1.

FONTES DO DIREITO

A expressão “fontes do direito”, ou fontes jurídicas, pode ser considerada como

uma metáfora, num primeiro momento, aludindo a uma nascente de onde brota uma
corrente de água. São as fontes produtivas.
Constituem aquilo que o Barão de Montesquieu denominou de o espírito das
leis. São, portanto, todas as formas de pressão social que criam ou modificam um
sistema jurídico. Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais, demográficos,
higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram origem ao um
determinado ordenamento jurídico
Portanto, fontes jurídicas, ou fontes do direito, nada mais são do que a origem
primária do direito, confundindo-se com sua gênese, ou seja, são fatores reais que
condicionam o surgimento do sistema jurídico. São o modo de expressão do direito.
São elementos emergentes da própria realidade social e dos valores que
inspiram um ordenamento jurídico. O conjunto desses fatores sociais e axiológicos
determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e dos magistrados.
Não são o direito positivo mas, apenas o conjunto de valores e circunstâncias sociais,
que constituindo o antecedente natural do direito, contribuem, para a formação do
conteúdo das normas jurídicas.
Sendo as fontes o modo de expressão do direito, necessário se faz que o
jurista conheça estas fontes para aplicar o direito, bem como, é necessário que as
pessoas as conheçam para que possam observar, respeitar os ditames do direito.
Tendo em vista a grande gama de meios de classificações utilizados pelos
juristas para classificar as fontes do direito, e em virtude de muitas destas
classificações se contraporem entre si, as fontes não serão classificadas neste
material, entretanto, isto não impedirá de que seja explanada um pouco de cada uma
das fontes atuais do direito.

a) Legislação

A legislação é a fonte primacial do direito, em virtude da maior certeza e

segurança que ela carrega, já que devidamente escrita.
Necessário falar em legislação e não somente em lei, uma vez que todas as
espécies de legislação (leis ordinárias, decretos, leis complementares, etc) são
consideradas fontes do direito.
A lei mais importante do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, uma
vez que ela é o ordenamento total do Estado, pois abrange todas aquelas NORMAS
cujo conteúdo se refere à matéria constitucional.
 A Constituição é uma LEI hierarquicamente superior às demais leis, que com
ela não poderão conflitar, sob pena de invalidade.
Entretanto, o fato da Constituição ser a fonte mais importante do direito, por
trazer as bases para o ordenamento jurídico do Estado, não significa dizer que as
demais espécies de leis não possam ser assim consideradas.

b) Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre

determinada matéria.
A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos
casos, principalmente em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que
não implica dizer, todavia, que o juiz deva tabelar suas decisões, pois ao contrário
disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito da
forma mais adequada.
A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos, estabelecendo um
entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim fonte
através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real. A Constituição
e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a
jurisprudência.
Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se pode estudar
qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder Judiciário,
especialmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de
sua missão constitucional de árbitro da Federação, guardião da Constituição e
uniformizador da jurisprudência, manifesta-se a respeito dos mais diversos temas
jurídicos.
Para ilustrar, em nosso ordenamento constitucional, a importância da
interpretação da norma pelos órgãos do Poder Judiciário, basta-nos citar o art. 119, III,
"d", que prevê o cabimento de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal na
hipótese de divergência jurisprudencial.
Exemplo: cheque pré-datado na maioria das vezes não configura o estelionato.

c) Costume

Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e,

dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento
histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.
 Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a mais
espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal, consubstanciada
nessas normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrência da
necessidade de regulamentação da convivência humana em sociedade.
O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de
conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade.
A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a
caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo.
O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática, inveterada
e universal, de uma determinada forma de conduta.
O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na convicção da
necessidade social daquela prática.
Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição secundária, conforme
decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princípios gerais do direito."

d) Doutrina

A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito,

consubstanciada nas manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos,
através de tratados, livros didáticos, monografias, conferências, etc.
A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do direito
– fazem a respeito do direito.
É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados.
A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à
dogmática (norma) jurídica.
Ex: explicar o que significa e abrange o termo “justa causa”no Direito do
Trabalho.
A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera
interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um
ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os
intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito
dos tribunais.

e) Analogia
Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que
a analogia, os princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa ser considerada
fonte, apesar de constar como meio de integração das lacunas (espaços) da lei.
 Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada
a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do que divergências).

f) Princípios Gerais de Direito

São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo
necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e
não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.

g) Eqüidade

Na concepção aristotélica equidade significa justiça do caso concreto.

É a possibilidade do juiz de julgar de acordo com seus ditames. Ë faculdade
que o magistrado possui de valer-se de seus próprios critérios de justiça, não estando
vinculado a métodos de concepção e interpretação pré-estabelecidos.
É certo que o julgador deve sempre aplicar humanamente o direito, e decidir
dentro dos limites da norma. Entretanto, apesar desta atitude também demonstrar uma
forma de eqüidade, utilizamos o termo no direito de forma mais restrita, com o sentido
de que o julgador utiliza-se de tal instituto quando se desapega à norma, e julga de
acordo com a sua razão, com a sua consciência, com aquilo que ele entende ser justo
(este tipo de eqüidade possui aplicação limitada pelo direito. O ordenamento somente
admite sua utilização quando expressamente autorizado em lei).

2. Normas Jurídicas - leis

2.1 Conceito

Normas Jurídicas são regras de conduta impostas pelo ordenamento jurídica.

São comandos gerais, abstratos e coercíveis, ditados pela autoridade competente.

2.2 Sanção, coerção e coação da lei

Sanção – É o ato de punir por uma norma infringida, quem não obedece ao
comando primário das normas jurídicas.
 Sanção jurídica uma consequência jurídica estatuída numa norma que se
impõe a quem infringir determinada regra. É uma consequência desfavorável
normativamente prevista para o caso de violação de uma regra, e pela qual se reforça
a imperatividade desta. É o dispositivo normativo destinado a obviar à violação de uma
norma jurídica. Também pode designar o efeito provocado pela aplicação da norma
sancionatória, ou a situação daí emergente.
Qualquer regra jurídica pode ser acompanhada de uma sanção, embora não
seja um elemento essencial da definição de regra jurídica. Sempre que o seja, haverá
uma segunda regra a acompanhar a regra principal, que será uma regra sancionatória.
Estas são regras subordinadas e complementares das regras principais, que actuam no
caso daquelas não terem sido observadas.
Assim sendo, na regra "o eleito que desviar recursos públicos perderá o cargo",
há uma regra principal - o eleito não deve desviar recursos públicos - e uma regra
sancionatória - se desviar, será afastado. A sanção, portanto, é o afastamento do
cargo.
As sanções jurídicas são sempre consequências desfavoráveis, no entanto
divergem quanto à sua função, podendo ser reconstitutivas, compulsórias,
compensatórias, punitivas ou preventivas.

Coerção – É o efeito psicológico da sanção e que tem função preventiva. Age

sobre o destinatário como um aviso: se ele não cumprir a norma jurídica, poderá sofrer
os efeitos concretos da sanção.
Coerção é o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer algo pela
força, intimidação ou ameaça.A mais óbvia forma de motivação de pessoas ou equipes
é a coerção, onde evitar a dor ou outras conseqüências negativas tem um efeito
imediato sob suas vítimas.

Coação – É o último estágio da aplicação da sanção: é a sua aplicação

forçada, contra a vontade do agente que descumpriu a norma.

A COERÇÃO E A COAÇÃO ESTÃO DIRETAMENTE LIGADAS COM A

SANÇÃO , POIS, AMBAS VISAM , NO SEU INTERIM , A PUNIÇÃO, A APLICAÇÃO
DE UMA PENA PARA QUEM DESCUMPRE “ORDENS”.

2.3 Classificação das normas jurídicas:

a) quanto a imperatividade (obrigatoriedade)

 - normas jurídicas cogentes. São regras de caráter absoluto, que
estabelecem normas de observância obrigatória pelo indivíduo. Podem exprimir uma
ação ou uma abstenção pelo indivíduo, se determinarem uma ação serão normas
mandamentais, se determinarem uma abstenção pelo indivíduo serão proibitivas.
Normalmente existe sanção em virtude do descumprimento destas normas.
Exemplos: ordem usar cinto de segurança.
Proibição de matar.

