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tipo imtermedio 0 ecléetico; l legislador sélo sefala el minimo y maximo de pena
que cortesponde a cada delito, con ello se deja al Juez un arbitso relativo que debe
incidir en la tatea funcional de individualizar, en el easo concreto la pena aplicable
al condenado. Lo cual se hari en coherencia con los principios de legalidad,
Vesividad, culpabilided y proporcionaldad.
“A nivel operativo y prictico Ia determinacién judicial dela pen tiene lugar a través
de etapas. Ein una primera etapa se determina la pena bisica, esto, verficar el
‘minimo y el maximo de la pena conminada aplicable al delito. En la segunda etapa
cl juzgador debe individualizar Ia pena conereta, entre el minimo y el miximo de la
pena bisica
1. egdor peruano prevé un conjnto de deeuatcis que malian
sespontbidad” pea samerando’ 9 lucien el mac peal incient
prone!
Soe ent extemo, Zafar seta quo nites miimes admitenexepcioney,
=
3"Lbs minimos de esas pers sean un tiie al poder uated de os
Jocce, pers sempre qu sma fame de major eau del dace de
‘anucn perl oo obigun a on slum, eoreer fn minim lel
A son merament indian.
ii) Existen reducciones de esos limites en razén de la menor entidad del injusto’,
come tena
Pe existe ot seve de esos como los de mihi cubsiidd, cuando a
tpleacién el mismo de le excl penal de delto de ese tte dete pot
‘Sautudo um pean qv no Bude un miso de propotén con el pd de
isbiad de agent on aos de njtos donde ale ten jieo mo es
itaglcant, pet de caiuer modo'e infer sa enad que anand
pen conforme al misnn de ea, cundo la pena edu en pec dl
Fropis ett, condo ian inbido tacones pc pure de un grape fico
Epo casos en uel minima de reves absuscamenteo etal por su
‘marcada disparidad con los minimos de otros delitos*.
12. A la fecha de los hechos, el articulo 46° del Cédigo Penal original, setalaba que
para ds Ia pena dentro de los limites fijados por la ley, el Juez tenders la
y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
constinativas del hecho punible 0 modificatorias dela ro
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sesponsabilidad, considerando especialmente:
1, La naturaleza de la aceidn,
2. Los medios empleados:
)3. La impostancia de los deberes infringidos;
4. La estensin del daaio o peligro causados;
5. Las cicunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasién;
6. Los méviles y ines;
7. La unided o ploralidad de los agentes;
8, La edad, educacién, sitiacién econdmica y medio social,
9. La separacidn espontinea que hubiere hecho del dao;
10, La confesién sincera antes de haber sido descubiesto;
11. Las condiciones personales y ciecunstancias que leven al conocimiento del
agentes
Por Ley N° 28726, del 09 de mayo de 2006 se incoxpor6:
12. La habitualidad del agente al delito; y
13, La reincidencia
13. No constituye voluntad de este Supremo Tribunal aplicar los aicances dela Ley N®
30076, del 19 de agosto de 2013, pues se vulneraria de manera flagrante el
principio de legalidad, tendiendo en cuenta la fecha de comsién de los hechos
‘objeto del presente caso; no obstante ello, su mencién tiene como tinico propésito
elcambio de csitesio el legslador peruano para incomporar otras circunstancias para
‘ovorgasles la condicién de arenuantes a valosarse en la dererminacién judicial de la
pena y que antes no las tuvo en cuenta.
La ley en cuesti6n, incospora el denominado sistema de tercios, en donde se
sefiala, que toda condena contiene fundamentacién explicita y suficiente sobre los
‘motivos de la determinacién cualtativa y cuanttativa de la pen
Para determinar la pen dentro de los limites fijados por ley, el Juez atiende la
responstbilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
especificamente consticutivas de delito © modificatorias de la responsabilidad, asi
cconstityyen circunstancias de atenuacién, siempre que no estéa revista
especificamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho ponible, las siguientes: om
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{ Reparar voluntasiamente el daito ocasionado o las consecuencias desivadas del
peligro generado;
£8) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la
conducta punible, para admiie su responsabilidad,
1h) La edad del imputado en tanto que ella hubiete infuido en l condocta punible
14, La responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, as! como la naturaleza
de Ia accién; los medios empleados y la extensi6a del dai o peligro causados son
tuna zeferencia a la entidad del iusto, que no solo depende de la jerarquia del bien.
juridico afectado y el aleance del dafio causado o del peligro costide, sino que
eben aplicarse ciiterios que con frecuencia la propia ley emplea para
agravar 0 atenuat tipos penales’.
