique. L’on trouve aussi des difficultés « spéciales »
quant à la notification du jugement arbitral sous forme électronique.

Il n’existe pas de formalité déterminée concernant la notification du jugement


arbitral. Or, avec une telle notification, les parties seront alertées du jugement dès son
élaboration. Pourtant, il faut que l’arbitre soit assuré du fait que les parties aient bien
reçu le jugement arbitral sans aucune modification382.

368. En conclusion, pour que l’arbitrage électronique soit reconnu il faut respecter
certaines conditions :

- Conserver les documents principaux de l’arbitrage sous forme électronique ;

- La signature électronique et la copie électronique doivent être reconnues comme


preuve équivalent à la copie papier ;

- La reconnaissance de l’arbitrage électronique est la conférence en ligne sans


obliger les arbitres à se déplacer pour élaborer le jugement arbitral sous forme
électronique ;

382
H. Gomaa, Convention d'arbitrage électronique et des modes de preuve par les moyens modernes
de communication, opt. cit., p. 98.

236
- Avoir des informaticiens spécialistes pour pouvoir protéger les documents et les
preuves électroniques, pour assurer la fiabilité aux jugements arbitraux sous
forme électroniques ;

- Respecter l’ordre public et les conditions de forme et du fond, c'est-à-dire honorer


l’arbitrage en général – dont l’arbitrage électronique fait partie.

369. Plusieurs textes et listes d’arbitrage ont essayé d’organiser l’arbitrage en ligne
comme le cyber-tribunal et l’OMPI mais cela restera flou.

La solution serait de créer un tribunal arbitral virtuel qui sera basé sur les conditions
d’arbitrages internes concernant l’organisation du tribunal et qui serait l’exemple et la
base pour créer et améliorer les essais précédents. Il permettra alors d’assurer la
reconnaissance et la fiabilité de l’arbitrage électronique permettant ainsi de suivre
l’évolution électronique et l’encadrement avec un système juridique adapté à ses
besoins – chose nécessaire eu égard à la rapidité d’élaboration des jugements arbitraux
sous forme électronique, dans ce monde virtuel parallèle à notre monde en évolution
constante et exponentielle.

237
Conclusion chapitre I :

370. Même si le Liban a signé plusieurs traités internationaux et conventions


internationales et même si le législateur libanais a apporté des modifications s’agissant
des règles de compétences internationales dans le Code de procédure civile, aucune
règle juridique ne vient régir les contrats électroniques internationaux. Les lacunes en
la matière sont avérées en droit libanais. Par conséquent, il était indispensable d’étudier
la possibilité d’appliquer les règles de droit commun en ce qui concerne les contrats
électroniques internationaux.

Après avoir analysé les règles de droit français et les règles de droit libanais, il
semblerait que l’arbitrage, et plus précisément l’arbitrage électronique, soit la solution
la plus adaptée et la plus convaincante, afin de résoudre les litiges pour ce type de
contrat.

238
Chapitre II. Détermination de la loi applicable en matière de contrat
conclu par voie électronique

371. Le droit international privé des contrats puise ses règles dans des sources
multiples383, principalement règlements internationaux qui jouent un rôle important
dans le conflit de lois (section1) sans oublier le rôle de la loi de police et de l’ordre
public (section 2).

Section 1. Les règlements de l’obligation et ses effets sur les contrats conclus
par voie électronique

372. L’information électronique ne connaît pas de frontière, on peut stocker des


informations françaises lesquelles sont stockées à leur tour au Liban. Pour cela, le
cadre national ne peut pas être tenu pour le cadre de raisonnement.

Ainsi, les règlements, contractuels (paragraphe 2) et non-contractuels (paragraphe


1), de conflit de loi joue un rôle important dans la détermination des règles applicables
aux les contrats en ligne.

Paragraphe 1. Les règlements de l’obligation non contractuelle et la possibilité


d’application d’un tel règlement sur les contrats en ligne

373. En matière extracontractuelle, le règlement n° 864/2007 a rapporté des


modifications importantes sur les règles de conflit de lois. Il est donc important
d’étudier les règles de l’obligation non-contractuelle avant le règlement (A) et
seulement après le règlement (B) afin d’en connaître les effets sur les relations
contractuelles en ligne.

383
S. Clavel, Droit international privé, Dalloz, 2° éd., 2010, n° 898.

239
A. L’obligation non contractuelle avant le règlement n° 864/2007

374. Depuis l’arrêt Gordon de 1997384, la Cour de cassation, après une longue
hésitation, a déterminé plus précisément que « la loi applicable à la responsabilité
extracontractuelle est celle de l’Etat du lieu où le fait dommageable s’est produit ; ce
lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de
réalisation de ce dernier ». Contrairement à ce que l’on pourrait comprendre la Cour de
cassation donne le choix à la victime entre la loi du lieu de réalisation du dommage et
le lieu du fait générateur, mais il reviendra au juge de déterminer la loi applicable en
définitive. La Cour de cassation a confirmé la solution de l’arrêt Gordon : la loi
applicable est celle de lieu où s’est produit le dommage. Et le lieu de réalisation du fait
générateur aura une valeur de rattachement secondaire385.

En revanche, peut-on appliquer cette solution sur le litige en ligne ?

375. En appliquant cette solution, la compétence sera attribuée à la loi du pays de


réception, souvent le lieu de réalisation du dommage. Le tribunal de grande instance de
Draguignan a jugé, le 21 août 1997, que la loi française était applicable dans une
affaire de contrefaçon d’une marque française par l’exploitant d’un site aux Etats-Unis,
dont le nom était semblable à celui de la marque386. Cette théorie se résume à
l’application de la loi française applicable, toutes les fois où un internaute français
recevra un message qui lui causera préjudice.

384
Cass. 1ère civ. 14 janv. 1997 : D 1997, p. 178.
385
Cass 1ère civ. 11 mai 1999, Mobil North Sea Ltd, Bull. Civ. I, n° 153 p. 101.
386
TGI Draguignan, 21 août 1997, Lamy droit de l’informatique, Bull. actualité, n° 98, déc. 1997, p.
25.

240
376. La théorie du pays de réception n’était pas à l’abri de critiques doctrinales 387. Il
faut prendre en compte que les informations en ligne sont accessibles à tout le monde
et que la compétence du tribunal est généralement limitée à la connaissance du seul
préjudice local. C'est pourquoi cette théorie rencontre des difficultés essentiellement
pratiques qui empêchent son application aux litiges en ligne.

Puisqu’avec cette théorie la victime peut rencontrer des difficultés d’exécution des
condamnations obtenues dans le pays de réception, il faudra alors obtenir l’exequatur
dans le pays d’émission où réside l’auteur du délit. Néanmoins, le vendeur en ligne
sera obligé de se conformer à toutes les législations de tous les pays pour éviter toute
poursuite en responsabilité. Ce qui est impossible en pratique.

377. La doctrine388 a proposé une solution afin d’éviter les problèmes pratiques
d’application d’une telle solution. Une proposition qui cadre la loi applicable en cas de
litige : la loi du pays de réception, à la condition que ce pays soit ciblé par l’auteur
responsable. Le critère pour déterminer cette volonté est la langue utilisée sur le site ou
la possibilité de passer des commandes vers le pays de la victime. En revanche, la
détermination du pays cible, la volonté de l’auteur responsable, reste très délicate et
difficile. Nous allons étudier les propositions du règlement de Rome II afin de savoir
s’il propose des solutions plus adaptées aux litiges en ligne.

378. Le projet de loi concernant l’organisation des transactions électroniques est


resté muet quant à la loi applicable. En effet, le législateur libanais dans l’art 102 CPC

387
C. De Haas, L’omnipotence du juge français de la propriété intellectuelle face à l’internet ou
l’histoire d’une incompétence largement ignorée : LPA, 13 nov. 2001, n° 226, p. 4.
388
Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, Informatique Multimédia réseaux Internet, éd. Lamy
2010, n° 2958 et suiv.

241
libanais389 donne compétence au lieu du domicile du défendeur et au lieu du fait
générateur ou le lieu du dommage causé. La jurisprudence libanaise est allée dans le
même sens que la jurisprudence française, en confirmant sa compétence judiciaire bien
que le domicile du responsable ne fût pas au Liban du fait que le fait dommageable
s’est produit au Liban390. Cette solution avait été adoptée par le nouveau Code de
procédure libanais.

En revanche, la difficulté se pose quant à l’hypothèse où le dommage et le fait


générateur ne se seraient pas produits dans le même pays. La Cour de cassation
libanaise en 2000 a accordé la compétence au lieu du dommage plutôt qu’au lieu du
fait générateur sauf dans des cas à la fois très rares et précis dans lesquels l’on peut
prendre en compte le lieu du fait dommageable391, comme si le fait avait causé
plusieurs dommages dans différents pays. Peut-on alors considérer cette jurisprudence
libanaise comme une solution possible et utilisable concernant les dommages
extracontractuels en ligne ? Pareillement, le fait que la jurisprudence libanaise favorise,
dans le cas de litige en ligne, le lieu du fait dommageable sur le lieu du dommage,
peut-il être accepté comme solution ? Cette issue ne peut pas être pratiquée devant la
juridiction libanaise pour les mêmes difficultés que la juridiction française peut
rencontrer, ci-dessus citées.

Puisque les normes juridiques libanaises ne proposent pas clairement une solution
adaptable aux litiges en ligne, l’influence des normes juridiques françaises – inspirées
des normes européennes – sur les normes libanaises nous poussent à étudier la solution

389
Art. 102 CPC libanais : « ‫في الدعاوى الناشئة عن جرم أو شبه جرم يكون االختصاص لمحكمة مقام‬
.« ‫المدعى عليه أو للمحكمة التي وقع في دائرتها الفعل الضار أو الضرر الموجب للتعويض‬
390
Cour de cassation libanaise 1ère civ., 13 jull. 1945, Bull. Jud. 1946, p. 337.
391
Cour de cassation libanaise 5e civ., 15 fév. 2000, n° 23, Justice 2000, p. 36.

242
proposée par les normes européennes et savoir la possibilité d’application de ces
normes en droit libanais (B).

B. L’obligation non contractuelle après le règlement n°864/2007

379. Le règlement « Rome II » est applicable dans tous les Etats membres
concernant la loi applicable aux faits juridiques.

Ce règlement apporte beaucoup d’information au niveau des principes de la loi


applicable. En revanche, avant d’étudier les principes de ce règlement, il est important
de signaler que bien que ce règlement soit bien détaillé, on ne trouve aucune formule
concernant la loi applicable aux litiges en ligne.

Mais cela n’empêche pas qu’il ait apporté des changements au niveau de la
détermination de la loi applicable contrairement à la solution adoptée par la
jurisprudence française qui soutient le principe du fait générateur.

380. L’article 4-1 du règlement dispose du principe de la loi du pays où le dommage


survient ou menace de survenir, « quel que soit le pays où le fait générateur du
dommage se produit et quel que soit le ou les pays dans le(s) quel(s) des conséquences
indirectes du dommage surviennent », pouvant mettre fin à l’hésitation sur la
localisation. « La personne dont la responsabilité est invoquée et la personne lésée ont
leur résidence dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de
ce pays s’applique »392. Cette exception était admise par plusieurs systèmes juridiques,
la jurisprudence française applique cette règle dans le cas où les parties ont la

392
Article 4-2 du règlement n° 864/2007 (Rome II).

243
nationalité française393. Néanmoins dans l’article 4-3 il existe une exception au
principe qui résulte de l’ensemble des circonstances montrant que la situation présente
des liens manifestement plus étroits avec un autre pays.

381. Le règlement, en plus des exceptions, formule des dispositions particulières en


différents domaines, de l’article 5 à l’article 9 du règlement.

L’article 5 du règlement, concernant la responsabilité du fait des produits, désigne la


loi du pays de résidence de la personne lésée si le produit était commercialisé dans ce
pays ou encore la loi du pays où le produit a été acheté et à défaut celle du pays dans
lequel le dommage est survenu394.

393
Civ. 30 mai 1967, Keiger c. Amigues, D. 67.629.
394
Article 5 du règlement n° 864/2007 (Rome II) : « Responsabilité du fait des produits :
1. Sans préjudice de l’article 4, paragraphe 2, la loi applicable à une obligation non contractuelle
découlant d’un dommage causé par un produit est :
a) la loi du pays dans lequel la personne lésée avait sa résidence habituelle au jour du dommage, si le
produit a été commercialisé dans ce pays ; ou à défaut
b) la loi du pays dans lequel le produit a été acheté, si le produit a été commercialisé dans ce pays ; ou
à défaut
c) la loi du pays dans lequel le dommage est survenu, si le produit a été commercialisé dans ce pays.
Toutefois, la loi applicable est celle du pays dans lequel la personne dont la responsabilité est
invoquée a sa résidence habituelle, si cette personne ne pouvait raisonnablement pas prévoir la
commercialisation du produit ou d’un produit du même type dans le pays dont la loi est applicable en
vertu des points a), b) ou c).
2. S’il résulte de toutes les circonstances que le fait dommageable présent des liens manifestement plus
étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1, la loi de cet autre pays s’applique. Un lien
manifestement plus étroit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une relation
préexistante entre les parties, telle qu’un contrat, présentant un lien étroit avec le fait dommageable en
question ».

244
D’après l’article 6 du règlement, les actes de concurrence déloyale sont régis par la
loi du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs
des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être.395

L’article 7 du règlement détermine la loi applicable en cas d’atteinte à


l’environnement.396

395
Article 6 du règlement n° 864/2007 (Rome II) : « Concurrence déloyale et actes restreignant la
libre concurrence.
1. La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte de concurrence déloyale est
celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des
consommateurs sont affectés ou susceptibles de l’être.
2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale affecte exclusivement les intérêts d’un concurrent
déterminé, l’article 4 est applicable.
3. a) La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un acte restreignant la
concurrence est celle du pays dans lequel le marché est affecté ou susceptible de l’être.
b) Lorsque le marché est affecté ou susceptible de l’être dans plus d’un pays, le demandeur en
réparation qui intente l’action devant la juridiction du domicile du défendeur peut choisir de fonder sa
demande sur la loi de la juridiction saisie, pourvu que le marché de cet Etat membre compte parmi ceux
qui sont affectés de manière directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence dont
résulte l’obligation non contractuelle sur laquelle la demande est fondée. Lorsque le demandeur,
conformément aux règles applicables en matière de compétence judiciaire, cite plusieurs défendeurs
devant cette juridiction, il peut uniquement choisir de fonder sa demande sur la loi de cette juridiction si
l’acte restreignant la concurrence auquel se rapporte l’action intentée contre chacun de ces défendeurs
affecte également de manière directe et substantielle le marché de l’Etat membre de cette juridiction.
4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné
à l’article 14 ».
396
Article 7 du règlement n° 864/2007 (Rome II) : « Atteinte à l’environnement la loi applicable à une
obligation non contractuelle découlant d’un dommage environnemental ou de dommages subséquents
subis par des personnes ou causés à des biens est celle qui résulte de l’application de l’article 4,

245
D’après l’article 8 du règlement, la loi applicable en matière d’atteinte aux droits de
propriété intellectuelle est la loi du pays pour lequel la protection est revendiquée.397

L’article 9, qui vise la responsabilité du fait de grève ou « lock out », soumet la


responsabilité à la loi du pays dans laquelle ont été engagée tout en réservant la
dérogation relative à la résidence habituelle commune des parties.398

382. Néanmoins, même si on ne trouve pas de formule concernant le litige en ligne,


ce règlement peut servir comme base système juridique qui est capable de déterminer
la loi applicable sur les litiges en ligne non contractuels.

paragraphe 1, à moins que le demandeur en réparation n’ait choisi de fonder ses prétentions sur la loi
du pays dans lequel le fait générateur du dommage s’est produit ».
397
Article 8 du règlement n° 864/2007 (Rome II) : « Atteinte aux droits de propriété intellectuelle
1. La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’une atteinte à un droit de propriété
intellectuelle est celle du pays pour lequel la protection est revendiquée.
2. En cas d’obligation non contractuelle résultant d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle
communautaire à caractère unitaire, la loi applicable à toute question qui n’est pas régie par
l’instrument communautaire pertinent est la loi du pays dans lequel il a été porté atteinte à ce droit.
3. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné
à l’article 14 ».
398
Article 9 du règlement n° 864/2007 (Rome II) : « Responsabilité du fait de grève ou de lock out
sans préjudice de l’article 4, paragraphe 2, la loi applicable à l’obligation non contractuelle relative à
la responsabilité d’une personne agissant en qualité de travailleur ou d’employeur ou celle d’une
organisation représentant les intérêts professionnels des personnes susvisées du fait des dommages
causés par une grève ou un lock-out en cours ou terminé est la loi du pays dans lequel cette grève ou ce
lock-out est ou a été engagé ».

246
L’application de la loi du pays de la survenance de dommage sera justifiée, en partant
de l’impossibilité de maitrise par l’internaute des règles juridiques de tous les pays399.
En revanche, ce principe nous ramène à deux exceptions importantes :

La première, si le site qui cause le dommage est destiné à un pays déterminé, la loi de
ce pays sera applicable400.

Deuxième exception, on peut appliquer la loi du pays des parties s’ils résidents dans
le même pays au moment du dommage même si le site qui a causé le dommage est
étranger.

Paragraphe 2. L’obligation contractuelle

383. En France, aucune étude législative ne s’est consacrée à résoudre les conflits de
la loi en matière contractuelle. C’est la jurisprudence et, quelques conventions
particulières, telle la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux
ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, et la Convention du 14
mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation qui
l’ont fait.

La jurisprudence française a joué ce rôle jusqu’à la Convention de Rome de 1980 sur


la loi applicable aux obligations contractuelles destinée à unifier les règles de conflit au

399
B. Audit, Droit international privé, 6e éd. Economica, septembre 2010, N° 801 :« Un site étant
universellement consultable, le défendeur peut être en droit d’arguer de son attitude purement passive
face à la consultation par le demandeur. Mais on ne peut non plus admettre sans restriction l’argument
selon lequel c’est l’utilisateur consultant le site qui se rend à l’étranger ».
400
B. Audit, Droit international privé, opt. cit., N° 799 et suiv.

247
sein des Etats membres de la CEE, entrée en vigueur le 1 er avril 1991 et applicable aux
contrats conclus après cette date.

La juridiction a complété la Convention de Rome jusqu’au 17 décembre date de


l’application de la Convention de Rome II de 2008 qui a succédé à Convention de
Rome.

384. Nous allons étudier les effets de l’évolution du droit français pour trouver les
points communs avec le droit libanais et la possibilité d’utiliser le principe de cette
évolution dans notre étude en ce qui concerne la loi applicable en matière de contrat
électronique.

Ainsi faudra-t-il traiter en premier lieu les contrats conclus entre professionnels (A)
pour savoir comment protéger la partie faible, souvent le consommateur, et en second
lieu les contrats entre consommateur et professionnel (B).

A. Le contrat entre professionnels (B To B)

385. Nous allons étudier les règles applicables aux relations contractuelles entre
professionnels en droit commun (a) afin d’en connaitre les effets sur les contrats
conclus en ligne (b) et éventuellement les modalités d’application de ce type de
contrats.

248
a- Les règles applicables

386. La jurisprudence française a adopté le principe d’autonomie codifié en droit


libanais401, confirmé par les conventions européennes et aussi par le règlement de
Rome I.

387. En droit français, aucune disposition législative n’a été consacrée aux conflits
de lois en matière contractuelle. C’est la jurisprudence qui a essayé de résoudre ce
conflit avant quelques conventions telle que la Convention de La Haye de 1955 402 et la
Convention de La Haye de 1978 403. La Convention de Rome de 1980404 a succédé à la
jurisprudence afin de mieux encadrer le conflit de loi en matière contractuelle.

Depuis le 17 juin 2008, la Convention de Rome a été remplacée par le règlement de


Rome I qui est applicable aux contrats conclus après le 17 décembre 2009.

388. La loi d’autonomie, reconnue par tous les systèmes législatifs, est très
importante et aide à résoudre les conflits de loi applicable en matière contractuelle. En

401
Article 166 C.O.C. libanais : « le droit des contrats est dominé par le principe de la liberté
contractuelle : les particuliers règlent leurs rapports juridiques à leur gré, réserve faite des exigences
de l’ordre public et des bonnes mœurs et compte tenu des dispositions légales qui ont un caractère
impératif ».
402
Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international
d’objets mobiliers corporels.
403
Convention de La Haye du 14 mars de 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à
la représentation.
404
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuels.

249
revanche, si les parties n’ont pas déterminé de loi pour résoudre les litiges causés par le
contrat, alors les critères de rattachement diffèrent d’une loi à une autre.

La Convention de La Haye de 1955 dans son article 3 prévoit que c’est la loi du pays
où le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande qui
s’applique. La loi du pays de l’acheteur s’applique si dans ce pays le vendeur a reçu le
commande.

Tandis que la Convention de Rome de 1980 dans son article 4.1 dispose que la loi
applicable est celle du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits405.
D’après l’article 4.2, le contrat présente le lien le plus étroit avec le pays de la
résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique, le pays du
vendeur ou du prestataire de service.

Les conventions, même si elles ne sont pas identiques, nous ramènent au même
résultat, à savoir que la loi applicable est celle loi du pays du vendeur ou prestataire de
service.

389. Le règlement de Rome I, qui a succédé la Convention de Rome de 1980,


reprend pour l’essentiel les dispositions de la Convention.

Comme la Convention, le règlement réserve l’application des conventions


internationales auxquelles un Etat contractant est ou sera partie406.

390. Le règlement de Rome I a énoncé dans sont article 3 le principe de l’autonomie


de la volonté. En effet, concernant la loi applicable à défaut de choix des parties le

405
Cour de Cassation 1ère civ. 31 mai 2005.
406
Article 25 du règlement.

250
règlement énonce huit rattachements spéciaux concernant des contrats spécifiques.
contrairement à la Convention de Rome de 1980, dans laquelle le principe et
l’application de la loi qui présente les liens le plus étroits 407.