- normas jurídicas não cogentes (dispositivas ou de imperatividade

relativa): Não determinam nem proíbem de modo absoluto determinada conduta, mas
permitem uma ação ou abstenção pelo indivíduo (dão a faculdade à pessoa de praticar
ou não certa conduta), ou ainda, suprem declaração de vontade.

Exemplo: opção do indivíduo de se casar ou não.

Artigo 327 do CC – suprimento da declaração de vontade

b) Quanto ao autorizamento

- mais que perfeitas – são as que, por sua violação, autorizam a aplicação de
duas sanções ao violador: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento do status
quo ante (situação anterior) e ainda a aplicação de uma pena (artigo 235 CP).
Exemplo: o casamento de pessoas casadas é vedado pela lei (artigo 1521, VI,
CC), sendo sancionado com a nulidade pela lei civil (artigo 1548, II, do CC), e punição
penal ao infrator por crime de bigamia. (artigo 235 CP).

- perfeitas– são aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração de

nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra a sua
disposição e não a aplicação de pena ao violador.
Exemplo: vícios de consentimento na elaboração do negócio jurídico – artigo
171 CC - Um negócio jurídico realizado sob coação, sob ameaça, pode ser anulado
pelo Judiciário em virtude de que se a parte não tivesse sido ameaçada não teria
realizado o negócio jurídico.

- menos que perfeitas – são as que autorizam no caso de serem violadas, a

aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade do ato que as violou
Exemplo: viúvo ou viúva que, possuindo filhos do falecido, resolve se casar
antes de fazer o inventário ou a partilha dos bens deixados pelo cônjuge falecido aos
seus herdeiros (artigo 1523, I, CC). Não se anulará por isso o casamento , no entanto,
como sanção pela omissão, o casamento será obrigatoriamente contraído com o
regime de separação de bens (art. 1641, I, do CC).

-imperfeitas – são aquelas normas cuja sua violação não acarreta qualquer
possibilidade de conseqüência jurídica. Não são normas autorizantes (p. ex.: dívidas de
jogo; dívidas prescritas; pagamento de juros aviltados, etc.).
Exemplo: artigo 814 CC

c) Quanto à natureza de suas disposições:

- normas substantivas – são as que definem direitos e deveres e estabelecem

seus requisitos, forma e exercício, por exemplo: Direito Civil, Direito Penal, etc..

- normas adjetivas – são aquelas que traçam os meios de realização dos

direitos, sendo também denominadas processuais ou formais, por exemplo, o Código
de Processo Civil, o Código de Processo Penal.

d) Quanto à hierarquia:

d.1) Constituição:
Constituição (ou Carta Magna) é o conjunto de normas (regras e princípios)
supremas do ordenamento jurídico de um país. A Constituição limita o poder, organiza
o Estado e define direitos e garantias fundamentais. A Constituição situa-se no topo da
pirâmide normativa, recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis,
Lei Maior, Carta Magna.
A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia) das
Constituições são os mecanismos de controlo de constitucionalidade, que permitem
afastar num caso concreto a aplicação de uma norma incompatível com texto
constitucional (controle difuso) ou anulá-las quando uma norma, em tese, violar a
Constituição (controle concentrado). As demais normas jurídicas (ditas
infraconstitucionais) devem estar em concordância com a Constituição, não podendo
contrariar as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de
uma norma infra-constitucional (constitucionalidade formal) nem o conteúdo da
Constituição (constitucionalidade material).

