Casación positiva y negativa: problemas de discrecionalidad e indeterminación

Por Federico Benseñor

Introducción

El objetivo del presente trabajo es analizar la problemática que presenta la actual

discrecionalidad que poseen los jueces de casación para disponer en qué casos
revocarán ellos mismos una sentencia emanada de un tribunal oral –casación positiva– y
en qué otros ordenarán el reenvío para que se dicte una nueva sentencia, con arreglo a lo
dispuesto –casación negativa–.

Es cierto que el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) de actual aplicación

establece pautas claras para ello: si la resolución impugnada no hubiere observado o
hubiere aplicado erróneamente la ley substantiva, el tribunal la casará y resolverá el
caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare1, mientras que si hubiera
inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el
proceso al tribunal que corresponda, para su substanciación2.

Sin embargo, el problema de indeterminación surge a partir de la doctrina que

emana del fallo “Casal”, la cual al ampliar la competencia revisora del recurso a
cuestiones de hecho y prueba, deja al código de procedimientos sin un criterio para
establecer cómo debe proceder la casación ante revisiones de esta naturaleza.

Esta indefinición acarrea ciertos problemas para los casos en que las sentencias
revisadas sean absolutorias: ¿Cómo podemos garantizar el doble conforme si no hay
reenvío? ¿No habría una violación del ne bis in idem en caso de que se retroceda a
etapas precluidas para que se dicte un nuevo pronunciamiento en perjuicio del
imputado?

Tanto el nuevo CPPN aprobado por ley 27.063 que aún no ha entrado en
vigencia3, como su proyecto de reforma4, plantean diversas soluciones que corresponde
analizar.

1
Artículo 470 del CPPN
2
Artículo 471 del CPPN
3
Su aplicación fue suspendida por el Decreto Nº 257/2015
4
Presentado al Congreso por el Poder Ejecutivo en septiembre de 2016 en el marco del Programa
“Justicia 2020”.

1
El recurso de casación previo al fallo “Casal”

La casación penal tuvo sus orígenes en la Revolución Francesa y fue creada con
el objeto de que la cámara ejerciera un control respecto de la interpretación de las leyes
que eran emanadas de la legislatura. Este fin eminentemente político encontraba su
explicación en que la flamante burguesía, que ya comenzaba a ejercer el poder sobre el
parlamento, desconfiaba de la interpretación que pudieran hacer de ellas los jueces
aristócratas que aún se mantenían en sus puestos.

Siguiendo la tradición francesa, en nuestro país fue creada como una institución
compleja compuesta por un tribunal y un recurso, los cuales fueron concebidos para
asegurar la unidad del derecho objetivo a través de la unificación de la interpretación
jurisprudencial (finalidad política o extraprocesal de la casación) y posibilitar ese
control al otorgar al agraviado un medio de impugnación para lograr la eliminación de
una sentencia jurídicamente errónea que la perjudica (finalidad procesal de la
casación).5

Es decir que se trataba de un recurso limitado, de características extraordinarias,

destinado al contralor de la exactitud sustancial de la sentencia y de su legitimidad
formal6 (vicios in iudicando o in procedendo). Así lo establece para su procedencia el
artículo 456 del vigente CPPN.

En primer lugar, esta exigencia trae la dificultad de tener que dilucidar entre
cuestiones de hecho y de derecho -si es que esta distinción efectivamente existe y es
posible hacerla con precisión- y por otro lado, supone una limitación en perjuicio del
interés individual a que sean revisados todos los casos planteados que, como ya se
divisaba en aquél entonces, no respondía más que a los resabios de aquella finalidad
política con la que había sido concebido el recurso.7

Ya en aquél tiempo comenzaba a reclamarse una mayor amplitud de la instancia

revisora que tuviera como único límite la intangibilidad de aquellos hechos fijados por
el tribunal de mérito que dependan directamente del carácter oral y público del

5
Daniel R. Pastor, “La nueva imagen de la casación penal”. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Primera
edición, octubre de 2001, pág. 12.
6
Jorge R. González Novillo y Federico G. Figueroa, “El recurso de casación en el proceso penal”. Editorial
Ad-Hoc. Buenos Aires, Segunda edición actualizada y ampliada, junio de 2001, pág. 11.
7
Daniel R. Pastor, “La nueva imagen de la casación penal”. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Primera
edición, octubre de 2001, pág. 14.