391. Bien le fait que les solutions proposées par le règlement soient très bien
détaillées, on peut reprocher à ce règlement l’absence de solutions concernant les
contrats en ligne excepté l’article 6.1-b qui prévoit que la loi du pays de résidence
habituelle du consommateur ne s’applique que si le professionnel a dirigé ses activités
vers cet Etat membre408. Mais cet article est-il suffisant ?

Même si le principe d’autonomie de la volonté est accepté au Liban, les règles de


détermination des conflits de lois ne sont pas toujours conformes au droit français. Le
législateur libanais a essayé de mettre en place un système juridique plus au moins
fiable afin de résoudre le litige de conflits de loi. C'est pourquoi, le législateur libanais
a limité d’un côté le droit d’autonomie et d’un autre a admis la détermination tacite et
expresse de la volonté des parties. En plus de la détermination expresse de la volonté
des parties, la jurisprudence libanaise a admis la détermination tacite de cette volonté.
C'est d’ailleurs au juge de procéder à la recherche de l’intention des parties telle qu’elle
peut résulter des circonstances de la cause. Suivant les conditions dans lesquelles le
contrat a été conclu409, plusieurs critères peuvent être pris en compte pour déterminer
la volonté des parties, les plus déterminants sont le lieu de la conclusion 410 et

407
Convention de Rome de 1980, les articles 4, 5 et 6.
408
C. Castets-Renard, La proposition de règlement du Parlement et du Conseil sur la loi applicable
aux obligations contractuelles du 15 décembre 2005 (Rome I), Les conséquences pratiques sur les
contrats du commerce électronique et de la propriété intellectuelle (1), Recueil Dalloz 2006, p. 1522.
409
Cour d’appel Beyrouth, n° 155, 04 juillet 1967, Revue judiciaire, 1967, p. 315.
410
Cour d’appel Beyrouth, 08 juin 1962, Revue judiciaire, 1962, p. 257.

251
d’exécution du contrat411. Soit dit-en passant, la nationalité d’une ou des parties peut
être prise en compte pour déterminer la volonté des parties sur la loi applicable au
contrat.

Le législateur intervient pour limiter le droit d’autonomie dans certains contrats,


comme l’acquittement des dettes où l’article 301 C.O.C exige que les dettes soient
rendues en monnaie libanaise. Il en est de même pour le salaire dans les contrats de
travail412, et toutes les dispositions impératives relatives au droit du travail, louage
d’immeuble d’habitation, assurances et sociétés d’assurance : ils sont soumis
impérativement aux dispositions de la loi libanaise dès lors qu’ils doivent recevoir
exécution en territoire libanais.

392. Dans la mesure où ni le droit français ni le droit libanais n’ont prévu de règles
expresses pour les litiges survenus aux contrats en ligne et que le règlement de Rome I
reste muet à ce sujet, nous allons étudier la possibilité d’adapter les règles générales de
la loi applicable aux contrats électroniques internationaux.

b- L’adoption des règles en contrats électroniques

393. La liberté individuelle est très importante dans le monde virtuel de l’internet.
C'est pourquoi, appliquer le principe de l’autonomie aux contrats en ligne ne pose
aucun problème à condition de respecter l’ordre public, l’hypothèse des fraudes étant
exclue.

411
Juge unique Aley, 26 août 1953, Revue judiciaire, 1954, p. 74.
412
Article 47 code de travail libanais.

252
Il faut juste prouver que la loi applicable a été déterminée en accord avec l’autre
partie413.

Entre professionnels, on peut prouver l’acceptation de la loi applicable par tous


moyens, ainsi en est-il des traces sur un support électronique414.

Le seul problème réside dans la force de l’écrit électronique, ce problème est bien
résolu en France avec la LCEN de 2004 qui été codifiée en 2005 aux articles 1369-4 C.
Civ.. Ce problème risque de survenir en droit libanais si l’on ne trouve pas de solution
quant à l’équivalence de l’écrit électronique et l’écrit papier.

Malgré l’équivalence entre ces deux types d’écris, peut-on appliquer les règles de
conflits de loi de la Convention de La Haye et la Convention de Rome aux contrats
électroniques ?

Même si on ne trouve pas des règles destinée aux contrats électroniques, l’application
des règles de conflit sur les contrats en ligne ne pose pas de problème dès lors que la
loi du pays du vendeur est applicable, sachant que la résidence ou l’établissement du
vendeur et du prestataire de services peut être identifiée facilement, d’autant plus que
le professionnel est obligé d’afficher les informations du siège social sur son site
Internet dans les Etats membres de l’Union européenne.

La difficulté est plus grande dans les contrats passés par les consommateurs.

413
T. Van Overstraeten, Droit applicable et juridiction compétente sur Internet : RDAI 1998, n°3, p.
373.
414
E. Caprioli, Traçabilité et droit de la preuve électronique : Dr. et patrimoine, n°93, mai 2001, p. 68.

253
B. Contrat entre professionnel et consommateur (B To C)

394. Le consommateur bénéficie d’une protection renforcée dans les relations


contractuelles avec un professionnel.

Le législateur libanais, comme le législateur français, a prévu des règles pour


protéger le consommateur (a.) Mais la question est de savoir si ces règles peuvent être
adaptées aux relations contractuelles en ligne (b).

a- Les règles applicables

395. La Convention de La Haye, mis à part le respect de l’ordre public à l’article 6,


ne propose aucune règle spécifique protectrice du consommateur ni même qui
organiserait les relations contractuelles entre professionnel et consommateur. Tandis
que la Convention de Rome comporte une règle protectrice des intérêts du
consommateur dans son article 5. Toutefois la question se pose quant à l’efficacité de
cette règle pour protéger le consommateur notamment dans une relation contractuelle
en ligne.

On remarque que l’article 5 de la Convention de Rome protège le consommateur, en


lui accordant l’application de la loi du pays de sa résidence habituelle, dans trois cas :

- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition


spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays
les actes nécessaires à la conclusion du contrat ou ;

- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du


consommateur dans ce pays ou ;

254
- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur s’est rendu dans
ce pays dans un pays étranger et y a passé commande, à condition que le voyage ait été
organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente 415.

L’application de cette règle semble très difficile et ne protège pas vraiment le


consommateur surtout dans le cas de contrat en ligne. En effet, la Convention protège
le consommateur qui reçoit l’offre. Or dans le cas où le consommateur rechercherait à
contracter, il perdrait cette protection. Le danger en ligne réside dans le fait que l’on
peut contracter sans se rendre compte.

396. Le Bureau européen des consommateurs demande l’application de la loi du


pays du consommateur aux contrats en ligne parce que les professionnels doivent avoir
l’obligation de se conformer aux lois de tous les pays de l’Union Européenne
puisqu’ils profitent des bénéfices de ce marché unique416.

397. Dans le cas où le consommateur a été contacté par un message électronique


même si la loi choisie est celle du pays de la résidence du vendeur, on ne peut pas
priver le consommateur d’appliquer la loi de son pays de résidence. Et si on ne
détermine pas la loi applicable c’est la loi du pays de la résidence habituelle du
consommateur qui sera applicable.

En revanche, dans le cas où le consommateur fait un achat en ligne sur un site


étranger qui n’est pas destiné au pays de sa résidence habituelle, alors le consommateur
ne pourra demander l’application de la loi de sa résidence habituelle. On se trouve en

415
Article 5 § 2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles.
416
A. Sinay-Citermann, La protection de la partie faible en droit international privé, Dalloz, 2005, p.
737.

255
effet dans le cas où le professionnel n’est pas obligé de connaître toutes les lois des
Etats de la planète.

398. Le règlement « Rome I » propose l’application de la loi du pays de résidence


habituelle du consommateur, comme loi unique applicable sur le contrat de
consommation417.

En revanche, l’application de cette loi est limitée sauf quelques exclusions que l’on
peut retrouver dans l’article 6.4 du règlement n° 593/2008 « Rome I » :

a) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur


doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa
résidence habituelle ;

b) au contrat de transport autre qu'un contrat portant sur un voyage à forfait au sens
de la directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages,
vacances et circuits à forfait (1) ;

c) au contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble autre
qu'un contrat ayant pour objet un droit d'utilisation à temps partiel de biens
immobiliers au sens de la directive 94/47/CE;

417
Article 6.1 du règlement n° 593/2008: « sans préjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par
une personne physique (ci-après « le consommateur »), pour un usage pouvant être considéré comme
étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après « le professionnel »), agissant
dans l'exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa
résidence habituelle, à condition que le professionnel :
a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence
habituelle, ou
b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le
contrat rentre dans le cadre de cette activité ».

256
d) aux droits et obligations qui constituent des instruments financiers, et aux droits et
obligations qui constituent les modalités et conditions qui régissent l'émission ou
l'offre au public et les offres publiques d'achat de valeurs mobilières, et la souscription
et le remboursement de parts d'organismes de placement collectif, dans la mesure où
ces activités ne constituent pas la fourniture d'un service financier;

e) au contrat conclu dans le cadre du type de système relevant du champ


d'application de l'article 4, paragraphe 1, point h).

L’article du règlement accorde la possibilité de choisir la loi applicable entre les


parties dans un contrat de consommations à condition que cela n’affecte pas la
possibilité d’utiliser la loi du pays de la résidence habituelle du consommateur418.

399. Le consommateur qui contracte en ligne peut être protégé par l’application de la
loi du pays de sa résidence habituelle, à condition que le site avec lequel il s’est engagé
dirige son activité vers le pays de résidence dudit consommateur.

En résumé, quatre conditions seront nécessaires pour l’application de la loi du pays de


la résidence du consommateur :

1. Le commerçant devra nécessairement prendre connaissance des lois nationales


des consommateurs.

418
Article 6.2 du règlement n° 593/2008 « Rome I » : « nonobstant les dispositions du paragraphe 1,
les parties peuvent choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1,
conformément à l'article 3. Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur
de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu
de la loi qui aurait été applicable, en l'absence de choix, sur la base du paragraphe 1».

257
2. Les clauses relatives à la loi applicable deviendront très souvent sans effet.
Une mise à jour des contrats pourrait s’imposer.
3. Une attention toute particulière doit être portée à la question de la résidence
du consommateur dans les formulaires proposés sur les sites de vente à
distance.
4. Il existe une protection pour le commerçant : en cas de mensonge du
consommateur sur son lieu de résidence, le choix de la loi du consommateur ne
s’impose plus. Le projet tient ainsi compte de l’ignorance de la résidence du
consommateur non imputable au commerçant419.

b- Protection du consommateur en droit libanais

400. En droit libanais, l’article 82 de la loi n° 659 du 4 février 2005 relative à la


protection du consommateur dispose des : « conflits entre un consommateur ou un
professionnel résultant de l'application ou l'interprétation des dispositions de cette
loi, qui a une valeur maximale de trois millions de livres libanaises, à la
médiation afin de tenter une réconciliation entre les parties au différend. Le conflit
sera soumis à la Commission sur le règlement des conflits prévu à l'article 97 de cette
loi, si la valeur du litige est plus importante que trois millions de livres libanaises, ou
si la médiation a échoué à trouver une solution totalement ou partiellement, si la
valeur du conflit est inférieure au montant indiqué »420.

419
http://www.droit-technologie.org/actuality-945/contrat-b-to-c-du-commerce-electronique-en-
europe-prevoir-l-evolutio.html consulté en mai 2011.
420
Article 82 de la loi n° 659 du 4 fév. 2005 : « ‫الوساطةًولجنةًحلًالنزاعات‬

258
401. Concernant les contrats en ligne, seul le projet de loi Ecomleb dans l’article
59421 écarte la loi étrangère au profit de la loi libanaise, dans le cas où cette loi est
moins sévère envers le consommateur libanais, afin de mieux protéger ce dernier.

Cependant, on reproche à ce projet de loi Ecomleb de ne pas être un vrai système


juridique organisant les contrats de consommation en ligne. Toutefois, en le comparant
au projet de loi qui vient d’être proposé au Parlement sur les transactions électroniques,
l’on peut remarquer que le projet Ecomleb essaye de proposer une solution, même
insuffisante, pour protéger le consommateur en ligne, tandis que le second ignore
totalement les contrats de consommation malgré le développement mondial et vif de ce
type des contrats.

Afin de mieux défendre le consommateur en ligne, on peut reprendre les règles de


protections du règlement de Bruxelles I422, concernant le consommateur en ligne.

En effet, pour mieux soutenir le consommateur mais aussi le professionnel, qui ne


vise pas spécialement le marché libanais, il est nécessaire de préciser dans l’article 59
du projet Ecomleb que le site doit être actif sur le marché libanais pour pouvoir écarter
la loi étrangère au profit de la loi libanaise – loi du pays de la résidence habituelle du

‫ًوالتي‬،‫تخضعًالنزاعاتًالناشئةًبينًمستهلكًأوًمحترفًأوًمصنعًوالناتجةًعنًتطبيقًأوًتفسيرًأحكامًهذاًالقانون‬

‫ًللوساطةًبهدفًمحاولةًالتوفيقًبينًأطرافًالنزاع‬،‫الًتتجاوزًقيمتهاًثالثةًماليينًليرةًلبنانية‬.

‫ًمنًهذاًالقانونًإذاًكانتًقيمةًالنزاعًتفوق‬92ً‫يعرضًالنزاعًعلىًلجنةًحلًالنزاعاتًالمنصوصًعليهاًفيًالمادة‬

‫الثالثةًماليينًليرةًلبنانيةًأوًفيًحالًفشلًالوساطةًاليجادًحلًكاملًأوًجزئيًإذاًكانتًقيمةًالنزاعًتقلًعن‬

‫المبلغًالمذكور‬
421
Article 59 de projet de loi Ecomleb : « pose une règle de droit international privé en disposant que le
juge est tenu d’écarter les dispositions d’une loi étrangère applicable au contrat litigieux en faveur des
dispositions plus protectrices de la loi libanaise lorsque le consommateur a sa résidence au Liban.»
422
Voir ci-dessus n° 17.

259
consommateur. En revanche, si le consommateur, résidant au Liban, contracte sur un
site étranger qui n’a pas d’activité commerciale sur le marché libanais, l’article 59 ne
pourra pas être utilisé, car le professionnel n’est pas sensé connaître les lois de tous les
pays du monde.

402. Pour considérer qu’un site est actif sur le marché libanais, nous pourrons
proposer deux conditions indispensables :

- La page principale du site doit être rédigée en arabe, ou bien accorder la


possibilité de l’internaute de visualiser le site en plusieurs langues 423 ;

- La livraison possible du site au Liban.

Enfin pour confirmer l’activité de ce site sur le marché libanais, on peut vérifier
l’envoi des publicités électroniques pour les internautes libanais.

En ce sens, la Cour d’appel de Montpellier a éclairé cette idée dans un arrêt la notion
d’ « activité dirigée » : « l'acheteur français d'un cheval ne peut se prévaloir à
l'encontre du vendeur irlandais des dispositions de l’article 46 du Code de procédure
civile pour affirmer la compétence des juridictions françaises. En effet, il apparaît que
la livraison ne s'est pas faite en France mais en Irlande puisque c'est l'acheteur qui a
commandé et payé le transport du cheval, ce qui démontre qu'il en avait déjà pris
possession.

423
La loi n° 659 du 4 février 2005 relative à la protection du consommateur, Liban, dans son article
n°9 considère les notations sur les produits de consommation au Liban doivent être rédigé en arabe, sauf
dans les cas où le ministre de l’économie et du commerce accepte que les notations soient rédigés en
français ou anglais. Cet article peut être modifié pour considérer la langue arabe dans les offres et les
publicités en ligne.
Et on retrouve dans l’article 19 de la même loi l’exigence de rédiger les contrats en arabe sauf dans les
cas où les parties se mettent d’accord pour utiliser une autre langue.

260
En revanche, pour retenir la compétence des juridictions françaises, l'acheteur peut se
prévaloir des dispositions du règlement 44/2001 CE du 22 décembre 2000, ce dernier
permettant à un consommateur de saisir le tribunal du lieu de son domicile à
l'encontre d'un professionnel de la vente. Ce règlement est bien applicable en l'espèce
puisque contrairement à ce que soutient le vendeur, l'acheteur est un consommateur au
sens dudit règlement comme en témoigne notamment une attestation du maire de sa
commune. L'acheteur a pour activité professionnelle l'élevage agricole de bovins et de
buffles. L'achat du cheval est donc sans lien direct avec cette activité professionnelle et
est effectué dans le but d'une activité de monte de loisirs. Le vendeur a, quant à lui, la
qualité d'un professionnel de la vente de chevaux en Europe comme en atteste son site
Internet » 424.
La Cour d’appel de Montpellier nous propose enfin une définition de la notion
d’« activité dirigée » en l’absence de toute définition des législateurs national et
communautaire.

424
Cour d’appel de Montpellier, 5e ch., sect. A, 16 novembre 2009, n° 09/04838 : JurisData, n° 2009-
019665.

261
Section 2. La loi de police et l’ordre public

403. Nous envisagerons ici en premier lieu l’ordre public (paragraphe1) qui
présente des valeurs fondamentales auxquelles les parties à un acte juridique ne
peuvent déroger par des stipulations contraires425 avant de voir en second lieu les lois
de police (paragraphe 2) dispositions du droit interne qui vont s’appliquer à une
relation internationale.

Paragraphe 1. L’ordre public dans les contrats électroniques

404. Les contrats électroniques doivent être conformes à l’ordre public (A) et les
parties doivent éviter toute fraude à la loi (B).

A. L’ordre public.

405. L’ordre public joue un rôle majeur pour éviter l’application d’une loi
étrangère426.

Au Liban, on a essayé de donner une définition de l’ordre public à plusieurs reprises.


L’ordre public est un ensemble des lois protégeant la société et l’intérêt public. Ce sont
donc les règles juridiques préservant des intérêts politiques sociaux et économiques
attachés aux règles générales de la société et dépassant l’intérêt de la personne427.

425
R. Cabrillac, Dictionnaire juridique, opt. cit., p. 351.
426
B. Audit, Droit international privé, opt. cit., n° 308 et suiv..
427
Tribunal de première instance du Nord du Liban, n°457, 15/11/1973, Bulletin judiciaire, 1974, p.
498.

262
L’exception d’ordre public est admise par la Conventions de La Haye 428 et par la
Convention de Rome429. La détermination de l’ordre public reste flexible. D’après M.
Boustani, la détermination de l’ordre public doit se faire au moment de la résolution du
litige et non pas au moment du fait juridique qui a causé le litige 430.

La Cour d’appel du Nord du Liban a insisté pour séparer l’ordre public – qui
concerne le respect des règles générales libanaises relatif au droit international privé –
et les règles de l’ordre public interne431.

Il est toujours délicat de parler de l’ordre public : des règles peuvent être admises
dans un pays alors qu’elles contrarient l’ordre public d’un autre pays.

En France, comme au Liban, on accorde au juge une marge de liberté pour vérifier la
conformité des faits juridiques à l’ordre public. En revanche, pour éviter tout abus de
pouvoir, ils sont contrôlés par la Cour de cassation432.

La doctrine ne donne pas de rôle important en matière contractuelle à l’exception


d’ordre public433. Cela peut changer avec le commerce électronique qui est confronté à
plusieurs systèmes différents : c'est l’exception d’ordre public qui s’imposera à la loi.

428
Convention de La Haye du 15 juin 1955.
429
La convention de Rome du 19 juin 1980.
430
S. Boustani, Cour de droit international privé (conflit de lois), Université libanaise, Faculté de Droit
et Sciences Politiques et Administratives, 4ème branche, 1996, p. 117.
431
Cour d’appel du Nord du Liban, 29/5/1974, bulletin judiciaire, 1974, p. 373.
432
Cour de cassation, Liban, n° 10, 15/05/1975, Baz, 1975, p.197.
433
B. Audit, Droit international privé, 6e édition, Economica, 2010, n° 838.

263
B. La fraude à la loi

406. L’exception de fraude à la loi intervient si les parties essayent d’éviter une loi
afin de profiter d’une loi plus favorable que la loi naturellement applicable 434.

Avant de déterminer la fraude à loi, il faut différencier plusieurs types de fraudes. En


effet, on peut rendre un contrat artificiellement international435, ou changer
frauduleusement son adresse afin de profiter d’une loi plus favorable, ou encore
changer la nationalité.

407. Plusieurs méthodes frauduleuses peuvent être utilisées pour changer la loi
applicable aux contrats, en droit international privé. Cela risque de se développer
encore plus dans le commerce électronique, avec les techniques que nous offrent la
technologie et qui peuvent être utilisées par des contractants de mauvaise foi pour
frauder la loi. On donne quelques exemples sur l’adresse qui sera plus difficile à
vérifier puisqu’en ligne l’on peut faire des achats à l’aide d’une carte de crédit
française à partir du Liban. De la même manière, les internautes initiés, pourront
changer l’adresse IP créant ainsi une connexion frauduleuse pour faire croire qu’ils se
connectent d’un pays différent du pays où ils se trouvent effectivement, afin de jouir de
règles juridiques plus avantageuses. Dans ce sens, les législateurs français et européens
luttent contre l’anonymat des professionnels en ligne.

La vérification de l’adresse IP et les obligations imposées aux professionnels, suffit-


elles pour lutter contre la fraude à la loi en ligne ?

434
M. Niboyet, G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, 3 e 2d. Lextenso éditions, 2011,
n° 373 et suiv..
435
Convention de Rome 1980, article 3.

264
Si cela peut dévoiler des informations nécessaires à identifier les professionnels en
ligne, cela reste insuffisant pour lutter contre les internautes non-professionnels qui
sont présents sur les réseaux et commettent des infractions causer des dommages.

La loi de police peut être une solution efficace pour lutter contre ce type
d’infractions, nous allons donc étudier ci-dessous l’efficacité de cette loi pour stopper
la fraude en ligne à la loi en matière contractuelle (paragraphe 2).

