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Curso 2017/18
CONCEPTO, FUENTES Y PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Concepto de Derecho del Trabajo y elementos del trabajo objeto del Derecho del Trabajo
2. Cuadro de fuentes del Derecho del Trabajo y sus peculiaridades con especial referencia al convenio colectivo
3. Criterios y principios de aplicación de la normativa laboral
a. Concurrencia conflictiva de normas
b. Concurrencia no conflictiva de normas
c. Principios de aplicación
d. Criterios de interpretación
NORMATIVA DE APLICACIÓN
La norma que de manera principal regula la relación laboral asalariada es el Estatuto de los trabajadores (ET),
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores que ha sufrido desde su redacción originaria, múltiples reformas. Dicho texto
desarrolla la previsión contenida en el art. 35.2 de la Constitución Española (CE), que establece la necesidad
de elaborar un estatuto de los trabajadores, y como la materia laboral es de la competencia exclusiva del
Estado, con exclusión de las Comunidades Autónomas, las cuales sólo pueden asumir su ejecución (art. 149.
1. 2ª y 7ª CE), dicha norma se aplica en todo el territorio nacional. Si bien, hay otros muchos aspectos de la
regulación de las relaciones laborales que se establecen en múltiples normas laborales. A modo de ejemplo:
o Las relaciones laborales especiales de trabajo se regulan a través de normas propias (el RD 1620/2011,
de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar
familiar);
o La libertad sindical (en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical -LOLS-);
o El derecho de huelga (Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo 17/1977, de 4 de marzo);
o El régimen sancionador administrativo para la imposición de sanciones al empresario ante
incumplimientos producidos (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y
o Sanciones del Orden Social -LISOS-);
o El procedimiento laboral (Ley de la Jurisdicción Social Ley 36/2011, de 10 de octubre -LRJS-);
o en materia de Seguridad Social, (el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social -LGSS-)...
En conclusión, aunque la norma que vamos a estudiar prioritariamente es el Estatuto de los Trabajadores, son
múltiples las normas que se aplican a la relación laboral asalariada.
En lo que respecta al empleo público, es el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público, (EBEP) el que regula la relación laboral de los funcionarios públicos, si bien también afecta
al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. En este caso y conforme a lo previsto en el art.
103.3 CE, corresponde al Estado la fijación del régimen básico y a las Comunidades Autónomas su desarrollo,
pudiendo también establecerse regulaciones particulares en las entidades locales (art. 149.1.18).
CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y ELEMENTOS DEL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO
El Derecho del Trabajo es una rama del ordenamiento jurídico (como el Derecho Penal, Civil, Administrativo…),
formado por un conjunto de instituciones y normas relativas al trabajo asalariado. Porque no toda actividad
laboral es objeto de regulación y estudio por el Derecho del Trabajo, pues sólo se ocupa de la relación en la
que concurren una serie de elementos que delimitan o definen el trabajo asalariado. Son cinco los elementos
que lo delimitan:
1) Trabajo personal 2) Voluntario o libre 3) Retribuido o remunerado
4) Por cuenta ajena 5) Dependiente o subordinado
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De concurrir dichos elementos se llamará a la prestación, trabajo asalariado, se sustentará en un contrato de
trabajo y la norma principal aplicable, será el Estatuto de los Trabajadores.
La definición legal de trabajador asalariado se encuentra en el artículo 1.1 del ET, cuando se refiere “a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Definición
en la que se contienen los cinco elementos.
1. Trabajo personal
El trabajo asalariado sólo puede ser realizado por una persona natural o física, no pudiendo tener esta
calificación una persona jurídica, una sociedad o una comunidad de bienes, que en cambio sí puede y suele
tener la condición de empresario o empleador.
Dado su carácter personal, en principio, no es posible la sustitución de la persona del trabajador en la
prestación del servicio, o en su posición en el contrato ya que la prestación de trabajo es intransferible,
tratándose de una relación personalísima.
Aunque de manera puntual y en contadas ocasiones, el Tribunal Supremo ha calificado determinados trabajos
como trabajo asalariado a pesar de que se ha sustituido la persona del trabajador, (porterías, reparto de
transporte, vigilancia...) y ha señalado que en estos casos, lo determinante es que concurran el resto de las
notas típicas del trabajo asalariado.
2. Voluntario o libre
El trabajo asalariado debe ser voluntario o libre y por tanto debe mediar el consentimiento prestado libre y
voluntariamente a través del contrato de trabajo, provocando la nulidad del contrato si el consentimiento
adoleciera de algún vicio de la voluntad. Al tiempo hace que se distinga de los trabajos que se hacen de forma
obligatoria y que tienen naturaleza pública y del trabajo forzoso que fue el modo normal de la prestación de
trabajo en otras épocas históricas (servidumbre, esclavitud).
Aunque en la actualidad existen prestaciones personales obligatorias, como son los servicios de protección
civil en los casos de emergencias públicas, terremotos, incendios, inundaciones... o la obligatoriedad de asumir
los cargos de presidente y vocales de las mesas electorales, o las funciones de jurado, quedando en cambio
obsoletas -en cuanto a los nacionales españoles-, las previsiones sobre el servicio militar obligatorio o la
prestación social sustitutoria, que se mantienen en nuestra normativa porque pueden ser de aplicación a
trabajadores extranjeros. Estas prestaciones no son trabajo asalariado.
Además el elemento de la libertad orienta toda la legislación laboral, como el reconocimiento de la libertad
de elección de profesión u oficio, o la regla general de que el trabajador pueda libremente dar por concluido
el contrato de trabajo -preavisando al empresario- en cualquier momento y sin tener que alegar causa
justificada, o la libertad de afiliación sindical, o la libre participación en la huelga.
3. Retribuido o remunerado
La causa o fin principal para el trabajador en la relación laboral, es la obtención de ingresos económicos,
aunque esto no excluya que se persigan además otros intereses adicionales como pueden ser el aprendizaje,
la práctica o la promoción personal. Por ello, quedan excluidos del concepto de trabajo asalariado los trabajos
que no generen contraprestaciones económicas (los que se realicen por razones familiares, por amistad o en
el marco del llamado voluntariado social).
La retribución del trabajo asalariado recibe el nombre de salario, pudiendo revestir distintas cuantías y
diferentes modalidades.
Determinadas formas de retribución pueden indicar que estamos ante un trabajo asalariado: como la
retribución fija y periódica, mientras otras formas de retribución pueden señalar que estamos ante una
contraprestación distinta al salario, como por ejemplo, la retribución por acto o servicio determinado, o la
percibida en función de los beneficios de la sociedad o porcentaje.
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4. Trabajo por cuenta ajena
Significa que estamos ante la prestación de servicios para otra persona, e indica que no será trabajo asalariado,
el trabajo realizado por cuenta propia o trabajo autónomo, al que no resultará de aplicación el Estatuto de los
Trabajadores, salvo que una norma legal así lo dispusiera.
Este elemento ha sido explicado desde dos tesis distintas:
1) Ajenidad en los riesgos: es el empresario el que asume los costos de la producción y se beneficia del
resultado económico favorable de la actividad productiva, como también asume los resultados adversos
del negocio (beneficios o pérdidas corresponden al empresario) y por tanto el trabajador no asume los
riesgos de la explotación.
2) Ajenidad en los frutos: el trabajador asalariado no se apropia directamente de los frutos del trabajo,
o dicho de otro modo, la propiedad de los productos del trabajo, no pertenecen al trabajador sino a un
tercero que es el empresario, y los bienes o servicios producidos por el trabajador no le reportan un
beneficio económico directo.
5. Trabajo dependiente o subordinado
Significa que el trabajo asalariado debe realizarse bajo las órdenes e instrucciones de otra persona, dentro de
su ámbito de organización y dirección, y por tanto, no tendrá la consideración de trabajador asalariado, el que
actúe con autonomía e independencia de criterio.
