Vous êtes sur la page 1sur 37

lt}.]j.

fiii droit privé

Droit de l'arbitrage
interne et
international

CHRISTOPHE SERAGLINI
Agrégé des Facultés de droit
Professeur á l'Université Paris Sud~ 11
Associé cabinet Betto Seraglini
JÉRÓME ORTSCHEIDT
Docteur en droit
Avocat au Conseil d'État et a la Cour de cassation

Montchrestien
li@j§,t4•iédition~
SOMMAIRE

Liste des abréviations .......................................................................................................... . 7


Introduction ......................................................................................................................... . 9

PREMIBRE PARTIE: L'ARBITRAGE INTERNE ............ . 77


Titre 1 : La convention d'arbitrage ....................................................................... . 79
Chapitre l. Le principe d.'indépendance de la convention d'arbitrage
par rapport au contrat prmc1pal .................................................................................. . 83
Chapitre Il. Les conditions de validité de la convention d'arbitrage ................. . 95
Chapitre III. Les effets de la convention d'arbitrage ............................................ . 177
Titre 2 : L 'instance arbitrale ......................................................................................... . 229
Chapitre l. La constitution du tribunal arbitral ....................................................... . 231
Chapitre II. Le déroulement de l'instance arbitrale ............................................... . 289
Titre 3 : La sentence arbitrale et les voies de recours ouvertes ason encontre 365
Chapitre l. La sentence arbitrale ................................................................................ . 367
Chapitre Il. Les voies de recours ............................................................................... . 419

Retrouvez tous nos litres DEUXIEME PARTIE : L' ARBITRAGE INTERNATIONAL ................................. . 471
Delrénois - Gualino • Joly Titre 1 : La convention d'arbitrage internationale ................................................. . 479
LGDJ - Montchrestlen Chapitre l. Le droit applicable a la convention d'arbitrage internationale ....... . 483
sur notre site
www.lextenso·editions.fr
Chapitre II. Le régime juridique de la convention d'arbitrage internationale .. 505
Titre 2 : L'instance arbitrale ......................................................................................... . 651
© 2013, Montchrestien - Lextenso éditions,

® DA!f,GEA
fli~n¡/!llftt
~---~
33, rue du Mail, 75081 Paris Cedex 02
ISBN 978-2-7076-1429-2
ISSN 0767-4309
Chapitre l. La constitution du tribunal arbitral ....................................................... .
Chapitre II. Le déroulement de l'instance arbitrale ..................................... .
653
721

5
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNA-'T"-10=-Nc.:A_cl:__ _ _ _ _ _ _ _ _ __

Titre 3 : La sentence arbitrale et son exécution ..................................................... . 779


Chapitre l. La sentence arbitrale ................... . 781
Chapitre U. Le controle étatique des sentences arbitrales 833

Index alphabétique................................................................................................................ 911 LISTE DES ABRÉVIATIONS

Com. Chmnbre commerciale


CPC Code de procédure civile
D. Dalloz
DP Dalloz périodique
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. sociétés Droit des sociétés
Caz. Pal. Gazette du Palais
IBA International Bar Association
/CCA lnternational Council far Commercial Arbitration
ICS!D Review, Foreign lnternational Centre for Settlement of Investment Disputes
lnvestment Law Journal Review, Foreign Jnvestment Law Journal
J-Cf. Con1 Juris-Classeur Comtnercial
J-Cl. Pr. civ Juris-Classeur Procédure Civile
JCPA Juris-Classeur périodique, édition adniinistrative
JCPE Juris-Classeur périodique, édition entreprise et affaires
JCPG Juris-Classeur périodique, édition générale
JDI Journal de droit international Clunet
Journ. int. arb. Journal of lnternational Arbitration, Kluwer Law
lnternational
JO Journal officiel
JT Journal des tribunaux
LC!A Cour d'arbitrage international de Londres
Lloyd's Rep. Lloyd's Law Report
LPA Les Petites Affiches
MARC Modes altematifs de reglement des conflits
RCADI Recueil des cours de l'Académie de droit international
RCDIP Revue critique de droit international privé
RDAil/BLJ Revue de droit des affaires internationales!Intemational
Business Law Journal
Rép. Dalloz lnt. Répertoire Dalloz de droit international
Rev. arb. Revue de l 'arbitrage
Rev. soc. Revue des sociétés
RGDA Revue générale de droit des assurances
RID comp. Revue internationa!e de droit comparé
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale

6 7
DROIT

RLDC Revue Lamy de droit civil


RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
s. Si rey
YCA Yearbook of Commercial Arbitration

INTROIDUCTION

1 Spécificité des modes de reglement des litiges dans les activités économiques.
Certains justiciables, et particulierement les opérateurs du commerce ínternational, pré-
ferent, pour résoudre les différends pouvant les opposer, recourir ad'autres mécanismes
que les procédures juridictionnelles étatiques, généralement de caractere privé. L'une de
ces alternatives a la justice étatique est l'arbitrage. Toutefois, ces mécanismes de réso-
Iution des litiges de caractere privé et alternatifs a la justice étatique sont fort divers et
de nature variable.
2 Modes alternatifs de reglement des conflits. Il convient de distinguer l'arbitrage
des autres « modes altematifs de reglement des conflits ». A vrai dire, la dénomination
« modes alternatifs de reglement des conflits » ( « MARC ») 1 est généralement réservée
a des mécanismes alternatifs a la justice étatique en ce qu'ils tentent d'éviter les affres
des procédures judiciaires en privilégiant un reglement plus pacifique des litiges. Ils se
sont d'abord développés aux États-Unis, en réaction aux lourdeurs, Ienteurs et coúts
excessifs des proces. Ces mécanismes reposent notamment sur la recherche d'un accord
amiable entre les parties, éventuellement aidées par un tiers, pour résoudre leur litige,
plut6t que d'une décision plus traumatisante désignant un gagnant et un perdant. Ils
devraient au surplus faciliter, le cas échéant, la poursuite des relations commerciales
entre les parties, dCs lors qu'ils aboutissent a une solution volontairernent acceptée et

l. Ou « ADR » (Altemative Dispute Resolution), pour reprendre l'acronyme anglo~saxon qui les
désigne. Sur le sujet, v. notamment, L. CADIET et alii, Médiation et arbitrage, Alternative dispute resolu-
tion, Litec, 2005; P. CHEV ALIER, Y. DESDEVISES, P. MILBURN, et a!ii, Les modes alternatifs de regte-
ment des litiges: les voies nouvelles d'une autre justice, La Documentation franc;aise, 2003; Ph. FOU-
CHARD, « Arbitrage et roodes altematifs de rCglement des litiges du commerce intemational », in
Souveraineté ératique et marchés internationaux a la fin du xxe sii!cle, Mélanges en l'honneur
de Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 95; J.-Cl. GOLDSMITH, «Les modes de rCglement amiable des différends »,
RDAI 1996, p. 221 ; «Les modes altematifs de rCglement des différends de la vie économique »,' Justices
1995, p. 53; G. HERRMANN, «La conciliation, nouvelle méthode de rCglement des différends », Rev. arb.
1985, p. 343; F.-S. NAR!M, « Médiation et arbitrage », in Arbitration in the next decade, Suppl. spéc.,
Bull. CCJ 1999/2, p. 43; Les modes alternatifs de reglement des conflits, n"spéc., RID comp. 1997,
p. 31 l ; B. OPPETIT, « Arbitrage, médiation et conciliation )>, Rev. arb. 1984, p. 307; F. VERT, <<Le rap-
port Magendie sur la Médiation: enjeux et perspectives », Cah. arb. 2010, p. 779. V. également, afin de se
tenir informé des développements législatifs et jurisprudentiels en la matiere, de plus en plus fréquents et
importants, la chronique annuelle de « Droit des modes amiables de reglement des conflits )» initiée en
2007 a la Revue de l'arbitrage, par J.-Ph. TRICOIT.

8 9
DROIT DE INTERNE

fruit des discussions entre elles. Au-dela de quelques caracteres communs, ces de la médiation dans les matieres civiles _et commerciales du 21 mai 2008 7 , et par le
« MARC » peuvent revétir des formes tres diverses au sein d'un méme ordre juridique, droit franc;ais ayant récemment transposé cette directive8 • Ainsí, l'article 3 (a) de Ia
mais également d'un État a un autre, selon l'état d'esprit et la culture de reglement des directive définit la médiation comrne «un processus structuré, quelle que soít la
conflits propres a chacun2 . maniere dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusíeurs parties a un litige
l,a conciliation et la médiation sont des exemples classiques de ce type de modes a
tentent par elles-mernes, volontairement, de parvenír un accord sur la résolution de
alternatifs : un tiers, qualifié selon le cas de médiateur ou de conciliateur, intervient leur litíge avec l'aide d'un médiateur. Ce processus peut etre enga~é par les parties,
pour pennettre aux parties de se rapprocher, notamment en confrontant leurs points de suggéré ou ordonné par une juridictíon ou prescrit par le droit d'un Etat membre ». Le
vue, afin qu'elles trouvent un terrain d'entente. Le de1nier mot reviendra cependant aux médiateur y est quant a lui défini comme « tout tiers sollicité pour Inener une médiation
parties elles-rnémes, qui pourront notamment conclure une transaction. JI existe des avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l'appellation ou la profession
médiations léga1es, imposées par la loi, des médiations judiciaires, intervenant dans le de ce tiers dans l'Etat membre concerné et quelle que soit la fa<;on dont il a été nommé
cadre d'un preces en cours et entreprises a l'initiative du juge3 , et des médiations pure- pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener ».
ment conventionnelles, dont l'initiative repose sur une démarche volontaire des parties. Les contrats, particulierement ceux de longue durée, et notamment dans le domaine
Seules ces demieres retiendront ici notre attention4 • Elles peuvent prendre place au de la construction, contiennent de plus en plus fréquemment une clause de concilíation
cours d'une procédure judiciaire ou dans un cadre non-judiciaire, notamrnent en raison ou de médiation obligatoire et préalable a la saisine d'une jutidiction étatique ou arbi-
d'une clause conventionnelle irnposant le recours préalable a la médiation ou a la conci- trale en cas de litige entre les parties9 . La judsp1udence fran<;aíse consacre la licéité de
liation avant toute saisine d'un juge ou d'un arbitre. Si certains continuent de distinguer cette clause et en assure le respect en décidant que, si l'une des parties !'invoque, elle
les missions du conciliateur et du médiateur, le premier devant se contenter de rappro- constitue une fin de non-recevoir s'imposant au juge ou a l'arbitre selon le cas, alors
cher les parties afin qu'elles trouvent elles-m6mes une solution alors que le second merne que la clause de conciliation préalable n'est pas expressément prévue parmi les
devrait leur en proposer une5 , il est en réalité bien difficile de distinguer aussi nettement cas de fin de non-recevoir de l'article 122 du Code de procédure civile'º· La jurispru-
les deux institutions ; la différence, déja formellement bien ténue, le sera tres certaine- dence a précisé que la mise en ceuvre de la procédure de conciliation suspend jusqu'a
ment encare davantage en pratique : comment en effet rapprocher les parties sans leur son issue le cours de la prescription 11 et que la clause peut étre invoquée en tout état de
proposer une solution d'équilibre? L'assimilation des deux notions est d'ailleurs l'op- 12
cause • Au-dela, pendant tres longtemps, les « MARC » ont assez peu fait l'objet de
tion choisie par la loi-type CNUDCI sur la conciliation internationale du 24 juin 20026 , réglementations législatives propres et on leur appliquait tres largement le droit com-
par la directive nº 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil sur certains aspects mun des contrats. Cette « abstention législative » était généralement plut6t considérée
comme bienvenuei;1. Toutefois, la situation devrait évoluer, dans la mesure oU la
CNUDCI, en proposant une loi-modele sur la conciliation cornmerciale internationale
2. V. L. CADIET, « Avant-propos »,in Médiation et arbitrtÍge, Alternative dispute resolution, L. CADIET en 2092, tout comrne la directive européenne du 21 mai 2008, devraient conduire cer-
et a!H, préc., p. 5, spéc. p. 8 et s.; Y. CHAPUT, « Médiation et contentieux des affaires », ibid., p. 93, spéc. tains Etats a légiférer en la matiere. D'ailleurs, la directive européenne a récemment été
p. 105. transposée en droit fran9ais par une ordonnance du 16 novembre 2011 14 • En tout cas, de
- 3. Dans le cadre judiciaire, l'artic!e 131-l CPC définit le médiateur comme Ja personne désignée par le
juge, avec J'accord des parties, « afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur
a
pennettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ». La médiation judiciaire, pratique née l'ini- 7. Directive 2008/52/CE du Parlen1ent européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la
tiative desjuges, a été ensuite consacrée par le législateur: L. n"95-125 du 8 février 1995 relative a l'orga- médiation en matiCre civile et commerciale, JO L. 136 du 24 mai 2008, p. 3-8; présentation par H. MUIR
nisation des juridictions et a la procédure civile, pénale et administrative (JO 9 févr. 1995, p. 2175, art. 21 a WATI, in RCD!P 2008, p. 697; et commentaire par J.-Ph. TRICOIT, in Rev. arb. 2009, p. 207.
26) et D.n" 96-652 du 22 juillet 1996 relatif ala conciliation et ala médiationjudiciaires (JO 23 juill. 1996, 8. V. art. 1530 CPC issu du décret nº 2012-66 du 20 janvier 2012, préc. Pour une étude de droit com-
p. 11125, insérant la n1édiatíon dans le Code de procédure civile aux articles 131-1a131-15). V. aussi, sur paré de la transposition de cene directive, v. les différents articles consacrés a cette question (Allernagne,
a a
la conciliation devant le juge, art. 127 131, et art. 829 835 CPC; sur la médiation familiale en matiCre Belgique, Espagne, France, Italie) in Cah. arb. 2012, p. 323 et s.
d' autorité parentale, v. art. 373-2-1 O C. civ., introduit par la loi n" 2002-305 du 4 mars 2002. Plus généra~ 9. Sur ces clauses, v. D. JIMÉNEZ f<IGUERES, « Multi-tier Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitra-
lement, le législateur a tendance, dans les années récentes, a multiplier les dispositions relatives a la conci- tion )>, Bull. CC!, vol. 14, 2003, n" l, p. 71 ; E. JOLNET, « Arbitrage CCI et procédures ADR », Cah. arb.,
liation ou la médiation daos des domaines particuliers. V. également, ordonnance n"20ll-1540 du vol. I, Gaz. Pal. éd., 2002, p. 261.
16 novembre 2011 (JO n"266, 17 nov. 2011, p. 19286) portant transposition de la directive 2008/52/CE 10. Ch. ntixte, 14 févr. 2003, D. 2003, p. 1386, note P. ANCEL et M. COTIIN; JCP G 2003, 1, 164,
du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matiere civile et commerciale, et son décret d'ap- n"9, obs. Ch. SERAGLINI; Rev. arb. 2003, p. 403 (l'" esp.), note Ch. JARROSSON; D. 2003, som. p. 2481,
plication n" 2012-66 du 20 janvier 2012 (JO 22 jan v. 2012) relatif a la résolution amiable des différends. obs. Th. CLA Y. Plus précisément, la demande portée prématurément devant Je juge ou !'arbitre est irrece-
4. A leur sujet, s'agissant du droit fran~ais, v. le nouveau Livre V CPC («La résolution amiable des vable en l'état; en ce sens, Ch. JARROSSON, « Médiation et droit des contrats »,in Médiation et arbitrage,
différends )> ), issu du décret n" 2012-66 du 20 janvier 2012, préc. Alternative dispute resolution, L. CADIET et alii, préc., p. 33, spéc. p. 39.
5. V. la définition de la médiation donnée par le Vocabulaire juridique Capitant (sous la direction 11. Ch. tnixte, 14 févr. 2003, préc. Et depuis, v. art. 2238 C. civ., issu de la loi n"2008-561 du 17 juin
de G. CORNU, PUF, coll. << Quadrige », 9" éd. 2011), V" Médiation, qui maintient la distinction: « Mode 2008 sur la réfonne de Ja prescription en matiere civHe.
de solution des.conflits consistant, pour la personne choisie par les antagonistes (en raison le plus souvent 12. Com., 22 févr. 2005, .ICP G 2005, J, 183, obs. Th. CLAY.
de son autorité personnelle), a proposer a ceux-ci un projet de solution, sans se borner a s'efforcer de les 13. Cf. Ch. JARROSSON, '< Médiation et droit des contrats »,in Médiation et arbitrage, Alternative dis-
rapprocher, a la différence de la conciliation, mais saos Ctre investi du pouvoir de le leur imposer comme pute resolution. L. CAOIET et a\ii, préc., p. 33, spéc. p. 36.
décision juridictionneHe, a la différence de l'arbitrage et de lajuridiction étatique». 14. V. ordonnance nº 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive du 21 mai
6. V. art. l-3 (rexte in Rev. arb. 2004, p. 143, et le commentaire de J.-M. JACQUET, p. 63). 2008 sur certains aspects de la médiation en maüere civíle et commerciale, JO n"266, 17 nov. 2011,

10 11
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

nombreux reglements d'origine privée ont déja été élaborés, dont certains par des ins- Cette description particulierement sommaire du mécanisme ne doit toutefois pas
titutions dont l'activité prerniCre est d'adrninistrer des arbitrages 15 , afin de fournir des conduire a le rapprocher excessivement de la justice étatique, des lors que d'autres élé-
regles plus précises pour encadrer et assurer le bon fonctionnement de ces modes alter- ments caractéristiques de l'arbitrage l'en différencient nettement: il constitue une jus-
a
natifs, De ce fait, cóté de la médiation ou conciliation ad hoc organisée par les parties tice essentiellement privée, dont I' organisation et le déroulement sont tres largement
elles-m€mes, se développe une médiation ou conciliation institutionnelle, comme un laissés aux initiatives des parties, des arbitres et des ínstitutions d'arbitrage. En effet,
parallCle a l'arbitrage institutionnel. Les rCglements institutionnels organisent curieuse- a
si de nombreux droits étatiques comportent l'heure actuelle une législation sur l' arbi-
ment le déroulement de ces procédures alternatives selon des modalités relativement trage, parfois relativement précise et détail!ée, le plus souvent, celle-ci est libérale et
proches de celles prévues par les memes institutions pour l'arbitrage. Cette prise en laisse une grande place a la liberté des parties et des arbitres dans la mise en ceuvre
charge « institutionnelle » de ces procédures est certainement une bonne chose en vue du mécanisme, En conséquence, les regles d' origine privée et la pratique des protago-
d'en renforcer l'efficacité, mf:rne si elle a pour contrepartie d'en atténuer quelque peu la nistes de l'arbitrage revetent une grande importance en la matiere.
souplesse et le caractere informe], 4 Division. En France, deux régimes juridiques de l'arbitn1ge coexistent dans les textes,
Quoi qu'il en soit, si l'arbitrage peut étre vu comme une alternative a lajustice éta- l' un pour 1' arbitrage interne, 1' autre pour 1' arbitrage international, Si le second bénéficie de
tique, il se distingue de ces modes altematifs de reglement des conflits par les traits solutions particulierement favorables sous l'impulsion d'une jurisprndence tres audacieuse
mémes qui le rapprochent de la justice étatique, L'efficacité des "MARC » repose lar- et bienveillante, le premier semble de plus en plus bénéficier de faveurs analogues, surtout
gement sur la bonne volonté des parties, puisque la solution leur est proposée et ne peut depuis la réforme opérée par le décret nº2011-48 du 13 janvier 20!l'°- Nous prendrons
en principe leur etre imposée 16 ; ce sont des procédures amiables, dont l'issue positive néamnoins ici le partí, puisque telle est encare la logique du droit fran<¡ais, maintenue lors
dépend d'un accord entre les parties, qui revetira souvent la qualification de transac- de la réforme opérée par le décret du 13 janvier 2011, de distinguer l'étude de l'arbitrage
a a
tion17. Au contraire, une procédure arbitrale a vocation aboutir une décision rendue interne et celle de l'arbitrage international, Au demeurant, dans la pratique, ce sont deux
par un tiers qui s'imposera aux parties. En réalité, les « MARC » et l'arbitrage peuvent mondes relativement distincts, dont les principaux acteurs sont souvent différents.
etre vus comme des mécanismes complémentaires plutót qu'opposés: un « MARC » Avant d'exposer ces deux régimes, il convient toutefois de présenter plus précisé-
sera mis en ceuvre avant l'arbitrage et afin de l'éviter, mais ce dernier se révélera néces- ment quelques éléments communs et d'ordre général, comme des éléments de définition
saire en cas d'échec de la procédure amiable 18 • (Section l), un rapide historique de l'arbitrage (Section II), les avantages et inconvé-
nients de ce mécanisme qui peuvent expliquer son succes pour la résolution des conflits
3 Spécificité de l'arbitrage, Malgré le succes actuel des modes altematifs de regle- (Section III), et enfin ses sources (Section IV),
ment des conflits 19 , l'arbitrage conserve, pour le moment au moins, un statut privilégíé
comme alternative ala justice étatique, notamment dans le commerce international oU il
reste le mode habituel de résolution des litiges, Il est vrai que certains de ses traits
caractéristiques lui procurent quelques avantages par rapport aux "MARC '" au pre-
mier rang desquels se trouve le caractere obligatoire de la solution adoptée par le tribu- SECTION 1 ÉLÉMENTS DE DÉfBNITION
nal arbitral. A l'issue d'un véritable proces, une décision, appelée sentence arbitrale,
sera rendue par le tribunal arbitral qui fixera une solution s'imposant aux parties.
5 Il faut avant tout préciser la notion d'arbitrage (§ l), Par ailleurs,
p. 19286; sur cette ordonnance, v. N. NEVEJANS, <<L'ordonnance nº2011-1540 du 16 novembre 2011 si l' on dit généralement que ce mécanisme de résolution des litíges intervient essentiel-
portant transposition de la directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matiere civile lement dans le domaine « commercial », ce demier terme ne doit toutefois pas étre ici
et commerciale », JCP G 2012, doctr. 148; et aussi, J.-Ph. TRICOIT, Rev. arb. 2012, chron. p. 157, spéc.
entendu, tant en matiere intemationale qu'aujourd'hui en rnatiere interne, dans le sens
n"20 et s., p. 168. V. aussi son décret d'application nº2012-66 du 20 janvier 2012 (JO 22 janv. 2012)
relatif a la résolution amiable des différends; pour un commentaire, v. F. RONGEAT-OUDIN, «Le rCgle- traditionnel qu'il revét en droit commercial fran<¡ais (§ 2), Enfin, l'arbitrage connait
ment amiable des différends est en bonne marche», JCP O 2012, 157. V. désormais Livre V («La résolu- surtout un franc succes en matiere internationale, oU il bénéficie encore aujourd'hui
tion amiable des différends >>), art. 1530 et s. CPC. d'un régime juridique souvent plus favorable qu'en matiere interne, ce qui implique
15. V. ainsi le rCglement pour la résolution amiable des différends de la CCI (ADR Rules), en vigueur d'identifier précisément les situations donnant lieu aun arbitrage international (§ 3),
depuis le 1º' juillet 200 L
16. Sur les diverses procédures prévues par le Code de procédure civile pour attribuer force exécutoire
aux accords pouvant intervenir dans le cadre des regletnents amiables des litiges, v. B. GORCHS, «Le
contróle judiciaire des accords de rCglement amiable », Rev. arb. 2008, p. 33. § 1. NOTION O'ARBITRAGE
17. En France, cette qualification ne devrait toutefois pas pouvoir étre retenue en cas d'absence de
concessjons réciproques, au regard de la définition de la transaction retenue par la jurisprudence. 6 Afin de définir plus précisément l'arbitrage, i1 convient d'en pré-
18. Cependant, il existe des traits communs entre l'arbitrage et les « MARC >> qui rendeht parfoís la ciser la nature juridique (A), de le différencier d'institutions juridiques voisines (B),
distinction difficile en pratique ; sur ce point et pour un examen plus approfondi de la distinction entre puis de distinguer différents types d'arbitrages (C),
médiationfcondliation et arbitrage, v. infra, n" 25.
19. V. l. VAUGON, M. DARY, «Les modes alternatifs de rCglement des conflits: une stratégie gagnante
pour les entreprises », Cah. arb. 2010, p. 65. 20. Sur cette réfonne, v. infra, nº43 et 56.

-----------"~-~-~--------- --------
12 13
Dl<OIT l'ARBITRAGE

convention d'arbitrage conclue entre les parties a!'origine de la mission confiée a!'ar-
bitre semble, a premiere vue, @.tre consubstantielle a la notion d'arbitrage26 • De fagon
7 Définition générale. Si de nombreux États ont aujourd'hui adopté des législations plus générale, l'élément volontaire innerve toute l'institution et se manifeste notamment
spécifiques régissant l' arbitraie. aucune d' entre. elles ne ~· aven~u.re a en don~er une par la grande place laissée a la volonté des parties da ns l' organisation du reglement de
définition 21 . Par ailleurs, les Etats n'ont pas tou1ours la meme v1s1on de ce qui releve leur litige, tant au niveau de la désignation des arbitres~ que de la procédure suivie daos
de l'arbitrage ou d'autres institutions voisines22 . En revanche, la doctrine s'est depuis l'instance arbitrale, ou du choix des dispositions appliquées au fond par le tribunal arbi-
Iongtemps aventurée a dégager une définition de l'institution, Motulsky définissait l'ar- tral pour la résolution du litige.
bitrage comme {<le jugement d'une contestation par des particuliers choisis, en prin-
cipe, par d'autres particuliers au moyen d'une convention »23 • Pour M. Jarrosson, l'arbi- 10 Élément volontaire et arbitrage forcé. Le caractere volontaire de l'arbitrage
trage est « l'institution par laquelle un tiers regle le différend qui oppose deux ou semble tant etre de l'essence de l'institution qu'une grande partie de la doctrine consi-
plusieurs parties, en exen;ant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par dere que« l'arbitrage forcé», 1nécanisme ju1idictionnel préétabli et imposé aux parties
celles-ci »24 • MM. Poudret et Besson estiment quant a eux qu'il conviendrait d'ajouter par la loi pour les litiges en vue desquels il a été institué2 7 , n'est pas de l'arbitrage et
a cette déf1nition que le tiers agit a titre privé, et non dans l'exercice d'une fonction porte done mal son nom; ce serait plutót une juridiction d'exception qui emprunte, de
publique, et parlent ainsi d'un « mode conventionnel de regl.ement. des l~tiges par d~s
particuliers choisis directement ou indirectement par les part1es et invest1s du pouvo1r
de juoer a la place des juridictions étatiques par une décision ayant des effets analogues
a ceu~ d'un jugement»25 • Ces définitions doctrinales, sans etre totalement identiques, 26. Sur la question du consentement nécessaire a l'arbitrage en matiCre intemationale, dans !'affaire
sont relativement équivalentes: si chacune insiste sur un aspect ou un autre de l'insti- Tarom, la cour d'appel de Paris (P<U'is, 1"' juin 1999, JDI 2000, p. 370, note E. LOQUIN; Rev. arb. 2000,
tution, toutes s'accordent pour retenir que l'arbitrage est un mode de résolution des p. 493, et le commentaire de B. STERN, «Un coup d'arret a la marginalisation du consentement dans l'ar-
litiges par lequel les parties, d'un commun accord, décident de soustraire !'examen de bitrage international », p. 403) a déclaré que <( l'arbitrage intemational, qu'il se déroule en France ou a
leur litige aux juridictions étatiques et d'en confier le reglement définitif a une ou plu- J'étranger, a un fondement nécessairement conventionnel et releve a ce titre exclusivement de la volonté
commune des parties laquelle est seule a pouvoir habiliter l'arbitre en lui conférant un pouvoir juridiction-
sieurs personnes privées qu'elles choisissent et qui sont investies, pour la circonstance,
nel », et ainsi refusé de reconnaítre un << arbitrage forcé intemational >) (v. obs. E. LOQUIN préc.); plus
de la mission de juger. Ce faisant, ces définitions soulignent toutes les dimensions précisément, la cour a refusé de déduire d'un accord international entre deux États Ja possibilité d'imposer
conventionnelle (1) et juridictionnelle (2) de l'institution, qui caractérisent sa nature l'organisation d'un arbitrage CCI entre ressortissants de ces deux États ayant signé un contrat qui_ne tnen-
juridique duale (3), cionnait pas ledit traité et qui prévoyait une autre forme d'arbitrage institutionnel. La Cour de cassation
(Civ. ¡re, 19 mars 2002, JDI 2003, p. 139, note crit. E. LOQUIN; RTD com. 2002, p. 664 (l"'esp.), obs.
crit. E. LOQUIN) a approuvé cette position en retenant que << seule la volonté des contractants a le pouvoir
1. l:limensi<>n conventionnelle de l'arbitrage d'investir !'arbitre de son poovoir juridictionnel }>.V. aussi, sur cette affaire, A. MEZGHANI, « Arbitrage
forcé et fondement contractuel de l'arbitrage? }), Cah. arb., vol. U, Gaz. Pal. éd., 2004, p. 36. Ceci étant, Ja
8 Caractere volontaire et privé de l'arbitrage. L' arbitrage appara1t comme une jus- jurisprudence frarn;aise ne semble pas toujours en phase avec le précepte qu'elle énonce quant au consen-
tice volontaire et privée. tement nécessaire a l'arbitrage: v. sur l'extension de la clause d'arbitrage a des tiers, infra, nº 193 et s.
(arbitrage interne), et infra, nº 711 et s. (arbitrage intemational).
9 Une justice volontaire. L'arbitrage est une justice volontaire en ce que les parties 27. Par exe1nple, l'arbitrage de la commission arbitrale des journatistes, organisé par la loi du 29 mars
s'accordent pour soustraire leur 1itige a la connaissance de la justice étatique et le sou- t935, obligatoire pour les contestations relatives a l'indemnité de licencien1ent d'un jounialiste ayant plus
mettre aune ou plusieurs personnes privées. Aussi, l'arbitrage repose avant tout sur une de 15 ans d'ancienneté et aqui il est reproché une faute grave et répétée (art. L. 761-5 C. trav., devenu art.
« convention d'arbitrage », par laquelle les parties donnent mission un ou plusieursa L. 7112-4 depuis la loi du 21janvier2008). La commission, dont la composition est égaleinent fixée par Ja
loi, est constituée d' «arbitres}) désignés paritairement par les organisations professionnelles d'employeurs
arbitres, qui constitueront le~< tribunal arbitral», de trancher un litige. Cette convention et.de salariés et présidée par un magistrat ou un fonctionnaire, en exercice ou retraité. Seion M. JARROS-
peut prendre deux formes : la clause compromissoire, qui renferme l' accord des parties SON, cette institution est une juridiction d'exception, et non un tribunal arbitral. La jurisprudence paralt
a un contrat avant l'apparition de tout différend et qui vise les litiges qui pourraient a plus hésitante: v. Civ. 2e, 21 mars 1988, Rev. arb. 1989, p. 223, note G. F'LÉCHEUX, qui admet, a propos
!'avenir naitre entre elles en relation avec ce contrat, et le compromis, stipulant l'accord d'une décision de cette comntission, la quaiification de sentence arbitrale afin de déterminer les voies de
des parties de soumettre un litige déja né a l'arbitrage, En tout cas, l'existence d'une recours ouvertes contre cette décision; v. cependant, Soc. 11 janv. 2000, RTD com. 2000, p. 595, obs.
E. LOQUIN: non application de l'artic\e 1456 (rédaction antérieure au décret nº2011-48 du 13 janvier
2011 portant réfonne du droit frani:;:ais de l'arbitrage; aujourd'hui art. 1463, al. 1) CPC qui fixe a 6 mois
2l. Cf. J.-F. POUDRET, S. BESSON, Droü comparé de l'arbitrage international, Bruylant, 2002, n" !, la durée de l'instance arbitrale a défaut de clause contraire. Par ailleurs, la cour d'appel de París a récem-
p. !, citant M. JARROSSON selon lequel « l'arbitrage n'a pas de définition légale >). ment décidé que si, selon l'article 1482 CPC, la sentence rendue en matiere d'arbitrage interne est suscep-
22. Sur ces problemes de frontieres, v. infra, nº 21 et s. tible d'appel a moins que les parties n'y aient renoncé dans leur convention d'arbitrage (régime applicable
23. H. MOTULSKY, Études et notes sur l'arbitrage, Écrits, t. 2, Dalloz, 1974, p. 5. avant l'entrée en vigueur du décret du 13 janvier 2011 qui fait dorénavant de l'appel de la sentence arbitrale
24. Ch. JARROSSON, La notion d'arbitrage, LGDJ, 1987, n"785, p. 372. en matiCre interne l'exception, et du recours en annulation le principe: v. ait. 1489 et 1491 nouveaux, et
25. J.-F. PoUDRET, S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, préc., nº3, p. 3. Pour infra, nº496), n'est pas susceptible d'appel la sentence rendue en application des dispositions de l'arti-
d'autres définitions, données par des auteurs de différents pays, v. les références cítées par ces auteurs cle L. 761-5 du Code du travail, devenu l'article L. 7ll2-4 depuis la loi du 21 janvier 2008, qui exclut
(nº2, p. l) et par Ph. FOUCHARD, E. GAULARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial inter* expressément l'exercice d'une telle voie de recours a l'encontre de la décision de la cornmission arbitrale
national, Litec, 1996, nº 7, p. l l. des journalistes, «une juridiction étatique d'exception instaurée par le Code du travail [... ],bien que soient