Sobre esa base es que se deben analizar aspectos propios de las circunstancias
ppresentes en el delto de violacién sexual de menor de edad que pueden en el caso
‘concreto reducis la pena por debajo del minimo legal, como los siguientes:
tambi
IV. EL INJUSTO PENAL
Elbien juridico
15. El bien juridico es el aiicleo del injusto, por lo que su contecta apreciacién
redundasi en una adecuada valoracién de la gravedad del hecho. En los delitos de
agresién sexual se protege la libertad o la indemnidad sexual, la primera exige
vvoluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo del agrav.o, en los menores 0
los privados de saz6n o de sentido tal condiciéa es inexistente o deficient
[La indemaidad sexual tiene que ver con la proteccién de los menores de edad: la
prohibicién del ejercicio de su sexualidad se debe a que se presume que esto puede
afectar el desarsollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que
incidan en su vida © sw equilibrio psiquico en el fururo®
16.
Sin embargo, en el Derecho Penal también tiene vigencia el principio de primacia,
de la realidad, pues mis allé de las presunciones legales, se tiene que considera lo
IDARRIAGA, Vir Raber. Ob ot.
eal 193, mento ypc raat, Eid Come 1998p.
SMEMDRERA FREVRE: Mone: Dror Patou! Tomo [nun eta de, in, 2013, 9.77.
7
S ey
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este asunto, no por desconocimiento, sino porque a diferencia de un érgano
jurisdiccional, carece de esa oportunidad de inmediaci6n con dl caso en conereto y
‘especifico del que un Juez tiene que dilucidar
17, Un claro ejemplo de ello, se dio a tale de la expedicién de la Ley N° 28704,
publicada el 05 de abil de 2006, que penaliz6 las relaciones sexuales con menores
de edad, mayotes a 14 aos de edad, por lo que, se dieron una serie de
pronunciamientos, sobre todo, el referido al Acuerdo Plenaio N° 07-2007/C]-
116, de 16 de noviembre de 2007, que despenaliza aquellas canductas en las que
‘media consentimiento y que el menor de edad sea de 16 aos. Ademis,indic6 que
para atenuar Ia pena se debe considera:
1) La diferencia etirea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva,
ii) Exista entre los sujetos activo y pasivo un vinculo sentimental earente de
impedimentos o tolerado socialmente
ii) Las costumbres y percepcién cultural de los sujetos postule la realizaci6n de
Dricticas sexuales o de convivencia a temprana edad,
iv) La admisién o aceptacién voluntaria en la causa por el sujeto activo de las
pricticas sexuales realizadas
18. Con el Acuerdo Plenatio N° 4-2008/C]-116, del 18 de julio de 2008, se amplié Ia
‘exencién de responsabilidad penal por consentimiento del ticular del bien juridico
afectado a toda relaci6n sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a
dieciocho aos de edad, lo que fue mantenido en diversor pronuncamientos
juliciales, hasta la derogacién de la norma. Pero deben considerarse las
circunstancias par efectos de reducir Ia pena donde n> ser aplicable el
consentimiento como factor de exencién de pena, como veremwos a continuacisn,
El desarrollo sexual
9. Este asunto, aunque espinoso, no puede pasarse por alto. Los menotes de catorce
afios de edad hacen ejercicio de su facultad sexval, a pessr quela ley ha tratado de
impedirselo, La ley penal es fiia en este asunto, constituye una fccion legal, de Age
data y debe cumplitse, pero acaso el Juzgados esti impedido de analizar cada caso me
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las identidades y los papeles de géneto; el erotismo; el placer; Ia intimidad, la
procteacién y la orentacién sexual
