roturadurte Publica ecilada en Delos de commposn Exp. : Exp. N° 649-2011-0-JR (Acum. Exp. 56-2013-0- SP) Sumilla : — INAPLICACION DE RESOLUCION SUPREMA QUE CONCEDE DERECHO DE GRACIA POR CONTROL DIFUSO SENOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL NACIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA AMADO DANIEL ENCO_TIRADO, Procurador Publico Especializado en Delitos de Corrupcién, identificado con DNI N° 09692312 y designado mediante Resolucion Suprema N° 252-2016-JUS; en la investigacién penal seguido contra ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI y OTROS, Por el presunto delito contra la Tranquilidad Piblica — ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, en agravio del Estado; @ usted como corresponde digo: I... PETITORIO: De conformidad con ei numeral 5) del Articulo 334° del Cédigo Procesal Penal, concordante con lo establecido en el Decreto Legislative N°1068 — Decretc Legislative de! Consejo de Defensa Juridica del Estado y su Reglamento el Decrets Supremo N° 017-2008-JUS de fecha 05 de diciembre de 2008, habiendo «do potficados del pedido formulado por la defensa de! procesado Alberto Fujimori Fullmori a fin de que se declare la extincién de la accién penal por aplicacién del derecho de gracia concedido a merito de la resolucién Suprema N°281-2017-JUS; INAPLICZcIe, 2esPache, SOLICITANDO POR CONTROL DIFUSO, LA INAPLICACION POR INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE’ LA RESOLUCION SUPREMA QUE CONCEDE DERECHO DE GRACIA AL ww, PROCESADO ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, en ol proceso que se le sigue ey Por la presunta comisién de delito contra la Tranquilidad Publica — Asociacién llicita ey 2 pes delinquir, en agravio del Estado Peruano. aNe \ Segin la denuncia de fecha 23 de noviembre de! 2011 y el auto de Procesamiento de fecha 5 de junio del 2012, se imputa a los procesados en el fxpediente N° 649-2011 (caso caraquefio), Alberto Fujimori Fujimori, Viadimiro Montesinos Torres, Nicolas de Bari Hermoza Rios y otros, como autores mediatos Por la presunta comisién del delito contra la vida, el cuerpo y la salud on Iemodalidad de homicidio calificado (asesinato) en agravio de Jhon Gilber Calderon Rlos, César Olimpio Rodriguez Esquivel, Toribio Joaquin Ortiz Aponte, Pedro Damian Agiero Rivera, Nieves Ernesto Arias Velasquez y Felandro Castillo Manrique; y ademas contra el procesado Alberto Fujimori Fujimori como presunto autor del delito contra ta tranquilidad publica en la modalidad de asociacién ilicta en agravio del Estado. En la causa indicada se le imputa al acusado Fujimori Fujimori que al asumir la Presidencia de la RepUblica aprobé e implement6 la politica antiterrorista del Estado, disefiada y ejecutada por Viadimiro Montesinos Torres, consistente en la climinacién de presuntos elementos terroristas; para ello reestructuré el Sistema de Defensa Nacional al amparo de las facultades legislativas sobre pacificacion nacional (obtenidas mediante la Ley N° 25327), expidiendo las nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencla Nacional (SIN, organismo que Proporcionaba al Presidente de la Repiblica la inteligencia requerida para el planteamiento de la Defensa Nacional) como la maxima autoridad dentro del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA). De esta forma se dio el marco normativo Por medio del cual el jefe dei SIN podia utilizar el ‘canal de inteligencia’ y asi disponer a la DINTE la realizacién de “Operaciones Especiales de inteligencia” que tuvieran como propésito la eliminacién de presuntos elementos terroristas. Una de estas “Operaciones Especiales de Inteligencia® fue ejecutada por el Destacamento Colina el 29 de enero de 1992 en la Pampa San José y Caraquefio del distrito de Pativilca (Barranca), consistente en el asesinato de los pobladores Jhon Gilber Calderén Rios, César Olimpio Rodriguez Esquivel, Toribio Joaquin Ortiz Aponte, Pedro Damian Aguero Rivera, Nieves Emesto Arias Velésquez y Felandro Castillo Manrique. También resulta relevante sefialar que se tiene como causa acumulada al expediente principal, la causa penal N° 56-2013 (caso La Cantuta), seguida contra Viadimiro Montesinos Torres, Nicolas de Bari Hermoza Rios y otros por la presunta Comision de los delitos de homicidio calificado, secuestro agravado y desaparicion forzada de personas, en agravio de Hugo Mufioz Sanchez y otros; y ademas contra los procesados Viadimiro Montesinos Torres, Nicolas de Bari Hermoza y Luis Augusto Pérez Documet, como autores por la presunta comisién del delito contra la Seguridad Publica en la modalidad de asociacién ilicita para delinquir en agravio del Estado. En el auto de procesamiento de fecha § de junio del 2012, respecto del procesado Alberto Fujimori Fujimori, el tercer juzgado penal supraprovincial, dispuso: medida coercitiva de comparecencia simple, solicitar la ampliacion de extradicién activa a la republica de chile y reservar provisionalmente las actuaciones procesales hasta que se resuelva dicho requerimiento. Es rolevante sefalar también que, mediante resolucién de fecha 01 de julio del 2013, el drgano jurisdiccional declaré complejo el proceso. Actuaimente elTeferido proceso se encuentra en etapa intermedia con Acusacién Fiscal de fecha 03 de julio del 2017. De igual modo se menciona en el expediente N° 649-2011-0-JR que respecto a la ampliacién de la extradicién del procesado Alberto Fujimori Fujimori a efectos de Que pueda ser juzgado por la presunta comisién del delito contra fa vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado en agravio de Jhon Gilber Calderén Rios y otras cinco personas, asi como por el delito de Asociacian llicits Para delinquir, la Unidad de Cooperacién Judicial Internacional, mediante Oficio N° 6345-2017-MP. FN-UCJIE(EXT. 76-13), de fecha 19 de julio del 2017, ha puesto en conocimiento la resolucién de fecha 05 de junio del 2017, emitida por la Corte Suprema de Chile, mediante la cual (actuando en Ultima instancia) resuelven en Segunda instancia conceder la extradicién