M 15
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET iNTERNATIONAL
28
par la volonté du Jégislateur, une partie de son régime a celui de l' arbitrage • Ceci relatifs aux investissements visés par le traité. Plus précisément, Ja plupart de ces traités
étant, ce point de vue peut Stre discuté. Tout d'abord: l'arbit:age forcé est ~ne fi?ure renferment, selon des modalités variables, un engagement de l'État de soumettr~ a l'arbi-
ancienhe, qui était relativement importante dans l' Anc1en Dro1t et commune JUSqu a la trage les litiges qui pourraient l'opposer á un opérateur ressortissant de l'autre Etat partie
seconde moitié du XIX"' siecle, meme s'il est vrai qu'il est devenu relativement excep- au traité dans le cadre d'un investissement réalisé sur son territoire. Cet engagement a fait
tionnel aujourd'hui. Ensuite, on pourrait estimer que lorsque la loi ne fait qu'imposer le l'objet de controverses: certains estimaient qu'il s'agissait d'un simple engagement de
principe du recours a l' arbitrage, et non la personne d~s arbitres ~u le reste d~s m.oda- l'État d'insérer une clause d'arbitrage dans tout contrat qu'il serait amené a conclure
lités de résolution du litige, on demeure dans le dorna1ne de l' arb1trage ; le mecan1sme avec un investisseur privé étranger; pour d'autres, par ce biais, l'État s'engageait directe-
en cause reste alors en effet une justice privée et, d'une certaine maniere, volontaire, ment et par avance asoumettre al'arbitrag~ tout litige relatif aux investissements qui pour-
puisque ses modalités restent en grande partie aux mains des parties. En revanche, si rait l'opposer aun investisseur de l'autre Etat partie au traité et ce, meme en l'absence de
l~ loi impose da~antage, notan.un~nt la composit!on du ,tribu?al, ~t amesu:~ qu~ la n;at- tout lien contractuel entre lui et cet investisseur étranger ; autrement dit, il s' agirait alors
tnse par les part1es de l' organ1satlon de la procedure s amo1ndnt, la quahficat1on d ar- d'une offre d'arbitrage anticipée, générale et impersonnelle, faite atout investisseur poten-
bitrage devient plus douteuse29 • tiel, et l'exigence d'un contrat liant les parties a l'arbitrage serait de ce fait supprimée31 •
Dans la jurisprudence arbitrale intemationale, la seconde opinion a prévalu32• Ainsi, les
11 Expressions di verses du consentement al'arbitrage. L' exigence de principe ~·un consentements al'arbitrage sont dissociés: le consentement de l'État est donné par antici-
consentement des parties a l'arbitrage ne doit pas conduire a Se méprendre: Sl le pation, dans le cadre d'un traíté relatif a la protection des investissements étrangers, et
consentement a l'arbitrage semble etre de l'essence de l'institution, i1 peut etre donné celui de l'opérateur privé investisseur est donné Iors du dép6t de sa requete d'arbitrage
sous diverses formes et adivers moments. Tout d'abord, la nécessité d'un consentement portant une réclamation relative a la protection de son investissement, qui marque son
n'implique pas que J'engagement d'aHer a l'arbitrage en cas de Jitige futur soit mutue~. adhésion ala convention d'arbitrage « ouverte » contenue dans le traité; aune offre géné-
La clause d' arbitrage peut ainsi etre « optionnelle » pour l'une des part1es ou « unllate- rale faite par l'État, vient ainsi s'ajouter, de fa9on différée, J'acceptation d'un opérateur
rale »,en ce sens qu'elle offre a une seule partie la possibilité de saisir, si elle le sou- privé, que ce demier manifeste par Je biais de sa requéte unilatérale d'arbitrage.
haite, le tribunal arbitral plutót que la juridiction étatique en cas de Jitige, l'autre partie Dans le méme ordre d'idées, mais de fa9on plus classique, le consentement al'arbi-
ne bénéficiant pas de la meme option Jorsqu'elle est demanderesse et devant impérat1- trage peut découler de l'adhésion d'une personne aux statuts d'une personne morale ou
vement saisir, selon le cas, le tribunal arbitral ou le juge étatique30• Ensuite, le consen- aun reglement de copropriété prévoyant un recours al'arbitrage en cas de conflit entre
tement de chaque Partie a l'arbitrage peut etre << décalé » dans 1e temps, chacune les associés de la personne morale ou les copropriétaires. Par ailleurs, il est m~me admis
consentant a des moments différents. Il en est notamment ainsi de « I'arbitrage sur par la jurisprudence fran9aise, dans le cadre de solutions plus ou moins justifiées selon
requete unilatérale » en matiCre de protection des investissements. les cas, que le consentement d'une partie al'arbitrage puisse etre parfois présumé, voire
Les traités relatifs a la protection des investissements ont pour caractéristique l'octroi, imposé en tant que conséquence nécessaire d'un autre acte de volonté de celle-ci: par
par l'État d'accueil des investissements, de droits et de garanties matérielles au pr~~t de~ exemple, en cas de succession dans les obligations substantielles d'une partie signataire
investisseurs étrangers. Pour assurer l'effectivité de ces garanties, e~ notarmnen~ ev1ter a de la convention d'arbitrage, de transmission de droits affectés d'une convention d'ar-
l'investisseur étranger un recours obligatoire aux juridictions de l'Etat d'accueil en cas bitrage, ou encore de participation au contrat substantiel contenant la convention d'ar-
de litige, ils prévoient généralement 1' arbitrage comme mode de résolution des litiges bitrage, voire 1neme de simple implication dans l'exécution de ce contrat3 3•

applicables a ses décisions les textes sur l'arbitrage» (Paris, 4 juin 2009, Rev. a~·b. 2009, p. 442): .Ainsi, ,1~ - 31. On a done parlé d'arbitrage « wíthout privity », au sens oU il ne se fonde pas sur une relation
jurisprudence paralt uniquement lui appliquer partiellement le régime de l'arb1trage, et a condttton qu d contractuelle préexistante entre les parties: J. PAULSSON, « Arbitration without Privity », /CSID Review,
n'existe pas de disposition spécifique a cette corrnnission régissant la question posée. . Foreign Investment Law Journal 1995, p. 232.
28. Dans le meme ordre d'idées, on peut citer l'arbitrage du bátonnier, qui comporte toutefois plus1eurs 32. V. notamment Ja sentence APPL el République du Sri Lanka du 27 juin 1990 (extraits in JDI 1992,
facettes, en ce qu'il est parfois volontaire, parfois forcé: v. B. MOREAU, « L'arbi~age du bá~onnier », f!ev. p. 216, obs. E. GAILLARD), oll le tribunal arbitral a admis la recevabilité de la requéte contre le gouveme~
arb. 1993, p. 361. V. également, en matiere internationale, la discussion relat1ve au .Tnbun.a~ arbitral ment sri lankais, introduite pm· une société de Hong Kong pour les dommages subis par elle du fait des
a
irano~américain créé par les Accords d'Alger du 14 janvier 1981; ce propos'. v'. ~ans, 28 JU~n 2001, agissements des forces de sécurité sri lankaises et ce, en l'absence d'un quelconque lien contractuel préa-
Rev. arb. 2002, p. 163, note J. PAULSSON; et Ph. FOUCHARD, «La nature JUnd1que des différends lable entre cet investisseur et l'État sri lankais ; le Centre international pour le reglement des différends
irano~américains », in Le Tribunal des différends irano-américains, CEDIN, 1984, p. 27. relatifs aux investissements (CIRDI) avait été saisi sur la base d'un accord bilatéral d'investissement
29. Pour une réflexion renouvelée sur !'arbitrage forcé, A. PINNA, « Réflexions sur l'arbitrage forcé>>, entre la Grande-Bretagne et le Sri Lanka, étendu a Hong Kong, et comportant un engagement unilatéral
Cah. arb., vol. V, Pedone, 2011, p. 144 ; toutefois, l' auteur envisage davantage ce que l' on pourrait voir de l'État de soumettre les différends nés d'un investissement a l'arbitrage. V. également, sent. Zai're el
comme des arbitrages découlant de clauses d'arbitrage stipulées dans des contrats d'adhésion, que l'arbi- American Manufacturing and Trading /ne. (AMT) du 21 février 1997, JDI 1998, p. 243, obs. E. GAIL-
trage forcé au sens strict. LARD; plus générale1nent sur cette question: G. BURDEAU, « Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans
:, 30. _Sur les clauses de résolution des litiges optionnelles, v. Angers, 25 sept. 1972, Rev.. arb. 1973, le contentieux économique intéressant les États )>, Rev. arb. 1995, p. 3; E. GAILLARD, « L'arbitrage sur le
p. 164, note J..RUBELLIN-DEVICHI, et sur pourvoi, Civ. 1"', 15 mai 1974, Bull. civ. I, nº 122; et J. BAR- fondement des traités de protection des investissements », Rev. arb. 2003, p. 853; F. HORCHANI, «Le
BET, P. ROSHER, ~<Les clauses de résolution de litiges optionnelles >>, Rev. arb. 2010, p. 45; S. NESBITI', droit des investissements a l'heure de la mondialisation )» JDI 2004, p. 367; A. PRUJINER, « L'arbitrage
H. QUINLAN, « The Status and Operation of Unilateral or Optional Arbitration Clauses », Arb. lnt. 2006, unilatéral: un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel? )>, Rev. arb. 2005, p. 63.
p. 133. V. toutefois la condamnation récente de la elause attributive de juridictíon unilatérale par la Cour de 33. Sur ces différents points, v. infra, nº 193 et s., infra, nº201 et s. (arbitrage interne), et infra, nº711
cassation, vue com1ne potestative par le juge: Civ. l'e, 26 sept. 2012, nº 11-26022. et s., üifra, nº 715 et s. (arbitrage international).

16 17
DROIT DE L'ARB!TRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

12 Consentement et « arbitrage des conflits sportifs ». S'agissant du consentement considérée comme un tribunal arbitral, et sa décision comme une sentence arbitrale sou-
nécessaire a l'arbitrage, H convient également d'évoquer le cas particulier des juridic- 1nise aux procédures de contrüle et voies de recours propres aux sentences, que lors-
tions <lites « sportives », et notamment du Tribunal arbitral du sport3 4 • qu' elle est totalement indépendallte de la personne morale. Aussi, dans un deuxit:me
L'arbitrage des litiges sportífs35 est prévu daos de nombreux reglements établis par temps, les groupements sportifs ont été conduits a créer des organes de reglement des
des institutions sportives et dans les statuts de divers groupements sportifs, nationaux litiges véritablement indépendants, dont le principal est certainement le Tribunal arbi-
ou intemationaux36 . Il se substitue ainsi tres largement a la justice étatique pour la réso- tral du sport (TAS),
lution des litiges relatifs au respect des disciplines propres a chaque organisme spmtif Le TAS a été créé en 1984 a l'initiative du Conúté international olympique (CIO)
ou achaque compétition (déontologie, tenue des compétitions, etc,), L'arbitrage répond afin de régler les litiges du sport. Toutefois, le TAS n'a véritablement acquis son indé-
en effet aux besoins spécifiques de la justice sportive. Le monde spo1tif étant relative- pendance que gr.3.ce ala Convention de Paris du 22 juin 1994 et la création par le CIO,
ment fermé et fortement hiérarchisé, avec des clubs et associations sportifs, des ligues, les associations des fédérations intemationales des sports olympiques et les comités
des fédérations régionales, nationales et intemationales, et des instances olympiques, les nationaux, d'un conseil indépendant du CIO, le Conseil international de l'arbitrage en
groupements sportifs ont rapidement souhaité régler en leur sein les contestations nées matiere de sport (C!AS), Ce conseil est une fondation suisse de droit privé dont le róle
de la pratique de leur sport Par ailleurs, la résolution de telles contestations par la jus- est d'assurer l'administration et le financement du TAS et d'établir une liste d'arbitres
tice étatique ne se révélait pas nécessairement la voie la plus appropriée: compte tenu proposés au choix des parties, L'objet du TAS est de régler les conflits de toute nature
de la source souvent privée et du caractere fréquemment international des réglementa- dCs lors qu'ils ont un lien avec le sport (litiges nés de l'application des reglements fédé-
tions et organisations sportives, et de la dimension réellement internationale de nom- raux, des contrats d' engagement de joueurs ou cadres sportifs, de contrats commerciaux
breux litiges sportifs, une résolution « véritablement intemationale » de ces lítiges pou- liés a la pratique sportive), et notamment les contestations relatives aux décisions disci-
vait paraltre plus pertinente. Les divers groupements sportifs (institutions, fédérations, plinaires prises par les fédérations et associations sportives et leurs organes internes.
associations, organisateurs de compétitions) ont ainsi pris l'habitude d'insérer dans Cettes, la compétence du TAS est normalement subordonnée a la conclusion par les
leurs statuts ou leurs reglements une clause imposant, pour la contestation de leurs déci- partíes d'une convention d'arbitrage, sous forme d'un compromis ou d'une clause com-
sions, l'arbitrage·a leurs adhérents (associations sportives, clubs, etc.) et aux sportifs en promissoire. Toutefois, de nombreuses fédérations sportives, nationales ou intemationa-
dépendant. lis ont également créé des « institutions d'arbitrage » en matiere sportive, les, ont progressivement adhéré a la clause d'arbitrage du TAS et a son reglement de
qui étaient en réalité des organes internes a ces groupements, chargés du reglement de procédure, en introduisant dans leurs statuts et reglements sportifs une clause de recours
ce type de litiges, S'est done rapidement posé un probleme d'indépendance d'une ins- obligatoire au TAS pour la résolution des litiges, Aussi, s'agissant des litiges entre le
titution de ce type par rapport au groupement qui régit le sport en question et qui !'a groupement sport1f et ses membres, la délivrance d'une licence aun sportíf, l'affiliation
instituée, lorsque le lítige opposait le groupement a l'un de ses adhérents ou aun sportif des clubs a une fédération, ou encare l' acceptation par un sportif de participer a une
en dépendant et concemait une décision prise par le groupement. Selon plusieurs juri- compétition donnée, valent adhésion aux statuts et reglements émanant des fédérations
dictions administratives ou judiciaires étatiques, une telle institution ne peut etre consi- nationales ou internationales. Le consentement a la clause d'arbitrage figurant dans ces
dérée comme un tribunal arbitral des lors qu' elle exprime la volonté de la personne statuts ou rt:glements est done indirect pour l'une des parties. Certains contestent meme
morale dont elle dépend et regle des différends internes37 ; sa décision ne peut done la réalité de ce consentement et rapprochent cet arbitrage de l'arbitrage foreé, dans la
bénéficier du régime favorable des sentences arbitrales. L'institution ne peut 6tre a
mesure oU la clause d'arbitrage est imposée l'une des parties par l'autre. Mais on
poun-ait alors parler de contrats d'adhésion donnant compétence au TAS pour le reole- 0
34. Sur l'arbitrage des conflits sportifs en général, v. C. CHAUSSARD, Les voies de reglement des liti- ment des litiges; or, un contrat d'adhésion reste un contrat.
ges Jportifs, These, Dijon, 2006; M. MAISONNEUVE, L'arbitrage des litiges sportifs, LGDJ, Bibiiotheque
de droit public, t. 267, 2011 ; A. RIGOZZI, L'arbitrage international en matiere de sport, Bruylant, LGDJ, 13 Une justice privée. Le recours a l'arbitrage traduit également un choix des parties
Helbing & Lichtenhahn, 2005; G. SIMON, « L'arbitrage des conflits sportifs )» Rev. arb. 1995, p. 185. Sur pour une forme privée de justice. Les parties s'adressent a une ou des personnes pri-
le Tribuna! Arbitral du Sport (TAS), v. K. MBAYE, «Le Tribunal Arbitral du Sport, organe principal de vées, le ou les ar,bitres, et non a l'appareil i?diciaire de l'État L'arbitre n'est pas,
l' arbitrage international en matiere de sport)>, in Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publis- contra1rement au JUge étatique, investí par l'Etat d'un pouvoir juridictionnel perma-
hing, 2005, p. 519; A. PINNA, «Les vicissitudes du Tribunal arbitral du sport», Cak arb., vol. III,
nent; il bénéficie néanmoins ponctuellement d 'un pouvoir juridictionne1, pour une
Gaz. Pal. éd. 2006, p. 139. Sur la jurisprudence, v. les chroniques «des sentences arbitrales du Tribunal
Arbitral du Sport>> au ID/ depuis 2001, de «jurisprudence en matiere d'arbitrage sportif)> aux Cahiers de affair~ déterminée, qui trouve son origine dans l'accord des partíes qui l'ont désigné
l'Arbitrage depuis 2006, et de «jurisprudence arbitrale en matiCre sportive » a la Revue de l'arbitrage et qui est i:_econnu par les droits étatiques. Ne rendant en tout cas pas la justice au
depuis 2008. nom d'un Etat, !'arbitre ne peut done soumettre de questions préjudicielles a la Cour
35. Ane pas confondre avec l'activité menée, pour assurer le bon déroulement du jeu, par fos personnes de Justice de l'Union européenne38 , dans la mesure oU «un tribunal arbitral convention-
présentes sur J' aire de jeu et habilitées a cet effet. nel ne constitue pas une juridiction d'un État membre au sens de l'article 234 CE des
36.·Ainsi, a titre d'exemple, la regle 59 de la Charte olympique (état en vigueur au 7 juillet 2007)
lors qu'il n'y a aucune obligation, ni en droit ni en fait, pour les parties contractant~s de
prévoit que« tout différend survemmt a l'occasion des Jeux olympiques ou en relation avec ceux-ci sera
soumis exclusivement au Tribunal arbitral du sport, conformément au Code de l'arbitrage en matiere de eonfier leurs différends a l'arbitrage et que les autorités publiques de l'État membre
sport».
37. V. notamment, Trib. Féd. Suisse, 27 mai 2003, Bull. ASA 2003, p. 601; JDI 2003, p. 1096, et la 38. CJCE, 23 mars 1982, Nordsee, Rev. arb. 1982, p. 473; v. CJCE, 27 janv. 2005, Denuit, Rev. arb.
note de A. PLANTEY, p. 1085. 2005, p. 765. note L. !DOT; RTD com. 2005, p. 488, obs. E. LOQUIN.

18 19
DROIT DE

concemé ne sont ni impliquées dans le choix de la voie de !' arbitrage, ni appelées a juge du lieu oü elle a été rendue qui en contrólera alors la régularité (recours en annu-
intervenir d'office dans le déroulement de la procédure devant l'arbitre »39 • De meme, lation ou appel selon les cas)''. Sí l'on met de cóté l'appel, exclu par la loi en matiere
l'arbitre ne peut poser une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitu- internationale et devenu r exception en matiere interne depuis la réfonne opérée par le
tionnel, dCs lors que « l' arbitre, investi de son pouvoir juridictionnel par la volonté com- décret nº2011-48 du 13 janvier 2011 46, le contróle dujuge du recours en annulation ou
mune des parties, ne constitue pas une juridiction relevant de la Cour de cassation au de l'exequatur' 7 s'opere, en droít franc;ais, dans le cadre limité des artícles 1492 (arbi-
sens de!' artícle 23-1 de l' ordonnance nº 58-1067 du 7 novembre 1958 portant !oí orga- trage interne) et 1520 (arbitrage international) du Code de procédure civile48 • Ce
nique sur le Conseil constitutionnel >>4 º. Plus généralement, le constat selon lequel l'ar- contrüle vise en premier lieu a s'assurer que la volonté des parties a été respectée. Il
bitre n'est pas une juridiction de l'État induit, en matiere internationale, un phénomCne porte alors sur la compétence de l' arbitre - qui doit effectivement avoir été investi par
particulier, que l'on décrit en affirtnant que !'arbitre international n'a pas, aproprement les parties du pouvoir qu'il a exercé -, sur la constitution du tribunal arbitral - qui doit
parler, de for et est « délocalisé », ou en évoquant la « délocalisation » de r arbitre inter- avoir été confonne a la volonté exprimée par les parties -, ou encare sur le respect des
national, et qui luí pertnet de bénéficier d'une tres large autonornie al'égard des regles termes de la mission qui lui avait été confiée par les parties. Ces vérifications mettent en
étatiques (regles de droít international privé, regles de procédure, regles de fond), avant 1' aspee! conventionnel de 1' arbitrage. Un autre volet du contróle soulígne davan-
fussent-elles celles du siege du tribunal arbitral". tage l' aspect juridictionnel de l~' arbitrage, meme s'il se veut alors tres limité, ce qui est
une marque de confiance des Etats a l'égard de cette fortne de justice privée. Ainsi, le
juge s'interdit toute révision au fond de la sentence arbitrale, tout réexamen au fond de
2. Dimensicn juridicticnnelle de ¡·arl>itrage !'affaire tranchée par l'arbitre. Il n'entend contróler que le respect d'exigences fonda-
14 Mission juridictionnelle véritable mais particuliere et éphémere de !'arbitre, mentales en matiere de justice, ainsi que le respect d'intérets qu'il juge supérieurs aux
De caractere privé, la justice arbitrale peut néanmoins Stre considérée comme une véri- intér@:ts privés des parties. Aussi, son contrüle porte essentieUement sur la confonnité de
table forme de justice. L'arbitre désigné par les parties exerce en effet une mission tres la sentence rendue ason ordre public (interne ou ínternational selon le cas), ordre public
sirnílaire a celle d'un juge, des lors qu'il doit dire le droít dans la perspective de rendre qui revet une dimension substantielle - la solution retenue par la sentence ne devant pas
une décision obligatoire tranchant la contestation entre les parties. S'il est un juge, l'ar- heurter l'ordre public du far-, et également une dimension procédurale - la procédure
bitre est néanmoins un juge particulier. ayant conduit al' élaboration de la sentence devant répondre a certaines exigences mini-
Le déroulement 'd'un arbitrage est relativement proche de celui d'un proces. Par males dans la maniere de rendre la justice, acertains príncipes fondamentaux de procé-
ailleurs, selon l'artícle 1478 du Code de procédure civile42 , le tribunal arbitral tranche dure, inhérents a la justice comme le principe de la contradictíon, 1' égalité des partíes,
le litige en application des regles de droit. A l'issue de la procédure arbitrale, le tribunal ou les droíts de la défense.
arbitral, compasé d'un ou de plusieurs membres, rend une sentence arbitrale, qui peut Un arbitre n'étant pas habilité par un État pour la fonction juridictíonnelle qu'il
Stre vue comme l'équivalent d'un jugement et qui en possede d'ailleurs de nombreux exerce, il est également un juge éphémere : une fois la mission que lui ont ponctuelle-
attributs. Elle bénéficie notarnment, de fa<;on automatique, de l'autorité de chose ment confiée les parties effectuée, soit des le prononcé de la sentence, il est dessaisi et
jugée43 . Elle reste toutefois un acte de justice privée qui ne bénéficie pas automatique- n'est plus juge.
ment, en droit fran<;ais, de la force exécutoire au moment oii elle est rendue. A défaut
d'exécution volontaire, son exécution forcée pourra néanmoins @:tre obtenue. L'un des 3. lllature juridique duale de l'arl>itrage
grands avantages de l' arbitrage est en effet de pertnettre a la partie créanciere en vertu
de la sentence arbitrale d'obtenir l'aide de la force publique pour assurer l'exécution de 15 Consensus actuel sur la nature duale de l'arbitrage, Un débat a longtemps animé la
celle-ci, apres l'avoir soumise a un juge étatíque, le juge de l'exequatur'4 • Ce juge, doctrine quant ala nature, contractuelle ou juridictionnelle, de l'arbitrage. Selon une these
avant d'accorder l'exequatur qui pertnet a la sentence arbitrale de produire des effets « contntctualiste >> mettant l' accent sur la dimension contractuelle de l' arbitra ge, l' accord
contraignants dans son ordre juridique, opérera un contri\le de régularité de la sentence de volonté des parties domine to ute l' institution dans la mesure oU il est le fondement du
au regard d'un certain nombre d'exigences posées par son droit. La sentence arbitrale pouvoir de !'arbitre et la sentence arbitrale y puise sa valeur juridique; l'arbitre est alors
peut également faire l'objet, en elle-meme, d'un recours par la partie déc;ue devant le pen;u comme proche d'un mandataire des parties. Une thE:se «juridictionnaliste» insiste

39. CJCE, 27 janv. 2005, Denuit, préc. 45. Sur ces recours, v. infra, nº 494 et s. (arbitrage interne) et infra, nº 932 et s. (arbitrage intemational).
40. Com., 28 juin 2011, JCPG2011, 1432, n"' l, obs. J. ORTSCHEIDT; D. 2012, p. 159, note A. BÉNA- . ~6. V. ,art. 1489 CPC. A~paravant, l'appel de la sentence était le principe en matiere interne, saufrenon-
BENT; Rev. arb. 2012, p. 65, note G. SAMPER-LE BRETON. ciat1on a1 appel par les part1es (art. 1482 anc.); cette renonciation conventionnelle était toutefois tres géné-
41. Pour plus de détails sur cette notion de« délocalisation »et ses implications, v. infra, nº 568 et s. ralement stipulée en pratique; v. infra, n" 526.
42. ·Dans sa rédaction issue du décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réfonne du droit fran<;ais de 47. Dans ce second cas,.contrairement aucas du recours en annulation, le contróle s'opere en deux
l'arbitrage; v;auparavant art.1474 CPC. temps: de fa9on tres sommaue par Je juge de l'exequatur, soit le président du tribunal de grande instance,
43. Art. 1484, al. 1º', CPC (issu du décret du 13 janvier 2011), applicable en matiere d'arbitrage interne et de fa9on plus complete bien que toujours limitée, en cas d'appel de l'ordonnance rendue par celui-ci, par
et également d'arbitrage intemational par renvoi de l'art. 1506 du méme code; v. auparavant art. 1476 et la cour d'appel; v., pour l'arbitrage intenie, infra, nº474 et s. (exequatur), et infra, nº 526 et s. (recours en
1500 CPC. annulation).
44. V. art. 1487 CPC, dans sa rédaction issue du décret du 13 janvier 201 l. 48. Avant le décret n" 20 l 1-48 du 13 janvier 2011, respective;nent art. 1484 et 1502 CPC.

20 21
rnon DE L'Al<BITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

davantage sur le fait que !'arbitre exerce la mission d'un véritable juge et non celle d'un apparaít contraire al'ordre public57 , ce qui atteste d'un contrüle de l'État sur la maniere
simple mandataire des parties, et que la sentence arbitrale est un véritable jugement; !'ar- de rendre cette justice privée, dans le respect des exigences fondamentales du for, et
bitre serait simplement une juridiction privée, par opposition ala juridiction état.ique 49
• a
paralt tres éloigné de toute considération relative la volonté des pa1tíes.
Aujourd'hui, la question fait l'objet d'un relatif consensus. La doctrine actuelle
s'accorde pour mettre en avant une conception dualiste de l'arbitrage: l'arbitrage est 17 Nature duale et pratique arbitrale. La nature duale de 1' arbitrage se retrouve éga-
un mécanisme d'une nature particuliere, a la frontiere du contractuel et du juridictíon- lement dans la pratique et dans le comportement des arbitres, a la fois juges et « hom-
nel, l'arbitre exer~ant une mission juridictionnelle qui a une origine conventíonnelle50 • a
mes)) l'écoute des parties. Ceci étant, certains estirnent qu'en se développant, l'arbi-
L'origine conventionnelle de l'arbitrage tient au fait que les parties décident d'y recou- trage s'est fortement (excessivement ?) juridictionnalisé. Le succes de l'arbitrage
rir d'un commun accord et en fixent tres largement les modalités, notamment quant a la institutionnel, qui conduit a un certain encadreinent et a un plus grand fonnalisme des
désignation des arbitres, quant aux regles de procédure et de fond applicables. De plus, procédures arbitrales, y a certainement contribué58 . La« dégradation des mceurs arbitra-
l'arbitre, investi par les parties, rend une sentence qui demeure un acte privé. Néan- les», souvent dénoncée59 , ne pouvait que renforcer cette orientation en rendant plus
moins, !'arbitre exerce une véritable mission juridictionnelle que les États autorisent et fréquente l'intervention des tribunaux étatiques pour, face a des parties récalcitrantes,
a l'efficacité de laquelle ils vont, a certaínes conditions, preter leur concours, notam- aider au bon déroulement des arbitrages ou assurer l'exécution forcée des sentences
a
ment en accordant l'exequatur la sentence arbitrale rendue. L'arbitrage est done une rendues. On pourrait regretter cette évolution. Toutefois, des lors que l' arbitrage se sub-
justice, privée, d' origine conventionnelle. stitue effectivement a la justice étatique comme mode ordinaire de réglement des litiges,
au moins dans le commerce intemational, le phénomene était probablement inévitable,
16 a
Nature duale et textes applicables l'arbitrage. La nature duale de l' arbitrage est compte tenu de la nature humaine et des importants enjeux financiers souvent en cause.
d'une certaine maniere consacrée par les dispositions du Code de procédure civile fran- Une «juridictionnalisation »de l'arbitrage n'est d'ailleurs peut-etre pasen soi condam-
r;ais. Certaines dispositions refletent la dimension juridictionnelle de l'arbitrage. Ainsi, nable, dans la mesure o U elle peut contribuer ala quaUté et al' efficacité de cette justice.
selon les articles 147851 (arbitrage interne) et 1511 52 (arbitrage intemational), le tribunal Tout est en réalité question d'équilibre: il convient seulement d'éviter que l'arbitrage
arbitral « tranche le litige », ce qui fait bien référence a une mission de juge. Diverses ne perde son 3.me du fait d'une juridictionnalisation excessive.
dispositions parlent de" tribunal arbitral». L'article 1484, alinéa l", du Code de pro-
cédure civile53 reconnalt l'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale des qu'elle
est rendue, poussant ainsi assez !oin son assimilatíon a un jugement. La dimension /!l. l>llFIFIÉREl\ITS TI'PES !l>'ARl!llTRAGES
contractuelle se retrouve quant a elle dans les n1ultiples références, directes ou indirec-
tes, faites par les textes a la volonté des parties. La nature duale de l'arbitrage transpa- 18 Arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc. Deux grands types d'arbitrage sont
raít encare dans les griefs qui peuvent etre invoqués devant le juge étatique al'encontre ouve1ts aux parties: l'arbitrage ad hoc et l'arbitrage institutionnel. Chacun présente des
d'une sentence en vue d'en obtenir l'annulation ou de s'opposer a son exequatur. Cer- avantages et des inconvénients.
tains griefs sont fortement marqués par la dimension contractuelle de l' arbitrage : la 19 Arbitrage institutionnel. L' arbitrage institutionnel peut etre défini comme celui
a
sentence sera annulée si le tribunal arbitral s'est déclaré tort compétent ou incompé- que les paities décident de placer sous l'égide d'une institution d'arbitrage60 Une ins-
tent54, ou encare lorsque le tribunal arbitral a statué sans se conformer la mission qui a titution d'arbitrage n'est ni une juridiction, ni un tribunal arbitral. Elle a pour rüle d'or-
lui avait été confiée par les parties55 • D'autres griefs subissent davantage l'intluence du ganiser les arbitrages placés par les parties sous son égide. Les institutions d'arbitrage
caractCre juridictionnel de l 'arbitrage : la sentence sera annulée si le principe de la sont nombreuses, d'importance, de compétence, et de durée de vie variables. Elles peu-
contradiction, exigence procédurale fondamentale, n'a pas été respecté56, ou si elle vent intervenir dans des domaines spécialisés61 ou etre a vocation générale, avoir une

49. Sur ce débat, E. LOQUL.'\/, <1 L'arbitrage - définition - nature juridique >}, J.-Cl. Proc. civ., fase. 57. CPC, art. 1492-Sº(auparavant 1484-6º) en rnatikre interne, art.1520-5"(auparavant 1502M5º), en
1005, nº-'45 et s., et les· réf. citées. matiere internationale.
50. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial intemational, 58. Sur ce type d'arbitrage, v. infra, n" 19.
Litec, 1996, nº 11, p. 14. 59. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial internationa!,
51. Art. !474 CPC avant le décret nº 2011-48 du 13 janvier 201 l portant réfonne du droit franr;ais de Litec, 1996, nº2, p. 3.
1' arbitrage. 60. V. <'Les institutions d'arbitrage en Frrulce »,Acres du colloque organisé par le Comité fran~·ais de
52. Art. 1496 CPC avant Je décret du 13 janvier 20 l l. l'arbitrage, Paris, 19 janv. 1990, Rev. arb. 1990, p. 227; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN,
53. Art. 1476 CPC avant le décret du 13 janvier 2011. Traité de l'arbitrage commercial international, préc., n"' 330 et s., p. 180. Sur le droit comparé, v. L. A.
54. CPC, art.1492-lº(auparavant 1484-1°) en matfore interne, art.1520-lº(auparavant 1502-1º), en MISTELIS, L. SHORE, H. SMIT (dir.), Arbitration Rules, International Institutions, 3rd ed., Juris Publishing
matieré intem,ationale. · Inc., 2010; et Arbitration Rules, National lnstitutions, 2"<1 ed., Juris Publíshing fnc., 2010.
55. CPC, art.1492-3º(auparavant 1484-3º) en matiere interne, art.1520-3"(aupravant 1502-3º), en 61. Elles prennent alors en charge des arbitrages spécifiques; par exe1nple: dans le domaine des matiC-
1naliere ínternationale. res premieres, !a Grain and Feed Trade Association (GAFfA), dans te domaine des Jitiges marítimes, !a
56. CPC, art. 1492-4º(auparavant 1484-4º) en matiCre interne, art.1520-4º(auparavant 1502-4º), en London Maritime Arbitrators Association (LMAA), daos le dornaine de la propriété intellectuelle, le<< Cen-
matiCre inten1ationale. tre d'arbitrage et de médiation » créé par l'OMPI en 1994.

22 23
DRO!T L'Af!BITRAGE INTERNE ET

dimension nationale, régionale, ou internationale62 • Le développement de l'arbitrage juridique est garantie puisque le travail des arbitres est encadré et guidé par les dispo-
international s'est fait au profit de l'arbitrage institutionnel, qui concerne aujourd'hui sitions du reglement d'arbitrage; une certaine souplesse est néanmoins maintenue dans
une grande majorité des arbitrages. Et il est vrai que les avantages de l'arbitrage insti- la mesure oU, le plus souvent, les parties pourront, si elles le souhaitent, déroger au
tutionnel sont nombreux63 • moins en partie aux dispositions du rCglement applicable.
L'institution d'arbitrage organise les arbitrages placés sous son égide. Elle élabore a Ce type d'arbitrage a pour inconvénient majeur un cofit supplémentaire non négli-
ce propos un reglement d'arbitrage qui fixe les principales regles qui gouvemeront la geable, les services de l'institution devant etre rémunérés. Certains regretteront égale-
procédure arbitrale, ainsi que les pouvoirs et les devoirs des arbitres. Elle dispose d'un ment la plus fo1te juridictionnalisation de la procédure arbitrale qui en découle néces-
secrétariat qui assure la liaison entre les parties et les arbitres, ainsi qu'un certain nom- sairernent. En tout cas, face a une certaine prolifération d'institutions plus ou moins
bre de taches matérielles. Un organe au sein de l'institution est également chargé de sérieuses et dont la pérennité et 1' activité sont variables, il est judicieux de choisir une
l'administration de l'arbitrage et se voit reconnaltre, dans certains rCglernents d'arbi- institution a la réputation bien assise.
trage, diverses prérogatíves pour contr6ler le déroulement d'un arbitrage et résoudre
les difficultés auxquelles il peut donner lieu : faculté de fixer le síege, intervention 20 Arbitrage ad hoc. L'arbitrage ad hoc peut ~tre aisément défini comme eelui qui, a
dans la constitution du tribunal arbitral, possibilité de proroger le délai d'arbitrage, l'inverse, n'est pas confié a une institution d'arbitrage66 . 11 se développe sans aucune
etc. Ainsi, l'institution se substitue, dans un certain nombre de cas, au juge du siege structure préexistante et n'implique que les parties et les arbitres qui, des lors, bénéfi-
du tribunal arbitral qui est en principe l'autorité compétente pour aider au bon déroule- cient de la plus grande liberté dans l'organisation de l'arbitrage. Il a done pour avantage
ment de l'instance arbitrale64 . Le droit fran9ais reconnait ce róle fondamental aux ins- majeur sa grande adaptabilité aux exigences particulieres de chaque espece. Son princi-
titutions d' arbitrage dans divers articles issus du décret nº 2011-48 du 13 janvier 20ll 65. pal inconvénient est la contrepartie de cet avantage : face ala fréquente insuffisance des
Certaines institutions d' arbitrage mettent également a la disposition des parties des lis- prévisions des parties avant la naissance du Iitige quant aux regles devant régir la pro-
tes d'arbitres et des clauses d'arbitrage types. Les avantages de l'arbitrage institutionnel cédure arbitrale, et ala difficulté de s'entendre sur ces regles une fois le litige né, l'arbi-
sont done conséquents : les dispositions du reglement d' arbitrage dispensent tres large- trage ad hoc impose souvent aux arbitres de définir eux-memes les regles essentielles
ment les parties de fixer elles-memes les regles de procédure applicables a leur arbi- qui gouverneront l'arbitrage et d'élaborer au moins une ébauche de reglement d'arbi-
trage, ce qui est bienvenu dans la mesure oU elles n'ont pas toujours conscience, au trage. Les arbitres pourront choisir de définir ces regles des le début de l'instance arbi-
moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, de certains probfomes qui pour- trale ou seulement au fur et a mesure, lorsque les difficultés surviendront. Cependant, il
ront se poser au moment du litige ; l' arbitrage est ainsi précisément organisé, des servi- est toujours possible d'adopter, dans le cadre d'un arbitrage ad hoc, un reglement d'ar-
ces utiles sont foumis par l'institution lors de son déroulement, une certaine sécurité bitrage préexistant, sans pour autant entrer dans le cadre d'un arbitrage institutionnel.
D' ailleurs, la Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international
62. C'est le cas de la Cour intemationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), (CNUDCI) a élaboré en 1976 un reglement d'arbitrage qui s'adresse spécialement aux
de 1' Association américaine d'arbitrage (AAA), de la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA), ou parties aun arbitrage ad hoc, invitées a en adopter les dispositions67 , Ce reglement, qui
encare de la Chambre de commerce de Stockholm. On citera également le Centre intemational pour le a connu un grand succes dans les arbitrages ad hoc, a été révisé en 2010, révision qui y
reglement des différends en matiere d'investissements (CIRDI), qui connaít de litiges opposant un État, apporte diverses améliorations68 .
ou une personne morale de droit public, a un investisseur privé ressortissant d'un autre Etat. Ce centre,
créé par la Convention de Washington de 1965 et émanation de la Banque mondiale, a longtemps été peu
actif. Toutefois, plus de 130 pays ont aujourd'hui ratifié la Convention de Washington. Mais l'accélération
de l'activité du centre daos les années récentes est essentiellement due a la conjonction de trois facteurs: la C. AIRl!liTll'AGIE !ET il\ISTITUTIOl\IS VOISll\llES
multiplication des traités de protection des investissements signés par les États, les crises financien!s qui ont
affeccé, daos les années récentes, des pays qui avaient connu un développement économique rapide, les 21 Importance et difficnltés de la qualification d'arbitrage. L' arbitrage obéit a un
obligeant a prendre des mesures qui ont déplu aux investisseurs étrangers, et une interprétation audacieuse régime juridique spécifique. Cependant, il partage certains caracteres avec d'autres ins-
de leur compétence par les tribunaux arbitraux constitués daos le cadre du CIRDI. Sur ces questions, titutions soumises ades régimes juridiques dístincts de celui qui lui est applicable69 . La
v. notamment, O. BURDEAU, ·«Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique
qualification de l'institution en cause revet done une importance considérable: elle
intéressant les États », Rev. arb. 1995, p. 3; E. GAILLARD, «L'arbitrage sur le fondement des traités de
protection des investissements », Rev. arb. 2003, p. 853; F. HORCHANI, «Le droit intemational des inves- déterminera le régime juridique du mécanisme convenu entre les parties pour le regle-
tissements a l'heure de la mondialisation », JDI 2004, p. 367; J. PAULSSON, << Arbitration without Pri- ment de leur différend, notarnment quant aux voies de recours ouvertes pour contester
vity )), ICSID Review, Foreign Jnvestment Law Joumal 1995, p. 232; B. STERN, «Le consentement a
l'arbitrage CIRDI en matiere d'investissement international: que disent les travaux préparatoires ?~>,in 66. Sur le sujet, v. notanunent, P. LALIVE, « Avantages et inconvénients de l'arbitrage ad hoc », in
Mélanges en l'honneur de Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 223. V. également, supra, n" 11. Études ojfertes el Pierre Bellet, Litec, 1991, p. 301.
63. V. E. JOLfVET, « L'intérét de recourir a une institution d'arbitrage. L'exemple de la Cour intema- , 67. V. le com1nentaire de Ph. FOUCHARD, in JDI 1979, p. 816; sur l'ceuvre de la CNUDCI, v. infra,
tionale. d'arbitrage de la CCI >>, in Global Rejlections on lnternational Law, Commerce and Dispute Reso- n"65.
lution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publishing, 2005, p. 413. 68. Version révisée consultable sur le site www. uncitral. org.; et aussi JDI 2010, p. 1483; Rev. arb.
64. Aussi, avant de choisir de placer leur arbitrage sous l'égide d'une institution, les parties seraient 2011, p. 303, et le commentaire de P. PIC, I. LÉGER, p. 99; M. E. SCHNEIDER, «The revisíon of the
avisées de se renseigner sur les pouvoirs reconnus acette institution, par son reglement, dans l'organisation UNCITRAL Arbitration Rules. Sorne observations on the process and the results », Cah. arb. 2011, p. 903.
de l' arbitrage. 69. Sur la question, v. Ch. JARROSSON, La notion d'arbitrage, LGDJ, 1987, p. 111; «Les frontieres de
65. V. notamment, art. 1452 a 1454, 1456 et 1457 CPC. l'arbitrage >), Rev. arb. 2001, p. 5; « Variations autour de la notion d'arbitrage)>, Rev. arb. 2005, p. 1049.

