Publicado en AA.VV. (Director:.

Pablo Manili): TRATADO DE DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL, Bs. As., La Ley, 2010, Tomo II, pp. 623-653.

CONTROL JUDICIAL DE
LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Sergio Díaz Ricci*

En el estado actual de la ciencia constitucional, la Teoría de la Reforma

Constitucional no puede prescindir del análisis del Control de Constitucionalidad de una
Revisión Constitucional. Esta cuestión se enlaza directamente con la problemática de los
Límites de la Reforma1. El control judicial de una reforma constitucional es uno de aquellos
temas capitales del Derecho Constitucional en que se pone a prueba las premisas sobre la
que se edifica una teoría constitucional.

El interrogante que aquí se plantea es el siguiente: ¿Es posible juzgar la validez

jurídica de una Reforma Constitucional?. Dando un paso más adelante ¿Es posible declarar
la inconstitucionalidad de normas constitucionales originadas en el ejercicio de la Función
Constituyente de Reforma?.

Todo control jurídico se compone de tres elementos: un parámetro referencial que,

como regla de actuación, sirva para verificar si la actuación sometida a control se conforma
a marco prefijado, dualidad de sujetos (controlador-controlado) y, consecuentemente, una

*Profesor de Derecho Constitucional en la Univ. Nacional de Tucumán y en la Univ. de San Pablo,

Doctor en Derecho por la Univ. Complutense de Madrid, Diploma de Especialización del Centro de
Estudios Constitucionales de España, Director (Decano) Instituto de Estudios Sociales, Política y
Cultura de la USPT, director del Instituto de Derecho Parlamentario UNT, ex legislador provincial,
ex defensor del pueblo, vocal de Tribunal de Cuentas de la Tucumán, autor del Código Procesal
Constitucional de Tucumán.
1
Vid. DIAZ RICCI, Sergio: Teoría de la Reforma Constitucional, Buenos Aires, EDIAR, 2004,
esp. Tercera Parte, Capítulo Cuarto: “Los límites a la reforma constitucional”, pp. 557 ss.
corrección o efecto jurídico del control2. Estos tres puntos se presentan conflictivos
respecto de normas emanadas de una reforma constitucional. ¿Cuál puede ser el parámetro
para juzgar la validez de una disposición constitucional cuando nos hallamos dentro de un
mismo nivel normativo –el más superior de todos--, al tope del ordenamiento jurídico?. Si
las normas constitucionales son fuentes de las instituciones estatales ¿puede un órgano
constituido ser el controlador de la voluntad manifestada por el poder constituyente
popular?. Finalmente, ¿qué sanción correctiva cabe en caso de discordancia normativa entre
disposiciones constitucionales, ya que la inconstitucionalidad sólo es predicable respecto de
normas de jerarquía inferior a la Constitución?.

(A) PARAMETRO JURÍDICO PARA EL CONTROL DE CONFORMIDAD

CONSTITUCIONAL:

Tal como señala el acápite nuestro análisis se enmarca en el caso de una Reforma
Constitucional a través de la cual se dictaron normas constitucionales destinadas a formar
parte de un texto constitucional3. Estamos ante disposiciones investidas con el valor de
normas constitucionales sancionadas luego de un proceso de reforma constitucional
preexistente. "Es una cuestión --indica VANOSSI-- que debe ser vista dentro y según la
existencia de los mecanismos de revisión articulados en la propia Constitución"4.

La tarea de control de constitucionalidad requiere la presencia de un conjunto de

reglas constitucionales que sirvan de base para efectuar el juicio de conformidad jurídico-
constitucional de las nuevas normas constitucionales, o sea, para verificar su concordancia

2
Cf. RUBIO LLORENTE, Francisco: La forma del Poder (Estudios sobre la Constitución),
Madrid, CEPC, 1993, p. 207.
3
Por tanto, no entramos a analizar el caso de que una disposición de un Tratado sobre Derechos
Humanos con jerarquía constitucional (vía art. 75 inc. 22° CN) colisiona con una norma de texto
constitucional porque, formalmente, no estamos ante una Reforma Constitucional (art. 30 CN).
4
Cf. VANOSSI; Teoría Constitucional, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1975 (redición 2000), vol. I, p.
218. Aquí sólo tratamos la cuestión de la constitucionalidad de una Reforma Constitucionalidad, sin
entrar a considerar el asunto de la "constitucionalidad de las normas constitucionales" para lo cual
puede verse LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Político, Madrid, Ed. Tecnos, Vol. II
(1977, 1983, 3º Reimpresión), p. 702 ss. En contra ORFIELD, Lester Bernhardt: The amending of
the federal Constitution, Chicago, The University of Michigan, Press/Callahan & Company, 1942,
p. 8-11.
lógico-jurídica con las normas constitucionales que han establecido las condiciones de su
creación.

Dos son reglas de constatación conforme: (a) el procedimiento de revisión

(formales) y (b) las Cláusulas de Intangibilidad (materiales) establecidas expresamente por
una Constitución, en caso que las hubiere. Éstas gozan de la misma jerarquía de las nuevas
normas constitucionales emanadas de una reforma constitucional.

Por de pronto, tenemos que tener en cuenta que todas disposiciones originadas en
una Reforma Constitucional son de una naturaleza distinta de las restantes normas
(inferiores) del ordenamiento jurídico que suponen sobre ellas, siempre, un nivel de
jerarquía superior. Esto no ocurre en el rango constitucional.

El objeto del control jurídico de constitucionalidad de una revisión son las normas
constitucionales producidas por una Reforma Constitucional. Pueden presentarse dos
situaciones que habilitan el control jurídico de conformidad: a) por violación de las normas
de procedimiento de revisión; b) por violación de los límites materiales expresos (aunque
estas cláusulas forman también parte del procedimiento). La jurisprudencia norteamericana
formula la distinción entre matters of procedure y matters of sustance5.

(A.) Por Vicios Formales: Las normas de procedimiento de reforma revisten una relevancia
política singular como reglas que encauzan la manifestación democrática del Poder
Constituyente Reformador. DE VEGA señala que "el Estado Constitucional, que cimienta
su estructura en la voluntad del pueblo es, en esa misma voluntad política, donde, como no
podrá suceder de otra manera, fija también su último sistema de garantías"6.

5
La Enmienda XVIII de la Constitución norteamericana dio lugar en 1919 a un debate doctrinario
ya clásico entre W. MARBURY y W. FRIERSON a través de las páginas de la Harvard Law
Review, vol XXXIII, 1919 (pp. 223-235 y 659-666) acerca del carácter limitado o ilimitado del
Poder de Enmienda Constitucional americano y, consecuentemente, sobre la competencia de la
Corte Suprema de Justicia para controlar la constitucionalidad del ejercicio del Amending Power.
Vid. DIAZ RICCI, S., ob.cit., p. 742-748. Mas reciente es la polémica, también en la Harvard Law
Review (vol. 97, Nº 2, 1983) sobre la posibilidad de un control de jurisdiccional de una reforma
constitucional en función del respeto al principio democrático entre DELLINGER, W.: “The
legitimacy of constitutional change: rethinking the amending process”, pp. 387 ss.; y TRIBE, L.H.:
“A constitutional amending. In defense of a restrained judicial role”, pp. 433 ss.,.
6
DE VEGA, Pedro: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid,
Ed. Tecnos, 1985, p. 303.
 Desde un plano teórico es perfectamente admisible el control de constitucionalidad
por razones procesales, o sea, una verificación del correcto cumplimiento de las reglas de
procedimiento para llegar cabo una reforma pre-establecidas por el propio texto constitu-
cional, único cuerpo normativo válido en relación a éste tipo de control de
constitucionalidad. Por ello la inobservancia de reglamentos o resoluciones de la
Constituyente no puede dar lugar a una declaración de disconformidad constitucional
cuando éstas no se relacionen directa e inmediatamente con una norma constitucional. Sólo
los preceptos relativos al procedimiento de revisión contenidos en el texto constitucional
pueden servir de parámetro para el juicio de concordancia jurídica. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación en 1994 rechazó su intervención en el Caso Polino y otros (Fallos
317:335) basándose en que no hubo irregularidad en el trámite parlamentario de la ley
declarativa de necesidad de reforma, porque bastaba cumplir con el procedimiento previsto
por el art. 30 de la Constitución, que no establecía un procedimiento determinado7.

Si el Constituyente no ha manifestado su voluntad de apartarse de las reglas del

procedimiento de revisión establecido, ello implica que se dispone a encauzar su actividad a
través de aquéllas, o sea, a actuar en la calidad de Constituyente Reformador. Esto significa
que este Poder Constituyente se somete a las reglas procesales fijadas para la producción de
nuevas normas constitucionales, pues, de lo contrario, nos hallaríamos ante un caso de
Poder Constituyente Originario. Como dice ALAEZ CORRAL “el objeto de este control de
constitucionalidad pasará a estar constituido por los actos del proceso de gestación de las
reformas constitucionales y no por sus resultados... (cuando) el órgano de control de
constitucionalidad no reconozca la nueva norma constitucional como norma de reforma, y
la considere una infracción constitucional... solo cabría el recurso a la descripción
científico-jurídico de la existencia del sistema jurídico como ruptura constitucional en lugar
de cómo reforma constitucional”8. El beneficio de producir nuevas normas constitucionales
siguiendo el procedimiento de reforma preestablecido es doble: políticamente, es una

7
Vid. Caso “Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo Nacional” s/Acción de Amparo, Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 07/04/1994, en LL, t. 1994-C, p. 291-308. Vid.
comentarios de GELLI, María Angélica: “Reforma constitucional, control judicial y proceso
democrático (El caso Polino en análisis)”, en LL, t. 1994-C, pp. 291/301, y de BARRA, Rodolfo:
“Caso Polino: la corte ratifica su papel constitucional”, en E.D., 25/5/94.
8
Cf. ALAEZ CORRAL, Benito: Los límites materiales a la reforma de la Constitución Española
de 1978, Madrid, CEPC, 2000, p. 390.
garantía de la democraticidad del proceso y, jurídicamente, se gana en previsibilidad y
continuidad jurídicas.