de Alberto Fujimori Fujimori a fin de que Sea procesado por los delitos de homicidio calificado y asociacién ilicita para delinquir en la causa N° 649-2011 Considerando que en el proceso signado con el Expediente N? 649-2011-0-JR, se le procesa al sefior Alberto Fujimori Fujimori por el delito de Asociacién llicita para Delinquir en agravio del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 46° del Decreto Supremo N° 017- 2008-JUS- Reglamento del Decreto Legislative N° 1068 del Sistema de Defensa Juridica del Estado- y a lo resuelto por la Presidencia del Consejo de Defensa Juridica del Estado mediante Resolucién N° 22-2016 JUSICDJE, de fecha 22 de junio del 2016, la Procuraduria Especializada en Delitos de Corrupcién es competente para defender ios intereses del Estado Finalmente, con fecha 24 de diciembre del 2017, se emitié Ia Resolucién Suprema N° 281-2017-JUS, por medio de la cual se concede indulto y derecho de gracia por razones humanitarias al interno Alberto Fujimori Fujimori, respecto de las condenas y procesos penales que a la fecha se encuentren vigentes. Il, ALCANCES _Y. LIMITES. CONSTITUCIONALES PARA CONCEDER EL DERECHO DE GRACIA 341. Condiciones para acceder al derecho de gracia EI derecho de gracia es considerado como una manifestacién de la antigua Tmonarquia, donde el poder absoluto era detentado por el rey. En la actualidad, “esta institucién (Gracias presidenciales) se ha mantenido en diversas legislaciones de nuestra tradici6n juridica a través de figuras como el indulto y la amnistia, cuyo fundamento politico criminal se encuentra en la posibilidad de ser utilzada como un correctivo, general y ditimo frente a errores y contradicoiones 2 ‘os principios de necesidad y merecimiento de pena”. { BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manuel de Derecho penal general, Sed, Ariel, Barcelona, 1989, pig 412)frocradits fobiea 11) specs taca en Detics jes comupsan El derecho de gracia histéricamente ha recibido justificaciones de cardcter politico juridico. Montesquieu y Carmignani ven en él una saludable expresin de prudencia politica. Romagnosi, siguiendo el pensamiento aristotélico, reconacia en este derecho el complemento necesario de la ley penal para que ella realice is justicia, pues como se sabe no pueden expresarse sino mediante formulas abstractas y generales; y que, por ello, sostiene el autor, el derecho de gracia Coadyuva en algunos casos particulares en que la norma general es manifiestamente injusta a temediar 0 moderar esos efectos excesivos. Merkel, por Su parte considera que el derecho de gracia tiene por finalidad primera la de Suavizar los rigores que resulten de la aplicacion del derecho vigente y corregir Ciertos malos resultados provenientes de los defectos de las leyes y, en segundo termino, le corresponde la misién de poner en armonia la eficacia de la justicia Penal con el conjunto de intereses y funciones del Estado? Esta potestad presidencial constituye un acto politico de caracter excepcional que Ro tiene otro propésito que el buscar Ia justicia alli donde Ia ley y el proceso penal, se apartan de los principios de proporcionalidad y de humanidad. Precisamente Por su alto grado de discrecionalidad, ha sido necesario su regulacin a fin de evitar un ejercicio abusivo 0 arbitrario de la misma, por lo tanto, para su debido ejercicio sera indispensable considerar el respeto de determinados principios tales como la razonabilidad, la proporcionalidad y la discrecionalidad limitada, La figura del derecho de gracia presidencial se encuentra contemplado en el articulo 118°, inciso 21 de la Constitucién Politica, el cual indica que le corresponde al Presidente de la Republica conceder indultos y conmutar penas; asi como ejercer el derecho de gracia en beneficio de los Procesados en los casos en que la etapa de instruccion haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatoria Es importante sefialar que esta disposicién constitucional tiene sus origenes en la década de los 90, con la aprobacién y publicacién del Decreto Supremo N° 017-90. JUS, del 2 de octubre de 1990, pues esta norma autorizaba al Ejecutivo, dentro de Sus atribuciones para indultar, a excarcelar a intemnos con procedimientos judiciales retrasados en exceso, que tuvieran © 6 18 meses de detencion (segiin el tipo de apilige,, Procedimiento, ordinario o sumario que les sea aplicable) si los cargos imputados se ordina : S855", en su contra no incluian circunstancias agravantes’, g L/P tae | HEHE cs s* Esta referencia histérica es gravitante porque permite advertir en dicha norma dos ™ aspectos fundamentales sobre la naturaleza juridica del derecho de gracia: Primero que dicha gracia presidencial esta dirigida para corregir situaciones de injusticia penal para internos procesados (articulo 1°), no para procesados libres, y en segundo lugar, porque en el articulo 6° de la referida norma, hace especial sefialamiento que dicho beneficio esta dirigido a internos que hubieren cometido delitos de escasa gravedad. Es decir, hace una debida ? GUILLERMO J. FIERRO, Amnistia, indulto y conmutacién de penas, Ed. Hammurabi $.8.L, Buenos Aires, 1998. * CESAR AZABACHE CARACCIOLO, Papeles de Trabajo, Historia del indulto. El Caso de Alberto Fujimori, diciembre del 2017, https://cesarezabache. -wordpress.com/2017/12/26/el-caso-de-aberto-fujimori/.ponderacién de intereses en Juego al evaluar, por un lado, la situacién carcelaria con exceso del piazo de procesamiento y por otro lado la poca gravedad del delito imputado. Posteriormente, el 31 de mayo de 1994 se publica la Ley N°26329, que crea la Comision Especial de Alto Nivel, encargada de calificar y proponer al Presidente de la Republica, en forma excepcional, la concesién del derecho de gracia a internos Procesados en los que la etapa de instruccién haya excedido el doble de su plazo més su ampliatoria. Nuevamente, se hace la precisién sobre la condicién de interno Gel procesado y exceso del plazo de instruccién como presupuestos fundamentales para solicitar y acceder el derecho de gracia Posteriormente, en junio del 2010, mediante Decreto Supremo N°008-2010-JUS, se crea la denominada Comision de Gracias Presidenciales, que fusiona todas las cuatro comisiones existentes encargadas de evaluar y proponer las solicitudes de gracias presidenciales en sus distintas modalidades (Indulto comtn, indulto por fazones humanitarias, gracia comtin, gracia por razones humanitarias y conmutacién de pena), Seguin el inciso c) del articulo 3° del Reglamento Interno de la Comision de Gracias Presidenciales, aprobado mediante Resolucién Ministerial N°0162-2010-JUS, establece que, el derecho de gracia *..Es la potestad del Presidente de la Republica para extinguir la accion penal a los procesados en los casos en que la etapa de instrucci6n haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatoria’. Ahora bien, siempre en la linea de entender los alcances y naturaleza del derecho de gracia para intemos procesados con exceso en los plazos de instruccion. A fin de conocer el exceso de plazo exacto, debemos recurrir al articulo 202° del Cédigo de Procedimientos Penales de 1940, el cual establece dos tipos de plazos de instruccién: cuando se trata de un caso simple y cuando se trata de un caso complejo. Asi, en el primer supuesto, se indica un plazo de 120 dias naturales con una prérroga de 60 dias; mientras que en el segundo supuesto se debe considerar un plazo 8 meses mas una prorroga de 4. En el caso materia de analisis, al tratarse de un proceso complejo, el plazo para que pueda proceder el derecho de gracia seria el doble del plazo de instrucci6n mas su ampliatoria, es decir 8 + 4x2 = 4, sumando un total de 24 meses. En el caso denominado “Pobladores de Pativilca’, Expediente N°649-2011, el Jerecesado Alberto Fujimori Fujimori se encontraba con el proceso reservado desde PI 5 de junio del 2012, hasta que la Corte Suprema de Chile autorizé la ampliacion = “de la extradicion por sentencia de segunda instancia del de junio de 2017 ya que antes de dicha decisién 6! no se encontraba en calidad de procesado sino Protegido por las inmunidades que le concede el procedimiento de extradicion. En todo caso, és recién con la acusacién fiscal de fecha 3 de julio del 2017, con la que se habilita nuevamente al Poder Judicial poder procesarlo y juzgarlo En resumen, para el caso del sefior Alberto Fujimori Fujimori, el plazo de instruccién se computa desde la fecha de la acusacion, esto es el 3 de julio delhet, 2017 y en el peor de los casos desde el 5 de junio del 2017, fecha en que la Suprema Corte de Chile autorizé su procesamiento. Lo que indica que, a la fecha en que se le concede el derecho de gracia, esto es el 24 de diciembre del 2017, en ningdn caso ha superado los 24 meses de instruccién que exige como requisito la Constitucién Politica del Peri. Por lo tanto, a la luz de la incompatibilidad constitucional y legal existente, en el presente caso resulta inaplicable el derecho de gracia concedido a dicho procesado. Ahora bien, en declaraciones publicas la defensa de Alberto Fujimori pretende hacer prevalecer el exceso del plazo de instruccién haciendo un cémputo del mismo desde la fecha en que se dicto el auto de procesamiento, esto es el 5 de junio del 2012. Al respecto, conviene precisar que dicha interpretacion es errada, Primero porque, como bien se ha sefialado, el proceso estuvo reservado para el Sefior Fujimori Fujimori desde el 5 de junio de! 2012 hasta que se aprobara el Tequerimienio de ampliacién de extradicion el 5 de junio del 2017, y en segundo lugar, porque las razones de la imposibilidad en procesarlo no son de responsabilidad del Estado sino atribuibles a la conducta del propio procesado, quien fugé de! pais en el 2001 tras descubrirse su participacién en crimenes de corrupcién y violaciones a derechos humanos. Hasta aqui, de acuerdo a lo prescrito en la Constitucion Polltica y las normas que regulan el derecho de gracia comin, este beneficio no aplica para el procesado Alberto Fujimori Fujimori, primero por cuanto no se trata de un procesado con mandato de prisi6n preventiva sino con comparecencia simple, segundo por cuanto no ha vencido en plazo de instruccién y, en tercer lugar, por cuanto los delitos que se le imputan son sumamente graves. 3.2 Condiciones para acceder a un derecho de gracia por razones de caracter humanitario Si bien el articulo 118°, inciso 21 de la Constitucién Politica, establece que el derecho de gracia puede ser ejercido por el Presidente de la Republica en favor de los procesados en los casos en que la etapa de instruccién haya excedido el doble de su plazo mas su ampliatoria, dicha atribucién excepcional, igual como oourre en gl caso del indulto, ha merecido en nuestro sistema juridico un desarrollo y regulacién normativa, ello precisamente para evitar los excesos en la toma de tan ‘, importantes decisiones. En la I6gica siempre de utilizar este mecanismo excepcional de politica criminal que busca resolver casos concretos de injusticia, a lo largo de nuestra historia se han incorporado supuestos de concesién de indultos y gracias presidenciales. Asi, por ejemplo, en 1996 el partamento aprob la ley N°26655, que creaba una Comision Ad hoc de Indultos responsable de recomendar al Presidente de la Reptiblica la Concesién del induito en favor de quienes habian sido condenados por terrorismo en base a pruebas insuficientes y en muchos casos por tribunales sin rostro, situaci6n que habia generado el encarcelamiento de muchas personas inacentes.Como en el indulto, en el derecho de gracia también se ha incluido a nivel reglamentario un supuesto de concesién adicional al del vencimiento de los plazos de instruccién, se trata del derecho de gracia por razones humanitarias, Mediante Decreto Supremo N°010-2004-JUS se crea la Comisién de Induito y Derecho de Gracia por razones humanitarias, la misma que posteriormente se le amplia su competencia mediante Decreto Supremo N°004-2007-JUS, creandose asi la Comision de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutacién de la Pena, en cuyo articulo 6.4 se establece que, para el caso del indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, la Comisién de Gracias Presidenciales efectuara la respectiva recomendacién solo en los siguientes casos “a. Los que padecen enfermedades terminales. 4. Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresive, degenerativa e incurable; y ademas que las. condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad (lo resaltado es nuestro). ¢. Los afectados por trastomos mentales crénicos, imeversibles y degenerativos; y ademas que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad.” Finalmente, mediante Decreto Supremo N*008-2010-JUS, se modifica Decreto Supremo N°004-2007-JUS y se crea la Comisién de Gracias Presidenciales que fusiona todas las comisiones encargadas de evaluar y proponer al Presidente de la Repliblica las denominadas gracias presidenciales (Indulto comén, indulto por Fazones humanitarias, gracia comin, gracia por razones humanitarias y conmutacién de pena). Lo importante aqui es que, esta norma legal es que el articulo 6.4, establece que, para el caso del indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, la Comisién de Gracias Presidenciales efectuard la respectiva tecomendacién sélo en los siguientes casos: a) Los que padecen enfermedades terminales. 4) Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se enouentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y ademas que fas condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad (Io resaltado es nuestro). ©) Los afectados por trastormos mentales crénicos, irreversibles y degenerativos; y ademas que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. Ahora bien, mediante Resolucién Ministerial N°0162-2010-JUS, se emitid el Reglamento Interno de la Comision de Gracias Presidenciales, en cuyo articulo 31° establece que se recomendara el indullo o el derecho de gracia por razones humanitarias, s6lo en los siguientes casos:Procorecuria Publica Etpeceiraca en Ostios stone a) Los que padecen enfermedades terminales. b) Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y ademas que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad (lo resaltado es nuestro). ©) Los afectados por trastomos mentales crénicos, irreversibles y degenerativos; y ademas que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. Estas normas estan actualmente vigentes y regulan los supuestos de admisién y evaluacion de las solicitudes de indulto y derecho de gracia por razones humanitarias. Lo importante de esta norma es que mantiene en su esencia uno de los elementos fundamentales del derecho de gracia: que el procesado solicitante se encuentre recluido en un centro penitenciario, condicién sobrentendida cuando en el inciso b) del articulo 6.4 del reglamento, se exija como presupuesto obligatorio, el hecho de que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo la vida del procesado. Entonces, volviendo al tema que nos ocupa, de la Resolucién Suprema N°281- 2017-JUS, por medio de la cual se concede indulto y derecho de gracia por razones humanitarias al interno Alberto Fujimori Fujimori, se desprende de sus fundamentos que el derecho de gracia concedido es en virtud del supuesio existente en el literal b) del numeral 6.4 del articulo 6 del decreto Supremo N° 008- 2010-JUS, y del articulo 31 de su reglamento, es decir, por el padecimiento de enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y ademas que las condiciones carcelarias Puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. Aqui merece especial atencién la referencia que se hace en la resolucién suprema al Informe de Condiciones Carcelarias del Establecimiento Penitenciario de Barbadillo, de fecha 12 de diciembre del 2017, donde se sefialaria que dicho establecimiento no cuenta con los servicios necesarios para brindar atencién al interno quien, debido a la avanzada edad y diversas dolencias del intemo, tiene que ser constantemente trasladado a un centro de salud. Por lo tanto, indica la resolucién suprema, a criterio de la Comisién de Gracias Presidenciales, la z,,&xigibilidad de la ejecucién completa de las penas impuestas al solicitante podria “fepresentar un dafio irreparable a su derecho fundamental a la integridad fisica o cluso a su vida. ne S 7 - Como se puede apreciar, los argumentos centrales de la Resolucién Suprema N°281-2017-JUS, radican en ponderar el estado de salud del procesado y su vulnerabilidad frente a su condicién de reclusién en un centro penitenciario que no garantiza su recuperacién. Empero, tales argumentos valdrian ser analizados en torno al indutto en funcién de la pena privativa de Ia libertad que venia cumpliendo por la condena impuesta por delitos de lesa humanidad, mas no respecto delderecho de gracia que se pretende aplicar para el caso “Pativilca’, en donde tiene 'a condicién juridica de procesado libre, con comparecencia simple. En otras palabras, la resolucién suprema no fundamenta en parte alguna, el por Qué Alberto Fujimori Fujimori no podria afrontar un proceso penal en libertad si, por el contrario, como es de conocimiento piblico, desde la concesién del indulto, dicho Procesado muestra signos de recuperacién y ejercicio pleno de sus facultades, ello a través de sus diversas manifestaciones en las redes sociales; por lo tanto, se encuentra en capacidad de afrontar un proceso penal. Tratandose de una gracia por razones humanitarias, en las que de por medio esta 'a evaluacién completa del'estado de salud y los riesgos que significan para ello las condiciones carcelarias que padece el solicitante, resultaba imprescindible que la Comision de Gracias Presidenciales visite y entreviste al solictante Alberto Fujimori Fujimori, tel como lo indica el articulo 7° del Reglamento de la Comision de Gracias Presidenciales, mas aun cuando se trata de un expresidente de la repuiblica condenado y procesado por delitos gravisimos de lesa humanidad, que Concita altisimo interés publico; sin embargo, como lo declaré publicamente el Presidente de dicha comisién, nunca