24 25
l. 'Af<SIJT!AGE INTERNE INTERNATIONAL

la décision rendue a l'issue de celui-ci. Fondamentale, l'opération de qualification est 22 Criteres de la qualification d'arbitrage retenus par la jurisprudence. Depuis
ccpendant parfois difficile70• Certes, la définition généralement retenue de l' arbitrage, fort longtemps74 , le juge se reconnait le pouvoir de requalifier le mécanisme envisagé
qui souligne l' exercice par l' arbitre d'une mission juridictionnelle, soit celle de trancher par les parties, sans s'arrSter au langage qu'elles ont employé dans leur accord, et
définitivement un litige par le biais d'une décision obligatoire pour les parties, devrait décide que la qualification d'arbitrage résulte, non pas des termes retenus par les parties
permettre de le distinguer d'autres institutions. Toutefois, en pratique, la distinction dans leur convention, mais d'une analyse de la mission qu'elles ont confiée au tiers75 , A
n'est pas toujours aisée, les parties indiquant se soumettre a un mécanisme qui se cet égard, la jurisprudence exige avant tout que !'arbitre soit un tiers indépendant des
situe a la frontiere de l'arbitrage et d'une autre institution. Au surplus, les parties ne parties, des lors qu'il ne peut etre considéré comme leur rnandataire, meme commun76 .
facilitent pas toujours la tilche du juge, en n'exprimant pas clairement leurs attentes Au-de!a, pour retenir la qualification d'arbitrage, elle procede a partir d'un faisceau
quant au mécanisme qu'elles souhaitent utiliser, et une extreme confusion regne parfois d'indices, dont deux se révelent toutefois essentiels et doivent étre cumulativement réu-
dans la rédaction des clauses contractuelles qui décident de soumettre a un tiers un nis: en effet, lajurisprudence énonce parfois que<< l'arbitrage suppose l'existence préa-
point qui les oppose; on y parle d'arbitrage la ou il s'agit en réalité d'un autre méca- lable d'un litige et implique que le tiers ait été investi de pouvoirs juridictionnels pour y
nísme, et inversement7 1• mettre fin » 77 . Ainsi, l'arbitrage implique tout d'abord l'existence d'un litige; a défaut
Ces difficultés de qualification sont accrues dans l' arbitrage inteniational en raison de litige, il n'y a pas cl'arbitrage7s. Il convient ici de souligner que l'existence d'un
des conceptions différentes que les droits étatiques peuvent retenir de la notion d'arbi- désaccord entre les parties ne conduit pas nécessairement a l'existence d'un litige. La
trage72. Or, le ju ge étatique interviendra le plus souvent a posteriori pour se prononcer notion de« litige » est plus exigeante et implique l'affrontement de prétentions juridi-
ques antagonistes, une opposition d'intéréts fondée sur des prétentions juridiques79 .
sur la qualification de l'institution en cause, principalement dans le cadre d'une
Ensuite, l'existence d'un litige est une condition nécessaire mais non suffisante a la
demande d'exécution ou d'annulation de la décision rendue par celle-ci. La qualifica-
qualification d'arbitrage; il importe également que le tiers ait été investi d'un pouvoir
tion relevant, en droit international privé, de la loi du for, chaque juge sera ma!tre de la juridictionnel pour trancher ce litige au moyen d'une décision ayant un caractere obli-
qualification qu'il entend donner a la décision qui lui est soumise et des divergences gatoire pour les parties80 ; et ce caractere obligatoire doit avoir été convenu entre les
peuvent done apparaítre. Ainsi par exemple, une décision, qualifiée de sentence arbi- parties avant nlSme que la décision n'ait été rendue. Cependant, une fois encare, le
trale dans l'État oU elle a été rendue, car émanant d'une personne considérée par le droit caractere obligatoire de la décision n' est pas un critere suffisant a la qualification d' ar-
de cet État comme un arbitre, pourra etre autrement qualifiée dans un autre État, notam- bitrage : si cette décision, mSme obligatoire, ne met pas fin a un litige, elle ne sera pas
ment dans celui oU r exécution de cette décision seraít recherchée. Ces divergences de une sentence arbitrale.
qualification peuvent également etre gSnantes pour le « prétendu arbitre» lui-mSme, qui En pratique, ces deux criteres cumulatifs permettent le plus souvent de distinguer
aurait a s'interroger en amont sur sa qualité .exacte; pour exercer sa mission, doit-il se l'arbitrage d'autres institutions, mCme si certaines situations demeurent parfois délica-
référer au droit du pays oU i1 rendra sa décision, au droit régissant le contrat liant les tes81, coro.me les exemples suivants pourront l'illustrer.
parties, au droit du lieu d'exécution prévisible de sa décision? A défaut de définition
commune, et afin d'atténuer les potentielles conséquences néfastes de telles divergences 74. Req. 31mars1862, l)P 1862, l, p. 242.
de point de vue en droit comparé, il serait souhaitable que chaque droit étatique retienne a
75. Au demeurant, au-dela de la mission confiée au tiers, il faudrait également s'attacher la mission
a tout le moins une définition de l'arbitrage plus compréhensive en matiere internatio- effectivement exercée par celui~ci; en effet, une clause Jargement rédigée pourrait conduire le tiers a exer-
nale qu'en matiere interne, permettant d'y inclure les institutions reconnues comme tel- cer, selon les cas et le type de contestation opposant effectivement les parties, tantót une simple mission
les a l' étranger me me si elles ne correspondent pas exactement a la conception qu' il d'expert ou de rnandataire cornmun des parties, faute de véritable «litige» opposant les parties, tantót une
véritable mission d'arbitre en présence d'un véritable litige opposant les parties; v. a cet égard la clause
retient en droit interne. Dans cette perspective, René David proposait de retenir que litigieuse dans Paris, 2 avr. 2009, RTD com. 2009, p. 539, obs. E. LOQUJN; Rev. arb. 2009, p. 787, note
« l'arbitrage est une technique visant a faire donner la solution d'une question, intéres- J. BILLEMONT; et, sur pourvoi, Civ. ¡re, 15 déc. 2010, Rev. arb. 2011, p. 435, note J. BILLEMONT.
sant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres person.:. 76. Sur la nécessaire indépendance de l'arbitre, v. infra, nº223 et s. (arbitrage interne), et infra, nº729
nes - !'arbitre ou les arbitres - lesquelles tiennent leurs pouvoirs d'une convention pri- et s. (arbitrage international).
vée et statuent sur la base de cette convention, sans 8tre investies de cette mission par 77. V. Paris, 15 déc. 1998, Rev. arb. 2001, p. 151.
78. Civ. 1rn, 15 déc. 2010, préc.
l'État»73 .
79. H. MOTULSKY, Études et notes sur l'arbitrage, Écrits, t. 2, Dalloz, 1974, nº3, p. 6 et n" 14, p. 21;
E. LOQUIN, « Arbitrage - définition - nature juridique »,J. Cl. Proc. civ., fase. 1005, nº 63.
70. V. les exemples donnés par Ch. JARROSSON, « Variations autour de la notion d'arbitrage )}, préc. 80. V. Paris, 17 juin 2004, Sté Miss France, Rev. arb. 2006, p. 161, note T. AZZI; JDI2005, p. 1165,
71. Pour lUl exemple de telles clauses « pathologiques », le vocabulaire employé faisant a la fois réfé- note E. LOQUIN, rejetant de ce fait la qualification d'arbitrage a propos de la procédure ICANN pour la
rence a J'arbitrage et a la conciliation, v. Paris, 20 nov. 2003, Rev. arb. 2005, p. 1053, obs. Ch. JARROS- gestion du systeme des noms de domaine.
SON; D. 2004, som., p. 3179, obs. Th. CLAY. 81. V. notamment, sur les débats quant a la nature juridique du « référé pré-arbitral » CCI, régi par un
72 .. V. E. LOQUIN, « L'arbitrage du commerce international »,in Lamy Pratique des contrats interna- reglement entré en vigueur le 1e< janvier 1990, les commentaires opposés de la décision : Paris, 29 avr.
tionaux, Livre X, 2001, nº l, p. l. V. notamment, les problemes créés par les institutions italiennes de 2003, SNPC el sté Total Fina Elf E&P Congo (qui décide qu'il s'agit d'un mécanisme contractuel condui-
1' arbitrato irrituale, l' arbitrato rituale et l'arbitraggio, T. TEMPIERI, « Réflexions sur !'avenir de l'arbi- sant a une décision qui a seulernent << l'autorité de la chose convenue »et qui n'est pas une sentence arbi-
trage libre en Italie», Cah. arb., vol. I, Gaz. Pal. éd., 2002, p. 181; et J.-F. POUDRET, S. BESSON, Droit trale et n'est done pas susceptible d'un recours en annulation), JCP G 2003, I, 164, nº 8, obs. J. BÉGUIN;
comparé de l'arbitrage international, Bruylant, 2002, nº20 et s., p. 21. Rev. arb. 2003, p. 1296, note Ch. JARROSSON; D. 2003, som., p. 2478, obs. Th. CLAY; RTD com. 2003,
73. R. DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, Economica, 1982, p. 9. p. 482, obs. E. LOQUIN; JDJ 2004, p. 511, note P. MA YER. D'apres le préambule du regJement de référé

26 27
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE

ou non d'un litige . A titre d'exemple, dans le cadre d'une cession d'actions, les parties
84
23 Arbitrage juridictiounel et arbitrage contractuel. Le droit fran9ais, avec d'au-
tres, retient une conception relativement étroite de l'arbitrage, en ce que ce demier peuvent s'entendre sur un prix mais prévoir qu'en cas de découverte par le cessionnaire
implique l'exercice d'une mission juridictionnelle qui devrait done aboutir a l'élabora- d'un passif inconnu, le prix fera l'objet d'une réduction qui sera évaluée par un tiers,
a
tion d'un acte juridictionnel. Cette conception conduit exclure du domaine de l'arbi- qu'elles pourront qualifier d'arbitre ou d'expert daos leur accord. Ce tiers est-il alors un
trage la mission du tiers consistant en la fixation d'une obligation, meme si celle-ci est ar~it.re ou un si~~le m~dataire commun ? La réponse dépend largement d'une analyse
l'objet d'un désaccord entre les parties, et done l'arbitrage <lit« contractuel », L'arbi- precise de la m1ss1on qui sera réellement confiée au tiers aucas d'espece85 . Or, le choix
trage contractuel vise le cas oU les parties au contrat qui ne parviennent pas, au moment de la qualification peut avoir des conséquences importantes: si le tiers n'est pas inter-
de sa conclusion ou ultérieurement, a s'entendre sur certaines de ses stipulations, venu en tant qu'arbitre, sa décision n'est pas susceptible d'exequatur ou d'un recours en
confient aun tiers le soin de compléter le contra! initial ou de l'adapter en cas de modi- annulation; les parties disposeront uniquement de I'action ex contrae/u devant les tri-
fication des circonstances82 • Cette mission releve, en droit franyais, de l'institution du bunaux de droit commun aux fins de voir reconnaitre l' existence de la convention et
manda! commun. Un exemple en est donné par l' article 1592 du Code civil qui prévoit déclarer qu'elle produira ses effets.
que les parties aun contrat de vente peuvent confier aun tiers la déterrnination du prix, Des difficultés analogues peuvent se présenter á propos des clauses d' adaptation du
meme si le législateur seme lui-meme un peu le trouble en énon~ant que cette détemti- c~ntrat al'évolution des circonstances. Ces clauses <lites d'adaptation figurent daos cer-
nation peut etre laissée «a l'arbitrage d'un tiers ».Ce tiers n'est pourtant pas un arbitre ta1ns contrats de longue durée, surtout internationaux, et prévoient une renégociation ou
au sens du droit fran9ais, dans la mesure ou il ne tranche pas un litige, les parties ne une révision du contrat en cas de changement de circonstances, notamment économi-
pouvant formuler aucune prétention juridique faute de situation juridique préexistante, ques, conduisant á un grave déséquilibre entre les obligations réciproques des parties et,
mais définit un élément du contra! en lieu et place des parties ; il est un mandataire si les parties ne s'accordent pas, l'intervention d'un tiers chargé de dire si les conditions
commun des parties qui, en fixant le prix, va combler une !acune essentielle du contrat
contractuelles de l' adaptation sont réunies et/ou de procéder lui-méme a cette adapta-
Le critere de distinction entre arbitrage juridictionnel et arbitrage contractuel réside
tion. Comment qualifier cette mission confiée au tiers: y a-t-il litige et est-ce de I'arbi-
done dans !'existence préalable d'un litige que !'arbitre doit trancher, un désaccord sur
trage ? MCme si la proposition peut Ctre contestée, on devrait a tout le moins retenir la
la fixation d'une clause du contrat n'étant pas un litige83 . Sa mise en reuvre n'est toute-
qualification d'arbitrage des l'instant oll les parties s'opposent sur la mise en reuvre de
fois pas toujours aisée et, dans certains cas, on est en droit d'hésiter quant al'existence
la clause d' adaptation, soit dans son principe méme - y a-t-il Iieu a adaptation ? -, soit
a
quant ses modalités de mise en reuvre86 . En tout cas, au moins en matiere internatio-
~ale, il paralt approprié de retenir une conception large de I' arbitrage, de nombreux
pré-arbitral CCI, celui-ci « met a la disposition des usagers du commerce intemational un nouveau méca-
Etats estiman! qu'il s'agit bien d'arbitrage87 ,
nisme par lequel des mesures peuvent étre rapidement prises lorsque certaines difficultés surviennent dans
le cadre de relations contractuelles. Ce reglement répond a un besoin spécifique : recourir a tres bref délai a Plus généralement, dans de nombreux États, comme la Grande-Bretagne ou les
un tiers - "le tiers statuant en référé" - habilité a ordonner des mesures provisoires revétant un caractere Pays-Bas, le tiers chargé de combler des !acunes du contra!, de fixer ou d'amender un
d'urgence ». Selon la cour d'appel de Paris, « il résulte des tenues du préambule du RCglement pré-arbitral point du contrat pour l'adapter aux circonstances, est bien un arbitre.
de la CCI que la qualification d'arbitrage a été soigneusement évitée en gommant toute référence aux
expressions évoquant une telle qualification. L'ordonnance rendue d'apres le RCglement de référé 24 Arbitrage et transaction. L'aiticle 1989 du Code civil, relatif au mandat, précise
pré-arbitral de la CCI, mécanisme contractuel qui repose sur la coopération des parties, a, malgré son appel-
lation, une nature conventionnelle: elle n'a d'autorité que celle de la chose convenue; en conséquence, est
que« le pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre ».Si le texte prend
inecevable le recours en annulation >>. Pourtant des rapprochements avec l'arbitrage sont possibles: l'inter- soin d'apporter une telle précision, c'est que les deux institutions peuvent en effet etre
vention d'un tiers, sur la base d'un accord des parties, pour partidper au rCglement d'un litige, en prenant r~pprochées sur certains ,points. Dans les deux cas, l' objectif est de résoudre un litige:
en compte des arguments juridiques, en rendant une décision ayant un caractCre obligatoire, bien que pro- 1 art1cle 2044 du Code ClVll énonce que la transaction est un contra! par legue! les par-
visoire, et a l'issue d'une procédure contradictoire. Sur ce référé pré-arbitral, v. aussi J.-J. ARNALDEZ et ti~s tenninent une contestation née, ou préviennent une contestation naítre; de son a
E. SCHÁFER, «Le reglement de référé pré-arbitral de la CCI », Rev. arb. 1990, p. 835; K. P. BERGER,
cilté, la convention d'arbitrage est conclue en vue de résoudre un litige né (compromis)
<( Pre~Arbitral Referees: Arbitrators, Quasi-Arbitrators, Hybrids or Creatures of Contract Law? )), in Liber
Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publishing, 2005, p. 73; J.~Y. GARAUD et C.·H. DE TAFFIN,
<<Le reglement de référé pré-arbitral de la CCI », Bull. CCI, vol. 16, nº 1, 2005, p. 33. 84. V. notamment, Paris, 24 mars 1992, RTD com. 1993, p. 492, obs. E. LOQUIN; Com., 4 mars 1998,
82. Sur cette question, v. A. KASSIS, Probteme de base de l'arbitrage en droit comparé et en droit RTD com. 1998, p. 578, obs. E. LOQUIN; Paris, 7 nov. 2000, RTD com. 2001, p. 55, obs. E. LOQU1N;
conventionnel, Arbitrage contractuel et arbitrage juridictionnel, t. 1, LGDJ, 1987; E. LOQU1N, «La dis- Com., 16 févr. 2010, Rev. arb. 2010, p. 503, note J.-J. DAIGRE; D. 2010, p. 1765, note J. MOURY; JCP E
tinction de l'arbitrage contractuel et de l'arbitrage juridictionnel », RTD com. 1993, p. 482; B. ÜPPETIT, 2010, p. 1591, note D. COHEN; Rev. soc. 2010, p. 165 (2c arrét), note A. COURET.
<< Arbitrage contractuel et arbitrage juridictionnel », Rev. arb. 1977, p. 315. . 85. Pour des exemples d'hésitation possible, v. Civ. 3e, 9 oct. l984, Civ. ¡re, 12 déc. 1984, et Com.,
83. V. par exemple récemment, Paris, 2 avr. 2009, RTD com. 2009, p. 539, obs. E. LOQÜJN; Rev. arb. 3 Janv. 1985, Rev. arb. 1986, p. 263, note P. MAYER; Paris, 22 mai 2001, Rev. arb. 2005, p. 1067, obs.
2009, p. 787, note J. BILLEMONT; et, sur pourvoi, Civ. l"', 15 déc. 2010, Rev. arb. 2011, p. 435, note Ch. JARROSSON; et aussi, Th. CLAY, D. 2005, pan., p. 3051 et les dédsions citées.
J. BILLEMONT: une clause du contrat prévoyant qu'une commission de tiers experts désignée conjointe- 86. V. adtnettant implicitement la qualification d'arbitrage, Paris, 13 janv. 1971, Rev. arb. 1973, p. 68,
ment par les· parties devra fixer les objectifs de vente imposés au distributeur en l'absence d'accord des note Ph. FOUCHARD.
parties sur ceux-ci n'est pas une clause compromissoire, des lors que l'existence d'un litige, sans lequel il 87. Sur ce <lébat et plus largement sur les problemes engendrés par les clauses d'adaptation quant a Ja
n'existe pas d'arbitrage juridictionnel, n'est pas caractérisée, le désaccord sur le volume des objectifs ne quatité et aux pouvoirs de !'arbitre, v. Ph. FOUCHARD, E. GA1LLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage
remettant pas en cause le principe de l'obligation pour le distributeur de se voir assigner annuellement des commercial international, Litec, 1996, nº 33 et s., p. 26; J.-F. POUDRET, S. BESSON, Droit comparé de
objectifs. l'arbitrage buernational, Bruy!ant, 2002, nº 19 et s., p. 19.

28 29
DE INTERNE ET INTERNATIONAL INTRODUCTION

ou a naí:tre (clause compromissoire). Cornme la sentence arbitrale, la transaction aura cassation a renforcé l' efficacité de cette clause contractuelle de conciliation ou de
l' autorité de chose jugée88 • Néanmoins, la distinction entre les deux institutions est en médiation préalable en décidant qu'elle constitue une fin de non-recevoir, bien qu'elle
principe aisée, surtout lorsque la transaction ne met en cause que les parties au litige et ne figure pas parmi les cas visés a l'article 122 du Code de procédure civile, qui s'im-
ne fait aucunement intervenir un tiers : la transaction est un contrat, signé par les parties, pose au juge ou a}'arbitre saisi au fond si l'une des parties !'invoque et qui suspend le
qui met fin au litige les opposant a l'issue d'une procédure contractuelle de reglement cours de la prescription94 •
du litige, les parties résolvant elles-memes leur litige, alors que la sentence arbitrale est Néanmoins, certains rapprochements se réalisent parfois entre la conciliation ou la
l'ceuvre d'un tiers, est signée par lui et est rendue al'issue d'une procédure juridiction- médiatíon et l'arbitrage. Déja, on pourrait estimer qu'il entre dans la mission de tout
nelle de rf::glement du litige; par ailleurs, la transaction suppose l' existence de conces- arbitre de chercher aconcilier les parties95 • Ensuite, si les parties peuvent bien entendu,
sions réciproques, alors que la sentence arbitrale peut consacrer l'intégralité des droits au cours d'une instance arbitrale, s'entendre seules et notifier alors a !'arbitre que la
de l'une des parties. Cependant, lorsque la transaction fait intervenir un tiers, des pro- procédure d'arbitrage n'a plus de raison d'etre, elles peuvent également se concilier
blemes de frontieres peuvent apparaltre. devant !'arbitre et avec l'aide de celui-cí, ce qui pourra conduire a une interruption de
I1 en sera notamment ainsí lorsque les parties chargent le tiers d'établír en leur nom l'instance arbitrale et a la réalisation d'un accord par voie de transaction; les parties
une transaction qu'elles déclarent accepter par avance. De meme, est d'une qualifica- poun·ont me.me alors demander a !'arbitre de rendre une « sentence d'accord parties »
tion malaisée la « sentence d'accord parties »89 , qui intervient lorsque les parties, au qui reprendra la teneur de leur accord et pourra ainsi bénéficier des attributs d'une sen-
cours de l'instance arbitrale, se mettent d'accord et établissent une transaction qu'elles tence arbitrale96 . En:fin et surtout, la rédaction des clauses contractuelles est parfois
demandent au tribunal arbitral d'enregistrer dans une sentence; en tout cas, cette «sen- confuse, les parties y stipulant par exemple qu' elles feront appel a un « médiateur » en
tence » pourra alors bénéficier du régime de la sentence arbitrale en matiere d'exécution cas de litige, en précisant qu'elles accepteront par avance la solution donnée par
forcée, beaucoup plus favorable que celui de la transaction. celui-ci, si bien que l'on peut hésiter quant
97
a
la qualification des pouvoirs de ce
tiers • Ici encare, au-dela des termes employés, le choix de la qualífication dépendra
25 Arbitrage et modes alternatifs de reglement des conflits (médiation et concilia- d'une analyse de l'intention réelle des pa1ties quant a la mission effectivement confiée
tion). Les modes altematifs de reglement des conflits (MARC), essentiellement la au tiers.
médiation et la conciliation, connaissent actuellement un grand succes dans la pratique
et suscitent l'intéret grandissant de la doctrine90 . Ces mécanismes se distinguent en prin- 26 Arbitrage et expertise. La distinction entre les deux institutions est a priori aisée:
cipe nettement de I'arbitrage. Certes, ils font, cornme l'arbitrage, intervenir un tiers en l'arbitrage implique l'existence d'un litige et a pour finalité une décision juridictionnelle,
vue de résoudre un litige. Toutefois, seul }'arbitre exerce un pouvoir'juridictionnel et obligatoire pour les parties, rendue en application du droit; l' expertise fait quant a elle
peut imposer une solution aux parties, et seule la sentence arbitrale a autorité de chose intervenir un tiers nommé par un juge, les parties, ou un arbitre en raison de ses connais-
jugée et peut obtenir, apres exequatur, force exécutoire. Au contraire, dans les modes sances et afin de donner un avis sur un fait ou un ensemble de faits ; en regle générale,
alternatifs de reglement des conflits, le tíers n'exerce aucun pouvoir juridictionnel et ne I'avis de l'expert ne lie pas celui qui l'a nommé98 • Autrernent dit, l'expert se prononce sur
rend aucune décision obligatoire pour les parties ; tout au plus, il peut leur proposer une les faits, en fonnulant un avis qui ne lie pas celui qui l'a sollicité, alors que !'arbitre tran-
solution, mais la résolution du litige dépendra d'un accord des parties, qui aura done che des difficultés d'ordre juridique, par le biais d'une sentence arbitrale qui s'impose aux
une valeur purement contractuelle91 . La distinction paralt done nette, si bien que nom- parties.
a
bre d'institutions d'arbitrage ont établi, en parallele ]eur procédure d'arbitrage, une Toutefois, la frontiere entre l' arbitrage et l' expertise est parfois obscurcie par le fait
procédure de mode altematif de reglement des conflits92. Dans la pratique contractuelle, que les parties en litige décident de faire appel a un tiers, sans que les termes employés
les parties paraissent également distinguer les deux institutions en les prévoyant succes- dans 1' acte le désignant ne permettent de dire avec ce1titude si elles ont décidé de lui
sivement pour la résolution de leurs différends. Il est en effet de plus en plus courant
pour les parties aun contrat de stipuler qu'en cas de litige, une tentative de conciliation 94. Ch. mixte, 14 févr. 2003, D. 2003, p. 1386, note P. ANCELet M. COTTIN, et som. p. 2481, obs. Th.
préalable précédera obligatoirement le reglement par voie d'arbitrage93 • La Cour de CLA Y; JCP G 2003, 1, 164, nº 9, obs. Ch. SERAGLINI; Rev. arb. 2003, p. 403 (l'" esp.), note Ch. JARROS·
a
SON. Sur la divergence antérieure cet arret entre les chambres de la Cour de cassation, v. les décisions
cotnmentées par Ch. JARROSSON, in Rev. arb. 2001, p. 749. En revanche, la clause <<ne prive pas le jurre
88. ArL 2052 C. civ. des référés du pouvoir d'allouer, daos les conditions de l'article 873 CPC, une provision au créancier.e;,i
89. V. art. 32 reglement CCI de 2012 (art. 26 du reglement CCI de 1998), art. 36.l reglement CNUDCI l'urgence justifie de passer outre le processus de reglement amiable du contlít }> (Paris, 13 oct. 2006, Rev.
(version révisée en 2010), art. 30 loi-type CNUDCI; sur la sentence d'accord parties, v. infra, n'-' 425. arb. 2007, p. 343); 1nCme solution, s'agissant du pouvoir du juge d'ordonner une mesure provisoire prise
90. Sur le sujet, v. aussi supra, n'"'2 et les réf. citées. sur le fondement de l'article 145 CPC (Paris, l l oct. 2006, Rev. arb. 2007, p. 341).
91. Ph. FOUCHARD, « Arbitrage et modes alternatifs de reg!ement des Htiges du commerce intematio- 95. L'article 21 CPC, auquel l'article 1464, al. 2, CPC renvoie (v., avar1t le décret n'"' 2011-48 du 13 jan-
nal », in Mélanges en l'honneur de Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 95; Ch. JARROSSON, «Les modes alternatifs vier 2011 portant réfonne du droit fraw;ais de !' arbitrage, art. 1460, a!. 2 CPC), le déclare apropos du juge :
de reglement des conflits: présentation générale », RID comp. 1997, p. 325. . ~< 11 entre daos la mission du juge de concilier !es parties ».
92. V. notarnment, reglement de conciliation de la CNUDCI, reglement de médiation de l'OMPI, ADR 96. V. supra, nº24, et infra, nº425.
Rules de la CCI; et aussi, loi-type CNUDCI du 24 juin 2002 sur la conciliation commerciale internationale, 97. Pour une illustration de cette confusion dans la rédaction des clauses contractuelles, v. Paris, 21 nov.
reproduit in Rev. arb. 2004, p. 143, et le commentaire de J.-M. JACQUET, p. 63. 2001, RIIJ com. 2002, p. 40, obs. E. LOQUIN.
93. Pour l'interaction, dans le domaine de Ja construction, entre les «Dispute Boards » et l'arbitrage, 98. Ainsi, l'article 246 CPC précise que« le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions
v_ notatn1ne~t P.-A. GÉLINAS, « L'action des Dispute Boards secondée par l'arbitre », Cah. arb. 2010, p. 71. du technicien )).

30 31
DROIT DE L'ARBITFUIGE INTERNE ET IN_:_:T:::E:::RN.::_A_::l.:.:'IO::;Ncc'A.;::L:.____________ ~-- INTRODUCTION

faire trancher le litige ou seulement souhaité etre éclairées par son avis. Le risque de garantie de l' assureur était d' ores et déja acquise a l'assuré, seule la valeur du véhicule,
confusion grandit dans les cas des expertises « obligatoires >> ou « irrévocables ». Dans question de fait, étant contestée 104 .
ces hypotheses, les parties en désaccord chargent un tiers d'estim~r un bien ou ~n pr~­ On le pers;oit aisément, le critere de distinction peut etre d'utilisation délicate. Qu'en
judice, ou encore de fixer le montant d'un loyer ou d'une indemmté de fin de bail, et il est-il notamment lorsque 1'évaluation demandée au tiers met en cause des éléments
est prévu que l'avis du tiers liera les parties. L~ déci.sion de l'expert.partage a_lors ce.tte d'ordre juridique: est~on toujours en présence d'une expertise ou a-t-on basculé dans
caractéristique avec celle de !'arbitre d'@tre obhgato1re pour les partJ.es, ce qui autonse le monde de l'arbitrage? De son cóté, !'arbitre est bien entendu conduit a se prononcer
l'hésitation. Or, la qualification a un enjeu, les deux institutions étant soumises a des sur des élé1nents factuels, et non simplement sur des questions d' ordre juridique. Aussi,
régimes juridiques différents ; dCs lors, diverses questions peuvent se poser: l' « expert » la « frontiere » entre arbitrage et expertise, tirée de la distinction entre question de droit
est-il tenu de respecter les principes fondamentaux de la procédure qui s'imposent aux et question de fait, reste fluctuante 10s:. D'ailleurs, lajurisprudence ne suit pas toujours sa
arbitres? Bénéficie-t-il d'une certaine « immunité » dans 1'exercice de sa fonction? Sa ligne de conduite et retient parfois la qualification d'arbitrage des lors que la personne a
décision est-elle susceptible des recours applicables aux sentences arbitrales? A+elle laquelle les parties s'en remettent pour procéder a une estimation, quoique qualifiée
autorité de la ch ose jugée des qu' elle est rendue, et est-elle susceptible d' obtenir la force d'expert, a pour mission de rendre une décision obligatoire 106 •
exécutoire a l'issue d'une procédure d'exequatur, caractéristiques de la sentence arbi- 27 Priorité a la qualification d'arbitrage ? M. Jarrosson propase, en cas de doute
trale? La difficulté est notamment apparue a propos des expertises médicales obligatoi- persistant, de faire prévaloir la qualification d'arbitrage, « notion résiduelle, accueillant
res prévues par certaines polices d'assurance, oll sont malheureusement parfois en son sein toutes les situations marginales» et qui offre un régime cohérent et un cer-
employés tout a la fois les termes d'expertise et d'arbitrage99 • Apres de nombreuses tain nombre de garanties aux parties, que n'offrent pas nécessairement les institutions
hésitations 10º, la jurisprndence paralt aujourd'hui répondre a cette difficulté en distin- voisines 107 • De plus, selon l'auteur, les parties ont généralement eu pour souhait réel
guant selon 1' objet de la mission confiée au tiers par les parties : uniquement chargé
de fixer, de fac;on irrévocable, une question de fait, le tiers est un expert, malgré la 104. Dans le méme sens, v. Paris, 4 déc. 2008, RTD com. 2009, p. 537, obs. E. LOQUIN. En revanche,
force obligatoire de sa décision; en revanche, s'il luí est demandé de tirer les consé- les arbitrages dits de qualité (« Commodity arbitration »), relatifs a des litiges portant sur la qualité et la
quences juridiques de ses conclusions de fait, il est un arbitre 1º1• Autrement <lit, l'arbitre conformité des rnarchandises livrées, devraient étre considérés comme des arbitrages véritables bien que
tranche un point de droit, l'expert fixe, serait-ce définitivement, un point de fait. En portant sur des questions techniques, des lors au moins que la décision rendue tire des conséquences juri-
effet, l'existence d'·un désaccord entre les parties, d'une contestation sur des éléments diques de !'appréciation technique effectuée sur la qualité de la marchandise, en prononi;ant des indemni-
sations, des réfactions de prix, etc.
de pur fait, ne suffit pas pour retenir la qualífication d' arbitrage ; il faut en outre cons-
105. Pour un exemple récent de ces difficultés, v. Com., 16 févr. 2010, Rev. arb. 2010, p. 503, note
tater l'existence d'un litige, c'est-a-dire l'affrontement de prétentions juridiques antago- J.-J. DAIGRE; D. 2010, p. 1765, note J. MOURY; JCP E 2010, p. 1591, note D. COHEN; Rev. soc. 2010,
nistes, que le tiers rer;oit pour mission de trancher; cornme !'exprime la Cour de cassa- p. 165 (2c arrét), note A. COURET: les parties a un contrat de cession de parts sociales avaient prévu que le
tion, « sans existence d'un litige, il n'existe pas d'arbitrage juridictionnel » 102 . Ainsi, a prix de cession pourrait donner lieu a un complément si certaines conditions précisément définies étaient
titre d'exemple, en désaccord sur la valeur d'un véhicule accidenté, un assureur et son réalisées, le tiers ne devant intervenir que pour déterrniner si ces conditions factuelles étaient ou non
assuré avaient décidé de s'en remettre a la « commission d'arbitrage de la Confédéra- accomplies; la Cour de cassation a retenu que le tiers avait regu mission, «non d'exercer un pouvoir juri-
dictionnel mais de procéder sur des éléments de fait a un constat s'imposant aux parties, lesquelles en
tion franc;aise des experts en automobile », pour << trancher le différend et statuer en avaient préa!ablement tiré les conséquences juridiques, peu important que l'intervention de ce tiers füt sou-
demier ressort en qualité d'arbitre-expert », la commission disposant, a cet effet, des mise ala constatation d'un désaccord entre les cocontractants relativement a ces éléments »;la Cour consi-
pouvoirs « d'amiable compositeur ». Le vocabulaire employé par les parties rendait la dere done que le désaccord ne pouvait étre que factuel, ses conséquences juridiques ayant été prévues en
situation passablement confuse. La cour d' appel de Paris 103 a estimé que la mission amont par le contrat.
confiée au tiers était seulement de donner un avis technique sur une question de pur 106. Pour un exemple de ces hésitations dans le do maine des expertises médicales, comparer: Paris,
20 oct. 1994, Rev. arb. !996, p. 442 (dans un acte qu'elles avaient qualifié de «Compromis médical »,les
fait, soit une mission d'expert; elle a ajouté que le fait que cet avis était obligatoire, paities avaient désigné un médecin expert, qui devait se livrer a un examen contradictoire de l'assuré acci-
en vertu de la volonté exprimée par les parties dans l'acte qu'elles avaient impropre- denté, détenniner les conséquences médicaies de l'accident et statuer en demier ressort sur l'évaluation du
ment qualifié de « compromis », ne changeait en rien la qualification retenue, des lors préjudice corporel dú a l'accident = arbitrage), et Paris, 21 déc. 2000, Rev. arb. 2001, p. 17 (les parties
que l'expert n'avait pas eu a trancher un différend portant sur une prétention les oppo- confient a un médecin le soin de résoudre «une difficulté médica.le)>, plus précisément de dire si les trou-
sant sur l'exercice d'un droit, mais s'était bomé a fournir une évaluation; en effet, la bles psychologiques dont souffrait l'assuré étaient en relation directe, certaine et exclusive avec l'accident
dont il avait été victime et, le cas échéant, fixer une taxe d'IPP = expertise !) ; de méme, Paris, 28 oct. 2004,
Rev. arb. 2005, p. 1059, obs. Ch. JARROSSON (résolution d'une difficulté purement médicale, savoir si
99. V. aussi, en matiere de fusion~acquisition, W. PETER, « Arbitration of Mergers and Acquisitions: l'assuré pouvait reprendre son activité professionnelle); v. aussi, Civ. l"', 28 nov. 2006, n"05-10303,
Purchase Price Adjustments Disputes», Arb. Int. 2003, p. 491. RJDA/2, avr.-juin 2007, p. 443, note J. BEAUCHARD: jugé que la convention donnant a l'expert médecin
100. Cf. la jurisprudence citée par B. MOREAU, Vº Arbitrage en droit interne, Rép. Dalloz Proc. civ., le pouvoir de se prononcer sur la durée des incapacités totale et partielle de travail par une sentence rendue
2004,. nº 8 et s. en de1nier ressort était bien un compromis arbitral; la qualification d'arbitrage est retenue au seul motif du
101. En ce sens, Ch. JARROSSON, .;<Arbitrage commercial - Droit interne}>, J. Cl. com., fase. 197, caractere contraignant, dans la volonté des parties, de la décision du tiers, alors que la mission confiée au
n"23. tiers pouvait étre vue comme relevant d'une appréciation technique; dans le rnérne ordre d'idées, v. encare,
102. Civ. 1"', 15 déc. 2010, Rev. arb. 2011, p. 435, note J. BILLEMONT. Civ. l'c, 16 juin 2011, Rev. arb. 201 l, p. 950, note J. BILLEMONT.
103. Paris, 14 mars 2002, Rev. arb. 2005, p. 1029, obs. Ch. JARROSSON; JCP G 2003, 1, 105, n" 1, obs. 107. Ch. JARROSSON, La notion d'arbitrage, Litec, 1987, spéc. n""234 et s.;« Les frontieres de I'arbi-
Ch. SERAGLINI. trage », Rev. arb. 2001, p. 5, spéc. n"34.