2
enjuiciamiento y de la inmediación y concentración de la actividad de quien dicta la
resolución.8

Sin embargo, en materia de casación positiva o negativa esto no traía mayores

inconvenientes o discusiones, ya que respecto de ello la legislación es clara. Tal como
se adelantó en la introducción, los arts. 470 y 471 del actual CPPN establecen la
casación positiva para los casos de interpretación de la ley, y la negativa para las
cuestiones procesales.

Esto a su vez tenía sentido porque la diferencia en la interpretación podía ser

fácilmente resuelta por la casación, mientras que para subsanar un error procesal,
resultaba razonable que el caso se remitiera nuevamente al tribunal al que le
correspondía realizar correctamente aquella diligencia procesal.

Pero esa situación debía cambiar. Si ya desde la creación de la propia casación

resultaba insostenible que no existiera un recurso ordinario de revisión para aquellas
sentencias emanadas de los tribunales orales, ello se tornaría aún más irrazonable e
incluso se convertiría en una vulneración a garantías constitucionales, a partir de que en
el año 94’se le otorgó jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),
entre otros tratados.

Puntualmente, tanto la CADH en su artículo 8.2.h como el PIDCP en el 14.5 le

garantizan a toda persona imputada de un delito su derecho a recurrir el fallo
condenatorio ante juez o tribunal superior.

En un primer momento, antes de la reforma constitucional del 94’ y con la

vigencia del anterior código de procedimientos en materia penal, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN) aún sostenía que el recurso extraordinario federal ante ella
alcanzaba para garantizar esa doble instancia revisora.9

Pero ya luego de la incorporación del artículo 280 al Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación10 a partir de lo cual se le posibilitó al Tribunal Supremo
rechazar cualquier recurso sin fundamentación alguna, sino mediante la sola invocación

8
Daniel R. Pastor, “La nueva imagen de la casación penal”. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Primera
edición, octubre de 2001, pág. 169.
9
Fallo “Jáuregui” de la CSJN (311:274).
10
Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.774 B.O. 16/4/1990.

3
de esa norma y la posterior reforma constitucional del 94’ ya mencionada, mantener esa
postura violaba las responsabilidades internacionales que había asumido la Argentina.

De ello daría cuenta el fallo “Herrera Ulloa c/ Costa Rica” de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el cual se estableció que la posibilidad
de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho. Además agregó la exigencia de que el recurso debe garantizar un
examen integral de la decisión recurrida, más allá de la denominación que se le dé al
mismo.

Entonces, para dar cumplimiento a las disposiciones que emanaban del citado
fallo, se planteó el interrogante de si sería necesaria la creación de un nuevo recurso de
carácter amplio y ordinario que pudiera revisar sentencias con las menores limitaciones
posibles, o si simplemente se readecuaría uno ya existente a estas nuevas exigencias.
Ello último fue lo que ocurrió con el de casación a partir del fallo “Casal”.

El recurso de casación a partir del fallo “Casal” y el problema de la

indeterminación casatoria

El fallo “Casal” de la CSJN significó la evolución del recurso casatorio hacia

uno que, ya no limitado a revisar cuestiones de derecho o meramente procesales, podría
adentrarse también en materia de hecho y prueba.

Se adoptó la teoría alemana de la potencialidad o capacidad de rendimiento,

según la cual el tribunal de casación tendría competencia –entendida como poder en
potencia– para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria –o absolutoria– todos
aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio
oral.11

Recién mediante este pronunciamiento se reconoció que sólo una exégesis

histórica acerca de los orígenes del recurso podía justificar una interpretación restrictiva
del artículo 456 CPPN, impidiendo que tuviera su actual amplitud.12

11
Marcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo, “Recursos y otros remedios para el control de las decisiones de
jueces y fiscales”, Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, primera edición, agosto de 2008, pág. 157.
12
Ídem 11.

4
 Ahora bien, esta modificación en materia recursiva que sin dudas significó un
avance hacia el ideal de debido proceso legal, trajo consigo un problema de
indeterminación que es el que motiva la elaboración del presente trabajo.

Al incorporarse un supuesto no previsto por el CPPN para la revisión en

casación, como lo es la posibilidad de que la cámara también analice cuestiones de
hecho y prueba, el código de rito se queda sin respuestas acerca de cómo deben ser
casadas estas sentencias.

Como ya se dijo, si se tratare de discrepancias en la aplicación de la ley,

procederá la casación positiva. En tanto que la anulación de una sentencia en virtud de
una nulidad procesal tendrá como consecuencia el reenvío o la casación negativa.13
¿Pero qué ocurre con las sentencias revocadas en función de un desacuerdo en la base
fáctica o probatoria? Para ello el CPPN no brinda una solución.

Así las cosas, al no haber lineamientos que surjan del ordenamiento procesal, la
decisión acerca de si la sentencia debe ser casada positiva o negativamente resulta
discrecional por parte de los jueces intervinientes. En consecuencia, los criterios podrían
ser de los más diversos, pudiendo vulnerar así el principio de igualdad para cuando
mismos supuestos generen diferentes soluciones.

Ante una sentencia absolutoria anulada, ¿sería preferible que proceda el reenvío
para que el imputado pudiera tener un nuevo recurso ante la casación? ¿Sin embargo
ello no traería problemas de ne bis in idem? Aún más grave, ¿cómo podría garantizarse
el doble conforme si la casación fuese positiva?

Y en el caso contrario, cuando lo que se revoca es una sentencia condenatoria,

¿no sería siempre preferible para el imputado que la casación sea positiva? ¿Sería
correcto entonces darle un nuevo recurso a las partes acusadoras mediante el reenvío?

En cualquier caso, que ello no se encuentre determinado por ley con un criterio
uniforme para cada uno de estos supuestos, genera una situación de inseguridad jurídica
y podría dar lugar a resoluciones injustas.

13
Conforme artículos 470 y 471 del CPPN.

5
Problemas de ne bis in ídem y de doble conforme

Ahora corresponde analizar a la luz de la garantía constitucional del ne bis in

ídem, qué ocurre cuando una sentencia absolutoria es casada negativamente y manda a
que el tribunal que dictó la sentencia impugnada realice un nuevo pronunciamiento en
orden a lo dispuesto. Pero para ello corresponde antes determinar cuál es el alcance que
tiene esta garantía.

El Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo

hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Esto significa que la persona no sólo no
puede ser sometida a una doble condena, sino ni siquiera afrontar el riesgo de ello.14

Sólo justificaría que sea sometida a un segundo proceso si el objeto de este

consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero, para determinar si es
admisible una revocación de esa condena y por tanto lograr una absolución. De aquí se
desprende que lo inadmisible no es la repetición del proceso, sino una doble condena o
el riesgo de afrontarla.15

Esta garantía se encuentra expresamente receptada en nuestra Constitución a

partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos. La
CADH establece en su artículo 8.4 que “el inculpado absuelto por una sentencia firme
no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Por su parte el PIDCP en
su artículo 14.7 dispone que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y
el procedimiento penal de cada país”.

Como se puede observar, en ambos casos se exige que la sentencia se encuentre

firme para que se pueda hablar de una vulneración de esta garantía. Por lo cual, en los
casos que aquí tratamos no sería procedente el planteo.

Sin embargo, la CSJN ya desde su precedente “Mattei” ha entendido que la

garantía del ne bis in ídem debe ser comprendida en forma aún más amplia, y en
consecuencia excluir la posibilidad de que el proceso penal se retrotraiga a momentos
ya precluidos en perjuicio del imputado.

