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Concepto
Resulta difícil lograr un concepto material del Derecho Penal Económico.
Cuando referimos concepto , por contraposición al concepto aludimos a un
concepto válido para s
Estas dificultades para determinar el contenido del Derecho Penal Económico se agudiza en
países federales como el nuestro, donde el derecho sustantivo como el penal es materia federal y
el derecho procesal es una de las potestades no delegadas por las provincias a la nación. Esto
apareja que la creación de fueros penales económicos por las provincias genere zonas paralelas
al derecho penal económico, contemporáneas a aquellas creadas por el gobierno federal
A ello se suma la recepción que tuvo en el país la tesis que sostiene la existencia de una
diferencia cualitativa entre delito y contravención. Esta tesis es desarrollada por la Escuela
Toscana y por James Goldschmidt, y receptada por Ricardo Núñez, sosteniendo que el delito es
sustancialmente distinto de la contravención; mientras el delito ofende los principios de ética
universal, la contravención es una simple pena de orden que se aplica por razones de utilidad
publica. Esto permitía mantener en manos de las provincias la regulación administrativa
preservando el federalismo y evitando una mala conclusión de la legislación federal con la común.
Si bien esa tesis ha sido superada y hoy la doctrina es conteste en sostener que la diferencia
entre delito y contravención es solamente cuantitativa y que no hay diferencia sustancial entre
ellas, esa posición derivó en la proliferación de reglas legales violatorias del
Jorge de la Rúa: ³
Bacigalupo: ³
´
Contenido
A diferencia de nuestra posición de limitarnos a brindar un concepto del Derecho Penal
Económico, la doctrina ha realizado notables esfuerzos para brindar un concepto de esta
rama del derecho. Ha intentado buscar algún criterio dogmático válido para lograr la comprensión
Criterio dogmático crítico o valorativo (Criterio de primer grado): se refiere a los parámetros
estables para determinar el contenido del DPE
Permite elaborar criterios puros.
Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del Derecho Penal Económico consiste en:
Origen Político:
EVOLUCION
ETAPAS
Nudo Estado Liberal Se desarrolla a partir de la transformación de los estados agrarios
en industriales y comerciales. No se advertía la necesidad de un
Derecho Penal Económico ya que el interés común debía ser
obtenido a través del libre juego de la oferta y demanda.
Marxismo A partir de la revolución bolchevique el control de la economía por
el Estado es absoluto. Se afirma que el Derecho Penal tiene base
económica
Totalitarismo A partir del Nazismo y el Fascismo, la preocupación se traslada a
la represión de hechos vinculados con la seguridad del estado o la
raza
Segunda Guerra Mundial En esta etapa, la conflagración mundial evidencia las deficiencias
de las tres principales posiciones: El estado liberal ±totalmente
falto de compromiso hacia el ciudadano carente de propiedad-, el
Estado Socialista ±totalmente despreocupado de la
autorrealización del proletario-, y el Estado Totalitario ±que anulaba
el acceso del ciudadano a la vida pública.
Ley Fundamental Alemana Consagra el Estado Social de Derecho que aglutina los mejores
aspectos de las posiciones referidas: del Estado Liberal asume los
derechos de autonomía individual, del Estado socialista los
derechos de prestación social y como contra-cara del Estado
Totalitario, garantiza el derecho del ciudadano a participar en la
vida política. En esa instancia aparece el Derecho Penal
Económico, para vigilar que la libertad económica no sea
libertinaje y garantizar la intervención del Estado cuando sea
necesario para la dirección de la economía
Origen Doctrinario
También en el siglo XX, la criminología sufrirá un cambio de paradigma, como señaláramos en la
introducción.
Desde el criminalismo etiológico enfocado en el delincuente y sus circunstancias genéticas,
físicas, psíquicas y sociales se evolucionó a la criminología de la reacción social que
Evidentemente esta nueva rama del Derecho se integra al Derecho Penal accesorio sin que existan
por el momento criterios materiales de entidad suficiente para diferenciarlo del resto del Derecho
Accesorio.
1.3.2 Naturaleza jurídica de la relación entre Derecho Penal y Derecho Penal Económico
La vinculación entre Derecho Penal Nuclear y Derecho Penal Económico se refiere a dos
aspectos: si el Derecho Penal Económico es un derecho autónomo del Derecho Penal Nuclear y,
en caso contrario, si la vinculación existente es una vinculación de o excepcionalidad
en relación al Derecho Penal Convencional.
