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DIEGO A.

DOLABJIAN

DERECHO CONSTITUCIONAL
PROFUNDIZADO
Dolabjian, Diego A.
Derecho Constitucional Profundizado / Diego A. Dolabjian
– 1a ed. para el alumno – Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Ediar, 2017.
496 pp. ; 21 x 15 cm

ISBN 978-950-574-372-8

1. Derecho. 2. Derecho Constitucional. I. Título.


CDD 342

IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723
Copyright by Editora Ar S. A.
Tucumán 927, 6º piso
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
www.ediar.com.ar
2017
A Jimena
y a nuestra familia
ÍNDICE

PRÓLOGO· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 17

INTRODUCCIÓN · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 25

CAPÍTULO 1
SOBRE EL DERECHO
I. Punto de partida · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 31
II. Aclaraciones preliminares · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 32
A. Ambigüedad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 32
B. Vaguedad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 32
III. Modelos sobre el Derecho · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 33
A. Doctrinas elementales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 33
B. El modelo tradicional y un modelo alternativo · · · · · · · 34
1. El modelo tradicional · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 34
2. Un modelo alternativo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 35
C. Doctrinas clásicas y contemporáneas · · · · · · · · · · · · · 36
1. Doctrinas clásicas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 37
2. Doctrinas contemporáneas · · · · · · · · · · · · · · · · · 41
IV. A modo de cierre · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 45
V. Apéndice: Doctrinas iusfilosóficas en la Argentina · · · · · · 47
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 51
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CAPÍTULO 2
SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 57
II. Sentidos de Derecho Constitucional: objeto y estudio · · · · 59
III. Dogmática del Derecho Constitucional en la Argentina · · 60
a) Evolución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 61
b) Concepciones · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 63
IV. Cátedras de Derecho Constitucional en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires · · · · · · · · 72
a) Antecedentes · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 72
b) Actualidad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 76
V. Conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 95
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 97

CAPÍTULO 3
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
I. Un pequeño homenaje · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 113
II. El magisterio de Bidart Campos · · · · · · · · · · · · · · · · · 113
1. Por una educación democrática · · · · · · · · · · · · · · · · 113
2. Sobre la educación desde el Derecho Constitucional · · · · 117
III. La fuerza normativa de la Constitución · · · · · · · · · · · · 120
1. En el contexto del constitucionalismo estadounidense
y europeo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 120
a) La evolución de la idea · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 120
b) La fórmula en los textos · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 131
2. En el contexto del constitucionalismo argentino
y latinoamericano · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 134
a) La evolución de la idea · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 134
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 11

b) La fórmula en los textos · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 159


IV. La fuerza normativa de la Constitución y el magisterio
de Bidart Campos · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 166
1. Para vivir la Constitución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 169
2. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa · · · · 173
V. La proyección en la jurisprudencia de la Corte Suprema · · · 182
1. Sobre la Constitución como norma suprema vinculante · · 182
2. Hacia el reforzamien­to de los derechos fundamentales · · 184
3. Hacia el robustecimien­to del control de constitucionalidad · 191
VI. Su gran legado · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 198
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 200

CAPÍTULO 4
HACIA UNA TEORÍA GENERAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 207
II. Inventario · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 210
1. Conceptualización · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 212
1.1. Denominación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 212
1.2. Definición · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 214
2. Fuentes · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 220
2.1. Materiales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 220
2.2. Formales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 221
3. Identificación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 223
3.1. Consagración · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 223
3.2. Explicitación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 225
4. Interpretación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 229
4.1. Sentido · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 229
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4.2. Significado · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 237


5. Normatividad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 242
5.1. Juridicidad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 242
5.2. Operatividad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 245
6. Contenido · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 249
6.1. Contenido genérico · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 249
6.2. Contenido específico · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 250
7. Clasificación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 251
7.1. Generaciones · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 251
7.2. Modalidades · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 252
8. Alcance · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 256
8.1. Temporal · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 256
8.2. Espacial · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 256
9. Función · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 257
9.1. Perspectivas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 257
9.2. Dimensiones · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 258
10. Sujetos · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 260
10.1. Titulares · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 260
10.2. Obligados · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 263
11. Estructura · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 267
11.1. Composición · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 267
11.2. Morfología · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 269
12. Armonización · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 273
12.1. Jerarquización · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 273
12.2. Concurrencia · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 280
13. Reglamentación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 291
13.1. Definición · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 291
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 13

13.2. Condiciones · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 298


14. Restricción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 307
14.1. Suspensión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 308
14.2. Extinción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 312
15. Protección · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 317
15.1. Garantías en general · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 317
15.2. Garantías en particular · · · · · · · · · · · · · · · · · · 321
III. Reconstrucción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 324
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 325