14
Alberto M. Binder, “Introducción al derecho penal”. Editorial Ad-Hoc, segunda edición, Buenos Aires,
junio de 1999, pág. 167.
15
Ídem 14.

6
 Es decir, que si bien al no encontrarse firme la sentencia absolutoria emanada de
un tribunal oral como para que se dé una expresa y clara violación a la garantía
constitucional del ne bis in idem, una interpretación más amplia de este principio, ya
como una garantía procesal, impediría la posibilidad de regresar hacia etapas precluidas
en contra del acusado.

Además, una eventual reedición del juicio podría vulnerar también el derecho a
ser juzgado en un plazo razonable.

Pero la solución contraria, es decir, que la sentencia absolutoria sea casada

positivamente traería consecuencias aún más graves para el imputado. En este caso, si
bien no habría problemas de ne bis in ídem o de plazo razonable al no retrotraer las
actuaciones a estadios anteriores del proceso, sí se generaría una clara vulneración a la
garantía del doble conforme que exige otorgarle al condenado la posibilidad de
impugnar la decisión mediante un recurso amplio, según los estándares internacionales
aplicables.16

Ello así, ya que a pesar de los problemas descriptos, al menos el reenvío permite
un nuevo recurso ante la casación, mientras que al no existir un recurso de revisión
ordinario que proceda ante una sentencia emitida por la propia casación, no quedarían
institutos procesales que salvaguarden la garantía del doble conforme.

En ese sentido, y como ya se han expresado la CIDH en “Mohamed” y la CSJN

en “Duarte”17 el recurso extraordinario ante el máximo tribunal no reviste las
características necesarias para garantizar el acceso a la doble instancia.

Posibles soluciones a estos conflictos son las que proponen el nuevo CPPN
aprobado por Ley 27.063 y en mayor medida su proyecto de reforma, que aún se
encuentra en discusión parlamentaria, las cuales analizaremos a continuación.

Posibles soluciones en el nuevo CPPN y en su proyecto de reforma

Si bien el nuevo CPPN aprobado por Ley 27.063 establece como regla que los
jueces deberán casar positivamente todos los casos, el artículo 317 continúa y reza que
sin embargo procederá el reenvío “si éste fuere inevitable”.

16
Arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP.
17
Cambiando el criterio que había adoptado en “Jáuregui”, la CSJN en el fallo “Duarte” cumple con las
directivas que había dado la CIDH en “Mohamed”.

7
 Parecía una oportunidad para definitivamente eliminar el reenvío y terminar con
los problemas de indeterminación, pero resulta difícil entender a qué refiere el
legislador por “si este fuere inevitable” y de esta forma, a partir de esa extraña fórmula
de difícil interpretación, se desvirtúa la contundencia con la que se negaba el reenvío en
su frase anterior. Aquí nuevamente tendríamos un problema de indeterminación, que
volvería a darle un nuevo margen –aunque más acotado– de discrecionalidad a los
jueces.

Por otra parte, y con buen criterio, se prohíbe la reformatio in peius en el caso de
que el recurso sea planteado por el imputado o por el propio fiscal pero en favor de la
defensa, evitando que pueda aplicarse en el nuevo juicio una pena superior a la que se
había impuesto en el primero. Además, expresamente dispone que si se alcanza una
segunda absolución, esta ya quedará firme.18

Con respecto al problema del doble conforme que señalamos ante la posibilidad
de que se declare procedente el recurso acusador contra una sentencia absolutoria y que
esta sea casada positivamente, el artículo 316 establece que el imputado podrá solicitar
su revisión ante otros tres jueces.

De esta forma, se adopta la solución que dio la CSJN en el fallo “Duarte”, en el

cual se resolvió que ante una primera condena en casación, el condenado tendría
derecho a la revisión de su sentencia a través de otra sala de la casación.

Por su parte, el proyecto de reforma al código aprobado por Ley 27.063 también
recepta esta solución bajo el título de “doble conforme” y a su vez resulta superadora su
redacción del artículo 317, al establecer que “los jueces de revisión deberán resolver sin
reenvío”, zanjando así toda posibilidad de indeterminación19.