Paragraphe 2. Les lois de police

408. La loi de police, qui était mise en avance par la doctrine et la jurisprudence,
doit la détermination de ses catégories à l’article 3 du C. Civ. qui dispose que : « les
lois de police et, sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire ».

Nous allons voir en premier lieu les critères d’application de la loi de police (A) et en
second lieu la loi de police et les contrats électronique (B).

A. Critères d’application de la loi de police

409. La loi de police a été définie par l’article 9 du règlement Rome I comme « une
disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour le sauvegarde
de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique ».

265
Cette définition a été inspirée par la qualification proposée par M. Francescakis qui
considère la loi de police comme les « lois dont l’observation est nécessaire pour le
sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays »436.

M. Loussouarn n’admet pas la loi de police comme une catégorie particulière comme
l’annonce la première définition, d’après lui « il n’y a pas de différence de nature
entre les lois de police et les autres lois. Dans les Etats modernes, on peut dire que
toute loi tend pratiquement à garantir des intérêts économiques ou sociaux […] en
réalité il existe entre les lois de police et les autres lois une simple différence de degré,
de mesure, la qualification de loi de police ne peut résulter que d’un examen concert
de chaque disposition législative»437.

Le rôle protecteur des lois de police et le point commun dans ces définitions. En
revanche, dans l’application des lois de police, on retrouve un débat sur l’intérêt de
l’application des lois de police étrangères (b) et ses effets sur l’application des lois de
police internes(a).

a- L’application de la loi de police nationale

410. En droit français, on retrouve les lois de police à plusieurs reprises. Le contrat-
type de commerce électronique proposé par la chambre de commerce et d’industrie de
Paris (CCIP) indique qu’ « en principe, la loi française désignée par le contrat est
applicable. Mais on ne saurait écarter l’application d’une loi impérative plus
protectrice par le juge saisi par un consommateur du pays correspondant ».

436
Répertoire Dalloz de droit international, 1ère éd., V° Conflit de lois, n° 137.
437
P. Mayer V. Heuzé, Droit international privé, 10e éd. Montchrestien, 2010, n°121 et s. « Cours
général de droit international privé », Réc. Acad. La Haye, 1973, II, p. 328-329.

266
La Cour de cassation s’est fondée sur l’article 27 de la loi n° 78-22 du 10 janvier
1978 (devenu l’article 311-37 du C. Cons.) et sa nature de la loi de police pour
protéger la consommation française438.

Bien qu’il soit regrettable d’utiliser cet article par la Cour de cassation pour protéger
le consommateur dans un conflit national où la question de la compétence de
juridiction française ne se posait pas, cela n’empêche pas que cet article joue un rôle
très important concernant la compétence de juridiction française.

411. Le droit européen, dans l’objectif d’assurer une protection des consommateurs
européens, exige des Etats membres des lois qui assurent une protection homogène
entre les consommateurs de tous les Etats membres.

Si le rôle des lois de police est d’intervenir afin d’assurer une protection pour la partie
faible dans un contrat, le système de protection homogène dans les Etats membres les
lois de police n’ont plus de sens entre les Etats membres de l’Union européenne
puisque les consommateurs sont protégés dans tous les pays de la même façon439.

Si l’application des lois de police est admise en droit français, la question qui reste
alors en suspens concerne le juge. Peut-il appliquer une loi de police étrangère qui
assure une meilleure protection pour la partie faible du contrat ?

438
C. Cass., 1ère Civ., 19 octobre 1999.
439
Cour d’appel de Colmar du 18 février 2004, Crédits transfrontières, Recueil Dalloz, Cahier du droit
des affaires, 2004, n° 26, 1er juillet, p. 1898.

267
b- L’application de la loi de police étrangère

412. L’application des lois de police étrangères ne peut pas être refusée dès lors que
le tribunal se reconnaît compétent. Par contre, l’application de la loi de police étrangère
doit être appliquée réciproquement par les juges étrangers qui appliqueront de leur côté
les lois de police françaises.

La loi de police étrangère a déjà été utilisée par la jurisprudence française à plusieurs
reprises.

413. La loi de police étrangère se trouve dans l’article n° 7 de la Convention de


Rome 1980. Tandis que le règlement de Rome I se dirige plutôt vers l’abandon de
l’application de la loi de police étrangère. Cela apparaît avec l’article n° 9 du
règlement qui ne permet de donner effet aux lois de police d’un pays étranger que si les
obligations nées du contrat ont dues être ou étaient exécutées dans ce pays, rendant
ainsi l’exécution du contrat illégale. De plus, le juge doit « tenir compte de leur nature
et de leur objet, ainsi que de leur application ou de leur non-application »440.

Ce recul peut être justifié parce que plusieurs Etats contractants, tels que l’Allemagne
et le Royaume-Uni, avaient fait la réserve permettant de ne pas l’appliquer441.

440
P. Mayer V. Heuzé, Droit international privé, opt. cit., n° 127.
441
A. Tenenbaum, De la Convention de Rome au règlement Rome I, Revue critique de Droit
International Privé, 2008, p. 727.

268
B. La loi de police et les contrats électroniques

a- L’effet de la directive sur les lois de police en matière de contrats électronique

et de commerce électronique

414. La loi française en matière de clauses abusives des contrats à distance, ainsi
que la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique,
permettent au juge d’écarter toute loi moins protectrice que sa loi nationale, sauf dans
les cas où cette loi, moins protectrice, appartient à un Etat membre de l’Union
européenne.

Au contraire, la Convention de Rome de 1980 permet dans son article 7-2 que le juge
saisi puisse écarter l’application de n’importe quelle loi au profit de sa loi nationale 442.
En cas de conflit entre la loi nationale et les règles communautaires, en considérant que
la LCEN est la loi nationale, l’article 17 al. 2 de la LCEN s’incline devant les règles
européennes. Il est alors expressément prévu que la loi nationale ne s’applique que
« conformément aux engagements internationaux souscrits par la France ».

En revanche, la CJCE443 impose des conditions à l’application des lois de police. Par
conséquent, elles ne doivent pas être discriminatoires, et nécessitent de répondre à des
raisons impérieuses d’intérêt général, être proportionnées à l’objectif poursuivi, être

442
Article 7-2 Convention de Rome de 1980 : « les dispositions de la présente convention ne pourront
porter atteinte à l'application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la
situation quelle que soit la loi applicable au contrat ».
443
Devenue CJUE depuis 1er décembre 2009, par le Traité de Lisbonne de 13 décembre 2007.

269
objectivement nécessaires en vue de garantir la réalisation de ce dernier et enfin ne pas
faire doublon avec la loi normalement applicable444.

415. En conclusion, malgré les conditions imposées par la CJUE à l’application des
lois de police, les lois de police ont un rôle important dans la confiance accordée par
les consommateurs aux commerces en ligne – ce que l’on observe dans l’évolution de
ce type de commerce depuis les dix dernières années445.

Au Liban, avec le développement du réseau d’internet, des projets de loi essayent


d’encadrer le commerce électronique permettent aux consommateurs libanais ainsi

444
CJCE 23 nov. 1999, Arblade, Rec. CJCE, p. I-8453.
445
« En matière de commerce électronique, les ventes effectuées par les entités canadiennes de ces
deux secteurs auraient été d'environ 62,7 milliards $, en croissance de 26 % d'année en année, ce qui
représenterait moins de 2 % du revenu d'exploitation total. En 2003, les ventes par Internet avaient
généré des revenus de 18,9 milliards $, ce qui correspondait à moins de 1 % du revenu d'exploitation
total.
La part du lion des ventes en ligne serait attribuable au secteur privé, qui aurait vendu des produits et
des services évalués à 58,2 milliards $, soit une augmentation de 25 % d'année en année. La proportion
des entreprises du secteur privé qui effectuent des ventes en ligne serait d'environ 8 %. Le commerce
interentreprises aurait représenté 62 % des ventes en ligne, alors que 19 % des revenus auraient émané
de consommateurs situés hors du Canada.
Les ventes en ligne réalisées par les organisations du secteur public étaient d'environ 4,5 milliards $
en 2007, en croissance de 30 % d'année en année. Environ 16 % des institutions publiques
effectueraient des ventes en ligne.
L'enquête révèle que les entreprises et les institutions auraient davantage tendance à acheter qu'à
vendre en ligne, puisque 48 % des entreprises du secteur privé et 82 % des organisations du secteur
public auraient fait des achats en ligne en 2007 ».
http://www.directioninformatique.com/DI/client/fr/DirectionInformatique/Nouvelles.asp?id=48331
consulté en juin 2011.

270
qu’aux commerçants de suivre l’évolution du commerce en ligne. Nous allons étudier
ci-dessous le changement apporté par les projets de lois dans la protection des parties
faible dans le commerce en ligne (b)

b- Le rôle des lois de police dans les projets de lois libanais en matière de

contrats électroniques.

416. Les juristes qui ont proposé le projet de loi Ecomleb ne trouvent pas de
nécessité dans la modification du droit libanais relatif au droit international446.

Ils nous proposent dans leur projet de loi deux articles susceptibles d’apporter
quelques modifications sur la loi applicable en matière de contrats électroniques qui
pourraient jouer le rôle des lois de police.

Dans l’article 16 Ecomleb « sur la loi applicable aux contrats concernés par le
présent chapitre n’est pas la loi libanaise, les activités que ces contrats régissent n’en
sont pas moins soumises au droit libanais quant aux dispositions relatives :

1°- Aux pratiques anticoncurrentielles ;

2°- Aux droits protégés par la propriété intellectuelle ;

3°- Aux clauses abusives au regard de la protection des consommateurs ;

4°- Aux règles d’ordre public régissant l’exercice des activités commerciales ».

On remarque que le législateur a voulu avec cet article accorder au juge national un
pouvoir, sans le nommer, équivalent aux lois de police, ce que l’on retrouve dans

446
Ecomleb, p. 139.

271
l’article 59447 du même projet – dans le chapitre concernant la protection du
consommateur.

Dans le projet de loi relatif à l’organisation des relations électroniques, on ne trouve


aucune proposition sur la loi applicable. Pareillement, aucun pouvoir n’est donné au
juge national pour intervenir afin de protéger le consommateur, la partie faible dans le
contrat en ligne. Cela nous montre un point faible supplémentaire du projet de loi qui a
été gelé par le Parlement libanais.

447
Article 59 Ecomleb : « si la loi applicable aux contrats concernés par la présente loi (ou le présent
chapitre) n’est pas la loi libanaise, le juge devant lequel sont invoquées les dispositions de la loi
étrangère est tenu d’en écarter l’application au profit des dispositions plus protectrices de la loi
libanaise lorsque le consommateur a sa résidence au Liban ».

272
Conclusion chapitre II :

417. Face à l’absence de règles dans le domaine des contrats en ligne, en droit
libanais, il était indispensable d’étudier les règles de droit français, ce dernier étant
largement influencé par le droit européen. En effet, le droit français à la lumière du
droit européen, est un modèle important en la matière et auquel nous nous sommes
référés tout au long de notre développement.

En revanche, le droit libanais offre quelques règles qui protègent le consommateur.


Celles-ci peuvent servir de socle dans l’élaboration d’une loi encadrant les contrats en
ligne. De plus, le droit libanais peut se baser sur quelques projets de lois, en particulier
le projet de loi Ecomleb, qui reste, pour le moment, le projet le plus complet dans ce
domaine. Mais, il convient de rappeler qu’il s’agit d’un projet de loi. Le chemin est
long à parcourir.

Il apparait très clairement que le droit libanais doit évoluer à la lumière du droit
français, en instaurant un cadre légal afin d’assurer une véritable sécurité juridique.

273
Conclusion Titre I

418. Dans ce titre, il en ressort que la détermination de la loi applicable sur les
contrats électroniques est un sujet très complexe. Les règles de compétence qui
régissent les contrats traditionnels ne conviennent pas forcément aux contrats
électroniques.

Nous avons pu constater que certaines législations ont appliqué le principe de la


volonté pour détourner cette problématique. Ceci n’est pas la bonne solution, d’autant
plus si les parties n’ont pas déterminé les règles de compétences au moment de la
conclusion du contrat.

Plusieurs études ont déjà été menées sur ce sujet afin de trouver un équilibre entre la
protection du consommateur et le professionnel qui contractent en ligne. En effet, le
but est de protéger le consommateur sans toutefois aller à l’encontre des intérêts du
professionnel

La meilleure proposition a été d’appliquer la loi du pays de l’acheteur. Le problème


existant avec cette proposition est que le professionnel qui contracte en ligne doit
maitriser parfaitement toutes les lois de tous les pays relatives aux contrats conclus par
voie électronique, ce qui s’avère impossible.

C’est pourquoi, cette proposition a été modifiée. En effet, une condition a été
rajoutée : la loi du pays de l’acheteur s’applique si le vendeur dirige ses offres vers ce
pays.

Cela reste de loin la meilleure proposition dans ce domaine car cela permet de trouver
un certain équilibre dans la relation contractuelle entre le consommateur et le
professionnel qui contractent en ligne.

274
Titre II. Le statut juridique du contrat conclu par voie
électronique

419. Le Liban est le premier pays arabe qui a pris l’initiative de proposer un projet
de loi qui reconnaît la preuve et la signature électronique. Le projet a été déposé par le
gouvernement au Parlement la loi le 12 juillet 2000, qui ne l’a pas étudié et comme
tous les projets de lois concernant ce sujet il dort maintenant dans les tiroirs du
Parlement libanais. Onze ans plus tard, le Liban est l’un des seuls pays au le monde qui
ne reconnaît toujours pas la preuve ni la signature électronique.

420. Nous allons étudier en premier lieu la valeur juridique du contrat électronique
(Chapitre I), avant de développer l’aspect technique et juridique de la signature
électronique (Chapitre II) desquels la validité du contrat électronique dépend
fortement.

Chapitre I. La valeur juridique du contrat conclu par voie


électronique

421. Le contrat électronique pour être valable doit, en premier lieu, respecter les
règles de droit commun nécessaires à la validité de tous types de contrat. De plus, la
spécificité du contrat conclu en ligne nécessite que la loi qui régit le contrat
reconnaisse la valeur juridique des supports et de l’écriture électroniques (Section 1).
De la même manière preuve sur support électronique doit avoir une force probante
égale à la force probante accordée à la preuve écrite sur un support papier (Section 2).

275
Section 1. Le rôle du support et de l’écriture électroniques dans la preuve du
contrat électronique

422. Dans ce chapitre, nous allons étudier l’expérience française et eurpoéenne ainsi
que quelques lois dans le monde arabe – qui est aujourd’hui bien en avance par rapport
au droit libanais. En premièr lieu, il est nécessaire de comprendre le rôle du support et
l’écriture électroniques (Paragraphe1) avant d’étudier la valeur de la preuve
électronique (Paragraphe2).

Paragraphe 1. L’acte sous seing privé électronique

423. L’acte sous seing privé électronique reste toujours inconnu pour certain. Cet
acte est très différent de l’acte sous seing privé papier. La différence entre ces deux
actes réside dans le support virtuel de l’acte électronique. En France, les deux types
d’actes ont la même valeur juridique, puisque le législateur français reconnait, sous
réserve de quelques conditions (B) l’écriture électronique comme écriture équivalente
à l’écriture sur papier (A).

A. L’écriture sous forme électronique

424. Nous allons définir l’écriture sous forme électronique (a) avant de déterminer
son support (b).

a- Définition de l’écriture électronique

425. L’écriture électronique a été définie par la plupart des législations mondiales,
excepté par le législateur libanais qui n’a toujours pas reconnu l’écriture électronique.
Les définitions de l’écriture électronique se basent sur le même principe. C’est un
« acte juridique rédigé sur un support informatique (éventuellement codé) et pouvant

276
servir de preuve par écrit à condition que ses auteurs soient identifiés avec certitude et
que son contenu ne puisse être modifié altéré »448.

Le projet de loi Ecomleb a défini l’écriture électronique dans son article premier du
troisième titre : « l’écriture électronique consiste à enregistrer sur un support
électromagnétique des données transcrivant sous forme numérique des écrits, images
ou sons de toute nature, en vue de leur reproduction, de leur communication et,
généralement, de leur conservation ». On remarque dans cette définition que l’auteur
de ce projet a voulu dépasser le titre « l’écriture électronique », qui fait comprendre
que cette écriture n’est qu’une forme électronique de l’écriture alphabétique sur papier.
Avec cette définition, tout acte écrit, photocopié ou enregistré peut être considéré
comme écriture électronique. Cette définition n’est peut-être qu’un reflet du
développement des communications par voie électronique.

Le projet de loi concernant l’organisation des transactions électroniques au Liban ne


propose pas une définition de l’écriture électronique. Cependant, dans l’article 4, il
accorde tout de même une force probante identique à celle de l’écriture sur papier.

426. L’écriture électronique a donc traversé trois étapes ; la première étant la


création de l’écriture et de l’enregistrement 449 : c’est-à-dire la création d’un
questionnaire ou d’un contrat type. L’enregistrement peut être fait sur le disque dur de
l’ordinateur ou sur un support matériel externe. Mais, on peut aussi enregistrer et
protéger des documents en ligne sur des sites spécialisés. Avec la définition du projet

448
R. Cabrillac, Dictionnaire du vocabulaire juridique, Lexis-Nexis, 2e éd., 2004, p. 161.
449
Article 4 titre III Ecomleb : « leur conservation s’entend d’un enregistrement complet dans des
conditions et sur un support assurant le maintien de leur intégrité et une possibilité permanente d'accès
à leur contenu permettant d'en obtenir des reproductions ».

277
Ecomleb, la création et l’enregistrement peuvent prendre plusieurs formes, comme le
fait de scanner un document papier ou celui d’enregistrer une conversation. Cela peut
être considéré comme une écriture électronique toujours selon le projet de loi Ecomleb.
Cela peut être considéré comme un acte sous seing privé à force probatoire.

La deuxième étape consiste à consulter le document : sur l’écran d’ordinateur450 ou


sur papier, si l’on décide de l’imprimer.

Troisième étape, il faut pouvoir échanger ce document 451 par internet ou par tout
autre support externe (clé USB ou Cd Rom).

La force probatoire de l’écriture électronique peut dépendre du support électronique.


C’est pourquoi, il est important d’étudier le fonctionnement du support électronique et
le rôle qu’il joue dans les différentes étapes de l’écriture électronique.

b- Le support électronique

427. Il existe deux types de support électronique : le support virtuel électronique et


le support physique. Le premier permet d’enregistrer, d’envoyer et de donner un reçu
virtuellement sans aucun support matériel ; le plus connu dans ce domaine étant le
message électronique. Le deuxième type de support est le support physique
électronique. Il s’agit d’« un support physique, tel un CD-ROM, une disquette ou tout
autre support matériel sur lequel peut être enregistré un document électronique ; il

450
Article 2 titre III Ecomleb : « les données numériques doivent pouvoir être éditées sous une forme
visible ou audible, et reproduites à l’identique sur d’autres supports ».
451
Article 3 titre III Ecomleb : « leur communication suppose qu’elles soient susceptibles d’un
transfert à distance par des procédés électroniques sans subir d’altération de leur contenu ».

278
n’est pas connecté à un réseau et il est indépendant de l’équipement informatique des
utilisateurs qui l’échangent entre eux de manière manuelle. Le support physique
électronique permet l'échange de données sur un support matériel contrairement à
l'échange par voie électronique qui n'utilise pas un tel support. En matière de
dématérialisation des candidatures et des offres relatives aux marchés publics, le
support physique électronique n’est pas considéré comme une transmission
électronique mais s’apparente au support papier »452.

B. Les conditions d’acceptation de l’écriture sous forme électronique

428. L’écriture électronique est libre453, selon le projet de loi Ecomleb. En revanche,
pour que l’écriture électronique ait une force probante quelques conditions sont
nécessaires, ce que l’on retrouve dans l’article 8 de titre III du projet Ecomleb. En
effet, il faut identifier l’auteur de l’acte, lui donner une date certaine, et garantir
l’intégrité de ses termes et d’en assurer la conservation.

Le projet de loi de 2008 concernant l’organisation des transactions électroniques, dans


l’article 6, exige trois conditions pour que l’acte électronique soit reconnu par la loi.
On remarque une ressemblance entre l’article 8 du troisième titre dans le projet
Ecomleb et les conditions de l’article 6 de ce projet.

Nous allons présenter les trois conditions de cet article :

452
http://www.marche-public.fr/Terminologie/Entrees/Support-physique-electronique.htm consulté en
juin 2011.
453
Article 7, titre III, projet de loi Ecomleb.

279
1- S’assurer de l'exactitude, de l'intégrité et de l'exhaustivité des informations de
l'époque, à savoir dès l'établissement des informations enregistrées sous forme
électronique. L'information est complète si elle n'a subi aucun changement ou
modification, sauf si les changements ou modifications ont été faits dans les règles.

2- Enregistrer les informations de façon à ce que l’on puisse les présenter, les
utiliser et les récupérer facilement.

3- Enregistrer les données qui permettent d’identifier l’origine de l'information,


leur destination, date, heure d’expédition et de réception454.

429. La loi jordanienne des transactions électroniques dans son article 8 a exigé les
mêmes conditions pour accorder une force probante à l’acte électronique. On le
retrouve dans plusieurs lois des pays arabes telle la loi de Doubaï dans l’article 8 – 1 de
la loi des transactions commerciales et électroniques, l’article 3 al. 4 de la loi du
commerce électronique koweïtien.

L’importance de la validité de la force probante de l’acte électronique nous pousse à


en étudier les conditions de validité.