CAPÍTULO 5
75:22 / MODELO PARA ARMAR
I. Constitución y Derechos Humanos · · · · · · · · · · · · · · · 353
II. Cuestiones preliminares · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 357
1.1. Derechos Humanos: declaraciones, guías o derechos · · 357
1.2. Selección de los Derechos Humanos jerarquizados · · · 364
1.3. Recepción de los Derechos Humanos en la Constitución· 366
III. Cuatro problemas capitales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 369
1.1. En las condiciones de su vigencia · · · · · · · · · · · · · · 370
1.2. Tienen jerarquía constitucional · · · · · · · · · · · · · · · 375
1.3. No derogan artícu­lo alguno de la primera parte
de la Constitución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 383
1.4. Deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías reconocidos por la Constitución · · · · · · · · · · 386
IV. Cuestiones adicionales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 388
1.1. Jerarquía constitucional de los deberes y limitaciones · · 388
1.2. Derechos Humanos y control jurisdiccional
de constitucionalidad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 390
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1.3. Derechos Humanos y reforma constitucional · · · · · · · 391


V. Una propuesta de reconstrucción · · · · · · · · · · · · · · · · 392
1.1. Cuestiones preliminares · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 393
1.1.1. Derechos humanos y derechos constitucionales:
derechos fundamentales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 393
1.1.2. Derechos humanos: declaraciones, guías o derechos · 394
1.1.3. Selección de los Derechos Humanos jerarquizados · 396
1.1.4. Recepción de los Derechos Humanos
en la Constitución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 396
1.2. Cuatro problemas capitales · · · · · · · · · · · · · · · · · 397
1.2.1. En las condiciones de su vigencia · · · · · · · · · · · 397
1.2.2. Tienen jerarquía constitucional · · · · · · · · · · · · 398
1.2.3. No derogan artícu­lo alguno de la primera parte
de la Constitución · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 400
1.2.4. Deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías reconocidos por la Constitución · · · · · · · · · 401
1.3. Cuestiones adicionales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 402
1.3.1. Jerarquía constitucional de los deberes y limitaciones · 402
1.3.2. Derechos Humanos y control jurisdiccional
de constitucionalidad · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 403
1.3.3. Derechos Humanos y reforma constitucional · · · · 404
VI. Conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 405
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 406

CAPÍTULO 6
DERECHOS Y DECISIONES EN LA CORTE SUPREMA
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 415
II. Derechos y decisiones en la Corte Suprema · · · · · · · · · · 417
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 15

1. La Corte Suprema y la caracterización de los derechos


fundamentales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 417
2. La Corte Suprema y la caracterización de las sentencias
constitucionales · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 420
III. Necesidad de una reconstrucción · · · · · · · · · · · · · · · · 424
1. Derechos-reglas y Decisiones-correctas: la máquina
del formalismo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 425
2. Derechos-principios y Decisiones-discrecionales:
la pesadilla del antiformalismo · · · · · · · · · · · · · · · · · · 425
3. Derechos-reglas y Decisiones-discrecionales: la teoría
del positivismo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 425
4. Derechos-principios y Decisiones-correctas: el sueño
del neoconstitucionalismo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 426
IV. Conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 426
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 427

CAPÍTULO 7
SOBRE LA JUSTIFICACIÓN
DE LAS DECISIONES JUDICIALES
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 431
II. Modelos en dispu­ta · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 434
III. Propuesta de un modelo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 436
1. El acto jurisdiccional válido: la “sentencia fundada” · · · · · 437
A. Las premisas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 440
La premisa normativa · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 441
La premisa fáctica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 447
B. La conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 451
C. La decisión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 451
2. El acto jurisdiccional inválido: la “sentencia arbitraria” · · · 451
16 DIEGO A. DOLABJIAN

A. Las premisas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 454


La premisa normativa · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 454
La premisa fáctica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 456
B. La conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 458
C. La decisión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 458
IV. Conclusión · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 459
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 460

CAPÍTULO 8
EL CASO “T.”
I. Introducción · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 467
II. Acerca de los votos de los Ministros · · · · · · · · · · · · · · · 469
a) El voto de Lorenzetti y Petracchi (¿Tatting?) · · · · · · · · 470
b) El voto de Highton de Nolasco (¿Keen?) · · · · · · · · · · 471
c) El voto de Argibay (¿Truepenny?) · · · · · · · · · · · · · · · 474
d) El voto de Fayt y Zaffaroni (¿Foster?) · · · · · · · · · · · · 478
e) El voto de Maqueda (¿Handy?) · · · · · · · · · · · · · · · · 482
III. A modo de cierre · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 483
Bibliografía · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 486

EPÍLOGO
Grave problema argentino: Seguir las normas jurídicas,
no seguirlas o hacerlo en principio · · · · · · · · · · · · · · · · · · 489