32 33
OROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAI_

d'apporter une solution définitive a leur différend, ce que permet l'arbitrage. On peut activités commerciales au sens de l'article L. 721-3 du Code de commerce pour s'éten-
toutefois rester quelque peu réservé al'égard de cette proposition qui prend pour acquis dre aux « activités professionnelles ». Toutefois, cette ligne de partage en droit interne,
le souhait des parties en faveur d'une résolution définitive de leur litige, On peut éga- que ce soit dans sa version ancienne ou dans sa version renouvelée, n'est pas reprise
lement constater que, plus simplement, lorsque la qualification n'a pas d'incidence pra- daos l' arbitrage international 111 •
tique réelle, le juge se dispense de qualifier'º'·
30 Commercialité de l'arbitrage en matiere internationale. En matiere internatio-
nale, la situation est en réalité quelque peu curieuse : on utilise comme expression
consacrée ce lle d' « arbitrage co1nmercial international », alors qu' en fait, le tenne
§ 2. NOTION D'ARBITRAGE COMMERCIAL « commercial » peut sembler bien inapproprié pour décrire la réalité de l' état du droit
positif.
28 Signification particuliere de l'adjectif conuuercial. Lºadjectif
Les divers instniments internationaux qui utilisent l'expression « d'arbitrage corn-
commercial, accolé au mot arbitrage, n'a pas le meme sens qu'en droit commercial
interne fran~ais. De plus, sa signification varíe selon que l'arbitrage est interne ou inter- 1nercial international » confirment qu'il est conseillé aux droits nationaux de retenir une
acception relative1nent souple du terme « commercial ». Ainsi, si la loi-modCle
national.
CNUDCI 112 du 21 juin 1985 concerne « l'arbitrage cornmercial international » 113 , elle
29 Commercialité de l'arbitrage eu matiere interne. En droit interne franc;ais, le retient une conception particulif:rement compréhensive de la cornmercialité dans une
terrne « commercial », attaché al'arbitrage, a longtemps eu un sens relativement restric- note a laquelle son ruticle 1er renvoie. La note énonce en effet: «Le terme commercial
tif, marquant l'hostilité du législateur a l'égard de l'arbitrage en général et de la clause devrait étre interprété au sens large, afin de désigner les questions issues de toutes rela-
compromissoire en particulier. En effet, l'article 2061 du Code civil a longtemps tions de caractere comtnercial, contractuelle ou non contractuelle. Les relations de
énoncé que « la clause compromissoire est nulle s' il n' est disposé autrement par la nature commerciale comprennent, sans y étre limitées, les tranSactions suivantes : toutes
Ioi ». L'article 631 de l'ancien Code de commerce, aujourd'hui repris en substance transactions commerciales portant sur la fourniture ou l'échange de marchandises ou de
par l'article L. 721-3 du Code de commerce, constituait la principale dérogation a services, accord de distribution, représentation commerciale, affacturage, crédit-bail,
cette prohibition de principe en validant la clause compromissoire pour les litiges rele- construction d'usine, services consultatifs, ingénierie, licences, investissements, finan-
vant norrnalement de la compétence du tribunal de commerce, soit les contestations cement, transactíons bancaires, assurances, accords d'exploitation ou concessions,
nées a l'occasion d'une activité commerciale ou d'actes de commerce par nature ou co-entreprises et autres formes de coopération industrielle ou commerciale, transport
par accessoire. Était en revanche prohibée la stipulation de clauses compromissoires de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routiCre ».
dans les actes civils ou mixtes, pour lesquels seul le recours au compromis pouvait La loi-type vise ainsi un échange de valeurs économiques, peu important leur affecta-
Ctre envisagé. On pouvait done estimer que « l'arbitrage commercial )> était essentielle- tion ultérieure : consommation, services publics, etc. De son c6té, la Convention de New
ment celui pour lequel la clause compromissoire était autorisée par l'article 631 de l'an- York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et I'exécution des sentences arbitrales
cien Code de cornrnerce. En effet, l' arbitrage pouvant essentiellement se développer fa étrangeres, instrument 6 cambien important dans l'arbitrage international, n'est pas
oll la clause compromissoire est autorisée 109 , l'arbitrage interne concernait essentielle- limit~e par principe aux litiges commerciaux 114 • Elle donne seulement la possibilité
ment la matiere commerciale telle qu'entendue par l'article 631 de l'ancien Code de aux Etats contractants de fonnuler une réserve pour limüer son champ d'application
commerce. aux lítiges entendus comme commerciaux selon le droit de l'État concemé, permettant
La situation a cependant changé depuis la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles ainsi a ce dernier de maintenir un traitement distinct pour les arbitrages commerciaux et
régulations économiques (NRE) qui a modifié l'article 2061 du Code civil. Celui-ci pour les arbitrages non commerciaux 115 • Dans ce cadre, chaque État ayant formulé cette
énonce désonnais que « sous réserve des dispositions législatives particulieres, la clause ré~erve détermine, en application de sa loi, si un litige présente ou non un caractere
a
compromissoire est valable dans les contrats conclus raison d'une activité profession- commercial; Toutefois, ce recours a une définition nationale de la commercialité sup-
nelle ».La frontiere sºest done quelque peu déplacée: la nouvelle ligne de partage en a
pose que l'Etat en question ait usé de la réserve prévue ce titre. Surtout, de nombreux
droit interne est aujourd'hui entre les litiges professionnels, pour lesquels la clause droits nationaux qui limitent l'arbitrage, et plus spécifiquement la validité de la clause
compromissoire est en principe autorisée et l'arbitrage peut en conséquence se dévelop- compromissoire, a la matiere commerciale en droit interne, n 'appliquent pas cette limite
per, et les Iitiges non professionnels oU la clause compromissoire reste en principe pro- a l'arbitrage international.
hibée110. L' « arbitrage commercial » en matiere interne va done désormais au-delh des
11.l. Sur l'exclusion jurisprudentielle de l'article 2061 du Code civil en matit:re internationale, v. infra,
108. 11 convient de préciser que l'atniable composition est en revanche un véritable arbitrage, quelque nº642.
peu aménagé, surtout en ce qui conceme l'application du droit: !'arbitre amiable compositeur ayant le 112. Commission des Nations Unies pour le développement du commerce intemational.
pouvoir (ou·le devoír?) d'écarter l'application stricte du droit afin de prendre en compte l'équité; sur 113. Sur cette loi-type, v. infra, nº 65.
cette institution, v. infra, nº447 (arbitrage interne) et infra, nº874 (arbitrage international). 114. Sur cette convention, v. Ü!fra, nº 60, et infra, nº 986 et s.
109. Puisqu'H est toujours plus facile de s'entendre avant la naissance d'un litige pour condure une 115. Art. I (3): « Au mornent de signer ou de ratifier Ja présente Convention, d'y adhérer [... ], tout État
clause compromissoire qu' apres apparition du litige pour conel ure un compromis. pourra [... ] déclarer qu'i! appliquera la Convention uniquement aux différends issus de rapports de droit,
110. Pour plus de détails sur cette réforme et ses implications, v. infra, nº 117 et s. contractuels ou non contractuels, qui sont considérés comme comn1erciaux par sa loi nationale ».

34 35
Dl<OIT DE t.:ARBITRAGE INTERNE ET INTEf!NATIONAL

Ainsi, en France, la notion de « commerce » dans la formule de l' article 1504 du Code Dans ces conditions, la qua!ité des parties ne semble pas devoir influencer la quali-
de procédure civilel 16, selon lequel << est intemational l'arbitrage qui meten cause des inté- fication d' arbitrage du commerce intemational. Aussi, le fait que le litige implique une
réts du commerce international »,ne doit pas étre entendue dans le sens étroit qu'elle revét P?rt1e qui n 'es~ pas commer~an~e au sens de son droit interne ne devrait pas. irnporter,
en droit interne. D'ailleurs, des avant le décret nº 81-500 du 12 mai 1981 relatif a l'arbi- d~s l.ors que 1 on peut caractén~er une opération internationale a objet éconornique.
trage intemational qui a introduit l'article 1492 dans le Code de procédure civile, dont le A1ns1, les contrats de consommatlon ne paraissent pas exclus de la notion de commerce
nouvel article 1504 issu du décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011 reprend la formulation, la au sens de l'article 1504 du Code de procédure civile123 • De meme, le contrat de travail
jurisprudence avait, par l'arret Hecht 111 , écarté en matiere intemationale l'application de la paraft entrer dans cette conception large du commerce en matiCre internationale, dans la
prohibition de principe des clauses compromissoires formulée en matiere interne. Depuis ~esure oU i.l con?~rne_ un_e ac~iv~té a obje~ éc~n?mique. Ceci étant, l' application de la
lors, elle a précisé qu' «en matiere d'arbitrage intemational, la notion de cornmercialité ne reglementat1on, d msp1rat10n hberale, relat1ve a l arbitrage intemational apropos de tels
se confond pas avec celle d'acte de commerce au sens étroit et technique des droits inter- contrats impliquant des parties faibles pose probfome' 24 •
nes »., et que « doit étre considéré cornme commercial tout arbitrage international portant Devraient éga~emen_t relever de l'arbitrage du comme~ce international les arbitrages
sur un litige né al'occasion d'une opération économique internationale et mettant en cause, oppos~nt des .partie~ pnvée.s et des opérateurs publics (l'Etat ou ses émanations) a pro-
dans cette mesure, les intérets du conunerce intemational »118 • Ce faisant, la jurisprudence Pº§ d o~érattons econorn1ques 1nternat1onales qui donnent lieu a des « contrats
d'Etat » • Les arbitra~es en matiC~e d'investissement, prenant notamment place dans
1 5
« neutralise » également les compréhensions restrictives du terrne « coffil}lercial » qui
seraient éventuellement retenues a l'étranger, notamment par le droit d'un Etat partie au le cadre de la Convent10n de Washrngton de 1965 et du CIRDI, pourraient etre consi-
litige, des lors que sa définition de la commercialité en matiere intemationale s'applique d~rés comme ªI'.'partenant a.la m@me catégorie, des lors qu'ils portent sur des litiges
en tant que regle matérielle du droit franc;ais de l' arbitrage intemational, applicable par le d ordre économ1que, au mo1ns lorsque ces derniers sont nés d'un contrat et opposent
juge franc;ais des qu'il est saisi d'une question relative al'arbitrage, peu important les cir- une en~t~ ~t~tique? ?ne entrep~se. privée étrangere. Toutefois, ces arbitrages présentent
constances d'une telle saisine119• Dans le meme ordre d'idées, la doctrine fran~aise 120
retient qu' est commercial « tout arbitrage intemational opposant des entreprises a propos 6
une spec1f!Cl~~ tndemable, qm JUStifie 9u'ils ne .soient pas étudiés dans le cadre du pré-
sent ouvrage - . En revanche, devra1t etre certa1nement exclu de la définition de l'arti~
d'un litige acaractere économique »,et que le commerce intemational visé al'article 1504 ele 1504 du Code de procédure civile l'arbitrage interétatique ou de droit intemational
du Code de procédure civile désigne ~< taus les échanges économiques, a travers les fron- public, soit "le reglement des litiges entre États par des juges de leur choix sur la base
tiCres ». Le tenue «_commercial » fait done plutót référence a l'idée « d'opération écono- du respe~t du droit », ou plus largement celui opposant des sujets de droit intemational
mique». Il suffit, pour qu'un arbitrage soit qualifié a la fois de commercial et d'inter- public (Etats, orga?isations internationales), sauf s'ils ont agi en tant qu'opérateurs du
national au sens de l'article 1504, qu'il intéresse une opération économique impliquant commerce 1nternat1onal.
un mouvement de biens, de services, ou encore de fonds, de technologie, de savoir-faire,
de personnel, d'un pays a un autre ou, plus largement, ne se dénouant pas dans un seul
État. La plupart des échanges économiques impliquant un transfert de valeurs patrimonia-
les au-dela des frontieres sont done concemés. L'exigence du caractere « commercial »de
§ 3. NOT!ON D'ARB!TRAGE COMMERCIAL
l'arbitrage intemational a d'autant moins de poids en droit franc;ais depuis que la France a INTERNATIONAL
levé, le 17 novembre 1989, la réserve de commercialité qu'elle avait faite al'application de 31
la Convention de New York lors de la ratification de cette convention, ce qui implique que
Intéret de la distinction entre arbitrages interne et internatio-
nal. En droit fran9ais, malgré l'existence de regles cornmunes, ainsi que d'une tendance
la Convention est aujourd'hui applicable ades sentences rendues sur des différends qui ne
actuelle, de la part d' abord de la jurisprudence puis du décret nº 2011-48 du 13 janvier
seraient pas commerciaux au sens du droit interne fran~ais 121 • La France a ainsi marqué son 201 l, arapprocher les régimes des deux institutions, les textes, meme apres la réforme
intention de gommer, en matiCre intemationale, la distinction entre arbitrages civil et com- du droit de l'_arbitrage opérée en 201 l, distinguent encore l'arbitrage interne et l'arbi-
mercial. En matiere intemationale, la pertinence de l'adjectif « commercial » apparaií des
trage 1nternat1onal. La ra1son est avant tout historique : un régime libéral, spécifique a
lors, au moins en droit franc;ais, relative et l'on pourrait davantage parler d'arbitrage « du
commerce intemational »122, cette derniCre expression étant largement entendue.
123. V. ace propos, Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996, p. 245, note Ch. JARROSSON; RTD com. 1995,
p. 401, note E. LOQUIN; Civ. 1"', 21mai1997, RTD com. 1998, p. 330, note E. LOQUIN; Civ. l'C, 30 mars
116. V., avant le décret n°2011~48 du 13 janvier 2011, art.1492 CPC. 2004, RTD com. 2004, p. 447, obs. E. LOQUIN; Rev. arb. 2005, p. 115 (I"'esp.), note X. BOUCOBZA;
117. Civ. 1"', 4 juill. 1972, JDI 1972, p. 843, note B. OPPETIT; RCDIP 1974, p. 82, note P. LEVEL. JCP G 2005, l, 134, nº 3, obs. Ch. SERAOLINI; et plus généralement, infra, n~ 652 et s.
118. Paris, 13 juin 1996, KFTCIC, JDI 1997, p. 151, note E. LOQUIN; Rev. arb. 1997, p. 251, note 124. Sur ces difficultés, v. infra, nº652 et s.
E. GAlLLARD. 125. La situation est différente dans l'arbitrage interne, oU des restrictions a l'arbitrage existent généra~
119. Sur cette utílisation quasi-systématique des regles matérielles par le juge frarn;ais en matiCre d'ar- lemen.t en pré~ence d'u~e p~rsonne pu?Iique ou d'une opération publique; pour les restrictions posées par
bitrage intemational, v. infra, nº585 et s. le dro1t frani:;:ais en mat1Cre interne, v. mfra, nº 90 et s. Sur l'aptitude, en matiCre intemationale, de l'État et
120. Ph. · FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, des ~ut.res personnes morales de dr~it publica condure une convention d'arbitrage malgré les éventuelles
Litec, 1996, nº~ 58~59, p. 38. restnct1ons posées par le droit de l'Etat en question, v. infra, nº 622 et s.
121. Sur cette levée, v. Ph. FOUCHARD, «La levée par la France de sa réserve de co1runercialité pour , 126. Il en ~era .de m¿me s' agissant du Trib~nal des différends irano-américains, créé par les Accords
l'app!ication de la Convention de New York>), Rev. arb. 1990, p. 571. d Alger du 19 Janv1er 1981 et statuant sur des dtfférends d' ordre économique entre entreprises américaines
122. V. ainsi, D. HASCHER, Vº Arbitrage du commerce international, Rép. Dalloz !nt. 2005, nº 5. et organismes publics ou État d'Iran.

36 37
~:.:
A---1ICc..l_NA_L~--~-----~
DRDIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTE,'-R_._N__

l'arbitrage international, est né et s'est construit <~en réaction »a une réglementation de seul l'arbitrage intemational, visant a priori des situations intemationales 132 , devrait
l' arbitrage interne alors jugée trap contraignante et restrictive. Ce mouvement, initié par conduire a l' émergence de problemes spécifiques de conflits de Iois et, plus 0O'énérale-
lajurisprudence, a été prolongé par le décret du 12 mai l98L Toutefois, les différences ment, de droit international privé.
entre les deux régimes ont par la suite tendu a s'estomper, si bien que certains se sont En tout cas, le droit flnn9ais maintenant la distinction, iI ín1porte de définír l'arbi-
interrogés sur l'opportunité de maintenir en droit franc;ais cette dichotomie127 • D'ail- trage interne et l' arbitrage international. Le premier se définit en négatif du second : est
leurs, la démarche tendant aélaborer deux réglementations différentes n'est pas unani- interne, l'arbitrage qui n'est pas international. C'est done a la définition de ce dernier
me1nent suivie en droit comparé 128 . Cependant, dans le cadre de la réforme du droit qu'il convient de s'attacher.
fran9ais de l'arbitrage opérée en 201 l, il a été finalement décidé de maintenir cette dis-
tinction, bien qu'il résulte de cette réforrne un rapprochement encare plus significatif 32 a
Loi applicable la qualification « internationale ». En matiere inten1ationale la
des régimes juridiques des deux institutions 129 • Aussi, il appartiendra toujours au juge qualification s' opere généralement lege fori. Aussi, s' agissant du ju ge fran9ais, il ap~ar­
fran~ais de soulever d'office la question de la qualification interne ou internationale de tient a la loi franc;aise du for de décider, non seulernent si l'on est en présence d'un
l'arbitrage si les parties ne le font pas, des lors que la résolution d'une question en arbitrage ou d'un autre 1nécanisme, mais encare de ses caracteres interne ou internatio-
dépend (par exemple, quant aux voies de recours, dont le régime est en de nombreux nal, commercial ou non. Cette application de la loi du for présente certains inconvé-
points différent en matiere interne et en matiCre intemationale) 130 • nients, des, lors que le juge d'un Etat peut etre saisi de la question de la qualification
Au demeurant, on peut estimer que les deux institutions ne sont pas totalement iden- de fw;on tres incidente, et notamment a posteriorí, alors que l'arbitrage a déja eu Jieu et
tiques. L'idée, aujourd'hui tres largement répandue, selon laquelle l'arbitrage est le qu'il convient simplement, par exemple, d'examiner un recours contre la sentence ren-
mode de droit commun de rCglement des litiges du commerce international, ce qui jus- due. I1 peut alors et.re dommageable de déterminer apres coup, selon ses propres
tifie de lui accorder un régime juridique tres favorable, ne peut notamment Stre reprise a conceptions, s'il s'agit bien d'un arbitrage intemational, bénéficiant de ce fait d'un
propos de l'arbitrage interne. Des lors, il n'est pas certain que les solutions tres libérales régirne plus favorable que celui applicable al'arbitrage interne. En effet, des divergen-
retenues pour l' arbitrage international doivent toutes etre appliquées a 1' arbitrage ces de qualifi~atio~ pouv.ant exi~ter en droit comparé, le risque est alors que le juge
interne. Plus généralement, des différences de régime demeurent et peuvent paraitre refuse la quahficatlon « 1ntemat1onale » a une situation jusque-la envisagée comme
fondées, s'agissant notamment des voies de recours ouve~es al'encontre de la sentence telle par les parties et les arbitres qui avaient raisonné sur la base d 'un autre droit.
arbitrale 131 • Ces différences ne sont pas injustifiées: un Etat peut légitimement vouloir Pour é~iter de t.els désagré1nents, il serait a tout le moins opportun de retenir une
imposer en droit interne ses traditions, alors que l'application de certaines d'entre elles concept1on relat1vement compréhensive de l'internationalité. C'est au demeurant la
dans un contexte international serait moins légitime et plus problématique. Par ailleurs, démarche suivie par la jurisprudence franc;aise.
33 Hésitations sur le critere de distinction en droit comparé, Un rapide examen de
droit comparé révele une hésitation entre deux démarches pour définir l'internationalité,
127. Sur ce débat, v. P. LALIVE, «Un faux proble1ne: monisme ou dualis1ne dans la légis!a!ion arbi- selon qu'est retenu un critere juridique ou un critere économique133 •
trale? )), in 1\1élanges en l'honneur de Fr. Dessemontet, Cedodac éd., 2009, p. 255; P. MA YER, « Faut-il
La majorité des droits étatiques retiennent un critere juridique, fondé sur l'existence
distinguer arbitrage interne et arbitrage intemational? )>, Rev. arb. 2005, p. 36 l ; et aussi, les contributions
frarn;aise (J. PELLERIN), suisse (F. PERRET) et italienne (E. F. RICCI} sur « Arbitrage international, arbi- d'éléments d'extranéité. Ils se partagent toutefois entre ceux qui s'attachent a l'extra-
trage interne: monisme ou dualisme )>, in Cah. arb., vol. IV, Pedone 2008, p. 133 et s.; v. également les a
néité de l'opération litigieuse donnant lieu arbitrage, et ceux qui s'attachent l'extra- a
actes du colloque tenu a Lausanne en octobre 2009, Arbitrage interne et international, Droz éd., 2010, sous néité de Ja procédure arbitrale elle-meme. Ils hésitent également entre deux options. La
la dir. de A. BONOMI et D. BOCHATAY. premiere option consiste a donner une définition synthétique de l'internationalité. Dans
128. Elle l'est par exemple en Suisse, mais la solution s'explique essentiellement par des raisons de cette perspective, l'article 176 de la LDIP suisse retient que ses dispositions sur l'arbi-
réprutition constitutionnelle des compétences entre la Confédération et les cantons (sur ce point, v. J.-F. trage international s'appliquent «a tout arbitrage si le siege du tribunal arbitral se trouve
POUDRET, S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, 2002, nº24, p. 26), ainsi
qu'en Irlande et en Grece. D'autres États, comme les Pays-Bas, la Grande-Bretagne, !' Allen1agne, 1' Autri- eff Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au rnoment de la conclusion de la
che, l'Espagne, la Finlande, Ja Norvege, le Danemark, ont a l'inverse choisi d'adopter une régletnentation convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse » 134 • Dans
unique couvrant l'arbitrage interne et l'arbitrage international, et distinguent plus volontiers arbitrages se le meme ordre d'idées, Ja Convention de Geneve du 21 avril 1961 sur l'arbitraae com-
déroulant sur leur territoire et arbitrages se déroulant a l'étranger. Plus généralement, quant a l'état du droit mercial internatíonal prévoit son application « aux conventions d'arbitrage c~nclues,
comparé sur la question, v. J.-F. POUDRET, S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, préc., pour le reglement de litiges relatifs a des opérations de commerce international entre
nº22 et s., p. 24, actualisé dans la version anglaise de l'ouvrage, éditée en 2007, aux mémes paragraphes.
personnes physiques ou morales ayant, au moment de la conclusion de la convention
129. Pour plus de détai!s sur cette réfonne, v. infra, nº 43.
130. Sur cette obligation, v. par exemple, Civ. 1"', 12 janv. 2011, Rev. arb. 201 l, p.· 773, obs. Th.
leur résidence habituelle ou leur siege dans des États contractants différents », ainsÍ
BERNARD. qu'aux procédures et sentences arbitrales fondées sur de telles conventions (art I (1)),
131. La voie de l' appel a 1' encontre de la sentence arbitral e reste en pdncipe ouverte en matiere interne,
méme apres le décret 11°2011-48 du 13 janvier 2011 qui en fait simplement l'exception et non plus le 132. Toutefois, sur la définition particuliere de l'internationalité en la nrntiere, v. infra, nº33 et s.
principe, alors qu'elle est heureusement totalement exclue en matiCre intemationale; les cas d'annu!ation 133. Sur la question, v. Ph. FOUCHARD, <« Quand un arbitrage est~il internationa\? )), Rev. arb. 1970,
de Ja sentence arbitrale sont plus nombreux en 1natiere inten1e (v. art. 1492 CPC) qu'en matiere internatio- P·, 59; J.-F. POUDRET, (< Críteres d'internationalité de l'arbirrage et droit européen )»in L'extranéité ou le
nale (v. art. 1520 CPC); la possibilité de renoncer au recours en annulation, introduite par le décret du depassement de f'ordrejuridique étatique, Pedone, 2000, p. 53.
13 janvier 20! l, n'cst offerte aux parties qu'en matiCre internationale (ru1. 1522 CPC). 134. Pour les personnes morales, le siege est assimilé au domicile.

38
39
DRO!T

La seconde option consiste ase contenter d'une simple énumération de situations consi- cour d'appel de Paris retient: «Le caractere international de l'arbitrage doit etre déter-
dérées comme internationales. En ce sens, l'article 1.3 de la loi-type CNUDCI recense miné en . .fonction de la réalité économique du processus al'occasion duquel il est mis en
divers criteres alternatifs caractérisant un arbitrage international : lorsque les parties a la ceuvre. A cet égard, il suffit que 1' opération économique réalise un transfert de biens, de
conventíon d'arbitrage ont, au moment de la conclusion de celle-ci, leur établissement services ou de fonds a travers les frontieres ; la nationalité des parties en cause, la loi
dans des États différents ; ou Jorsque, les parties ayant leurs établissements dans le applicable au contrat ou a l'arbitrage, ainsi que le lieu de l'arbitrage étant, en revanche,
139
meme pays, le lieu de l'arbitrage, ou tout lieu d'exécution d'une partie substantielle inopérants » . Plus récernment, la méme cour a épuré sa formule en retenant que l'inter-
des obligations issues de la relation commerciale, ou le lieu avee Jeque! l'objet du dif- nationalité, au sens de l'article 1504, « fait appel, indépendarnment de la qualité ou de la
férend a le lien le plus étroit, est situé dans un autre pays que celui ou sont établies les a
nationalité des parties, de la loi applicable au fond ou l'arbitrage, ou encare du siege du
parties; ou encare lorsque les parties sont convenues expressément que l'objet de la tribunal arbitral, a une définition exclusivement économique de l'arbitrage international
convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays. Avec ce dernier critere, la a
selon laquelle il suffit que le litige soumis !'arbitre porte sur une opération qui ne se
loi-type fait une place a une internationalité purement conventionnelle, qui résulte de dénoue pas économiquement dans un seul État »14º.
la seule déclaration des parties; il en est de milme lorsque l'internationalité se définit Ainsi éclairée, la définition de l'article 1504 du Code de procédure civile fait appa-
uniquement en fonction du choix opéré par les parties d'un siege de l'arbitrage a raltre que c'est la matiere litigieuse qui définit le caractere international de l'arbitrage:
l'étranger. Ces solutions peuvent paraitre contestables, dans la mesure oll il n'est pas en droit franr;ais, un arbitrage est international en fonction du litige qui en est I'objet,
opportun de laisser aux mains des parties la qua1ification « internationale » qui conduit «de l' opération économique qui en est l' occasion » 141 , peu important la nationalité des
généralement a l'application de regles plus Iibérales qu'en matiere interne. pat"ties, la loi applicable au contrat ou a l'arbitrage, ou encore le lieu ou l'arbitrage se
D' ailleurs, le droit franc;ais, qui retient, pour définir le caractere international d'un déroule. I... 'élément volontaire n'est pas davantage pris en considération: la Cour de
arbitrage, un critere purement économique basé sur l'implication économique de la rela- cassation a elle-meme précisé que« la qualification, interne ou internationale, d'un arbi-
tion litigieuse, ne laisse aucune place a la volonté des parties. trage, déterminée en fonction de la nature des relations économiques a l' origine du
litige, ne dépend pas de la volonté des parties »142 . Par ailleurs, le critere est purement
34 Critere économique de l'internationalité en droit fran~ais. Pour définir l'inter- économique, des lors qu'il ne s'attache pas vraiment a la localisation de la relation liti-
nationalité de l'arbitrage, le droit franc;ais ne retient pas un critere juridique, tiré de gieuse, mais exige plus simplernent que les économies de deux ou plusieurs États soient
l'existence d'éléments d'extranéité et propre a déclencher le jeu des conflits de lois. Il concernées par cette relation. Enfin, l'internationalité du litige s'apprécie au moment de
adopte de longue date 135 un critere purement économique, tiré de la mise en cause des 143
l' arbitrage ; si une modification intervient par rapport ala situation des parties initia-
intérilts du commerce international. L'article 1504 du Code de procédure civile' 36 donne les, la dimension internationale faisant auparavant défaut pourra etre retenue.
ainsi la définition suivante de l'arbitrage intemational: « Est international l'arbitrage
qui met en cause des intérets du commerce international ». La formule retenue est 36 Implications du critere économique de l'internationalíté. Tres souvent, criteres
cependant peu éclairante en elle-rnéme et méritait d'étre précisée 137 • La jurisprudence juridique et économique se rejoindront: la présence d'éléments d'extranéité sera le
s'y est employée. signe que l'opération litigieuse est économiquement internationale. Toutefois, l'un des
critCres peut se trouver vérifié sans que l'autre le soit. Ainsi, la présence d'éléments
35 Sens du critere tiré de la mise en cause des intérets du commerce international. d' extranéité pourra ne pas suffire a retenir l' internationalité de l' arbitrage au sens du
l.a définítion de l'article 1504 du Code de procédure civile puise ses racines dans la droit franr;ais si cet arbitrage ne concerne pas un litige se rapportant au négoce interna-
jurisprudence antérieure relative a l'application aux contrats internationaux de regles tional144. Cependant, cecas de figure sera tres rare. Le critCre économique se révele en
matérielles en lieu et place des dispositions restrictives de droit interne fran9ais. Cette effet généralement moins étroit que le critere juridique et permet de caractériser un
jurisprudence, amorcée en 1927 au sujet de la validité des clauses monétaires dans les
contrats internationaux, a ensuite été appliquée a l'arbitrage138 . Elle permet done déja 139. V. notamment, Paris, 5 avr. 1990, Rev. arb. 1992, p. 110, note H. SYNVET.
d'éclairer le sens de l'atticle 1504, qui a repris la formule énoncée auparavant a l'arti- 140. Paris, 29 rnars 2001, Rev. arb. 2001, p. 543, note D. BUREAU; Paris, 14 juin 2001, Rev. arb.
cle 1492 du Code de procédure civile depuis le décret du 12 mai 1981 et qui avait 2001, p. 773, note Ch. SERAGLINT; et aussi, Paris, 17 janv. 2002, Rev. arb. 2002, p. 391, note
elle-meme été encere précisée par la jurisprudence rendue postérieurement l'adoption a J.-B. RACINE; Paris, 19 oct. 2000, 2 et 16 oct. 2003, 19 févr. 2004, Rev. arb. 2004, p·. 859, note L. JA&
de cette définition par ledit décret. Selon une formule aujourd'hui devenue classique, la GER; Paris, 15 janv. 2004, Rev. arb. 2004, p. 907 (2eesp.), note J.-G. BEITO; Paris, 18 janv. 2007, Rev.
arb. 2007, p. 134; Paris, 10 mai 2007, Rev. arb. 2007, p. 821 (2carrét), note V. CHANTEBOUT; Paris,
13 nov. 2008, Rev. arb. 2009, p. 389, note M. AUDIT, et, sur pourvoi, Civ. ¡re, 26 janv. 2011, Rev. arb.
135. Civ., 17 mal 1927, Pélissier du Besset, DP 1928, I, 25, concl. MATI'ER, note H. CAPITANT. 201 l, p. 284; RCD/?2011, p. 704, note M. LAAZOUZI; Paris, 11juin2009, Rev. arb. 2009, p. 652; Paris,
136. Depuis le décret n" 2011-48 du 13 janvier 2011 ; auparavant, art. 1492 CPC. 7 avr. 2011, Rev. arb. 2011, p. 576.
137. V. Ph. LEBOULANGER, «La notion d'« intéréts » du comrnerce intemational », Rev. arb. 2005, 141. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international,
p. 487. préc., nº 115, p. 64.
138. Civ, 17 mai 1927, préc. Sur l'évolution ultérieure de cette jurisprudence et son application dans le 142. Civ. 1rc, 13 mars 2007, RCDIP 2007, p. 455, note D. BUREAU; Rev. arb. 2007, p. 499, note
domaine plus particuHer de l' arbitrage pour abontir a l' article 1492 CPC da ns sa rédaction issue du décret L. JAEGER.
du 12 mai -1981, reprise a l'article 1504 CPC depuis le décret du 13 janvier 2011, v. Ph. FOUCHARD, 143. D. HASCHER, Vº« Arbitrage du comrnerce international )>, Rép. Dalloz Int., 2005, nº 3.
E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, nº 108 et s., 144. V. Paris, 21 févr. 1984, Rev. arb. 1986, p. 65, note Ph. FOUCHARD (litige entre une société alle·
p. 59. mande et des cédants frarn;ais, mais survenu a l'occasion de la cession de la majorité des actions d'une