visitaron ni enirevistaron al procesado, ello hubiera permitido constatar su real estado de salud. Esta irregularidad debe ser examinada sin soslayar ottos elementos igual importantes como es el hecho de haberse tramitado y concedido con inusual rapidez y en un contexto en el que se debatia el pedido de vacancia al sefior Presidente de la Replica, Siendo ello asi, podemos afirmar que, de acuerdo a las exigencias normativas, el Procesado Alberto Fujimori Fujimori, no cumple con uno de los requisitos Sustanciales del derecho de gracia por razones humanitarias para el caso “Pativilca”, Expediente N°649-2011, cual es la condicién de estar recluido en un centro penitenciario con mandato de detencién o prisién preventiva, pues como ya se ha indicado, en este proceso tiene el mandato de comparecencia simple. A ello se atina el hecho de que la Resolucién Suprema N°281-2017-JUS. carece de argumentos objetivos de cardcter médico que justifiquen su apartamiento del proceso o su incapacidad para poder afrontarlo. En ese sentido, conceder un derecho de gracia a un procesado libre en cuyo Proceso penal no se han vencido los plazos de instruccién en los términos que exige la Constitucién y la ley, sin motivar debidamente las razones médica que sustenten su incapacidad de afrontar un proceso penal por delitos ademas gravisimos, resultaria ciertamente una arbitrariedad. Limites constitucionales al ejerci humanitarias io del derecho de gracia por razones EI derecho de gracia, pese a ser una facultad discrecional del Presidente de la Republica, debe estar enmarcada en determinados parémetros constitucionales a fin de que tal poder no se convierta en un acto arbitrario o atentatorio del estado democratico y de respeto al derecho de las personas. Por esa razén, nuestro sistema ha creado dispositivos juridicos que regulan los presupuestos, loss 3? 5 aus stars Plea Gpectleaga en Delos de Corrspeion © requisitos y el procedimiento a seguir para el ejercicio constitucional de tal atribucién excepcional. Asi, el articulo 44° de la Constitucién Politica seftala que “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberania nacional: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacién de las amenazas contra su seguridad: y promover el bienestar general que se fundamenta en Ja justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacién’, En similar sentido, reftigndose al indulto como gracia presidencial, se pronuncia el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 03660-2010-PHC/TC (caso Crousillat, especificamente en el numeral 3, el mismo que indica: “(el indulto) ... Se trata, ademés, de una facullad presidencial revestida del maximo’ grado de discrecionalidad; lo que no significa que se trate de una potestad que pueda ser ejercida sin control jurisaiccional y con la mas absoluta arbitrariedad". Agrega en su numeral 7 que “... De este modo, es posible afirmar que Ia calidad de cosa juzgada que ostenta una resolucién esté supeditada a que no atente contra derechos fundamentales u otros principios o valores de la Constitucién. En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad discrecional de! indulto esta sujeta al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus limites. Asi cabe recordar que para el caso de la gracia presidencial este Tribunal Constitucional ha establecido limites de indole constitucional (Exp. N° 4053-2007-PHC/TC)’. De igual modo, merece rescatarse lo establecido en el numeral 9 de la sentencia antes referida, cuando precisa que ‘(...) para que un acto del poder piiblico sea constitucionalmente valido no solo debe haber sido emitido conforme a las competencias propias sino ser respetuoso de los derechos fundamentales, Principios y valores constitucionales. Asi, por ejemplo, resulta exigible un estandar minimo de motivacion que garantice que éste no se haya llevado 2 cabo con arbitrariedad. Elio implica que, si bien el indulto genera efectos de cosa Juzgada, lo cual conlleva a imposibilidad de ser revocado en instancias administrativas 0 por el propio Presidente de la Repdblica, cabe un control Jurisdiccional excepcional a efectos de determinar fa constitucionalidad del acto” (resaltado nuestro). También resulta importante destacar lo establecido en el fundamento 13 de la sentencia constitucional ya comentada, en la que se indica “Podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucién penal estatal sera inconstitucional no sélo si establece medidas que resulten contrarias a los “‘Stambién lo seré si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un ‘Estado social y democratico de derecho. Tal como lo sefialé este Tribunal sevtipe derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino Yg S'Constituctonal:. ninguna medida legistatva podtta, en un afin por favoreoer "(ode coces” biibertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegides por el orden constitucional, se estaria quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccién de la Constitucion material” (resaltado nuestro) 10bli a En igual sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 4053- 2007-PHCITC (Caso Jalilie), en los fundamentos 14 y 15, el maximo intérprete de 'a Constitucion, sefialé que no existen zonas exentas de contro! constitucional en la administraci6n estatal y que el control jurisdiccional de los actos de todos los Poderes publicos y de los particulares constituye una consecuencia directa del cardcter juridico de la Constitucién Mas delante, en el fundamento 26 de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional, vuelve a enfatizar que la gracia presidencial ‘tiene limites Constitucionales al sefialar textualmente “En lo referente a los limites materiales de ‘a gracia presidencial, es de sefialarse que en tanto interviene en Ia politica criminal del Estado, tendré como limites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo especiales (articulo 139, inciso 22 de la Constitucién) y fines preventivo generales, derivados del articulo 44 de la Constitucién y de_la vertiente objetiva del derecho a Ja libertad y segurided personales. (Cir. Exp. N°. 019-205-PY/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en fanto implica interceder ante alguno 0 algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con ef principio-derecho de igualdad. Asi, seré valida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado” (resaitado nuestro). Finalmente, conviene precisar en este punto que el Perti ha suscrito una serie de instrumentos intemacionales en materia de derechos humanos, y considerando que el derecho de gracia concedido al procesado Alberto Fujimori podria tener resultados adversos a los fines del proceso en el caso “Pativilca’, donde se juzgan delitos de lesa humanidad, corresponde también efectuar un control de convencionalidad y de la prohibicién de figuras excluyentes de responsabilidad que busquen impedir la persecucién penal o el cumplimiento de una sentencia condenatoria. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se Pronuncié en su oportunidad a propésito del caso Soler Gutiérrez Vs. Colombia, advirtiendo en su fundamento 97, que, tratandose de casos por violaciones a los derechos humanos, los Estados deberan abstenerse de recurrir a figuras como la amnistia, el indulto, la prescripcién y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, asi como medidas que pretendan impedir la persecucién penal o suprimir los efectos de una sentencia condenatoria A su tumo, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 2798-04-HC/TC (caso Vera Navarrete), ha sefialado que la gravedad de las conductas atentatorias contra los derechos humanos, ha conllevado a la comunidad internacional a plantear i, OxPresamente que no pueden oponerse obstaculos procesales que tengan por ",gpropésito eximir a una persona de sus responsabilidades en crimenes y violaciones Hel derecho intemacional humanitario y los derechos humanos De lo exuesto, considerando lo establecido en la Constitucién Politica del Perd, en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y en las sentencias referidas del Tribunal Constitucional, se puede afirmar que el derecho de gracia otorgado al sefior Alberto Fujimori Fujimori debe ser analizado en el "1marco de la vigencia del respeto de los principios, valores y derechos constitucionales, asi como en la vigencia del Estado de derecho. IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA PARA APLICAR EL DERECHO DE GRACIA De acuerdo a lo establecido en la Constitucién Politica, especificamente en el Articulo 44°, se indica como deberes principales del Estado, entre otfos, el de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bicnestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacién, Las decisiones y actuaciones que provengan del Estado, especialmente de todos aquellos que actin en su representacién, incluidos por supuesto, - los representantes de los Poderes del Estado, deben actuar cifiéndose a los deberes mencionados. En ese sentido, es fundamental analizar los principios constitucionales de Separacién de poderes, exclusividad de la Administracién de Justicia y de la independencia en el ejercicio de ta funcién jurisdiccional, motivacién de las resoluciones, derecho a la verdad y derecho a la tutela judicial efectiva a fin de determinar su posible afectacién; y de ser el caso, cuestionar la validez de cualquier acto que atente contra los mismos. 4.1. Separacidn de Poderes y Exclusividad de la Administracién de Justicia Nuestro Estado democrético de Derecho se organiza segtin el principio de Separacién de poderes, asi lo establece el articulo 43° de la Constitucién Politica Precisamente en el principio de correccién funcional reside la disposicién consfitucional de la separacién de poderes, donde cada poder realiza sus fines sin interferir en los otros, correspondiendo al Presidente de la Republica conforme al inciso 1) del articulo 118° de la Constitucién Politica del Estado, cumplir y hacer cumplir la Constitucién, los tratados, leyes y demas disposiciones legales; y al Poder Judicial, la de administrar justicia, tal como lo dispone el articulo 138° de a Constitucién*, Segtin el articulo 139°, inciso 1 y 2 de la Constitucién Politica del Estado, son Principios de la funcién jurisdiccional, la unidad, exclusividad e independencia en el Giercicio de la funcién jutisdiccional, en ese’ sentido, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el érgano jurisdiccional ni interferir en el jercicio de sus funciones. * El derecho de gracia constituye una excepcién a la prohibicién de avocamiento en las causas pendientes ante el drgano jurisdiccional contemplado en el Articulo 139° | Expediente N° 39-2002, Resolucién de feche 23 de junio del 2006, Cuarta Sala Penal, Corte Superior de Justicla de Lima. 12Procursauria Pabita Ce een Inclso 2) de la Constitucién Politica, y como excepeién, habiamos dicho que esté Sujeta_a las exigencias de excepcionalidad, legalidad, -razonablidad y Gisorecionalidad, elementos que, necesariamente, deben estar fundamentados ey el texto de la Resolucién Suprema que concede dicho beneficio. 4.2, Motivacién de las resoluciones Este principio no solo se extiende al ambito jurisdiccional sino también a sus efectos en el ambito administrativo. Asf tenemos que, en la Ley de Procedimientos Administrativos, en su articulo 6°, motivacién del acto administrativo, establoce que ‘La motivacién deberé ser expresa, mediante una relacion concrete y directa de los hechos probados relevantes del caso espscifico, y la exposicién de las rasoros Luldicas y normativas que con referencia directa @ los anteriores justifican el nots ‘adoptado’ administrative existe la posibilidad de la discrecionalidad por parte de! funcionario, y dado que, en el caso en concreto, dicha capacidad del funcionario resulta muy amplia, es indispensable que la misma se encuentre motivada de acuerdo a Ley. éResulta cuestionable por ejemplo la falta de precisién de los procesos penales a los fgeuales Se aplicaria la gracia presidencial: a incorrecta aplicacién del supuesto de derecho de