Para empezar resulta fundamental identificar el sistema de reforma establecido por

cada país9. Nuestra Constitución en el art. 30 ha adoptado el modelo francés que implica un
“acto múltiple y complejo” (vereinbarung, gesamtakt) resultado de la actuación de tres
voluntades: el Congreso, el electorado y la Convención Constituyente10. Esto conduce a un
procedimiento complejo donde la articulación entre los dos cuerpos representativos: el
Congreso y la Convención, en los casos de revisión parcial, resulta extremadamente
dificultosa, particularmente en aquellos casos de reforma parcial amplia, siendo, por ello, la
principal fuente de conflictos y controversias jurídicas.

(B.) Por Vicios Materiales: En aquellas Constituciones que contienen expresamente

límites expresos a la Reforma Constitucional encontramos el otro tipo de control material
de constitucionalidad que se sirve de estas pautas positivas o “índices de recognocibilidad”
de la conformidad material de la revisión. Del mismo modo que las reglas puramente
procedimentales, los límites expresos constituyen parámetros objetivos que permiten
apreciar la corrección jurídica de las nuevas normas constitucionales11. En consecuencia,
los Límites Expresos representan patrones sustanciales que el órgano de control dispone
como parámetros para llevar a cabo su juicio lógico normativo pues brindan a éste una base
firme para verificar la observancia de tales restricciones en la producción normativa
constitucional. Los Límites Expresos materiales aportan una base suficiente para hacer
posible un control material de constitucionalidad. Lógicamente, la presencia de Límites
Expresos imposibilita una reforma total.

A partir del principio del ejercicio fraccionado de la Soberanía política,

compartimos con RIGAUX, que las normas constitucionales que establecen Límites

9
Puede consultarse los cuatro modelos de procedimientos de reforma en DIAZ RICCI, ob. cit., p.
428-439.
10
Vid. AA.VV. (Dir. SABSAY, Daniel; Coord. MANILI, Pablo): Constitución de la Nación
Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia, Bs. As., Ed. Hammurabi,
2009, DIAZ RICCI, “Comentario. Artículo 30: Reforma de la Constitución”, pp, 1145- 1180.
11
Los Límites Expresos pueden ser de dos clases: I) referirse a ciertos principios o materias
consideradas irreformables' (llamadas “cláusulas de intangibilidad”), o II) referirse a plazos o
condiciones suspensivas que supeditan el desarrollo del proceso de reforma a determinadas
circunstancias (la Constitución de 1853 estableció un plazo de 10 en el art. 30, derogado en 1860).
Expresos se dirigen a diferentes destinatarios: en primer término, al órgano titular de la
función constituyente y, en segundo lugar, el órgano jurisdiccional encargado de cuidar por
el respeto de las normas constitucionales, cuando se hubiere establecido dicho órgano 12. El
ejemplo alemán es muy singular puesto que la Ley Fundamental de Bonn ha operado la
recepción expresa de contenidos iusnaturalistas, que de este modo se han positivizado13. A
través de la regulación explícita de los Límites Expresos se ha consagrado lo que la
doctrina denomina el principio de la "democracia militante" (streitbare Demokratie) que
inspira y habilita la defensa de la Constitución por el Tribunal Constitucional apoyado en
aquellos preceptos positivos14. Hallándose previstos, como en Alemania (art. 79.3 BGG),
Límites Expresos a la revisión y un órgano jurisdiccional de contralor, el control es
ineludible15. El órgano jurisdiccional está compelido a hacer respetar las disposiciones
constitucionales relativas a los Límites Expresos, tanto como el órgano constituyente. Así
lo resolvió el Tribunal Constitucional alemán en varias oportunidades16.

La Constitución francesa (art. 89) y la Constitución italiana (art. 139) establecen un

único Límite Expreso material: la forma republicana. Sin embargo, como éste no fue
afectado por ninguna revisión constitucional, ni el Consejo Constitucional francés ni la
Corte Costituzionale italiana han intervenido17.

En caso de ausencia de Límites Expresos, el órgano de contralor no está facultado a

intervenir por razón de la materia, o sea, por matters of sustance, pues ello equivaldría a

12
Cf. RIGAUX, Marie-Françoise: La Théorie des Limites matérielles à l'exercice de la Fonction
Constituante, Bruxelles, Maison Ferdinand Larcier SA Editeur, 1985, p. 255.
13
Cf. BACHOF, Otto: Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, Tübingen, Verlag J.C. Mohr (Paul
Siebeck), 1951 (Reeditado en Wege zum Rechtstaat. Ausgewählte Studien zum öffentlichen Recht,
Königstein, Athenäum, 1979, p. 1 ss.) véase LUCAS VERDU, Curso..., ob.cit., vol. II, p. 704.
14
B.Ver.GE 30.1. Véase DE OTTO, Ignacio: OTTO, Ignacio De: La defensa de la Constitución y
los partidos políticos, Madrid, CEC, 1985, pp. 22, donde traduce la expresión “streitbare
Demokratie” como "democracia militante", esp. p. 34.
15
Ahora bien, la inversa no se corresponde. Por la presencia de un órgano de control no se puede
suponer la existencia de límites implícitos como es el caso de la Constitución española de 1978 (Cf.
MORTATI, Costantino: "Sul controllo di costituzionalità delle leggi costituzionali (nota a la
sentenza dell'Alta Corte per la Regione Siciliana 20 settembre 1948)", en Raccolta di scritti:,
Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1972, Vol. III, p. 711); así como tampoco la presencia de Límites
Expresos supone la existencia de un órgano de contralor como es el caso de la Constitución de
Weimar (art. 76) o de las Leyes Constitucionales Francesas de 1875 (con la reforma de 1884).
16
B.Ver.GE, 17.8.56 (Band 5, pp. 124 ss.); B.Ver.GE, 15.12.70 (Band 30, pp. 24); B.Verf.GE,
26.7.72 (Band 34, pp. 19 ss.); B.Ver.GE, 22.5.75 (Band 39, pp. 349).
17
Véase RIGAUX, ob.cit., p. 256 (nota 43).
reconocer la existencia de Límites Tácitos, ya que, precisamente, éstos tienen por sentido
conseguir tal efecto. En aquellos ordenamientos que no contienen Cláusulas de
Irreformabilidad, pero cuentan con un órgano de contralor, la jurisprudencia ha sido
dubitativa en admitir la existencia de límites tácitos materiales que obstaculicen la actividad
constituyente de reforma y, por lo tanto, susceptibles de convertir en inconstitucional las
normas constitucionales de revisión18. En efecto, cuando una Constitución no prevé
expresamente Cláusulas de irreformabilidad, el órgano de control carece de elementos
jurídicos para efectuar el juicio jurídico de concordancia sustancial. El control de
constitucionalidad sólo puede apoyarse válidamente sobre disposiciones positivas de la
Constitución. "Sin desconocer la existencia de ciertos principios fundamentales que la
razón humana extrae de la ley eterna --opina POVIÑA- comprenderemos que es imposible
crear causales de inconstitucionalidad no especificadas claramente en el Derecho Positivo.
El Derecho Natural... no puede intervenir activa y directamente en un problema tan positivo
como es éste de las limitaciones sustanciales a las facultades de revisión de una
Constitución escrita. La cuestión de constitucionalidad de una reforma por contradicción
sustancial --finaliza diciendo el profesor tucumano-- sólo es posible suscitar en Derecho
Constitucional positivo cuando la Constitución contiene una expresa prohibición al
contenido de la reforma"19.

Tal el caso de la Constitución Nacional que no sólo carece de cláusulas de

intangibilidad20 sino que, consecuentemente, permite expresamente la posibilidad de una
reforma “total” (art. 30), de allí que el control de constitucionalidad de una reforma se
reduzca en nuestro país a la observancia de la regularidad formal del procedimiento de
reforma. En la Nación, como en todas las Constituciones provinciales, no están previstos
límites materiales expresos a la reforma, por lo que la cuestión ha quedado en manos de la
interpretación doctrinaria o jurisprudencial. VANOSSI entiende que no habiendo Límites

18
Cf. MORTATI; "Sul controllo...", ob.cit., p. 711.
19
Cf. POVIÑA, Jorge: "El poder constituyente, los jueces y la Constitución" en Revista Facultad de
Derecho, Tucumán, Universidad Nacional de Tucumán, 1956. p. 200. Por el contrario, admiten la
declaración de inconstitucionalidad de una Reforma Constitucional por violación de los principios
de Derecho Natural LUCAS VERDU, Curso..., ob.cit., vol. II, p. 700 ss., LINARES QUINTANA,
LINARES QUINTANA, Segundo: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, 1978 (2da. Edición), vol. III, p. 235-246.
20
Puede consultarse la tesis doctoral de Ignacio Colombo, “Cláusulas pétreas: análisis crítico de
sus marcos jurídicos constitucionales”, presentada en la UCA (2009).
Expresos (rechaza la existencia de Límites Tácitos o contenidos pétreos implícitos) no tiene
sentido hablar de control jurisdiccional de contenido sobre normas creadas en ejercicio del
poder constituyente de reforma21. Por el contrario, admiten la posibilidad del control
jurisdiccional de una Reforma Constitucional por razones materiales autores como
LINARES QUINTANA, BIDART CAMPOS, ORLANDI, GONZALEZ CALDERON 22.

(B.) ORGANO DE CONTROL:

Además, es preciso que se encuentre regulada la posibilidad jurídica de ejercitar un

control de constitucionalidad, es decir, que se halle habilitada una vía para el control
lógico-jurídico de concordancia normativa entre las normas constitucionales nuevas y las
precedentes (quedan excluidas Constituciones como la de India que prohíbe cualquier tipo
de control de una enmienda constitucional: art. 368.4), pero, además, que exista un órgano
encargado de efectuar el análisis de subsunción lógico-normativo constitucional.