40
41
DROIT DE L'Al<BITRAGE i1'jTERNE ET INTERNATIONAL

arbitracre international la oU le critere juridique ne l'aurait pas autolisé. Ainsi, un contrat rneme, la Convention de New York de 1958, qui vise« la reconnaissance et l'exécution
peut efre international sur le plan économique uniquement en raison des liens qu'il des sentences arbitrales étrangeres », (( s'applique a la reconnaissance et a l'exécution
entretient avec un autre contrat; autrement dit, le critere retenu par le droit frangais des sentences rendues sur le territoire d'un État autre que celui oU la reconnaissance et
pennet d'envisager l'opération d'un point de vue global. Par exemple, un contrat de l'exécution des sentences sont demandées » (art. le'). Ses dispositions sont done appli-
sous-traitance entre un entrepreneur établi en France et une société franc;aise, relatif a cables, sans distinction, aux sentences rendues en dehors du tenitoire de l'État requis,
des études aeffectuer en vue d'une construction al'étranger, s'inscrit dans un ensemble que ce soit en matiC.re interne ou internationale. Toutefois, la Convention s'applique
contractuel mettant en cause des intérets du comrnerce intemational qui conduit a qua- également « aux S<:ntences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences
145
lifier d'international l'arbitrage auquel ce contrat peut donner lieu • Le critere écono- nationales dans l'Etat oU leur reconnaissance et leur exécution sont demandées »;
mique petmet aussi de tenir compte du « projet contractuel » ~es partie~. Ainsi, e~t cette disposition, gui ne brille pas par sa clarté, semble viser les sentences rendues sur
inte1national l'arbitrage relatif a un contrat conclu entre des part1es fran<;ruses, soum1s le tenitoire de l 'Etat requis ,mais en matiere internationale ; ainsi, pour les sentences
ala loi fran<;aise, mais créant une société en participation dont l'objet est l'obtention et rendues sur le territoire de l'Etat requis, la distinction entre arbitrage interne et arbitrage
l'exécution de marchés dans un pays étranger146 • Le critere économique peut encare intemational retrouve un intérSt. C'est d'ailleurs le point de vue retenu par le droit com-
permettre de tenir compte des liens que l'une des parties entretient avec un tiers. mun frani;,:ais qui accorde, en matiere de reconnaissance et d'exécution des sentences
Ainsi, une vente de navires, intervenue entre deux sociétés italiennes, donne lieu a un rendues en France, un traitement différent aux sentences rendues en matiere interne 15º
arbitrage intemational, des lors qu'elle meten cause des intérCts du commerce interna- et a celles rendues en matiC.re intemationale 151 •
tional en ce que l'acquéreur est entierement contr6lé par une société d'un autre pays et Par ailleurs, si en principe un arbitrage se déroulant a l'étranger échappe tres large-
que l' acquisition a été financée par un apport de fonds provenant de ce principal action- ment au droit fran<;ais, les conditions de reconnaissance et d'exécution de la sentence
naire étranger, financement qui introduisait done une économie étrangere147 • De mf!me, rendue sur le tenitoire frani;,:ais mises a part, il peut néanmoins Stre soumis a la loi fran-
est intemational l'arbitraoe relatif a la propriété de l'immeuble et du fonds de Ja Biblio- <;aise dans un cas particulier, et sa qualification interne ou internationale revCt alors une
thCque polonaise localisée a Paris, ainsi qu'a l'exploitation de celle-ci a l'aide de capi- certaine irnportance, En effet, l'article 1505 du Code de procédure civile, dans sa rédac-
taux étrangers 148 • tion issue du décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011, prévoit que le juge franc;ais sera le
«juge d'appui » (autrement dit, le juge qui pourra venir en aide a la procédure arbitrale
37 Arbitrage international et arbitrage étranger. Une autre distinction présente un en cas de difficulté relative a son déroulement, notarnment a propos de la constitution
certain intérCt, celle entre l'arbitrage intemational et l'arbitrage étranger. En effet, le du tribunal arbitral 152), non seulernent Jorsque le siege du tribunal arbitral est en France,
droit fran<;ais attache certaines conséquences au caractere étranger d'un. arbitrage, sans mais également lorsque les parties sont convenues de soumettre J'arbitrage a la loi de
qu'irnporte alors au surplus son caractere in.ternational ou interne. L'arbitrage étranger procédure fran<;aise, ou ont expressément donné compétence aux juridictions étatiques
est tout simplement celui qui se déroule en dehors du tenitoire fran<;ais ; il donnera lieu fran<;aises pour connaítre des différends relatifs a la procédure arbitrale, ou encore
a une sentence arbitrale rendue a l'étranger, A l'égard de celle-ci, le droit fran<;ais n'at- lorsque !'une des parties est exposée i\ un risque de déni de justice, Ce juge agissant
tachera aucune importance au fait qu'elle a été rendue dans le cadre d'un arbitrage essentiellement, si ce n'est exclusivement, en application de regles matérielles fran<;ai-
interne ou international au regard du critere posé i\ l'article 1504 du Code de procédure ses du droit de l' arbitrage intemational 153 , l' ernprise du droit fran<;ais sera alors non
civi1e · elle bénéficiera dans taus les cas du régime favorable de reconnaissance et négligeable 154 , Cependant, pour que le choix de la Joi fran<;aise ou des juridictions fran-
d'exé~ution prévu pour les sentences arbitrales internationales et étrangeres • De
149
<;aises, ou encare l'existence d'un risque de déni de justice, emportent de telles consé-
quences, encare faudrait-il que l'arbitrage étranger en cause soit également internatio-
société fran9aise et spécialement de la gestion de cette société) ; v. aussi, Paris, 26 mai 1992, Rev. arb. nal, dans la mesure ou J'article 1505 ne s'applique qu'a J'arbitrage intemational, qu'il
1993, p. 624, note L. AYNES. vise expressément.
145. Paris, 24 avr. 1992, Rev. arb. 1992, p. 598, note Ch. JARROSSON.
146. París, 26 janv. 1990, Rev. arb. 1991, p. 125 (2ºesp.); RTD com. 1991, p. 575, obs. E. LOQUIN.
147. Paris, 26 avr. 1985, Rev. arb. 1985, p. 311, note E. MEZGER ; JDI 1986, p. 175, note J.-M. déduire que la sentence rendue a l'étranger en matiCre interne, qui ne peut bénéficier du méme qualificatií~
devrait au contraire étre atteinte par une annulation dans son pays d'origine, ce qui n'est pourtant pas la
JACQUET.
148. Cív. l'C, 8 oct. 2009, Rev. arb. 201 l, p. 126, note crit. L. PERREAU-SAUSSINE. solution retenue par l'arrét du 17 octobre 2000 précité? Sur l'arrét Putrabali, v. infra, nº 568 et s. et infra,
149. Civ. t 'º, 17 oct. 2000, Rev. arb. 2000, p. 648, note P. MA YER. V .. cependant l' apparente contra- nº 915.
diction qui résulte de Ja motivation de l'arrét Putrabali (Civ. l'º, 29 juin 2007, Rev. arb. 2007, p. 507, 150. Art. 1487 et s. CPC a pres le décret du 13 janvier 2011.
rapport J. P. ANCEL, note E. GAILLARD; JDI 2007, p. 1236, note Th. CLAY; JCP G 2007, l, 216, nº7 151. Art. 1514 et s. CPC aprC.s le décret du 13 janvier 2011.
et s., obs. Ch. SERAOLINI; RTD com. 2007, p. 682, obs. E. LOQUfN; D. 2008, p. 1429, note L. DEGOS; 152. Sur cette notion et le róle du juge d'appui, v. infra, nº 764.
RCDIP 2008, p. 109, note S. BOLLÉE; Ph. PlNSOLLE, « L'ordre juridique arbitral et. la quali~~ation de la 153. Sur le recours quasi systématique a ces rC.gles matérielies frarn;aises par le juge en rnatiC.re d'arbi-
sentence arbitra\e de décision de justice intemationale (a propos de l'arrét Putrabah d_u 29.JUm 2007) », trage intemational, v. infra, nº585 et s.
Cah. arb., vol. IV, Pedone, 2008, p. 110; adde A. MOURRE, ,,;,,, propos des articles V et VII de la 154. V. déja, avant le décret du 13 janvier 2011, art.1493, al. 2, CPC qui autorisait les parties, dans le
Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées dans leurs pays d'origine: oU cas d'un arbitrage intemational se déroulant a l'étranger, a prévoir que la loi fran9aise régira la procédure
va"t-on apres les mTéts Termo Rio et Putrabali? », Rev. arb. 2008, p. 263) qui parait réserver un statut arbitra!e. Le Code en déduisait que la loi et le juge fran~ais seraient alors compétents pour veiller au bon
particulier a la sentence étrangere rendue en matiere intemationale, a savoir celui de « décision de justice déroulement de la procédure arbitral e, notamment quant a la désignation des arbitres. V. également
internationalc )>, qui justifierait qu'elle ne soit pas atteinte par son annulation a l'étranger; doit-on alors en are. 1495 anden CPC.

42 43
IJROIT DE LARBITRl\GE INTERNE ET INTERÍ'JA":c.::.T:c:IO::_Nc_Ac=Lc___ _ _ __

SECTION 11 tutelles. L'Ordonnance sur le commerce de terre de mars 1673 a également institué
l'arbitrage obligatoire pour le jugement des contestations entre associés au sein d'une
société. Toutefois, au cours de cette période, si l' arbitrage était plutüt vu avec faveur,
Une longne histoire. La figure actuelle de l"arbitrage s'est fa9on- son régime juridique restait relativement strictement encadré. Par ailleurs, les Parle-
38 ments de l' Ancien Régime étaient quant a eux plutót hostiles a l'arbitrage, dans la
née au cours des siecles" JI ne s'agit pas ici de procéder a une étude historique appro-
mesure oU il constituait une justice parallele et concurrente.
fondie de J'institution 155 " D'ailleurs, les origines de J'arbitrage restent difficiles déter- a
miner avec précision. Bien qu'il s'agisse probablement d'une institution plus ancienne 40 Période révolutionnaire. Peut-etre en réaction aux anciennes institutions judiciai-
encare, puisqu 'il en existe des traces dans les civilisations p~m~;~ve~, il est :ertain q~e res, fortement critiquées a la veille de la Révolution, mais également en raison d'une
]' arbitrage était déja connu dans J' Antiquité grecque et romame ; 11 pouvmt toutef01s vision quelque peu idéalisée des rapports entre les individus et d'une possible résolution
y recouvrir diverses figures 157 , dont le trait commun était de vouloir éch~pper au fonna- « pacifiée » des conflits, le législateur révolutionnaire a eu la volonté, au moins dans un
lisme de Ja justice étatique traditionnelle. Cependant, Je sens de la nouon a beaucoup premier temps, de promouvoir l'arbitrage 161 • Ainsi, l'Assemblée Constituante a élevé
évolué au fil des siecles, tout comme le traitement qui a pu Jui etre accordé par les l'arbitrage volontaire a la hauteur d'un principe constitutionnel. L'article ¡er du décret
Iégislations étatiques, ce dernier semblant en fait obéir a une sorte de mouvement de des 16-24 aoílt 1790 sur 1' organisation judiciaire déclarait de fa9on solennelle : « L'ar-
balancier. bitrage étant le moyen le plus raisonnable de tenniner les contestations entre les
citoyens, les législatures ne pourront faire aucune disposition qui tendrait a diminuer
39 a
Ancien droit. Dans l' Ancien Droit158 , et pour se limiter la France , l'essor des
159
soit Ja faveur, soit J'efficacité des compromis»" La Constitution du 3 septembre 1791
villes, l'organisation des foires et la constitution des corporations ont conduit au déve- énon~ait que «le droit des citoyens de terminer définitivement leurs contestations par la
loppement de J'arbitrage institutionneL En effet, des tribunaux arbitraux" ont alors été voie de l' arbitrage ne peut recevoir aucune atteinte par les actes du Pouvoir législatif ».
créés dans Je cadre des foires et des corporations pour Je reglement des ht1ges commer- Surtout, le législateur révolutionnaire a réglementé dans un sens tres favorable l'arbi-
ciaux ; la sentence rendue par ces tribunaux revetait une certaine forme de forc~ contrai- trage volontaire et, dans un premier temps au moins, élargi Je champ de 1' arbitrage
gnante, des lors que celui qui refusait de 1' exécuter pouvait etre exclu de la fo1re ou de forcé" L'arbitrage a en effet été imposé dans un certain nombre de domaines: le prin-
la corporation en question. cipe de J' arbitrage obligatoire des litiges relatifs aux rapports de fmuille a été repris,
Durant cette péliode, Je traitement accordé a l'arbitrage par le législateur a été. lar- et son domaine élargi en incluant certaines formes de divorce et les litiges entre parents
a a
oement fonction de la vision qu'avait, un moment ou un autre; le pouvo1r pohtlque a
et enfants naturels ; ces litiges devaient Ctre soumis des tribunaux de famille composés
de J'arbitrage, elle-meme Jargement conditionnée par les relations que ce demier entre- de « parents ... amis, ou voisins » ; les litiges relatifs aux donations et successions, et
tenait avec Je pouvoir judiciaire: des relations difficiles, voire de méfiance a l'égard des ceux relatifs au mode de partage des biens communaux ont également été soumis a
juges pouvaient, au cours de la meme période, conduire Je pouvoir politique aaccorder arbitrage obligatoire 162 •
un traitement favorable al'arbitrage 16º. Globalement, le pouvo1r royal s'est montré rela- Toutefois, une réaction d'hostilité al'arbitrage s'est rapidement manifestée, d'abord
tivement bienveillant a J'égard de J'arbitrage" Deux édits sur J'arbitrage de Fran9oís lI aJ'encontre de l'arbitrage obligatoire, puis aJ'égard de J'arbitrage volontaire; ce désa-
d'aoílt 1560, confirmés par J'ordonnance de Moulins de févlier 1566, ont meme rendu mour et la reprise en mains de la justice par l' appareil d' État se sont accentués avec
J'arbitrage obligatoire dans certaines matieres: pour les litiges entre marchands P?~r Napoléon au début du XIX' siecle, qui a marqué une volonté Jégislative de limiter J'ar-
« fait de marchandises » et, en matiere familiale, pour les demandes en partage et d1v1- a
bitrage et de le soumettre un contrüle étroit.
sion de successions entre proches parents et les demandes en reddition de compte des
41 XIX' siecle. Le Code de procédure civile de 1806 a strictement réglementé J'arbi-
trage, l'interdisant meme dans certains domaines 163 • L'interdiction 164 visait toutes les
!55. V. J. RUBELLIN-DEVICHI et E. LOQU!N, J. Cl. Proc. civ., fase. 1010. personnes n'ayant pas la libre disposition de Jeurs droits (incapables personnes privées
156. V. avant cette période, S. LAFONT, «L'arbitrage en Mésopotamie )>, Rev. arb. 2000, p. 557. Sur la
Grece, v. J. VELISSAROPOULOS-KARAKOSTAS, «L'arbitrage daos la Grece Antique», Rev. arb. 2000, et établissements publics) et toute matiere intéressant l'ordre public. La oU il restait
p. 9 ~sur Rome, v. B. DE LOYNES DE FUMICHON, <~ L'arbitrage a Rome », Rev. arb. 2003, p. 285. autorisé, l'arbitrage a été encadré par des regles relativement strictes en rendant l'usage
157. V. J. RUBELLIN-DEVICHI et E. LOQUIN, J. Cl. Proc. civ., fase. 1010, n" 1 et s.; v. également, sur peu attrayant Dans le cadre de J' élaboration du Code de commerce, un arbitrage forcé a
le sens des différentes appellations durant l'époque médiévale, v. A. LEFEBVRE-TEILLARD, «Arbiter, d'abord été maintenu pour juger « toutes contestations entre associés et pour raison de
Arbitrator Seu Amicabilis Compositor)), Rev. arb. 2008, p. 369. société » (art. 51), mais rapidement supprimé par Ja Joi des J 7-23 juillet 1856" En revan-
158. S. DAUCHY, «Le recours contre les décisions arbitrales en perspective historique», Rev. arb. che, l'article 332 du mSme code, qui validait la clause compromissoire en matiere
1999, p. 763; Y. JEANCLOS, «La pratique de l'arbitrage du Xlicau XVe siecles>), Rev. arb. 1999,
p. 417. V. également, A. LEFEBVRE-TEILLARD, «L'arbitrage en droit canonique», Rev. arb. 2006, p. 5.
159. Pour l'étranger, v. F. MANELLA, «L'arbitrage a Venise (XUc-XVlesfocles))>, Rev. arb. 2002, l6l. V. J. RUBELLIN-DEVICHI et E. LOQUIN, J. Cl. Proc. civ., fase. 1010, n" 14 et s.; J.-1. CLERE,
p. 263; D. PAPADATOU, « L'arbitrage byzantin », Rev. arb. 2000, p. 349; J.-F. POUDRET, « Deux aspects « L'arbitrage révolutionnaire: apogée et déclin d'une institution (1790-1806) )), Rev. arb. 1981, p. 3.
de l'arbitrage dans les pays romands au Moyen Áge: l'arbitrabilité et le juge-arbitre '» Rev. arb. 1999, p. 3. 162. V. C. JALLAMION. ~~ Arbitrage et pouvoir polltique en France du XVIIe au XIX" siecles )), Rev.
160. Sur cette période, v. encare J. HILAIRE, « L'arbitrage dans Ja période modeme (XVlc-XVlll'' sfo- arb. 2005, p. 3, spéc. p. 21 a 36.
cles) », Rev. arb. 2000, p. 187; C. JALLAMION, « Arbitrage et pouvoir politique en France du XVII" au 163. Sur cette période, v. J. RUBELLIN-DEVICHI et E. LOQUIN, J. Cl. Proc. civ., fase. 1010, n" l 9 et s.
XIX" siecles )), Rev. arb. 2005, p. 3. t 64" Art" l 003 et t 004 CPC

44 45
DROIT

d'assurance maritime, subsistera jusqu'a la loi du 31 décembre 1925 qui étendra la et 1004 du Code de procédure civile a l'égard des matieres intéressant l'ordre public et
solution atoute la matiere commerciale. . .. , ~ des personnes n'ayant pas la libre disposition de leurs droits. Les deux articles ont été
De Son c6té, la jurisprudence a également démontré progress1ve~ent son h?st1hte a légérement retouchés pour l'occasion, mais se sont su1tout vu adjoindre un article 2061
l'écrard de l'arbitrage. La Cour de cassation a retenu dans un arret Prun.zer, .ªu mo1ns selon qui pouvait etre vu comme la reprise législative de la jurisprudence Prunier de 1843,
l' i;terprétation qui en a longtemps été donnée, que la clause ~~mprom1ss?rr~, par la~u~lle telle qu'elle était alors interprétée. Il énon~ait en effet que <<.Ja clause compromissoire
on décide a !'avance de recourir a l'arbitrage en cas de lltige fu.tur: eta1t en pn~c1pe est nulle s'il n'est pas disposé autrement par la loi ». Une exception fondamentale au
a
nulle16s. Une telle interprétation, qui conduisait n'a~ettre en pnnc1~e q~e l'af~1trage principe de nullité était toutefois constituée pru· l'article 631 du Code de commerce.
sur compromis, ne pouvait étre que défavorable au developpement de l arb1trage . Néanmoins, cette interprétation malheureuse et probablement erronée de l' arret Pru~
nier174 , ainsi avalisée par le législateur, a longtemps freiné en France le développement
42 xxe siecle. La prohibition de principe des clauses compro~iss~in~s n'était pas tr~s de l' arbitrage, en matiére interne au moins.
adaptée aux nécessités du corrunerce, surtout internationaL Auss1, la J:ir1s~rudence a rap1- Sous l'influence du développement de l'arbitrage international, est ensuite venu le
dement atténué la rigueur du principe de nullité de la clause co;nprom1ssorre en admettant temps de la réforme, entreprise par voie réglementaire. Par un décret nº 80-354 du
Ja validité d'une telle clause en matiére intemat1onale. Plus ge~eralement, el.le. a pro?1'es- 14 mai 1980, entré en vigueur le ler octobre 1980, a ainsi été réformé l'arbitrage interne.
sivement élaboré un régime spécifique pour l'arbitrage intematlonal, par le b1aJs de regles La nouvelle réglementation a été intégrée aux articles 1442 a 1491 du Code de procé-
matérielles posant souvent des solu~ions ~pposées a_ ceI_Ies retenues .P~ les textes, ou la dure civile. Un an plus tard, un décret nº 81-500 du 12 mai 1981 a complété cette
jurisprudence elle-meme, pour l'arb1trage interne et JUgees ~op restnctlv~~s. . réforme, en posant une réglementation de l'arbitrage international, intégrée aux arti-
L'évolution du régime de l'arbitrag~ a été plus cha?llq~e en ~at1~r~ mter~e. La cles 1492 a 1507 du meme code. Les deux déerets visaient, dans des proportions tou-
France ayant adhéré au Protocole relat1f aux clauses d ar~1t:age signe a Geneve le tefois variables, a promouvoir l'arbitrage et a en assurer l'efficacité. Ils instituaient,
24 septembre 1923, elle s' était engagée a reeonnáttre la vahd~té, de la dause compro- pour l'époque, un droit résolument moderne de l'arbitrage. Lajurisprudence ultérieure
missoire en matiere commerciale. Cet engagement a condult a 1 adoptlon de ~a Io.1 d~1 a, dans l'application et l'interprétation de ces dispositions, accentué cette orientation.
31décembre1925, ajoutant un alinéa al'article 631 du Code ~~,commerce q1~1 vabdrut Toutefois, ces réformes, opérées par voie réglementaire, n' ont pu remettre en cause
la clause compromissoire dans les litiges entre cornmen;ants. : La proh1b1tlon ?e la les dispositions législatives en la matiere, et notamment l'article 2061 du Code civil
clause compromissoire était done maintenue po~r les ac~es c:v1ls et les act~s n:1~tes. qui maintenait done en droit fran~ais la prohibition de principe de la clause compromis-
Par ailleurs, Je législateur a, apres 1926, progress1vement elarg1 le champ de 1 '."b1trage, soire, sauf disposition particuliCre ... alors meme que le régime de l'arbitrage devenait,
168
volontaire ou forcé selon les cas. Ainsi, la loi du 30 juin 1926 •sur la propnété eom- quant a lui, volontairement favorable ' De fa<;on plus paradoxale encere, le Code de
169
merciale et la loi du 13 novembre 1933 sur la réduction des drotts de vote plural dans procédure civile réglementait libéralement la clause compromissoire, qui était pourtant
]es sociétés, ont institué, la premiere un arbitrage « bfttard » snpp~mé ~ar la 1.oi n;odi~­ toujours vue par le Code civil comme en príncipe nulle !
cative nº 46-744 du 18 avril 1946 170 , la seconde un arbitrage obhgatoire mais d apph-
cation limitée dans le temps. A prop?s du st~~t de la ~~proprié~é des ~mme~bles divisés 43 Période récente. Il a fallu atlendre le XXIº siecle et la loi n"2001-420 du 15 mai
par appartements, l'article 8 de la 101 du 28 JUin 1938 . , a adm1s la ~t1pulat10n des clau- 2001 sur les nouvelles régulations économiques - <lite loi NRE - pour mettre fin acette
ses compromissoires dans les reglements de copropneté._ E?fin, 1, art1cle L. ,7 61-5 du curiosité. Cette !oí a réinu·oduit, a l'article L. 411-4 du Code de l'organisation judi-
Code du travail, introduit par Ja loi du 29 mars 1935, a decide que l mdemmte de hcen- ciairel75, les dispositions de l'article 631 de l'ancien Code de commerce, malencontreu-
ciement due aux journalistes lorsque la durée des services excédera1t qu1nze années sement abrogées par le législateur par une loi nº 91-1258 du 17 décembre 1991 176 • Cela
serait obligatoirement fixée par une commission mixte d'arbitrage • Sur. u~ plan pl~s
172 a été l'occasion de modifier l'article 2061 du Code civil pour luí faire désormais affrr-
173
général, la loi n" 72-626 du 5 juillet 1972 a transposé dans le Code elV!1: aux art1- mer que « sous réserve des dispositions législatives particulieres, la clause compromis-
cles 2059 et 2060, la prohibition de la clause compro!lliSSotre figuran! aux art1cles 1003 sóire est valable dans les contrats conclus a raison d'une activité professionnelle ».
Ainsi, un renversement sy1nbolique du príncipe était opéré: l'exception - la validité -
165. Civ., 10 juill. 1843, Compagnie l'Alliance el Prunier, S. .1843, 1, 561, concl. HELLO, note DEVIL-
devenait la regle, la regle ancienne de nullité faisant désormais figure d'exception. Ce
LENEUVE; D. 1843, 1, 343, reproduit in Rev. arb. ~992, P; 39?· . , . . ..
renversement total de perspective s'est accompagné d'un élargissement du domaine de
166. Sur cette interprétation quelque peu excess1ve del arret Prumer et 1 évolutton ulténeure, v. tnfta, validité de la clause compromissoire 177 •
n" 118 el s. . , . "2006 673 t 8 .. En dehors de cette importante réforme, la modification des textes avait été plutót
167. DP 1926, 4, 25. Aujourd'hui, art. L. 721-3 C. com., ?epms ~ or~d~~nance n - e u JU!ll
2006, apres avo ir fait un bref séjour dans le Code de !' organ1sation JUdicmtre (art. L. 411-4) entre 2001
a
rai·e depuis les décrets de 1980 et 1981. Un projet de réforme visant favoriser J'arbi-
trage en matiCre administrative, qui paraissait sur le point d'Stre adopté en 2007, semble
et 2006.
168. DP 1926, 4. 257.
169. DP 1934, 4, 41, comm. CORDONNIER. 174. V. sur ce point, infra, oº 118 et s.
170, D. 1946, 178 et 30t, comm. MARTIN et MAUS, rect. 318. 175. Aujourd'hui. art. L. 721-3 C. com. deptds \'orclonnance n°2006-673 du 8juin 2006.
171. DP 1939, 4, 73, comm. CHEVALLIER. 176. Sur ce point, v. D. BUREAU et N. MOLFESSIS, «Le nouveau code de cornmerce? Une 1nystifi-
172. Aujourd'hui art. L. 7112-4 depuis la loi du 21 janvier 2008. cation », D. 2001, chron., p. 361, spéc. note 24.
177. Sur cette réfom1e, v. infra, nº 121 et s.
173. D. 1972, p. 36!.

46 47
-yr---

avoir été, pour le moment au moins, mis en somrneiP 78 • Cependant, l'arbitrage de droit largement sur le « socle » de base qui, depuis trente ans, est devenu la « tradition » du
privé a fait l'objet d'une réforme d'envergure en 2011. Sous l'impulsion d'une associa- droit fran9ais de l'arbitrage, a savoir d'une part, les dispositions introduites par les
tion privée, le Comité frarn;ais de !' arbitrage, un projet de réforme du droit frani;ais de décrets de 1_980 et 1981 et, d'autre part, lajurisprudence intervenue pour les compléter.
l'arbitrage a été élaboré par des professionnels a partir de 2001 et déposé en 2006 au Tout ~n ma1n.tenant une certaine tradition, tant pour l'arbitrage interne que pour l'arbi-
rninistere de la Justice 179 • Les objectifs poursuivis étaient la consolidation des acquis trage mternat10nal, le décret du 13 janvier 2011 poursuit également un effott de clarifi-
jurisprudentiels, une plus grande lisibilité de l'état du droit positif fran9ais et quelques cation sur certaines questions fondamentales dans l'arbitrage interne et/ou international,
corrections et innovations sur les obstacles subsistants au développement de l' arbitrage. notarnment en consacrant formellement diverses regles dégagées par la jurisprudence
Ce projet a été repris et modifié par la Chancellerie a partir de novembre 2009 pour ou en procédant au toilettage d'anciens textes. Ainsi, la lisibilité et la prévisibHité du
aboutir, apres de nombreuses consultations et diverses versions du texte, au décret droit fran9ais de l'arbitrage s'en trouvent arnéliorées. Enfin, si le décret ne révolutionne
nº2011-48 du 13 janvier 2011, entré en vigueur, pour la plupart de ses dispositions, pas le régime juridique de l'arbitrage, il apporte un certain nombre d'innovations inté-
le ¡ermai 2011 180 • En effet, aux tennes de l'article 3 du décret, ses dispositions entrent ressantes sur plusieurs points qui seront étudiés au fil de cet ouvrage. De facon géné-
en vigueur le ¡er mai 2011, sous réserve des dispositions suivantes: 1) les dispositions rale, le régirne juridique de l'arbitrage interne s'en trouve grandement libérdlisé, et le
des articles 1442 a 1445, 1489 et des 2° et 3° de l'article 1505 du Code de procédure libéralisme qui marquait déjil le régirne de l'arbitrage international s'en trouve accentué.
civile s'appliquent lorsque la convention <l'arbitrage a été conclue apres le ¡er mai S'agissant plus particulierement de l'arbitrage international, le décret du 13 janvier
2011; 2) les dispositions des articles 1456 a 1458, 1486, 1502, 1513 et 1522 du Code 201 l fait preuve, comme son prédécesseur du 12 mai 1981, d'une grande sobriété, en
de procédure civile s' appliquent lorsque le tribunal arbitral a été constitué postérieure- cornparai.son des disposi~ons consacrées a l'arbitrage interne. Le droit fran9ais pré.fere
ment au 1" mai 2011; 3) les dispositions de l'article 1526 du Code de procédure civile done tou3ours garder le sllence sur un certain nombre de questions, laissant le soin a la
s'appliquent aux sentences arbitrales rendues apres le ¡er mai 2011 181 • Ainsi, certains jurisprudence de combler, le cas échéant, ce silence. Toutefois, il convient de tenir
articles ne s'appliquent qu'aux conventions d'arbitrage conclues apres le ¡er mai compte des dispositions du nouvel article 1506 du Code de procédure civile, qui renden!
2011 ; ou aux tribunaux arbitraux constitués apres cette date; ou aux sentences rendues applicables, a titre supplétif (s'il n'en est pas convenu autrement par les parties) a l'arbi-
apres cette date. Ces dispositions transitoires seront signalées ci~dessous, au fur et a ~age internati~nal ~n certain nombre, de dispositions du décret relatives a l'arbitrage
mesure des développements du présent ouvrage relatifs au droit fran9ais de !' arbitrage. interne. Cet art1cle d1spose en effet: «A moins que les parties en soient convenues autre-
Le nouveau décret conserve la distinction entre arbitrage interne et arbitrage inter- ment et sous réserve des dispositions du présent titre, s'appliquent a l'arbitrage interna-
national. L'objectif poursuivi par le nouveau texte est de donner un« second souffie» tion?1 les. ruti~les (... ) »; suit une liste des articles concernés. Cette disposition apporte une
au droit fran9ais de l' arbitrage, mais sans en changer la ligne directrice. Aussi, pour clarificatJOn Jmportante en matiere intemationale. Auparavant, l'ancien article 1495 du
importante qu'elle soit, la réforme opérée en 2011 ne constitue aucunement un revire- Code de procédure civile procédait en effet a un renvoi général aux titres !, II et III du
1nent et le nouveau décret reste dans la meme ligne que le droit antérieur. 11 s'appuie livre IV du méme code, relatifs a !' arbitrage interne, en énon9ant : " Lorsque l' arbitrage
mternatlOnal est sourrus a la loi fran9aise, les dispositions des titres !, II et lII du présent
178. Sur ce point, v. infra, n" 93. livre ne s'appliquent qu'a défaut de convention particuliere et sous réserve des arti-
l 79. V. « Texte pro posé par le Comité frangais de 1' arbitrage pour une réfonne du Livre IV NCPC >>, cles 1493_ et 1494 ». La disposition ne brillait pas par sa clarté et avait pu susciter des
Rev. arb. 2006, p. 499, et la présentation du texte par J.·L. DELVOLVÉ, p. 491. 1nterrogations, notamrnent quant au sens et a la po1tée de la référence a la « soumission »
180. Décret n"2011-48, 13 janvier 2011, JO 14 janv. 2011. Pour des commentaires de ce texte, ala l?i fran9aise 1' 2 -, Dorénavant, les dispositions de l'arbitrage interne dont l'application a
v. notamment, J. BEGUIN, J. ORTSCHEIDT, Ch. SERAGLINI, «Un second souffle pour l'arbitrage. - Á. l'arbttrage mternattonal apparait véritablement utile, ainsi que les conditions de cette
propos du décret du 13 janvier 201 l », JCP G 2011, doctr. 322 (arbitrage interne); et ibid., doctr. 467
(arbitrage international); S. BOLLÉE, «Le droit frarn;ais de l'arbitrage intemational apres le décret
application, sont c!airement énoncées al'article 1506 du Code de procédure civile.
nº 2011~48 du 13 janvier 2011 », RCD!P 2011, p. 553; Th. CLA Y, «Liberté, égalité, efficacité, la devise Par ailleurs, le décret, comme d'ailleurs son prédécesseur de 1981, ne définit pas
du nouveau droit de l'arbitrage. Commentaire article par article », JDI 2011, p. 443 (arbitrage interne) et directement le champ d'application spatial des dispositions relatives a I'arbitrage inter-
p. 815 (arbitrage intcmational); E. GAILLARD et P. DE LAPASSE, «Le nouveau droit de l'arbitrage interne national. Le débat a ce sujet reste done ouvert. Tout au plus, on soulignera qu'il faut
et inteniational >>,D. 2011, p. 175; Ch. JARROSSON, J. PELLERIN, «Le droit fran¡;ais de l'arbitrage aprCs probablement dtstmguer les dispositions qui s'adressent essentiellement aux juges fran-
le décret du 13 janvier 2011 », Rev. arb. 201 l, p. 5, avcc un tableau de concordance entre les textes nou~
veaux et anciens, p. 81; E. KLElMAN, J. SPINELLI, «La réforme du droit de l'arbitrage, sous le double
9a1s, et.qui fi~ent le~ cas .et.les modalités de leur intervention en matiere d'arbitrage
signe de la lisibilité et de l'efficacité. A propos du décret du 13 janvier 2011 », Gaz. Pal. 26-27 janv. 2011, 1nternat1onal Quge d appu1, JUge du recours en annulation de la sentence rendue en
p. 9; E. LOQUIN, «La réforme du droit fran¡;ais interne et international de l'arbitrage >>, RTD com. 2011, France, _juge de I'exe~uatur, etc.), de celles qui s'adressent davantage aux parties et
p. 255; et le numéro 2011/2 des Cah. arb., avec les conunentaires de E. GAILLARD et P .. DE LAPASSE aux arbttres et leur otfrent des regles pour conduire la procédure arbitrale et qui sont
( « Commentaire analytique du décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit frarn;ais de l'arbitrage »), done, a ce titre, tres largement supplétives. Au titre des premieres, on relevera notam-
p. 263, Th. CLAY (« L'appui du juge a l'arbitrage »),p. 331, E. A. SCHWAR'IZ («The New French Arbi~ ment que le nouvel article 1505 du Code de procédure civile, relatif au domaine d'inter-
tration Decree: The Arbitral Procedure )> ), p. 349, et Ch. SERAGLIN1 (« L'efficacité et l'autorité renforcées
des sentences arbitrales en France aprCs le décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011 »·), p. 375; et aussi \'ou~
vention du juge d'appui 183 fran9ais dans un arbitrage international, retient la compétence
vrage, Th. CLA Y (dir.), Le nouveau droit fran~·ais de l'arbitrage, Actes du colloque du 28 février 2011,
Lextenso éditions, 2011. 182. V. D. COHEN, (<La sounlission de l'arbitrage international a la loi frani;;aise (cotnmentaire de l'ar-
J 81. Pour un exposé de ces dispositions transitoires, v. Ch. JARROSSON, J. PELLERIN, «Le droit fran~ ticle 1495 du CPC) », Rev. arb. 1991, p. 155.
9ais de l'arbitrage apres le décret du 13 janvier 2011 », préc., nº 110 et s., p. 76 et s. 183. Sur cette notion, v. infra, nº764.