454
Article 6 projet de loi l’organisation des transactions électronique, 2008 : «
:‫فيًكلًمرةًيشترطًالقانونًحفظًسجلًأوًسندًأوًمعلوماتًيعتبرًالشرطًمستوفىًإذاًتمًالحفظًبشكلًإلكترونيًوفقاًماًيلي‬
ً‫ًتعتبرًالمعلومات‬.‫ ً التأكدًمنًدقةًوسالمةًواكتمالًالمعلوماتًمنًوقتًبدءًعملياتًإنشاءًالمعلوماتًلحينًحفظهاًبالشكلًااللكتروني‬2
.‫مكتملةًإذاًلمًيتمًأيًتغييرًأوًتعديلًعليهاًماًعداًالزياداتًأوًالتغييرًالذيًيستجدًحسبًاألصول‬
.‫ًحفظًالمعلوماتًعلىًنحوًيتيحًعرضهاًواستخدامهاًوالرجوعًإليهاًالحقاًبشكلًمفهوم‬2
.‫ً حفظًالبياناتًالتيًتمكنًمنًتبيانًمنشأًالمعلوماتًوجهةًوصولهاًوتاريخًووقتًإرسالهاًواستالمهاًمعًالمعلومات‬5

280
a- De l’exactitude et de l’intégrité de l’acte électronique

430. La difficulté que peut rencontrer l’acte électronique consiste en la vérification


de l’absence de modification de l’information. Cela peut être résolu par le
développement d’un système de sécurité lequel accordera un rôle plus important à la
signature électronique et à l’identité de l’auteur de l’acte électronique.

A Dubaï, on a créé des organismes pour vérifier la validité des actes électroniques et
des signatures électroniques455.

Le rôle de l’organisme consiste en la vérification de l’acte électronique qui a subi des


modifications illégales depuis sa création. Par ailleurs, il vérifie le fait que la signature
électronique est effectivement celle de la personne en question. On compare le rôle de
l’organisme au rôle que joue l’expert qui vérifie la validité des actes et la validité des
signatures pour accorder une force probante à un acte.

Au Liban, l’avant projet de loi Ecomleb, dans l’article 14 du troisième titre, exige la
création d’un organisme nommé « organisme d’accréditation » par le Conseil libanais
d’Accréditation456 (COLIBAC). Le rôle de l’organisme ressemble à celui de
l’organisme à Dubaï, la seule différence est qu’à Dubaï, le pays accorde une marge de
liberté dans la création de l’organisme. L’article 2 de la loi à Dubaï définit l’organisme
comme toute personne, association ou organisme reconnu par l’Etat pouvant délivrer
une attestation qui confirme la validité de l’acte de la signature électronique. Tandis
qu’au Liban avec l’avant projet Ecomleb ou le projet de la loi de l’organisation des
transactions électroniques, l’organisme est créé et contrôlé par l’Etat qui, à son tour
contrôle le commerce électronique et toutes ses branches au Liban.

455
Article 2 de la loi des transactions commerciales et électroniques Emirats Arabes Unis, Dubaï.
456
Conseil Libanais d’Accréditation, créé par la loi n° 572 du 13 février 2004.

281
Il est important de signaler que le projet de loi de l’organisation des transactions
électroniques a consacré un titre pour l’agencement de cet organisme en lui accordant
des pouvoirs très importants. Nous allons étudier ci-dessous le rôle de cet organisme.

Une solution possible pour s’assurer de la conservation de l’acte électronique sans


modification illégale est de transférer le document électronique en image qui permet de
lire le document sans pouvoir faire de modifications aux textes. Cette solution existe
dans la plupart des logiciels de texte, le plus célèbre étant « Microsoft Word » de Office
qui permet le transfert automatique des documents du format texte-modifiable à tout
moment en format (Read Only).

b- La conservation et la récupération faciles de l’acte électronique

431. Le but de cette condition est la possibilité de se retourner vers l’acte à tout
moment, à savoir de consulter ou présenter le contrat électronique devant le juge en cas
de conflit.

Cette condition est l’équivalence de la condition perpétuelle dans les actes écrits sur
support papier. Avant, les actes électroniques avaient un risque élevé de destruction
que les actes sur support papier. Avec le développement de l’informatique, l’écriture
électronique peut être éternelle contrairement à l’écriture papier qui peut être détruite
par une faute de la personne ou par l’effet naturel du temps.

Ainsi, l’archivage se fait sous forme informatique assurant une conservation durable
et, surtout, un accès à l’information plus facilement que l’archivage papier –
abandonné par la plupart des pays et des organismes.

282
c- L’identité de l’auteur et la détermination de la date de l’acte

432. Les informations qui se trouvent dans l’acte électronique doivent identifier la
personne qui a crée ou a reçu cet acte. De plus, il faut inclure la date de l’envoi et la
date de la réception de l’acte.

Les informations dans l’acte doivent être claires pour être utilisables en cas de besoin
comme preuve – surtout que le langage électronique est différent du langage lisible par
la personne.

433. Dans tous les cas, les trois conditions ci-dessus sont cumulatives pour que
l’acte électronique ait une force probante équivalente à l’acte papier. Le manquement
d’une des trois conditions lui fait perdre cette qualité, enlevant ainsi toute équivalence
à un acte sur support papier.

Ces trois conditions peuvent être prouvées par un tiers à la demande de l’expéditeur
ou du destinataire. Le tiers ici est, en l’occurrence, l’organisme d’accréditation, le
fournisseur d’internet et toute personne capable de fournir des informations concernant
la validité de l’acte électronique457.

Dans le même sens, l’avant-projet Ecomleb, dans l’article 4 du quatrième titre


propose de modifier l’article 150-2 du Code de procédure civile libanais : « l’écrit sous
forme électronique est admis en preuve au même titre et à la même force probante que
l’écrit rédigé sur du papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne
dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l’intégrité.

457
Article 8 de la loi jordanienne des transactions électroniques, n° 85, 2001.

283
Ces conditions sont présumées remplies, jusqu’à preuve contraire, lorsque l’écrit a
été l’objet de mesures de sécurisation certifiées par des prestataires accrédités ».

L’acte électronique est donc toujours considéré valide si l’on ne prouve pas le
contraire – avantage considérable contrairement à ce que l’on a vu avec la loi
jordanienne qui exige des parties de démontrer la validité de l’acte électronique pour
l’utiliser comme preuve équivalente à l’acte papier. Par conséquent, le législateur
jordanien, malgré la reconnaissance de l’acte électronique, reste toujours méfiant. Et
cela n’est qu’un reflet de la méfiance générale à l’égard des actes électroniques et de
l’internet en général dans le remplacement des documents, de l’utilité et de la fiabilité
des actes papier.

Voyons alors en détails la reconnaissance juridique de l’écriture électronique


(paragraphe 2) en distinguant la différence entre l’original et la copie de l’écriture
électronique mais aussi les exceptions qui reposent sur cette écriture.

Paragraphe 2. La reconnaissance juridique de l’écrit électronique

434. Dans ce paragraphe nous allons, en premier lieur, étudier la reconnaissance


juridique de l’écriture électronique (A), et déterminer la différence entre la copie et
l’originale de cette écriture (B), avant de déterminer les exceptions sur cette
écriture(C).

A. La reconnaissance juridique de l’écriture électronique

435. En France, l’écrit électronique a traversé plusieurs étapes avant de devenir


l’équivalent de l’écrit papier. Cela a débuté avec la loi de 13 mars 2000, où l’écrit
électronique pouvait être utilisé lorsque la preuve était libre, « lorsque la loi n’impose
aucune condition de recevabilité pour établir la preuve d’un fait ou d’une

284
obligation »458, ou inférieure à certain montant et dans quelques dérogations par le
Code civil.

En revanche, l’écrit électronique était exclu, avant la loi de 13 mars 2000, pour les
documents électroniques où la loi impose le formalisme de l’écrit comme condition de
preuve ou validité de l’acte459.

436. Depuis la loi de 13 mars 2000, le législateur français a commencé à admettre


l’écrit électronique comme preuve équivalent à l’écrit papier. On retrouve cela dans
l’article 1316 C. Civ. avec la définition de « la preuve littérale ou par écrit, [qui]
résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs
modalités de transmission ».

De plus, cette loi a introduit, dans l’article 1317 C. Civ., le principe de la


dématérialisation de « l'acte authentique qui est celui qui a été reçu par officiers
publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les
solennités requises. Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et
conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ». Cette loi a placé les
actes sous seing privé et les actes authentiques sous le même régime 460.

458
C. Féral–Schuhl, CYBERDROIT, Le droit à l’épreuve de l’internet, 6e édition, Dalloz, 2010, n°
91.11.
459
C. Féral–Schuhl, CYBERDROIT, Le droit à l’épreuve de l’internet, opt. cit., n° 91.14.
460
L. Grynbaum, loi du 13 mars 2000 : la consécration de l’écrit et de la preuve électroniques au prix
de la chute de l’acte authentique, CCE avr. 2000, p.12.

285
437. Avec la loi du 21 juin 2004 (LCEN), les écrits exigés pour la validité d’un acte
juridique peuvent être établis et conservés sous forme électronique461.

438. L’ordonnance de 2005462 a permis d’accomplir des contrats par voie


électronique. Elle vient compléter la loi LCEN de 2004 notamment en ce qui concerne
les conditions de la validité du contrat électronique de sa formation jusqu’à la
conclusion.

Les informations concernant le contrat peuvent être envoyées par e-mail si le


destinataire a accepté l’usage de ce moyen, sachant que le professionnel ne peut refuser
ce mode de communication s’il a donné son adresse électronique. On peut envoyer une
lettre électronique simple ou recommandée, l’envoi par recommander nécessitera alors
la présence d’un tiers qui fait le lien entre les deux parties et qui sera le témoin de la
lettre recommandée. Ce système existe depuis quelques temps sur le site de La Poste
en France lequel donne la possibilité d’envoyer des lettres recommandées en ligne 463,
la Poste assurant l’impression de la lettre et la remise aux destinataires.

461
Article 1108-1 C. Civ créé par la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 - art. 25 JORF 22 juin
2004 : « lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous
forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu'un acte
authentique est requis, au second alinéa de l'article 1317.
Lorsqu'est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer
sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu'elle ne peut
être effectuée que par lui-même ».
462
Ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005.
463
https://lettreenligne.laposte.fr/lregp/accueil.action consulté en juillet 2011.

286
439. La Cour de cassation a posé, en décembre 2008464, les bases jurisprudentielles
de la reconnaissance par les tribunaux de l’écrit électronique. Dans cet arrêt, la Cour
confirme que l’écrit numérique doit respecter les dispositions de l’article 1316-1 C.
Civ.465

Dans le même arrêt, on remarque que ladite Cour met en pratique la valeur de la
copie de l’écrit électronique.

B. Distinction entre l’écrit originale et la copie

440. Contrairement à l’écrit papier, l’écrit électronique ne fait pas la différence entre
l’original et la copie. Lorsqu’une partie n’a pas conservé l’original d’un document, la
preuve de son existence peut être rapportée par la présentation d’une copie qui doit en
être la reproduction non seulement fidèle mais durable, à condition que l’auteur puisse
être dûment identifié et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l’intégrité466.

« Dès lors, en déboutant l'employeur de sa demande tendant à se voir déclarer


inopposable la décision de prise en charge de la maladie au titre de la législation
professionnelle, sans rechercher si le document informatique imprimé produit par la
caisse pour justifier de l'accomplissement de la formalité prévue à l'article R. 441-11

464
C. Cass. 2e civ., 4 décembre 2008, n° 07-17622.
465
I. Renard, La valeur probante de l’écrit numérique.
http://www.journaldunet.com/solutions/expert/36338/la-valeur-probante-de-l-ecrit-numerique.shtml
consulté en août 2011.
466
http://www.davidtate.fr/Cour-de-cassation-Chambre-civile-2,3014 consulté en août 2011.

287
du Code de la sécurité sociale répondait aux exigences des articles précités du Code
civil, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes »467

Finalement la Cour de cassation avec cet arrêt du 4 décembre 2008, a ouvert la porte
à la construction et au développement de la valeur probante de l’écrit numérique. Cette
valeur, selon le juge, repose sur la capacité de la partie à qui il convient de démontrer
que les conditions de l’article 1316-1 C. Civ. sont remplies. Cet arrêt rajoute que l’écrit
numérique doit être horodaté. C’est une condition que la loi ne mentionne pas.
Comme le remarque un auteur « Le système informatique qui supporte le processus
dématérialisé doit donc être conçu ab initio de façon à répondre à ces exigences
fonctionnelles de haut niveau. Ce processus doit être supporté par une politique
d'archivage régulièrement mise à jour, dont nous pensons la production en cas de litige
permettra d'optimiser le traitement judiciaire de celui-ci »468.

C. Les exceptions à l’acceptation l’écrit électronique

441. L’écrit électronique – malgré le développement qu’il a subi - ne peut être utilisé
dans tous les actes. En France, la loi LCEN et l’ordonnance de 2005, ont permis
d’accomplir des actes par voie électronique. On remarque qu’en France, l’écrit
électronique fait partie de la vie des français qui lui accordent une confiance totale. Par
ailleurs, l’écrit électronique est utilisé dans la plupart des actes et la généralité des
contrats sont fait par voie électronique, ou, au moins, jusqu’au moment de la
conclusion du contrat en ligne.

467
C. Cass. 2e civ., 4 décembre 2008, n° 07-17622, Bull. civ. 2008 II, n° 259.
468
I. Renard, La valeur probante de l’écrit numérique, opt. cit.

288
En revanche, cela n’est pas le cas en droit libanais, lequel ne reconnaît toujours pas
l’écrit électronique. Seul l’avant-projet Ecomleb ne pose pas de limites quant à
l’utilisation de l’écrit électronique. Au contraire, l’article 5 pose le principe de
l’équivalence entre les écrits papier et électronique. Il est complété par l’article 6 qui «
prévoit la mise en œuvre par dispositions particulières d’applications » qui seront «
relatives aux actes juridiques, aux procédures, aux registres publics, aux écritures
comptables ou bancaires et, plus généralement, à tout document doté d’un effet de
droit. »

Cet article se veut précurseur en matière d’écriture électronique afin qu’il soit
reconnu, utilisé dans tous les actes pour concrétiser l’équivalence parfaite avec l’écrit
papier dans les procédures judiciaires, comptables et fiscales. La tenue des registres
publics, l’activité administrative, les rapports des particuliers avec l’administration, et
tout ce que l’on nomme parfois le « e-gouvernement ».

On en déduit que les rédacteurs de l’avant-projet Ecomleb ne cherchent pas à faire


des exceptions sur l’écriture. Au contraire le but est de faire de l’écrit électronique un
deuxième choix possible, aux côtés de l’écrit papier donnant ainsi la possibilité de
remplacer l’écrit papier par l’écrit électronique même pour les documents officiels.

442. On remarque encore une fois l’inspiration presque totale issue du droit français
qui constitue un exemple parfait pour le législateur libanais, ce qui pourra lui permettre
de rattraper son retard. Malheureusement ce n’est pas le cas avec le projet de loi
proposé au Parlement. Les rédacteurs de ce projet se satisfont par la reconnaissance
d’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique. C’est la volonté de faire de
l’écrit électronique l’équivalent de l’écrit papier capable de le remplacer même dans
les documents officiels sans aucune limite que l’on trouve dans certains pays, comme
la Jordanie le fait dans les transactions électroniques dans l’article n° 6. Toutefois, on
trouve des exceptions où l’écrit électronique n’est pas valable et n’est pas, par
conséquent, reconnu.

289
Section 2. La force probante de la preuve électronique

443. La preuve est un moyen essentiel dans le monde juridique notamment avec le
développement des nouvelles technologies et des modes de communication comme la
communication par voie électronique. Il est temps de faire quelques modifications dans
les modes de preuve en droit libanais afin de reconnaître les nouvelles technologies
comme preuve équivalente à la preuve écrite. Notons qu’au Liban malgré la révolution
numérique mondiale, l’écrit papier reste le mode de preuve par excellence. Les autres
modes de communications tel le fax, le télex et l’écrit électronique ne sont pas
reconnus par le droit libanais comme commencement de preuve.

Cette révolution numérique a obligé la plupart des pays à reconnaitre la valeur


probante de l’écrit électronique et les nouvelles technologies depuis des années. Ainsi
en est-il en France depuis la loi du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes
juridiques. Dans le même sens, on trouve aussi la loi type de CNUDCI concernant le
commerce électronique469 et la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
etc., sans oublier la plupart des pays arabes qui ont suivi la révolution numérique et le
développement numérique, tels la Tunisie, Dubaï, la Jordanie et l’Egypte.

Malgré tout, le législateur libanais se montre hésitant à accorder une valeur probante
des nouvelles technologies équivalentes à la valeur probante de l’écrit papier. Nous
allons essayer dans cette section d’éclairer sur les avantages d’accorder une valeur
probante et juridique équivalentes à la valeur juridique de l’écrit papier en faveur des
nouvelles technologies et notamment à l’écrit électronique.

469
La loi type de CNUDCI sur le commerce électronique et guide pour son incorporation 1996,
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/05-89451_Ebook.pdf.

290
Paragraphe 1. La valeur de la preuve électronique et le droit libanais actuel

444. Le projet de loi Ecomleb a révolutionné la preuve en droit libanais en mettant


en égalité l’acte sous seing privé électronique et l’acte sous seing privé papier.

La détermination de la valeur juridique de la preuve électronique en droit libanais


nécessite d’étudier sa valeur en droit civil (A) et en droit commercial (B).

A. La valeur de la preuve électronique en droit civil

445. « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver »470. On
retrouve le même principe en droit libanais dans l’article 132 Code de procédure civile.
Le droit libanais comme le droit français privilégie la preuve écrite sur tous modes de
preuve. On retrouve dans l’article 254 CPC libanais que le témoignage n’est pas admis
pour prouver le contenu d’un contrat et les faits juridiques qui dépassent les 500 000
livres libanaises. En droit français, on retrouve le même principe dans l’article 1341 C.
Civ. « Il doit être passé acte devant notaires ou sous-signatures privées de toutes
choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts
volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux
actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore
qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre ».

On déduit des règles du Code de procédure civile que les parties ne peuvent pas
présenter une preuve contre la partie adverse si cette preuve est faite par la partie qui
l’a présentée, comme si une partie présente ses propres notations devant le tribunal

470
Art. 1315 C. Civ.

291
comme preuve qui accuse la partie adverse. En revanche, la preuve peut être apportée
par un tiers.

Ce principe peut être un handicap quant à la preuve électronique, puisque les actes
électroniques dépendent de la volonté de leur auteur. Toutes les données de
l’ordinateur découlent de la volonté de l’utilisateur et ne peuvent pas être considérées
comme preuve. Le Tribunal d’instance de Sète, a rendu une décision en 1984 sur ce
principe471.

Pour la doctrine, on ne peut pas considérer que le reçu du distributeur bancaire ne


vient que de la banque. L’utilisateur joue un rôle puisque le distributeur répond à sa
demande. La banque, quant à elle, programme le distributeur pour qu’il soit capable de
répondre à l’exigence de l’utilisateur. C’est pourquoi cette opération relie les deux
parties. La banque programme le distributeur pour répondre à la demande de son client
lequel dépend de la volonté de la banque. En second lieu, on retrouve la volonté du
client car le distributeur répond à sa demande. Ainsi, le reçu peut être considéré
comme preuve valable pour les deux parties, où les copies des deux parties doivent être
identiques. En cas contraire, il appartient au juge de déterminer laquelle des deux
copies est valable. Dans tous les cas, la marge d’erreur est infime avec le
développement des technologies des distributeurs automatiques.

Il est temps de reconnaître aux actes électroniques une valeur probante et que le
législateur admette donc la preuve électronique. Sachant qu’au Liban le reçu
électronique existe, malheureusement il n’y a toujours pas de loi qui encadre ce fait. Le

471
Tribunal d’instance de Sète du 9 mars 1984, 9.D.S. 1985, p. 395.

292
juge se trouve souvent dans des situations juridiques difficiles 472 sans avoir de marge
pour créer des principes jurisprudentiels qui feront la base d’une loi qui encadre un fait
juridique déjà existant.

446. Cela n’a pas découragé la doctrine qui reconnaît l’importance de la preuve
électronique et ses effets positifs. Par conséquent, la doctrine a essayé de faire accepter
la preuve électronique par dérogation à la preuve écrite en droit civil. Le Code de
procédure civil libanais exige la preuve écrite pour les actes juridiques supérieurs à
500 000 livres libanaises473, lorsque la loi n’impose aucune condition de recevabilité
pour établir la preuve d’un fait ou d’une obligation. Il n’y pas de difficulté à remplacer
un document papier par un message électronique474. Cette facilité, dans le cas de la
preuve libre, peut résoudre le problème de la preuve électronique au Liban au moins
pour les faits juridiques qui ne dépassent cette somme d’argent (500 000 livres
libanaises). De plus l’article 257 CPC libanais cite les exceptions à la preuve écrite, le
commencement de la preuve écrite, l’impossibilité de se procurer une preuve littérale
et la perte de l’écrit.

Voyons maintenant les exceptions à la preuve écrite et les effets qui peuvent être
rapportées à la preuve électronique.

472
S. Mansour, La preuve électronique en droit libanais : la souffrance du juge, justice 2001, p.150 et
s.
473
La somme d’argent à été modifiée par le décret n° 3800 de 06/09/2000, de 40 000 livres libanaises à
500 000 livres libanaises.
474
C. Féral-Schuhul, Cyberdroit, Le droit à l’épreuve de l’internet, 5 e éd., Dalloz, 2009/2010, n°
91.11.

293
a- Le commencement de preuve écrit

447. Un commencement de preuve par écrit est « tout acte par écrit qui est émané de
celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend
vraisemblable le fait allégué »475. En cas de commencement de preuve écrite, l’article
257 CPC libanais dispense les parties de la preuve écrite. Il revient alors au juge de
déterminer la validité du document présenté. Pour qu’un document soit considéré
comme commencement de preuve écrite trois conditions doivent être réunies à savoir
l’existence d’un texte écrit, lequel doit émaner de celui à qui on l’oppose et enfin, le
document doit rendre vraisemblable le fait allégué476.