AUTONOMÍA
CIENTÍFICA: En caso de seguir la doctrina de GOLDSCHMIDT que sostiene una diferencia
ontológica o sustancial entre delito y contravención, podría afirmarse su autonomía, ya que sería
considerada como una rama distinta dentro del Derecho Penal administrativo ajena al Derecho
Penal común.
Actualmente se promueve la posición de un Derecho Penal de intervención. Este Derecho estaría
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, entre el Derecho Privado y el D Publico con
menores garantías y menores sanciones: es decir,un mini-derecho. No es admisible porque el
consenso doctrinario actual no reconoce entre delito y contravención diferencia cualitativa alguna,
sólo cuantitativa.
Los problemas del DPE (autoría, menores garantías procesales, responsabilidad,) no son exclusivas
del DPE sino de todo el derecho accesorio. Por ello no estamos en condiciones de afirmar que por
ahora, el Derecho Penal Económico tenga autonomía científica.
LEGISLATIVA: Existiría autonomía si la normativa que nos ocupa se encontrase en un
ordenamiento independiente (Código) o en un conjunto de leyes orgánicamente entrelazadas
(Leyes específicas). En nuestro país no es así. Las Leyes Penales Económicas se encuentran
dispersas tanto en el Código Penal como en leyes especiales (Vg. Código Aduanero) y en leyes
penales especiales (Vg.: Régimen Penal Tributario)
ACADEMICA: Se ha desarrollado autonomía académica a través de su estudio pormenorizado en
cátedras especiales y posgrados.
EXCEPCIONALIDAD Y ESPECIALIDAD
Sería un derecho de excepción si el derecho nuclear siguiera vigente salvo derogación expresa
del legislador. Si no la hay, si la derogación es tácita, es un derecho especial
Dentro de la Criminología se han usado distintas expresiones para referirse a un fenómeno similar
pero no idéntico: delincuencia económica; delincuencia de cuello blanco, delincuencia de
caballeros, delincuencia profesional ...pero la más consagrada es la de ³'HOincuencia de Cuello
%ODQFR´ que nace con Sutherland en 1939.
Si bien algunos desaconsejan la referencia a la procedencia social del autor, precisamente esa
característica la que permite diferenciar a la delincuencia económica de la delincuencia de cuello
azul o las pequeñas estafas que tiene un interés criminológico distinto del que interesa a nuestra
materia.
...el sistema penal sólo parece poder atender a la delincuencia tradicional, resultándole sumamente
dificultoso ocuparse de la delincuencia económica.
En efecto, esta criminalidad tiene un gravísimo déficit de sanción penal. Ese déficit implica que son muy
pocos los hechos que se detectan y que logran encausarse en un proceso penal; sólo algunos pasan la
etapa instrucción y son casi imperceptibles los que obtienen una condena. Difícilmente corran esa suerte las
grandes maniobras delictivas. En este sentido, sostiene el penalista Juan María Rodríguez Estévez, en la
delincuencia económica los casos merecedores de pena son mucho mayores que los casos en que,
efectivamente, alguien es declarado responsable...
...así por ejemplo, es palmario que los altos grados de corrupción que refieren los organismos
internacionales de nuestro país (en la clasificación del 1 al 10 Argentina obtuvo en 2001 la nota 3,5 y en
2002 la nota 2,8), no están reflejados ni en condenas ni en procesos penales.
¿A qué causa responde el déficit de sanción penal de la delincuencia económica? Indudablemente que las
razones son muy variadas: sobrecarga de labor judicial relacionada a la delincuencia común, falta de
preparación de los operadores, dificultades en acceder a prueba, complejidad de algunos procesos,
etcétera.
Desde nuestra perspectiva, uno de los motivos esenciales de aquel déficit, está relacionado a otro déficit,
cual es el de la valoración de la gravedad que implica esta delincuencia. Nos referimos a un déficit de
reconocimiento.