gracia humanitario establecido en el articulo 6.4 literal b) del Decreto Supremo N° 008-2010-JUS que exige como una condicion adicional al estoda grave (Ge salud el hecho de que el procesado se encuentre recluido; tampoco precisa si el procesado ha solicitado expresamente el derecho de gracia acompafiando copia certificada de la resolucién que da inicio al proceso penal, fal come lo ordena el articulo 16, 20 y 32 de la Resolucion Ministerial N° 0162-2010. JUS; no se advierte tampoco argumentos que permitan superar los principios que 13false es limitan el ejercicio excepcional del derecho de gracia como son la necesidad de la medida, la razonabilidad y proporcionalidad existente entre los bienes juridicos individuales que se pretende proteger y los intereses publicos (funcién preventiva de la pena, fines del proceso penal), valores, derechos y principios constitucionales que se ven sacrificados (derecho a la verdad, tutela judicial efectiva, exclusividad de la funcién jurisdiccional, etc.). Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada en el Expediente N°4053-2007-PHC/TC, fundamento 32, resolviendo precisamente un caso concreto de derecho de gracia, ha establecido como una obligacién para futuros casos de Goneesién de derechos de gracia, la necesidad de que toda resolucién suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad © no con la Constitucién Politica del Estado. 4,3. Derecho a la verdad EI derecho a la verdad si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra constituci6n, se encuentra relacionado con la proteccién de los derechos fundamentales y con la tutela jurisdiccional. La debida proteccién de los derechos fundamentales, obligacién considerada en nuestra Constitucién Politica, en su articulo 44°, exige el reconocimiento del derecho a la verdad como una forma de materializar su cumplimiento, El derecho a la verdad, ostenta rango constitucional, pues coneretiza los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado democratico y social de derecho y de la forma republicana de gobierno Al respecto, es importante resaltar lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 2488-2002-HC/TC (Caso Villegas — Namuche), en cuyo numeral 8 se establece que “La Nacién tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las miltiples formas de violencia estatal y no estaial, Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, asi como los motivos que impulsaron a sus autores, El derecho a a verdad es, en ese sentido, un bien juridico colectivo inalienable”. z De igual modo en el numeral 9, se indica que “A/ lado de la dimensién colectiva, e! J derecho a la verdad tiene una dimension individual, cuyos titulares son las victinas, Sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancies en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento 0 desaparicién, del destino que corrié la victima por su propia naturaleza, es de caracter imprescriptible. (...) El derecho a la verdad no sélo deriva de las obligaciones internacionales contraldas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitucién Politica, la cual, en su artfculo 44°, establece la obligacién estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan [aee Deccan eee dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia hist6rica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones.”. En el numeral 13 se afirma que “Asi, e/ derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligacién estatal de proteger los derechos fundamentales y de Ia tutela jurisdiccional” Caber indicar al respecto que nuestra Constitucion Politica contempla en su articulo 3, la posibilidad de incorporar nuevos derechos, especialmente aquellos que Provengan del reconocimiento de la dignidad de la persona, siendo uno de ellos el derecho a la verdad Es importante resaltar lo indicado en el numeral 16 de la sentencia antes referida, al referirse que el derecho a la verdad “Es un derecho que se deriva directamente Gel principio de dignidad humana, pues el dafio ocasionado a las victimas no slo se traduce en la lesién de bienes tan relevantes como la vida, [a libertad y la integridad personal, sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedié con las victimas de los actos criminales” Por ello, al referimos que el derecho a la verdad afecta no solo al individuo sino también a la colectividad, podemos afirmar que su vulneracién es atentatoria del orden publico, y por ende afecta a todo el Estado peruano. Siendo esto asi, es evidente que al otorgarse el derecho de gracia al senor Alberto Fujimori Fujimori, mediante un acto ademas carente de motivacién suficiente, se estaria afectando el derecho a la verdad, reconocido constitucionalmente. de acuerdo a lo expresado en los parrafos precedentes, y con ello, el derecho de las victimas de conocer lo que sucedié con sus familiares, vulnerando ademas el derecho a la justicia y socavando el orden piblico del Estado peruano. 4.4, Derecho a la tutela judicial efectiva EI derecho a la tutela judicial efectiva se convierte en un derecho esencial para efectivizar el derecho a la verdad, y demas derechos y principios fundamentales como justicia, debido proceso, dignidad, reparacién, entre otros, EI derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra reconocido en el articulo 130° Humeral 3, de la Constitucién Politica, el mismo que establece como principio y derecho de la funcién jurisdiccional ‘La observancia de! debido proceso y la tutela Jurisdiccional. | Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccién predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por érganos jurisdiccionales de excepcién ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacién" Del mismo modo, en el fundamento 21 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 2488-2002-HC/TC (Caso Villegas - Namuche) se indica que ‘No es 15Bui ey po posible garantizar ef derecho a la verdad, ni ningtin otro derecho, si no existe tutela Judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitucién en su