Para Freud la sexualidad se divide en estadios o etapas, la de latencia dura desde
los seis afios de edad hasta la pubertad. En este periodo al niio reprime los
impulsos sexuales y dedica su tiempo y enerpia al aprendizaje y actividades fisieas y
sociales. Peso la etapa genital empieza en Ia pubertad con la maduracién sexual,
después de la cual Ia persona joven busca estimulacion y saisfaccién sexual. La
adolescencia es el periodo de tzansicién entre la nifez y la vida adulta durante el
cual acontece Ia maduracién sexual
Es por ello, que el INET en un estudio realizado en el aio 1998 conciuyé que un
19.8% de las mujeres entrevistadas euvieron relaciones sexuales entre 10.2 14 afios
de edad! En el mismo ao la CONAJU establecié que en Lima Meteopolitana la
edad de inicio sexual fue en un 349% de 10 a 17 afcs". En el Estudio
Diagndstico en Adolescentes en el Perit de la Universidad Peruana Cayetano
Heredia del aiio 2005 se repoxé que los adolescentes de 15 s 19 afios ya habian
tenido rel
jones sexuales, en mujeres en un 20% y en vatones en un 40%
20. También sobre este asunto se debe tener en cuenta que el propio legislador
peruano incurse en serias contradicciones al momento de ealficar y diferenciar a
lun nifio y a un adolescent
Al respecto, debemos citar el articulo I del Titulo Preliminar del Cédigo de los
Nifios y Adolescentes que sefiala que se considera nid a todo ser humano desde
su concepcién hasta complir 12 aftos de edad y adolescente a partir de ahi hasta los
1B ais.
su Cédigo Penal)
En Fspatia no hay norma similar, pero basados en una interpzetacion historica se
sefala que en los casos de menores de edad de 13 aiios este consentimiento no es
Jat. En Ia legistacién comparada, en Argentina la validex del consentimiento del
‘menor, en este pais, se encuentra regulada a partir de los 13 aos (artculo 119° de
vilido y el mero contacto sexual. Por lo que la edad de proteccién de la
etnies nino adleente pa
‘SiGe PHILIP Paani it Sepa ein. Pree Hal panne,
Sala 7 7 38.
PRCADO, Nig ne a Reform el sel 175" del Césigo Pel pero (Ly N*26705-
rates opus y ata (consent lo delice a Bota ea e mene). Te pen
Eye al grate tadtnic de Magaer en Demi con Sino en Cnn Pen United aia ago Se
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2. Siendo cllo asi, y no obstante que para el delito atsibuido el consentimiento de la
menor no excluye de responsabilidad penal, atendiendo a que las relaciones
sexuales de menores de edad son frecuentes y parte de su sexualidad, es un factor
que necesariamente debe tenerse en cuenta al momento de determinss la pena,
pues es distinto el consentimiento de un menor que s¢ encuentra en edad de
Pubertad 0 adolescencia, que la de otro que no, debiéndose en el caso concteto,
analizat este supuesto como uno que autorice su reduccién,
Un Juez de ninguna manera puede estar ajeno a la realidad social, sobre todo, a la
nacional y, en todo momento debe permanecer vigilante para rechazat el Derecho
\ Penal Simbélico, Electoral o Popular, pues Je sola omisién de sus obligaciones
I~
constitucionales lo convertirian en Io que coloquialmente Montesquiew denomind
“el Juez boca de la Ley”,
No se puede soslayar, que un acto sexual forzado genera graves perjuicios en la
salud emocional y fisiea de la persona; sin embargo, side la revisién del
cexpediente se advierte que no existe este daiio, no se ha probado o que este daito
no se debe al acto sexual, debe reducirse la pena, pues el injasto se hace menos
‘grave, como en los casos donde existe entre acusado y agraviada ua vinculo
sentimental tolesado socialmente.