La question qui se pose ici est de savoir si l’existence de l’écrit s’entend au sens large
de la notion écrite, qui va au delà de l’écrit papier. La jurisprudence a essayé de donner
un sens plus large à la preuve écrite laquelle a considéré comme commencement de
preuve écrite le texte d’une machine à écrire sans signature 477. En revanche, ce qui
nous intéresse est de savoir si on considérait comme « écrits » les documents
électroniques imprimés sur papier, comme le message électronique ou la copie d’un
contrat en ligne ou bien encore le reçu après un achat en ligne. Peut-on alors le
considérer un commencement de preuve écrite ?

En France, la doctrine se montre favorable quant à la considération de l’imprimé d’un


document électronique comme commencement de preuve écrite. « Un enregistrement
informatique n’est pas en tant que tel, dépourvu de valeur probante. Il peut en effet

475
Art. 1347 C. Civ.
476
http://www.cda-strasbourg.org/preuve3.htm consulté en Aout 2011.
477
C. Cass., 1ère civ., 17 janvier 1961.

294
valoir comme indice ou présomption »478. En revanche, la doctrine libanaise se montre
plus hésitante envers cette qualification. D’après M. Issa, en informatique, l’original
peut être reproduit à l’infini et les copies toujours identiques à l’original peuvent à leur
tour être reproduites. L’absence de fiabilité de l’internet avec la possibilité de modifier
un document électronique assez facilement sans aucune trace nous amène à ne pas
considérer l’imprimé du document électronique comme commencement de preuve
écrite479. Malgré l’insécurité d’un document électronique, des informaticiens
spécialisés ont pu proposer des logiciels pour la combattre. Le fait de considérer
l’imprimé d’un document électronique comme commencement de preuve écrite peut
toujours aider à redonner confiance à la communication par internet et peut être le
commencement d’un système juridique complet pour encadrer les actes électroniques.

b- L’impossibilité de se procurer une preuve littérale

448. L’impossibilité de se procurer une preuve littérale dispense les parties de


l’obligation de la preuve écrite. Il existe deux cas d’impossibilité : morale et matérielle.

Dans le cas de l’impossibilité morale, on trouve par exemple un contrat entre deux
époux. Dans ce cas, peut-on considérer la preuve électronique comme exception à la
preuve écrite ?

La doctrine se montre favorable puisqu’avec les traces laissées par les systèmes
informatiques, il est facile de remplacer la preuve écrite par un courrier électronique.

478
A. Bensoussan, Informatique et télécom, 1er éd. Francis LEFEBRE, 1997, p. 204.
479
T. M. Issa, Le régime juridique de l’internet, une étude comparative au regard des lois et
des accords internationaux, Sader, 1ère éd., 2001, p. 338.

295
Ainsi, dans le cas de l’impossibilité morale, on peut admettre la preuve électronique
comme exception à la preuve écrite.

En revanche, concernant l’impossibilité matérielle il existe deux avis doctrinaux. Le


premier se montre défavorable quant à considérer la preuve électronique comme
exception à l’impossibilité matérielle puisque cela dépend de la volonté des parties. En
conséquence, on ne se trouve pas devant un cas de force majeure480. Tandis que, pour
d’autres auteurs, l’impossibilité matérielle existe avec les documents électroniques. On
peut donc l’utiliser comme preuve pour remplacer la preuve écrite 481. En l’absence de
jurisprudence à ce sujet, au Liban comme en France, à notre avis, les communications
par voie électronique entre les parties peuvent jouer un rôle majeur pour prouver un
contrat à distance surtout que l’on peut toujours avoir accès aux traces de
communications via internet.

c- La perte de l’écrit

449. Il s’agit du cas où l'une des parties n'a pas eu la possibilité matérielle ou morale
de se procurer une preuve littérale de l'acte juridique ou a perdu le titre qui lui servait
de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou de force majeure. L’exigence d’un écrit
reçoit aussi l’exception lorsqu'une partie ou le dépositaire n'a pas conservé le titre
original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais
aussi durable. Est « réputée durable » toute reproduction indélébile de l'original qui

480
E. Caprioli, Preuve et signature dans le commerce électronique, droit et patrimoine, N°53, Déc.
1997, p. 56 et suiv.
481
A. Bensoussan, Informatique et télécom, opt. cit., p. 206.

296
entraîne une modification irréversible du support 482. Pour qu’une de deux parties
puisse utiliser la copie d’un acte, il faut donc que l’original n’ait pas été conservé, que
la reproduction en soit fidèle et durable.

On déduit du caractère fidèle de la copie que le juge doit être certain que le document
n’a pas pu être modifié ou truqué.

En droit libanais, l’article 257 CPC admet le témoignage dans le cas de perte de la
preuve écrite pour cause étrangère sans faute des parties. Le législateur libanais,
contrairement au législateur français, n’admet pas ou au moins n’a pas évoqué de la
copie d’original pour remplacer l’original perdu. En revanche, rien n’empêche
d’utiliser une copie fiable de l’original pour prouver l’existence de la preuve écrite ; ce
qui peut renforcer le témoignage et pourquoi pas le remplacer ?

450. Le document électronique peut-il être considéré comme une copie qui remplace
l’original perdu ?

Pour certains auteurs483 spécialisés dans les documents électroniques, il n’existe que
des copies et il n’existe pas d’original. C’est pourquoi, le document électronique ne
rentre pas dans la catégorie de cette exception. Par contre, si l’on veut vérifier les trois
conditions exigées par le législateur français à ce sujet, le développement technique
permet d’avoir des documents électroniques plus durables que les documents papier.
Effectivement, la qualité du papier peut se dégrader avec le temps. Par ailleurs, les
nouvelles technologies de stockage permettent de conserver le document électronique
sans que l’on puisse rapporter de modifications. Cela peut assurer la reproduction

482
Art. 1348 C. Civ.
483
W. Hajjar, La preuve électronique, éd. Sader 2002, p. 85.

297
fidèle du document. En conséquence, l’on ne voit pas d’inconvénient à ce que la copie
de document électronique soit utilisée comme preuve pour remplacer l’original perdu.

d- La valeur de la preuve électronique en droit commercial

451. Il est important, avant d’étudier les projets de loi concernant la preuve
électronique, d’expliquer la preuve en droit commercial et ses effets sur la preuve
électronique.

Si en droit civil la preuve écrite domine, en droit commercial le principe de la preuve


libre domine. L’article 257 CPC libanais permet le témoignage en matière
commerciale, on trouve le même principe dans plusieurs pays arabes, comme l’Egypte
et la Syrie mais aussi en France dans l’article 1341-2 C. Civ.

Le principe de la preuve libre vient de l’article 254 du Code du commerce libanais.


Nous allons étudier le principe de la liberté de la preuve (a) et ses exceptions (b).

e- La liberté de la preuve en droit commercial

452. La nécessité de la rapidité est à l’origine de ce principe, où l’échange


commercial nécessite la vitesse pour faciliter ce changement entre les commerçants et
dans leur domaine.

Ce principe est donc exclusivement applicable entre les commerçants. La liberté de


preuve ne fonctionne même pas pour les commerçants pour les actes qui sont hors du
domaine du commerce.

298
Avec la liberté de preuve, les échanges commerciaux n’exigent pas de formulaires ou
de preuves écrites quelle que soit la valeur de l’acte.

En effet, on peut prouver les actes commerciaux indépendamment de la valeur par


tout mode de preuve.

Les modes de preuve en droit commercial sont plus larges que ceux du droit civil car
on y rajoute les livres de commerce et les factures.

Peut-on utiliser les modes des preuves électroniques dans les actes commerciaux via
internet ?

La doctrine, dans sa majorité, est pour l’utilisation des nouvelles techniques dans les
contrats commerciaux et il revient au juge de vérifier la fiabilité de la preuve
électronique.

En droit libanais, un grand pas a été fait par la jurisprudence en reconnaissant la


valeur probante du télex484 et aussi des livres commerciaux électroniques non
obligatoires.

Le Code du commerce libanais exige que les livres commerciaux soient numérotés et
datés485. En revanche, le législateur libanais n’exige absolument pas que les livres
obligatoires soient posés sur papier, ce qui a permis à la jurisprudence d’étudier la
possibilité d’admettre l’écrit électronique pour les livres électroniques.

Le 6 février 2001, la Cour de cassation au Liban a refusé de reconnaître les livres


commerciaux obligatoires faits par méthode électronique, au motif que les livres
électroniques commerciaux n’ont pas de force probante et que les règles juridiques
interdisent de remplacer les livres commerciaux traditionnels par des méthodes

484
٢١١ً‫ًو‬٢١١ً‫ًص‬،٨ً‫ًعدد‬،٦٩٩١ً‫ًالنشرةًالقضائيةًاللبنانية‬،٦٩٩١ً‫ًحزيران‬٤٢ً‫ًتاريخ‬،٦١ً‫قرارًرقم‬
485
Art. 460 et 461 C. commerce libanais.

299
électroniques. Ainsi, la Cour a pu considérer que le commerçant n’a pas respecté les
règles juridiques concernant les livres commerciaux qui ne sont pas valables.
Toutefois, cette décision n’a pas été pas prise à l’unanimité des juges. Il y a eu un avis
différent qui admet la validité des livres commerciaux électroniques. Cet avis a été
justifié par deux arguments :

1- Les données enregistrées sur les documents électroniques sont conformes aux
documents papiers.

2- Par ailleurs, les livres commerciaux électroniques, de nos jours, sont devenus une
coutume dans le commerce international où les logiciels électroniques sont
utilisés dans la majorité des échanges commerciaux internationaux, sachant que le
droit commercial considère la coutume comme une des sources du droit, que les
banques et les grandes sociétés utilisent le stockage électronique. C’est pourquoi,
l’utilisation des données électroniques dans le commerce peut être considérée
comme une coutume commerciale qui complète les articles 460, 461 et 516 du
Code de commerce libanais.

453. En France, le législateur a reconnu la validité des documents électroniques et le


stockage électronique dans les échanges commerciaux à condition de fiabilité et
d’irréversibilité du support utilisé486.

454. En conclusion, c’est au juge de déterminer la validité du support électronique


en matière commerciale, même si l’on a raté une occasion pour le Liban, avec l’arrêt

486
Art 2 al. 3 du décret n° 83-1020 de 29 nov. 1983 : « des documents informatiques écrits peuvent
tenir lieu de livre-journal et de livre d'inventaire ; dans ce cas, ils doivent être identifiés, numérotés et
datés dès leur établissement par des moyens offrant toute garantie en matière de preuve ».

300
de 2001, qui aurait pu devenir un arrêt de principe en droit si la Cour de cassation avait
reconnu la validité des livres électroniques.

f- Les exceptions sur la liberté de la preuve en matière commercial

455. Le principe de la liberté de la preuve n’est pas absolu en matière commerciale,


il existe des cas où la loi exige l’existence d’une preuve écrite.

L’échange des documents électroniques entre commerçants peut-il être une solution
contre l’exigence de la preuve écrite en matière commerciale ?

Notons par ailleurs, que les grandes sociétés mondiales utilisent des systèmes
informatiques pour transmettre les données entre elles.

Ce système qui a plusieurs avantages est déjà très usité dans le monde entier. Il a
facilité le commerce international et, en quelques minutes, on peut conclure un contrat
avec un commerçant chinois, par exemple, par internet sans être obligé de se déplacer
puisque la nouvelle technologie nous permet de rentrer en communication directe avec
le commerçant pour recevoir la marchandise depuis la France. Il serait donc temps au
Liban de profiter de cette technologie qui nous permettrait de développer le système
économique libanais.

Paragraphe 2. La preuve électronique et le projet de loi

456. Avec le développement des nouvelles technologies, il serait inadmissible qu’au


Liban l’on soit obligé de compter sur des exceptions de lois pour utiliser la preuve
électronique. D’autant plus que, la jurisprudence libanaise ne se montre pas motivée
pour proposer des arrêts de principe capables de combler le vide juridique. La

301
justification au Liban se trouve dans l’obligation de rejeter des preuves qui s’appuient
sur les nouvelles technologies comme l’explique M. Mansour en 2001 dans son
article, la souffrance du juge487. Cette « souffrance » est commune à tous les juges
libanais qui se trouvent dans une situation précaire dans laquelle ils sont obligés de
respecter les règles de droit interne et n’arrivent plus à suivre l’évolution les nouvelles
technologies.

Voyons alors tous les projets de lois concernant la preuve électronique, le premier
projet datant de 3 mars 2000.

A. Les règles générales de la preuve en droit libanais et le concept juridique de la


preuve électronique

457. Le projet de loi n° 3553 rajoute cinq articles sur l’article 142 dans le chapitre
intitulé « la preuve écrit » dans le Code de procédure civile. Les trois premiers articles
assurent la validité des preuves.

a- Les méthodes admises dans la preuve et les conditions de sa validité

458. L’art. 142-1 issu du projet de lois n° 3553, définit la preuve écrite. Cet article a
repris la définition de la preuve écrite de l’article 1316 du C. Civ. : « la preuve
littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou

487
S. Mansour, La preuve électronique en droit libanais : la souffrance du juge, Justice 2001, p.150 et
s.

302
de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que
soient leur support et leurs modalités de transmission »488. A son tour, l’avant-projet
Ecomleb a repris la même définition de la preuve écrite qui propose de rajouter cette
définition à l’article 150-1 CPC.

Cette définition répond au débat doctrinal. Le législateur, avec cette définition, a


détaché l’écrit du support papier. Pourtant, cela ne signifie pas que le support
électronique remplace le support papier, puisque l’article 142-2 du projet n° 3553 a
repris l’article 1316-1 du C. Civ. et a mis au même niveau l’écrit papier et l’écrit
électronique489.

En pratique, le développement des nouvelles technologies avantage le support


électronique sur le support papier490. La plupart des contrats, notamment les contrats
internationaux, sont conclus par voie électronique.

La définition de l’écrit électronique a été fort critiquée par la doctrine491, puisque


cette définition ne définit pas la preuve électronique. De plus, supprimer le lien entre
l’écrit et le support papier ne rapporte rien de nouveau. En effet, la loi en France est
restée muette quant à ce lien entre l’écrit et le support papier qui ne sont que des liens
historiques, moraux et sociaux492.

488
Art. 1316 C. Civ. modifié par loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 - art. 1 JORF 14 mars 2000.
489
Art 1316-1C. Civ. « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit
sur support papier».
490
J-P. Decorps, La loi sur la signature électronique ne modifie aucun critère de l’authenticité, Petites
affiches, n° 72, 11 avr. 2000, p.4.
491
J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique, D.2000, n°6, p .95.
492 P-Y. Gautier, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des
conventions, Petites affiches, n°26, 7 fév. 2000, p.6.

303
459. Dans tous les cas, l’équivalent entre l’écrit papier et l’écrit électronique se fait
sous deux conditions :

1- La possibilité d’identifier l’auteur de l’écrit électronique ;

2- L’écrit sous forme électronique doit être établi et conservé dans les conditions de
nature à en garantir l’intégrité493.

Il revient au juge de déterminer la valeur probante de l’écrit électronique, ce que l’on


retrouve dans l’article 1316-2 C. civ « lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et
à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve
littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit
le support ». Encore une fois, le projet de loi n° 3553 a repris l’article de la loi n°
2000-230 du 13 mars 2000.

Cet article accorde au juge le pouvoir de choisir entre deux preuves et il peut utiliser
tous les moyens pour choisir. Par contre, cela ne peut être possible que dans le cas
d’absence de texte qui organise la preuve ou si les parties ne sont pas en accord pour
organiser la preuve, puisque le juge est obligé de respecter la volonté des parties qui
ont le droit de choisir le mode de preuve en respectant l’ordre public.

L’article n° 4 du projet de lois n° 3553 rajoute à l’article n° 171 du CPC libanais «le
gouvernement détermine par décret suite à une proposition du ministre de l'Economie
et du Commerce, les règles qui régissent la validité de la preuve électronique et sa mise
en œuvre, y compris la contestation et la falsification de la signature électronique »494.

493
Article 142-2 projet de loi n° 3553, article 1316-1 C. civ.
494
Article 171 CPC libanais issu du projet de lois n° 3553 : « ً‫تحدد ًبمراسيم ًتتخذ ًفي ًمجلس ًالوزراء ًبناء ًإلى‬
ً‫اقتراح ًوزير ًاالقتصاد ًوالتجارة ًقواعد ًوأصول ًإثبات ًصحة ًالسندات ًالتي ًتنظم ًوتحفظ ًوتنقل ًبوسائل ًإلكترونية ًبما ًفي ًذلك ًقواعد‬
‫» وأصولًإنكارًالتوقيعًااللكترونيًأوًاالدعاءًبتزويره‬

304
Le problème de cet article réside dans le fait que le législateur accorde au
gouvernement le pouvoir de déterminer les règles de validité de l’écrit électronique et
son support. Le législateur n’a pas tenu compte du retard que peut causer une telle
opération.

Dans tous les cas, ce projet de loi, comme tous les projets de lois concernant la
preuve électronique, n’est toujours pas validé par le Parlement libanais.

460. Le souci avec ces deux projets de lois – le projet de n° 3553 et l’avant-projet
Ecomleb – consiste dans le fait qu’ils ont essayé de reprendre et d’intégrer la loi
française n° 200-230 du 13 mars 2000 dans le Code de procédure civile sans rapporter
de modifications à cette loi afin de l’adapter avec les règles internes. Ces deux projets
vont à l’encontre des règles internes, comme par exemple l’article 157 CPC libanais,
qui dispose que « l’acte qui confirme un acte précèdent est considéré comme preuve
sauf s’il invoque le non validité de cet acte en représentent l’acte original ou un autre
document»495. La différence entre l’original et la copie dans l’écrit papier est facile. En
revanche, cela est plus compliqué avec l’écrit électronique où la copie doit être
absolument conforme avec l’original496. Depuis l’article 157 CPC libanais actuel ne
peut être appliqué et il faut le modifier afin de prendre en compte l’écrit électronique.

495
Article 157 CPC libanais « ً‫السندًالمؤيدًلسندًسابقًيعدًحجهًلمنًيتذرعًبهًإالًإذاًأثبتًالخصمًعدمًصحةًهذاًالسند‬
‫خطيًأخرًثابتةًصحته بإبرازهًالسندًاألصلي أوًبمستند‬
496
En passant, la loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de
l’information et relative à la signature électronique : nouvelle donnée pour le droit de la preuve, LAMY
Droit de l’informatique, n° 125, 01 mai 2000, « à l’ère du numérique et de la reconnaissance légale de
l’écrit électronique, est-il encore légitime de se prévaloir de la notion originale ? L’original se trouve-t-
il sur le disque dur de chaque partie au contrat, auquel cas il n’y aurait plus un original mais deux
répliques originales ? Le droit devra s’adapter et faire preuve de pragmatisme ».

305
461. En effet, le projet de loi n° 3553 comme l’avant-projet Ecomleb, concernant la
preuve électronique, n’est qu’une copie de la loi n°200-230 du 13 mars 2000. En
France, on a un système juridique complet et fiable qui encadre la preuve électronique
après des années de recherche.

462. Il est donc important de tenir compte de l’exemple français sans se contenter de
traduire la loi française avant de le présenter comme un projet de loi au Liban. Bien au
contraire, il faut l’adapter aux règles de droit interne et rapporter des modifications sur
ces règles s’il le faut. Mais aussi, il faut étudier le développement qu’a subi le droit
français depuis l’année 2000.

B. L’adaptation du droit libanais à la preuve électronique

463. Le paiement électronique (a) peut être l’origine de la reconnaissance juridique


de la preuve électronique en droit libanais, sans nier le rôle majeur de certaines autres
applications (b) tel que le courrier électronique.

a- Le paiement électronique

464. Depuis internet, le paiement par virement a dominé tous les modes de paiement
dans le commerce électronique sans les remplacer complètement.

306
Au Liban, la loi n° 133 du 26 octobre 1999 a accordé une mission à la Banque du
Liban dans l’organisation et le développement du mode de paiement électronique497.

465. Le paiement en ligne peut intervenir par plusieurs méthodes, le mode le plus
fréquent étant le paiement par carte. Avec ce mode de paiement, l’acheteur doit
communiquer le numéro de sa carte bancaire sur le site internet. Cette méthode fait
pourtant courir un risque élevé. Toutefois, aucun internaute n’est à l’abri d’une
escroquerie. Des logiciels qui protègent les coordonnées des internautes ont été créés et
développés498.

Il existe d’autres modes de paiement moins connus que le mode précédent comme le
porte-monnaie électronique « qui se présente sous forme de carte, permet de régler les
achats d'un faible montant et remplace alors l'utilisation de monnaie ou billets »499.
« La carte est alimentée en unités correspondant à la somme que vous avez créditée en
contrepartie. Vous ne pouvez pas dépenser plus que la somme d'argent créditée sur la
carte »500. Et enfin, il y a le paiement par intermédiaire électronique501.

497
‫ الخاص بالعمليات المصرفية والمالية بالوسائل االلكترونية‬2000/5/50 ‫ في‬2248‫أصدر حاكم مصرف لبنان القرار رقم‬
Le directeur général de la Banque de Liban, a publié la décision n° 7548 le 30 mars 2000, concernant
les opérations banquiers et financiers par voie électronique.
498
A. Bensoussan, Informatique et télécom, éd. Francis Lefebre, 1997. « Aujourd’hui, le
développement des réseaux informatiques ouverts de type internet fait émerger un véritable monde de
relations financières interactives et de nouveaux moyens de paiements tels l’argent virtuel (e-money) ».
499
http://vosdroits.service-public.fr/F2910.xhtml consulté en aout 2011.
500
http://vosdroits.service-public.fr/F2910.xhtml consulté en aout 2011.
501
A. Bensoussan, opt. cit., « Aux Etats-Unis, les cyberbuks, sorte de dollars virtuels permettent de
réaliser des paiements sur l’internet au même titre que l’argent liquide permet de le faire dans les
magasins. Cette monnaie présente les mêmes caractéristiques que les dollars réels ».