Ahora bien, si en un principio la dependencia fue entendida como sujeción estricta a las órdenes de otra
persona, en la actualidad se aprecia esta nota cuando el trabajo se realiza dentro del círculo rector y
organizativo del empresario, lo que permite la consideración del trabajo intelectual como trabajo asalariado,
a pesar de que estos trabajadores suelen tener un alto grado de independencia.
Es una nota esencial, uno de los elementos clave de la relación laboral aunque tenga los contornos más difusos,
pues son posibles sujeciones más o menos intensas dependiendo del tipo de trabajo que se realice. Sirva como
ejemplo referirse al llamado teletrabajo (trabajo a distancia) en el que el trabajador se encuentra bajo la
potestad organizativa del empresario, aunque su sujeción no sea tan directa (por ejemplo, para que se cumpla
el concepto de jornada laboral, no es indispensable que ésta se desarrolle en el centro de trabajo, ya que la
tecnología permite comprobar su cumplimiento, mediante las conexiones informáticas necesarias).
DIFICULTADES PARA DISCERNIR CUANDO ESTAMOS ANTE UNA RELACIÓN LABORAL ASALARIADA
Cuando tratamos de analizar en una relación, si estamos ante una relación laboral asalariada y por tanto
sometida a la regulación por el Derecho del Trabajo, o ante una relación civil de arrendamiento de servicios,
o ante un trabajador autónomo, pueden existir dificultades, porque a veces se trata de encubrir una relación
laboral asalariada.
Para dilucidarlo y tras analizar si se dan o no, los elementos caracterizadores del trabajo asalariado -trabajo
personal, voluntario, por cuenta ajena, dependiente y retribuido-, la jurisprudencia suele acudir a una serie de
indicios que nos permiten presumir cuando estamos ante una relación sometida a la regulación del Derecho
del Trabajo y cuando no. También pueden resultar útiles las previsiones contenidas en la Ley 20/2007 de 11
de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.
Indicios de que existe una relación laboral asalariada, regulada por el Derecho del Trabajo:
o Asistencia regular y continuada al lugar de trabajo y seguimiento de un horario preestablecido.
Utilización de dependencias estables en el centro de trabajo (puede haber excepciones: teletrabajo).
o Que el empresario aporte los útiles necesarios para el trabajo.
o Imposibilidad de rechazar los encargos que el trabajador reciba del empresario o desobedecer sus
instrucciones.
o Prestación laboral en exclusiva para un empleador (aunque no siempre existe dedicación exclusiva).
o Retribución fija y periódica (aunque es posible el salario mixto: salario base + comisiones).
Indicios de que no nos encontramos ante un trabajo asalariado por faltar algún elemento esencial:
o La posibilidad de que el trabajador provea un sustituto para el cumplimiento de sus obligaciones (con
las excepciones que ha establecido el TS ya señaladas).
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o Que la prestación pueda ser impuesta de forma obligatoria (prestaciones personales obligatorias).
o La aportación de los medios o útiles de trabajo. La asunción de los riesgos del negocio, pérdidas o
beneficios. O la apropiación de los frutos o productos del trabajo.
o Retribución por acto o servicio, o en función de los beneficios de la sociedad o porcentaje.
o La posesión del trabajador de licencia fiscal o que esté dado de alta en el régimen especial de la
Seguridad Social de los trabajadores autónomos (RETA).
El trabajador autónomo (la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA))
El trabajo autónomo se caracteriza por cuatro grandes notas:
1) Carácter personal y directo: sólo puede ser trabajador autónomo una persona física, quedando
excluidos del ámbito de aplicación de la LETA los servicios prestados por una persona jurídica. También
se aplica esta norma, a los trabajos realizados de forma habitual por familiares de los autónomos que
no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el Estatuto de
los Trabajadores.
2) Carácter habitual y a título lucrativo: fines profesionales y económicos. Las actividades esporádicas no
otorgan la condición de autónomo, se hagan o no en concurrencia con otras actividades profesionales,
tampoco las actividades realizadas a título benévolo o gratuito.
3) Realización del trabajo por cuenta propia: apropiación de los frutos o productos del trabajo por el
autónomo, así como la asunción de los riesgos del negocio.
4) Trabajar sin sujeción a las órdenes de otro, ajeno al ámbito de organización o dirección de otra persona;
la organización y ejecución del trabajo se ajustan a sus propios criterios, sin perjuicio de los
condicionantes que provengan del mercado o de las preferencias de los clientes.
La LETA crea la figura de los “trabajadores autónomos económicamente dependientes” TRADEs: que
dependen económicamente de un cliente por percibir de él al menos el 75% de sus ingresos, cuando reúnan
una serie de requisitos: no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni contratar o subcontratar su
actividad con terceros... para los que se crea un régimen profesional específico por tener en cuenta la alta
dependencia económica que el autónomo tiene del cliente. Se remiten al orden jurisdiccional Social (y no a la
jurisdicción civil o mercantil) los conflictos que se refieran al contrato celebrado entre el TRADE y su cliente.
RELACIONES QUE QUEDAN EXCLUIDAS DE REGULACIÓN POR EL DERECHO DEL TRABAJO (artículo 1.3 ET)
Hay relaciones que el Estatuto excluye de su regulación por distintas circunstancias, en la mayoría de los casos,
porque no concurren los elementos del trabajo asalariado y en otros porque la Ley ha decidido que queden
excluidas, aunque se den, todos los elementos que venimos señalando: trabajo personal, voluntario,
retribuido, por cuenta ajena y dependiente.
En este sentido el art. 1.3 del ET señala en una lista, las relaciones que quedan excluidas de regulación por el
Derecho del Trabajo:
1) Funcionarios
2) Prestaciones personales obligatorias
3) Los consejeros o miembros de los órganos de administración de las empresas
4) Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o de buena vecindad
5) Trabajos familiares
6) Personas que intervengan en operaciones mercantiles -por cuenta de uno o más empresarios- siempre
que asuman el riesgo y ventura de las mismas
7) Transportistas autorizados con vehículo propio
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1. Funcionarios públicos
Funcionarios públicos (interinos o de carrera), el personal regido por normas administrativas (a través de
contratos administrativos) y el personal regido por normas estatutarias (personal sanitario de la Seguridad
Social), tales trabajadores están excluidos del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, aunque se dan
los elementos del trabajo asalariado, porque la Constitución ha querido asignarles una regulación propia, el
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), con un régimen distinto, al general que para los trabajadores
regula el Estatuto de los Trabajadores lo que se justifica por los principios de jerarquía y eficacia que debe
regir en el funcionamiento de la Administración, y por los caracteres de inamovilidad y sujeción especial que
se atribuye a los funcionarios públicos. Art. 103.3 CE “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos,
el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del
ejercicio de su derecho a la sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad
en el ejercicio de sus funciones”.
Sin embargo, es posible que la Administración Pública contrate personal en régimen laboral -para aquellas
funciones que permite la Ley- y en estos casos, al comportarse la Administración como si fuera un empresario
le resultará de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, aunque con matizaciones y particularidades, porque
en muchas cuestiones se aplicará el EBEP.
Empleados públicos: funcionarios y “laborales”
La Administración Pública puede hacer uso de la contratación laboral, ya que su personal está formado por
funcionarios y “laborales” y todos ellos tienen la condición de empleados públicos. Según el art. 8 EBEP, son
empleados públicos, quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio
de los intereses generales y se clasifican en:
a) Funcionarios de carrera
b) Funcionarios interinos
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal
d) Personal eventual (de libre designación, o de confianza)
La figura del “trabajador indefinido pero no fijo de plantilla”, es de creación jurisprudencial y surge para dar
respuesta a la situación de los trabajadores que hubieran sido objeto de una contratación temporal en fraude
de ley por parte de la Administración. El art. 8 del EBEP, reconoce por primera vez la figura del personal laboral
por tiempo indefinido como una categoría diferente del fijo y del temporal, pero no va mucho más allá y
solamente se refiere a él en alguna ocasión, pero no dota a esta figura de una regulación específica.