ORIGEN DE LOS CAPÍTULOS · · · · · · · · · · · · · · · · 491


PRÓLOGO

Escribir siempre es una tarea feliz, más todavía cuando se trata del
prólogo de un joven autor. Diego A. Dolabjian, desde los inicios de
sus estudios universitarios, demostró una distinguida preferencia por la
investigación y el confronte de ideas. En el mismo comienzo del siglo xxi
pude constatar las cualidades señaladas como profesor a cargo del curso
sobre “Derecho Constitucional Profundizado” en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
Fue así que le sugerí que mantuviera una serie de conversaciones con
nuestro maestro Germán J. Bidart Campos, las cuales, al concretarse,
resultaron inagotables. Culminaron por el hecho de que Germán par-
tió, en setiembre de 2004, sin avisar. Dolabjian ha sido uno de sus
últimos discípulos. Dejo constancia. Ambos se trataron como “maestro/
alumno”. Aunque, claro, todos quienes hemos sido también discípulos
del maestro sabemos que él proponía, sin fatiga y con firmeza, la hori-
zontalidad para la relación académica más imaginada y deseada por
cualquier alumno.
La obra aquí contenida, que hoy el lector puede disfrutar, conjuga
ocho trabajos. Incurriría en un error si pretendiese encerrar en uno o
pocos términos las propiedades investigativas y conclusivas propuestas
por el autor. Sin embargo, sí puedo anticipar que me he beneficiado pro-
vechosamente con su lectura. La relación lector/libro no es única. Pese
a ello, la gran mayoría de los lectores, por no decir la totalidad, cuando
nos adentramos en una obra tenemos la ilusión de, al final de su lectura,
encontrarnos en una posición distinta a la inicial. Ni mejor ni peor: enri-
quecida, por la reflexión que propician aquellas letras.
El autor se explaya con solidez sobre teoría del Derecho, dogmática
constitucional, Derecho comparado e historia constitucional. En con-
secuencia, el resultado final de la lectura comprensiva colocará al lector
18 DIEGO A. DOLABJIAN

en otro sitio. Este movimien­to es promovido, sin dudas, por la obra es-
crita por Dolabjian, quien ha tenido la generosidad de distinguirme
con la tarea de prologarla.
A partir de su egreso como abogado, ha colaborado siempre en tareas
docentes. El autor actualmente es profesor de Derecho Constitucional
en la Facultad de Derecho y posee un fuerte compromiso con la defensa y
promoción de los derechos humanos en una comunidad abierta, por eso
democrática y por eso plural. Ha escrito más de treinta ensayos. Tam-
bién ha disertado en la Argentina y fuera de nuestro país. Su curiosidad
por la investigación lo ha llevado a realizar una estancia en la Univer-
sidad de Oviedo, bajo la dirección de uno de los más distinguidos y
eruditos constitucionalistas contemporáneos: el Prof. Dr. Benito Alaéz
Corral. Pese a mis esfuerzos, afirmo, sin hesitación, que no existe ni
existirá prologuista que disponga de la intuición y el conocimien­to para
realizar una recensión prolija y total de la “hoja de vida” de un autor
cuyo prólogo realiza.
En el empeñoso itinerario científico del autor, ciertamente, se encuen-
tra su aspiración latente a ser Doctor de la Universidad de Buenos Aires.
Para entonces, espero contar con lucidez y energía suficiente para conver-
sar, también, sobre su segura tesis doctoral, que con originalidad plantará
en las letras jurídicas de la UBA.
El autor es dueño, por derecho propio, de una prosa clara, concreta
y concisa. Su concisión, quizá, sea el resultado inesperado del hecho de
que maneja lenguas latinas y no latinas. Revela, además, su formación
en la filosofía analítica y el cuidado por las palabras. Cabe aclarar: no es
un filósofo del lenguaje; empero, es un filoso estudioso de la sintaxis,
semántica y morfología de nuestra lengua nativa.
En su primer Capítulo, “Sobre el Derecho”, una invención del ser
humano, se inquieta sobre la cuestión de su definición en sentido obje-
tivo. Su propuesta final, el triángulo que engloba los criterios axiológicos,
sociológicos y normológicos, posee un alto valor pedagógico. Dolabjian
ofrece un “mapa”. El lector, sin descuido, podrá mirarse como si fuera en
un espejo, más allá de su propia subjetividad. Además, encuadrar casi
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 19