48 49
DE L'ARBITRAGE

de ce ju ge lorsque l' arbitrage a son siege en France, mais aussi dans des hypotheses oU 46 Célérité relative de l'arbitrage. La célérité supposée de l°arbitrage tient notam-
l' arbitrage se déroule al' étranger: lorsque les parties ont choisí la loi de procédure fran- ment au fait qu'il ne subit pas, en principe, la contrainte du double <legré de juridiction
<;aise pour l' arbitrage, ou ont expressément donné compétence aux juridictions frangai- inhérent Alajustice étatique et qui allonge les procédures. Par ailleurs, !'arbitre, n'étant
ses pour connaitre des différends relatifs ala procédure arbitrale, ou encare lorsque l'une pas un ju ge professionnel, est en principe celui de l' affaire pour laquelle il a été nommé
des parties est exposée a un risque de déni de justice. Or, ce ju ge agira a1' évidence au et peut done, en théorie au moins, s'y consacrer immédiatement et pleinement, contrai-
regard des dispositions du droit franc;ais de l'arbitrage internationa1. rement au juge étatique qui doit en gérer plusieurs a la fois. De plus, la possibilité
Enfin, on relevera d'ores et déja que c'est en matifile de reconnaissance et d'exécution offerte aux parties de choisir !'arbitre leur pennet de désigner une personne qualifiée
des sentences et de voies de recours centre celles-ci que les innovations apportées par le dans le domaine concerné par le litige et peut ainsi éviter le recours a des experts, sou-
1
décret du 13 janvier 2011 sont, en matiere d'arbitrage intemational, les plus significatives S4. vent facteur de délais. Enfiti, en matiere intemationale, l'arbitrage permet aux parties
d'échapper aux difficu!tés liées a la détennination de la juridiction compétente, parfois
problématique et également source de délais.
Fo1t de l'idée que l'arbitrage est une procédure rapide, l'article 1463, alinéa 1, du
Code de procédure civile 186 prévoit, en matiere d'arbitrage interne, qu'a défaut de sti-
SECTION 111 pulation conventionnelle, la durée de l'instance arbitrale sera de six mois 187 . Meme en
matiere intemationale, oU le droit fran9ais n'impose pas la stipulation d'un délai par les
parties, ni de délai légal a défaut de stipulation conventionnelle, de nombreux regle-
44 Avantages de l'arbitrage sur la justice étatique. Il est aujour- ments d'arbitrage prévoient un délai de principe relativement court. En tout cas, les
d'hui devenu classique d'affinner, sans d'ailleurs trop préciser la portée exacte de cette parties pouvant fixer librement la durée de leur arbitrage, elles ont une certaine maítrise
formule, que l'arbitrage est le mode de droit commun - ou encere usuel, ordinaire, des délais et peuvent done h§.ter les choses et tenter d'obtenir une sentence dans un
habituel - de résolution des litiges du con1merce intemational. Si cette affirmation ne délai bref. Certains types d'arbitrage sont propices a une telle célérité, comme les arbi-
peut etre transposée en matiere interne, il est toutefois indéniable que l'arbitrage y trages dits «de qualité >>, dans lesquels un tiers est chargé de déterminer !' état ou la
connaít également, a l'heure actuelle, un important développement. On peut s'inter- qualité d'une marchandise ou encere sa conforrnité au contrat et, le cas échéant, les
roger sur les raisops d'un tel succes pour une justice qui demeure privée et, par consé- conséquences contractuelles d'une qualité insuffisante. Par ailleurs, on notera que le
quent, non dénuée de certaines faiblesses. décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011 prévoit expressément un principe de célérité et
Une vision quelque peu idéalisée de l'arbitrage, un temps défendue 135 , pretait a'l'ar- de loyauté s'imposant aux parties et aux arbitres dans la procédure (art. 1464, al. 3,
bitrage des qua!ités dont la justice étatique aurait quant aelle été dépourvue. Selon cette CPC)' 88 •
vision, le recours a l'arbitrage par les opérateurs éconorniques intemationaux pouvait
Ceci étant, cet avantage supposé de l'arbitrage doit aujourd'hui etre fortement
done étre pen;;u comme une manifestation de leur rejet d'une justice étatique chargée
relativisé. Un arbitrage est souvent une procédure longue, donnant lieu a des proro-
de nombreux défauts. Confrontée a la réalité des contentieux, cette vision idéalisée de la
gations successives du délai initialement fixé comme durée de l'instance arbitrale.
justice arbitrale a toutefois perdu de sa superbe: si l'arbitrage présente d'indéniables
Notamment dans l'arbitrage intemational, l'importance et la complexité de certaínes
avantages, il n'est toutefoís pas dépourvu de quelques inconvénients. Néanmoins, il
affaires, l' éloignement géographique des parties, et la difficulté d' accorder les
reste, a l'heure actuelle, un 1nécanisme qui domine tres largement le reglement des
emplois du temps des différents protagonistes (arbitres, conseils, parties), peuvent
contentieux du commerce international et qui se développe dans le contentieux inte1ne.
en partie expliquer l'allongement des procédures. Ce dernier résulte également des
Aussi, seule une évaluation des avantages et inconvénients de ce rnécanisme de résolu-
multiples recours aux juridictions étatiques qui ont aujourd'hui tendance a se greffer
tion des litiges peut permettre de comprendre les raisons de ce succCs. A cet égard, il est
a une instance arbitrale. Ces recours sont souvent le fait de parties récalcitrantes qui
généra1ement considéré que l'arbitrage est une justice mieux administrée (§ 1) et mieux
rendue (§ 2) que la justice étatique. Ces considérations sont cependant empreintes de souhaitent freiner la progression de l'instance arbitrale, ou en contester le résultat en
forrnant un recours centre la sentence arbitrale rendue afin d'en éviter ou d'en retarder
relativité. ·
l'exécution' 89 . lls pourront également etre le fait de la partie qui souhaíte « déblo-
quer » la situation dans l' arbitrage malgré la mauvaise volonté et/o u l'inertie manifes-
tées par l'autre partie; elle fera alors appel au juge étatique pour pennettre de faire
UNE JUSTICE SUPPOSÉE MIEUX ADMINISTRÉ E progresser l'instance arbitrale. D'ailleurs, ce1tains ont parlé d'une « dégradation des
45 Administration de la justice arbitrale et de la justice étatique.
186. V., avant le décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011, art. 1456 CPC.
L' arbitrage serait une justice mieux administrée parce que plus rapide, moins onéreuse,
187. Le délai initial pouvant toutefois étre prorogé selon certaines modalités; sur lesquelles, v. infra,
moins fonnaliste et plus discrete, que la justice étatique. nº 320 et s.
188. Sur cette disposition, v. infra, n" 389 et s.
l84. Sur ce point, v. infra, nQ 918. 189. Sur les tactiques dilatoires afin de retarder une procédure arbitrale, v. A. DE FONTMICHEL, «Les
!85. ParticulíCrernent par R. DAVID, L'arbitrage commercial international, Economica, 1982. tentatives de paraiysie de J'instance arbitrale devant le juge étatique », Cah. arb. 2010, p. 407.

50 51
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

mceurs arbitrales »190 conduisant ala multiplication des interventions du juge étatique 49 Contidentialité (espérée) de l'arbitrage. La confidentialité de l'arbitrage est consi-
avant, pendant et al'issue de l'instance arbitrale. En tout cas, ces recour~ aux juridic- dérée comme un trait marquant de l'institution 194 • Elle est probablement attendue par les
tions étatiques ajoutent des instances supplémentaires a l' instance arbitral e propre- parties. De fait, il est souvent opportun pour une entreprise que ses contentieux com-
ment <lite, ce qui ne peut que nuire a la rapidité du mécanisme. Dans ce ?ontexte, merciaux ne soient pas portés ala connaissance d'un trap large public, ni meme de ses
certains opérateurs économiques se plaignent des délais actuels dans _l'arb1trage, e~ concurrents, L' arbitrage, justice confidentielle, sans publicité des débats ni, en principe,
la pratique réfléchit a des solutions pour écourter les procéd~r~s arb1trales : Ce~1
191
des sentences rendues, semble pennettre de préserver le secret des affaires. Aussi, on
étant, leur attitude n'est pas dénuée d'ambigu'ités: selon les ht1ges auxquels 11 do1t estime que les parties, leurs conseils, le personnel des institutions d'arbitrage et les arbi-
faire face, un méme opérateur sera plus ou moins attaché afaire rapidem~nt progres- tres doivent respecter cette confidentialité 195 •
ser une instance arbitrale, selon qu'il est demandeur ou défendeur, presse ou non de Toutefois, le statut de la confidentialité de l'arbitrage est aujourd'hui incertain. Des
voir le litige résolu, etc, discussions existent: sur la nature, légale ou conventionnelle, de l'obligation de confi-
47 Coíít (certain) de l'arbitrage. Le caractere peu onéreux de l'arbitrage: un temps dentíalité dans l'arbitrage; sur sa valeur de principe général de l'arbitrage et done inhé-
mis en avant, apparaít aujourd'hui comme une douce illusion, a tout le mo1ns dans le rent acelui-ci, ou sur la nécessité qu'elle soit expressément stipulée par les parties; sur
commerce international. Certes, certains arbitrages rapides et peu complexes, comme sa portée, tant ratione materiae - quels sont les éléments soumis a confidentialité:
les arbitraoes dits de qualité, peuvent demeurer peu onéreux. Cependant, la « no:me » l'existence de l'arbitrage, les audiences, le délibéré, la sentence arbitrale, les documents
est aujourd'hui tout autre, En effet, le choix de l'arbitrage exclut le bénéfice des mfra- et pieces échangés dans l'instance arbitrale? -, que ratione personae - quelles sont les
structures de la justice étatique, De plus, si la représentation par avocats n'est généra- personnes soumises a une obligation de confidentialité; les témoins en font-ils partie?
Jement pas obligatoire dans l'arbitrage, les parties s'y font Je plus s?uvent représenter - ; ou encare sur les limites a lui assigner, notamment au nom de I' ordre public et des
ou assister par un conseil. Aux honoraires de leurs avocats, les part1es devront ajouter obligations de transparence, d'information et de révélation posées par certains droits
ceux des arbitres, ainsi que les divers frais nécessaires au fonctio~nen:ent d~ l'i~st~ce étatiques 196 ; voire sur son existence meme. Par ailleurs, dans les faits, une procédure
arbitrale (locations de locaux, frais de déplacement, etc,), Dans 1 arb1trage mst1tut1on- arbitrale ne se révélera pas toujours aussi confidentielle qu'on l'aurait espéré. Une par~
nel, elles devront y ajouter les frais d'administration versé~ a l'institution ?rganis~tric~ tie, voire un arbitre, peut parfois faire preuve d'indiscrétion. De plus, les recours possi-
de l' arbitrage, Aussi, l' arbitrage du commerce intematronal est parf01s cons1dére bles aux juridictions étatiques en marge d'une instance arbitrale, notamment al'encon-
comme une justice «de luxe » 192 • Ceci étant, il semble demeurer globalement mo1ns tre de la sentence rendue, ou l'appel de la décision accordant l'exequatur ala sentence,
onéreux que la Justice de certains S)lstemes anglo-saxons. qui sont prévus par les textes, donnent lieu a des décisions judiciaires soumises a
48 Souplesse de la procédure arbitrale. Malgré une juridictionnalisation certaine de publicité,
l'arbitrage, favorisée par le succes de l'arbitrage institutionnel q':i est néces~aire.ment L'ambigulté du statut de la confidentialité dans l'arbitrage résulte également du
plus encadré, son caractere non formaliste demeure un avantage re?l ct.e ce 1?-ecan1.sme. silence relatif des textes. Les législations étatiques ne disent généralement rien ou tres
Plus précisément, l'arbitrage reste une justice sur mes~re, ~-l'organ1satl?n tres flex1bl~: peu sur Ja confidentialité dans ]' arbitrage ; la plupart des reglements d' arbitrage institu-
les parties et les arbitres peuvent tres largement or~amser l mstance arlntrale ~omme 1ls tionnels comportent tres peu de dispositions sur le sujet. Pace a ce relatif silence, cer-
]' entendent, en alliant par exemple les procédures ecntes et orales et, plus géneralement, taines juridictions étrangeres ont nié l' existence d'un principe général de confidentialité
en empruntant des éléments a des cultures juridiques différentes , De _rlus, « l'am- qui serait inhérent a la stipulation d'une convention d'arbitrage 197 , alors que d'autres
193

biance » d'un arbitrage est généralement moins solennelle que celle q;i1 regne dans les
prétoires, et le rapport a!'arbitre certainement moins distant que c~lu1 que l~s JUsttc1a- 194. Pour une étude détaillée sur le sujet et les controverses qu'il suscite, v. Ph. CAVALIEROS, <<La
bles peuvent entretenir al'égard du juge étatique, ce qui peut favonser l'aprusement du confidentialité de l'arbitrage >), Cah. arb., vol. III, Gaz. Pal. éd., 2006, p. 56; J.-L. DELVOLVÉ, « Vraies et
climat et la conciliation des parties. fausses confidences, ou les petits et les grands secrets de l'arbitrage >>, Rev. arb. 1996, p. 373; E. GAJL-
LARD, «Le pdncipe de confidentialité dans l'arbitrage commercial intemational >>,D. 1987, chron., p. 153;
E. LOQUIN, <<Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage », Rev. arb. 2006, p. 323; Ch. MÜLLER,
«La confidentialité de J'arbítrage commercial intemational, un trompe l'ceil? », Bull. ASA 2005, n" 2, vol.
23, p. 216. Sur le sujet, v. encore le numéro spécial du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la
CCI, «La confideotialité daos l'arbitrage », Bull. C!Arb. CCI, suppl. spéc. 2009. V. aussi le débat sur la
190. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, « transparence >)daos l'arbitrage, in Cah. arb. 2012, p. 583 et s., avec les articles de J. FERNANDEZ-AR-
Lítec, 1996, n"2, p. 3. . . .. MESTO (p, 583) et P, HODGES (p, 589),
191. V. sur ce point, L. REED, J. BANNON VANTO, «The Case for Increased Use of D1spos1~ve 195. Si certaines seotences sont aujourd'hui publiées, notamment parmi ce\les rendues sous l'égide de
Motions in Jntemational Arbítration », Cah. arb. 2011, p. 33. V. aussi, B. HANOTIAU, « Mieux mattnser la CCI, Ja confidentia!ité reste en príncipe respectée daos ce e adre ctes lors qu' elles le sont dépourvues de
le temps et réduire les coUts daos l'arbitrage intemational )>, in Mélanges G. Keutgen, Bruylant, 2009, tout élément qui permettrait d'identifier les parties, les arbitres, ou le litige.
p,377, ' 196. V. F. FAGES, <'La confidentialité de l'arbitrage a l'épreuve de la transparence financiere)>, Rev.
192. Sur \a question, v. B. HANOTIAU, « Mieux mattriser le temps et réduire les coúts dans l'arbitrage arb. 2003, p. 5.
intemational >), préc. 197. Cour suprCroe de Suede, 27 oct. 2000, Al Trade Finance !ne., Stockholm Arb. Report 200212,
193. Le systeme anglo~saxon de la« cross examination )) connaít ainsi un succes certain dans les pro- p. 144; Rev. arb. 2001, p. 821, note S. JARVIN et G. REID; High Court d'Australie, 7 avr. 1995, Esso v.
cédures arbitrales intemationales. Plowman, 128, Al.R 391. 1995; Rev. arb. 1996, p. 539, note D. KAPELIUK-KLINGER.

52 53
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

reconnaissaient l'existence d'un tel principe 198 • Certains ont de ce fait propasé de dis- UNE JUSTICE MIEUX RENDUE
tinguer entre « confidentiality and privacy », ce dernier terrne étant entendu comrne le
caractere privé des débats qui serait, lui seul, inhérent a l'arbitrage. Surtout, face a de 50 Un juge choisi. L' arbitrage permet aux parties de choisir libre-
telles incertitudes, il est conseillé aux parties de prévoir elles-mCmes, contractuellement, ment leur juge. Aussi, elles pourront choisir une personne ayant, selon les caractéristi-
le principe et l'étendue de la confidentialité dans leur procédure arbitrale 199 • ques propres a chaque affaire, des compétences juridiques ou techniques particulieres,
Le droit et la jurisprudence fran'.;ais constituent une bonne illustration de ces incer- et notamment un spécialiste de la matiere litigieuse ou du marché en cause. Ainsi, dans
titudes et hésitations. Les textes, longtemps totalement silencieux sur le sujet, recon- les arbitrages dits «de qualité » ayant pour objet essentiel l'appréciation de la qualité de
naissent aujourd'hui, depuis le décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011, la confidentialíté la marchandise objet du contrat (or, grain, café, etc.), le recours a un spécialiste de la
de l'arbitrage en matiere inteme200 , L'article 1464, alinéa 4, du Code de procédure marchandise en question peut s'avérer particulierement oppo1tun. Les parties po.urraient
civile dispose désormais que « sous réserve des obligations légales et a moins que les également choisir une personne plus disponible, plus au fait des réalités commerciales,
parties n'en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de ou encare davantage a I'écoute de leurs attentes particulieres que ne Je serait un ju ge
confidentialité ». Ainsi, i1 s'agit done dorénavant d'une obligation légale, mais non étatique.
impérative puisque les parties peuvent y déroger. Toutefois, le texte reste silencieux Tou1efois, le choix du ou des arbitres doit étre judicieusement pensé, L'équilibre
sur les destinataires exacts de l'obligation (parties et arbitres certainement, mais qu'en entre compétences techniques et juridiques doit notamment étre généralement préservé
est-il des autres participants ?) et le régime de celle-ci (qu'en est-il des sanctions par au sein d'un méme tribunal arbitral: l'absence de qualification juridique d'un tribunal
exemple ?), 11 appartiendra a la jurisprudence de définir les contours de cette obligation, arbitral uniquement compasé de« techniciens » pourrait s'avérer problématique lorsque
Par ailleurs, cette disposition n'est pas reprise en matiere d'arbitrage international, l'ar- !'affaire se révCle finalement juridiquement plus compliquée qu'il n'y paraissait a l'ori-
ticle 1506 du Code de procédure civile ne renvoyant pasa l'alinéa 4 de l'article 1464, gine. Par ailleurs, la supposée plus grande disponibilité des arbitres peut se révéler, dans
Le statut de la confidentialité dans 1' arbitrage international reste done incertain2º1, la les faits, toute relative. Elle devrait certes Stre attendue d'un arbitre nommé et rémunéré
jurispmdence rendue avant le décret de 2011 n'étant en effet guere plus éclairante sur par les parties. Cependant, l' arbitrage n' étant pas, au moins officiellement, une profes~
le sujet2°2, sion, l'arbitre a souvent d'autres occupations professionnelles et sa disponibilité s'en
Compte tenu des incertitudes du droit positif, qui demeurent au moins en partie trouve done affectée. Au surplus, une certaine << professionnalisation » de la fonction
m8me apres le décret du 13 janvier 2011, la doctrine doute aujourd'hui de l'existence d'arbitre peut Stre observée, certains avocats en faisant notamment leur activité princi-
(en matiere intemationale) et/ou de la portée d'un principe de confidentialité dans l'ar- pale, Or, les arbitres les plus demandés sont forcément moins disponibles que les autres,
bitrage, L' obligation de confidentialité est pour beaucoup un engagement essentielle- et l'articulation des calendriers de chacun des intervenants a la procédure (arbitres,
ment contractuel, qu'il vaut mieux stipuler expressément et qui sera sanctionné, en conseils, parties) pour la fixation des audiences peut s'avérer problématique, Enfin, si
cas de violation, sur le terrain et selon les conditions de la responsabilité contrac- !'arbitre peut effectivement Stre plus au fait des réalités commerciales et a l'écoute des
tuelle2º3. Dans la pratique, certains prennent d'ailleurs soin d'inclure des clauses de attentes des parties que ne le serait un juge, ces prédispositions peuvent avoir des effets
confidentialité dans l' accord d' arbitrage, négatifs, comme une inclination a l'adoption d'une solution « mi-figue mi-raisin », ne
voulant décevoir aucune des parties et risquant finalement de n'en satisfaire aucune.
51 Neutralité de !'arbitre en rnatiere internationale. La possibilité offerte aux par-
ties de choisir leur juge revet une dimension particuliere en matiere internationale : les
198. En Angleterre: Com1 of Appeal, Dolling-Baker el Merret, 1990, l WLR 1205; Court of Appeal,
Hassneh !nsurance Co of Israel el Mew, 1993, 2 Lloyd's Rep., 2, 243.
parties ont ainsi la possibilité de choisir un juge ~< neutre », qui n'est pas celui de l'une
199. C'est notamment la position del' Association de droit intemational (International Law Association des parties, Or, le souci de neutralité de la justice est particulierement présent dans le
(ILA)): v. Conclusions et Recommandations sur le principe de confidentialité, adoptées en aoút 2010. Sur commerce international. Aucune partie ne tient particulierement a ce qu'un éventuel
ce texte, v. notamment, G. PETROCHILOS, «The ILA Tackles Confidentiality: the ILA Findings and différend contractuel soit porté devant les jugcs de son cocontractant Cette yréoccupa-
Recommendations on Confidentiality », Cah. arb. 2011, p. 51; F. DELY, M. FRIEDMAN et L. RADICATI tion est raiticulierement forte dans le cas des litiges rclatifs aux contrats d'Etats, oppo-
DI BROZOLO, « International Law Association Inteinational Cotnmercial Arbitration Co1nmittee's Repo1t
sant un Etat ou un organisme public et un opérateur privé étranger. M~me si le juge de
and Recommandations On Confidentiality in Intemational Co1nrnercial Arbitration », Arb. lnt. 2012,
p, 355,
!'une des parties ne peut étre systématiquement soupc;onné de partialité, cette partie
200. Sur ce point, v. aussi, infra, nº 392 et s. partagera a tout le moins avec lui «un mSme héritage culture!, que ce soit sur le plan
201. V. d'ailleurs, les opinions en sens contraire déja exprimées dans le cadre du commentaire du décret linguistique, économique, ou surtout juridique »204 . En bref, devant le juge étatique,
du 13 janvier 2011 par E. GAILLARD et P. DE LAPASSE (« Commentaire analytique du décret du 13 janvier l'une des parties conserve généralement l'avantage de «jouer ala maison ». L'arbitrage
2011 portant réfonne du droit fran9ais de l'arbitrage », Cah. arb. 2011, p. 263, spéc. n"' 106, p. 320), et Ch. peut, a cet égard, rassurer chacune des parties en offrant, non seulement un juge neutre,
JARROSSON et J. PELLERIN (1< Le droit fram;ais de l'arbitrage apres le décret du 13 janvier 2011 », Rev.
mais aussi et plus généralement un « terrain » neutre. Néanmoins, chacune des parties
a<b. 2011, p, 5, spéc, nº 86, p, 60),
202. Sur ce point et cette jurisprudence, v. infra, nº 789.
souhaite tres souvent nommer un arbitre de sa nationalité, et la neutralité du juge
203. Sauf le cas de l'obligation au secret du délibéré pesant sur !'arbitre (art. 1479 CPC pour l'arbitrage
interne, auquel renvoie l'art. 1506.4º pour l'arbitrage international; et v., avant le décret du 13 janvier 2011, 204. Y. DERAINS, « Sources et domaine d' application du droit frarn;ais de 1' arbitrage intemationa! », in
a
art. 1469 CPC), qui est quant lui lié a la mission juridictionnelle de !'arbitre. Droit et pratique de l'arbitrage international en France, Feduci, 1984, p. 1, spéc. p. 2.

------- ----~-,,------

54 55
DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

lui-m@me ne sera recherchée qu•a propos du président du tribunal arbitral, ou que dans 53 Synthese des avantages de l'arbitrage. Plusieurs raisons peuvent finalement
le cas d'un arbitre unique. expliquer le succes de l' arbitrage. Certaines sont communes a l' arbitrage inteme et a
l'arbítrage international, d'autres sont plus spécifiques au second. L'arbitrage est une
52 Neutralité et universalisme de l'arbitrage international. Une autre forme de neu- forme de justice dont le principal avantage reste sa remarquable adaptabilité : il est
tralité obtenue grfice a l'arbitrage intemational se manifeste par rapport aux particula- une justice «sur mesure». Aussi, il convient particulierement acertains types de litiges.
rismes des droits et procédures nationaux, peu adaptés a la justice des commen;ants L'arbitrage est tout d'abord adapté au reglement rapide et sans heurts de petits litiges
internationaux. L'arbitrage international permet une « neutralisation des facteurs natio- techniques opposant des parties qui appartiennent au m6me milieu professionnel, et
naux et locaux >) 205 et une véritable adaptation du reglernent du litige aux besoins des
notamment dans le négoce de certaines matieres premieres et de certaines denrées. Il
échanges intemationaux.
paralt ensuite approprié pour la résolution des litiges entre parties qui sont en relations
Déj8, en matiCre internationale, comme en matiere interne, les arbitres peuvent tenir
suivies d'affaires et qui souhaitent, malgré le litige qui peut les opposer a un moment
compte des usages du commerce et autres usages professionnels probablement plus
donné, maintenir ces relations ; elles préféreront alors un mode de reglement moins
facilement que ne le ferait un juge étatique; les parties pourront également stipuler un
« traumatisant >> que le recours a la justice étatique. L' arbitrage convient également
arbitrage en amiable composition, invitant J'arbitre as'écarter de l'application stricte du
aux litiges exigeant le respect d'une certaine confidentialité afin de préserver le secret
droit dans la résolution du litige, au profit de considérations d'équité206 . Surtout et plus
généralement, l'arbitrage permet aux opérateurs du commerce international d'échapper des affaires209 • Il présente encore des avantages certains dans le cas d'affaires com-
aux contraintes étatiques, qu'elles soient d'ordre procédural ou relatives au fond du plexes, aux enjeux financiers considérables et qui peuvent engendrer de volumineuses
litige, ainsi qu'aux particularismes nationaux, qu'ils soientjuridiques ou culturels. Sur productions de documents et nécessiter des compétences et une attention particulieres ;
le plan procédural, il autorise les parties a se << concocter » une procédure anationale. autrement <lit, il convient aux «gros contrats », relativement fréquents dans les affaires
Quant au droit appliqué au fond du litige, il permet de s'affranchir de l'application internationales. De plus, l'arbitrage intemational permet d'assurer une certaine neutra-
d'une loi étatique au profit de la /ex mercatoria, supposée mieux adaptée aux besoins lité et un certain universalisme de la justice des litiges du commerce intemationaL
des opérateurs du commerce international2°7 . Enfin, il aboutit a une décision qui sera 11 faut ajouter aces divers avantages l'efficacité indéniable de cette justíce. Certes, a
tres facilement reconnue par les divers ordres juridiques dans lesquels son exécution priori, l'arbitrage souffre d'une faiblesse congénitale: n'étant pas le juge d'un État,
forcée pourrait etre recherchée. Selon certains, le suce es de l' arbitrage international !'arbitre ne dispose pas de la force publique. Toutefois, J'efficacité de l'arbitrage résulte
marquerait ainsi la- volonté d'obtenir une justice empreinte d'universalisme juridique, justement de la bienveillance manifestée par la plupart des États a son égard. Convain-
pallierait l'absence de juridiction véritablement intemationale pour la résolution des liti- cus qu'il s'agit d'un mécanisme utile au développement du commerce, et meme indis-
ges du commerce international, et offrirait « aux opérateurs du commerce international pensable a l' essor du commerce intemational, Ja plupart des États prétent aujourd'hui
non seulement une justice véritablement intemationale dégagée des ordres juridiques largement leur concours au fonctionnement de l'arbitrage aux divers stades du proces-
nationaux, mais également des normes transnationales de solutions des litiges adaptées sus arbitral, en veillant dans le meme temps' a ne pas intervenir de fa~on intempestive
aux besoins du commerce international »2º8 • afin de ne pas en diminuer l' efficacité et l' attractivité. Les droits étatiques assurent ainsi
Cependant, cette idée, bien que juste, doit elle-méme étre relativisée. Tout d'abord, il le respect de l'engagement pris dans la convention d'arbitrage d'aller a l'arbitrage en
n' est pas certain que les opérateurs du commerce intemational cherchent réellement a affirmant l'autonomie de cette convention par rapport au contrat principal qui tres sou-
écarter l' application d'un droit étatique au profit de la lex mercatoria; le premier a en vent la contient210 , ou encare le príncipe de Compétence-Compétence autorisant !'arbi-
effet l'avantage non négligeable pour les opérateurs économiques de la facilité d'acces a tre a vérifier lui-meme sa compétence lorsque celle-ci est contestée devant lui2 11 ; les
l'information et de la prévisibilité, ce que n'a pas la seconde. De nombreux opérateurs juridictions étatiques aident a la constitution du tribunal arbitral lorsque celle-ci se
semblent d'ailleurs demeurer hostiles aJ'application de la /ex mercatc1.ria et luí préférer heurte a des difficultés, notamment en raison de l'inertie d'une partie, et interviennent
la prévisibilité des solutions tirées de l'application d'une loi étatique. A cet égard, on ne plus généralement afín de résoudre les divers incidents qui peuvent émailler la procé-
peut qu'étre frappé par le faible nombre de situations ou les parties choisissent expressé- dure arbitrale ; les droits étatiques assurent encore la pleine efficacité des sentences
ment, pour régir leurs relations contractuelles, un droit non-étatique, comparé au choix arbitrales en les soumettant a un régime de reconnaissance et d'exécution sur leur terri-
tres fréquent d'un droit étatique. Quant a l'équité, son usage semble étrangement plus toire particulierement favorable212 •
fréquent en matiere interne qu'en matiere intemationale, probablement du fait des accep-
tions différentes que ce terme peut couvrir en droit comparé et done d'une certaine réti-
209. Sans évoquer les cas oU les parties entendraient faire un mauvais usage de cette confidentialité de
cence des opérateurs du commerce international a y recourir face a cette incertitude. a
l'arbitrage pour échapper la justice étatique et assurer la mise en ceuvre de contrats frappés d'illicéité,
notamment des contrats visant au versement de pots-de-vin pour l'obtention de certains marchés. Quelques
205. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, exemples notoires dans la pratique ont démontré, d'une part, que certaines parties ont pu envisager l'arbi-
Litec, 1996, nº 117, p. 65. trage comme un moyen de contoumer une telle illicéité et, d'autre part, que les arbitres out généralement
206. Surcette forme d'arbitrage, v. infra, nº447 (arbitrage interne) et infrá, n"874 (arbitrage interna~ refusé de préter la main a de telles pratiques et ont au contraire été prCts a les sanctionner.
tional). 2 tO. Sur ce príncipe, v. infra, nº 74 et s. (arbitrage interne), et infra, nº 601 et s. (arbitrage international).
207. Sur le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage international, v. infra, n"877 et s. 2l l. Sur ce príncipe, v. infra, nº 159 et s. (arbitrage interne), et infra, nº670 et s. (arbitrage intematio-
208. E. LOQUIN, « L'arbitrage du commerce intemational », in Lamy Pratique des contrats internatio- nal).
naux, Livre X, 2001, n"22, p. 11. 212. V. infra, nº474 et s. (arbitrage interne), et infra, n"913 et s. (arbitrage international).