articulo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de Violaciones de los derechos humanos, dada su naturaleza de medio de proteccién de los derechos y de contradictor de la impunidaa”. De igual forma el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra reconocido en normas y pactos internacionales. Asi, el articulo 3, literal a, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, establece que “Toda persona cuyos derechos 0 libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podré interponer Un recurso efectivo". En ese mismo sentido, la Convencién Americana sobre Derechos Humanos establece, en su articulo 25.1, que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y répido 0 a cualquier otro recurso efectivo ante los iueces 0 tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucién, la ley o la presents Convencién’. En ese sentido, apartar del proceso al responsable principal de los graves orimenes cometidos, recurriendo a una gracia presidencial excepcional sin agotar otros Mecanismos igualmente idénecs que permitan, por un lado, no vulnerar otros Principios y derechos constitucionales y, por otro lado, preservar el estado de estado de salud del procesado, implicaria no solamente convalidar un acto arbitrario sino ademas, frustrar el legitimo derecho de los agraviados, entre ellos el del Estado, de recurrir al érgano jurisdiccional competente a fin de materializar su derecho a la verdad y a la justicia APLICACION DEL CONTROL DIFUSO 'RESPECTO: SUPREMA QUE CONCEDE EL DERECHO DE GRACI LA RESOLUCION El control difuso resulta ser una institucion fundamental al momento de determinar la primacia de la norma, ya que nos permite determinar, ante un conflicio de aplicabilidad, aquella que debe imponerse. Al respecio, el articulo 138°, segundo Parrafo de la Constitucién Politica establece que ‘En todo proceso, ‘de existi- incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Iqualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior” N. concordancia con la anterior disposicion, e! articulo 51° de la Carta Magna indica que “La Constitucién Prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquia, y asi sucesivamente. La publicidad es esencial para [a vigencia de toda norma del Estado”. A su vez, el Texto Unico Ordenado de la Ley Organica del Poder Judicial, el articulo 4 establece que “De conformidad con el Art. 236 de la Constitucién, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestién de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en 16‘su interpretacién, de una disposicién constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arregio @ la primera (...) En todos estos casos os magistrados se iimitan @ declarar la inaplicacién de la norma legal por ‘incompatibilidad constitucional, para el caso conereto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en Ia forma y modo que la Constitucién establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquia, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevacién en consulta, sin perjuicio del proceso por accién popular’. Del mismo modo, el Cédigo Procesal Constitucional, en su Articulo VI, Control Difuso © Interpretacién Constitucional, afirma que “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquia, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacién conforme a la Constitucién’. Ahora bien, considerando que el tinico proceso penal que se le sigue al procesado Alberto Fujimori Fujimori es el que nos convoca, corresponde examinar la competencia y los alcances de! derecho de gracia concedido mediante Resolucién Suprema N°281-2017-JUS y su relacién con la prohibicién constitucional de avocamiento en las causas pendientes ante un organo jurisdiccional Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha sefialado que, sobre el ejercicio del derecho de gracia presidencial cabe un control jurisdiccional a efectos de determinar la constitucionalidad del acto, ello atendiendo a que el derecho de gracia constituye una excepcion a la prohibicién de avocamiento a las causas pendientes ante el organo jurisdiccional. El derecho de gracia es una atribucion extraordinaria de interferencia de un Poder del Estado en el ambito de competencia de otro, el del Poder Judicial, Por lo tanto, tratandose de una prerrogativa que incide negativamente en la pretensién Punitiva y de resarcimiento del Estado, se encuentra sujeta como hemos dicho, a las exigencias de excepcionalidad, legalidad, razonabilidad y discrecionalidad limitada. En ese sentido, a ta luz del derecho de gracia concedido, corresponde a la autoridad judicial que conoce el caso sobre el cual puede incidir negativamente la medida decretada, ejercer el control constitucional respectivo. En ese sentido, considerando que el derecho de gracia en favor del procesado Alberto Fujimori Fujimori, ha sido concedido en contravencién de los convenios intemacionales en materia de derechos humanes que prosoriben todo tipo de mecanismos de impunidad frente 2 delitos de lesa humanidad, asi como también de manera incompatible con el texto expreso de la Consfitucién y de los lineamientos establecidos en los instrumentos normativos que regulan la tramitaci6n, evaluacién y recomendacién de las gracias presidenciales, observando ademas que la resolucién suprema que lo concede vulnera principios, derechos y garantias constitucionales como la separacién de poderes, la exclusividad de la administracién de justicia, debida motivacién de las resoluciones, el derecho a la verdad de las victimas, el derecho de tutela judicial efectiva, etc., corresponde que el mismo, via aplicacién del control difuso, sea declarado inaplicable al caso 7conereto por incompatibilidad constitucional, y se continue con la secuela del proceso. POR TANTO: Considerando los fundamentos esgrimidos pedimos se declare inaplicable la Resolucién Suprema N° 281-2017-JUS respecto al derecho de gracia concedido al procesado Alberto Fujimori Fujimori y se continue e! proceso seguido en su contra en el Expediente N° 649-2011 Miraflores, 23 de enero de 2017 18