todas las definiciones sobre el Derecho en un triángulo le exige un domi-


nio del saber y, sobre todo, habilidad para consignar cada criterio en cada
uno de los puntos que conforman cada uno de los lados de esa figura. El
autor no lo aclara, no tiene espacio, pero existiría un “no Derecho” fuera
del triángulo. ¿Qué estado de cosas configura ese “no Derecho” que tiene
coercibilidad y realización, pero carece de justificación creativa? Intuyo
que Dolabjian estaría de acuerdo en definir esa situación como la sin-
razón de la fuerza bruta y le negaría el estatus de Derecho, sin abandonar
su filiación analítica y normativista. Es una pregunta para el autor, cuya
respuesta no corresponde al modesto oficio de prologuista.
Por lo demás, al igual que en el resto de los siete capítulos que siguen,
la bibliografía es inmensa y bien elegida, motivo por el cual no volveré a
realizar referencia sobre este aspecto tan notable y erudito. Quizá, los afa-
nes taxidermistas y analíticos enfatizados por el autor le impidan —por
ahora, en este texto inicial— enfrentar, mantener y desarrollar su propio
enfoque sobre el mundo del Derecho, que sin embargo fluye implícita-
mente. Acaso la atención y tensión con tantas escuelas de pensamien­to
lo haya inhibido de ensayar, de modo explícito, una posición propia.
El Capítulo 2, “Sobre el Derecho Constitucional”, constituye un
texto original. No hay contribución semejante en nuestra dogmática.
Cumple con satisfacción los dos propósitos que lo estimularon a su
escritura: a) mostrar el abanico de enfoques sobre el “Derecho Constitu-
cional”, desde la etapa de formación del saber, y b) evaluar la perspectiva
ontológica y metodológica del propio saber constitucional según cada
uno de los profesores titulares de cátedra de la materia en la Facultad
de Derecho de la UBA. Define al “Derecho Constitucional” que ema-
na de la Constitución como “orden jurídico fundamental de la comu-
nidad destinado a regir todas las esferas esenciales de la vida estatal
y no estatal para la convivencia”. Aquí, quedaría para discutir con el autor
si ese orden fundamental es para la “convivencia” o para una simple “coe-
xistencia”. Sostengo que el Derecho constituyente fluye de la Constitu-
ción y solo de ella, porque no hay otra fuente para producir y/o validar,
es una ordenación para determinar, hasta cierto punto, las existencias de
los seres humanos en paz.
20 DIEGO A. DOLABJIAN

El Capítulo 3, “La fuerza normativa de la Constitución”, es un


“pequeño homenaje” con motivo de cumplirse el décimo aniversario del
fallecimien­to de Germán. La verdad que de “pequeño” no tiene nada.
Repasa la obra de su maestro e introduce, luego, la proyección de su
tesis en la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la
República. Como no podía ser de otro modo, la última línea se encuen-
tra atravesada por el afecto, pero eso no ha menoscabado —sino todo
lo contrario, ha acentuado— el propio estudio de la fuerza normativa
de la Constitución, adelantada por Bidart Campos en 1995. Todos
lo sabemos pero cuesta actuarlo y vivirlo: si la Constitución carece de
fuerza normativa, será un mero ruego político o directiva moral. El
mérito, aquí, es colocar el énfasis en la naturaleza eminentemente nor-
mativa de la Constitución, en particular de la Constitución federal de la
República Argentina.
El Capítulo 4, “Hacia una teoría general de los derechos fundamen-
tales”, construye con robustez los “problemas capitales” que se presentan
al concebir los diferentes modelos acerca de los derechos en el Estado
constitucional. El autor los enuncia con prolijidad: conceptualización,
fuentes, identificación, interpretación, normatividad, contenido, clasifica-
ción, alcance, función, sujetos, estructura, armonización, reglamentación,
restricción y protección. Su enumeración no es exhaustiva, pero cada una
de las cuestiones abordadas, con singularidad, puede originar un ensayo
único y propio.
En esta parte del libro, Dolabjian, con un buceo doctrinario notable
sobre todo lo que se ha escrito y se encuentra a su alcance, brinda al lector
un panorama global con la finalidad de “iniciar una construcción” de un
futurible —y quizá para siempre ¿inaccesible?— catálogo de problemas
capitales. Por mi parte, solo me queda opinar que los derechos funda-
mentales son un puente: entre una situación o relación actual tendida
entre seres humanos a otra que se desea concretar o tender entre ellos. En
uno de estos sentidos, pues, cobra dimensión el trabajo de Dolabjian,
dado que, básicamente, en las cuatro esquinas de su texto se encuentran
descubiertas y desarrolladas las tesis principales que la dogmática, en el
presente, discute y no cesa de discutir. Un mérito indispu­tado.
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 21