La posición del órgano de control de constitucionalidad de una reforma

constitucional supone una Teoría de la Reforma Constitucional que dé respuesta al segundo
interrogante arriba planteado: puede un órgano constituido puede controlar la actuación del
órgano constituyente?. Si partimos del principio de soberanía popular dividida, llegamos a
entender, que el pueblo ejerce su función constituyente a través de maneras diversas. En el
caso de una reforma constitucional lo hace a través de las formas pre-establecidas por el
procedimiento de revisión instituido. En nuestro caso el art. 30 CN fija el modo en que el
pueblo se articula: primero, por el Congreso (representantes ordinarios permanentes),
luego, a través de una elección nacional (manifestación directa) y, finalmente, por la

21
Cf. VANOSSI; Teoría..., ob.cit., vol. I, p. 234. CUETO RUA admite un control constitucional
por razón de la materia sólo en caso de que estén previstos Límites Expresos a la revisión (CUETO
RUA, Julio: "¿Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional?", en La Ley, tomo
36, Sección doctrina, 1944, p. 1106).
22
Cf. LINARES QUINTANA quien admite el control jurisdiccional de constitucionalidad de una
reforma "que contradice los principios o bases permanentes, o sea, el espíritu o alma de la
Constitución" (Tratado..., ob.cit., vol. III, p. 246). BIDART CAMPOS alude a los contenidos
pétreos y a los límites expresos como causales de control de constitucionalidad. Idem GONZALEZ
CALDERON, ORLANDI. Tanto el proyecto de un nuevo procedimiento de reforma constitucional
elaborado por VANOSSI (ob.cit., p. 349, nota 89) como el propuesto por el Consejo para la
Consolidación de la Democracia (Dictamen Preliminar, ob.cit., p. 87) expresamente incorporan la
disposición que la regularidad del procedimiento de la reforma es susceptible de control de
constitucionalidad jurisdiccional.
Convención reformadora (representantes extraordinarios transitorios). Si sólo existiese un
único órgano depositario del poder constituyente, estamos en un callejón sin salida a la
pregunta inicial. En verdad, la reforma constitucional en Argentina es el resultado de un
acto múltiple y complejo donde el Congreso también ejerce poder constituyente pues es el
pueblo a través de sus representantes ordinarios quien da inicio el proceso de revisión
constitucional. Tan es así que la mayor parte de los cuestionamientos a normas originadas
en una reforma constitucional parcial se hacen por apartarse de alguna disposición de la ley
iniciadora de la revisión. Véase, entonces, la importancia constituyente de la voluntad del
Congreso que integra una de las tres etapas en que ha definido nuestro procedimiento de
reforma el art. 30 CN. En consecuencia, nada impide que un órgano constituido (los jueces)
pueda ejercer función constituyente del mismo modo que lo ha reconocido la propia
Constitución al admitir dentro de su procedimiento de revisión al Congreso, también
órgano constituído. En los países europeos, donde suele asignarse al Parlamento ordinario
la función de reforma (eso sí, con un procedimiento especial), nadie se le ocurre negarle
esta atribución. Lo mismo podría decirse del Congreso de los EE.UU. que está facultado
para formular por sí una Enmienda que luego se somete directamente a la ratificación de los
Estados miembros (art. V).

Podemos concluir, entonces, que así como el Congreso reviste la calidad de órgano
constituido (y, además, forma parte del proceso constituyente) nada empece que el Poder
Judicial, también órgano constituido, pueda verificar la regularidad jurídica de una reforma
constitucional. En resumen, el principio del ejercicio dividido de la soberanía popular nos
resuelve el conflicto de que un órgano constituido (el Congreso) ejerza función
constituyente23, de lo contrario, la Convención quedaría como depositaria única de la
función constituyente, por tanto, como el único órgano del poder constituyente. De esto se
derivan una serie de aporías que oscurecen en lugar de esclarecer esta relación compleja sui
generis establecida por el procedimiento de reforma constitucional en Argentina (art. 30
CN). En suma, nada impide que el órgano encargado de realizar el control de
constitucionalidad se ocupe de controlar la regularidad del proceso de elaboración de las

23
De esta afirmación se colige que el Congreso o, en caso análogo, las Legislaturas provinciales no
ejercen poder “preconstituyente”, sino verdadera función constituyente. Sólo este enfoque da
respuesta satisfactoria a la cuestión de la intervención de un órgano constituido en el proceso
constituyente, sea el Congreso, sea los jueces.
normas constitucionales y, por tanto, su validez jurídica. En Argentina, que adopta el
sistema de control difuso, esta función de verificación jurídica está a cargo del Poder
Judicial. En algunas provincias que establecen expresamente una acción declarativa de
inconstitucionalidad esta misión está generalmente atribuida como competencia originaria
del Tribunal Superior de Justicia provincial (esto no modifica lo señalado respecto de los
efectos porque en las sentencias de los STJP en estos casos suele declarar la nulidad e
inconstitucionalidad de la norma que viola el procedimiento de revisión, a fin de otorgarle
efectos ex tunc a su decisiónentencia, para evitar el efecto ex nunc propio de las sentencias
mere declarativas).

En resumen, en nuestro país no puede existir dudas que corresponde al poder

judicial por vía de una acción declarativa de inconstitucionalidad (en algunas provincias
sólo el Tribunal Superior de Justicia en competencia originaria) o de un amparo, realizar un
juicio de conformidad jurídica de una reforma constitucional, tanto en el aspecto
procedimental como en disposiciones emanadas de una modificación constitucional. Pero,
debido a que la Constitución Nacional no establece cláusulas de intangibilidad expresas --
por el contrario, prevé la posibilidad de una reforma total-- la cuestión queda reducida a los
casos de reforma parcial.

(C.) CORRECCION:

Nos queda por responder este tercer interrogante: ¿es posible declarar la
inconstitucionalidad de una norma constitucional nacida de una reforma?24. Obviamente, la
inconstitucionalidad supone la relación de supremacía jurídica de la Constitución respecto
de normas de jerarquía inferior (leyes, decretos, resoluciones, etc.). Aquí nos encontramos
con normas ubicadas en un mismo plano jurídico. Por tanto, lo que cabe es declarar la
invalidez de la norma constitucional en razón de haberse originado con un vicio en el
proceso de elaboración, por tanto estaríamos ante una norma nula, sin efectos jurídicos.
24
No nos ocupamos aquí de la conformidad que deben guardar las constituciones provinciales en
relación a la Constitución federal por imperio del art, 5 y del art. 123 CN, porque son numerosos los
pronunciamientos sobre inconstitucionalidad de normas de una Constitución provincial de la CSJN
e incluso del propio poder judicial provincial (Caso “Alperovich vs. Provincia de Tucumán”, en LA
LEY, 25/08/2003, pp. 22-30; JA, 2004-II, pp. 83-88)). Pero estos casos no son control judicial de
constitucionalidad de una reforma sin control de constitucionalidad de una norma constitucional
provincial (en el caso citado que había sido sancionada trece años antes, en 1990)
 En realidad, como veremos más adelante, lo que se impugna es el acto de gestación
normativa, el iter de sanción de la norma por falta de requisitos esenciales (actos nulo), por
tener un objeto prohibido, los sujetos obran con incapacidad o sin la forma establecida
(nulidad absoluta). No se cuestiona la inconstitucionalidad de una norma constitucional
elaborada en una modificación (pues el parámetro de control es del mismo valor de lo
controlado) sino la regularidad del proceso de normativa, de lo que se deriva, no una
inconstitucionalidad, sino una nulidad de lo actuado.

Suele confundirse inconstitucionalidad con nulidad porque sus efectos son

semejantes (ex tunc). En este sentido, aún no compartiendo los fundamentos invocados, la
decisión del Fallo Fayt (Fallos 322: 1616; originado en una acción meramente declarativa
iniciada por ante un juez de primera instancia) fue coherente en este punto al declarar el
acto de sanción de la norma observada, como nulo de nulidad absoluta, porque no se trató
de un caso de inconstitucionalidad (norma constitucional superior vs. norma jurídica
inferior) sino de invalidez jurídica del acto de gestación normativa (sanción de la
Convención) que dio nacimiento a la disposición cuestionada que, consecuentemente,
pierde eficacia por invalidez del proceso de elaboración. De allí surge el efecto expansivo
de la declaración de nulidad de una norma constitucional pues, de lo contrario, debería
circunscribirse a las partes accionadas. Por ello en el caso Fayt, la nulidad del tercer párrafo
del inc. 4° del art. 100 de la CN tuvo efectos generales, razón por la cual numerosos
magistrados federales de más de 75 años permanecen actualmente en sus cargos sin haber
iniciado individualmente ninguna acción judicial.

Las más recientes leyes de convocatoria de reforma parcial incluyen una disposición
al respecto (Ley del Congreso 24.309/94 de reforma parcial, art. 6: “Serán nulas de nulidad
absoluta todas la modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención
Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de la presente ley
de declaración”; modalidad que fue adoptada por leyes de reforma parciales en las
provincias: v.g. la ley 7469 declaratoria de la reforma parcial de la Constitución de
Tucumán estableció en el art. 3. “La convención no podrá modificar, suprimir o incorporar
artículos o temas cuya necesidad de reforma, supresión o incorporación no se haya
declarado en la presente ley, siendo nulas de nulidad absoluta las que hiciere apartándose
de las facultades que le confiere la misma”; idem Ley 7232/2003 art. 2, reforma del art. 140
Constitución salteña) a fin de disipar toda discusión sobre los efectos jurídicos. Tacha el
acto de sanción como nulo de nulidad absoluta haciendo, acertadamente, aplicación de la
teoría general de las nulidades del derecho común.

Finalmente, en el orden provincial, podemos traer a colación una valiosa previsión

incluida dentro de los preceptos que regulan en procedimiento de revisión constitucional de
la Constitución de Catamarca (1988) que dispone: "Cualquier enmienda o reforma
constitucional realizada en violación de una o más de las disposiciones precedentes, serán
absolutamente nulas y así podrá ser declarado por la Corte de Justicia, aún de oficio" (art.
290). Una cláusula de esta naturaleza disipa toda duda sobre la posibilidad de ejercer el
control de constitucionalidad de una reforma constitucional, tanto en relación al órgano
competente, la vía de impugnación como los efectos de la violación del procedimiento de
reforma.