307
b- Autres applications sur la preuve électronique

466. Internet a généré plusieurs types de contrats et modes de communication, le


plus utilisé est le courrier électronique qui remplace les lettres.

Il semble alors nécessaire de connaître la valeur juridique du courrier électronique.


En droit libanais, peut-on utiliser un courrier électronique comme preuve en
remplacement d’une preuve écrite ? Et qu’en est-il de la valeur de la signature dans un
courrier électronique ?

Comme on a pu l’expliquer ci-dessus, le courrier électronique n’a aucune valeur


probante dans les lois actuelles au Liban.

Par contre, les projets de lois reconnaissent une valeur probante au courrier
électronique.

Dans tous les cas, les lois actuelles, même si elles ne reconnaissent pas de valeur
probante au courrier électronique, n’interdisent pas d’utiliser ce mode de
communication.

Un article du Code de procédure civile libanais pourrait accorder une valeur au


courrier électronique. Ainsi, l’article n° 158 CPC libanais dispose que « la lettre signée
à la même force probante que l’acte sous seing privé sauf si l’expéditeur prouve qu’il
n’a pas envoyé la lettre au destinataire et il n’a pas demandé à quelqu’un de le
faire »502.

502
Article 158 CPC libanais : « ً‫تكونًللرسائلًالموقعًعليهاًقيمةًالسندًالعاديًمنًحيثًاالثباتًلمصلحةًالمرسلًإليهًماًلم‬
"‫يثبتًالمرسلًانهًلمًيرسلًالرسالةًولمًيكلفًاحداًإرسالها‬

308
Avec cet article, on peut accorder une valeur juridique au courrier électronique, mais
cela reste un peu flou puisque le Parlement libanais n’a voté pour aucun projet de loi
qui accorde de valeur probante à la preuve électronique.

Conclusion chapitre I

467. Le plus important dans un contrat conclu par voie électronique est la valeur
juridique de celui-ci.

Le support électronique joue un rôle dans la force probante du contrat électronique.


Et par conséquent, la validité juridique du contrat électronique dépend de la valeur
juridique de son support.

Encore une fois, nous ne pouvons faire que le constat alarmant que la législation
libanaise est lacunaire. En effet, le législateur libanais n’accorde toujours pas de valeur
juridique au support électronique. Ce qui engendre un problème majeur au sein de la
magistrature, qui se trouve souvent bloquée face à l’absence de valeur juridique de
l’écriture et du support électronique.

La conséquence directe de l’absence de valeur juridique du support électronique est


l’absence de valeur juridique du contrat électronique.

Il devient donc urgent d’accorder une valeur juridique au support électronique égale à
celle du support papier.

468. Ces dernières années, plusieurs études et projets de lois ont été réalisés à ce
sujet. Cependant, le législateur daigne ne pas les prendre en compte et met de coté un
problème majeur. Tant qu’aucune loi ne régira les contrats électroniques, le retard
s’accumulera, le problème s’accentuera et le fossé, déjà existant, se creusera entre le
Liban et les autres pays du monde.

309
Chapitre II. La valeur juridique de la signature électronique

469. La règle générale de la preuve est que le contrat ne peut être valable sans la
signature des parties. Sans la signature, le contrat ne peut avoir de valeur probante.
L’article 363 COC libanais dispose que « l’acte écrit, qui a été dressé à l’occasion de
la formation d’une convention, ne possède une force probante complète que s’il a été
signé des parties. »

De la même manière, on trouve l’article 364 COC libanais lequel dispose que « si
l’une des parties ne sait pas signer, elle peut remplacer sa signature par une empreinte
digitale ».

La signature citée par ces deux articles est la signature sur papier. La question qui se
pose, avec les nouvelles technologies et avec les contrats en ligne, la signature sur
papier est-elle toujours suffisante ? N’est-ce pas le moment de reconnaître les autres
modes de signature ?

Le fait de reconnaitre la preuve électronique reste insuffisant si l’on ne reconnaît pas


la signature électronique.

470. Depuis le projet de loi n° 3553, qui reconnait la signature électronique, le


législateur ne se limite pas à proposer des projets de lois concernant la signature
électronique. Le projet de lois n° 3553 propose un système juridique pour la signature
électronique qui détermine ses caractéristiques et ses rôles dans la validité de l’acte
électronique, dans les articles 142-4 et 142-5 du CPC libanais.

La signature électronique est très complexe puisqu’elle permet d’identifier la


personnalité du contractant en ligne. C’est pour cela qu’il est important d’organiser ce

310
mode d’identification et de déterminer les conditions qui garantissent la validité de
l’acte électronique et l’identité du contractant.

Il est important d’étudier le système juridique de la signature électronique (section 1)


avant de déterminer les autorités qui vérifient la validité de la signature électronique
(section2).

Section 1. Le système juridique de la signature électronique

471. Les textes du projet de loi n° 3553 ont accordé une valeur juridique identique
aux signatures sur papier et électronique.

En revanche, la signature électronique nécessite des manipulations technologiques


afin de garantir l’identité de son auteur.

Quelle est donc la définition de la signature électronique (paragraphe 1) et quelles


en sont ses techniques (paragraphe 2) ?

Paragraphe 1. Définition de la signature électronique

472. La signature électronique a traversé plusieurs étapes avant d’avoir sa définition


actuelle. La doctrine a souvent débattu sur l’intérêt de l’équivalence entre la signature
sur papier – où l’on est certain de l’identité du contractant – et la signature électronique
– où il est plus difficile de vérifier la véritable identité du contractant.

Le développement historique de la signature électronique (A) est la cause principale


de la pluralité de formes de la signature électronique (B).

311
A. Le développement historique de la signature électronique

473. Nous allons étudier l’origine de la signature électronique (a) et les étapes de
son évolution avant d’étudier les définitions de la signature électronique (b) en droit
français et libanais.

a- L’origine de la signature électronique

474. La signature a été créée avec le développement de l’écriture. L’origine de la


signature date de l’époque romaine. Au Moyen Age, la signature a été développée car
l’écriture sur papier était de plus en plus répandue. Toutefois, la signature manuelle
actuelle était le privilège du roi, pour éviter toute fraude à la signature du roi (les
conseillers du roi rédigeaient un rapport sur les textes)503.

La signature actuelle a débuté au XVIe siècle, avec le roi François Ier en France en
1539 avant d’être reconnu juridiquement en 1554504.

La signature a trois rôles principaux :

1- L’authentification des textes ;

2- L’acception du contenue du texte ;

3- Et la confirmation de l’existence du texte.

503
http://theses.enc.sorbonne.fr/2000/jeay consulté en novembre 2011.
504
A-F. Fausse, La signature électronique, transactions et confiance sur Internet, DUNOD, Paris 2001,
p. 361 et suiv.

312
Le droit libanais a repris les mêmes principes que le droit français en ce qui concerne
la signature. En revanche, le développement numérique a fait entrer la signature dans
une nouvelle phase : le numérique.

Le développement historique de la signature électronique et les phases qu’elle a


traversé nous poussent à accepter les nouveaux types de signature. En effet, la
signature a été historiquement attachée à l’écrit et non pas au support papier.
Néanmoins, il est important d’admettre le nouveau mode de signature. Nous allons
définir ce type de signature et en étudier ses formes. En France, la signature
électronique a été reconnue par la jurisprudence avant la loi, en particulier en 1987 par
la Cour d’appel de Montpellier505.

b- Définition de la signature électronique

475. Avant de définir la signature électronique, il faut savoir que le législateur


libanais n’a jamais défini la signature comme la plupart des législations. Il se contentait
de mentionner la signature dans le Code de procédure civile libanais dans plusieurs
articles506. En France, il a fallu attendre la loi n° 230 /2000 pour avoir une définition de
la signature. L’article 1316-4 C. civ. définit la signature comme étant « nécessaire à la
perfection d'un acte juridique pour identifier celui qui l'appose. Elle manifeste le
consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est
apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte. Lorsqu'elle est

505
CA Montpellier, 9 avril 1987, JCP 1988 –II – 20984, puis par la Cour de cassation le 8 nov. 1989,
JCP, éd. générale 1990 –II –n°21576.
506
On retrouve des citations de la signature dans les articles 144, 150, 151, 154 et d’autres du Code de
procédure civile libanais.

313
électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant
son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée,
jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du
signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret
en Conseil d'Etat. »

Le projet de lois libanais a repris la même définition de la signature électronique que


cet article507.

476. La signature est un « symbole apposé à un document par une personne et


permettant d’identifier cette personne et ainsi d’attester qu’elle a consenti à l’acte ou
qu’elle l’a rédigé (lorsque sa signature est nécessaire pour lui conférer un caractère
authentique) »508.

Et voici une autre définition plus détaillée de la signature laquelle « est définie
comme une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs
modalités de transmission. L'écrit sur support électronique a la même force probante
que l'écrit sur support papier. Il est admis en preuve au même titre que l'écrit sur
support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il
émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir
l'intégrité. Lorsqu'elle est électronique, la signature consiste en l'usage d'un procédé

507
Article 142-4 et 142-5 CPC libanais du projet de lois libanais n° 3553.
508
R. Cabrillac, Dictionnaire du vocabulaire juridique, Litec, 4e éd., 2012, p. 447.

314
fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La
fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire »509.

477. Concernant la définition de la signature électronique, la loi française comme les


projets de lois au Liban ne proposent pas de définitions mais indiquent plutôt le rôle de
la signature électronique. Ce projet de loi, comme la loi française de 2000, détermine le
rôle de la signature. Tout d’abord, il faut déterminer l’auteur de la signature qui doit
exprimer sa volonté clairement510. De plus, la loi accorde la même force probante à la
signature sur support électronique et support papier.

478. Le fait de ne pas donner une définition à la signature permet d’avoir plusieurs
formes de signatures électroniques à savoir permettre au texte de s’adapter avec le
développement de la signature dans le futur511.

En revanche, la directive européenne de 1999 dans son article n° 2 définit la signature


électronique comme « une donnée sous forme électronique, qui jointe ou liée
logiquement à d’autres données électroniques et qui sert de méthode
d'authentification» 512.

509
http://www.juritravail.com/lexique/Signature.html consulté en août 2011.
510
T-P. Coudol, Lamy, Droit de l’informatique n° 106, 1 aout 1998, p.11.
511
L. Costes, Transactions en ligne, preuve et signature, Lamy, droit de l’informatique et des réseaux,
n°122, Fév. 2000, p. 5.
512
Directive européenne du 13 déc. 1999, n° 99/93, art. 2,
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31999L0093:FR:NOT consulté en aout
2011.

315
Au Liban, le projet de loi du 23 octobre 2001 proposé par Mme le député JALOUL
avance une définition de la signature électronique en adaptant la définition de la
directive européenne ci-dessus.

479. La signature électronique n’a pas de valeur si elle n’est pas attachée à un
document et il faut déterminer son auteur. D’après les définitions de la signature
électronique mentionnées plus haut, la forme de la signature électronique reste valide
lorsque ces deux conditions majeures peu importantes sont réunies.

Nous allons étudier les formes (B) de la signature électronique et leur efficacité pour
protéger les contractants en ligne des fraudes.

B. Les formes de la signature électronique et la différence entre la signature


électronique et la signature manuelle

480. La plupart des législations ont voulu pendant plusieurs années trouver des
rapprochements entre les nouvelles technologies concernant les écrits électroniques et
la signature électronique avec les règles juridiques de fond, afin de mieux les adapter.

En revanche, deux questions majeures se posent, la première est de connaître les


formes de la signature électronique (a) et la deuxième la différence entre la signature
manuelle et la signature électronique (b).

a- Les types de la signature électronique

481. La législation en France et les projets de lois au Liban ne donnent pas de


définition précise de la signature électronique. Les informaticiens ont posé le principe
suivant relatif à la signature électronique : est considérée comme « signature

316
électronique » toute technologie qui permet d’identifier le signataire et de prouver qu’il
a accepté le contenu de l’acte électronique.

Dans l’article 3 du projet de loi concernant la signature électronique proposée par


Mme le député JALOUL reste ouvert à tout type de signature électronique qui peut être
proposé dans le futur, tant qu’il respecte les conditions ci-dessus mentionnées
concernant la validité de la signature électronique.

Le premier système de cryptage est le PGP (Pretty Good Privacy), « qui a été
longtemps interdit en France, car il était considéré jusqu'en 1996 comme une arme de
guerre de deuxième catégorie. La législation française s'est ensuite assouplie, et le
chiffrement symétrique avec des clés aussi grandes que 128 bits a été autorisé.
Certains logiciels, comme GNU Privacy Guard, peuvent être utilisés avec n'importe
quelle taille de clé symétrique. Enfin, la Loi pour la confiance dans l'économie
numérique du 21 juin 2004 a totalement libéré l'utilisation des moyens de cryptologie,
en revanche leur importation ou exportation est soumise à déclaration ou
autorisation »513.

On peut noter entre quatre types de signature électronique, l’utilisation combinée


d’une carte et d’un code secret (i), la signature biométrique (ii), la signature manuscrite
numérisée (iii) et la signature numérique ou digitale (iv).

i- L’utilisation combinée d’une carte et d’un code secret

482. Ce mode de signature est le plus utilisé dans le monde. Les banques ont permis
de développer ce type de signature électronique. En agréant le public à retirer de

513
http://fr.wikipedia.org/wiki/Chiffrement consulté en août 2011.

317
l’argent au distributeur automatique par l’utilisation d’une carte à puce accompagnée
d’un code secret et de faire des achats ou de transférer de l’argent.

Peut-on considérer cela comme une « signature électronique » ?

Trois arguments nous prouvent le contraire :

- Ni le code ni la carte ne sont vraiment liés à la personne ;

- La fonction d’adhésion au contenu de l’acte est assurée seulement si


l’approbation est donnée au terme de l’opération, ce qui n’est pas toujours le
cas ;

- L’intérêt de la notion de signature électronique est de pouvoir considérer un acte


sous seing privé comme ayant une valeur probante514.

ii- La signature biométrique

483. Ce type de signature se base sur les caractéristiques uniques des individus pour
les identifier et leur permettre de rattacher cette identification à un acte. Les procédés
techniques sont nombreux, on peut citer quelques façons techniques, la
dactyloscopie515, la rétinoscopie516, la géométrie de la main517 et l’ADN518.

514
http://www.droit-ntic.com/pdf/esign.pdf consulté en août 2011.
515
Le dactylogramme correspond à l’empreinte digitale. La dactyloscopie (du grec dactulos : doigt et
skopei examiner) est l'étude des empreintes digitales permettant d'identifier un individu. Cette technique
est utilisée essentiellement en anthropométrie judiciaire et en génétique.
516
Examen de la rétine par ombre portée de la pupille.
517
La géométrie de la main est habituellement employée pour le contrôle d'accès physique, ainsi que
pour le pointage horaire, notamment dans certaines administrations.

318
La signature biométrique est utilisée pour accéder à des sites internet protégés et à
des boites personnelles en ligne. Elle peut aussi être considérée comme signature à
condition d’être rattachée à un signataire et au contenu de l’acte.

484. Ce type de signature est très peu utilisée pour conclure des actes en ligne parce
que la plupart de ces techniques ne sont pas accessibles facilement. Par ailleurs, ils sont
en période de développement, sans oublier que la mise en place de ces techniques
coûte très cher.

De plus, même si la technique biométrique permet d’identifier l’identité de


l’internaute, cela reste insuffisant pour confirmer la volonté de ce dernier pour conclure
un contrat en ligne.

La biométrie est souvent utilisée pour confirmer la présence dans les lieux de travail
et l’accès sur des sites sécurisés (coffre-fort etc.).

iii- La signature manuscrite numérisée

485. Ce type de signature se fait par scanner : la signature manuelle sur papier. Il
faut ensuite l’enregistrer sur ordinateur avant de l’utiliser dans les documents
électroniques.

518
L’acide désoxyribonucléique, ou ADN1, est une molécule, présente dans toutes les cellules
vivantes, qui renferme l'ensemble des informations nécessaires au développement et au fonctionnement
d'un organisme. C'est aussi le support de l'hérédité car il est transmis lors de la reproduction, de manière
intégrale ou non. Il porte donc l'information génétique et constitue le génome des êtres vivants.

319
Cette technique permet d’avoir une signature électronique identique à la signature
manuelle sur papier. L’avantage de cette technique est la simplicité d’utilisation et son
accessibilité pour le public. En revanche, cet avantage est aussi une arme à double
tranchant. Effectivement, la signature électronique peut être utilisée par une autre
personne que le titulaire même de la signature électronique. La solution à ce problème
est la protection le dossier par un mot de passe ou un code d’accès connu uniquement
du le signataire.

iv- La signature numérique ou digitale


La signature numérique ou digitale utilise la technique de cryptographie 519, dans le but
de l’utiliser comme signature ou encore pour garantir la confidentialité des échanges
appelés « chiffrement »520. Le chiffrement est généralement réalisé par la technique
Data Encryption Standard (DES). Il s’agit d’un système cryptographique à clé unique
utilisant un algorithme qui chiffre et déchiffre un message à l’aide d’une seule clé.
Cette technique est efficace dans les réseaux fermés. « L’emploi de ce système n'est
plus recommandé aujourd'hui, du fait de sa lenteur à l'exécution et de son espace de
clés trop petit permettant une attaque systématique en un temps raisonnable »521.

486. Le problème de clé unique a été résolu par le développement de la


cryptographie asymétrique ou cryptographie à clé publique. Cela permet une double
fonction : envoyer des documents en toute sécurité et réaliser des signatures

519
http://fr.wikipedia.org/wiki/Cryptographie « La cryptographie est une des disciplines de la
cryptologie s'attachant à protéger des messages (assurant confidentialité, authenticité et intégrité) en
s'aidant souvent de secrets ou clés ».
520
Lequel consiste en la transformation d’un message dit « en clair » en une chaîne de caractères
alphanumériques qui ne sont compréhensibles que pour la personne autorisée.
521
http://fr.wikipedia.org/wiki/Data_Encryption_Standard consulté en août 2011.

320
numériques. Cette technique se base sur deux clés : une secrète et l’autre publique –
unies par une formule mathématique.

Le système de cryptographie à clé publique le plus développé est le « RSA »522. Le


fonctionnement de ce système, par l’envoi d’un message, signé par la clé privée de son
auteur – destinataire qui peut le déchiffrer par la clé publique complémentaire à la
privée. De cette façon, le destinataire est sûr de l’identité de l’auteur, comme la loi
l’exige.

Le système de signature électronique répond le mieux aux conditions exigées par la


loi, nous allons le développer dans le deuxième paragraphe (paragraphe 2).

b- La différence entre la signature électronique et la signature manuelle

487. Il est important de déterminer la différence entre la signature manuelle et la


signature électronique.

La signature rattache l’acte signé au signataire et présente sa volonté d’accepter le


contenu de l’acte.

La signature manuelle assure les fonctions principales de la signature. Elle se


caractérise par un lien entre le signataire et l’acte. Ce dernier doit être obligatoirement
signé par cette personne ou par son représentant, lequel possède une procuration s’il
s’agit d’une personne morale.

De plus, le fait que la signature manuelle se fasse sur le bas du document signifie que
le signataire a consulté la totalité du document qui accepte son contenu. Finalement, la
signature manuelle fait de l’acte une copie originale.

522
Le nom de ses concepteurs : Rivest, Shamir et Adleman du M.I.T..

321
En revanche, la signature électronique se fait par un logiciel et s’enregistre sur le
disque dur de l’ordinateur. La signature électronique est un mode qui n’existait pas
avant le projet de loi de 2001. Par contre, c’est une solution qui assure la même
fonction que la signature manuelle.

Néanmoins la signature électronique n’utilise pas les mêmes principes que la


signature manuelle, sans que cela n’empêche la signature électronique d’assurer les
mêmes rôles que la signature manuelle et d’être aussi fiable que ce dernier.

488. La signature électronique comme la signature manuelle rattachent l’acte signé


au signataire qui peut le consulter avant de le signer. Souvent, en ligne on est obligé de
consulter la totalité de l’acte avant de pouvoir l’accepter.

Enfin, au niveau de la fiabilité, la technique de double clés a renforcé la fiabilité de la


signature électronique qui est devenue aussi certaine que la signature manuelle où il
existe toujours un risque de falsification manuscrite.

489. Malgré la différence de techniques entre la signature manuelle et électronique,


les deux assurent le même rôle. Nous allons étudier ci-dessous les rôles de la signature
et savoir si la signature électronique a réussi à assurer les rôles de la signature manuelle
(paragraphe 2)

Paragraphe 2. Les techniques de la signataire électronique

490. La signature électronique est de plus en plus utilisée dans le monde entier. Pour
que la signature électronique soit considérée comme valable elle doit avoir des
caractéristiques spécifiques (A) qui lui permettent de jouer les mêmes rôles que la
signature manuelle (B).

322
A. Les caractéristiques de la signature électronique

491. La sécurité et la certitude des données(a) avec la détermination de la date de


signature(b) forment les caractéristiques essentielles de la signature électronique.

La signature numérique à double clé est l’exemple parfait pour étudier les
caractéristiques de la signature électronique. La clé publique présente l’identité du
signataire et la clé privée présente la signature unique qui doit être protégée pour
empêcher toute escroquerie.

La signature électronique traverse plusieurs étapes en commençant par l’exécution de


la signature par le signataire en associant sa clé privée au document à signer pour
l’envoyer au destinataire. Ce dernier aura accès au document signé en plus de la clé
publique du signataire. Cette signature sera vérifiée par un logiciel qui associe les deux
clés du signataire en toute sécurité. Par ailleurs, il vérifie si le document a subi des
modifications au moment de la signature, puisque chaque modification au document
peut causer la nullité de la signature.

a- La sécurité de la certitude des données

492. Les internautes cherchent la sécurité de leurs données en ligne. La


confidentialité devient une obligation dans le monde virtuel de l’internet. En revanche,
les textes ne définissent pas la confidentialité 523. La confidentialité signifie que les

523
http://www.journaldunet.com/solutions/0306/030616_wireless.shtml : « la norme ISO 7498-2, de
1989, décrit cinq grandes catégories de « services » relatifs à la sécurité : le contrôle d'accès,
l'authentification, la confidentialité et l'intégrité des données, la non-répudiation. La norme 802.10 fait
en sorte de prendre en compte cette architecture mais comme cette dernière a été principalement définie

323
données qui circulent en ligne ne pourront pas être consultées par des personnes
déterminées.