Por ello, no todo empleado público se encuentra excluido de la regulación por el Derecho del Trabajo, porque
“al personal laboral”, le resulta de aplicación la normativa laboral, pero también aquellos preceptos del EBEP
que atienden a la salvaguarda del interés público: 1) el acceso al empleo público; 2) la definición y clasificación
del personal laboral; 3) la provisión de puestos y la movilidad; 4) la jornada, vacaciones y permisos retribuidos
(aunque sólo en cuanto supongan una mejora o especialidad respecto del régimen laboral ordinario); 5)
deberes y principios de conducta en la prestación de servicios; y 6) el régimen disciplinario del empleado
público (respecto del cual el ET es sólo una norma supletoria). Además muchas de las particularidades del
personal laboral de las AAPP, tal y como sucede en la empresa privada, son objeto de regulación en los
correspondientes convenios colectivos, por lo que también habrá que estar a lo que estos digan.
2. Prestaciones personales obligatorias, en estos casos no estamos ante una relación laboral al faltar el
requisito de la voluntariedad. En otros tiempos, la más importante de las prestaciones personales obligatorias,
fue el servicio militar y la prestación social sustitutoria, actualmente, podemos referirnos a deberes sociales
de protección civil exigidos en supuestos de siniestros, catástrofes, crisis sanitarias... o la obligatoriedad de
asumir los cargos de presidente y vocales de las mesas electorales, o las funciones de jurado, en estos
supuestos su obligatoriedad se funda en su exigencia jurídica y por tanto no se aplicará el ET. Pero tampoco
es empleo público, al faltar la retribución, aunque haya alguna compensación económica.
3. Consejeros o miembros de los órganos de administración de las empresas, quedan excluidos de la
regulación laboral, al no darse los requisitos de dependencia y ajenidad, no realizan un trabajo dependiente,
sino que representan y dirigen la empresa. El Tribunal Supremo ha asimilado la figura del administrador único
a la de los consejeros. En cuanto a las sociedades familiares, de escasa entidad económica o limitado número
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de socios, el socio puede además de ser miembro de los órganos de administración desempeñar un trabajo
asalariado, no obstante la jurisprudencia no ha reconocido dicho trabajo como trabajo objeto de Derecho del
Trabajo por la falta de dependencia que puede haber en la relación.
4. Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o de buena vecindad, en estos casos falta otro de
los elementos esenciales, la remuneración. Lo que pueda mover a realizar dichas prestaciones son razones
altruistas o de colaboración amistosa (por ejemplo, trabajos de voluntariado social).
5. Trabajos familiares, en este caso, falta el elemento de la ajenidad ya que este trabajo se suele prestar en
beneficio de la comunidad familiar a la que todos los miembros contribuyen y de la que todos se abastecen.
Se entiende por trabajos familiares, aquellos que realizan el cónyuge, descendientes, ascendientes y demás
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso por adopción, siempre
que convivan con el empresario o titular del negocio.
Ahora bien, la presunción que establece el ET de que no existe relación laboral, es una presunción iuris tantum,
es decir, una presunción que admite prueba en contrario, por lo que sí podría haber una relación laboral
común, sujeta a la regulación del ET, y podría demostrarse la condición de asalariado de quienes los lleven a
cabo, porque con esta exclusión no se impide la celebración de un contrato de trabajo entre familiares.
Por su parte, el art. 1 de la LETA, incluye dentro de su ámbito de aplicación a los trabajos realizados de forma
habitual por familiares de los trabajadores autónomos (que define el párrafo primero de dicho artículo)
cuando no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, dando la condición de trabajador autónomo
a los familiares del titular del negocio que trabajen en el mismo y no tengan la condición de trabajadores
asalariados.
6. Personas que intervengan en operaciones mercantiles -por cuenta de uno o más empresarios- cuando
asuman el riesgo y ventura de las operaciones mercantiles. También en este supuesto falta la nota de
dependencia. Estaríamos hablando de operadores mercantiles independientes, por ejemplo, representantes
comerciales, corredores de seguros..., en cuanto al agente que si bien, actúa por encargo de otro y por tanto
se podría entender que hay un trabajo por cuenta ajena, no se da tal relación ya que opera con autonomía e
independencia de criterio. Si el operador mercantil fuera dependiente, estará bajo el paraguas del Derecho
del trabajo, pero no le resultará de aplicación el ET pues se trataría de una relación laboral especial que cuenta
con una regulación propia.
7. Transportistas autorizados con vehículo propio, en este caso faltan las notas de ajenidad y dependencia.
El transportista tiene que tener autorización administrativa -carné de transportista- y ser el dueño u ostentar
poder directo sobre un vehículo comercial de servicio público, es decir, que se ofrezca al mercado con la
posibilidad de negociar cualquier transporte, aunque preste servicios para un solo cargador, a través de un
contrato de transporte. El TS ha considerado que cuando el valor del vehículo es mínimo estaríamos ante
trabajadores asalariados, por ejemplo los repartidores de pizzas aunque la motocicleta sea de su propiedad y
no del empresario.
Por su parte la DA undécima de la LETA, incluye dentro de su ámbito de aplicación, a los transportistas a los
que acabamos de referirnos, considerándoles trabajadores autónomos económicamente dependientes
cuando dependan económicamente de un cliente por percibir de él al menos el 75% de sus ingresos, cuando
no tengan a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni contrate o subcontrate su actividad con terceros (arts.
11.1 y 11.2 a de la LETA).
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RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL (art. 2 ET)
También el ET, enumera en el art. 2 una serie de relaciones que califica de carácter especial y ello provoca
que, con carácter general no se les aplique el Estatuto de los Trabajadores, porque cuentan con una regulación
específica, pero en este caso estamos ante relaciones laborales, aunque sean especiales. En general, son
relaciones que cumplen con las notas que definen el trabajo asalariado y por tanto, no están excluidas de la
regulación por el Derecho del Trabajo, lo que sucede es que la singularidad de la prestación de los servicios,
hace que cuenten con una regulación especial al observarse notables diferencias con respecto a la relación
laboral común. Aunque estemos ante relaciones laborales, no les resulta de aplicación el ET, a salvo que en
sus normas específicas se produzca alguna remisión expresa a dicha norma.
Casi todas estas relaciones especiales se han regulado a través de Reales Decretos.
1) Personal de alta dirección (RD 1382/1985 de 1 de agosto).
2) Personal al servicio del hogar familiar (RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que sustituye al RD 1424/1985 de 1
de agosto).
3) Penados en instituciones penitenciarias (RD 782/2001, de 6 de julio) y por asimilación los menores en
centros de internamiento (Ley 53/2002, de 30 de diciembre).
4) Artistas en espectáculos públicos (RD 1435/1985 de 1 de agosto).
5) Operadores mercantiles dependientes (RD 1438/1985 de 1 de agosto).
6) Minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo (RD 1368/1985 de 17 de julio).
7) Deportistas profesionales (RD 1006/1985 de 26 de junio).
9) Personal civil en establecimientos militares (RD 2205/1980 de 13 de junio).
10) Titulados sanitarios residentes, relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas
en Ciencias de la Salud (RD 1146/2006, de 6 de octubre), (se refiere a los médicos residentes los
llamados anteriormente MIR, y el objetivo de esta relación laboral es la obtención del título de
especialista mediante la superación de un programa de formación).
11) Abogados en despachos jurídicos, el RD 1331/2006, de 17 de noviembre, regula la relación laboral de
carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o
colectivos, abogados que presten sus servicios por cuenta ajena y a cambio de salario. Dentro de esta
relación especial se admite expresamente el contrato en prácticas, en los términos establecidos en el
art. 11 ET (tratando de extinguir la figura del pasante).