No existe una conciencia social acabada de la amenaza que implica esta clase de criminalidad. En efecto, la
valoración social (y judicial) de los hechos enmarcados como delitos económicos, es todavía muy distinta de
la valoración que generan, por ejemplo, los delitos contra la vida o contra la integridad sexual. Es así que
todavía se reacciona con más vehemencia en contra de la delincuencia común que en contra de la
delincuencia económica, y de esta manera hoy sigue siendo menos reprobable quitar un centavo cada uno
a un millón de habitantes ³D punta de maniobras contables´que 100 mil pesos a 10 bancos ³D punta de
reYROYHU´ (parafraseando a Wright Mills)...
Sin embargo, los datos estadísticos sobre los efectos de los delitos económicos son
sorprendentes al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:
el perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes
Lesiona la vida e integridad de las personas
Se expanden a nivel internacional.
Daños Materiales
Como contra-cara de estos efectos, debe destacarse el lucro obtenido por el delincuente
económico que alcanza niveles espectaculares, aproximadamente el 90 por ciento de toda la
delincuencia.
Etiología
La criminología intenta encontrar una explicación relacionada a las causas que generan el delito
económico. Analizaremos cada una de ellas, dejando a salvo que todas las que desarrollaremos
pecan de arrojar un enfoque parcial del objeto de estudio, por lo que luego de exponerlas
resumiremos aquellos factores causantes del delito que resultan comúnmente admitidos por
todos.
Desarrollada por Sutherland en 1939, se aplicó en 1949 para esclarecer delincuencia de cuello
blanco.
Características del hecho
La primera y más relevante de ellas es la apariencia externa de licitud. En efecto, resulta difícil a
menudo determinar cuándo una operación mercantil específica es un acto normal propio de un
empresario audaz o una estafa. Consecuencia de ello es la ausencia de afectividad (crime
appeal) del delito, es decir que éste se presenta como un acto neutro al rechazo social. No
genera la misma repulsa un homicidio que una estafa. Esta neutralidad se deriva también de su
circunstancialidad y abstracción. El homicidio es un crimen atroz; en cambio el delito
económico oscila entre ser un hecho lícito e inclusive beneficioso a ser un grave delito. Vg.: el
caso de acaparamiento de productos según se haga en época de acaparamiento o escasez.
Por otra parte, la apariencia de licitud deriva en otra consecuencia: la moral de frontera: nadie
acepta el reproche jurídico-penal por un hecho levemente más grave que otro considerado licito,
modificándose los límites de la moral
“La
” Rymann
Dentro de la Teoría de la Ley Penal nos ocuparemos de dos temas centrales: la Interpretación y la
Validez de la Ley Penal
Interpretación.
En el derecho Penal común se entiende como método de interpretación a los medios técnicos-
dogmáticos para abordar y clarificar el significado de la ley: los más conocidos son el método
Sin embargo, en el marco del Derecho Penal Económico se presentan situaciones particulares
que imponen la aplicación de otro método a los fines de sortear lagunas de impunidad. Tal es el
caso, por ejemplo del Fraude a la Ley que ocurre en el Derecho Penal Tibutario.
EJEMPLO: Un directivo de una compañía no cobra sueldos pero recibe gastos de representación
equivalentes. De este modo se busca sortear los costos impositivos y provisionales de un sueldo
elevado.
En estos casos se entiende que en todo acto económico entre particulares hay una
(verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una i( ropaje jurídico con que se
viste el acto para alcanzar una calificación tributaria menor). En el fraude a la ley, la intentio facti
no coincide con la intentio juri.
Validez
Ya hemos visto que en nuestro derecho penal nuclear el principio de validez se establecía en tres
ámbitos: en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas.
Validez espacial: nuestro derecho ha receptado en el Art. 1 del CP el principio territorial o de
defensa, sin embargo el fenómeno del Derecho Penal Económico evidencia una evolución cada
vez más consistente en trasnacionalizar el Derecho Penal. Definitivamente ante la particular
característica del delito económico que se comete en diferentes países, el principio territorial ha
entrado en crisis tanto en materia de legislación como en lo atinente a la organización judicial y
procedimiento penal
Validez Personal: lo mismo puede predicarse en relación al principio de validez personal de la
Ley penal. La paulatina integración de distintos países en bloques regionales modificara el
conjunto de privilegios inmunidades e indemnidades previstas en los ordenamientos de cada país.