-----·-----·----------·-- - - - - - - - - - - - - - - - -
56 57
DROIT DE INTERNATIONAL

Ceci étant, l' arbitrage comporte également quelques inconvénients, dont le principal des ouvrages plus complets sur le sujet217 • Le droit de l'arbitrage international puise ses
reste probablement son coíit, surtout en matiCre internationale213 . Certains y ajouteront sources aussi bien dans les droits nationaux (§ 1), que dans des éléments d'origine
l'allongement aujourd'hui parfois excessif des procédures arbitrales, notamment en rai- internationale (§ 2).
son des recours fréquents aux juridictions étatiques en vue d' en freiner le déroulement
ou d'en contester le résultat. D'autres s'inquiéteront davantage d'une prise de liberté
excessive de certains arbitres a l'égard du droit, pouvant conduire a développer a l'en-
contre de l'arbitre, chez les parties un soup<;on d'arbitraire et chez les États le sentiment
§ 1. SOURCES NATIONALES
qu'il est peu intéressé par la protection d'intérets qu'ils estiment supérieurs aux intérets 55 Primauté des sources nationales. Les sources nationaleS demeu-
privés mais que l' arbitre pen;oit comme des freins au commerce. Plus généralement, on rent essentielles dans la réglementation de l'arbitrage, qu'il s'agísse de l'arbitrage
pourrait s'inquiéter de « l' acceptation sociale » de 1'arbitrage : cette justice privée, lar- interne ou de l'arbitrage international. Le trait rnarquant les concernant dans la période
gement mal connue du grand public, n' est pas toujours justement pen~ue et certaines récente réside probablement dans la prolífération des réfonnes législatives relatives a
affaires, dont les médias généralistes se sont emparés, ont certainement contribué a l'arbitrage en droit comparé, qui se font généralement dans un sens favorable a l'insti-
véhiculer une image pour le moins défonnée et peu flatteuse de l'institution. tution. On peut meme noter un rapprochement des législations en la matiere tendant a
l'émergence d'un « tronc cornmun >>de plus en plus important. Cette évolution a proba-
blement été facilitée par l'adoption de la loi-type CNUDCI élaborée en 1985 sous
l'égide de la Commission des Nations Unies pour le droit du conunerce internationaf 18 ,
Cette loi-modele, proposée aux États souhaitant réfonner leur droit de !' arbitrage, a de
SECTION IV fait été largement suivie, certes dans des proportions variables, par nombre d'entre eux.
56 Droit fran,ais. En France, le droit de l'arbitrage a longtemps été d'origine quasi
54 Grande diversité des sources et importance du droit comparé. exclusivement jurisprudentielle219 . Le Code de procédure civile de 1806 ne contenait
L'objectif de l'ouvrage est, pour l'essentiel, de présenter Je droit frarn;ais de l'arbitrage, que quelques dispositions (art. 1003 a 1028), relatives au seul arbitrage interne. La loi
tant interne qu'intt:rnationaL Cependant, !'examen de ce qui se fait ailléllrs ne peut Ctre a
du 31 déeembre 1925, en incorporant un alinéa l'article 631 du Code de commerce
totalen1ent négligé. autorisant la stipulation d'une clause compromissoire en matiere commerciale, a rendu
Certes, meme s'il n'existe pas a proprement parler une législation internationale possible le développement de l'arbitrage malgré la prohibition de principe qui a long-
a
relative l'arbitrage, qui régirait !'ensemble de la matiere, on peut néanmoins ~onstater, temps frappé la clause eompromissoire en droit fran9ais2'°- Une loi du 5 juillet 1972
a l'heure actuelle, un certain rapprochement des solutions entre les différentes législa- s'est bornée atransférer dans le Code civil les articles 1003 et 1004 du Code de procé-
tions, probablement lié en partie a la grande circulation des idées et al'influence d'or- a
dure civile posant des restrictions au recours l' arbitrage, qui sont devenus les arti-
ganismes internationaux en la matiere; une harmonisation, voire m@me une relative eles 2059 et 2060 du Code civil, et a y ajouter un article 2061 consacrant et générali-
uniformisation, des droits se réalise ainsi de fa~on informelle. Ceci étant: r étilde du sant, de fa9on malheureuse, la prohibition de principe de la elause compromissoire
droit comparé en matíere d'arbitrage demeure encare primordiale, compte tenu des résultant de la jurisprudence Prunier2 21 •
divergences persistantes entre les différents droits étatiques214 • Cette affirmation révele Cependant, la jurisprudenee avait progressivement élaboré un régime spécifique de
bien entendu toute sa pertinence dans le cadre de l'arbitrage international, du fait du 1' arbitrage international, sur de nombreux points détaché des solutions applicables a
caractere potentiellement multilocalísé de tout arbitrage international' 15 , et particuliere- l'arbitrage interne. Dans un esprit de faveur marquée al'égard de l'arbitrage internatio-
ment lorsque l'on se place du point de vue de l' arbitre lui-meme. Cependant, meme nal, elle avait procédé par création de regles matérielles, souvent élaborées en réaction
pour l'étude du droit de l'arbitrage interne, la comparaison avec les soliltions posées aux regles correspondantes de l'arbitrage interne jugées inadaptées a l'arbitrage
dans d'autres États est parfois riche d'enseignements. Par ailleurs, une autre' caractéris-
tique de l'arbitrage est la place fondamentale qu'occupe, a c6té du droit et de lajuris- 217. Sur le droit comparé, v. particulierement l'impressionnant ouvrage de J.-F. POUDRET, S. BESSON,
p1udence étatiques, les sources et pratiques privées. Aussi, il convient de consacrer un Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, 2002, avec une seconde édition en langue anglaise
bref développement aux sources de l' arbitrage216, tout en renvoyant pour l' essentiel a parue en 2007 chez Thomson-Sweet & Maxwell; v. aussi, N. BLACKABY, C. PARTASIDES, A. REDFERN,
M. HUNTER, Redfetn and Huntet on lnternational Arbítration, 5~ éd., OxJord University Press, 2009;
O. BORN, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009; J. D.M. LEW, L. A.
213. OU il reste toutefois généralement proportionné a l'enjeu du litige, ce qui n'est pas toujours le cas MISTELIS, S. M. KROLL, Comparative lnternational Commercial Arbitration, Kluwer Law Intemational,
en niatiCre intenie. 2003. JI est aussi intéressant de consulter les panoratnas de jurisprudence étrangCre réguHerement publiés
214. Sur le sujet, E. GAlLLARD, « Du bon usage du droit comparé dans l'arbitrage international », Rev. aux Cahiers de l'arbitrage et, de far;on n1oins fréquente, a la Revue de i'arbitrage.
arb. 2005, p. 375. · 218. Sur l'reuvre de la CNUDCI, v. infra, n"65.
a
215. Sur ce concept de« multilocalisation », ici préféré celui de« délocalisation » généralement mis 219. Sur l'évolution du droit fran9ais, suitout en matiere intemationale, v. Ph. FOUCHARD, E. GAIL-
en avant particuliere1nent par la doctline fran9aise, v. infra, nº 568 et s. LARD, B. GOLDMAN, Traité de i'arbitrage commercial international, Litec, !996, nº 13 l et s., p. 73.
216. Pour un acces aux diverses sources étatiques et plivées en matiere d'arbitrage, v. la liste des sites 220. Sur cette prohibition, v. supra, nº 42, 43, et infra, nº 118 et s.
[nternet figurant in Yearbook ofCommercial Arbitration 2000, p. 1205. 221. Civ. 10 juil!. 1843, S. 1843, I, 561, concl. HELLO, note DEVILLENEUVE.

58 59
DROIT DE L'Al,BITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

international, ayant vocation a s'appliquer a tout arbitrage dont aurait a connfiltre, a un frarn;ais de!' arbitrage international, qui semblait ainsi avoir, dans !'esprit du législateur,
titre ou un autre, le juge fran9ais et occultant par conséquent le jeu des regles de conflits une « vocation universelle ». Compte tenu de cette sobriété volontaire des textes, et
de Iois. La jurisprudence avait notamment ainsi posé et done, dans une certaine mesure, parce qu'il est parfois nécessaire de préciser les choses, le travail de la jurisprudence
imposé a propos de tout arbitrage dont un juge frangais aurait a connaltre, l'indépen- est resté, meme apres cette réforme, primordial pour définir le régime exact de l'arbi-
dance de la clause compromissoire par rapport au contrat qui la contient222 , la validité trage en France, particulierement, bien que non exclusivement, celui de 1' arbitrage
de la clause compromissoire conclue par un État ou une personne morale de droit international. Ce travail a été dans le sens d'une confirrnation, et meme d'une certaine
224
public223 , ou encare la validité de la clause compromissoire dans les actes mixtes . accentuation, de la philosophie libérale véhiculée par les deux décrets de 1980
Cette démarche jurisprudentielle a d'ailleurs perduré apres l'intervention de la réforme et 1981 231 • En matiere internationale particulierement, pour compléter ou préciser des
de I 980 et 1981 qui a maintenu la séparation née de la jurisprudence entre la réglemen- textes souvent laconiques, la jurisprudence a conservé et merne tres largement accentué
tation de !' arbitrage interne et celle de l' arbitrage internationaL sa démarche en termes de regles matérielles, débarrassée des contingences relatives la a
Le droit frangais de l'arbitrage a en effet connu une premiere réforme d'importance, détennination du droit applicable en vertu des regles de conflit de !oís. Par ailleurs,
réalisée par la voie de deux décrets successifs: un décret du 14 mai 1980 réglementant toute cette jurisprudence s'est articulée autour de l'idée de favoriser au maximum « l'ef-
en 50 articles l'arbitrage interne225 , et un décret du 12 mai 1981 le complétant en régle- ficacité de l' arbitrage >> 232 •
mentant l'arbitrage ínternational a travers quelques articles seulement226 • Les deux Cependant, la réforme de 1980-1981, opérée par voie réglementaire, souffrait des
227
décrets ont été intégrés dans un livre IV du Nouveau Code de procédure civíle , com- !'origine d'une faiblesse, affectant essentiellement l'arbitrage interne: elle n'avait pas
prenant les articles 1442 a a
1491 relatifs l'arbitrage interne"' et les articles 1492 touché a certaines dispositions législatives restrictives figurant dans d'autres codes, et
a 1507 relatifs a l'arbitrage international'29 • Un m6me objectif a guidé l'élabor~tion notamment aux articles 2059 a 2061 du Code civil, heureusement écartés par la juris-
des deux textes: promouvoir l'institution et en assurer l'efficacité. Dans cette opttque, prudence en matiCre internationale. La prohibition de principe de la clause compromis-
et particulierement en ce qui conceme l'arbitrage international, les dispositions adop- a
soire sauf disposition légale particuliere, édictée l'article 2061 du Code civil, était
tées ont été volontairement succinctes et peu nombreuse_s, laissant la plus grande place a notamment maintenue, alors meme que le nouveau régime de l'arbitrage interne institué
la volonté des parties en la matiere. Par ailleurs, la réforme opérée n'a pas rernis en en 1980 se voulait novateur et favorable al'institution ! L'article 2060 du Code civil n'a
cause, pour l' essentiel, les solutions jurisprudentielles antérieures, établies notamment quant a lui été retouché que faiblement par une loi de 1975 prévoyant une possible
par voie de regles. matérielles propres a l'arbitrage international, et les a meme, pour autorisation de compromettre donnée par décret pour « certaines catégories d' établisse-
certaines, consacrées. Lors de l'adoption du décret de 1981, le garde des Sceaux avait ments publics a caractere industrie} et commercíal ». C'est pour l'essentiel la jurispru-
ainsi tenu aexpressément préciser que« les dispositions nouvelles sur l'arbitrage inter- dence qui a, de sa propre autorité, neutralisé les effets néfastes de cet article233 • Une
natíonal ne concernent que la procédure et ne remettent nullement en cause les princi- a
modification profonde de l'article 2061 du Code civil relatif la validíté de la clause
pes maintenant bien établis par la jurisprndence de la Cour de cassation en ce qui a
compromissoire n'interviendra quant elle qu'avec la loi du 15 mai 2001 sur les nou-
concerne le régime juridique de l'arbitrage international [... ] »230 • Une autre particularité velles régulations économiques. Désormais, l'article 2061 du Code civil énonce que
du décret de 1981 a été de ne pas délimiter le champ d'application territoriale du droit « sous réserve des dispositions législatives particulieres, la clause compromissoire est
a
valable dans les contrats conclus raison d'une activité professionnelle "· Au-de!a du
222. Civ. 1'\ 7 mai 1963, Gosset, JCP 1963, U, 13405, note B. GOLDMAN; JD! 1964, p. 82 (1""esp.), renversement, symbolique mais fort, de la solution énoncée, qui passe de la prohibition
note J.-D. BREDIN ; RCD!P 1963, p. 615, note H. MOTULSKY ; D. 1963, p. 545, note J, ROBERT; et a la validité de príncipe, la réforme élargit le domaine de validité de la clause compro-
infra, n" 601 et s. missoire dans l'arbitrage interne.
223. Civ. l"', 2 mai 1966, Galakis, RCD!P 1967, p. 553, note B. GOLDMAN; JDI 1966, p. 648, note
P. LEVEL; D. 1966, p. 575, note J. ROBERT; et infra, n"622 et s.
Compte tenu du caractere extr6mement succinct des textes de 1980 et 1981, le
224. Civ. l"", 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972, p. 843, note B. OPPETIT; RCDIP 1974, p. 82, note dr.oit franc;ais de l'arbitrage avait l'avantage d'füre extr6mement souple et la faculté
P. LEVEL; Rev. arb. 1974, p. 89; et infra, n" 642 et s. d'évoluer rapidement. En contrepartie, il avait pour inconvénient d'Stre souvent
- 225. Sur ce texte, v. le numéro spécial de la Rev. arb. 1980, n" 4, p. 583 et s.; et aussi, Ph. FOUCHARD, considéré comme d'une faible lisibilité pour les étrangers. Certes, la jurisprudence a
«L'arbitrage conunercial et le législateur», in Études dédiées a René Roblot, LGDJ, 1984, p. 63; le plus souvent écarté !' application des dispositions les moins favorables l' arbitra ge a
J. ROBERT, D. 1980, chron., p. 189. (article 2061 du Code civil) en matiere internationale, et a parfois m6me vidé certai-
226. Sur ce texte, v. le numéro spécial de la Rev. arb. 1981, n"4, p. 445 et s.; et aussi, P. BELLET et
E. MEZGER, << L'arbitrage intemational dans le Nouveau Code de procédure civile », RCD!P 1981, p. 611;
nes dispositions de leur substance et de leur effet néfaste en matiere interne (arti-
Ph. FOUCHARD, « L'arbitrage international en France apres le décret du 12 mai 1981 », JDI 1982, p. 374. cle 2060 du Code civil). Néanmoins, ces subtilités ne sont pas d'une clarté évidente
227. Aujourd'hui Code de procédure civile.
228. Ti tres I a IV. 231. V. E. GAJLLARD, << La jurisprudence de la Cour de cassation en matiere d' arbitrage intemational »,
229. Plus précisément, un titre V relatif a« l' arbitrage intemational » (art. 1492 a 1497) e.t un titre VI sur Rev. arb. 2007, p. 697; l'auteur se propase d'étudier les« grands arrCts )) de la Cour de cassation en matiere
«la reconnaissance, l'exécution forcée et les voies de recours a l'égard des sentences arbitrales rendues a d'arbitrage international sur la période 1995-2007.
l'étranger ou en matiere d'arbitrage international (art.1498 a 1507).
)> 232. V. utilisant l'expression, Civ. l'c, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules Verne el sté ABS et a.,
230. Rapport au Premier ministre, JCP 1981, n"23, suppl. 3 juin l98l et annexes, p. 1033; et Ph. Rev. arb. 2006, p. 945, note E. GAILLARD; JDJ 2006, p. 1384, obs. A. MOURRE ·, JCP G 2006, I, 187,
FOUCHARD, « L'arbitrage international en France aprCs le décret du 12 mai 1981 )>, JD! 1982, p. 374, n" 7, obs. Ch. SERAGLINI.
spéc. p. 381. 233. Sur ce point, v. infra, n" 107 et s.

60 61
DROIT DE L'ARBITRAGE INTEl<NE ET INTERNATIONAL

pour un ceil étranger et la « vitrine » n'était pas toujours tres attirante. Aussi, le continents236 • Ces diverses réfonnes législatives ont pour trait corrunun de se vouloir
Comité frangais de l' arbitrage a présenté en 2006 un projet de réforme visant essen- favorables a l'arbitrage. Aussi, on ne peut s'étonner d'un rapprochement indéniable, si
tiellement a clarifier les acquis jurisprudentiels et a apporter certaines corrections au ce n'est d'une ce1taine unifo1misation, des réglementations étatiques relatives a l'arbi-
droit franyais jugées nécessaires pour assurer encore davantage le bon fonctionnement trage. Le fait que nombre de ces réformes soient inspirées, plus ou moins profondé-
de l' arbitrage en France, ce qui pouvait contribuer a le rendre plus lisible et done plus ment, de la loi-type CNUDCI, n'a pu que contribuer a un tel phénomene, Ceci étant,
attrayant encere. Cette initiative a finalement été relayée par le pouvoir réglementaíre des divergences demeurent, le libéralisme a1'égard de l'institution arbitrale restant plus
et a abo uti au décret nº 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l' arbitrage ou moins marqué d'une législation a une autre.
dont les caractéristiques générales ont déjB. été exposées234 et dont les détails seront Les raisons de cette effervescence législative sont probablement de deux ordres.
étudiés au fil du présent ouvrage. D'un~e part, le développement des échanges inte1nationaux a accentué chez la plupart
Une derniere évolution de la législation relative a l' arbitrage aurait pu toucher la des Etats la conviction que l' arbitrage était le mode de résolution approprié pour les
matiCre administrative23 .5. Sur une initiative de la Chancellerie née du besoin ressenti litiges nés de ces échanges et devait done bénéficier d'une réglementation idoine et
d'ouvrir l'arbitrage aux personnes morales de droit public, notamment pour les favorable, au moins en matiere intemationale, afin de faciliter la particWation efficace
contrats relatifs aux ouvrages publics et le service public de leur exploitation, un de leurs entreprises au commerce intemational. D'autre part, certains Etats ont égale-
groupe de travail a été constitué en 2006 sous la présidence d'un ancien président ment eu pour objectif de rendre leur territoire attractif pour accueillir des procédures
de la section du contentieux du Conseil d'État. Ce groupe de travail a remis un rap- arbitrales internationales sur leur sol, dCs lors que l' accueil de procédures arbitrales
port au ministre de la Justice en mars 2007 qui proposait de mettre en place,« pour les sur son territoire génCre en soi une activité éconornique.
litiges contractuels » de l'administration, ·«le régime procédural qui s'appliquerait a
l'arbitrage relevant du droit public ,,, L'idée-force en était de supprimer l'interdiction
faite aux personnes morales de droit public de compromettre figurant a 1' article 2060 sour~CES INTERNATIONALES
du Code civil, et encore applicable atout le moins en matiCre interne. Les principales
innovations préconisées étaient l'aptitude de toute personne moralc de droit publica 58 Dualité des sources internationales. Parmi les sources interna-
compromettre en toutes matieres contractuelles, sauf pour les contrats de louage de tionales du droit de l'arbitrage, il convient de distinguer les conventions internationales
services, la plénitude de juridiction de l' arbitre meme pour apprécier la validité des (A) et les sources d'origine privée (B),
actes administratifs, et la création d'un cadre procédural spécifique applicable a l'ar-
bitrage proprement administratif. L'arbitrage relatif a un litige relevant du droit privé
devait rester soumis au droit commun, tandis que celui relevant du droit public devait A. CON'\l'IENTiONS INTJERNATIONALJES
bénéficier d'un régime spécial, marqué notamment par la compétence des juridictions
administratives, tant comme juge d'appui que comme juge du contróle des sentences 59 Importance relative des conventions internationales en matiere d'arbitrage.
arbitrales rendues. Cette proposition a suscité de vives réactions, notamment de la part Les conventions intemationales relatives ar arbitrage ont soit un objet, soit une portée
du monde de l'arbitrage, De fait, si l'objectif d'élargir l'arbitrage en matiere adminis- relativement limités. Il n 'existe pas a proprement parler de convention internationale
trative est louable, la proposition ne prenait pas suffisamment en compte les aspects qui énoncerait des regles uniforl'!1es couvrant l'ensemble de la matiere arbitrale et qui
internationaux de la question et pouvait avoir des effets néfastes pour l'image du droit lierait un nombre significatif d'Etats. Ceci <lit, les conventions existantes ont généra-
fran9ais de l' arbitrage vis-h-vis de l' étranger. Cependant, les derniers soubresauts de lement pour objectif, afin de favoriser le développement de l' arbitrage, de poser des
~< l'affaire Tapie» ont semble-t-il refroidi les ardeurs législatives quant a ce projet de
regles rel~tivement libérales réalisant une unification partielle du droit de l'arbitrage
réforme. entre les E!ats signataires ou, a tout le moins, favorisant la coopération internationale
entre ces Etats, notamment en matiCre de reconnaissance réciproque des sentences
57 Mouvements législatifs a l'étranger. L'arbitrage fait l'objet, depuis que!ques arbitrales. Aussi, si on laisse de cóté les conventions bilatérales, qui ne concement
années, d'un véritable vent de réformes en droit comparé, qui atteint tous les le plus souvent que de fai:;on accessoire l'arbitrage, comme les conventions d'entraide
judiciaire comportant parfois des disposítions sur la reconnaissance et l'exécution des
234. Pour une breve présentation et les cmrnnentaires de ce décret, v. supra, n" 43; sur l'historique de la
réfonne, v. notamment L. DEGOS, <{ L'histoire du nouveau décret, dix ans de gestation )), in Le nouveau
droitfran9ais de l'arbitrage, Th. CLA Y (dir.), Lextenso éditions, 2011, p. 25; Th. CLA Y,« Liberté, égalité,
efficacité, la devise du nouveau droit de l'arbitrage. Commentaire article par article)), JDI 201 l, p. 443, 236. Pour un panorama, rnalheureusement déji'l. obsolete, des mouve1nents législatifs étrangers, v. Ph.
spéc. n" 3 et s., p. 445. FOUCHARD, E. GA!LLARD, B. ÜOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec,
235. V. J.-L. DELVOLVÉ, ~<Une véritable révolution ... inaboutie (Remarques sur le projet de réfo1me de 1996, n" 152 et s., p. 83. Le texte des réformes législatives étrangeres est généralement présenté en
l'arbitrage en matiere administrative) >>, Rev. arb. 2007, p, 373, et les références citées note 7; S. LEMAIRE, version fran¡;aise, et accompagné d'un comrnentaire, a la Revue de l'arbitrage; les Cahiers de l'arbi·
« La libéralisation de 1' arbitra ge intemational en droit administratif: approche critique du projet de réfonne trage publient quant a eux régu!ierement des commentaires des réformes législatives étrangeres; on
du 13 mai 2007 », Rev. arb. 2007, p. 407; et !e texte du projet, p. 651; v. aussi, D. LABETOULLE, <{L'ar- renverra done a cet égard a la consultation de ces deux revues. Par ailleurs, les deux memes revues
bitrage n'est pas un troisieme degré de juridiction », JCP G 2007, I, 143. Sur ce projet et ses suites, v. infra, comportent des chroniques ou panoramas réguliers de Ja jurispn1dence de divers pays étrangers qu'il
n"93. est intéressant de consulter.

62 63
~-

DROIT DE L'ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

sentences arbitrales237 , ou les accords économiques et notamment les traités d'inves- réserve de réciprocité a en réal~té peu d'incidence pratique a l'heure actuelle, compte
tissement, prévoyant l' arbitrage comme mode de reglement privilégié des litiges, on tenu du nombre conséquent d'Etats liés par la Convention. La Convention, qui s'ap-
peut distinguer, parmi les conventions ayant pour objet principal l'arbitrage, celles pliqu~ en príncipe aux sentences arbitrales rendues en toute matiere, a également ouvert
portant sur la reconnaissance et l 'exécution des sentences arbitrales de ceUes portant aux Et~ts la possibilité de formuler une réserve dite de commercialité, selon laquelle
sur la rnatiere meme de l'arbitrage. « tout Etat pourra également déclarer qu'il appliquera la Convention uniquement aux
différends issus de rapports de droit contractuels ou non contractuels, qui sont considé-
60 Conventions relatives 3 la reconnaissance et a I'exécution des sentences arbi- rés comme commerciaux par sa loi nationale »..La France, qui avait dans un premier
trales. Certaines conventions intemationales s'intéressent principalernent a la recon- temps formulé une telle réserve, l'a levée le 17 novembre 1989,
naissance des conventions d'arbitrage et des sentences arbitrales. Deux instruments Compte tenu de son large succes, la Convention de New York est un élément fon-
anciens, élaborés sous les auspices de la Société des Nations, ont eu, a cet égard, une damental de la circulation internationale des sentences arbitrales, en ce sens qu'elle
importance certaine pour le développement de l' arbitrage. Le premier, le Protocole permet d'obtenir aisément l'exécution dans un pays d'une sentence rendue dans un
de Geneve du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d' arbitrage, avait pour but de autre pays. Elle soumet en effet la reconnaissance ou l' exécution de la sentence arbitral e
faire reconnaítre par les États signataires la validité du compromis et de la clause com- a un contrüle allégé, ne portant que sur quelques points précis et limités242 . En France,
promissoire dans les contrats du commerce intemational. Le second, la Convention l'impact de la Convention de New York demeure toutefois relativement faible, En effet,
de Geneve du 26 septembre 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangeres, le droit fran9aís commun se montrant plus libéral que la Convention en matiCre de
visait afavoriser l'exequatur des sentences rendues sur le tenitoire d'un État contractant reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales étrangeres, i1 régit les demandes
dans les autres États contractants. Toutefois, l'instrument qui a pennis l'essor de l'arbi- de reconnaissance ou d'exécution en France de telles sentences arbitrales. La solution
trage intemational est incontestablement la Convention de New York du 1O juin 1958 résulte des dispositions de la Convention de New York elle-meme, dont l' article VII (l)
pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangeres238 • permet de faire primer le traitement plus favorable en matiere de reconnaissance et
Traité multilatéral conclu sous les auspices des Nations unies, la Convention de New d'exécution issu d'un traité liant le pays d'accueil ou du droit cornmun de ce pays243 .
York lie aujourd'hui plus de cent quarante pays239 , Elle s'applique aussi bien aux sen- Or, le droit franc;ais est considéré cornme accordant un traitement plus favorable a la
tences « étrangeres », méme rendues dans le cadre d'un arbitrage interne, qu'aux sen- reconnaissance des sentences arbitrales étrangeres, ce qui explique un relatif désintérCt
tences qui ne sont pas considérées comme nationales dans l'État oU leur reconnaissance des juges, et aussi des auteurs244 , fran9ais pour la Convention de N'ew York. En revan-
et leur exécution sOnt demandées, autrement dit aux sentences rendues dans le pays che, d'un point de vue détaché d'un ordre juridique étatique particulier, cette Conven-
méme oU elles sont ensuite invoquées mais vues comme non nationales par ledit État tion revet une grande importance. En effet, l'arbitrage international est potentiellement
(art I (l))240 , De plus, a vocation universelle, la Convention s'applique dans l'État « multilocalisé », en ce sens qu'il peut étre. soumis a la loi de chacun des États dans
requis signataire peu important la nationalité ou la résidence des parties, alors méme lesquels il a voeation a déployer des effets24', ce qui vise l'État du siege et tous les
que la sentence aurait été rendue dans un État non-signataire. Son application n'est
done pas SOUOJiSe en principe a une condition de réciprocité. La Convention permet J'article VII de la Convention qui prévoit que toute partie peut se prévaloir du droit d'invoquer un régitne
toutefois aux Etats signataires de formuler une réserve de réciprocité, possibilité dont plus favorable a l'exécution de la sentence, qui serait prévu par Je droit du pays dans lequel Ja reconnais·
sanee ou l 'exécution est requise.
la France a usé, et dont il résulte que la Convention ne peut etre invoquée dans un État " 242. Sur ce contrO!e, v. infra, nº 988 et s.
réservataire que si le rapport de droit en cause concerne deux États signataires ; dans le 243. Ciause <lite de la sentence la plus favorisée. Pour des applications en France, Civ. l"', 9 oct. 1984,
cas contraire, le droü commun de l'État en question s'applique241 • Toutefois, cette Norsolor, Rev. arb. 1985, p. 431, note B. GOLDMAN; JDI 1985, p. 679, note Ph. KAHN ; RCDIP 1985,
p. 551 (2"esp.), note B. DUTOIT ; D. 1985, p. 101, note J. ROBERT; Civ. l"', 10 mars 1993, Polish Ocean
237. Pour une typologie et sur les possibles conflits de conventions pouvant résulter de cette multiplicité Line, Rev. arb. 1993, p. 255 (2"esp.), note D. HASCHER ; JDI 1993, p. 360 (!"'esp.), note Ph. KAHN;
des textes et leur 1node de résolution, v. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbi- Civ. l"', 23 mars 1994, Hilmarton, Rev. arb. 1994, p. 327, note Ch. JARROSSON ; JDI 1994, p. 701, note
trage commercial international, Litec, 1996, nº217 et s., p. 126. E. GAILLARD ; RCD/P 1995, p. 356, note B. OPPETIT; Civ. ¡ro, 7 juin 2006, Copropriété maritime fules
238. Pour un commentaire de cette convention, v. notamment, J.-D. BREDIN, JDI 1960, p. 1002; Verne eta. el ABS, Rev. arb. 2006, p. 945, note E. GAU..LARD; JD/2006, p. 1384, note A. MOURRE; JCP
KLEIN, RCDIP 1958, p. 484; H. MOTULSKY, Rev. arb. 1959, p. 3; J. ROBERT, D. 1958, chron. G 2006, l, 187, nº8, obs. Ch. SERAGLINI; Civ. lro, 29 juin 2007, sté PT Putrabali Adyamulia el sté Rena
p. 223; et en langue anglaise, A. J. VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, Holding et a., Rev. arb. 2007, p. 507, rapport J.-P. ANCEL, note E. GAILLARD; JD/ 2007, p. 1236, note
Kluwer, 1961; et v., sur son interprétation par les juridictions étatiques, la chronique tenue au Yearbook Th. CLAY; JCP G 2007, 1, 216, nº7 et s., obs. Ch. SERAGLINI; RTD com. 2007, p. 682, obs. E. LOQUIN;
ofCommercial Arbitration depuis 1976; v. aussi, A. J. VAN DEN BERG (dir.), 50 Years ofthe New York D. 2008, p. 1429, note L. DEGOS; RCD/P 2008, p. 109, note S. BOLLÉE; Ph. PINSOLLE, « L'ordre juri-
Convention, Kluwer, 2009; et le Guide des regles nationales de procédure pour la reconnaissance et l'exé- dique arbitral et la qualification de la sentence arbitrale de décision de justice internationale (a propos de
a
cution des sentences arbitrales conformément la Convention de New York, Bull. CCI, sup¡)I. spéc. 2009. l'arret Putrabali du 29 juin 2007)», Cah. arb., vol. IV, Pedone, 2008, p. 110; adde A. MOURRE, «Á
Pour un examen plus détaillé de cette convention, v. infra, nº986 et s. propos des articles V et VII de la Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées
239. 148 au ¡er janvier 2013. La liste actualisée des pays membres peut étre consultée sur le site sui- dans leurs pays d'origine: oU va-t-on apres les arréts Termo Rio et Putrabali ?», Rev. arb. 2008, p. 263.
vant: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.htrnl. V. plus généralement sur ce point, infra, n<.> 568 et s. et infra, nº915 et s.
240. En ce sens, Ph. FOUCHARD, E. GAU..LARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial 244. Sur ce point, v. Th. CLAY, <~La Convention de New York vue par la Doctrine Fram;:aise»,
internationa!, Litec, 1996, nº257, p. 147. Bull. ASA, vol. 27, n" 1, 2009, p. 50.
24 l. Ce qui, dans le cas de la France, est relativement indolore, puisque le droit franc;:ais se montre plus 245. P. MA YER, « L'insertion de la sentence dans l'ordre juridique frarn;:ais », in Le droit et la pratique
libéra! que la Convention en matiere de reconnaissance et d'exécution des sentences: v. a cet égard, de l'arbítrage international en France, Feduci, 1984, p. 81.

64 65
États oU l' exécution de la sentence arbitrale pourrait Stre sollicitée. Or, grfice a la prendre en charge ce contentieux"'· L'arbitrage placé sous l'égide du CIRDI, régi par
Convention de New York, une sentence bénéficie des plus grandes chances de recon- un traité international et ainsi « protégé » des droits étatiques, bénéficie d'une grande
naissance internationale. Néanmoins, l' objet de la Convention de New York reste rela- autonomie. La procédure CIRDI se caractérise notamment par le fait que la sentence
tivement limité, comme en atteste son intitulé: il s'agit essentiellement de mettre en rendue par un tribunal arbitral peut faire l'objet d'un recours en annulation devant un
place un régime international favorable de reconnaissance et d'exécution des sentences comité ad hoc, mais non d'un recours qevant les tribunaux étatiques. D'ailleurs, l'arti-
arbitrales étrangeres ; elle ne régit done ni la procédure arbitrale proprement <lite, ni cle 54 de la Convention impose a tout Etat contractant de reconnaltre le caractere obli-
meme les votes de recours ouvertes contre la sentence arbitrale au siege du tribunal gatoire d'une sentence CIRDI et d'assurer l'exécution des obligations pécuniaires qui
arbitral. Elle contient cependant une disposítion (art. Il) relative a un objet autre que en résultent « comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant
son objet principal, a savoir une regle matérielle posant un principe général de validité sur le territoire dudit État ». Cela exclut notamment qu'un État contractant applique a
de la convention d'arbitrage et précisant la forme et certains des effets de celle-ci. une sentence CIRDI les motifs de refus de reconnaissance ou d'exécution prévus al'ar-
ticle V de la Convention de New York. Tres longtemps « dormante », l' activité du cen-
61 Conventions relatives 3 l'arbitrage international. La Convention de Geneve du tre a connu une forte croissance depuis quelques années, princípalement en raison de la
21 avril 1961 sur l'arbitrage commercial intemational avait, quant ii elle, un objet plus n1ultiplication des traités d'investissement et d'une interprétation audacieuse de leurs
général et ambitieux, puísqu'elle a posé des dispositions propres arégir l'arbitrage inte1na- dispositions par les tribunaux arbitraux constitués sous l'égide du CIRDI. En effet,
tional luí-méme246• Conclue sous les auspices du comité pour le développement des échan- ces traités prévoient souvent, au titre des garanties accordées par l'État d'accueil aux
ges con1merciaux de la Commission économique pour l'Europe des Nations Unies, elle investisseurs étrangers, une clause confiant le reglement des différends potentiels al'ar-
visait particulierement afaciliter le commerce Est-Ouest en Europe. Si la convention liait bitrage, et notamment ii un arbitrage CIRDI lorsque les États parties au traité sont éga-
trente et un pays au 28 octobre 2005247, dont la France, l' Allemagne, la Belgique et l'Italie, lement liés par la Convention de Washington. Les tribunaux arbitraux constitués sous
son impact pratique demeure relativement limité, compte tenu de ses conditions d'applica- l'égide du CIRDI ont décidé qu'une telle clause comportait acceptation par avance par
tion plut6t exigeantes; elle s'applique en effet aux arbitrages nés "d'opérations de com- l'État signataire de voir soumise au CIRDI toute réclamation émanant d'un investisseur
merce intemational »et fondés sur des conventions d'arbitrage conclues par des personnes ressortissant de l'autre État partie au traité de protection des investissements étrangers et
~ant, au 1noment de la conclusion de la convention, leur résidence ou leur siege dans des fondée sur la violation des engagements nés dudit traité250 • De ce fait, la Convention
Etats contractants différents (art. I (1)). Ceci étant, son influence, ii titre "d'autorité ,,, n'est de Washington est devenue un instrument essentiel du contentieux relatif au droit inter-
pas a négliger. En effet, a l'époque de son élaboration, les regles matérielles qu'elle a national de l'investissement.
posées pouvaient apparaitre comme novatrices et beaucoup ont été reprises par la suite De nombreuses conventions régionales ont également été adoptées en matiere d'ar-
dans d'autres textes, internes ou intemationaux, d'origine étatique ou privée, relatifs al'ar- bitrage international, comme par exemple la Convention interaméricaine de Panama du
bitrage. Elle a ainsi affirmé la capacité de compromettre des personnes morales de droit 30 janvier 1975 251 , la Convention d'Amman du 14 avril 1987 créant un centre arabe
public, le principe de Compétence-Compétence de !'arbitre, ou la liberté de !'arbitre dans d'arbitrage commercial252, le Traité ORADA du 17 octobre 1993 qui a engendré un
la détermination du droit applicable au litige, solutions qui sont progressivement devenues
incontournables dans l'arbitrage intemational. Elle a au surplus exercé une certaine 249. Sur l'accivité du CIRDI et les sentences rendues sous son égide et, plus généralement, sur l'arbi-
influence sur la jurisprudence arbitrale intemationale. trage en matit:re d'investisse1nent, v. la chronique annuelle de E. GAILLARD tenue depuis 1986 au Journal
Une autre convention intemationale se révele aujourd'hui d'une grande importance de droit international (et la compilation daos deux volumes, La jurisprudence du CIRDJ, Pedone, 2004
pratique, la Convention de Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI (Centre inter- (vol. I) et 2010 (vol. TI)); et aussi, E. GAILLARD, Y. BANIFETAMI (ed.), The Annuiment of ISCID Awards,
national pour le reglement des différends relatifs aux investissements). Au 5 mai 2011, !Al Series on lnternational Arbitration, nº 1, 2004; v. égalernent, S. MANCIAUX, Jnvestissements étran-
gers et arbitrage entre États et ressorrissants d'aurres États: 25 années d'activité du CIRD!, Litec, 2002;
157 États avaient signé cette convention et 147 l'avaient ratifiée248 • La Convention
Ch. SCHREUER, L. MALINTOPPI, A. REINISCH, A. SINCLAIR, The ICSID Convention: A Commenta1y,
de Washington vise a créer un systeme d'arbitrage complet mais spécifique, puisque 2~ éd., Cambridge University Press, 2009; et la chronique « lnvestissements intemationaux et arbitrage))
limité au « reglement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortis- tenue aux Cahiers de l'arbitrage par I. FADLALLAH, Ch. LEBEN et E. TEYNIER, et la chronique de <<juris-
sants d'autres États ». Ains.i, elle ne conceme que le contentieux relatif a un investisse- pn1dence arbitrale en droit public » tenue a la Revue de l'arbitrage, sous la direction de C. SANTULLI;
ment et opposant un État ayfil}t ratifié la Convention a une personne privée, l'investis- v. plus généralement, les nombreuses références bibliographiques réguliCren1ent citées daos ces différentes
seur, ressortissant d'un autre Etat contractant. Le CIRDI, dont le siege esta la Banque chroniques.
250. Sur cette question, v. supra, nº 11 et le réf. citées; et notanunent, G. BURDEAU, '< Nouvelles
intemationale pour la reconstruction et le développement a Washington, est chargé de
perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique intéressant les États », Rev. arb. 1995, p. 3;
E. GAILLARD, « L'arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements )), Rev. arb.
246. Pour un commentaire, v. notarmnent, F. E. KLEIN, RCDIP 1962, p. 621; J. ROBERT, D. 1961, 2003, p. 853 ; F. HORCHANI, «Le droit intemational des investissements al'heure de la mondialisation >>,
chron. p. 173. Sur cette convention, v. aussi, infra, nº 1001 et s. JDI 2004, p. 367; J. PAULSSON, « Arbitration without Privity », !CSID Review, Foreign lnvestment Law
247. Yearbook Commercial Arbitration 2005, p. 1197. Journal 1995, p. 232; A. PRUHNER, « L'arbitrage unilatéral; un coucou dans le nid de l'arbitrage conven-
248. V. le site: www.worldbank.org/icsid. En application de l'article 71 de la ConvCútion, la Bolivie, tionnel? », Rev. arb. 2005, p. 63; B. STERN, ,,Le consentement a l'arbitrage CIRDI en matiCre d'inves-
auparavant' liée par cette convention, a dénoncé son adhésion le 2 mai 2007, dénonciation qui a pris effet le tissement intemational: que disent les travaux préparatoires? )), in Mélanges en l'honneur de Ph. Kahn,
3 nove1nbre 2007; l'Équateur a fait de 1né1ne le 6 juillet 2009, et cette dénonciation a pds effet le 7 janvier Litec, 2000, p. 223.
20l0; enfin, le Vénézuéla a éga\ement dénoncé son adhésion le 24 janvier 2012 (v. S. MANCIAUX, «Le 251. Rev. arb. 1977, p. 209, et commentaire de Ph. FOUCHARD, p. 203.
Vénézuéla se retire du CIRDI )), Rev. arb. 2012, p. 215). 252. Rev. arb. 1989, p. 631, avec le commentaire de A. H. EL-AHDAB.

66 67
ET INTERNATIONAL

acte uniforme sur l'arbitrage du 11mars1999 et un reglement d'arbitrage du 11 mars judiciaires destinées a obtenir du juge des mesures provisoires, meme si celles-ci
1999 de la Cour commune de justice et d'arbitrage créée par ce traité'53 • visaient a protéger des droits faisant l'objet d'une procédure arbitrale pendante258 •
Mais qu'en est-il d'un jugement statuant sur le fond apres avoir écarté une exception
62 Arbitrage et Union européenne. Si le droit de l'Union européenne ne s'est encore
d'íncornpétence fondée sur une conventíon d'arbitrage? Certains auteurs estiment
que tres peu emparé de l'arbitrage, la matiere n'étant pasen principe couverte ~ar l'es-
qu'une telle décision devrait pouvoir bénéficier du régime du Reglement Bruxelles !259 ,
pace judiciaire européen, cet état de fait pourrait toutefois changer a plus ou moms long
dans la: mesure oU la compétence du juge saisi au fond malgré l'existence d'une clause
terme. d'arbitrage re!everait bien du Reglement lorsque le litige porte au principal sur une
Longtemps, le droit de l'Union européenne a paru négliger l'arbitrage. Il ne régle- matiere couverte par ce Reglernent ; selon ces auteurs, le juge est en effet alors saisi a
mente pas l' arbitrage de droit prive--i 54 • De son cóté, la Cour de Justice des Communau- titre principal d'une matiere couverte par le Reglement et doit seulement trancher au
tés européennes (aujourd'hui Cour de Justice de l'Union européenne) a décidé, dans préalable et de fa<;on inci~ente une question exclue dudit Reglement, celle rdatf ve á
son arret Nordsee, qu'un tribunal arbitral ne pouvait étre assirnilé a une «juridiction la validité de la clause d arb1trage ; en quelque sorte, le pnnc1pal absorberalt l mc1-
d'un État membre,, au sens de l'article 234 CE, et ne pouvait done la saisir d'une ques- dent26º. De son cóté, la cour d'appel de Paris, dans un arret Fincantieri2 61 , a estimé
tion préjudicielle255 • Par ailleurs, l'arbitrage a été expressément exclu du champ d'ap- qu'un jugement préalable de la cour d'appel de Genes écartant l'exception d'incompé-
plication des principaux instruments de coopération judiciaire sur le plan européen, tels tence fondée sur l'existence d'une convention d'arbitrage ne pouvait bénéficier du
que la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, puis le Reglement CE nº 44/ Reglement, des lors qu'il ne tranchait pas le fond du litige. Elle lui a par ailleurs refusé
2001 (dit Bruxelles I) du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la toute reconnaissance en France en application du droit commun frangais, essentielle-
reconnaissance et l'exécution des décisions en matiere civile et commerciale (art. 1 (2) ment au rnotif que le juge italien avait, en écartant la convention d'arbitrage, méconnu
(d)). Cette exclusion, bien qu'expresse, a néanmoins donné lieu a débat quant asa por- l'effet négatif du principe de Compétence-Compétence posé par le droit fran9ais de
tée exacte, certaines décisions judiciaires touchant de pres ou de loina l'arbitrag~ pou- l'arbitrage intemational, selon lequel il appartient en priorité a ]'arbitre d'examiner la
vant néanmoins peut-etre relever de la Convention ou du Reglement. Il est certam que validité et la portée de la convention d'arbitrage262 . On peut s'interroger sur la solution
les sentences arbitrales elles-mémes sont exclues du bénéfice des dispositions de la qu'aurait retenue la cour d'appel si le jugement italien avait, dans le mSme temps,
Convention ou du Reglement, tout comme les autres décisions rendues par les arbitres, écarté la clause d'arbitrage et tranché le litige au fond. La Cour de Justice para!t,
et aussi certaines décisions étatiques rendues a l'issue de procédures judiciaires liées a quant á elle, favorable a l' application du Reglement á ce type de décisions judiciaires.
une procédure arbitrale. Dans son arret Marc Rich, la Cour de Ju~tice a en effet estimé Dans son arret West Tankers, elle a décla.ré que« l'exception d'incompétence, soulevée
que la Convention de Bruxelles ne s'appliquait pas « aux procedures JUd1c;a¡res qm par West Tankers devant le Tribunale di Siracusa et tirée de l'existence d'une conven-
servent a la mise en reuvre d'une procédure d'arbitrage, telles que les procedures de tion d'arbitrage, y compris la question de la validité de cette derniere, releve du champ
désignation ou de récusation d'un arbitre »256 • La solution est probablement applicable d'application du reglement nº 44/2001 et il appartient alors exclusivement a cette juri-
ad'autres décisions relevant de la meme catégorie, comme la prorogation du délai d'ar- diction de statuer sur cette exception ainsi que sur sa propre compétence en vertu des
bitrage par le juge257 , et plus généralement, la plupart des décisions du «juge d'.appui ». articles l", paragraphe 2, s,ous d), et 5, point 3, de ce reglement »; dans ces conditions,
Elle devrait également concerner des décisions judiciaires statuant sur la valid1té d'une lesjuridictions d'un autre Etat membre, et particulierement celles du siege de l'arbitrage
sentence arbitrale (décisions rendues sur recours en annulation ou demande de recon- envisagé par la convention d'arbitrage, ne peuvent prononcer d'injonctions l'encontre a
naissance et d'exécution de sentences arbitrales). Cependant, la question demeurait de l'une des parties de mettre fin a l'action ainsi portée devant lajuridiction d'un autre
ouverte a propos d'autres décisions judiciaires plus ou moins liées a une procédure État membre (autrement dit, des « anti-suit injunctions » ) 263 . L'irnpact exact de cette
arbitrale. A cet égard, dans son arret Van Huden, la Cour de Justice a considéré que
la Convention (aujourd'hui le Reglement) de Bruxelles était applicable aux procédures

253. Ph. FOUCHARD et alii, L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, vol. 1, Bruylant, 258. CJCE, 17 nov. 1998, Van Huden, préc. Dans le méme sens, v. Paris, 18 juin 2010, extraits in Cah.
2000. arb. 20 !O, p. 927.
254. En revanche, l'article 238 CE donne compétence ala Cour de Justice des communautés européen- 259. V. J.-F. POUDRET, S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage internarional, Bruylant, 2002, nº84,
nes pour statuer sur des litiges qui Jui sont soumis sur le fondement d'une convention d'arbitrage conclue p. 63, et nº 1015 et s., p. 964.
par la Communauté européenne. On peut s'interroger sur la nature d'une telle procédure: la compétence de 260. V. A. MOURRE et A. VAGENHEIM, «Á propos de la portée de l'exclusion de l'arbitrage dans le
la Cour repose sur une base volontaire, mais la procédure suivie est celle stipulée dans le reglemen.t d~ la reg!ement nº44/200J, notamment aprCs l'arrét West Tankers», Cah. arb., vol. V, Pedone, 2011, p. 313,
Cour et Ja décision rendue produit les mCmes effets qu'un arret dans le cadre d'une procédure ord1naue; spéc. p. 316-317.
aussi, certains ont parlé << d' arbitrage judiciaire » a son pro pos. 261. Fruis, 15 juin 2006, Legal Department du ministere de la Justice de la République d'Jrak el stés
255. CJCE, 23 mars 1982, aff. 102/81, Rec. p. 1095; Rev. arb. 1982, p. 473; v. aussi, CJCE, ¡cr juin Fincantieri Cantieri Navali Jtaliani et a., Rev. arb. 2007, p. 90, note S. BOLLÉE; D. 2006, p. 3035, obs.
1999, Eco Swiss el Benetton, aff. C-126-97, Rec. I, p. 3055 ; Rev. arb. 1999, p. 631, att. 34 ; CJCE, 27 janv. Th. CLAY. V. plus récemment, dans le mCme sens, Paris, 18juin 2010, préc.
2005; Denuit, Rev. arb. 2005, p. 765, note L. IDOT; RTD com. 2005, p. 488, obs. E. LOQÜIN. 262. Sur ce principe, v. infra, nº679 et s.
256. CJéE, 25 juilL 1991, Rec. J, p. 3855; Rev. arb. 1991, p. 677, note D. HASCHER; JDI 1992, 263. CJCE, 10 févr. 2009, aff. C-185/07, West Tankers, pt 27, Rev. arb. 2009, p. 407, note S. BOLLÉE;
p. 488, note A. HUET; RCD!P 1993, p. 310, note P. MAYER. D. 2009, p. 981, note C. KEsSEOJIAN; et A. MOURRE et A. VAGENHEIM, « Á propos de la portée de
257. CJCE, 17 nov. 1998, Van Huden, aff. C-391/95, Rec. I, p. 7091, pt 32; Rev. arb. 1999, p. 143, l'exclusion de l'arbitrage dans le reg!ement nº44/2001, notamment apres l'arrCt West Tankers», Cah.
note H. GAUDEMET-TALLON. arb., vol. V, Pedone, 20 J l, p. 313.

-------------
68 69
DROIT DE LARBllRACiE INTEl<NE ET INTERNATl(ltJf",l________________ ~------

décision est encore difficile a déterminer264 ; on peut notamment se demander si elle réactions, le plus souvent hostiles compte tenu des conséquences sur l'arbitrage de ces
condamne la jurisprudence Fincantieri de la cour d'appel de Paris265 • propositions, se sont exprimées dans le cadre de la consultation lancée par la Commis-
Plus généralement, le droit de l'Union européenne exerce aujourd'hui une influence sion271. Le Parlernent européen a voté ensuite une résolution le 7 septembre 2010272
grandissante sur l'arbitrage. Cela s'explique tout d'abord par le fait qu'unjuge étatique, préconisant le maintien de 1' arbitrage en dehors du Reglement Bruxelles L Puis la Com-
saisi d'une demande d'annulation d'une sentence arbitrale ou d'exequatur de celle-ci, mission a publié, le 14 décembre 2010, sa proposition de «refonte» du Reglement dit
peut saisir la Cour de Justice d'une question préjudicielle en application de l'article 234 Bruxelles I qui se montrait beaucoup rnoins ambitieuse quant a l'intégration de l'arbi-
CE des !ors qu'il estime qu'une décision de la Cour relative a l'interprétation du droit trage dans le Réglement273 . La Commission proposait de maintenír, de fac;on générale,
de l'Union européenne est nécessaire pour rendre son jugement266 • Cela s'est notam- l'exclusion de l'arbitrage du domaine du RCglement B1uxelles I, tout en ajoutant quel-
ment traduit par des questions préjudicielles relatives au respect par les sentences arbi- ques dispositions nouvelles visant a << améliorer le lien entre le Réglement et l'arbi-
trales de dispositions impératives de droit de l'Union européenne, spécialement en trage ». A cet égard, elle proposait un nouvel article 29. 4 du Réglement disposant:
matiCre de droit de la concurrence ou de protection des parties faibles267 . Par ailleurs, « Lorsque le siCge convenu ou désigné d'un arbitrage se situe dans un État membre,
a récernment été posée la question de l'application de certains instruments européens de les juridictions d'un autre État membre dont la compétence est contestée en vertu d'une
coopération judiciaire a l'arbitrage, et particulierement du Reglement Bruxelles l. Dans convention d'arbitrage sursoient a statuer des que les juridictions de l'État membre oU
le cadre d'une modification du Reglement Bruxelles l, les rapports entre l'arbitrage et le se trouve le siege de l'arbitrage ou le tribunal arbitral ont été saisis d'un recours ayant
droit de l'Union européenne ont été a nouveau examinés. Sur la base d'une étude éta- pour objet de déterminer, a titre principal ou incident, l'existence, la validité ou les
blie a la demande de la Commission par un groupe d'universitaires allemands268 , la effets de ladite convention d'arbitrage.
Commission a estimé que l'exclusion de l'arbitrage du charnp d'application du Regle-
Le présent paragraphe ne fait pas obstacle ace que la juridiction dont la compétence
ment par l'article 1 (2) (d) suscitait des difficultés'"- Dans un prentier temps, la Com-
est contestée se dessaisisse dans le cas visé ci-dessus si sa Iégislation nationale l'exige.
mission a propasé en conséquence notamment de supprimer l'exclusion de l'arbitrage
Lorsque !'existence, la validité ou les effets de la convention d'arbitrage sont éta-
prévue par l'article 1 (2) (d) du Reglement. Il devait en résulter que toute décision ren-
blis, la juridiction saisie déc!ine sa compétence ».
due par un tribunal d'un État membre en matiere d'arbitrage (décision de nomination ou
de récusation d'arbitres, décision tranchant la question de la validité de la convention En vertu de ce texte, une priorité est donnée, des qu'ils sont saisis274 , au tribunal arbi-
d'arbitrage, décision d'annulation ou de reconnaissance d'une sentence arbitrale) Serait tral ou au juge du siege sur le juge saisi du fond du litige et dont la compétence est
automatiquement feconnue dans les autres États membres, et en tout cas bénéficierait contestée par l'invocatíon d'une convention d'arbitrage, pour trancher les questions rela-
du régime de reconnaissance posé par le Reglement. La Commission a également pro- tives a l'existence, la validité et l'étendue de cette convention d'arbitrage. Toutefois, cette
pasé de créer une compétence exclusive en faveur des juridictions du siege de l'arbi- proposition aurait probablement eu peu d'impact en France, ou le juge saisi au fond du
trage pour tout ce qui conceme les mesures judiciaires de soutien de l' arbitrage, et d' in- litige au mépris d'une convention d'arbitrage doit d'ores et déja se dessaisit au profit du
troduire dans le Reglement une regle de conf!it de lois uniforme sur la validité ~e la ttibunal arbitral en vertu de l'effet négatif du principe de Compétence-Compétence275 ,
convention d'arbitrage, ainsi que des regles de litispendance entre juridictions d'Etats
membres saisies de la question de la validité de la convention d'arbitrage270 . Diverses 271. Sur ce tres vif débat, v. a pres le rapport Heidelberg ou les propositions initiales de la Commission,
les réactions tres ou plutót hostiles: « Observations sur le Rapport relatif a l'application du Reg!ement
de Bruxelles I dans les États membres de l'Union européenne, dit « Rapport SCHLOSSER» du 22 mai
264. V., suivant et meme accentuant la décision de la Cour de Justice, Court of Appeal of England & 2008 - Groupe de Travail ICC-France », Cah. arb., vol. V, Pedone, 2011, p. 327; « Rapport du conseil
Wales, National Navigation Cv. Endesa Generacion SA, [2009] EWCA Civ 1397; Cah. arb. 2010, p. 463, de l'Ordre et résolution sur le projet d'intégration de l'arbitrage dans le reglement n"44/2001 », ibid.,
note K. REICHERT. p. 336; C. KESSEDJIAN, «Le Reglement 44/2001 et l'arbitrage », Rev. arb. 2009, p. 699; A. MOURRE
265. Sur son impact clair quant a la condamnation de l'utilisation des anti~suit ínjunctions dans l'arbi~ et A. VAGENHElM, «Á propos de Ja portée de l'exclusion de l'arbitrage dans Je reglement nº44/2001,
trage, v. infra, nº667 et infra, n"774. notanunent aprCs l'arrét West Tankers », Cah. arb., vol. V, Pedone, 2011, p. 313, spéc. p. 320 et s.; Ph.
266. CJCE, 27 avr. 1994, Commune d'Almelo, aff. C-393/92, Rec. I, p. !477; Rev. arb. 1995, p. 503, PINSOLLE, «Les problCrnes cachés de la proposition de suppression de l'exception d'arbítrage du Reg!e-
note Ph. FOUCHARD. ment 44/2001 )), Cah. arb. 2010, p. 31. A l'inverse, pour une défense du rapport Heidelberg ou des propo-
267. V., par exemple, pour le droit de la consommation, infra, n" 127. sitions initiales de la Comrn.ission, v. P. SCHLOSSER, B. HESS, Th. PFEIFFER, '<Les propositions du Rap-
268. Report on the Application of Regulation Brussels 1 in 25 Member States, by Prof. Dr. B. HESS, port Heidelberg concernant l' application de <' Brussel 1 )} a l' arbitrage - une réponse a l' éditorial
Prof. Dr. T. PFEIFFER, dit Rapport «Heidelberg», extraits in Cah. arb., voi. IV, Pedone, 2008, p. 151. de M. LAZAREFF)), Cah. arb., vol. V, Pedone, 2011, p. 339; et J'éditorial en question de S. LAZAREFF,
269. Rapport préparatoire et livre vert de la Commission du 21 avril 2009 sur le fonctionnement des p. 5; B. HESS, « Improving the Interlaces Between Arbitration and European Procedural Law - the Hei-
regles actuelles de cotnpétence des juridictions et de reconnaissance et d' exécution des décisions étrangeres delberg Report and the EU Commission's Green Paper on the Reform of the Regulation Brussels 1 l>, Cah.
en matiere civile et commerciale, ouvrant une consultation publique sur la révision du Reglement arb. 2010, p. 17.
nº44/200!, § 3.7. 272. Sur laquelle, v. Ch. JARROSSON. Rev. arb. 2010, p. 697.
270. Pour un regard critique sur les propositions de la Commission, v. A. MOURRE et A_. VAGENHEii\1, 273. Sur cette proposition, v. F.-X. TRA!N, Rev. arb. 2010, p. 1010.
<<A propos .de la portée de l'exclusion de l'arbitrage daos le reglement nº 44/2001, notamment apres l'arrét 274. Et la Comnlission proposait a cet égard un article 33.3 précisant le moment auquel le tribunal
West Tankers », Cah. arb., vol. V, Pedone, 2011, p. 313, spéc. p. 320 et s. Déjil. auparavant, sur l'opportu- arbitral est réputé saisi: « Aux fins de la présente section, un tribunal arbitral est réputé saisi lorsqu'une
nité (ou l'inoppo1tuníté) d'inclure l'arbitrage dans le Reglement Bruxelles I, v. A. MOURRE, « Faut-il un partíe a désigné un arbitre ou a demandé le soutien d'une institution, autorité ou juridiction pour la consti-
statut communautaire de !'arbitrage ? )>, Bull. ASA 2005, p. 408 ; H. VAN HOUTTE, « Why not include tution du tribunal». Sur la date de saisine du tribunal arbitral en droit fram;ais, v. infra, nº 310.
Arbitration in the Bn1ssels Jurisdiction Regulation '?>>, Arb. lnt. 200514, p. 509. 275. Sur ce piincipe, v. infra, nº 167 et .s. (arbitrage interne) et infra, nº 679 et s. (arbitrage intetnational).
-----------------------~--·-,·~--,

70 71
DE L'Ar<BITflAGE INTERNE ET INTERNATIONAL

Smtout, le nouveau Reglement finalement adopté (Reglement (UE) nº 1215/2012) le 65 <Euvre de la CNUDCI. Au titre des instrurnents d'origine privée, deux textes, éla-
12 décernbre 2012, qui entrera en application acompter du 10 janvier 2015, n'a pas repris borés par la CNUDCI (Cornmission des Nations Unies pour le droit du cornrnerce inter-
cette proposition et a tres largement confirmé l'exclusion de l'arbitrage de son champ national)280, sont d'une grande importance pratique. Le premier est le Reglement
d'application, méme si la rédaction pour le moins alambiquée de son considérant nº 12 CNUDCI du 28 avril 197628 ', qui est recornmandé «pour le reglement des litiges nés
ne manquera pas de continuer a alimenter les débats autour de la portée exacte de cette des relations cornrnerciales internationales, particulierement par le renvoi au Reglernent
exclusion. d'arbitrage dans les contrats cornmerciaux »par une résolution del' Assemblée générale
des Nalions Unies du 15 décembre 1976. 11 peut done étre adopté par les parties dans
63 Autres conventions non spécifiques 3. l'arbitrage. On s'interroge également sur
leur convention d'arbitrage et se révele particuliCrernent utile dans 1'arbitrage ad hoc ;
l'influence éventuelle d'autres conventions intemationales qui, sans etre relatives a l'arbi-
il a également largernent inspiré le RCglement de certains centres régionaux d'arbitrage.
trage, pourraient avoir un certain impacten lamatiere. Ainsi, les relations entre l'arbitrage
Ce reglement, qui a connu un grand succes dans les arbitrages ad hoc, a fait l'objet
et la Convention européenne des droits de l'honune ont depuis un certain te1nps suscité
d'une révision en 2010 lui apportant diverses arnéliorations282 . Le second texte est la
un grand intéret doctrinal276, meme si la question a pour le rnornent essentiellernent tourné
loi-type sur !' arbitrage cornmercial international (loi-type CNUDCI) adoptée le
a
autour de l'application l'arbitrage de l'article 6.1 de la Convention. En France, la Cour
21 juin 1985 283 et amendée en 2006, qui est un ensemble d'articles constituant un
de cassatíon a décidé que la Convention «qui ne conceme que les États et les juridictions
étatiques, est sans application en la rnatiere... »277 , ce qui est probablernent une affirmation modele de législation relativement complet propasé aux États désireux de moderniser
quelque peu excessive et qui rnérite en tout cas d'étre explicitée278 . La Cour européenne !eur droit de l'arbitrage. Dans une résolution du 11 décembre 1985, I' Assemblée géné-
a
des droits de l'hornme ne semble d'ailleurs pas étre tout fait du rnérne avis, méme sisa rale des Nations Unies a ainsi recommandé aux États de prendre en considération cette
position n'est elle-mérne pas encare parfaitement claire sur le sujet2 79 . loi-modele lors de la promulgation ou de la révision de leur législation sur l'arbitrage,
afin de répondre aux besoins de l'arbitrage commercial international. En elle-meme, la
loi-type284 n'a done aucune valeur contraignante. Cependant, de nombreux États s'en
sont effectivement inspirés, selon une ampleur variable, lorsqu'ils ont décidé de rnodi-
a
fier leur législation sur l'arbitrage285 , ce qui a pu contribuer une certaine harmonisa-
64 lmportance des sources privées dans la pratique de l'arbitrage. De nombreux tion des droits nationaux de l'arbitrage. En principe, la loi-type a vocation a régir les
textes de caractere privé ont un irnpact considérable sur la pratique de l'arbitrage, en seuls arbitrages internationaux; toutefois, chaque Etat s'en inspirant a été libre de déter-
particulier de l'arbitrage international. Ce phénomene est encouragé par l'attitude des rniner l'étendue de son ernprunt a la loi-type, tout cornme de réserver cet ernprunt a
droits étatiques qui, dans l'optique de laisser la volonté des parties s'exprimer en matiere l'arbitrage international ou de l'étendre a l'arbitrage interne.
d'arbitrage, énoncent des dispositions le plus souvent supplétives d'une telle volonté,
voire demeurent silencieux sur de nornbreuses questions. Le caractere délocalisé de l'ar- 66 <Euvres des institutions d'arbitrage et des associations, Les conventions-types
bitrage international, qui rend l'ernpreinte des droits étatiques sur cette forme de justice d'arbitrage, proposées aux parties par des associations professionnelles et des institu-
plus diffuse, favorise encare davantage le développement de ces sources privées. Ces tions d'arbitrage, revetent également une grande importance pratique, en ce qu'elles
regles sont elles-rnémes d'origine diverse: elles sont l'ceuvre d'organismes privés, d'or- favorisent une meilleure rédaction et, par conséquent, une plus grande efficacité des
ganisations professionnelles, et des professionnels de l'arbitrage eux-rnémes, comme les clauses d'arbitrage insérées dans les contrats. Surtout, compte tenu du succes de I'arbi-
institutions d'arbitrage et les arbitres. trage institutionnel, l'importance pratique des reglements d'arbitrage, élaborés par les
institutions d' arbitrage, est considérable, Le choix de !' arbitrage institutionnel ernporte
en effet l'application du reglement de l'institutíon en cause286 , dont les disposítions rela-
tives a la constitution du tribunal arbitral, ou au déroulement de I'instance, gouverne-
ront pour l'essentiel l'arbitrage en question; en effet, les législations étatiques se vou-
276. V. notamment S. BESSON, «Arbitration and Human rights», Bull. ASA 2006, p. 395; R. BRI- lanl, pour !' essentiel, supplétives de volonté en la matiere, elles seront alors remplacées
NER, F. VON SCHLABRENDORFF, « Article 6 of the European Convention on Human Rights and its Bea-
ring upon International Arbitration », in Law of lntemational Business and Dispute Settlement in the 21"
Century, Liber Amieorum Karl-Heinz BOekstiegel, 2001, p. 89; Ch. JARROSSON, « L'arbitrage et la 280. UNCITRAL en anglais.
Convention européenne des Droits de l'Homme », Rev. arb. 1989, p. 573; A. MOURRE, «Le droit franc,;ais 281. Pour un conunentaire, v. Ph. FOUCHARD, JDI 1979, p. 816.
de l'arbitrage international face a la Conventico européenne des droits de l'homme)), Cah. arb., vol. I, 282. Version révisée consultable sur le site www.uncitral.org.; et aussi JDJ 2010, p. 1483; Rev. arb.
Gaz. Pal. éd., 2002, p. 22. 2011, p. 303, et le comrnentaire de P. PIC, l LÉGER, p. 99; M. E. SCHNEIDER, « The revision of the
277. Civ. 1"', 20 févr. 2001, sté Cubie Defense Sysiems /ne. el CCJ, Rev. arb. 200 l, p. 511, note Th. UNCITRAL Arbitration Rules. Sorne observations on the process and the results )), Cah. arb. 2011, p. 903.
CLAY; RCDIP 2002, p. 124, note Ch. SERAGLIN!; M.~L.NIBOYET, «lncertitude sur l'incidence de la 283. Pour un comtnentaire, v. notamment S. JARVIN, Rev. arb. 1986, p. 509; Ph. FOUCHARD, JDI
Convention européenne des droits de l'homme en droit franc,;ais de l'arbitrage intemation.al: l'arrét Cubic 1987, p. 861; G. HERRMANN, «The UNCITRAL Model Law - its Background, Salients Features and
de la Cour. de cassation », Cah. arb., vol. 1, Gaz. Pal. éd., 2002, p. 35. Purposes », Arb. Int. 1985, p. 6; v. aussi, P. SANDERS, << Unity and Diversity in the Adoption of the
278. Sur les contours exacts de la solution, v. Ch. SERAGLINI, note sous Civ. l'e, 20 févr. 2001, sté Model Law )), Arb. Int. 1995, p. l.
Cubic Defense Systems /ne. el CCJ, RCDIP 2002, p. 124. 284. << Model law )) en anglais.
279. CEDH (5e section), 3 avr. 2008, Regent Company el Ukraine, Rev. arb. 2009, p. 797, note 285. Pour une liste, v. Yearbook 2005, p. 146 et le site www.un.or.at/uncitral.
J.-B. RAC!NE. 286. V. notamment Cotn., 19 mai 1987, Rev. arb. 1988, p. 142, note P. ANCEL.

72 73
ET INTERNATIONAL

par les dispositions du reglement en question287 • Par ailleurs, de nornbreux reglements ultérieurs, et constater qu'il se dégage quelques grandes tendances dans les solutions
d'arbitrage permettent a l'institution organisatrice d'intervenir a différents stades de adoptées par les arbitres internationaux sur certaines questions295 .
l'instance arbitrale, afin d'en assurer le bon déroulement, notamment lors de la consti-
tutíon du tribunal arbitral; des organes au se.in de l'institution auront done vocation a 68 Division de l'ouvrage. Le droit fran9ais distingue, meme apres la réforme interve-
nue le 13 janvier 2011, les regles applicables al'arbitrage interne de eelles applicables a
intervenir en lieu et place du juge étatíque du siege Guge d'appui) pour résoudre certai-
nes difficultés et assurer le bon déroulement de l'instance arbitrale, comme la nomina- l'arbitrage intemational. Certes, les regles cornmunes aux deux institutions sont de plus
tion d'un arbitre ou la prorogation du délai d'arbitrage. Selon certains, ~<ces rCglements en plus nombreuses'"- De plus, parfois, bien que les textes applicables soient fonnelle-
d'arbit:rage se présentent en réalité comme de véritables petits Codes de procédure arbi- ment différents, l~s solutions retenues pour l'arbitrage interne et l'arbitrage international
trale »288 • sont identiques. A cet égard, il est indéniable que l'influence de lajurisprudence rendue
On peut également mentionner l'ceuvre d'organisations professionnelles ou d'asso- en matiCre d'arbitrage international sur celle rendue a propos de l'arbitrage interne est
ciations de juristes, qui ont diffusé des regles touchant al'arbitrage afin de favoriser une de plus en plus forte. Il est également vrai qu'il existe une tendance actuelle a vouloir
certaine hannonisation des pratiques, et dont ce1taines revetent une grande importance: rapprocher les régirnes des deux institutions. Toutefois, les textes fran9ais actuels dis-
tinguent toujours les deux institutions. Par ailleurs, comme il a été explique-297 , les deux
notamment les Regles élaborées par l' International Bar Association, dont l' emploi
institutions ne sont pas totalement identiques et ne répondent pas exactement aux
n'est pas obligatoire mais auxquelles les parties peuvent choisir de se soumettre, en
memes besoins. Dans ces conditions, le présent ouvrage sera divisé en deux parties,
matiCre de preuve289 , ou de déontologie et d'impartialité des arbitres 290, et les diverses
consacrées a l'arbitrage interne (Partie l) et a l'arbitrage international (Partie IJ). Un
Recom1nandations de l' Association de droit international, adressées tant6t aux États,
tel choix conduira a certaines répétitions, des lors que certaines solutions sont commu-
tant6t aux arbitres, et particulierement en demier lieu, celles sur l' ordre public en tant
nes aux deux institutions et qu 'il a été souhaité que les deux parties puissent chacune se
que motif de refus de reconnaissance ou d'exécution des sentences arbitrales internatio-
Jire de fac;on relativement autonome.
nales291, ceUes sur la litispendance et l'autorité de la chose jugée en arbitrage292 , ou
encore celles sur l' établissement de la teneur du droit applicable dans l' arbitrage com- On rappellera que la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international
mercial internationa1293 . s'opere en utilisant le critere fixé a l'article 1504 du Code de procédure civile298 pour
définir l'arbitrage international, tel qu'éclairé par la jurisprudence: « Est international
67 ffiuvre des arbitres internationaux. Une place doit également etre faite aux solu- l'arbitrage qui meten cause des intér8ts du comrnerce international ». La satisfaction de
tions retenues par.les arbitres eux-mernes dans le cadre des procédures arbitrales qu'ils a
ce critCre économique suffit qualifier un arbitrage d'international pour bénéficier des
dirigen!. Il serait excessif de parler, a leur égard, d'une véritable jurisprudence arbitrale, regles spécifiques, et encore aujourd'hui plus libérales, de l'arbitrage international. A
dans la n1esure oll les décisions des arbitres ne sont rendues publiques ou ne sont l'inverse, l'arbitrage qui ne satisfait pas a eette définition généreuse de l'inter-
publiées que pour un faible nombre d'entre elles294 et n'ont, en toute hypothese, nationalité, et qui vise done un litige strictement interne, relevera des regles sur l'arbi-
aucun caractere obligatoire pour les autres arbitres. On peut a tout le moins consídérer trage interne.
que certaines sentences jouent le r6le de guide ou d'autorité morale dans des arbitrages

287. V. en matiere d'arbitrage international, att. 1509 CPC (rédaction issue du décret n"201 I-48 du
13 janvier 2011; et auparavant, art.1494 CPC).
288. Ph. FOUCHARD, E. ÜAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbürage commercial international,
Litec, 1996, n" 369, p. 199.
289. « International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Commercial
Arbitration }), Yearbook of Commercial Arbitration, 1999, p. 410; le 29 mai 2010, l'International Bar Asso-
ciation a approuvé une version révisée de ces regles: pour un commentaire, v. D. BENSAUDE, « Présenta~
!ion des regles IBA 2010 surl'administration de la preuve >>, Rev. arb. 2011, p. 1109 (avec le texte reproduit
en franc;ais p. 1149); J. GILL QC, G. S. TAWlL, R. KREINDLER, « The 2010 Revisions to the IBA Rules
on the Taking of Evidence in Intemational Arbitration », Cah. arb. 2011, p. 23; v. aussi, les divers arti-
cles consacrés a cette version révisée in lnternational Arbitration Law Review, vol. 13, n" 5, 2010.
290. «IBA Guidelines on Conflicts of Interests in lntemational Arbitration », 2004; v. D. A. LAWSON,
« ImpartiaUty and Independance of International Arbitrators - A Commentary on the IBA Guide!ines », 295. Pour une discussion détaillée sur le sujet, v. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité
Bull. ASA 2005, p. 22; et Th. CLA Y; <~ Présentation des directives de l'IBA sur les conflits d'intérCts de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, oº' 371 et s., p. 199; et aussi, Precedent in !nterna-
dans l'arbitrage intemational », Rev. arb. 2004, p. 991. tional Arbitration, E. GAILLARD (Gen. Ed.), /Al Series, Juris Pub!ishing 2007; O. GUILLAUME, <{Le
291. V. le texte et le commentaire de P. MAYER, Rev. arb. 2002, p. 1061. précédent daos la justice et l'arbitrage intemational - LALIVE Lecture, 2 juin 2010 », JDI 2010, p. 686;
292. V. le texte in Rev. arb. 2006, p. 1119, et le commentaire de Ch. SERAGLINI, p. 909. J.-M. JA,CQUET, « Avons-nous besoin de jurisprudence arbitrale? », Rev. arb. 2010, p. 445; Ch. LARROU-
293. V. le commentaire de F.-X. TRAIN, Cah. arb., Vol. V, Pedone, 2011, p. 155. MET, {~A propos de la jurisprudence arbitrale >), Cah. arb., vol. IV, Pedone, 2008, p. 105.
294. La· publication des sentences, notamment cel!es rendues sous !'égide de la CCI, est cependant de 296. V. notamment le renvoi opéré, en matiCre intemationale, par \'ruticle 1506 CPC a une liste d'arti-
plus en plus fréquente: pour ces publications, v. nocamment la chronique au Journal de droit international cles relatifs a l'arbitrage inten1e.
(JDI), et aussi E. JOLIVET et L. MARQUIS, « Chronique des sentences de la Chan1bre de commerce inter- 297. V. supra, n"31.
nationa\e J>, in Cahiers de l'arbitrage. 298. Art. 1492 CPC avant le décret nº 2011-48 du 13 janvier 20 l l.

74 75