Dolabjian ha sido y es un gran lector —y admirador— de Julio


Cortázar. La influencia se hace sentir en el propio título de su
Capítulo 5: “75:22 / Modelo para armar”. Para quien no conoce la
dogmática constitucional de la Argentina, el artícu­lo 75, inciso 22, de
la Constitución federal, no presentaría ninguna particularidad respecto
a la importancia de cualquier otro. Sin embargo, luego de veintitrés años
de vida constitucional, la citada norma se ha constituido en un faro del
orden fundamental del Estado argentino.
El artícu­lo 75, inciso 22, de la Constitución federal, es el resultado del
constitucionalismo global que nace al finalizar la Segunda Guerra Mun-
dial, el cual goza de naturaleza positiva en el Derecho de la Argentina
desde agosto de 1994. Su entronización en la cúspide del orden jurídico
quizá haya sido fruto más de la casualidad que de la causalidad, como
tantas otras cosas en la vida de los hombres. Será imposible desmentir,
tajantemente, los “cuernos” de la pareja expuesta, ni siquiera con la remi-
sión a los antecedentes o las palabras importantes y fundadoras del poder
constituyente. Sin dispu­tas: se encuentra allí, emplazado, para ser abor-
dado y realizado. También ampliado, porque del legajo original de once
instrumentos que dispuso jerarquizar el poder constituyente en 1994,
hasta ahora, se han elevado a igual jerarquía otros tres. La Argentina
dispone de un sistema constitucional: sus reglas permanentes y transito-
rias y con igual jerarquía los catorce instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos.
Vaya que las palabras son importantes. Porque con el artícu­lo 75,
inciso 22, de la Constitución, la Argentina se integra a la tendencia
mundial que dispara, calza y emplaza en la jerarquía constitucional un
gran número de disposiciones del Derecho internacional de los Derechos
Humanos. Probablemente, en el Derecho comparado de América del
Sur, la norma de la Argentina sea la más taxativa, en cuanto concierne a
la propia jerarquía de ese Derecho objetivo creado en fuente extranjera y
que la norma federal autoriza validar en las condiciones de su vigencia.
Abierta la ventana para el ingreso del Derecho internacional de
los Derechos Humanos, también se han suscitado serias cuestiones
dogmáticas, tanto en la doctrina de los autores como en la realización
22 DIEGO A. DOLABJIAN

judicial. Algunas de esas cuestiones han sido y son sensatas, otras no. No
obstante, con cuidado el autor las repasa a todas. Llega a la conclusión de
que existen “profundos desacuerdos en las interpretaciones doctrinarias
y jurisprudenciales sobre el artícu­lo 75, inciso 22”. Propone repensar
—desde el Derecho Constitucional— el “significado de los derechos
constitucionales y los derechos humanos como derechos fundamentales”.
Su contribución es un hallazgo. Invita a reflexionar, nuevamente, sobre
los derechos fundamentales que, según mi conocido punto de vista, son
“directivas básicas para el ejercicio de los poderes del Estado”; cualquier
otra interpretación los reduciría a pura retórica moralista, importante
pero que carece de coerción estatal.
En el Capítulo 6, “Derechos y decisiones en la Corte Suprema”, se
encarga de uno de los debates del siglo xx, entre Herbert L. A. Hart y
Ronald M. Dworkin. Presenta el asunto sobre la distinción entre princi-
pios y reglas con sagacidad, sin esquivar las implicancias teóricas, dirige su
comprensión sobre la jurisprudencia de la CSJN. En mi caso, desde hace
varios años, y gracias al aporte de Luigi Ferrajoli, he asumido que en la
mayoría de los casos la “diferencia entre la mayor parte de los principios
y las reglas es de carácter no estructural, sino poco más de estilo”1.
Ninguna ordenación constitucional posee asepsia ideológica, porque
todos los constituyentes tienen sus pilares que intentan, con mayor o
menor esfuerzo, integrar al propio tejido de la suma regla del Estado
constitucional. En otras palabras: un singular modelo de dominación
y control responsable de la paz. Dolabjian, en su conclusión, demuestra
los diferentes puntos de vista que se han ensayado desde el formalismo y
el antiformalismo. Aduce: “Tal vez, el positivismo no tenga el resplandor
con que se presenta el neoconstitucionalismo; pero —ya se sabe— no todo
lo que brilla es oro”. Tiene razón: las ideas morales, en cuanto pasan a
integrar un orden social coactivo fundamental del Estado, se transfor-
man en jurídicas. Obedecer al Derecho no es lo mismo que obedecer
pautas morales; prescindir de tal distinción constituye una equivocación

1 Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garan-


tista”, en Un debate sobre el constitucionalismo, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 36.
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 23

que desconoce casi tres siglos de evolución del pensamien­to filosófico.