Aunque no se califiquen como relaciones laborales especiales, hay otras prestaciones de servicios con
importantes particularidades que cuentan con regulaciones específicas: la seguridad privada, el trabajo en el
campo, en el mar, la minería, el trabajo aeronáutico, el trabajo en la construcción, profesionales de la
información, o los profesores de religión.
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CUADRO DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Conforme a lo previsto en el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del Derecho son: la ley la costumbre y los
principios generales del Derecho, aplicándose conforme al principio de jerarquía normativa
LA LEY
FUENTES ESTATALES
- La Constitución española, como ley superior (CE)
- Del Parlamento, la ley, en sentido estricto: orgánica u ordinaria (L) y las normas emanadas del poder Ejecutivo
con rango de Ley: Decretos leyes y Decretos legislativos (DL, RDL)
- También del poder ejecutivo los reglamentos, ordenados jerárquicamente en función de las instancias
administrativas que los elaboran
FUENTES EXTRAESTATALES
FUENTES PROFESIONALES: los convenios colectivos (cc) elaborados por los propios destinatarios de la norma, los
representantes de los trabajadores y el empresario o sus representantes
LA COSTUMBRE local o profesional, regla creada por el uso social que surge de forma espontánea y por tanto,
no intervienen en su elaboración, instituciones u organismos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Según lo establecido en el Código Civil, los principios generales
del Derecho (principio de jerarquía normativa, principio de modernidad, principio de primacía, principio de
inderogabilidad de las normas internacionales por el Derecho interno…) «se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico» resultando de aplicación a toda
la normativa estatal y cumpliendo la función de fundamento del ordenamiento jurídico y criterio de
interpretación de las normas. Y como hemos señalado, entre los principios generales del Derecho existen
algunos que son específicos del Derecho del Trabajo, así el principio pro operario, el principio de condición
más beneficiosa, el principio de norma más favorable, o el principio de irrenunciabilidad de derechos por el
trabajador… que analizaremos más adelante.
EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA
Es el principio clave de ordenación de las fuentes estatales, las normas de elaboración interna.
Según este principio, las normas se ordenan siguiendo un determinado orden jerárquico, de forma que la
norma de rango superior expulsa del ordenamiento jurídico la norma de rango inferior que se le oponga, ya
que las normas de rango inferior nunca pueden contradecir a las de rango superior. La colisión de una norma
de rango inferior con otra de rango superior, supone la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma de
rango inferior por los Tribunales de Justicia, según el rango de las normas que entran en contradicción -función
depuradora de la jurisprudencia- (por ejemplo, si la ley entra en contradicción con la Constitución, el recurso
será resuelto por el Tribunal Constitucional). El orden jerárquico de las fuentes estatales es: Constitución, Ley,
Reglamento (y, dentro de éste, Decreto y Orden Ministerial).
También rige el principio de jerarquía en la relación entre normas estatales y convenios colectivos (arts. 3.3 y
85.1 ET), sin perjuicio de que la relación entre ley y convenio colectivo pueda responder al principio de
«competencia», pues a veces actúan conforme a un cierto reparto de funciones o papeles en la regulación de
las relaciones de trabajo. La jerarquía es también el criterio que preside las relaciones entre la norma estatal
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y los usos y costumbres, y entre convenios colectivos y la costumbre. Norma estatal y convenio colectivo
prevalecen sobre la autonomía individual (contratos y pactos individuales), si bien ésta goza de prevalencia
sobre los usos y costumbres.
LA JURISPRUDENCIA
Aunque situada fuera del cuadro de fuentes debe mencionarse la jurisprudencia ya que aunque no sea
propiamente una fuente del Derecho, cumple una función depuradora e interpretativa del ordenamiento
jurídico.
La competencia para conocer los litigios que puedan plantearse en el ámbito laboral es la Jurisdicción Social u
orden jurisdiccional social.
La jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho y emana de las resoluciones dictadas por el poder jurisdiccional, debiendo referirnos
de manera especial:
o La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con anterioridad Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas (TJCE)
o La doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional (TC)
o La doctrina jurisprudencial que de manera reiterada emana del Tribunal Supremo (TS)
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favorables, salvo que expresamente se disponga otra cosa. En principio, la sustitución de una norma por otra
es completa, siempre que traten de la misma materia y ni las normas laborales, ni los derechos reconocidos
en convenio colectivo generan «derechos adquiridos» con vistas a una futura modificación, o cambio legal.
Ahora bien, la afirmación anterior debe ser matizada, ya que en la normativa laboral existe un principio
específico, típico del Derecho del Trabajo, de concurrencia conflictiva de normas y de creación jurisprudencial,
una excepción al principio de modernidad, EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA, según el cual
se respeta lo pactado en el plano individual, en el contrato de trabajo. La condición más beneficiosa es una
mejora contenida en el contrato de trabajo, sobre lo establecido en la ley o en el convenio colectivo -cc-, que
se mantiene en el tiempo aunque se modifique la ley o el cc, son derechos adquiridos por el trabajador e
incorporados a su relación de trabajo, y por tanto una excepción al principio de modernidad.
El principio de la condición más beneficiosa es un principio típico del Derecho del Trabajo
Estaríamos ante un trabajador o grupo de trabajadores -aunque a veces sea incluso la totalidad de la plantilla
de la empresa- que gozan de determinadas condiciones de trabajo, más favorables que las del resto de los
trabajadores, establecidas por pacto individual o decisión unilateral del empresario (por ejemplo un seguro
médico colectivo). Ahora bien, para que se dé la condición más beneficiosa no es suficiente que se trate de
una mera condición consentida o tolerada por el empresario (por ejemplo la cesta de Navidad) pues es preciso
que haya una intención deliberada de establecerla por parte del empresario, pues debe existir la voluntad de
reconocer un beneficio, sobre la norma legal o el convenio colectivo.
En el contrato individual de trabajo, se suelen establecer estas cláusulas de condiciones más beneficiosas,
cuando el empresario está muy interesado en un trabajador concreto, pero también pueden establecerse, en
los convenios colectivos cuando se reconocen cláusulas "ad personam“, lo que significa que a título individual,
se mantienen las condiciones más beneficiosas de algunos trabajadores.
Cómo funciona:
o Si la norma general sobrevenida -ley, convenio colectivo- estableciera condiciones que quedaran por
debajo del umbral establecido por la autonomía individual, se debe respetar lo pactado de manera
individual.
o Si la norma general sobrevenida, supera lo pactado en el pacto individual, este podrá ser modificado
por la regla posterior que será ahora la más beneficiosa
La diferencia, es importante, en aplicación del principio de modernidad, un convenio colectivo posterior
deroga en su integridad al anterior, salvo los aspectos que explícitamente se mantengan, sin embargo, las
condiciones de trabajo concedidas por el empresario de manera individual o incluso colectivamente, como
condiciones más beneficiosas, no pueden reducirse o suprimirse de manera unilateral por el empresario.
Aunque ciertamente, las condiciones más beneficiosas no han de ser eternas, pero su supresión sólo es posible
a través de:
1) Pacto
2) El procedimiento establecido en el art. 41 ET de modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo
3) Un convenio colectivo que reconozca una mejora sobre la condición más beneficiosa
EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS POR EL TRABAJADOR principio típico del Derecho del
Trabajo (art. 3.5 ET)
Se trata de una prohibición que intenta evitar la inaplicación de las normas laborales que podría producirse si
en el contrato de trabajo, el trabajador, pudiera renunciar a los derechos que le reconocen la Ley y el convenio
colectivo.