La cuestión del control está reducida a los casos de reformas parciales pues incluso
cuando se cuestiona la validez de una materia regulada por la reforma, ésta queda
subsumida en un aspecto formal expresado en la siguiente cuestión: si la Convención
constituyente se extralimitó del marco de revisión respecto de dicho punto fijado por la ley
de convocatoria del Congreso que habilitó su revisión. Esto es importante tenerlo muy
presente, porque los casos que seguidamente analizaremos se pueden agrupar en dos tipos:
a) aquéllos relativos a la regularidad del procedimiento de revisión, sea por el Poder
Legislativo, en el proceso electoral, o por la Convención, es decir, por aspectos formales o
procedimentales; b) aquéllos relativos a los puntos reformados, o sea, a las disposiciones
emanadas por una reforma constitucional. Es decir, que aunque se ocupa de cuestiones
materiales o de fondo, el único argumento jurídico en que se puede fundar la tacha de
invalidez –ante la ausencia de cláusulas de intangibilidad establecidas por la CN-- es por
haberse apartado del marco de habilitación fijado por la ley de convocatoria del Congreso o
Legislatura provincial, en los casos de reforma parcial. En suma, un asunto material queda
subsumido en una cuestión formal de coherencia o correlatividad con la norma que habilita
su modificación.

Debemos también hacer una aclaración previa en función de encuadre dado a este
trabajo. No vamos a ocuparnos de la declaración de inconstitucionalidad de normas
constitucionales ex post reforma, pues esto sólo ocurre a nivel provincial cuando una
disposición de la constitución local vulnera principios establecidos en la Constitución
Nacional. Bajo el acápite de “control de constitucionalidad de una reforma constitucional”
sólo caben aquellas dos hipótesis señaladas más arriba. En el orden nacional, en cambio, no
cabe la inconstitucionalidad de una norma de la Constitución Nacional –lo que sería una
contraditio in terminis-- sino la nulidad de la norma por violación al proceso de enmienda,
o sea, al marco de habilitación hecho por la ley del Congreso como lo hemos analizado más
arriba. Incluso el control “sustancial” de una norma de reforma lo es con referencia a la
disposición de la ley de convocatoria que habilitó o no, o lo hizo de una determinada
manera, a este punto en concreto. El control judicial de una reforma por asuntos de
contenido son aquellos planteamientos que tienen lugar durante o al finalizar el proceso de
revisión de manera sincrónica a la sanción de la norma cuestionada porque aquellas otras
causas que suceden habiendo pasado un tiempo luego de la reforma, entran dentro de un
caso general de constitucionalidad (v.g., el caso Alperovich citado no es un control judicial
de una reforma constitucional, sino cae dentro del caso de una inconstitucionalidad de una
disposición de una Constitución provincial).

PANORAMA JURISPRUDENCIAL: ANALISIS. EVOLUCION.

Para analizar el panorama jurisprudencial en nuestro país no podemos obviar los

casos de control judicial sobre una reforma constitucional ocurridos en las provincias
argentinas por ser más rico en casos que el orden nacional.

El desarrollo del control judicial de constitucionalidad de una reforma

constitucional tiene un antes y un después de la restauración democrática de fines de 1983.
Con anterioridad, no sólo hubo quebrantamientos constitucionales
(verfassungsdurchbrechung) liso y llano (1930, 1942, 1955, 1966, 1976) sino los pocos
casos que llegaron a los estrados judiciales éstos se desembarazaron del asunto con la
entonces doctrina imperante de las political questions. El proceso de redemocratización
trajo consigo varias reformas constitucionales provinciales y la nacional de 1994, por tanto,
en el marco de una nueva conciencia constitucional hubo un reposicionamiento del poder
judicial que generó numerosos pronunciamientos judiciales sobre reformas de
constituciones provinciales y un leading case sobre la reforma nacional (Caso Fayt).
 Con prescindencia de esta secuencia histórica, vamos a diferenciar los
pronunciamientos judiciales según se haya atacado el procedimiento de revisión en si (vicio
in procedendo) o se haya cuestionado un punto sustancial de una reforma (vicio material)
pero que, como veremos, finalmente son reducidos a la discordancia de lo actuado por la
Convención con la disposición de habilitación de la Ley de Congreso de una reforma
parcial.

A) POR VICIO DE PROCEDIMIENTO:

Vamos a separar los casos de control judicial de reforma que tuvieron lugar en la Nación,
por un lado, y en las provincias, por el otro.

a) en la Nación:

1. En el orden nacional había predominado la doctrina de las political questions, hasta que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la
constitucionalidad de la “Reforma” de 1957 en el Fallo: “Soria de Guerrero, Juana vs.
Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos” en el año 196325. En este caso se impugnó la
validez de una norma constitucional introducida por Convención de 1957 porque ésta había
incumplimiento de ciertas disposiciones del Reglamento Interno dictado por la propia
Constituyente (la aprobación por la asamblea de las versiones taquigráficas de las actas,
hecho que no tuvo lugar por disolución anticipada de la Convención).

La Corte Suprema se consideró competente para entrar a conocer sobre la cuestión

aunque desestimó el reclamo apoyándose en la "Doctrina de la no judiciabilidad de los
vicios de procedimiento" --elaborada para los vicios in procedendo en el ámbito legislativo
ordinario26-- que aplica al ámbito constituyente. Sin embargo, deja entreabierta la puerta
cuando señala que el control sería posible en el supuesto excepcional que la existencia
25
en Fallos: 256-558 (20/09/63); JA, 1963-V, pp. 609-610; LA LEY, 112, p. 225.
26
Cf. Fallos: 53-420. la "Doctrina de la no judiciabilidad de los vicios de procedimiento" fue
elaborada en 1893 para el quehacer legislativo en el caso CULLEN vs. LLERENA cuando se
cuestionó la forma de sanción y promulgación de las leyes por el Congreso. Cabe destacar que la
Suprema Corte Federal admitió ser competente para conocer este género de asuntos aunque
finalmente rechaza la pretensión por considerar no justiciable aquellas cuestiones relativas al modo
de producción y sanción de las normas. Se funda en el principio de separación de poderes cuya
preservación institucional exige la no injerencia de un poder, en este caso la Corte Suprema, en la
actividad interpretativa de la Constitución hecha de otro poder, el Legislativo.
misma de la norma se controvirtiese por falta de concurrencia de los requisitos mínimos e
indispensables que condicionan la creación normativa. Con ello plantea la posibilidad de la
judiciabilidad de una impugnación por vicios procesales.

No obstante, parte del error de trasladar la no justiciabilidad de la actividad del

legislador en ejercicio de su actividad legislativa --propio del principio de separación de
poderes-- a un caso de ejercicio de función constituyente porque éste no integra la tríada
clásica o, por lo menos, no permanece en el mismo plano, en igual nivel de jerarquía con
que los demás poderes (constiuidos). En este sentido la razón estuvo del lado del voto en
disidencia del miembro de la Corte Suprema, BOFFI BOGGERO, cuando considera
equivocado interpretar el principio de separación de poderes de modo que convierte "las
facultades privativas en facultades sin el control de los jueces" entendiendo, por el contrario
que la materia sería judiciable, aunque no se pronuncia sobre el fondo del asunto. Rechaza
esta forma solapada de sustraer, con el argumento de las "cuestiones políticas", asuntos
propios del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia27.

La Corte Suprema de Justicia era consciente que el poder judicial no podía

renunciar a controlar la regularidad formal del procedimiento de elaboración de una norma
jurídica por imperativo de certeza y seguridad jurídicas, por lo que, de la sentencia se
extrae, contrario sensu, que, como excepción, quedaría habilitada la vía de control cuando
no concurriesen los “requisitos mínimos e indispensables” que condicionan la creación de
una norma legal, aunque la Corte no especifica cuáles son esos requisitos mínimos e
indispensables cuya vulneración habilitaría el control jurisdiccional de constitucionalidad
de una reforma constitucional. Cabría preguntarse si los requisitos mínimos e
indispensables son de forma o materiales28. En tal caso, la indeterminación de tales
requisitos mínimos e indispensables, la falta de definición por la Corte de criterios objetivos
y claros para identificar tales requisitos, hace a esta doctrina tan riesgosa como aquélla que
niega cualquier tipo de contralor de constitucionalidad, ya que queda librada la
determinación de estas pautas a la buena o mala disposición de un cuerpo no representativo.

27
Cf. Caso: "Soria de Guerrero v. Pulenta Hnos.", Fallos 256, 561 ver Voto en disidencia del
miembro Luis M. Boffi Boggero; también en JA 1963-V, p. 610. Más ampliamente del mismo vid.
BOFFI BOGGERO, Luis: “La justiciabilidad de las llamadas cuestiones políticas y su contribución
retorno integral a la República”, en JA 1963-V, pp. 113-125.
28
Cf. LINARES QUINTANA, S.V.; Tratado..., ob.cit., vol. III, p. 246.
Advirtamos desde ya que lo “descalificable” no es la disposición normativa en sí, sino el
proceso de elaboración de la misma que convierte al acto de sanción (no lo sancionado,
que cae como efecto) en nulo.

La generalidad de la Doctrina argentina, con anterioridad al “caso Fayt”, admitió el

control de constitucionalidad por razones procedimentales: BOFFI BOGGERO29,
VANOSSI30, CUETO RUA31; LINARES QUINTANA32, BIDART CAMPOS33. Asimismo
el CONSEJO PARA LA CONSOLIDACION DE LA DEMOCRACIA, en su Dictamen
Preliminar sobre Reforma Constitucional entiende que "Ejerciendo el Congreso y la
Convención poderes delegados por la Constitución, de la que la Corte Suprema es último
intérprete y custodio, ésta es plenamente competente para juzgar la constitucionalidad de
todo el proceso constituyente, incluyendo --añade imprecisamente-- las reformas a la
Constitución resultantes del mismo"34. En contra, sólo podemos citar la opinión de
BOTET35.