d.2) Leis Infraconstitucionais: tecnicamente não há hierarquia entre as leis

infraconstitucionais, o que as diferem é o órgão competente para sua edição e o
quorum necessário para sua aprovação. São elas: leis complementare, leis ordinárias,
leis delegadas, decretos-leis (já extintos em nosso ordenamento jurídico), medidas
provisórias, decretos legislativos, resoluções do Poder Legislativo.
A lei complementar é uma lei que tem como propósito complementar, explicar,
adicionar algo à constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o
quorum para sua formação. A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para
ser aceita, já a lei complementar exige maioria absoluta. A lei complementar como o
próprio nome diz tem o propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à
constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo constituinte; já no que se
refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição
não exige a elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela
matéria é a lei ordinária. Na verdade não há hierarquia entre lei ordinária e lei
complementar, o que há são campos de atuação diversos.
A medida provisória (MP) é adotada pelo presidente da República, mediante
ato unipessoal, somente em caso de urgência e relevância, sem a participação do
Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la em momento posterior. A
medida provisória, assim, embora tenha força de lei, não é verdadeiramente uma lei, no
sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu processo legislativo prévio à
sua formação. Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe do Poder
Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente,
ao Congresso Nacional. As medidas provisórias vigorarão por sessenta dias,
prorrogáveis por mais 60. Após este prazo, se o Congresso Nacional não aprová-la,
convertendo-a em lei, a medida provisória perderá sua eficácia.
Um decreto é uma ordem emanada de uma autoridade superior ou órgão (civil,
militar, leigo ou eclesiástico) que determina o cumprimento de uma resolução. No
sistema jurídico brasileiro, os decretos são atos administrativos da competência dos
chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos).Um decreto é
usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeações e
regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre
outras coisas. Decreto é a forma de que se revestem do atos individuais ou gerais,
emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da República, Governador e
Prefeito. Pode subdividirs-e em decreto geral e decreto individual. Esse a pessoa ou
grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situação.
Os decretos-leis eram uma ferramenta do presidente da República para dar
imediata efetividade a uma norma da administração, com poder de lei desde a sua
edição. Considerados um "entulho autoritário", os decretos-leis foram extintos pela
Constituição de 1988 e substituídos pelas Medidas Provisórias, que também têm força
de lei desde sua edição pelo presidente da República.
O Decreto legislativo é a norma jurídica que vem abaixo das emendas a
constituição, leis complementares, leis ordinárias e medidas provisórias. Ele é
destinado a veicular matéria de competência do Congresso Nacional prevista
basicamente no artigo 49 da Constituição Federal. ver Brasil. Presidência da República.
Manual de redação da Presidência da República / Gilmar Ferreira Mendes e Nestor
José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual. – Brasília : Presidência da República, 2002.
Decreto Legislativo página 99 Decreto página 101
A Lei Delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira de 1988) é
um ato normativo elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorização do Congresso
Nacional do Brasil, para casos de relevância e urgência, quando a produção de uma lei
ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O Presidente solicita a
autorização, e o congresso, julgando adequado o período, fixa os limites da lei
delegada. Depois de criada a lei pelo Presidente, ela é remetida ao congresso para
avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é
conveniente, o congresso a aprova, contudo essa norma entra no sistema jurídico na
qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas.

d.3) Decretos Regulamentares: Na verdade não são leis no sentido estrito da

palavra, mas sim atos do Poder Executivo, com a finalidade de prover situações
previstas na lei em sentido técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.

d.4) Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares também não

são leis no sentido estrito da palavra, mas têm por finalidade disciplinar situações
específicas, notadamente na Administração Público. Ex. Despachos, Estatutos,
Regimentos internos, instruções normativas, etc.

e) Quanto à obrigatoriedade

- normas de ordem pública: são normas que não podem ser modificadas por
convenção dos particulares, é normalmente imperativa e proibitiva. As normas de
ordem pública se impõem mesmo contra a vontade de quem tem o direito e a garantia
em seu favor.
Exemplo: não terá validade alguma uma declaração do empregado de que não
deseja ganhar salário apesar de trabalhar. Por ser norma d ordem pública, as pessoas
não podem alterar de acordo com sua vontade.

- Norma de ordem privada: são normalmente as normas permissivas,

podendo ser alteradas por atos de vontade.
Exemplo: normas de direito civil no que tange aos contratos.
 f) Quanto à sistematização:

- normas esparsas (ou extravagantes) – quando editadas isoladamente (p.

ex.: Lei do inquilinato, Lei das Contravenções Penais, Lei da Execuções Penais, etc.).

- normas consolidadas – quando forem uma reunião de Leis esparsas

vigentes sobre determinado ramo jurídico (p. ex. CLT e CLPS).

- normas codificadas – quando constituem um corpo orgânico de normas

sobre certo ramo jurídico. O Código não é um complexo de normas, mas uma Lei única
que dispõe, sistematicamente, a respeito de um ramo jurídico (p. ex.: Código Civil,
Código Penal, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Tributário, etc.).