Según lo dispuesto en el art. 3.5 ET: "los trabajadores no podrán disponer válidamente antes o después de su
adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco
podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo“. Los
derechos protegidos por la prohibición de renuncia son los reconocidos al trabajador por disposiciones legales
(entre las que se incluye el convenio colectivo) y lo que se intenta es que el trabajador no pueda disponer de
sus derechos, en el sentido de renunciar y si así se hiciera, tal renuncia no sería válida. Tampoco cabe la
renuncia de derechos futuros, pues en el precepto se señala que no puede hacerse antes, ni después de su
adquisición. Sí sería válida la renuncia de los derechos establecidos en el contrato individual de trabajo que
superen a los establecidos en la Ley o en el convenio colectivo.
Ahora bien, no se puede imponer al trabajador que exija al empresario la satisfacción de su derecho, por
ejemplo, el trabajador tiene derecho a la remuneración y si el empresario no le paga, puede reclamar su
derecho judicialmente, sería nula su renuncia al cobro del salario ya se realice antes o después de que finalice
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el mes, pero si llegado el momento del pago, el trabajador no lo recibe, nadie puede obligarle a que inste
judicialmente el pago. En este sentido la jurisprudencia tiene frecuentemente que resolver litigios que se
refieren a la irrenunciabilidad de derechos en la firma por el trabajador del finiquito de forma anticipada,
muchas veces incluso, al inicio de la relación laboral, o en blanco.
FUENTES ESTATALES
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
En la Constitución concurren dos cualidades, la primera que es la disposición básica sobre las fuentes del
Derecho y la segunda que es la ley suprema para el conjunto del ordenamiento jurídico, también para el
ordenamiento laboral.
Respecto a la cualidad de ley suprema significa:
a) que todos los poderes públicos están sometidos y vinculados por la CE por lo que las leyes
contrarias a la misma pueden ser objeto de recurso o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC,
mientras que los reglamentos contrarios pueden ser declarados nulos por los tribunales ordinarios,
que tienen además el mandato de inaplicarlos y
b) que todas las normas han de interpretarse de acuerdo con los cánones y principios
constitucionales.
Contenido de la Constitución Española en materia laboral
Los derechos fundamentales y las libertades públicas, se encuentran encuadrados en la Sección 1ª del Capítulo
II del Título I de la Constitución Española arts. 15 a 29, además del art. 14 (entre ellos están el derecho a la
igualdad y la no discriminación, el derecho a la vida y a la integridad física, a la libertad religiosa y de culto, a
la información, a la educación, a la tutela judicial efectiva...).
En materia laboral se reconocen con el carácter de derechos fundamentales:
- El derecho de igualdad y no discriminación (Art. 14 CE)
- La libertad sindical y derecho de huelga (Art. 28 CE)
Entre los derechos cívicos, o derechos y deberes de los ciudadanos, hay tres artículos
importantísimos en materia laboral:
- Derecho/deber al trabajo
- Libre elección de profesión u oficio (libertad de dimitir sin causa)
- A la promoción a través del trabajo (ascensos)
- A una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las
Art. 35 CE de su familia (SMI)
- Sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo
(incidiendo en la prohibición de discriminación que hace de forma general el art.
14 CE: derecho a la igualdad y no discriminación)
- Obligación de elaboración de un Estatuto de los Trabajadores
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Encuadrados entre los principios rectores de la política social y económica los arts. 40 a 42
Art. 41 CE: deber de los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes antes
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.
Art. 42 CE: el Estado debe velar por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los
trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno
Otros preceptos constitucionales cuyo contenido afecta al Derecho del Trabajo:
Art. 7 CE: reconocimiento de la existencia y función de los sindicatos y las asociaciones
empresariales
Art. 129 CE: participación de los interesados en la Seguridad Social
Art. 149. 1. 2ª y 7ª. La materia laboral es de la competencia exclusiva del Estado, con exclusión de las
Comunidades Autónomas, las cuales sólo pueden asumir su ejecución
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EL REGLAMENTO
Es la norma aprobada por los titulares de la potestad reglamentaria. En el ámbito del Estado, puede ser
aprobado por el Presidente del Gobierno o por el Gobierno en pleno («decreto», o «real decreto»), o por un
Ministerio («orden ministerial» (OM), que puede afectar a varios Departamentos). No pueden regular
materias objeto de reserva de ley.
La función habitual del reglamento es la de completar, desarrollar y especificar los mandatos de la ley. El
reglamento laboral suele ocuparse de materias de cierto detalle o complejidad jurídica (empleo, contratación
temporal), de especial dificultad técnica (prevención de riesgos laborales), de carácter coyuntural o de
renovación periódica (salario mínimo, incentivos al empleo), o de aplicación sectorial (jornadas especiales).
También suele colaborar en el desarrollo de aspectos procedimentales o no esenciales de los derechos
laborales de alcance colectivo (libertad sindical, representación en la empresa, negociación colectiva).
También son posibles aunque no tan frecuentes los reglamentos autónomos, -que abordan de manera
independiente la regulación de una determinada materia- aunque existen algunas habilitaciones legales al
reglamento de carácter muy amplio, carentes de indicaciones precisas sobre su alcance y contenido. Una de
esas habilitaciones de carácter amplio es la que permite que el reglamento regule las relaciones laborales de
carácter especial, con el único límite del respeto a los derechos básicos reconocidos en la Constitución (art.
2.2 ET).
Desde el punto de vista jerárquico: el reglamento se subordina a la CE y a la ley y al reglamento de jerarquía
superior, en tanto que las disposiciones aprobadas por orden ministerial se someten a las que revisten la forma
de real decreto; los jueces tienen el mandato de no aplicar los reglamentos contrarios a ley, y cabe la anulación
de los reglamentos ilegales. En el ámbito laboral, el reglamento no puede regular condiciones distintas a las
establecidas por la ley objeto de desarrollo. El reglamento tampoco puede contradecir lo dispuesto en normas
internacionales ratificadas por España, ni el Derecho comunitario (cuya trasposición al ordenamiento español
añade, por cierto, otras posibilidades de uso de la norma reglamentaria). Suele tener carácter imperativo para
el convenio colectivo y el contrato de trabajo y también prevalece sobre la costumbre.
FUENTES EXTRAESTATALES
FUENTES INTERNACIONALES DE TRABAJO
La materia laboral tiene trascendencia internacional por la necesidad de mantener un mínimo exigible en las
condiciones de trabajo de los trabajadores que emigran de un país a otro en la búsqueda de empleo, o por la
consideración de algunos derechos laborales, como derechos humanos irrenunciables que se han incorporado
a los textos internacionales. La normativa laboral es en buena parte resultado de la acción internacional, bien
en el llamado, Derecho Internacional pactado o bien las normas que emanan de organismos internacionales.
En ese plano existen, fundamentalmente, tres fuentes de producción con distinta importancia y funciones
distintas:
1) La negociación entre Estados soberanos -el Derecho Internacional pactado-, da lugar a Tratados o
Convenios bilaterales o multilaterales. Su importancia es menor, habitualmente se limita a problemas
coyunturales y muy específicos -como la migración o el desplazamiento de personas-. Normalmente se
celebran para el reconocimiento o mantenimiento, en términos de reciprocidad, de unos derechos
básicos en materia laboral y de seguridad social para sus respectivos nacionales.
2) La acción de las Organizaciones e Instituciones de carácter internacional (Consejo de Europa, OIT…). Las
normas procedentes de las Organizaciones internacionales persiguen sobre todo el reconocimiento de
derechos básicos o el establecimiento de unos estándares mínimos para las condiciones de trabajo.
Tradicionalmente, la norma internacional más importante en materia laboral venía siendo la aprobada
en el seno de la OIT, por tratarse de una Organización especializada en ese tipo de problemas.
3) La acción de las Organizaciones supranacionales (como la Unión Europea). Hoy en día, el Derecho
procedente de la UE, se viene revelando como la fuente más importante de aprobación de normas
internacionales en materia social. La norma comunitaria proporciona directrices con vistas a la
14
armonización de los ordenamientos nacionales de los Estados pertenecientes a la UE, o reglas de
aplicación directa en materias de competencia de la Unión.