Precisamente, según el aporte del autor, se puede intuir que el enfoque
normativo debe predominar en las escaramuzas que se suscitan en los
debates jurídicos.
El Capítulo 7, “Sobre la justificación de las decisiones judiciales”, es
un nuevo alegato respecto de un “imperativo elemental” de cualquier sis-
tema jurídico. La “justicia” como cualidad universal de un orden jurídico
no existe. Si el hombre dispusiese de la inquietante posibilidad de regu-
lar un ordenamien­to comunitario que fuese obedecido voluntariamente
por todos los ciudadanos, para vivir en un estado satisfactorio de pleno
bienestar, cabe preguntarse por qué ningún orden de asociados —una
comunidad— aún ha puesto en práctica, en la historia de la humanidad,
semejante estado de cosas de felicidad colectiva e individual.
Sí existe un orden jurídico, porque de hecho todos los Estados
tienen un orden de esa naturaleza. Para coexistir en sociedad se hace
necesario que unos gobiernen (lo que no significa que estos incurran
en comportamien­tos arbitrarios, corruptos, veleidosos o despiadados) y
otros sean gobernados (lo que no quiere decir que estos deban arrodillarse,
encogerse, callarse y que no deban militar para ejercer la gobernanza, si
lo desean, algún día). Así también, aparece la idea de las ramas del poder
del Estado, poder que es único, pero que se distingue en funciones para
generar zonas exclusivas y excluyentes, cuya especialización obraría, en
la práctica, en beneficio de la comunidad; en verdad, la mentada eficien-
cia pocas veces resulta.
Dolabjian, en su trabajo, se introduce en el propio repertorio judi-
cial de la CSJN que ejerce la función jurisdiccional y que ha cumplido,
hace pocos días, 154 años de tarea institucional. El título de su capítulo
es un acierto: son “decisiones judiciales” producidas por un poder esta-
tal al que se asigna la realización del Derecho positivo; no su creación,
ni mucho menos “generar justicia”. Con sumo criterio, además, ensaya un
modelo de justificación de las decisiones judiciales, acompañado de la in-
herente debilidad de un Tribunal (la CSJN) que tiene más de un siglo y
medio de trayectoria. Evidentemente, al referirme a la debilidad pienso
en la imposibilidad de mantener una absoluta coherencia durante tanto
24 DIEGO A. DOLABJIAN

tiempo y con más de cien personas que han realizado la interpretación


constitucional, en diferentes momentos de la historia. No se puede ni se
debe evitar la reflexión, por tanto, respecto de la influencia de los contex-
tos para la solución o interpretación de los textos jurídicos; máxime, si se
tratara, como en el caso, de la Ley fundamental del Estado.
El libro finaliza con el “Caso ‘T.’”, su Capítulo 8. No me pronunciaré
sobre su contenido. Estimulo la búsqueda del lector con un mero anticipo:
allí se señalan algunos de los diversos modos que posee el razonamien­to
jurídico para establecer una decisión judicial. Los jueces no disponen de
ninguna escalera al cielo y tienen las mismas dudas que cualquier per-
sona. Dolabjian, con gran inspiración, concreta un celebrado estudio
descriptivo que encierra una decidida crítica a un caso judicial.
Tras ello, cierra la obra con un breve Epílogo —también en clave
cortazariana— que bien vale la pena leer.
Esta obra no es una reunión de trabajos. Constituye una conjugación
de análisis y evaluación, cuyo denominador común quizá sea la incan-
sable vocación del autor por la curiosidad, la lectura y la formulación de
argumentos plausibles.

Raúl Gustavo Ferreyra


Profesor titular Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, UBA
Doctor de la UBA
Ciudad de Buenos Aires, primavera de 2017

f•h
INTRODUCCIÓN

“Derecho Constitucional Profundizado” era el nombre de la materia a


cargo del profesor Raúl G. Ferreyra, en el Ciclo Profesional Orientado
de la carrera de Abogacía en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. En ese entonces, el material de estudio se centraba en el
libro Notas de Derecho Constitucional y garantías1, complementado con una
formidable cantidad de textos —de autores nacionales y extranjeros— de
alto voltaje constitucional. La materia se aprobaba con la elaboración
de una monografía, y el premio extra para los trabajos más destacados era
que el mismísimo profesor Germán J. Bidart Campos leyera los ensayos,
para luego conversar personalmente con los alumnos sobre sus escritos.
Así, “la 688” —como solíamos llamarla por su número de comisión—
selló, para muchos, un antes y un después en nuestro itinerario personal,
académico y profesional. En tal sentido, el título de este libro configura
una evocación de aquel viejo curso que tanto nos ha marcado y que —con
el tiempo— se convirtió en un eslabón clave en la formación de bases y
puntos de partida de una de las actuales Cátedras de Derecho Constitu-
cional de nuestra Facultad.
Este libro no pretende ser un compendio ni un manual ni —mucho
menos— un tratado que ofrezca un recorrido por todo el sistema del
Derecho Constitucional argentino. Tal esfuerzo ya ha sido emprendido
por distinguidos juristas y, por lo tanto, para dicha travesía, lo mejor es re-
mitirse a sus obras2. De modo que este libro no suple a los anteriores

1 Cfr. Ferreyra, Raúl G., Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, Ediar,
Buenos Aires, 2001 (y ed. 2016). Luego también se sumaría el libro Fundamentos
constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2013 (y ed. 2015).
2 Así,
por ejemplo, Germán J. Bidart Campos ha cubierto todos esos títulos y
más también —cfr. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Ediar,
26 DIEGO A. DOLABJIAN