La penalidad abstracta
24, La Constitucién Politica del Estado tiene un listado de los derechos protegidos en
un Estado Democritico y Social de Derecho, asi en su articule I y 2 se relatan una
setie, en el primero se declarara Ia defensa de la persona humana y su dignidad
como fin supremo de a sociedad y del Estado, en consecuencia, e seal en st
anticulo 2 que toda persona tiene derecho a la vida, integsidad moral, psiquica y
fisic, ai como a su desarrollo y bienestar, luego se incoxporan otros derechos,
5. La importancia de estos derechos en la Constitucién tiene s2 correlato en cada
parte del ordenamiento juridico, en el Cédigo Penal se tzadueen en la proteccién
de bienes jusidicos en las normas penales
26. Bn ese seatittomigs normas penales tienen que ser proporcionales «la gravedad, en
acto, de la fosible vulneracién del bien jusidico, En ese sentido, el primer
‘derecho que se fhenciona, la vida, tiene proteccién a través de los tipos penales
como el homigflio, asesinato, en tzén de la mixima importancia de este bien
jutidico, pero #stos tienen un minimo legal de penalidad de seis y quince aaos
respectivamerte; en cambio, el bien juridico indemnidad sexual, tiene uno de
10 ate
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17. En ese sentido, atendiendo a la presencia de las demas circunstancias, para
imponer una sancién proporcional, también debe evaluarse fa penalidad minima
de otzos tipos penales que protegen bienes jusidicos de mixin importancia, pues
seria desproporcional, que tn caso de minima lesividad de un bien jusdico sea
tratado con menor rigor en un caso y 0 en otro.
Y.LAEDAD DEL AGENTE
28. La edad del agente es una circunstancia que esti vinculada al expacidad penal del
imputado y a su mayor o menor posbilidad para intersalizar el mandato
normativo, asi como pasa motivarse en ély en sus exigencins sociales
129. Una referencia expresa a ests, pero como circunstancia privieyiada es el articulo
22° del Cédigo Penal, que sefala, que podri seducirse prudencialmente la pena
sefalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga mas de dieciocho
yy menos de veintifin aftos o mis de sesenta y cinco aitos al momento de realizar la
7 infraccién,
0. Sin embasgo, se excluye de la aplicacin de esta norma los delitos previstos en los
articulos 111, tercer pirrafo, y 124, cuarto piteafo, asi como si el agente «5
integrante de una organizacién criminal o que haya incutsido ea delito de violacion
de I libertad sexual, homicidio califcado, homicidio calificado por la condicién
oficial del agente, feminicdio, sicariato, conspiracién para el delito de sicariato y
oftecimiento pasa el delito de sicariato, extorsién, secuesteo, robo ageavado, trifico
| ilicto de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apologia, genocidio,
desaparici6n forzada, tortura, atentado contra la seguridad nacional, wnicién a la
Patria u otto delito sancionado con pena privativa de libertad ao menor de
veinticinco afios o cadena perpetua,
1.
Sobre estas exclusions, Ia Corte Suprema ha tenido la oportunidad de
pronuneiarse, indieando que colisiona con la gartntia constiticional de igualdad
, principio y derecho fundamental- prevista en el inciso dos
Constitucidn Politica del Estado, toda vez que el watamiento oy
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‘excepcién a la aplicacién de esa diferencia de trato propia de individuos
objetivamente diferentes por su situacién personal~ fundada en un criterio de
diferenciacién pot la naturaleza del delito, deviene en arbitraa, disesiminatoria ¢
inconstitucional, existiendo en el caso concreto una evidente incompatibilidad
entre la norma constitucional y la norma legal
32. Por lo que, en uso de la atsibucién del control difuso establecida por el articulo
ciento treinta y ocho de la Constitucién Politica del Estado, debe resolverse con
arreglo a la norma de mayor tango, y por tanto, aplicar plenamente, sin
‘excepciones irrazonables el primer pérrafo del ariculo veintidos del Cécigo Penal,
‘como se hizo en los recurso de niulidad nlimeto mil cen-dor mil diez Lima, del
veintiuno de septiembre de dos mil diez y mil doscientos dieciscs-dos mil once-
Lima Norte, del veintiséis de septiembre de dos mil once, emitidas por las Salas
Penales Permanente y ‘Transitosia de esta Corte Suprema, pues a citada exclusion
‘wulnera de manera flagrante cl numeral segundo de la Constitucién Politica del
Estado, que consagea Ia jgualdad de las personas ante la ly.