15
protección. Pero en la actualidad el Derecho social comunitario, es la fuente laboral internacional más
importante, siendo cada vez más numerosas y extensas las previsiones dedicadas a temas laborales
(sumamente amplia la normativa referida a seguridad y salud en el trabajo). La normativa de la UE, comprende
el Derecho originario y el Derecho derivado que resulta de los órganos comunitarios con capacidad normativa.
El Derecho originario está constituido
o Por los Tratados Fundacionales, las modificaciones de los mismos y los sucesivos acuerdos de adhesión
de los Estados
El Derecho derivado
o Reglamentos: regulan con carácter obligatorio y directo la correspondiente materia, normalmente con
objeto de coordinar los distintos ordenamientos nacionales. Pueden ser objeto de desarrollo y
complemento por parte del ordenamiento interno. Su cumplimiento puede invocarse directamente ante
los Tribunales
o Directivas: marcan unos objetivos básicos o mínimos de regulación a los Estados miembros, con fines de
armonización y progresivo acercamiento de los ordenamientos nacionales y obligan a los Estados en
cuanto al resultado que debe conseguirse. Han de ser traspuestas al Derecho interno dentro de plazo
(mediante ley o reglamento), y sólo desde ese momento son aplicables a las relaciones de trabajo; no
obstante, el incumplimiento del plazo, o la deficiente trasposición, puede conllevar su eficacia directa si
sus mandatos son claros, precisos e incondicionales.
o Decisiones y Recomendaciones: de menor importancia y con un contenido que suele ser más limitado.
A diferencia de otras normas internacionales, la ratificación de sus normas, sólo es precisa para la adhesión al
Tratado fundacional y sus modificaciones; una vez producida, la norma comunitaria tiene efecto directo en el
territorio de los Estados miembros, sin necesidad de ratificación especial. El efecto directo comporta de un
lado que las normas comunitarias no necesitan ser reflejadas por normas de Derecho interno, sino que son
directamente aplicables desde su publicación en el Diario Oficial de la UE (DOUE), pues las normas de la UE se
convierten en fuente de Derecho interno sin precisar de su publicación en el BOE, y de otro que las normas
comunitarias son fuente inmediata de derechos y obligaciones para aquellos a quienes conciernen, sean
Estados miembros o particulares. Gozando de prioridad sobre el Derecho interno de los Estados.
Para España -incorporada con efectos de 1 de enero de 1986-, esos efectos del Derecho comunitario derivan
de la cláusula general del art. 93 CE, que permite que mediante ley orgánica se autorice la celebración de
tratados «por los que se ceda a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución» (art. 93 CE), lo que supuso la cesión de soberanía necesaria para la adhesión de
España a la entonces Comunidad Europea. Tal previsión al suponer una cesión de soberanía parcial, ha
supuesto el apoderamiento a la UE para legislar dentro de sus competencias.
A diferencia del resto de las normas de origen internacional, la normativa comunitaria no es Derecho
Internacional, sino Derecho interno, tanto el Derecho originario como el derivado.
Se hace necesario señalar que una de las llamadas cuatro libertades: la libertad de circulación de trabajadores,
ha significado posibilitar que los trabajadores de un Estado miembro puedan acceder a un puesto de trabajo
en el territorio de otro Estado miembro, sin que sea posible la discriminación por razón de nacionalidad.
EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA
La normativa de la Unión Europea, goza de primacía sobre el Derecho interno ya que las disposiciones y actos
del Derecho comunitario forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable
en el territorio de cada uno de los Estados miembros.
Es un principio general del Derecho que evita un posible conflicto entre las normas de Derecho comunitario
de la UE, y el Derecho interno, estatal o profesional. En estos supuestos resulta de aplicación el principio de
primacía, preferencia aplicativa o aplicación preferente de las normas de Derecho comunitario sobre las de
Derecho interno. Lo que viene a significar que en caso de conflicto entre normas nacionales y europeas, el
Derecho comunitario prevalece frente al Derecho interno y obliga a modificar la normativa interna en todos
aquellos aspectos que contradigan la normativa comunitaria. Es la primacía la que permite, por lo demás,
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exigir a los Estados el pleno cumplimiento de los mandatos comunitarios, so pena de asumir responsabilidad
frente a las instancias comunitarias y, en su caso, frente a los particulares afectados.
El control de su cumplimiento se atribuye tanto a los Tribunales nacionales como al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.
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EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO
Sólo este convenio es fuente del Derecho y por tanto goza de dos tipos de eficacia:
1) Eficacia normativa: se le reconoce la condición de fuente del Derecho, con la eficacia de las normas
emanadas del Estado, aunque con un rango jerárquico menor. Está supeditado al cumplimiento de las
normas de rango superior pues las normas de rango inferior nunca pueden contradecir a las de superior
rango, por ello el art. 3.1 ET, establece el principio de jerarquía normativa en las relaciones laborales,
como ya hemos explicado con anterioridad.
2) Eficacia general o erga omnes: obliga a todos los empresarios y trabajadores dentro de su ámbito de
aplicación, con independencia de que se encuentren o no afiliados a las organizaciones firmantes del
pacto, por tanto, el convenio colectivo afecta a todos, también a terceros no firmantes.
En conclusión, el convenio colectivo estatutario tiene valor normativo y eficacia general en su ámbito
funcional y territorial de aplicación (art. 82 ET) aplicándose a todos los trabajadores y empresarios
comprendidos en el ámbito de que se trate, la empresa, el sector…, de forma automática y sin necesidad de
acto adicional alguno, salvo, otras obligaciones de registro y depósito y su publicación en el Boletín Oficial que
corresponda, a semejanza de las normas estatales. Tiene efectos imperativos y obligatorios para todos los
contratos de trabajo en su ámbito de aplicación y ni el contrato de trabajo -o pacto individual-, ni cualquiera
de las partes unilateralmente, pueden excluir la aplicación de dicho convenio.
De forma enumerativa el art. 85.1 ET señala que “dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos
podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las
condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con
el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias…”
que puedan surgir. Por tanto no se fija ninguna reserva material para el convenio, ni se exige que determinadas
materias deban estar reguladas por convenio colectivo, pero tampoco hay prohibiciones legales de negociar
sobre materias concretas. Hay por tanto, libertad en cuanto al contenido del convenio, siempre dentro del
respeto a la ley, ya que la ley es de superior jerarquía. No obstante, hay aspectos sobre los que el convenio
tiene necesariamente que pronunciarse, por ello se habla del contenido mínimo o necesario del convenio
colectivo, así lo establece con carácter obligatorio el art. 85 ET.
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Ámbito de aplicación del convenio colectivo
Cuando nos referimos al ámbito de aplicación de un convenio colectivo, estamos haciendo referencia a su
marco de aplicación que sirve para concretar a quién, cómo, dónde y por cuánto tiempo se aplica. Para ello,
es necesario analizar los distintos ámbitos:
Ámbito geográfico o territorial Ámbito personal Ámbito funcional Ámbito temporal
El ÁMBITO TERRITORIAL O GEOGRÁFICO se refiere a la extensión geográfica sobre la que va a regir el
convenio, así el convenio colectivo puede ser de ámbito local, comarcal, provincial, de Comunidad Autónoma
o nacional.
Por ello y para localizar un convenio colectivo por ejemplo de empresa, el primer paso será determinar dicho
ámbito, para lo cual debemos tener presente, tanto la dimensión de la empresa (nacional, autonómica o
provincial), como el lugar en el que se prestan los servicios. Así por ejemplo, si se prestan servicios en una
empresa de ámbito nacional, el convenio a buscar, en principio, será de éste alcance. En caso de no existir,
debe buscarse el de carácter provincial, ligado al lugar donde se ejecutan los servicios. Si la empresa es de
ámbito local y encontramos, por ejemplo, un convenio provincial y uno nacional, el criterio a seguir será elegir
primero el más cercano, descartando el más lejano, es decir el aplicable sería el provincial.