La loi protège les données en ligne par des textes spécifiques mais cela n’empêche les
internautes de défendre leurs données en ligne par des codes secrets et des chiffres.
Cela n’est pas une condition de validité des contrats en ligne mais c’est un des
meilleurs modes de protection des documents en ligne 524. La signature électronique est
suffisante pour assurer la confidentialité du document électronique.

b- L’horodatage

493. Cela signifie qu’il faut déterminer la date et l’heure de la signature


électronique.

La détermination de l’heure et la date de la signature a plusieurs avantages :

- Archiver le document électronique afin de faciliter le mode de sa recherche ;

- Organiser les dates des échanges de documents entre les parties ;

- Renforcer la preuve électronique en comparaison la date de plusieurs


documents électroniques.

et créée pour les réseaux de grande envergure (WAN : Wide Area Network), elle la complète et l'affine
pour les réseaux de plus petite taille (LAN et MAN) ».
524
Art. 38 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés : « si
une information a été transmise à un tiers, sa rectification ou son annulation doit être notifiée à ce tiers,
sauf dispense accordée par la commission ».

324
La détermination de la date de signature électronique permet de protéger le document
électronique de toutes escroqueries.

B. Le rôle de la signature électronique

494. Tout d’abord, nous allons consulter les rôles de la signature classique et savoir
si la signature électronique peut effectivement assurer son rôle.

La signature classique joue deux rôles principaux, il détermine l’identité du signataire


et exprime sa volonté d’accepter l’acte signé. Les mécanismes utilisés dans la signature
électronique assurent les rôles de la signature classique, mais la signature à également
d’autres rôles d’égale importance que celui de la signature classique.

Pour cela, nous allons séparer les rôles de la signature électronique à savoir le rôle
juridique (a) et le rôle pratique (b).

a- Les rôles juridiques

495. Le premier rôle exigé par la loi libanaise est de pouvoir déterminer l’identité du
signataire. Cela existe avec la signature manuelle laquelle détermine l’identité de
signataire. La signature assure ce rôle avec le système de double clé qui permet de
démontrer l’identité du signataire au public grâce à la clé publique. L’utilisation de la
signature à double clé permet de déterminer l’identité du signataire de façon sûre et

325
fiable. Cela a pu être confirmé par les spécialistes qui ont indiqué que la technique de
signature à double clé est capable de résister au piratage525.

La signature classique joue un rôle secondaire pour la détermination de l’identité de


signataire qui sera vérifiée par sa présence. En revanche, la signature électronique va
jouer un double rôle avec les nouvelles technologies. Elle permet de déterminer le
consentement du signataire et aussi son identité de façon définitive.

496. Le deuxième rôle de la signature consiste en l’adhésion au contenu de l’acte. Ce


rôle est attaché au premier rôle, puisque le signataire classique, en signant en bas du
document, accorde son consentement au contenu de l’acte signé. Le fait d’exiger une
signature en bas de page permet au signataire de consulter le document avant signature.

En ligne à partir du moment où l’internaute tape volontairement le code d’accès, cela


signifie qu’il accepte en totalité le contenu de l’acte. C’est pour cela qu’il est important
d’afficher des messages d’avertissement sur l’écran pour montrer à l’internaute la
valeur juridique de son acte et lui laisser un temps de réflexion pour se rétracter et
éviter l’accomplissement d’un acte par accident.

497. Le troisième rôle juridique de la signature est la vérification de l’intégrité de


l’acte. Il s’agit là du rôle le plus important de protection du document. En effet, ce
n’est pas la signature classique qui assure la protection de l’acte mais le support papier
sur lequel il est rédigé de façon à ce qu’il soit difficile de rajouter ou de modifier le
contenu du document. Et puisqu’il est impossible de séparer le contenu du document

525
B. Jaluzot, Transposition de la directive « signature électronique » : comparaison franco-
allemande, Recueil Dalloz 2004, p. 2866.

326
de son support papier l’on ne peut qu’être persuadé que le contenu de l’acte est
protégé.

Ce n’est pas le cas avec le document électronique sur lequel il est facile de modifier
le contenu sans possibilité de différenciation avec l’original. Ainsi, le risque de
modification du contenu du document est plus élevé avec le document électronique. Le
seul type de signature qui peut assurer le contenu du document électronique après
signature est la signature numérique à double clé. Avec cette technologie, le signataire
garde automatiquement une copie du document signé et envoyé au destinataire. En cas
de problème, il suffira de comparer les deux copies pour savoir lequel a subi des
modifications.

b- Les rôles pratiques

498. La signature permet de conférer à un document le statut de document


original526. Avec les actes électroniques, il est difficile de différencier entre l’original
et la copie. Contrairement à l’acte papier, la forme de l’acte électronique ne permet pas
de montrer si l’acte est original ou copié. La signature électronique joue un rôle majeur
dans la qualification de l’acte électronique entre original et copie.

526
D. Gobert et E. Montero, « La signature dans les contrats et les paiements électroniques :
l’approche fonctionnelle », in Commerce électronique : le temps des certitudes, Cahiers du C.R.I.D., n°
17, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 61.

327
Section 2. Le tiers certificateur de la signature électronique

499. La signature électronique revêt plusieurs fonctions importantes dont la force


probante du document électronique qui ne peut être rejetée par les parties.

Plusieurs études se sont efforcées de trouver une solution qui garantisse la force
probante à l’acte signé électroniquement. La meilleure solution consistait alors à
accorder un certificat pour attester de la validité de la signature électronique, et
protéger le contenu de l’acte électronique signé.

Les projets de lois au Liban ont proposé de créer un organisme pour certifier la
signature électronique.

Nous allons en première lieu étudier le statut juridique de l’autorité de la signature


électronique (paragraphe 1) qui accorde les certificats de validité de signature
électronique (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le statut juridique de l’autorité de la signature électronique

500. La signature électronique doit être sécurisée et protégée. Cette protection est
assurée par l’existence d’un tiers de confiance527 qui confirme la validité de la
signature électronique. Dans ce cas, la signature électronique sera validée par ce tiers
qui garantit le contenu de l’acte électronique signé. Il empêche toute modification du
contenu après signature.

527
La loi du 26 juillet 1996 sur la réglementation des télécommunications.

328
501. Il est nécessaire d’étudier l’organisation de ce tiers (A) qui doit mettre en place
les formules nécessaire pour l’obtention des certificats de la signature électronique (B).

A. L’organisation de l’organisme tiers de confiance

502. L’avant-projet de loi Ecomleb propose, dans le deuxième titre, la création d’une
autorité pour protéger les données personnelles en ligne, tandis que le projet de loi
proposé par Mme le député JALOUL propose la création d’une autorité qui contrôle la
validité de la signature électronique. Cela a été repris par le projet de loi des
transactions électroniques.

503. Nous allons en premier lieu étudier l’organisation de chaque autorité (a) avant
d’étudier la mission de l’autorité de la signature électronique (b).

a- L’organisation de l’autorité

L’avant-projet de loi Ecomleb, dans l’article 9 du deuxième titre, propose de créer une
autorité « de protection des données à caractère personnel est composée de onze
membres dont le mandat est de cinq ans, renouvelable une fois.
Elle comporte :
1°- Deux anciens membres de la Cour de cassation élus par ladite Cour ;
2°- Deux anciens membres du Conseil d’Etat élus par ledit Conseil ;
3°- Deux anciens membres de la Cour des comptes élus par ladite Cour ;
4°- Un professeur de droit, un ancien ambassadeur, et trois personnalités qualifiées
pour leur connaissance de l’informatique ou des questions touchant aux libertés
individuelles, désignées en conseil des ministres.
Les personnalités élues et désignées sont nommées par décret ».

329
504. Le projet de loi sur les transactions électroniques propose une « autorité des
signatures et services électroniques » (dans l’article 71) composée d’un président et
cinq membres dont le mandat est de six ans pour le président et de cinq ans pour les
membres non renouvelables :

- Le président et deux membres avec un diplôme supérieur en informatique avec


une expérience de cinq ans dans ce domaine ;

- Un membre avec un diplôme de gestion plus une expérience de cinq ans dans
ce domaine ;

- Un juge retraité choisi parmi les trois noms proposé par le Conseil
jurisprudentiel ;

- Un juriste avec un diplôme d’études supérieures en droit avec une expérience


de cinq ans dans ce domaine.

De plus, il faut que les deux juristes membres de l’autorité aient une connaissance
dans le domaine de droit de l’informatique.

b- Les missions de l’organisme

505. L’intervention d’un tiers est susceptible de renforcer la force probante de la


signature, notamment si ce tiers est une autorité dont la mission est la vérification de la
validité de la signature électronique. Ainsi, nous allons étudier la mission de l’autorité
de signature électronique.

330
L’autorité doit donner un certificat qui octroie la validité de la signature électronique,
après demande de la personne concernée 528. Le projet de loi présentée par Mme le
député JALOUL concernant la signature électronique529 détermine la mission de
l’autorité, dans les articles 6 et 8.

Le certificat octroie donc une clé publique et une clé privée au demandeur. L’article 2
du même projet définit le certificat, comme l’ensemble des données qui confirment la
relation entre le signataire et les données de la signature électronique 530. L’autorité doit
diffuser une copie du certificat sur le site internet du demandeur de certificat.

506. La mission de l’autorité se résume donc en trois points principaux :

- Obligation de renseignement, en informant les utilisateurs du fonctionnement


du service et de la façon de créer la signature électronique ;
- Obligation de respect de la vie privée en protégeant les données personnelles
des utilisateurs ;
- Les informations doivent être certifiées ; il faut assurer des informations
l’exactitude, la complétude et la mise à jour des informations.

528
La directive de 16 juin 1998 en France dispose que « le prestataire de service de certification est
toute personne ou entité qui délivre des certificats au public ou lui fournit d’autres services liés aux
signatures électroniques ».
529
Projet de loi concernant la signature électronique, 29/10/2001, Liban, déposé par Mme le député
JALOUL.
530
Art. 2 al.2 projet de loi de la signature électronique « ‫شهادة تعني رسالة بيانات أو سجال أخر يؤكد أنا االرتباط بين‬
‫الموقع وبيانات إنشاء التوقيع‬

331
507. Le projet de loi de 2008 ne rentre pas dans le détail comme le projet de loi de
2001 proposé par Mme JALOUL. Le projet de 2008 se contente de créer un organisme
à qui il accorde des pouvoirs lui permettant de déterminer la mission de l’autorité de
certificat de signature électronique.

L’article 80 al. 1 de ce projet de loi dispose que « l’organisme a une mission de mise
en place des règles de fonctionnement des autorités de certificat de signature
électronique et de tous services rattachés à ce domaine et de détermination des
conditions financières, administratives et techniques avant d’envoyer au ministre
spécialisé pour information »531.

A notre avis, il aurait été plus judicieux de déterminer la mission de l’autorité des
certificats par la loi, ce qui donne aux utilisateurs plus de confiance en l’autorité.
Notons d’ailleurs que l’on retrouve dans l’art. 82 du même projet de loi 532 que
l’organisme a droit d’accéder aux données personnelles de tout utilisateur suspect sans
recourir à l’autorité juridique ou au législateur pour avoir une autorisation d’accès à la
vie privée des utilisateurs. Il s’agir là d’une forme d’atteinte à la vie privée des
internautes.

531
Art. 80 al. 1 projet de loi des transactions électroniques de 2008 « ً‫وضع القواعدًوالمعاييرًالتطبيقيةًوالتنظيمية‬
ً‫ ًوتحديد ًالشروط ًالمالية ًواإلدارية‬،‫المتعلقة ًبمقدمي ًخدمات ًالمصادقة ًوالتواقيع ًاإللكترونية ًوبمقدمي ًالخدمات ًاإللكترونية ًذات ًالصلة‬
.‫والتقنيةًإلصدارًالتراخيصًوالشهاداتًووضعًمعاييرًالحمايةًواألمانًوالرقابةًورفعهاًإلىًالوزيرًالمختصًألخذًالعلم‬
532
Art 82 projet de loi des transactions électroniques de 2008 « ً‫ًوفيًحدودًممارسةًمهامهاًالمبينةًفي‬،‫حقًللهيئة‬
ً‫ًالقيامًبعملياتًالتفتيشًالماليةًواإلداريةًواإللكترونيةًوالوصولًأليًمعلومات أوًأنظمةًكومبيوترًأوًأدواتًتتعلقًبالعمليات‬،‫هذاًالقانون‬
.‫يتمتعًالموظفونًالموكلونًبمهامًالتفتيشً بماًفيًذلكًتلكًالتيًتستخدمًلوضعًمعالجاتًالبياناتًذاتًالطابعًالشخصيًموضعًالتنفيذ‬
ً‫ًويمكنًللنياباتًالعامةًوقضاةًالتحقيقًوالمحاكمًاالستعانة ًبالهيئةًفيًإجراءات‬،‫بصفةًضابطةًعدليةًمتخصصةًضمنًنطاقًعملًالهيئة‬
ً‫ًبشرطًأنًيكونًموظفي ًالهيئةًالمعنيونًقدًأدواًاليمينًالقانونيةًأمامًمحكمةًاالستئنافًالمدنيةًفي‬،‫التحقيقًفيًالقضاياًالمعروضةًأمامهم‬
.‫ بيروتًقبلًمباشرةًعملهم‬.‫يمكنًلرئيسًالهيئةًفيًحالةًالضرورةًطلبًمؤازرةًقوىًاألمنًالداخليًبواسطةًالنيابةًالعامة‬

332
508. C’est pourquoi, nous proposons de limiter le pouvoir accordé à cet organisme
par le projet de loi « transactions électroniques » de 2008, en déterminant par un texte
de loi la mission des autorités de signature électronique et les cas où l’organisme
pourra avoir accès à des données personnelles par l’autorisation du juge.

B. L’obtention de certificat de signature électronique

509. Malgré l’absence de loi organisant l’obtention de certificat, il existe au Liban


quelques sociétés qui proposent des certificats sous convention privée.

510. L’obtention d’un certificat nécessite certaines démarches que les abonnés
doivent effectuer(a). Par ailleurs, ils ont certaines obligations (b) dont ils doivent
s’amender avant de pouvoir obtenir le certificat.

a- Les démarches des abonnés

511. L’abonné doit déposer une demande auprès de l’autorité des signatures pour
obtenir un certificat.

Au moment de l’obtention du certificat, il doit reconnaître et confirmer le contenu du


certificat certifié par l’autorité. En cas d’informations manquantes ou en cas d’erreur
de la part de l’abonné, il est obligé de payer des dommages et intérêts causés par cette
erreur.

Il est important que les informations données par l’abonné soient correctes. Après
l’obtention du certificat, il est obligé de le publier sur son site avec la totalité de son
contenu. A partir de cette date, il est alors responsable devant une tierce personne et, il
devient le détenteur de la clé privé rattaché à la clé publique citée dans le certificat.

333
b- Les obligations des abonnés

512. Si la clé privée est perdue ou volée ou bien si elle passe entre les mains d’une
personne qui n’a pas le droit de l’avoir ou de l’utiliser, l’abonné doit tout de suite
demander le blocage du certificat de façon claire. Pour éviter une telle situation,
l’abonné doit protéger la clé privée pour qu’il soit l’unique détenteur de la clé afin
d’éviter tout risque d’escroquerie ou tentative de vol.

Puisqu’il est la seule personne qui ait le droit d’utilisation, cette clé forme sa
signature électronique. De plus, il n’a pas le droit de la céder, de la louer ou de la
donner. De la même manière, elle ne peut pas être utilisée sur procuration.

L’abonné doit tenir secrète la clé privée tout au long de la durée du certificat.

Paragraphe 2. Le système juridique de certificat électronique

513. Le système de protection de données électroniques à double clés peut remplacer


l’archivage sur des supports informatiques, tel que le disque dur ou le CD –ROM.

Par contre, et ce malgré la sécurité de ce système, le risque d’atteinte à la sécurité


existe toujours avec les données en ligne, bien que les autorités de signature
électronique protègent les données et les informations du certificat.

Nous allons étudier les caractéristiques du certificat et les cas d’annulation, de


suppression du certificat (A) et le rôle de l’autorité publique (B).

334
A. Les étapes de certificat de signature électronique

514. Le certificat de la signature électronique est un système qui lie deux clés, une
privée, l’autre publique, qui permettent au destinataire d’identifier l’expéditeur par le
certificat qui accompagne l’acte électronique.

a- Les caractéristiques de certificat de signature électronique

515. L’art. 2 de projet de loi de signature électronique de 2001533 définit le certificat


comme l’ensemble de données qui confirment le rattachement entre le site et les
données de création de site internet.

Le certificat doit contenir les informations suivantes :

- Le nom, le prénom et toute information permettant d’identifier la personne –


s’il s’agit d’une personne morale il faut ajouter le surnom qui détermine son
identité.

- Le numéro de série qui permet au propriétaire de la signature d’utiliser la clé


privée ;

- Le numéro de la clé ;

- La date du certificat et la date de son expiration pour déterminer la période de


protection les lettres de l’expéditeur ;

- L’identité de l’autorité qui donne les certificats. Il s’agira souvent une personne
morale capable de créer la technique de certificat et être responsable d’assurer
sa protection.

533
Projet de loi de signature électronique, Liban 29/10/200, présenté par Mme la députée Jaloul.

335
516. L’autorité est responsable si le certificat ne contient pas toutes les informations
mentionnées ci-dessus, parce qu’elle est responsable de toutes les mauvaises
informations dans l’identité de signature.

b- La suppression du certificat de la signature électronique

517. L’article 6 du projet de signature électronique de Mme le député JALOUL,


dans ses paragraphes 5 et 6 dispose que l’autorité peut bloquer ou supprimer le
certificat après la demande de l’abonné, propriétaire du certificat, ou après une
décision de justice.

L’autorité avant de supprimer le certificat doit :

1- S’assurer que le demandeur est le propriétaire du certificat ;

2- Supprimer le certificat après l’obtention d’une demande écrite et la preuve


juridique qui détermine l’identité de l’abonné dans certain cas. Par exemple, en
cas de décès ou de disparition de l’abonné ; en cas de perte d’efficacité et de
valeur du certificat ; en cas de fausses informations contenues dans le certificat ;
en cas de dévoilement du secret de la clé privée ; en cas de décision de justice
supprimant le certificat ; en cas d’arrêt d’activité de l’autorité sans désignation de
successeur ; en cas de disparition certificat et en cas de faillite de la personne
morale propriétaire du certificat.

518. Le projet de loi des signatures électroniques au Liban a déterminé les


conditions de suppression de certificat en cas de :

1- De contrariété entre le certificat et les règles de droit intérieur ;

2- De non respect de la loi par le certificat ;

336
3- De mauvaise utilisation du certificat et de la signature électronique ;

4- De non existence d’une autorité capable techniquement selon la loi qui propose
un tel service.

B. Le rôle de l’autorité publique

519. L’autorité qui crée les certificats de la signature électronique joue un rôle
majeur dans la sécurité de la signature électronique et l’échange commercial
électronique en général. En effet, cette autorité joue un rôle important dans la
confiance du commerce et de la signature électroniques.

Il est donc obligatoire que la création des autorités soit contrôlée par l’état, qui a deux
rôles, le premier étant d’accorder l’autorisation (a) et le deuxième la surveillance du
bon fonctionnement des autorités (b) ainsi que la vérification du bon respect des règles
de la loi.

a- L’autorisation gouvernable

520. Le pouvoir accordé à l’autorité des certificats oblige d’organiser le


fonctionnement et la création des autorités de certificat par l’Etat. L’autorité de
certificat a accès à toutes les bases de données des utilisateurs. Le projet de loi de
signature électronique de Mme la députée JALOUL donne à l’autorité publique la
possibilité de créer le certificat pour pratiquer ses activités sur le territoire libanais.

521. Pour obtenir l’autorisation il faut que :

- L’autorité ait un certificat électronique et une signature électronique.

337
- L’autorité soit attachée ou représente une autorité de certificat connue au
niveau mondial.

- Les conditions exigées par la loi nationale pour pratiquer une telle fonction
soient réunies.

- Une société, avec un capital minimum de deux cents vingt cinq millions de
livres libanaises soit inscrite au registre du commerce au Liban.

- La création de la signature électronique doit être faite par des logiciels


modernes très développés, reconnus et certifiés au niveau mondial.

- L’équipe de travail dans l’autorité doit être spécialisée avec des capacités de
très haut niveau.

- Il faut utiliser des systèmes sécurisés et développés pour protéger les clés
privées des utilisateurs.

b- Les tâches de surveillance de l’autorité publique

522. Pour sécuriser les données électroniques et certificats de signature électronique,


il faut avoir un système de surveillance qui vérifie le bon fonctionnement de l’autorité
qui détient les certificats de signature électronique. Il faut examiner si les autorités
respectent les règles de droit interne, et si les conditions de l’autorisation sont toujours
respectées.

Le projet de loi des signatures électroniques proposé par CNUDCI en 2001 prévoit le
fonctionnement de l’autorité de certificat de signature électronique étrangère dans
l’article 12 : « reconnaissance des certificats et signatures électroniques étrangers

1. Pour déterminer si, ou dans quelle mesure, un certificat ou une signature


électronique produit légalement ses effets, il n’est pas tenu compte:

338
a) Du lieu dans lequel le certificat est émis ou la signature électronique créée ou
utilisée; ou

b) Du lieu dans lequel l’émetteur ou le signataire a son établissement.