2. El primer cuestionamiento a la reforma de 1994 giró en torno a la tramitación legislativa

de la ley de convocatoria en el Congreso (Ley 24.309). En el caso “Polino, Héctor y otro c/
Poder Ejecutivo Nacional”, la Corte Suprema de Justicia interpretó que no se había violado
el procedimiento de sanción legislativa porque se había cumplimentado con lo dispuesto
por el art. 3036. Por primera vez la Corte interviene para controlar la regularidad del
proceso de revisión constitucional en la etapa de aprobación de la ley de convocatoria por
el Congreso.

29
Véase Fallo cit. Nota 27.
30
Cf. VANOSSI, Teoría..., ob.cit., vol. I, p. 221, nota 54.
31
Cf. CUETO RUA; "¿Es posible...?", ob.cit., p. 1106.
32
Cf. LINARES QUINTANA; Teoría..., ob.cit., vol. III, p. 243-244.
33
Cf. BIDART CAMPOS; Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 81.
34
Cf. CONSEJO PARA LA CONSOLIDACION DE LA DEMOCRACIA, Reforma
Constitucional. Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia,
Buenos Aires, Eudeba, 1986, Tomos I, p. 38.
35
En contra BOTET, Luis: Reforma Constitucional, Tesis doctoral, Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Buenos Aires, 1969, pp. 22-23 cit. por Vanossi, ob.cit., p. 223.
36
Vid. Fallos 317:335, Caso “Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo Nacional” s/Acción de
Amparo, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 07/04/1994, en LA LEY, t.
1994-C, p. 291-308. Vid. comentarios de GELLI, María Angélica: “Reforma constitucional, control
judicial y proceso democrático (El caso Polino en análisis)”, en LA LEY, t. 1994-C, pp. 291/301, y
de BARRA, Rodolfo: “Caso Polino: la corte ratifica su papel constitucional”, en ED, 25/5/94.
3. El siguiente caso se produce ya instalada la Convención reformadora, cuando se
impugnó como una extralimitación de la ley de convocatoria el haber ésta regulado la
forma de aprobación por la convención. En el caso “Romero Feris, José c/ Estado Nacional
(Poder Ejecutivo Nacional)”, un convencional reitera el cuestionamiento respecto de la
modalidad de votación impuesta a la Convención por la ley de convocatoria del Congreso,
considerándola un avance ilegítimo de éste sobre las atribuciones reglamentarias de aquélla.
Sin embargo, la Corte no llega a pronunciarse sobre la cuestión porque la Convención
receptó ese mismo principio al aprobar su Reglamento Interno37.

b) En las Provincias: La mayor parte de los problemas se originaron por causa del
procedimiento de reforma ello se debe a que el sistema de revisión provincial sigue en
líneas generales el modelo francés adoptado por la Constitución nacional (art. 30) de tres
fases: Ley de la Legislatura local, elección popular de representantes extraordinarios,
elaboración de la reforma a cargo de una Convención Constituyente especial.

1. El primer caso, con anterioridad a 1983, que se conoce de control jurisdiccional

de un proceso de reforma constitucional provincial tuvo lugar en la provincia de Buenos
Aires en 1904 donde Suprema Corte bonaerense intervino considerando el asunto como
justiciable y, por lo tanto, se abocó a conocer una inobservancia del procedimiento de
revisión por la Legislatura local. En Fallo del 18 de noviembre de 1904 el Supremo
Tribunal provincial, interpretó que la Legislatura bonaerense en Asamblea se había
extralimitado de sus funciones violando del procedimiento de revisión establecido por la
Constitución provincial, por lo tanto, resolvió invalidar las medidas que la Legislatura y el
Poder Ejecutivo habían tomado en consecuencia38.

37
Vid. Fallos: 317:716, Caso “Romero Feris, Antonio c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional)” s/Amparo, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 01/07/1994, ¸ y
en LA LEY, t. 1944-E, pp. 14-24; vid. comentario de GELLI, María Angélica. “Las reglas del
debate democrático y la representación en la Convención Reformadora”, en LA LEY, t. 1994-E, 14-
19. También ver “Alsogaray, Alvaro y otros”, s/ Recurso de Amparo. Juzgado Federal Nº 1, Santa
Fe, 2 de Julio de 1994, en ED, del 19/8/94.
38
Caso “Sanchez Viamonte, Julio y García, Tomas R. vs. Asamblea Legislativa”
s/Inconstitucionalidad, Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires del 18/11/1904, citado por
SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: Derecho Constitucional,
Tomo I: Poder Constituyente; Buenos Aires, Ed. Kapeluz, 1945, p. 564 s.. Advirtamos que el
tribunal provincial consideró que la actividad del cuerpo legislativo prevista en el procedimiento de
 2. El segundo caso tuvo lugar en 1921 en Santa Fe a raíz de una célebre controversia
acerca de la validez de una Reforma de la Constitución de la provincia del año 1900
(reformada en 1907). El asunto llegó por vía de apelación a la decisión del Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Fe. La cuestión de la constitucionalidad de la
reforma se planteó en una causa donde se reclamaba la aplicación de una norma
constitucional introducida por la reforma de 1921 (Caso: “Lavanderi, Gervasio”)39. En esta
causa se controvirtió la validez de las disposiciones sancionadas por la Convención
Constituyente de 1921 fuera del plazo para deliberar fijado por la Ley de convocatoria
constituyente sancionada por la Legislatura provincial. El Sr. Lavanderi invocaba a su favor
la aplicación de un nuevo artículo introducido en la Constitución por la Convención fuera
del plazo legal. Tanto el Tribunal inferior como el Superior Tribunal rechazaron la
aplicación de dicha norma porque entendieron que "no ha habido, pues, Reforma a la Cons-
titución de la provincia" porque la Convención Constituyente se había expedido fuera del
plazo fijado por la Legislatura local. Advirtamos que no se niega la justiciabilidad del
control judicial de una reforma constitucional pero se lo admite por razones
procedimentales pues rechazó la validez del acto de sanción –no la disposición en sí--
operada fuera del plazo impuesto por la Ley de convocatoria a la actuación de la
Convención constituyente40.

3. Como señalamos más arriba, con la redemocratización iniciada a fines de 1983 se

inició un proceso de constitucionalización que, como resultado de una mayor “conciencia
constitucional” (Verfassungsgefühl) trajo aparejado, por un lado, una activa intervención
del poder judicial en cuestiones de constitucionalidad y, por otro lado, una ampliación de
las vías procesales para accionar por inconstitucionalidad. Lo primero se manifestó en una
decidida actuación de los tribunales judiciales en materia constitucional, lo segundo por una

revisión forma parte del proceso constituyente, y se encuentra sujeta al control judicial de
constitucionalidad.
39
Vid. JA, tomo 1922, Superior Tribunal de la Provincia de Santa Fe, Caso: “Lavanderi,
Gervasio”, Sentencia de diciembre de 1921, p. 547 ss.
40
El asunto de la Reforma de 1921 de Santa Fe no terminó allí, porque cuando en 1932 el partido
que había impulsado esta reforma accedió al gobierno provincial, dictó una ley poniendo en
vigencia la controvertida Constitución de 1921, lo que provocó la reacción del Poder Ejecutivo
Nacional que dispuso la intervención federal de la provincia, deponiendo a sus autoridades.
Entretanto se había originado un caso judicial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se
excusó de entender por considerar que se trataba de una cuestión política.
progresiva ampliación de nuevos medios procesales para impugnar por inconstitucionalidad
(por habeas corpus, por amparo y por acción declarativa). Muchas provincias incorporaron
en sus textos constitucionales la acción de inconstitucionalidad como competencia
originaria de su Tribunal Superior de Justicia (con efecto al caso: Buenos Aires, Córdoba,
Mendoza, Misiones, San Luis; con efecto general: La Rioja, San Juan, Formosa, Río Negro,
Chubut, Tierra del Fuego, Chaco, Neuquén, CABA, Santiago del Estero).

Naturalmente, con el advenimiento de la democracia y el restablecimiento del

régimen constitucional existente con anterioridad al golpe militar de 1976, el país entró en
un proceso de reformas constitucionales, movimiento que comenzó a nivel provincial y que
luego llegó a la Reforma de la Constitución Nacional en 1994. Estas reformas de
Constituciones provinciales, que abarcó la casi totalidad de las provincias argentinas,
generaron cuestionamientos y planteos judiciales. La mayoría de éstos resueltos por los
propios Tribunales Superiores provinciales aunque alguno ellos llegó a conocimiento de la
Corte Suprema Nacional (Casos Gascón Cotti, Ríos, Brandi). Podemos decir que a partir
de este ciclo el Poder judicial no rehuyó de entrar a conocer las impugnaciones a la
constitucionalidad de una reformar constitucional. La mayor parte de los cuestionamientos
fueron por razones procedimentales, por vicios de procedimiento. Aunque en algún caso
hubo cuestionamiento por vicios materiales los Tribunales, si bien no entraron a resolver el
asunto, aceptaron su competencia.

La jurisprudencia que inició este ciclo fue en la provincia de Santiago del Estero en
1986. La Convención había negado la incorporación a un convencional electo, y el Superior
Tribunal se pronunció invalidando esta decisión. Aquí hubo analizar el alcance de la Ley de
convocatoria y los límites a las atribuciones de la Convención (“Castiglione, Antonio V. vs.
H. Convención Constituyente”. Fallo del 06/03/1986 del Superior Tribunal de Santiago del
Estero)41.

41
Fallo: “Castiglione, Antonio V. vs. H. Convención Constituyente” – Superior Tribunal de
Santiago del Estero (6/3/86) en ED, 118, p.153. Idem en MILLER, J., GELLI, M.A. , CAYUSO, S.:
Constitución y poder político, Bs. As., Astrea, 1987, t. I, pp. 323-337. Vid. Comentario de BIDART
CAMPOS, G.; en ED, t. 118, p. 153 ss.
En 1987, en la provincia de Jujuy, indirectamente se provoca la intervención del Superior Tribunal
de Justicia en un intento de prorrogar mandatos legislativos sin mediar reforma constitucional
(“Ceballos, Rodolfo. c/ Legislatura de la prov. de Jujuy”, en ED, t. 128, p 193; y en JA, 1988-III, p.
452). El punto objeto de preferente atención por la jurisprudencia argentina es el de la
 4. Seguidamente en la provincia de Río Negro se cuestionó la decisión de la
Convención constituyente de modificar el lugar de reunión de la misma, apartándose de lo
dispuesto en la Ley de Convocatoria. Aquí hubo un pronunciamiento sobre el alcance de las
atribuciones de la Asamblea Constituyente en relación al lugar de sesión de la Convención
establecido por ley de convocatoria de la Legislatura (“Presidente del Concejo Municipal
de Viedma”, Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro del 30/12/1987)42.

5. En la provincia de Mendoza se planteó un caso sui generis, también vinculado al

procedimiento der revisión: se cuestionó la falta de la mayoría requerida para el
Referéndum previo que apruebe la ley de convocatoria de reforma dictada por la
Legislatura provincial (en caso de resultar afirmativo luego se pasaba a elegir
representantes para una Convención). La Suprema Corte de Justicia se pronunció diciendo
que como no se había alcanzado la mayoría requerida por la Constitución (art. 221) el
procedimiento de reforma no podía continuar. (“Unión de Centro Democrático y Otro vs.
Provincia de Mendoza” - Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I - 4/5/89)43.

6. La reforma constitucional de 1990 en la provincia de Tucumán estuvo signada

por una extrema litigiosidad, lo que fue muestra de la falta de consenso de la misma. La
minoría accionó judicialmente contra la Convención. Un primer fallo (“Gutiérrez; José
Raúl y otros vs. H. Convención Constituyente”, s/Acción de Amparo y Medida Cautelar,
06/04/90) la Corte Suprema de Justicia provincial tuvo que resolver sobre un
cuestionamiento presentado por la minoría de la Convención en contra del Reglamento

“legitimación activa” (calidades del actor en relación a la vía impuganticia usada). La tendencia
provincial es, en general, admitir la acción [véase con anterioridad a re Castiglione, los fallos de las
Cortes Suprema de Neuquén (“Aromando, Daniel y otros, s/Acción de Inconstitucionalidad,
30/08/1994, en ED, t. 114, p. 147/151), y de Salta (“Fiscal de Estado c. Resolución H. Cámara de
Diputados y de Senadores”, s/Acción de Nulidad por inconstitucionalidad, 02/12/1985, un caso
análogo de prórroga de duración del mandato de legisladores , en ED, t. 116, p.351/358)]
42
Caso “Presidente del Concejo Municipal de Viedma” - Superior Tribunal de Justicia de Río
Negro (30/12/87) en JA, Semanario Nº 5607 (15 de febrero de 1989), pp. 14-32. Vid. comentario de
BIDART CAMPOS, G.: “Mandamiento de prohibición emitido por el Superior Tribunal de Río
Negro contra la convención constituyente provincial”, en ED, t. 128, p. 491.
43
“Unión de Centro Democrático y Otro vs. Provincia de Mendoza” - Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, Sala I - 4/5/89 en JA, Nº 5629 (19 de julio de 1989), pp. 12-29 y t. 1989-III, p. 240 ss. .
Vid. comentarios de BIDART CAMPOS, G.: “Una cuestión de Reforma constitucional provincial
que ha sido juzgada y resuelta por la corte local” y PEREZ GUILHOU, Dardo: “La interpretación
constitucional” en ED , t. 133, p 714 ss.
Interno de la Convención (aprobado por la mayoría). El Alto Tribunal resolvió que el
Reglamento se apartaba de las pautas fijadas por la ley de convocatoria de la Legislatura44.

7. La provincia de Buenos Aires dio inicio en 1990 a un proceso de reforma por

ley 10.859 de la Legislatura local que propuso una reforma parcial amplia. Esta ley fue
objeto de una acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de
Justicia de La Plata (Caso “Gascón Cotti, Alfredo y otros vs. Provincia de Buenos Aires),
que rechazada in limine por no acreditar los demandantes la calidad de parte interesada
(Sentencia del17/04/1990). Este fallo fue objeto de un recurso de queja ante la CSJN que lo
desestimó por mayoría por considerar que no se daba una causa o caso contencioso (Fallos
313: 594)45.

8. En el año 2001 se dieron dos casos a raíz de la reforma de la Constitución de la

provincia de Córdoba. En una primera causa (“García, Eduardo Daniel y Otra - s/Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad” - Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sentencia
Nº 8 del 17/7/01) el cuestionamiento giró en torno a dos asuntos: el primero, sobre la
tramitación parlamentaria del proyecto de ley de reforma en la Legislatura, y el segundo,
sobre la extralimitación de la Legislatura en relación a la libertad de configuración de la
Convención. El primer planteo no fue acogido por el Tribunal Superior de Justicia; sin
embargo en el segundo tomó una decisión en sentido contrario a lo que se venía
sosteniéndose, y dispuso que la Legislatura se había extralimitado al fijarle el sentido de la
reforma a la Convención y por lo tanto declaró que esas indicaciones no obligaban a la
Convención.

9. La última reforma de la Constitución de la provincia de La Rioja en 2002, en una

de sus cláusulas redujo a tres el número de miembros de Tribunal Superior de Justicia como
un modo de remover a sus cinco integrantes de entonces. Sin embargo, el planteo judicial
no estuvo relacionado con este punto en sí, sino sobre el vencimiento del plazo previsto

44
“Gutiérrez; José Raúl y otros vs. H. Convención Constituyente”, s/Acción de Amparo y Medida
Cautelar, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (06/04/1990) Vid. comentario de
BIDART CAMPOS, Germán: “La Corte de Justicia de Tucumán y la Convención Constituyente
provincial” en ED, 4/9/1990. Con anterioridad se había dado una intervención judicial en materia
electoral, no propiamente sobre la reforma constitucional, pero vinculada a ella en “Partido Defensa
provincial Bandera Blanca vs. Gobierno de la Provincia”, Corte Suprema de Justicia de Tucumán.
29 de Abril de 1989.
45
Puede ampliarse en JA, 1999-III, 505; Suplemento JA del 19/09/1990, pp. 20 -38.
para la actuación de la Convención. El Tribunal Superior de Justicia intervino para declarar
vencido el plazo de vigencia de la Convención y nulas las enmiendas dictadas con
posterioridad (“Cerrezuela, Luis y Otro - s/Acción Declarativa de Certeza” - Tribunal
Superior de Justicia de La Rioja - 11/3/02). A pesar de esta declaración, la reforma fue
ejecutada, y la norma que reducía el Tribunal Superior, dictada habiéndose vencido el plazo
que la ley le había fijado, fue aplicada y, entonces, el Tribunal fue disuelto.

10. Un caso que indirectamente involucra el proceso de reforma ocurrió en la

provincia de Tucumán. Se modificó la ley electoral estableciendo un régimen para la
elección de legisladores y otro distinto para convencionales constituyente, cuando un
artículo de la constitución local disponía que éstos debian ser elegidos de la misma forma
en que son elegidos los legisladores. El Tribunal Superior de Justicia local declaró
inconstitucional las disposiciones de la ley que establecía esta diferencia (Caso: “Arias,
Victor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán, s/acción de inconstitucionalidad” del
02/09/200546).

B) POR CUESTIONES MATERIALES.

Ahora vamos a bordar algunos casos donde hubo pronunciamientos que

aparentemente giran sobre el fondo del asunto pero, como veremos, la impugnación se basa
en la discordancia del punto en cuestión con la norma legal de habilitación, es decir,
encuentra apoyatura en una cuestión de articulación formal entre dos voluntades: la del
legislador habilitante que predomina sobre la de la convención.

a) En la Nación: La reforma constitucional de 1994 marcó el inicio de un nuevo ciclo

constitucional en Argentina. Como consecuencia del deficiente sistema de revisión
implementado por la Constitución --un modelo francés imperfecto-- se recurrió a algunos
mecanismos auxiliares sui generis (Pacto de Olivos=Ley 24.309) para superar las
dificultades operativas del sistema (articulación Congreso-Convención, omnipotencia final
de la Convención), sobre todo porque se trataba de una reforma bastante extensa. Esto dio

46
“Arias, Víctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad” Corte Suprema de
Justicia de Tucumán (02/09/2005) en ED, S.Constitucional, 23/6/2006 y 14/7/2006 ;
lugar, como era de esperar en el estado de evolución de la conciencia garantista del Estado
de Derecho instaurado en 1983, a numerosos cuestionamientos desde el inicio mismo del
procedimiento de revisión que provocó la intervención de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en tres leading cases. Los dos primeros (Caso Polino y Caso Romero Feris)
apuntaron a vicios de procedimiento, en cambio el último (Caso Fayt), bajo la apariencia de
un desacople formal entre la ley de habilitación y lo actuado por la Convención, se sostuvo
la existencia de un límite implícito material, llegándose a declarar la nulidad –que no la
inconstitucionalidad— una disposición introducida por la reforma de 1994.

Un giro radical en la posición de la Corte Suprema se produjo con la Sentencia del

19 de agosto de 1999, en la causa “Fayt, Carlos Santiago vs. Estado Nacional – s/Proceso
de Conocimiento” incoada por un miembro de la propia Corte Suprema de Justicia47. Aquí

47
Cf. Caso “Fayt, Carlos S. vs. Estado Nacional” s/ Amparo (Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación del 19/08/1999), en JA, Nº 6168 (17/11/99), LA LEY, Nº 222 (17/11/99), ED.
Diario de Jurisprudencia y Doctrina (17/9/99) y en t. 184, pp. 979-999; en el mismo también ver
“s/Recusación”, publicado en LA LEY, t. 1999-E, pp. 305-323; ED, t. 184, pp. 998-999. La
doctrina se dividió entre aquéllos que estaban a favor del Fallo (EKMEKDJIAN, Miguel Angel: “El
control de constitucionalidad de la reforma constitucional” en LA LEY, Nº 222 (17/11/99), pp. 1-2
y en t. 1999-F, pp. 127-132. Repetido en ”El quid del control de constitucionalidad de una reforma
constitucional” en Tratado de Derecho Constitucional, (punto 403), t. III, Buenos Aires, Depalma,
1995; VENTURA, Adrián: “Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma
constitucional” en LA LEY, pp. 1-6; MIDON, Mario A.: “Los límites del poder constituyente. A
propósito del caso Fayt” en LA LEY, t. 2000-C, pp. 540-543 y en Boletín de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, Nº 169, p. 11; BIANCHI, Alberto B.: “Los efectos del caso
Fayt sobre la reforma constitucional de 1994” en ED, t. 184, pp. 979-987; IBARLUCIA, Emilio A.:
“Control judicial de la validez de una cláusula constitucional” en LL, suplemento de Derecho
Constitucional del 18/8/98; “Invalidez de la cláusula del art. 99 inc. 4, párrafo 3 de la Constitución
Nacional” en LA LEY del 17/11/98; PADILLA, Miguel M.: “Una equivocada interpretación” en
ED, 5/3/99; BADENI, Gregorio: “Constitucionalidad de la reforma constitucional” en LA LEY,
1998-D, pp. 1204-1210 del 30/7/98; GIL DOMINGUEZ, Andrés: “El caso Fayt una polémica
bisagra en los alcances del control de constitucionalidad de la reforma constitucional” en Boletín de
la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Nº 170, p. 4; GARCIA BELSUNCE, Horacio:
“La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma constitucional. Implicancias de su declaración”
en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, anticipo de anales, año
XLV, segunda época, Nº 38, Junio 2000; y por supuesto el trabajo del propio FAYT, Carlos S.: El
Self-Moving. Garantía de Independencia del Poder Judicial. La inamovilidad de los Jueces
Federales, Nacionales y Provinciales, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 243. En cambio manifestaron
su opinión crítica a lo decidido por la Corte: COLAUTTI, Carlos E.: “Las reformas a la
Constitución y los límites de la revisión judicial” en JA, Suplemento Especial, Semanario Nº 6168
(17/11/99), pp. 33-35; SABSAY, Daniel A.: “El control de constitucionalidad de la reforma
constitucional en un fallo de la Corte Suprema Argentina” en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Nº 3, 1999, pp. 427-443; SAGÜES, Néstor P.: “Novedades sobre las cuestiones
políticas no justiciables” en ED, Nº 9861, año XXXVII, 21/10/99, Nota a Fallo; *”El poder judicial:
¿Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?” en LA LEY, t. 1982-C, pp. 751-761;
la Corte, va a admitir la plena justiciabilidad de una reforma constitucional no sólo en
relación a la observancia del procedimiento sino en cuanto a los contenidos mismos de la
revisión. En efecto, la Corte sobre el supuesto de vicio formal (extralimitación de la
Convención en relación a lo habilitado por el Congreso) termina por consagrar, por
primera vez en la jurisprudencia argentina, la existencia de un límite material implícito.

La cuestión consistía en determinar si la Convención Constituyente se había

extralimitado o no en el ejercicio de su competencia reformadora. El análisis del fallo y los
planteos de las partes revelaron una grave confusión conceptual que parte de no estar bien
delimitadas tres cuestiones fundamentales: 1. la imprecisión de conceptos relativos a las
nociones de Poder Constituyente y Poder Constituyente Reformador; 2. un erróneo
conocimiento del modelo propio del procedimiento de reforma argentino (sistema francés
imperfecto); 3. la ausencia de una clara doctrina de los límites formales y de los límites
implícitos.

Analizando brevemente las argumentaciones del accionante, del Procurador General

de la Nación en representación del Estado Nacional demandado así como la Sentencia
judicial, en todos ellos flota una imprecisa y equivocada noción de Poder Constituyente que
va desde un extremo (atribuir la totalidad del Poder Constituyente a la Convención
reformadora) hasta el otro extremo (negarle a la Convención reformadora todo rasgo de
función constituyente reducida a un poder constituido). Estas imprecisiones teóricas no
solamente se basan en una falta de conocimiento adecuado de la doctrina del Poder
Constituyente sino en las dificultades e inconvenientes del propio modelo de procedimiento
de revisión adoptado por Argentina. A la generalizada concepción de un Poder
Constituyente en términos idealistas (natura naturans) se añade a aquella visión que
concibe a la Convención como el único órgano depositario de la función constituyente; la
consecuencia obvia será pues intentar limitar y acotar las atribuciones de la Convención.

SERRANO, María Cristina: “El poder constituyente derivado. Análisis de un fallo de la Corte” en
Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Nº 167, marzo 2000, p. 4;
GARCIA LEMA, Alberto M.: “Critica a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 99 inc. 4
de la Constitución Nacional” en Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Nº
172, agosto 2000, p. 10; y en particular el trabajo de HERNANDEZ, Antonio María: “El caso
‘Fayt’ y sus implicancias constitucionales” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Nº 5, 2001, pp. 453-515 y en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Córdoba, 2001, pp. 125 ss.
 Si se hubiese combinado, por un lado, una concepción del Poder Constituyente
como ejercicio dividido de la soberanía, es decir, reconocer la existencia de función
constituyente a través de diversos momentos de manifestación de la soberanía popular
(Congreso, electorado, Convención, referéndum, iniciativa popular, etc.); y, por otro lado,
la concepción que el procedimiento de reforma argentino responde al modelo francés
imperfecto (pues carece de ratificación popular posterior), se llega, en consecuencia, a la
conclusión que la reforma constitucional argentina es el resultado de un acto múltiple y
complejo donde interviene el Congreso, el electorado y la Convención. De este modo se
habría hallado solución a numerosas cuestiones que quedaron sin una respuesta coherente
en las diversas posiciones expuestas.

Estas premisas teóricas habrían dado respuesta a las dificultades de articulación que
inevitablemente se generan a la relación entre el Congreso y la Convención propia del
modelo francés de revisión adoptado por el art. 30 de la Constitución argentina,
especialmente cuando se emprende una reforma parcial. Estos desajustes, además, se
acentúan cuando se trata de una reforma parcial muy amplia y extensa como fue en 1994.

El cuestionamiento consistió en sostener que la Convención se había extralimitado

en la competencia demarcada por el Congreso. Digamos entonces que, en primera
instancia, se reprochaba una inobservancia en el procedimiento de revisión o sea, un vicio
in procedendo, pues la Convención habría ido más allá de lo que estaba autorizada o
habilitada por la ley del Congreso. Sin embargo, como este argumento no resultaba
absolutamente claro y contundente, en lugar de hacer una interpretación conforme
(konformeauslegung) como lo indica la buena doctrina, terminó fundado el reproche en que
el objeto abordado por la Convención era un principio material (inamovilidad de los jueces)
cuya revisión no estaba explícitamente ni implícitamente permitida por el Congreso. En
otras palabras, el argumento de la intangibilidad de dicho principio, en el fondo, esconde la
afirmación de que tal principio se erige como un límite implícito (material) a la reforma48.

48
Esta interpretación que consagra como límite implícito el principio de inamovilidad absoluta de
los jueces, se había preanunciado unos meses antes en una sentencia /(22/06/1999) de la CSJN la
Nación que declaró inconstitucional una disposición semejante (art. 88) que contenía la
Constitución de Santa Fe de 1962, a la que se declaró inconstitucional (“Iribarren, Casiano Rafael
c/ Provincia de Santa Fe” s/ acción declarativa, en Fallos: 322-1257; idem “Alvarez, Raúl A. c/
Provincia de Santa Fe” Sentencia del 14/10/99).
 En el modelo francés cuando se emprende una reforma parcial, la Asamblea
Nacional (Parlamento) determina los puntos susceptibles de ser reformados (o no) por la
futura Asamblea Constituyente. De este modo los puntos sustraídos o no señalados para la
revisión se convierten en límites expresos a la reforma en consecuencia, la Convención no
puede abordar los puntos que no han sido habilitados para su revisión. Los puntos excluidos
de la habilitación no pueden ser objeto de modificación alguna por la Convención.

La cuestión en el caso argentino radicaba en saber si el Congreso al dictar la ley

24.309 había excluido (“límite expreso”) al principio de inamovilidad de los jueces como
punto no susceptible de revisión por la Convención (en el modelo francés esta exclusión
puede ser de manera expresa o por el silencio) pues en tal caso la Convención no podría
modificarlo, o si la Convención de cualquier manera estaba impedida de modificar ese
principio por tratarse de un “límite implícito”.

Esta distinción (si había un límite explícito fijado por el Congreso o estábamos ante
un límite tácito) estuvo ausente en el debate por lo que incluso en algunas argumentaciones
favorables a la actuación de la Convención se llegó a sostener que tal principio, en el modo
en que había sido reglado en la reforma, no resultaba afectado, lo que presupone dar por
aceptada la existencia de tal principio como un límite implícito.

La Constitución argentina no contiene límites expresos e incluso más, acepta la

reforma total, de allí que no tiene cabida la doctrina de los límites implícitos porque sería
un contrasentido. La resolución de la Corte declarando la nulidad de una disposición
constitucional introducida por la reforma constitucional constituye un acto “revolucionario”
que rompe la secuencia lógica intrínseca a una reforma constitucional por cuanto un órgano
constituido ataca el titulo del cual proviene su propia existencia. No solo lo amañado de las
argumentaciones sino el hecho de que la decisión beneficiaba al propio órgano convierte a
este Fallo en un grave precedente de extralimitación de funciones del órgano de control de
constitucionalidad al inventar límites implícitos donde no los hay. Además, plantea un
grave conflicto entre la voluntad constituyente popular y el órgano de interpretación
constitucional que, por resolver sobre lo ya actuado por la Convención Constituyente, es
decir, sobre un acto de un cuerpo representativo que ya no existe, debe obrar con extrema
precaución y buscar una interpretación de la norma disputada que mejor se acomode a la
voluntad constituyente expresada por el pueblo quién a través de diversas instancias, tanto
directas (sufragio) como representativas (Congreso y Convención) ha manifestado su
soberanía política en Democracia.

b) En las Provincias:

1. En la Provincia de Tucumán inmediatamente después de la Reforma

Constitucional de Tucumán de 1990, se presentaron dos cuestionamientos por vicios
materiales de las reformas introducidas por la Convención, en los cuales, la Corte Suprema
provincial –aunque no rehuyó a entrar a conocer los planteos-- evitó pronunciarse sobre el
fondo. En “Alves, Rufo Francisco y otros vs. Honorable Convención Constituyente y otro”
s/Acción de Amparo, Fallo de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (28/09/ 90), se
atacó el contenido de las enmiendas pero el Tribunal –apartándose de la corriente
jurisprudencial mayoritaria-- eludió pronunciarse por falta de “causa” y de vía de
impugnación habilitada; y en “Ponsati, Arturo vs. Convención Constituyente y Provincia
de Tucumán – s/Acción de Amparo (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán
del 28/09/1990), un diputado cuestiona la reducción de su mandato por decisión de la
Convención, y el pronunciamiento elude la cuestión con el endeble argumento que la
norma recién tendría vigencia un año y medio después.

2. Un caso en apariencia de fondo se planteó en 1993 en la provincia de Corrientes,

cuando se cuestionó una enmienda al régimen municipal introducida por la Convención con
el argumento que el punto no había sido habilitado por la ley de convocatoria de la
Legislatura (creación del cargo de vice-intendente). Este caso, presentado a nivel de una
reforma constitucional provincial, sin embargo, presentó la particularidad que llegó a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Ríos, Antonio Jesús –
s/Recurso de Hecho en causa Ríos Antonio – s/Nulidad Parcial de Reforma Constitucional
– Medida de No Innovar” Sentencia CSJN, 02/12/1993). En su Fallo, la Corte Nacional
sostuvo el carácter limitado de los poderes de las Convenciones reformadoras,
“circunscriptos por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia”49,

49
Vid. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION: “Ríos, Antonio Jesús, s/Recurso de
Hecho en causa Ríos Antonio – s/Nulidad Parcial de Reforma Constitucional – Medida de No
Innovar”, Fallos: 316, pp. 2743-2744.
Vid. comentarios de BIDART CAMPOS, Germán J.: “La impugnación ante la Corte Suprema de la
reforma constitucional correntina” en ED, t. 156, p. 289; y de PADILLA, Miguel: “Una
oportunidad desaprovechada y un riesgo evitable”, en LA LEY, t. 1994-C, p. 46 ss.
concluyendo, en este caso, que tal posibilidad estaba implícitamente conferida por la ley de
convocatoria.

3. También la reforma constitucional del 2001 de Córdoba dio lugar a un caso

donde el Tribunal Superior de Córdoba tuvo que pronunciarse sobre el contenido de la
reforma “Sesma, Laura y Otro - s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad y su
Acumulado” - Superior Tribunal de Justicia de Córdoba (Sentencia Nº 54 del 17/9/01). En
efecto, la Legislatura bicameral pasaba a ser unicameral, esto provocaba la caducidad del
mandato de parte de los diputados y senadores. El Tribunal, sin entrar al fondo de la
cuestión, se pronunció por la validez de la decisión fundado en razones de interés general.
En realidad, también pesaba, una consulta popular que precedió a la elección de la
Convención que por amplia mayoría se había pronunciado a favor de esa modificación.

4. A raíz de la sanción por la Legislatura de la provincia de Salta de una ley de

reforma del artículo que no permitía más que una reelección del gobernador y
vicegobernador (art. 140), se inicia una acción de amparo por ante el Superior Tribunal de
Justicia (Causa “Tort, Daniel y otros vs. Provincia de Salta” s/ amparo), que rechazó la
acción por Sentencia del 22/08/2003 por considerar que no era apropiada la vía y por no
acreditarse lesión definida a derechos o garantías constitucionales. Se trató de un
cuestionamiento al contenido de la reforma propuesta por la ley de convocatoria, es decir,
previo a la reforma en sí misma.

5. En cambio, en Santiago del Estero, se cuestionaron las Disposiciones

Transitorias 3 y 4 de la Reforma del 2005. A través de una Acción de Amparo presentada
ante el Superior Tribunal de Justicia, dos legisladores solicitaron una previa medida
cautelar que se los exima de prestar juramento a la nueva constitución para no sentar el
precedente de consentimiento (Caso “Calabrese, Antonio y Salomón, Osvaldo vs. Provincia
de Santiago del Estero s/amparo). Sin embargo, el STJ no hizo lugar a la medida cautelar
solicitada (Sentencia 30/11/2005).

6. La CSJN llegó a pronunciarse sobre la validez del procedimiento de reforma

constitucional iniciado en la Provincia de Mendoza en el año 2005. En el Caso “Brandi,
Eduardo Alberto y otros c/Provincia de Mendoza, s/acción de amparo”50 un grupo de

50
Vid. Sentencia del 27 de setiembre del 2005.
jueces mendocinos demandó directamente por ante la CSJN la ley provincial 7505 (que
proponía modificar un sólo artículo de la Constitución de Mendoza conforme al
procedimiento de enmienda establecido por el art. 223) con el argumento que era contrario
al principio de inamovilidad de los jueces (erigido en limite tácito por la CSJN en el Fallo
Fayt). La CSJN si bien admitió su competencia originaria, seguidamente, declaró
inadmisible el amparo por entender que no se estaba ante una controversia actual y
concreta.

Como vemos hasta aquí la jurisprudencia provincial aunque admitió su

conocimiento eludió entrar al fondo del asunto buscando argumentos procesales para
desestimar las pretensiones. Sin embargo, a continuación veremos dos casos en que los STJ
provinciales se pronuncian sobre el fondo del asunto siguiendo la huella del caso Fayt,
aunque la corrección consiste en declarar la nulidad de la nueva disposición por haberse
extralimitado la Convención de las pautas fijadas por la Ley de convocatoria (vicio de
competencia).

7. En Tucumán se dio el caso más espinoso porque involucra una cuestión de fondo
bajo la apariencia si formó o no parte de la habilitación hecha. La Corte Suprema de
Justicia tucumana en un recurso de casación por una acción declarativa de
inconstitucionalidad iniciado en la Sala 2da. de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo quien hizo lugar a la demanda del Colegio de Abogados de Tucumán que
impugnó la conformación del Consejo de la Magistratura, del Jurado de Enjuiciamiento y el
sistema de enmiendas incorporados por la reforma constitucional del 2006. El TSJ
tucumano recepta la nulidad del artículo referido al procedimiento de reforma por enmienda
(art. 155) y, respecto del Consejo de la Magistratura (art. 101 inc. 5°) aunque confirma la
nulidad, formula una interpretación con el valor de verdadera sentenze legge. Como vemos
la fundamentación está fundad en la discordancia de lo sancionado con la habilitación
dispuesta por la ley de convocatoria de reforma parcial (Ley 7469).

8. La más reciente reforma de la Constitución de Corrientes en el 2007 también fue

objeto de una acción declarativa de inconstitucionalidad por ante el Superior Tribunal de
Justicia correntino en la causa “Sotelo, César Pedro-Fiscal General del Poder Judicial de la
Provincia de Corrientes vs. Poder Ejecutivo s/ acción contencioso administrativa”. En este
caso el Ministro Fiscal demandó la inconstitucionalidad de las modificaciones introducidas
al Ministerio Público, por considerar que la Convención Constituyente al incorporar al
Defensor general y al Asesor General se había extralimitado del marco fijado por la ley de
convocatoria (Ley 5692). El STJ correntino, actuando con competencia originaria, por
sentencia del 06/03/2009 declaró la “nulidad de la incorporación de los cargos de defensor
general y asesor general con rango constitucional”51.

No resulta ocioso destacar que los casos más importantes relacionados al control
judicial de una reforma parcial fueron cuestiones vinculadas al propio poder judicial (Casos
“Iribarren” y Alvarez en 1999, “Fayt” en 1999, “Cerrezuela” en La Rioja 2002, “Brandi” en
Mendoza 2005, “Colegio de Abogados de Tucumán” en 2008, “Sotelo” en 2009 en
Corrientes). Los tribunales judiciales manifiestan interés en sumergirse en materia de fondo
cuando el punto en cuestión se refiere al propio poder judicial mientras no aparece el
mismo celo cuando se interrumpe la duración del mandato popular de un diputado o un
senador provincial (Caso Tucuman 1990, Córdoba 2001). Quizás a fuer de insistir que el
Poder Judicial es el “defensor de la Constitución” se ha corrido de amperímetro al otro
extremo de convertirlo en el “detentador de la Constitución”.

CONCLUSION: En suma, el control de constitucionalidad es admisible en dos casos: a)

para verificar el cumplimiento de las reglas de procedimiento (siempre el cuestionamiento
sobre un punto se termina remitiendo a la discordancia entre lo habilitado por la ley y lo
dispuesto por la norma sancionada) y, b) en caso de haber límites expresos fijados por la
Constitución (que no es el caso de Argentina que admite la reforma total) para fiscalizar,
en primera instancia, el respeto de los contenidos protegidos o, en su defecto, la
observancia del doble procedimiento de revisión que éstos imponen al Poder Constituyente
de Reforma.

Para ello corresponde al órgano que la propia Constitución encarga para casos
problemáticos realizar juicios de subsunción lógico-normativo, verificar la observancia de
los requisitos de forma y, eventualmente, de fondo si existieren.

Pero también, como efecto indirecto, la decisión judicial tiene, además, un 'valor
indicativo' suplementario: comprobar la naturaleza democrática de la reforma emprendida.
En efecto, porque el respeto de las normas del proceso de revisión que sirven de testimonio

51
Cf. AA.VV. (Mario Midón director): Constituciones provinciales y de la Ciudad de Buenos
Aires comentadas”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 155-158.
que se está ante el Poder Constituyente Reformador, es una garantía que se ha mantenido la
continuidad jurídica y política del sistema constitucional democrático.