El ÁMBITO PERSONAL designa a los trabajadores a los que se aplica el convenio y aunque normalmente, el
convenio suele aplicarse a todo el personal de la empresa, incluso considerándose discriminatoria o nula la
exclusión de ciertos trabajadores, -temporales, fijos discontinuos, o trabajadores a tiempo parcial-, se admite
en cambio, la exclusión de algunas categorías o franjas de trabajadores -cuadros directivos, técnicos o
determinadas categorías profesionales dentro de la empresa- que puede que hayan negociado un convenio
colectivo de franja.
En este sentido, cuando se consulta el ámbito personal del convenio colectivo hay que comprobar que la
categoría profesional del trabajador no esté excluida de la aplicación del convenio, con una justificación
objetiva y razonable.
Por ÁMBITO FUNCIONAL se entienden las unidades productivas afectadas por el convenio. Pueden ser
interprofesionales, de sector, de empresa o de franja:
Interprofesionales: comprenden varias ramas o sectores de actividad o incluso todo el mercado de trabajo.
También se denominan acuerdos o convenios marco o superconvenios, en estos convenios se sobrepasa el
ámbito sectorial, para establecer reglas comunes para todas las relaciones de trabajo del sistema productivo,
pudiendo incluso prohibir la negociación de una materia determinada en un ámbito inferior. Las materias que
suelen regular, son el periodo de prueba, el uso adecuado de las modalidades de contratación temporal,
clasificación profesional, jornada máxima anual, régimen disciplinario, normas mínimas en materia de
prevención de riesgos laborales o movilidad geográfica (el último negociado es el III Acuerdo para el Empleo y
la Negociación Colectiva 2015-2017). Sólo estos convenios tienen un rango jerárquico superior a los demás.
o De sector o rama de actividad, son junto con los de empresa, los más comunes, regulan las relaciones
laborales de un determinado sector o rama de actividad (hostelería, química, construcción) y pueden ser
negociados en distintos ámbitos territoriales, municipio, comarca, provincia, Comunidad Autónoma o
estatales.
o De empresa, resulta más usual en empresas de grandes dimensiones, regulando el conjunto de relaciones
de trabajo de una empresa o grupo de empresas, pero como no existe ninguna obligación legal de hacerlo,
hay grandes empresas que no tienen un convenio colectivo propio, mientras otras menores sí cuentan
con uno. La reforma de la negociación colectiva pretende potenciar los convenios de empresa sobre los
convenios sectoriales, incluso concediéndoles preferencia aplicativa en determinadas materias.
o De franja, regulan las relaciones de trabajo de un grupo de trabajadores dentro de un colectivo más
amplio, ya sea dentro de una empresa o dentro de un sector de actividad, suele darse en grupos
profesionales con características peculiares (por ejemplo, convenio franja de pilotos del SEPLA o convenio
franja de controladores aéreos).
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El convenio colectivo debe fijar su ÁMBITO TEMPORAL, delimitando su duración y vigencia.
El convenio entrará en vigor en la fecha que acuerden las partes, con independencia de cuál sea la fecha de su
registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente -si fuera de ámbito nacional o sobrepasara
el ámbito de una Comunidad Autónoma se publicaría en el BOE, por ejemplo cc de Mercadona, o el cc para el
sector de hostelería a nivel estatal, si afecta a varias provincias de una misma Comunidad Autónoma o afecta
a todas las provincias de dicha Comunidad, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, en Andalucía el
BOJA, por ejemplo el cc de Autotaxis de Andalucía-. Si es de ámbito local o provincial, se publicará en el Boletín
Oficial de la Provincia, por ejemplo cc de hostelería de la provincia de Málaga, o también cc del Hotel Marbella
Club. Según el art. 90 ET se exige su publicación gratuita en el plazo máximo de 20 días desde la presentación
del convenio en el registro.
Su duración, también será fijada por las partes negociadoras del convenio, pudiendo pactarse distintos
periodos de vigencia por materias o grupos homogéneos de materias dentro del mismo convenio (Ej.: salario,
jornada...).
Llegado el plazo de finalización que marca el convenio, no se extingue automáticamente, ya que según el art.
86.2 ET “salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año, si no mediara
denuncia expresa de las partes”. Por tanto, son las partes negociadoras del convenio las que deben acordar la
forma y condiciones de denuncia del convenio y fijar un plazo mínimo para dicha denuncia antes de que
finalice su vigencia.
Una vez denunciado el convenio, las partes establecerán un calendario o plan de negociación. En el caso de
que transcurran los plazos de negociación sin acuerdo, deberán someterse a la resolución de conflictos a
través de soluciones no judiciales, primeramente a la comisión paritaria del convenio, posteriormente al
procedimiento extrajudicial a través del arbitraje y así evitar el planteamiento de conflicto colectivo ante la
Jurisdicción Social.
No obstante, y para evitar el vacío de regulación que se produciría desde la denuncia del convenio hasta la
aprobación de uno nuevo, existe la llamada ULTRAACTIVIDAD del contenido normativo del convenio colectivo
(art. 86.3 ET), que significa que una vez denunciado el convenio, las cláusulas normativas continuarán vigentes
hasta que entre en vigor el nuevo convenio, perdiendo en cambio su vigencia las cláusulas obligacionales. Tras
la reforma laboral de 2012 según lo previsto en el Estatuto, transcurrido 1 año desde la denuncia del convenio
colectivo sin que se haya negociado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, salvo pacto en contrario,
el convenio colectivo denunciado perderá vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito
superior que fuera de aplicación (provincial o estatal), y de no haberlo el Estatuto de los Trabajadores. Es decir
que la ultraactividad del convenio tiene como plazo máximo de duración 1 año, salvo que se hubiera pactado
otra cosa. Sin embargo, el Tribunal Supremo (en varias sentencias como la de 22 de diciembre de 2014) ha
fallado que los convenios con cláusulas expresas de prórroga automática hasta que se firme uno nuevo, siguen
vigentes aunque la negociación dure más del año. Entiende que perviven las condiciones contenidas en los
convenios colectivos, aunque estos expiren, porque estas también forman parte de los contratos laborales
individuales. La norma da cabida a que sindicatos y empresarios negocien cláusulas que aseguren prórrogas
más largas del año -“salvo pacto en contrario” dice el ET- y no distingue entre las que ya existían y las que se
negocien tras la reforma laboral de 2012.
21
En el ámbito laboral el concepto de costumbre es distinto y más restringido que en el ámbito civil, pues se
precisa además de probar su existencia, que sea local esto es, de la localidad donde se trabaja, o,
eventualmente, de la localidad donde se ha celebrado el contrato, que sea «profesional», esto es, propia de
la profesión, oficio, sector de actividad o tipo de trabajo de que se trate, presente en el concreto sector
productivo.
Aunque se trate de una fuente del Derecho del Trabajo, la costumbre ocupa el último puesto en el sistema de
fuentes de la relación laboral señalándose en el apartado 3.4 ET, su carácter subsidiario, lo que significa que,
para que sea aplicada se requiere que no quepa aplicar al caso concreto una ley, reglamento, convenio
colectivo, o contrato de trabajo. Ni siquiera puede sobreponerse a esas otras fuentes cuando resulte más
favorable para el trabajador, salvo que las partes convengan en su aplicación. Como matización a esa regla
general, la costumbre puede adquirir un valor distinto cuando son objeto de recepción o remisión expresa por
otra fuente, en tal caso, los usos y costumbres adquieren el valor de la norma que los recoge (convenio
colectivo, norma estatal), o el valor que se desprenda de la correspondiente remisión. Pueden señalarse como
remisiones expresas del ET a los usos y costumbres locales y profesionales: el contenido de la obligación de
trabajar, la liquidación y pago del salario o el tiempo de preaviso en caso de dimisión del trabajador.