2. Un certificat émis en dehors de [l’Etat adoptant] a les mêmes effets


juridiques dans [l’Etat adoptant] qu’un certificat émis [dans l’Etat adoptant] à
condition qu’il offre un niveau de fiabilité substantiellement équivalent.

3. Une signature électronique créée ou utilisée en dehors de [l’Etat adoptant] a les


mêmes effets juridiques dans [l’Etat adoptant] qu’une signature électronique créée ou
utilisée dans [l’Etat adoptant] à condition qu’elle offre un niveau de fiabilité
substantiellement équivalent.

4. Pour déterminer si des certificats ou des signatures électroniques offrent un


niveau de fiabilité substantiellement équivalent aux fins des paragraphes 2 ou 3, il est
tenu compte des normes internationales reconnues et de tous autres facteurs
pertinents.

5. Lorsque, nonobstant les paragraphes 2, 3 et 4, les parties conviennent, s’agissant


de leurs relations, d’utiliser certains types de signatures électroniques ou certificats,
cette convention est jugée suffisante aux fins de la reconnaissance internationale, à
moins qu’elle soit invalide ou sans effets en vertu de la loi applicable »534.

534
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/ml-elecsign-f.pdf consulté en septembre 2011.

339
Conclusion chapitre II

523. La signature électronique constitue le noyau dur du contrat électronique. Afin


de mieux comprendre l’importance de la signature électronique, l’étude de son origine,
son évolution historique, mais également sa technique nous paraissait essentiel et
significatif.

Au Liban, un projet de loi envisage de créer un organisme qui certifierait la signature


électronique. Certes, cette idée semble intéressante, mais à condition que cela n’affecte
pas la valeur juridique de la signature électronique non certifiée.

Conclusion titre II

524. Dans ce titre, il en ressort que la valeur juridique du contrat électronique


dépend de la valeur juridique de son support et de la validité de la signature
électronique.

Il est fondamental, en premier lieu, d’accorder une valeur juridique au support


électronique égale à celle du support papier, Puis, en second lieu, si l’on considère la
proposition faite de certifier les signatures électroniques par un organisme spécial, il ne
faut pas écarter la validité des signatures électroniques non certifiées.

340
Conclusion générale

525. Depuis ces dernières années, le commerce électronique n’est plus un choix mais
une réalité qui ne cesse de se développer et qui s’impose. Ce nouveau type de
commerce se caractérise par sa dématérialisation. L’Etat doit donc intervenir et
proposer un système juridique qui encadre le commerce électronique, notamment en
accordant une valeur juridique à la preuve électronique équivalent à celle de la preuve
sur papier.

526. Au niveau mondial, ce nouveau mode de commerce n’est pas à l’abri des
litiges. C’est ce qui a encouragé les législations nationales a proposé des lois types, tel
que la loi type de CNUDCI concernant la signature électronique535.

527. Le contrat électronique est un nouveau mode de rencontre de volonté qui se


distingue par sa dématérialisation. Néanmoins, cette nouvelle forme contractuelle se
base sur les règles de droit commun des obligations, comme n’importe quel type de
contrat.

528. Nous avons constaté que la plupart des législations nationales reconnaissent une
valeur juridique au contrat électronique. Certaines législations nationales ont donc été
modifiées afin d’encadrer ce nouveau mode contractuel. Le Liban est, quant à lui, un
des pays qui n’a toujours pas accorder de valeur juridique à ce type de contrat, même si
certains projets de lois ont vu le jour, tel que l’avant projet de loi Ecomleb.

535
http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_signatures.html
consulté en mai 2012.

341
529. La conclusion du contrat conclu par voie électronique passe par les voies
traditionnelles de la rencontre des volontés. Cependant, l’éloignement physique entre
les parties du contrat peut être la cause d’un déséquilibre contractuel. C’est pour cela
qu’il a fallu établir des règles spécifiques concernant l’offre et l’acceptation en ligne.

530. L’offre électronique doit être ferme et précise. Dans notre étude, nous avons pu
constater le risque de confusion entre l’offre électronique et la publicité en ligne. Cette
dernière n’oblige en aucun cas son auteur à contracter ; contrairement à l’offre ou le
contrat sera conclu qu’en cas d’acceptation. L’offre électronique ressemble à l’offre
traditionnelle. En revanche, la forme de l’offre électronique est unique et ne peut être
comparée à l’offre traditionnelle en ce sens que l’offre en ligne est dématérialisée.
S’agissant du droit libanais, qui ne reconnaît toujours pas l’offre électronique, nous
pouvons en déduire que l’offre électronique peut –être valable si on la considère
comme une offre par correspondance, selon l’article 179 COC.

531. Dans les contrats entre présents comme dans les contrats électroniques, le
contrat ne sera conclu qu’en cas d’acceptation ; cette dernière assure le rencontre des
volontés. La validité de l’acceptation en ligne dépend des règles de droit commun qui
régissent toute acceptation. En revanche, l’acceptation en ligne nécessite l’application
de quelques règles spéciales afin d’assurer le bon fonctionnement de la rencontre des
volontés entre les parties au contrat. Nous avons pu constater que les internautes
acceptent facilement les offres en ligne. Cela est dû à la rapidité et la simplicité de
l’utilisation du web. Par conséquent, il existe des règles qui régissent la forme de
l’acceptation, tel que l’acceptation du double cliquage qui permet à l’acceptant de
bénéficier d’un moment de réflexion avant de s’engager définitivement. De plus, il
existe un droit de rétractation, dont le but principal est de protéger l’internaute et de lui
permettre de revenir sur son acceptation ; acceptation qui ne reflète pas forcément sa
volonté de s’engager.

342
532. Plusieurs théories existent s’agissant du moment de conclusion du contrat
conclu par voie électronique. L’origine de ce débat date de l’époque du contrat à
distance. Le législateur libanais s’est prononcé clairement en faveur de la théorie de
l’émission. Cette théorie semble la plus adaptée au commerce électronique. De son
coté, la France semble pencher vers la théorie de l’émission. Il nous semble que la
meilleure solution concernant la détermination du moment de la conclusion passe par
une fusion entre la théorie de l’émission et la théorie de la réception de l’acceptation.
Un accusé de réception doit être envoyé automatiquement dès la réception de
l’acceptation, ce qui constituera la preuve de l’acceptation, sans qu’elle soit une
condition de validité du contrat.

533. Le lieu et la date de conclusion du contrat électronique permettent de


déterminer la loi applicable et la juridiction compétente pour résoudre tout litige
concernant ce contrat. L’internet va au-delà de toutes frontières, l’internaute est libre
de voyager virtuellement, et il est libre de contracter à tout moment et dans n’importe
quel pays. Cela est très important et encourageant d’un point de vue commercial. En
revanche, cela va créer une occupation nouvelle pour le juriste qui devra déterminer
quelle est la loi applicable au contrat conclu par voie électronique.

534. La détermination de la loi applicable et la juridiction compétente reste le sujet


le plus complexe concernant les contrats électroniques. Les règles de compétences qui
régissent les contrats traditionnels se révèlent insuffisants en la matière. C’est pourquoi
la plupart des législations se basent sur le principe de l’autonomie de la volonté, en
laissant le choix aux parties au contrat de déterminer les règles applicables. Par
ailleurs, il convient de protéger la partie faible du contrat surtout dans les contrats de
consommation. Les règles de droit européen et les règles de droit français se sont
contentées des règles de protection du consommateur qui existaient déjà, notamment
dans la convention de Rome.

343
La meilleure solution qui permet de trouver un certain équilibre dans les contrats
électroniques, est d’appliquer la loi du pays de l’acheteur, mais sous condition. En
effet, le professionnel doit diriger ses activités commerciales vers ce pays.

535. En France, l’écrit électronique tout comme la signature électronique est


équivalent à la force probante de l’écrit et à la signature sur support papier. Tandis
qu’au Liban, la législation est lacunaire. Seuls des projets de loi ont vu le jour, mais
sans résultat.

Deux projets de lois méritent une plus grande attention. Le premier est le projet de
lois concernant les transactions électroniques de 2008 et le deuxième est l’avant projet
Ecomleb qui date de 2005.

Ce qui est critiquable dans le projet de lois de 2008 est l’organisme qui a pour
mission de vérifier la validité des signatures électroniques. Ce projet de loi lui accorde
des pouvoirs excessifs sans pour autant déterminer les fondements juridiques de la
validité des signatures électroniques. Le risque majeur est l’abus de droit.

En revanche, l’avant projet Ecomleb, qui se base sur les règles de droit européen, est
beaucoup plus adapté aux règles de droit libanais.

536. D’après cette étude, nous pouvons en déduire qu’il convient de prendre un
certain nombre de mesures. Tout d’abord, il est primordial d’accorder une valeur
juridique à l’écrit électronique équivalent à l’écrit sur un support papier et de prendre
en compte la preuve électronique pour éviter tout vide juridique. De plus, il convient
de créer un organisme qui vérifie la validité des signatures électroniques à condition de
l’encadrer par des règles juridiques claires et précises qui détermineront son rôle, afin
d’éviter tout abus de droit.

344
En définitive, il faut encadrer, avec des textes de lois, toutes les étapes du contrat
électronique, de la phase de l’avant contrat jusqu’à la conclusion du contrat
électronique.

Il convient également de déterminer les règles concernant la compétence judiciaire et


la loi applicable sur les relations contractuelles en ligne.

Enfin, concernant la protection du consommateur en ligne, il conviendrait d’adapter


et de reprendre les règles de la loi de protection du consommateur qui a été promulguée
au Liban en 2005. L’objectif est d’encourager les internautes à contracter en ligne tout
en étant protégés.

537. Cette étude met en évidence que le Liban n’en est qu’au début. Face à une
législation lacunaire, le Liban doit agir au plus vite. Il s’agit d’un long cheminement.
Le Liban doit protéger les internautes qui contractent en ligne. La preuve électronique
est un sujet primordial et il devient urgent, face à ce vide juridique. Les techniques de
signatures électroniques ne cessent de se développer. C’est pourquoi les règles
juridiques doivent toujours s’adapter afin d’accompagner au mieux ce phénomène.

538. Certes, il s’agit d’un système juridique complexe, mais les contrats
électroniques ont tout de même réussi à surmonter divers obstacles. Grâce au
développement croissant du commerce électronique au niveau mondial, les contrats
électroniques occupent une place privilégiée au sein de la catégorie des contrats. Nous
sommes entrés, depuis ces dernières années, dans une nouvelle ère, celle du monde
virtuel du web. Ainsi, le Liban devra s’efforcer d’évoluer sur un plan juridique afin de
profiter des avantages commerciaux et sociaux, en toute sécurité.

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Jurisclasseur, Août – Septembre 2009, n° 214.

IV- Textes et travaux préparatoires

Droit français :

 Arrêté n°77-105/P 2 septembre 1977.

 Code civil français.

 Code de la consommation ont été modifiés par l’ordonnance n° 2001-7414 du

23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation

au droit communautaire en matière de droit de la consommation, JO du 25 août

2001, p. 13645.

356
 Code de la santé publique.

 Code de procédure civile promulgué par l’arrêté du Haut-Commissariat n°

48/LR du 28 mars 1922, approuvant le décret-loi n° 72/L du 1er février 1933,

J.O., 4 juillet 1934.

 Loi 2008-3, 3 janv. 2008, pour le développement de la concurrence au service

des consommateurs, art 31, JO 4 janv. 2008, 258.

 Loi du 26 juillet 1996 sur la réglementation des télécommunications.

 Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 - art. 1 JORF 14 mars 2000.

 Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007

 Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011.

 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.

 Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, sur la protection et l‘information des

consommateurs de produits et de services.

 Loi n° 88-21 du 6 janvier 1988 relative aux opérations de télé-promotion avec

offre de vente dites de téléachat.

 Loi n°2000-230 du 13 mars 2000.

 Loi n°2001-420 du 15 mai 2001.

 Loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique, 21 juin 2004.

 Loi n°2008-776 du 4 août 2008.

357
 Loi n°2009-526 du 12 mai 2009.

 Loi n°2009-879 du 21 juillet 2009.

 Loi n°68-5 de 3 janvier 1968

 Ordonnance 2005-674 2005-06-16

 Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005.

 Ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005.

 Ordonnance n°2006-596 du 23 mai 2006.

 Loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française.

Droit communautaire et international :

 Convention de La Haye de 1958.

 Convention de La Haye du 14 mars de 1978 sur la loi applicable aux contrats

d’intermédiaires et à la représentation.

 Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à

caractère international d’objets mobiliers corporels.

 Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations

contractuels.

358
 Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale

de marchandises.

 Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, avec

règlement d'exécution, La Haye 14 mai 1954, 2 e protocole La Haye le 26 mars

1999.

 Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales

étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958.

 Décret n° 2005-137 du 16 février 2005.

 Directive 2000/31/CE du Parlement européen en et du Conseil du 8 juin 2000.

 Directive 2002/65/CE du parlement européen et du conseil du 23 septembre

2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès

des consommateurs.

 Directive 92/28/CEE du Conseil du 31 mars 1992, concernant la publicité faite

à l'égard des médicaments à usage humain.

 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses

abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

 Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997

concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

 Directive européenne n° 99/93, du 13 déc. 1999.

 Directive n° 2000/31 du 8 Juin 2000 sur le commerce électronique

359
 Droit civil Égyptien.

 Loi des transactions commerciales et électroniques Emirats Arabes

Unis, Dubaï.

 Loi jordanienne des transactions électroniques, n° 85, 2001.

 Loi type de CNUDCI sur le commerce électronique et guide pour son

incorporation 1996.

 Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international de 1985.

 Règlement Bruxelles I(CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000

concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des

décisions en matière civile et commerciale.

 Règlement d’arbitrage du Cyber-tribunal II, 16 février 2004

 Règlement n° 593/2008 du parlement européen et du conseil du 17 juin 2008

sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

 Règlement n° 864/2007 du parlement européen et du conseil du 11 juillet 2007

sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II).

360
Droit libanais :

 Avant-projet d'une loi sur la Communication, l'Ecriture et les Transactions

Electroniques, Ministère de l'Economie et du Commerce, Mai 2005.

 Code de travail libanais.

 Code des obligations et des contrats.

 La loi n° 659 du 4 fév. 2005.

 La loi n° 659 du 4 février 2005 relative à la protection du consommateur,

Liban.

 Nouveau code de procédure civile.

 Projet de loi concernant la signature électronique, 29/10/2001, Liban, déposé

par Mme le député JALOUL.

 Projet de loi de la signature électronique.

 Projet de loi des transactions électroniques de 2008.

 Projet de loi sur les médias électroniques, nov. 2011

 Projet de lois n° 3553.

 Projet de réforme du droit des contrats, juillet 2008.

 Traité signé à Beyrouth, le 10 juillet 1970, promulgué au Liban par la loi n°

3257 du 11 mai 1972.

361
 Traité signé à Beyrouth, le 25 juillet 1963, promulgué au Liban par la loi

exécutée par un décret n° 15744 du 13 mars 1964, JO 1964 n° 24, p. 922.

 Traité signé à Beyrouth, le 28 mars 1968, promulgué au Liban par la loi n°

38/68 du 30 décembre 1968.

 Traité signé à Beyrouth, le 31 août 1953, promulgué au Liban par la loi du 6

avril 1954, JO n° 15 du 14 avril 1954.

 Traité signé à Damas, le 25 fév. 1951, promulgué au Liban par la loi du 27 oct.

1951, JO n° 44 du 31 oct. 1951, mise à jour le 26 sept. 1996, par la loi n°

630/97 du 23 avril 1997, JO 1997 p. 1657.

 Traité signé le 5 avril 1975, et promulgué au Liban en 1985.

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 Cass Civ. 1ère, 23 juin 1993, Bull. civ. I, n° 232.

 Cass. 1ère civ. 31 mai 2005.

 Cass. 1ère civ., 17 déc. 1985, Dalloz, N° 84-16.338, Bull. 1985 I n° 354 p. 318.

 Cass. 1ère civ., 3 déc. 1991, Rev. Crit. DIP 1992.340, note H. G-T.

 Cass. 2e civ., 4 décembre 2008, n° 07-17622

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 Cass. 2e civ., 4 décembre 2008, n° 07-17622, Bull. civ. 2008 II, n° 259.

 Cass. 3e Civ. 20 mai 1992, Bull. civ. III, n° 164.

 Cass. 3e Civ., 16 juin 2011, n° 09-72.679.

 Cass. 3e Civ., 25 mai 2005 : Contrats, conc. Consom. 2005, comm. 166, note

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 Cass. Civ. 1 décembre 1969, Bull. civ. 1969, n°375.

 Cass. Civ. 12 juillet 1989. DS. 1989. IR. 216.

 Cass. Civ. 13 oct. 1993 JCP 1993 IV 2639 et Cass. Civ. 5 déc. 1995 JCP 1996

IV 263.

 Cass. Civ. 1er 04/05/1999; RJDA 11/99 n°1256.

 Cass. Civ. 1er 17/11/1998; RJDA 1/99 n°100.

 Cass. Civ. 1er 29/10/2002, n° 158: RJDA 2/03 n°198 et concl. J. Sainte-Rose

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 Cass. Civ. 1ère , 29 oct. 2002, Bull. civ. I, n°256

 Cass. Civ. 1ére, 15 Mars 2005, N° de pourvoi : 02-13285

 Cass. Civ. 1ére, 24 nov. 1993, Dalloz, N° 91-17.753

 Cass. Civ. 1ère,14 janv. 1997 : D 1997, p. 178.

 Cass. Civ. 25 mai 1870, Bull. civ. 1870, n° 113

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 Cass.
Civ. 28 nov. 1968, Bull. civ. III, p. 388; Civ. 13 fév. 1970, Bull. Civ. II, p.

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 Cass. Civ. 3e, 17 juillet 1996, n° 94-17.810, Bull. Civ. III, n° 197, p. 127.

 Cass. Civ. 3e, 90-17.647, 20 mai 1992, Bull. 1992 III N° 164 p. 100.

 Cass. Civ. 9 nov. 1983. JCP 1984. IV. 24. D. 1984. IR. 174. RTDC 1985. 154

obs. Mestre.

 Cass. Civ., 19 juin 1963, 16 janv. 1973, 19 mars 1973.

 Cass. Civ., 21 juin 1948, Patino, J.C.P. 1948.II.4422, note Lerebours-

Pigeonière.

 Cass. Com. 14 fév. 2006, n° 05-13453, inèdit.

 Cass. Com. 17 juin 1997, n° 95-11.164, D. 1998.J.248, note Pignare et Paisant

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 Cass. Com. 19 déc. 1978, rev. Crit, 1979, p6, note Huet ; Clunet, 1979, p. 366,

note Gaudemet-Tallon.

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n° 1166, 14 oct. 1998, Bull. crim., n° 262: JCP G 1999, II, 10066, note Ph.

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 Cass. crim., 27 mars 1996: Bull. crim., n°139.

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‫اقتراحًقانونًأحكامًالمعامالتًااللكترونيةًاللبناني‪ً،‬المقدمًمنًالنائبًد‪ً.‬غنوهًجلولًفيً‪ً.2002/4/22‬‬

‫استئنافًبيروتًـًالغرفةًالتاسعة‪ً.‬قرارًرقمًتاريخً‪/02/29‬غيرًمنشور‪.‬‬

‫عبدًالرحيمًالضمورًزمانًوًمكانًانعقادًالعقدًااللكترونيًبينًنظريةًإعالنًالقبولًونظريةًتسلمًالقبول‪ً،‬دراسةً‬

‫مقارنه‪ ً،‬بحثًمقدمًضمنًًمؤتمرًالقانونًوالحاسوبًالمنعقدًفيًشهرًنيسانً‪ً،2004‬فيًكليةًالقانون‪ً،‬جامعةً‬

‫اليرموك‪ً،‬اربدًاألردن‪ً،‬صً‪.2‬‬

‫عبدًالرزاقًالسنهوري‪ً،‬شرحًالقانونًالمدني‪ً،‬النظريةًالعامةًلاللتزامات‪ً،‬نظريةًالعقد‪ً،‬المجمعًالعربيً‬

‫اإلسالمي‪ً،‬منشوراتًمحمدًالداية‪ً،‬بيروتًلبنان‪ً.2954ً،‬‬

‫عبدًالمنعمًفرجًالصدة‪ً،‬نظريةًالعقدًفيًقوانينًالبالدًالعربية‪ً،‬دارًالنهضةًالعربيةًللطباعةًوًالنشر‪ً,‬بيروتً‬

‫لبنان‪.2924ً,‬‬

‫قانونًحمايةًالمستهلك‪ً،‬قانون رقمً‪ً229‬صادرًفيً‪ً4‬شباط ‪.2005‬‬

‫قرارًرقمً‪ً2248‬فيً‪ً،2000/5/50‬حاكمًمصرفًلبنان‪ً،‬القرارًالخاصًبالعملياتًالمصرفيةًوالماليةًبالوسائلً‬

‫االلكترونية‪.‬‬

‫محكمةًالبدايةًالمدنية‪ً،2942/02/24ً،‬مجلةًمحكمةًاالستئناف‪ً،‬النشرةًالقضائيةً‪ً2942‬صً‪.250‬‬

‫مصطفىًالعوجي‪ً،‬القانونًالمدني‪ً،‬الجزءًاألول‪ً،‬العقدًمنشوراتًالحلبيًالحقوقية‪ً،‬الطبعةًالرابعة‪.2002ً،‬‬

‫محمدًخالدًجمالًرستم‪ً،‬التنظيمًالقانونيًللتجارةًوًاإلثباتًااللكترونيًفيًالعالم‪ً،‬منشوراتًالحلبي‪ً2002ً،‬صً‬

‫‪ًً.202‬‬

‫‪371‬‬
Vu et permis d’imprimer

Montpellier, le ............................................

Le Président de l’Université Montpellier

Philippe AUGE

372