sino que los presupone, pues solo subidos a sus hombros es posible
echar un vistazo más detallado sobre algunos temas y problemas espe-
cíficos del Derecho Constitucional, con la intención de contribuir a su
profundización.
Los trabajos aquí reunidos proponen avanzar sobre ciertas cuestio-
nes capitales del Derecho Constitucional que, sin embargo, acaso por
comprensibles razones espaciales y temporales, generalmente no alcan-
zan a ser desarrolladas con suficiente entidad en los cursos comunes
de la materia. Desde este punto de vista, el título del libro constituye
una descripción de su contenido, pues los sucesivos capítulos aspiran a
ser —nada más— un intento de agudizar el arsenal analítico del que
disponemos para examinar con un poco más de profundidad algunos
aspectos vitales de nuestro Derecho Constitucional.
Tal vocación de profundizar en el estudio del Derecho Constitucional
no solo inspira el contenido de cada uno de los estudios que compo-
nen este libro, sino también la forma en que se ordenan los respectivos
capítulos. En ese sentido, el itinerario propuesto busca exponer, siste-
matizar y analizar —para luego debatir y repensar— una serie de temas
y problemas capitales en la materia: i. e., la concepción del Derecho en
general y del Derecho Constitucional en particular; la supremacía de
la Constitución y su fuerza normativa; la comprensión de los derechos
fundamentales como suma de derechos constitucionales y derechos hu-
manos; la interpretación y aplicación del Derecho en general y del Dere-
cho Constitucional en especial por parte de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN); entre otras cuestiones.
En concreto, el Capítulo 1 propone un modelo analítico para la
exploración de las diversas posiciones sobre el Derecho, con el objetivo
de servir al estudio de las diferentes concepciones —tanto clásicas como

Buenos Aires, 2000/2005, 6 ts.; Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos


Aires, 1996, 3 ts.; Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2004;
etcétera—. Respecto de las obras de otros destacados profesores de la materia, véase
el Capítulo 2 de esta obra.
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 27

contemporáneas— del iusnaturalismo, del iuspositivismo y del iusrea-


lismo. Se trata de ofrecer una suerte de mapa para animar y guiar la
reflexión sobre el fenómeno jurídico, a fin de que cada uno pueda recorrer
y tomar su propia decisión acerca de tal universo.
Con base en ese esquema, en el Capítulo 2 se plantea una apro-
ximación al Derecho Constitucional a partir del análisis del desarrollo
académico de la materia en nuestro país, con especial foco en las cátedras
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). El
texto responde a un doble objetivo: por un lado, exhibir un abanico de
enfoques posibles para la comprensión del Derecho Constitucional y, por
el otro, comprobar tal diversidad de perspectivas en la oferta académica
de nuestra Facultad.
La noción central del Capítulo 3 es la fuerza normativa de la Cons-
titución. Allí se narra la evolución de dicha idea y su formulación en
el contexto del constitucionalismo estadounidense y europeo, y en el
constitucionalismo argentino y latinoamericano. Tras lo cual se focaliza
sobre la jurisprudencia más reciente de la CSJN, en cuanto refleja el
sentido de la Constitución como norma suprema vinculante, junto con
el reforzamien­to de los derechos fundamentales y el robustecimien­to del
control de constitucionalidad.
El Capítulo 4 avanza en la sistematización de un catálogo de pro-
blemas capitales y un repertorio de soluciones alternativas en torno a
los derechos fundamentales. Así, uno a uno se desgranan y abordan los
aspectos esenciales a la comprensión de los derechos y sus garantías,
procurando recoger e integrar las nociones desarrolladas en nuestra dog-
mática con los aportes elaborados en la dogmática comparada. De esa
manera, se pretende sentar las bases y los puntos de partida de una teoría
general de los derechos fundamentales acorde a la Constitución de 1994.
Desde tal plataforma, el Capítulo 5 se adentra en la cuestión de
la jerarquía constitucional de los Derechos Humanos del artícu­lo 75,
inciso 22, de la Constitución, en la percepción de que tan clara es la tras-
cendencia de dicha disposición constitucional como difícil la aprehen-
sión de su significado. En tal sentido, se trata de exponer los profundos
28 DIEGO A. DOLABJIAN

desacuerdos que existen en las interpretaciones doctrinarias y juris-


prudenciales elaboradas en la materia, para luego sugerir un modelo de
comprensión propio.
A su turno, el Capítulo 6 despliega la discusión en torno a la
caracterización de las normas jurídicas —en especial, los derechos funda-
mentales— como reglas o principios, a la par que plantea la controversia
acerca de la caracterización de las decisiones judiciales —en particular,
las sentencias constitucionales— como correctas o discrecionales. Bajo
tales coordenadas, el texto recorre la jurisprudencia de la CSJN y, ante
la constatación de la falta de definiciones claras, señala cuatro posibles
modelos teóricos para preguntarse cuál de ellos resultaría más adecuado
a nuestro Estado constitucional.
El Capítulo 7 avanza sobre la tarea de la justificación de las deci-
siones judiciales y sus problemas. Allí se intenta presentar un mode-
lo analítico sobre las exigencias de una “sentencia fundada” como acto
jurisdiccional válido y las falencias de una “sentencia arbitraria” como
acto jurisdiccional inválido. Para ello, se trata de tomar en considera-
ción y articular entre sí las normas prescriptas por el propio sistema
jurídico, los criterios jurisprudenciales que surgen de la CSJN y los
aportes doctrinarios desarrollados al respecto desde distintas perspec-
tivas jurídicas.
Por último, el Capítulo 8 invita a un juego de diferencias y seme-
janzas entre el caso de “los exploradores de cavernas” escrito por Lon
L. Fuller en 1949 y el caso “Tejerina” resuelto por la CSJN en 2008.
El ejercicio pretende mostrar la carencia de acuerdos significativos en
cuanto a la interpretación del Derecho, incluso entre los magistrados del
Máximo Tribunal y en materias esenciales vinculadas a los principios,
derechos y garantías fundamentales de la Constitución.
Tras ello, cierra el libro un breve Epílogo en el que se reescriben los
términos del “grave problema argentino” planteado por Julio Cortázar,
el cual, en nuestra materia, pasa por la abrumadora incerteza que se
presenta en torno a seguir las normas jurídicas, no seguirlas o hacerlo
en principio.
DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO 29