23
Se da frecuentemente entre las que pertenecen a un mismo segmento normativo. El caso más patente es el
que se da en la relación entre ley y reglamento (por ejemplo el desarrollo reglamentario de las jornadas
especiales de trabajo), que suele ser norma de desarrollo y complemento de la anterior, aunque también
podría darse entre normas de diferentes segmentos o sectores del ordenamiento. Cada vez es más frecuente
la complementariedad entre ley o reglamento y convenio colectivo. La ley llama al convenio colectivo, por
ejemplo, para la regulación de los contratos formativos (art. 11 ET), la regulación del trabajo a tiempo parcial
(art. 12 ET), la regulación de ciertos aspectos de la contratación temporal (art. 15 ET), para la clasificación
profesional y ascensos (arts. 22 y 24 ET), sobre derechos y permisos formativos (art. 23 ET), para la graduación
de faltas y sanciones (art. 58.1 ET)...
También en virtud de esta técnica se ordenan los contenidos posibles de la negociación colectiva, de tal forma,
que en cada uno de los niveles de negociación se abordan temas que no van a ser tratados en los demás,
resultando la regulación de condiciones de trabajo del conjunto articulado de todas las normas concurrentes,
por ejemplo el art. 83.2 ET, posibilita que en los grandes acuerdos interprofesionales y en los convenios
colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, se establezcan reglas que solucionen la concurrencia
de normas, o la fijación de la estructura de la negociación colectiva.
LA RECEPCIÓN NORMATIVA se permite que una norma de rango superior incluya dentro de su propio ámbito
una norma de rango legal inferior, las reglas contenidas en la norma de rango inferior se integran en el texto
de la norma receptora, aplicándose ambas conjuntamente. Según este principio una norma de rango legal
superior hace suya otra de origen consuetudinario, la costumbre profesional y al subsumir en su seno la
costumbre, le presta su propio rango. Este mecanismo puede verse por ejemplo en el art. 20.2 ET que
menciona la exigencia de que la prestación laboral se desarrolle, conforme a la diligencia debida, habida
cuenta que tal diligencia puede variar de unos centros de trabajo, a otros y de unas localidades a otras, se está
incluyendo la costumbre profesional, respecto a la diligencia debida, como norma legal; o la liquidación y pago
del salario art. 29.1 ET; o el tiempo de preaviso en caso de dimisión del trabajador art. 49.1 d) ET.
LA REMISIÓN NORMATIVA es posible que una norma de rango superior encomiende a otra de rango inferior,
que la desarrolle o la complete. Dicha remisión es posible que se produzca entre Ley/Reglamento y entre
Ley/convenio colectivo. Es una regla muy parecida al criterio de reparto de contenidos. La Ley puede remitir
su desarrollo al Reglamento y tal remisión puede serlo de forma expresa, eso sucede por ejemplo en el art.
15.10 del ET que al hablar de los contratos laborales temporales autoriza al Gobierno a desarrollar lo previsto
en el art. 15, el Reglamento podrá desarrollar los contratos pero no innovar uno nuevo. También cabe la
remisión de la Ley al convenio colectivo, y tal remisión es muy frecuente desde la Reforma laboral operada en
1994, por ejemplo, la antigüedad que era un complemento obligatorio hasta la Reforma de 1994, desde ella,
este derecho sólo se reconoce cuando así lo contemple el convenio colectivo.
DERECHO DISPOSITIVO
La aplicación de este principio es mucho menos frecuente, una norma superior autoriza que otra inferior
regule una materia, automarginándose en su aplicación, incluso aunque se altere su contendido, por lo que la
norma superior se convierte en supletoria y sólo se aplicaría si la inferior no regula la materia.
El ejemplo más perfecto, es el contenido en el art. 14 del ET que regula el periodo de prueba fijando su
duración de forma supletoria, de manera que será el convenio colectivo el que fije la duración del periodo de
prueba, durante el cual, el empresario puede romper la relación laboral sin que se produzcan los efectos
jurídicos del despido y por tanto sin tener que indemnizar al trabajador. Ahora bien, si el convenio no regula
la duración del periodo de prueba, resultan de aplicación los plazos previstos en el art. 14 del ET: 6 meses para
los técnicos titulados y 2 meses para los demás trabajadores, -3 meses en las empresas de menos de 25
trabajadores-. Desde la reforma de 2013, en los contratos temporales estructurales del art. 15 ET de duración
no superior a 6 meses, la duración del periodo de prueba será de 1 mes, salvo que en convenio colectivo se
establezca otra duración distinta.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Principio de creación jurisprudencial, lex especiali deroga lege generale, la ley especial deroga la ley general.
La especialidad de la norma y su mejor adaptación a un determinado supuesto de hecho, puede ser un criterio
de selección de normas en los casos de pluralidad o concurrencia. Sería el criterio a aplicar a un determinado
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tipo de trabajo, por ejemplo, si en un domicilio particular se contrata a una empleada doméstica, la norma
aplicable será el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial del servicio del hogar familiar y no el ET, aunque dentro de esta norma haya remisiones expresas a la
regulación del Estatuto y en esos aspectos se estará a lo que se diga.
Este criterio también puede servir para determinar el convenio colectivo aplicable, en caso de que el supuesto
de hecho pudiera comprenderse en el ámbito de aplicación descrito por dos o más convenios, siempre que
estén vigentes y no estén afectados por la prohibición de concurrencia (art. 84 ET). Según este principio,
cuando concurren varios convenios, se aplicaría el convenio colectivo de ámbito más reducido, aquél más
próximo al trabajador ya que cuanto más cercano al trabajador esté el convenio, con más fidelidad se van a
regular las relaciones laborales, (por ejemplo, existiendo un convenio provincial y un convenio de empresa, se
aplicará el convenio de empresa, salvo que éste se remita a otro de mayor ámbito, en todo o en parte, o lo
que es lo mismo, existiendo un cc en el Hotel Marbella Club y el cc de Hostelería de la provincia de Málaga, a
los trabajadores de dicho hotel, se les aplicará su propio convenio y no el del sector).
25
3) En todo caso, cabe la aplicación de la normativa de un país distinto al que resulte de las anteriores
normas, cuando del conjunto de circunstancias resultara que el contrato de trabajo tiene con dicho país
una conexión más estrecha (por haberse celebrado allí, por ejemplo).
Para el supuesto especial de trabajadores desplazados temporalmente de un país a otro dentro del territorio
comunitario, resulta de aplicación la Directiva comunitaria 96/71, de 16 de diciembre de 1996, que ha sido
transpuesta al Derecho español por la Ley 45/1999, de 29 de noviembre de desplazamiento de trabajadores
en el marco de una prestación de servicios transnacional.
Resulta de aplicación a los desplazamientos de trabajadores a España, ocasionados con motivo de una contrata
o contrato de ejecución de servicios, por cambio temporal del trabajador a un centro de trabajo de la propia
empresa, o a otra empresa del grupo, y por cesión del trabajador desde una empresa de trabajo temporal. En
estos casos se aplicará la legislación del Estado miembro «donde se efectúe el trabajo», al menos en las
principales condiciones de trabajo y empleo.
A dichos trabajadores han de aplicársele, al menos, las normas relativas a tiempo de trabajo, cuantía del
salario, prevención de riesgos laborales, igualdad de trato y no discriminación, respeto a la intimidad y
derechos colectivos. Se deja a salvo, en todo caso, la aplicación de las condiciones de trabajo más favorables
que pudieran corresponder al trabajador desplazado en virtud de otros ordenamientos que pudieran
afectarle.
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