Al proponer esta modificación el ejecutivo fundamentó que el diseño de un

proceso penal debe buscar la mayor celeridad posible en la resolución definitiva de los
casos; de allí que, a la par de asegurar el doble conforme, se deba eliminar la práctica
del reenvío que demora la decisión final de modo injustificado.20

18
Art. 317 del nuevo CPPN aprobado por Ley 27.063
19
Art. 317 del proyecto de reforma del nuevo CPPN aprobado por Ley 27.063
20
Antecedentes del proyecto de reforma al nuevo CPPN aprobado por Ley 27.063 presentado por el
Poder Ejecutivo.

8
 Además, invocaron una exigencia que puede ser clave para desvirtuar eventuales
planteos de falta de inmediación, que es aquella de que las audiencias –de juicio– deban
ser registradas en soporte audiovisual, de modo que en la instancia de revisión puedan
ser rememoradas vívidamente.21

Por último, cabe destacar que tanto en el nuevo CPPN como en su proyecto de
reforma ya no se hace referencia a la casación, sino genéricamente al recurso de
revisión y a jueces de revisión, probablemente pensando en un sistema que se adapte a
una posible reorganización de la justicia.

Reflexiones finales y conclusión

Para cerrar, considero que nuestro actual sistema recursivo presenta

innumerables problemas –los cuales he tratado de desarrollar a lo largo del presente
trabajo– que han quedado en evidencia a raíz del progresivo avance doctrinario y
jurisprudencial en materia de derechos y garantías para el imputado, los cuales no
encuentran amparo en ya vetustos institutos procesales.

Entiendo que las modificaciones previstas en el nuevo CPPN y en su proyecto

de reforma traen consigo posibles soluciones a la gran mayoría de las cuestiones que se
han planteado como problemáticas y que actualmente no tienen respuesta.

Sin dudas que aún entrando en vigencia estas nuevas disposiciones quedan
posibles críticas dignas de analizar, como así también diferentes respuestas que merecen
ser consideradas.

En este sentido, resulta interesante el cuestionamiento de que a pesar de

garantizarse el doble conforme con un nuevo recurso ante la casación –u otro tribunal de
revisión– para aquellas sentencias absolutorias casadas positivamente, esa condena no
sería el resultado de un juicio oral y público, pudiendo vulnerarse así la garantía
procesal de la defensa contradictoria y los principios de oralidad e inmediación –más
allá de lo dicho acerca de las grabaciones–.22

21
Ídem 20.
22
Pablo Rovatti, “Casación positiva contra reo. El paradójico derecho de recurrir condenas sin juicio”, en
la obra dirigida por Ángela Ledesma, “El debido proceso penal”, tomo II, editorial Hammurabi, primera
edición, Buenos Aires, 2016, pág. 113.

9
 También queda pendiente de desarrollo la propuesta de eliminar los recursos
acusadores, que aún en un contexto en el que la víctima continúa tomando cada vez más
protagonismo en el proceso, podría ponerle fin de forma terminante a los problemas que
hemos visto.

Si el Estado no logró demostrar la culpabilidad del acusado a lo largo del juicio

oral, ¿por qué brindarle una nueva chance de subsanar sus errores en perjuicio del
imputado? Ya distinto debiera ser el tratamiento del recurso por parte de la querella
privada, que pareciera tener garantizado su derecho en el art. 25 de la CADH.

Es por eso que si bien resulta imperioso que las reformas legislativas planteadas
se materialicen, ya que permiten resolver gran cantidad de los problemas que fueron
motivo de desarrollo en el presente trabajo y suponen avances en comparación a la
situación actual, ello no debe obstar a que se sigan planteando cuestionamientos que
puedan dar lugar a una reforma integral del sistema judicial, incluso mediante su
reorganización, para lo cual los nuevos cuerpos normativos parecieran estar adaptados.

10