El recorrido que propone este libro procura mantener un adecuado


equilibrio entre la generalidad y la especialidad de los temas tratados y
el modo de su tratamien­to, lo cual se asume como un enfoque particu-
larmente apropiado para estudiar el Derecho Constitucional, en razón
de la posición que corresponde a la Constitución como orden jurídico
fundamental del Estado y de la sociedad3. Así, en este Derecho Consti-
tucional Profundizado se propone navegar entre Escila y Caribdis —i. e.,
entre la vana generalización y la fatua especialización— en la creencia de
que también aquí resulta razonable entender que “…el mejor experto (…)
es el especialista convertido en generalista, o el generalista que ha aprendido
una especialidad”4.
Deseo agradecer a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (UBA), cuyas puertas siempre encontré abiertas, y a muchísimas
personas que —en diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar—
han estado presentes durante la redacción de los distintos trabajos
reunidos en este libro.
La lista es inagotable, por lo que solo menciono a algunos, confiando
en que los otros ya lo saben: a Raúl G. Ferreyra y Germán J. Bidart
Campos(†); a los demás profesores de Derecho Constitucional de la
Facultad de Derecho de la UBA; a Eugenio Bulygin, Hugo R. Zuleta,
Juan Pablo Alonso y los demás asistentes del Seminario permanente de
Lógica y Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la UBA; a
Carlos F. Balbín, Leandro Vergara, Susana E. Vega, Ricardo Rabi-
novich-Berkman, Carlos Ernst, Nancy Cardinaux, Ricardo A.
Guibourg, M. Laura Clérico, Mary Beloff, Alberto A. Spota (h.),
Orlando J. Moreno, M. Alejandra Perícola, Elena Gómez,
M. Fernanda Lombardo, Elina R. Ibarra, Verónica Arias y Federico

3 Cfr.
Häberle, Peter, El Estado constitucional, Universidad Nacional Autónoma
de México, México D. F., 2003, p. 3. Ver, asimismo, Hesse, Konrad, “Constitución
y Derecho Constitucional”, en Manual de Derecho Constitucional, AA.VV., IVAP-
Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 5 y ss.
4 Bunge,Mario, Mitos, hechos y razones. Cuatro estudios sociales, Sudamericana,
Buenos Aires, 2004, pp. 96/97.
30 DIEGO A. DOLABJIAN

Taboada; a Lucas S. Grosman, Santiago Legarre, Marina Prada


y Roberto Saggese; a M. Rosario Tejada y Francisco M. Balbín; a
Benito Aláez Corral, Francisco J. Bastida Freijedo y los demás pro-
fesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo; a Paulo
Bonavides, M. Elizabeth Teixeira Rocha y Carolina Machado
Cyrillo da Silva; a Juan A. García Amado y José F. Palomino
Manchego; a Peter Häberle y Justus J. Vasel; a Edgar H. Fuentes
Contreras y Carlos A. Suárez López; a Luis H. Alen; a Mario A.
Schmoisman; a M. Laura Giussepucci y al equipo de la Defensoría
PCyF n° 24; a Horacio Vaccarezza, al equipo y a los profesores de la
Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado; a Alejo Álvarez y todo el
equipo de Ediar; a Pablo G. Alí y Javier F. Luna; a Ariel Minassian,
Leonardo Moumdjian, Arí Hadjian, Cristian Aksarlian, Sebastián
Donato Kuchkaryan, Martín Arslanian; a Leandro A. Martínez,
Mario F. Cámpora (h.), Gustavo A. Szarangowicz, Sebastián D.
Toledo, Gastón F. Blasi, Leonel Toledo, Emilio Rosatti y Mariano
B. Rosatti. Y, una vez más, a Jimena y a nuestra familia, comenzando
por mis padres, Alberto y Anahit; y también Nazik, Verónica y Mané.
A todos, gracias por la confianza, el afecto, la tolerancia y el estímulo
constante.

Ciudad de Buenos Aires, diciembre de 2017

f•h