Validez Temporal: En nuestro país rige el principio de aplicación de la ley penal más benigna a
favor del imputado a partir de lo establecido en el art. 2 del CP. Si bien antes se cuestionaba su
validez al no estar receptado en la manda constitucional, a partir de la Reforma de 1994 y la
adhesión a los Pactos internacionales este principio adquirió rango constitucional. Ahora bien, en
el caso de sucesión de leyes en el tiempo, se plantean los siguientes problemas.
a.- Ultraactividad: en caso de sucesión de leyes siempre se aplica lo anterior al hecho si ésta era
más benigna.
b.- Retroactividad: en caso de sucesión de leyes, si la ley posterior al hecho es más benigna, es la
que debe aplicarse.
c.- Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las leyes posteriores, y
es más beneficiosa al imputado, debe aplicarse.
1
ESPINOSA, José Alberto ±³Manual de Derecho Tributario ±Primera parte,́ Pág. 63 y 140, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2004.-
El fundamento del principio de la Ley penal más benigna radica en principios de justicia,
toda vez que el legislador al momento de elaborar la norma considera menos dañina una
conducta que hasta ese momento era castigada con mayor severidad
Lo que aquí interesa es la aplicación de estos principios a las leyes penales en blanco.
Como analizaremos se denomina aquella norma en la que la
consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición sólo genéricamente
designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas, ya sean penales o extra
penales.
Si bien es claro que los principios reseñados se aplican la norma SHQDO«TXp sucede en relación a
los cambios que sufra la norma
Aquí nos remitiremos a las palabras del doctrinario español, Nicolás Garcia Rivas:
“extrap nal”
.”
La posición que sustentamos remite a lo considerado por Silva Sánchez: la ley más benigna debe
aplicarse a la norma extrapenal salvo que se verificara que ese hecho cometido antes del cambio
legal sigue siendo lesivo contra un bien jurídico protegido todavía hoy por el tipo correspondiente.
Por otra parte, en este ámbito de la validez de la Ley Penal, se distinguen cuatro fenómenos
diferentes:
Ley Penal en Blanco en sentido Estricto: la remisión que la ley penal efectúa es a una
norma de inferior categoría.
Ley Penal en Blanco en sentido Amplio: cuando la ley penal remite a otra norma de
igual jerarquía. Vg. Art. 206 CP que reza: ³
imal”
Con remisión total: absoluta ausencia de concreción del núcleo de la conducta prohibida
que es determinado por otra norma
Con remisión parcial: sólo algunos aspectos del núcleo de conducta prohibida son
definidos por la norma complementaria.
Este fenómeno tiene estrecha vinculación con el principio de legalidad y reserva penal.
El tipo
Tipo objetivo: Nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo tales como lo relativo a
los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la proliferación de los delitos de peligro
abstracto. Resta analizar lo atinente a lo siguiente:
De acuerdo a estos parámetros, podemos afirmar que el bien jurídico protegido inmediato del
Derecho Penal Económico es el orden económico que, en sentido amplio, consiste en
y, en sentido
estricto,
La antijuridicidad
En este punto, el Derecho Penal Económico se caracteriza por aplicar condiciones objetivas de
punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (Vg: delitos tributarios, lavado de dinero,
etc).
Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias como las previstas por el Derecho
Penal Aduanero (Art. 875 inc. 1º), para el Encubrimiento (Art. 277 inc. 4º)
El error es la falta de noción o falso conocimiento fáctico o jurídico del autor respecto de un hecho
por él desencadenado.
El error puede ser:
El análisis relativo a las diferentes teorías del error y el error en el Derecho Penal Económico,
deberán ser consultadas en el material obligatorio (Balcarce, Pág. 142 en adelante).
Responsabilidad individual
Tentativa:
En este aspecto, el Derecho Penal Económico se aparta de los principios de la Teoría del Delitod
del Derecho Penal Común en el caso del Régimen Penal Aduanero en el que ±a diferencia de lo
establecido por el art. 42 del CP-, la pena de la tentativa se equipara a la del delito consumado.
(Arts. 871 y 872 de la Ley Nacional 22415)
Autoría y participación
Concursos
En este estrato analítico, se destacan dos aspectos que predominan en el Derecho Penal
Económico vinculado con el concurso aparente de leyes: