EFECTOS DE LA SENTENCIA SU-230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015

I. PROBLEMA JURÍDICO:

El problema jurídico se contrae a que la interpretación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, frente al ingreso base con el que se debe liquidar las pensiones de los
servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, desconoce el pronunciamiento preferente y
prevalente contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en el
que definió con carácter de regla en abstracto que el ingreso base de liquidación de la pensión no hace
parte de los beneficios del régimen de transición.

II. FINALIDAD Y ALCANCE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en las sentencias del 17 de octubre de 2008,
radicación N° 33343 y del 16 de diciembre de 2009, radicación N° 34863, explicó:

“… la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios
normativos… [d]el sistema pensional… han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la
expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición
pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas
que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su
entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión.

Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres
aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo
que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales
precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años
para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado…

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los
requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera
grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban
más o menos próximos a consolidar el derecho.

(…)

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que
gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha
consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la
aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres
puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema
de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a
ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el
inciso 3º del artículo 36 citado.

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(…)

… esa mixtura normativa… no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes
expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una
caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una
naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es
otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los
salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según
el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a
ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada…”.

Sobre el alcance del Régimen de Transición, se tiene que la Corte Constitucional, en la sentencia N° T-030
del 16 de enero de 2001, declaró:

“… A los trabajadores cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de
1993 y sus reglamentarios… [se] les liquidará [y] reconocerá… su pensión, respetando la edad, tiempo de
servicios y monto (porcentaje y tope)… que sean aplicables. El ingreso base de liquidación se establecerá
de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993…” (Subraya fuera de texto).

A su turno la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo del 27 de marzo de 1998,
Radicación N° 10440, advirtió que la transición de la pensión de vejez:

“…mantuvo los requisitos de… edad, tiempo de servicios o… semanas cotizadas y monto… las demás
condiciones… para acceder a dicha pensión se [regulan] por… la nueva Ley… por eso… [el] ingreso base
para liquidar la pensión por vejez quedó gobernado por el nuevo régimen…”.

Esa tesis es reafirmada por esa misma Corporación y sala, entre otras en las providencias del 29 de
noviembre de 2001 (radicación 1N°! 5921), 7 de marzo de 2003 (radicación N° 19327), 23 de abril de 2003
(radicación N° 19459), 27 de julio de 2005 (radicación N° 21.517), 21 de septiembre de 2005 (radicación
N° 24451), 30 de junio de 2006 (radicación N° 26.056), 1 de marzo de 2007 (radicación N° 30132), 12 de
diciembre de 2007 (radicación N° 31709), 29 de abril de 2008 (radicación N° 32053), 20 de mayo de 2008
(radicación N° 30824) y 16 de septiembre de 2008 (radicación N° 34.353),

Y el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 20 de mayo de 1998,
Radicación N° 960, explicó:

“… la ley 100 de 1993… remite excepcionalmente a la normatividad que corresponde al régimen anterior…
si es más favorable, en los siguientes aspectos:

- edad para acceder a la pensión de vejez.

- tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y
- monto de la pensión.

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Las demás situaciones se regulan en los términos del inciso 2º, artículo 36, por las normas de la ley 100
de 1993… // Como consecuencia de lo anterior, el ingreso base para liquidar la pensión es un factor que no
está considerado entre los tres descritos…” (Se subraya).

Atendiendo a este marco jurisprudencial, es claro que el ingreso base con el que se debe liquidar la
pensión no constituye un aspecto de la transición y, consecuencialmente, se determina de acuerdo con las
reglas del Régimen General contenido en la Ley de Seguridad Social; para el caso de los servidores
públicos esa materia se regula por los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 691 de 1994,
modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según los cuales:

III. MARCO NORMATIVO

1. Artículo 36, incisos segundo y tercero, de la Ley 100 de 1993

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y
el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen
anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas
para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida
el DANE…”.

2. Artículo 15, parágrafo 1°, literal a), de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de
2003:

a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia
con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean
capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley.

3. Artículo 18, inciso sexto, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003:

“el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión”.

4. Artículo 21 de la Ley 100 de 1993:

“Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en
esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez
(10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el
caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación
del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

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 Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la
vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por
este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo”.

5. Artículo 1, inciso séptimo, del Acto Legislativo 01 de 2005:

“Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada
persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios
económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan
con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”.

6. Artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994:

“Base de Cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

i) La asignación básica mensual;

ii) Los gastos de representación;
iii) La prima técnica, cuando sea factor de salario;
iv) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.
v) La remuneración por trabajo dominical o festivo;
vi) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;
vii) La bonificación por servicios prestados”.

Conforme al marco normativo expuesto en loa capítulos que anteceden, se concluye que el ingreso
base de liquidación de la pensión, está conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales se
cotizó al Sistema general de Pensiones durante los últimos diez años de servicios o durante toda la vida
laboral si resulta más favorable, para lo cual se tendrán en cuenta los factores que de manera taxativa
establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, a
saber: i) La asignación básica mensual; ii) Los gastos de representación; iii) La prima técnica, cuando sea
factor de salario; iv) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de
salario; v) La remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) La remuneración por trabajo suplementario
o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y, vii) La bonificación por servicios prestados”.

IV. LA TESIS DEL CONSEJO DE ESTADO

Teniendo en cuenta que no existía un criterio unificado en las subsecciones, el propio Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la sentencia de unificación de jurisprudencia
del 04 de agosto de 2010, radicación N° 0112-2009, Consejero Ponente Dr. VICTOR HERNANDO
ALVARADO ARDILA, sostuvo:

“… la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de
liquidación pensional, sino que… simplemente [los] enuncia… y no impide… la inclusión de otros
conceptos devengados… durante el último año… de servicios… // (…)… en consonancia… es válido tener

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en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de
manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la
denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica,
dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios
prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios… a más de aquellos que reciba el
empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que
se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que
cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando…”.

Para la máxima instancia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la incorporación de nuevos

factores salariales que en su momento no fueron objeto de deducción para liquidar los aportes y o
cotizaciones con destino a la respectiva entidad de previsión y/o seguridad social, la Alta Corporación
autorizó el descuento de los aportes que resulten procedentes sobre los conceptos a incorporar en el
ingreso de liquidación pues, según lo indicó en la aludida sentencia de unificación:

“… En materia de derechos prestacionales, uno de los aspectos que… se ha observado para efectos de
delimitar el reconocimiento y goce de los mismos es el referente a los recursos que debe proveer el Estado
para satisfacerlos, pues es evidente que demandan un alto nivel de gasto público e inversión social. // Sin
embargo, las finanzas públicas no pueden convertirse en el fundamento único y determinante para limitar el
acceso a las prestaciones sociales o disminuir sus garantías, pues el legislador ha previsto medidas
tendientes a procurar la autosostenibilidad del sistema.

… el trabajador efectú[a] aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a
[las pensiones]… // Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden
tomando… los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse
que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos
del ingreso… de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto
haya lugar. // En este orden de ideas, la protección al erario… es un principio que debe armonizarse con
los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se
logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez
que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho…”.

A partir de la sentencia de unificación hizo carrera la tesis sobre la viabilidad de incluir todos los factores
que materialmente constituyen salario en el ingreso base para calcular la cuantía de la mesada pensional
de los servidores públicos beneficiarios de la transición, independientemente de que hubieren sido objeto
de aporte y/o cotización.

Así, a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, mantienen los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y
monto previstos en el régimen anterior, para quienes a la fecha de vigencia del Sistema General de
Pensiones, contaban con 35 años o más de edad (mujeres) o 40 o más años de edad (hombres), o 15 o
más años de servicios cotizados, en el entendido que esa condiciones son más favorables a sus intereses;
pero en cuanto al ingreso base con el que se debe liquidar la pensión no existe unidad de criterios, pues
mientras el Consejo de Estado defiende la tesis de la incorporación de todos los factores salariales
devengados en el último año de servicios, para la Corte Suprema de Justicia y para la Corte Constitucional
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según su tesis reciente, la pensión se debe liquidar con los salarios sobre los cuales se cotizó al Sistema
durante los últimos 10 años o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión si éste
fuere menor y no con el promedio salarial del último año que preveía el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En fallo reciente, de fecha 25 de febrero de 2016, la propia Corporación y Sala reafirmó esta tesis, al indicar:

“… la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes
especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes
por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de una parte porque tales regímenes tienen
una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho pensional
reclamado, y de otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de
2013. // A modo de ejemplo de los regímenes especiales, se puede mencionar el régimen pensional de la
Rama Judicial, el de los exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad Nacional- DAS-, el
de la Contraloría General de la República, etc.

Ahora bien, uno de los argumentos que se consignaron en la sentencia C-258 de 2013 al declarar la
constitucionalidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, considerada como una legislación de
privilegio con respecto a la generalidad de las pensiones de los colombianos, fue el relacionado con la
aplicación “ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con
los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo” señalándose respecto de ese
régimen, que “el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del
artículo 36”. La Sala considera que este argumento no se puede interpretar por fuera del contexto de la
sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, ni se puede generalizar y por ende aplicar como
precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen
parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven
afectación al principio de sostenibilidad financiera.

Aunado a lo anterior,… las interpretaciones del Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años
respecto al concepto de ‘monto’, entendiendo que ‘monto’ e ‘ingreso base de liquidación’ conforman una
unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al escindir el monto del ingreso
base de liquidación, determinándose el monto con la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley
100 de 1993…”.

En ese mismo pronunciamiento se refirió a los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte
Constitucional, aspecto sobre el cual explicó:

“… la controversia interpretativa específica estriba en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, el cual al referirse a que las pensiones del régimen de transición deben reconocerse respetando la
edad, tiempo y monto del régimen anterior que corresponda al afiliado. Además, el inciso tercero del
referido artículo 36 de la Ley 100, dispuso un ingreso base de liquidación de las pensiones de transición,
con lo cual el alcance de la expresión ‘monto’ ha originado la importante controversia que ahora mismo se
analiza. En esta sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señala que ‘existe una línea
jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutelas…cuya ratio decidendi precisa que se
vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se
encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición’, y enumera un importante número de
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sentencias de tutela y de constitucionalidad de esa Corte donde se ha sostenido esa postura, que ha sido
la misma que invariablemente ha sostenido el Consejo de Estado respecto de la liquidación de estas
pensiones, es decir, donde se afirma que el ‘monto’ equivale al porcentaje y al ingreso base, de modo que
las pensiones del régimen de transición se liquidan con el promedio salarial correspondiente por regla
general al último año de servicios.

Señala la Corte Constitucional que, pese a lo anterior, debe fijar un nuevo criterio interpretativo, y trae
como sustento del mismo que esa Corporación ‘en la sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe
ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada (sic) sobre el monto y el ingreso
base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de
regímenes especiales’.

En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que la sentencia SU-230 de
2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo
que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el
tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria.

Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce
de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, y que a su interior se aplican no uno
sino múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición
pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones
acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado
ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y
asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013.

En efecto, la sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley
4° de 1992, dispuso que en las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados
a este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en
virtud del principio de sostenibilidad financiera establecido en la Constitución.

Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se
basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se
señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye ‘precedente’
para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de
transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la
Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación
de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público…

(…)

Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que… el criterio invariable de esta Corporación,
sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del
régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del
último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única
excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4°
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de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues
conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, ‘las reglas sobre ingreso
base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas
en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso’.

Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al
ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera:

1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición,
hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la
expresión ‘monto’ contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de constitucionalidad y de tutela de la

Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La
variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo
de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que
tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número
significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la
inminente finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de igualdad, en este
caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las
pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la
generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el
Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema
pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”.

3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la
sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen
cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los
regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.

4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma
expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia
SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es
de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el
alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema.

5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte
Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado ‘bloque
de constitucionalidad’, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las
variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de
‘monto’ en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los
pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa
interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de
tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio
jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015…”.
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 V. LOS PRONUNCIMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional, en la sentencia N° C-258 del 07 de mayo de 2013, indicó:

“… el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se
desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición
que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales
que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en
una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados,
relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El
Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en
el texto del artículo 36…” (Énfasis y subraya propios).

Esa misma Corporación, en la sentencia N° SU-230 del 29 de abril de 2015, señaló:

“… la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en
el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por
tanto, son las reglas contenidas en aquél régimen general, las que deben observarse para determinar el monto
pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. De otro lado… mediante auto A-
326 de 2014, por el cual se resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 del mismo año, la Sala
reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecida en el referido fallo C-258
de 2013, en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido en que, el modo de promediar la
base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de
transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio
de liquidación…” (Énfasis y subraya fuera de texto).

VI. LA CIRCULAR CONJUNTA N° 004 DEL 12 DE ABRIL DE 2016 EXPEDIDA POR LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

En la Circular Conjunta N° 004 del 12 de abril de 2016, los Señores Procurador General de la Nación y
Defensor del Pueblo, como representantes del Ministerio Público, solicitaron a los Ministerios del Trabajo y
de Hacienda y Crédito Público, así como a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES
y su Junta Directiva, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social UGPP y su Junta Directiva, al Fondo de Previsión Social del Congreso
FONPRECON, a la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y a las
entidades que administren el Régimen de Prima Media:

“… revisar las directrices impartidas a través de instructivos, circulares o directivas, sobre la aplicación de
las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por ser contrarios al precedente jurisprudencial del
Tribunal de cierre para los empleados públicos. Las administradoras del régimen de prima media con
prestación definida deben ceñirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen de transición
de los empleados públicos.

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En consecuencia, los responsables de administrar las pensiones de los empleados públicos, beneficiarios
del régimen de transición, deben respetar los derechos adquiridos independientemente del trámite que se
encuentre en curso, así mismo deben evitar trámites administrativos innecesarios, alta judicialización lo
cual ocasiona intereses moratorios, indexaciones, costas procesales y detrimento patrimonial,
precisamente por no acatar la ley y los precedentes jurisprudenciales.

El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo advierten sobre la responsabilidad

disciplinaria y fiscal en que pueden incurrir los servidores públicos por infringir la Constitución, la Ley, el
precedente jurisprudencial contenido (sic) en la presente Circular Conjunta…”.

Para esos efectos el Organismo de Control señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, por
más de veinte años:

“… consolidó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el Ingreso Base de
Liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
sobre el cálculo del monto de las pensiones que se reconocen bajo este régimen y los factores salariales
que deben reconocerse como parte integral del IBL.

En cuanto a los alcances de la Sentencia SU-230 de 2015, la Sección Segunda del Consejo de Estado,
aclaró que la H. Corte Constitucional a través de esta sentencia avaló la línea jurisprudencial de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues la sentencia tuvo origen en un proceso ordinario
promovido ante dicha jurisdicción que ordenó liquidar una pensión con el promedio de los 10 últimos años,
con respecto de (sic) una pensión que precisamente compete a esa jurisdicción.

Además, señala el Consejo de Estado que la jurisdicción contenciosa administrativa conoce de los
regímenes especiales del sector público en materia pensional, que comprenden múltiples regímenes
especiales, sobre los cuales la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse, específicamente en
las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de los empleados públicos con régimen de
transición, encontrándolas ajustadas a la Constitución y a la ley con excepción de las pensiones del
régimen de Congresistas y asimilados al mismo…”.

VII. LA RESPUESTA DE LOS MINISTERIOS DEL TRABAJO Y DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

FRENTE A LA CIRCULAR CONJUNTA N° 004 DEL 12 DE ABRIL DE 2016

Con ocasión de la Circular Conjunta N° 004 de 2016 los Ministros del Trabajo y de Hacienda y Crédito
Público, expidieron el oficio con radicado de correspondencia externa enviada N° 113951 del 15 de junio
de 2016, dirigido a los señores Procurador General de la Nación y Defensor del Pueblo, en el que plantean
que dicha Circular: «… no puede conminar… a la Nación, ni a los funcionarios que determinan derechos
pensionales a cumplir una jurisprudencia abiertamente contraria a la establecida por la Corte Constitucional,
que resulta ser prevalente a la de cualquier órgano de cierre, dado que en palabras de la Sección Quinta
del Consejo de Estado ‘su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente’».

En ese sentido los Ministerios, luego de repasar las recientes decisiones emitidas por la Corte Constitucional
en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen
de transición, pasando por las sentencias números C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y por el Auto N° A-326
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de 2014, y en el entendido que el Alto Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado directamente en
relación con la línea trazada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en torno a esa materia, hace
énfasis sobre la obligatoriedad, prevalencia y preferencia de las sentencias dictadas por el Alto Tribunal
Constitucional1, para concluir que:

“… hoy existe un pronunciamiento claro y expreso por parte de la Corte Constitucional, que satisface las
inquietudes que sobre el asunto le presentó el Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Trabajo y
de Hacienda con la coadyuvancia de la Procuraduría General de la Nación. El pronunciamiento se hizo en
el seno de una sentencia de control abstracto de constitucionalidad y como la misma Corte lo ha precisado,
hace parte de la ratio decidenci, por lo cual es de obligatorio acatamiento erga omnes, incluso por parte de
los jueces de otras jurisdicciones…”.

En estas condiciones los Ministerios advierten que el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, del 25 de febrero de 2016, que constituye el principal fundamento de la
Circular Conjunta N° 004 expedida por el Procurador General de la Nación y por el Defensor del Pueblo:
‘… además de ser contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es contraria a la de otras
secciones del Consejo de Estado, en las cuales se ha acatado la jurisprudencia prevalente de la Corte
Constitucional, por lo cual el fallo de la Sección Segunda, no puede denominarse de reiteración…’,
circunstancia que pone a los responsables del reconocimiento de las pensiones entre dos líneas que
implicaran, forzosamente, desacatar la jurisprudencia del Consejo de Estado y el requerimiento de la
Procuraduría General de la Nación o desacatar la ley tal como fue interpretada con autoridad por el
máximo Tribunal Constitucional, ante lo cual se optó por interponer una acción de tutela para que el propio
Consejo de Estado, actuando como Juez Constitucional, clarifique la situación.

Finalmente la UGPP, en oficio con radicado de correspondencia externa enviada N° 201611001915721 del 30
de junio de 2016, analizó los alcances de los fallos de la Corte Constitucional así como razones plasmadas
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la decisión del 25
de febrero de 2016, para concluir que este último fallo contiene una condición suspensiva fijada por la
propia Corporación, Sala y Sección, que supone el agotamiento de una eventual revisión de su línea
jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, en cuyo trámite se le permita presentar sus argumentos
y ejercer, como mínimo, el derecho a defender su posición.

Luego de aclarar que esa Unidad Administrativa no goza de la autonomía e independencia que caracteriza
la actividad judicial y, por lo mismo, no puede oponerse al precedente constitucional obligatorio, preferente
y prevalente dictado por la Corte Constitucional, manifiesta que presentó ante el propio Consejo de Estado
una acción de tutela que servirá de fundamento para que, eventualmente, la Corte Constitucional revise la
materia y se pronuncie sobre la correcta aplicación del régimen de transición aplicable a los servidores
públicos, propiciando la seguridad jurídica, a efectos de afianzar los principios de confianza legítima y
reducir los riesgos en los ámbitos penal, fiscal y disciplinario, en caso de desacatar, en sede administrativa,
la regla abstracta fijada en la sentencia de constitucionalidad N° C-258 de 2013.

1
aspecto frente al cual dice que: ‘… la interpretación de un precepto legal hecha en una sentencia de constitucionalidad se
integra al texto mismo de la ley y por lo tanto tiene efectos de cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes…’.
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 VIII. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Como antes se explicó, la Corte Constitucional en la sentencia N° C-258 del 07 de mayo de 2013 determinó
que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y
excluye el ingreso base de liquidación IBL, por lo que son las reglas del régimen del Sistema General de
Pensiones las que deben aplicarse para determinar la cuantía de la pensión, independientemente del régimen
especial al que se pertenezca; dicha sentencia C-258 de 2013 está en consonancia con lo dispuesto por el
artículo 1, inciso séptimo, aparte inicial, del Acto Legislativo 01 de 2005, que estableció que: ‘Para la
liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere
efectuado las cotizaciones…’, acto reformatorio que tuvo como fin garantizar el cumplimiento de los
principios que rigen dicho sistema, como los de universalidad, eficiencia, cobertura y solidaridad,
adicionando el principio de la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.

En relación con los efectos de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional, se debe recordar que el
artículo 45 de la Ley 270 de 1996 dispone:

“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control… tienen efectos
hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

El artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, ‘Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el
valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los
particulares’, razón por la cual se les reconoce efectos erga omnes, lo cual implica que dichas providencias
deben ser acatadas, por los ciudadanos, las autoridades y operadores jurídicos sin excepción, tanto en su
parte resolutiva como en la ratio decidendi.

Como lo precisó el Alto Tribunal Constitucional, la obligatoriedad se predica tanto de la parte decisoria
como de la motiva, ‘… en la medida en que la ratio decidendi contiene la solución constitucional a los
problemas jurídicos estudiados, debe ser atendida por las demás autoridades judiciales para que la
aplicación de la ley sea conforme con la Constitución, norma de normas…’2.

En la sentencia N° SU-298 del 21 de mayo de 2015, el Alto Tribunal Constitucional aseveró que ante la
existencia de dos precedentes que en la misma materia tienen dos posturas diferentes:

“… el precedente constitucional, por ser producto de la interpretación autorizada de la Constitución,

que es norma de normas, debe irradiar la doctrina de las demás jurisdicciones. En virtud del principio
de supremacía constitucional, los jueces y las autoridades administrativas en su labor de aplicación del
ordenamiento deben dar prevalencia a los postulados constitucionales cuyo contenido está expuesto no
solo por la literalidad de las normas, sino por la interpretación que de ellas hace la Corte Constitucional…”
(El énfasis y la subraya son del despacho).

Ahora bien, frente al poder vinculante de los fallos emanados de la Corte Constitucional se tiene que esa
Corporación, en la sentencia N° C-634 del 24 de agosto de 2011, advirtió que: ‘…las reglas fijadas en las

2 Corte Constitucional, sentencia N° T-564 del 26 de agosto de 2013

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decisiones que ejercen el control constitucional abstracto y concreto, son prevalentes en el ejercicio de las
competencias adscritas a las autoridades administrativas y judiciales…’ (Se subraya).

La superioridad del Estatuto Fundamental frente a otras fuentes del derecho, así como la competencia
atribuida como guardiana de la Carta, hacen que las decisiones de la Corte Constitucional y la doctrina
contenida en sus sentencias sean vinculantes para los ciudadanos y las autoridades administrativas y
judiciales, sin importar la jurisdicción a la que estos últimos pertenezcan.

Al respecto y en lo que tiene que ver con la sentencia N° SU-230 del 29 de abril de 2015, se observa que
la decisión allí contenida plantea tres aspectos puntuales, a saber:

i) La sentencia N° C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100
de1993 en el sentido de establecer que el régimen de transición solo comprende los conceptos de
edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación IBL, tesis que fue
reafirmada en el Auto N° A-326 de 2014, al señalar: “Como se evidencia, la Corte, en sede de control
abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen
especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL,
estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta
materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.”

ii) Las reglas que deben observarse para determinar la cuantía de la mesada pensional son las
contenidas en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con independencia del régimen especial al
que se pertenezca. Así lo indicó: “3.2.2.2. Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas
en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la
igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida
en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente
a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la
transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el
monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”

iii) Si bien existían precedentes jurisprudenciales que consideraban la liquidación con todos los factores
salariales correspondientes al último año de servicios, esa postura cambió a partir de los últimos fallos
de la Sala Plena, que fijaron un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al indicar: “3.2.2.5. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala
evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso,
específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un
precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como
el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a
partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo
sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.”

Luego es claro que en el marco de la doctrina Constitucional preferente y prevalente fijada por la Corte
Constitucional en las sentencias números C-258 del 07 de mayo de 2013 y SU-230 del 29 de abril de 2015,
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en todos los casos y con independencia del régimen que se aplique, las pensiones de los servidores
públicos beneficiarios del régimen de transición, se deben liquidar con el promedio de los factores
salariales sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensiones en los diez últimos años de servicios
y no con el promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, porque como
lo determinó la Corte Constitucional, este aspecto no hace parte de las reglas de la transición.

Ante estas circunstancias la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida
del Sistema General de Pensiones, formula las siguientes:

IX. RECOMENDACIONES:

1. Conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 4º del Decreto 2380 de 2012, recomendar a las
entidades reconocedoras de pensiones, que en sus decisiones administrativas adopten como criterio
unificado la liquidación de las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de
transición, conforme a las normas propias de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con los criterios definidos
por la Corte Constitucional en la Sentencia N° SU 230 de 2015, que consagró como regla en abstracto
con carácter vinculante y preferente lo señalado sobre la materia en la Sentencia N° C-258 de 2013.

2. Recomendar a las entidades reconocedoras de pensiones revisar los actos dictados en sede
administrativa que, con posterioridad al 07 de mayo de 2013, liquidaron pensiones de servidores
públicos beneficiarios del régimen de transición, desconociendo los criterios establecidos por la Corte
Constitucional en la sentencia N° C-258 de 2013 con carácter de ‘ratio decidendi’ y regla en abstracto,
que sustrajo del régimen de transición el ingreso base de liquidación de la pensión. Lo anterior a efectos
de ejercer las acciones judiciales que resulten procedentes contra los actos así emitidos.

3. Recomendar a las entidades reconocedoras de pensiones revisar las pensiones que reconocieron por
vía administrativa con anterioridad al 07 de mayo de 2013, en favor de servidores públicos beneficiarios
del régimen de transición, en los casos en los que liquidaron administrativamente las pensiones con el
promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Lo anterior a
efectos de ejercer las acciones judiciales que resulten procedentes contra los actos así emitidos.

4. Recomendar a las entidades reconocedoras de pensiones que, en adelante, agoten las acciones
jurisdiccionales que resulten procedentes, para enervar los efectos de las decisiones judiciales que
contraríen los criterios que con carácter de ‘ratio decidendi’ y regla en abstracto fueron fijados en las
sentencias números C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que sustrajo del
régimen de transición el ingreso base de liquidación de la pensión.

COLPENSIONES salva su voto frente a los puntos 2 y 3, porque de acuerdo con su Circular N° 06 de 2013,
a quienes causaron la pensión antes del 08 de mayo de 2013 (fecha de la sentencia C-258 de 2013), se les
aplicaba íntegramente el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, incluido el IBL; pero a las
personas que adquirieron el derecho a partir de esa fecha sólo se les mantiene, como beneficios de la
transición, las condiciones de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo,
excluyendo el IBL, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia N° C-258 de 2013.

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Lo anterior, habida cuenta que el precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional ha señalado que
“…por derechos adquiridos se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y
definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto
derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones
de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados
íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente”.

Por esta razón, Colpensiones entiende que los derechos adquiridos en materia pensional implican la
protección a quienes han cumplido requisitos o causado su derecho en relación con cualquier tipo de
prestación prevista en la legislación anterior o criterio jurídico precedente.

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