33. Entonces, en el caso en concreto se deben de evaluar hs posbildades de
‘esocializacién y la responsabilidad restringida del agente, al contar con menos de
veintiin ailos de edad al momento de In comisién del delito, por lo que,
cortesponde analizar en cada caso la correspondencia de una pena proporcional,
34. Siendo cllo asi, es caso que en casos de violacién sexual de menor de edad donde
‘exista una relacién no violents y consentida de enamorados los efiterios de
responsabilidad restringida pueden ser utilizados, més cuando la diferencia de
cedades entre acusado sujeto no pasivo no es excesiva,
VI. LA CONFESION SINCERA.
35. La confesién es la delacién voluntaria. Esta aceptacion de cargos tene a entidad
Ia pena impuesta pues ayuda a que el proceso sea més ripido, Ea
“ito, la ey N° 28122 ha tegulado la conclusion anticipada del juicio oral,
asio nimero cinco-dos mil ocho/C]-ciento diecistissetala que
para genera efectos en la reduccién de la pena esia debe ser completa, vertz, ee
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136, E1 articulo 136° del Cédigo de Procedimientos Penales, insttuye la figura de la
confesién sincera, que tiene como efecto la disminucién de la pena a limites
inferiores al minimo legal
Lo acotado —aun cuando no aplicable al caso concreto~ es consecuente con el
articulo 161° det Cédigo Procesal Penal, vigente a nivel nacional por Ley N°
30076, del 19 de agosto de 2013, sofala que se reduce prudencialmente hasta una
tercera paste por debajo del minimo legal si: esti debidamente corroborada por
otro w otros elementos de conviceién, fue prestada libremente y en estado normal
de las facultades psiquicas, se prest6 ante el Juez o el Fiscal en presencia de su
abogado y sincera y espontinca.
37. No obstante hay casos en los cusles el imputado no se somete a la conclusin
anticipada del juicio, este refiere la realidad de las relaciones sexuales, pero de
forma consentida, lo que n0 puede soslayarse, pues no ha mentido ni tratado de
cevadie de forma engaiiosa su responsabilidad.
. Entonces, si se acredita en grado de cetteza el dicho del imputado sobre el
consenitimiento en las relaciones sexuales, su propia delacién debe ser considerada
como un factor para rebajar la pena
VII, PERCEPCION CULTURAL DEL SUJETO ACTIVO
I
39, Esta es una referencia a la norma del asticulo 15° del Cédigo Penal sobre el etor
de comprensién culturalmente condicionado, que indica que: dl que por su cultura
© costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el caricrer
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo 2 esa comprensién, seri eximido
de responsabilidad. Cuando por igual r126n, esa posibilidad se halla disminuida, se
stemuari la pena.
iS
40, La nosma hace referencia a dos situaciones, la primera, una fala de culpabilidad
absoluta, que excluye la responsabilidad, la otra, una culpabilidad disminuida que
la atenuacién de la pena,
pena en ua cas de violacién sexual, pues es sabido que dentro del texsitorio
peruano existe ya diversidad amplia de culeuras, costumbees y pueblos que los
nos de estos el matrimonio y las pricticas sesuales con menores ety
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influenciados por esta forma de ver la vida, lo cual es legitimo, pues la
Constitcién Politica del Peri reconoce en el asticulo 149° el derecho
contacto con Ia cultura occidental y sus normas, pero que aun asi siguen
( consuetudinario y la jurisdiecién penal especial
VIII _EFECTOS COLATERALES DE LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD EFECTIVA
42. Todo Juez debe tener mucho cuidado, que resulta inevitable que la circel tiene
«efectos colaterales, tanto para el penado mismo, como para terceros, sus familiares,
‘normalmente proximos a él, Estos pueden ser: efectos secundetios consustanciales
vinculados a la nociéa de circel como institucién total, Otros efectos no
vinculados insustancialmente a la privacién de libertad, sino a las deficiencias del
Estado,
3. De hecho, la consecuencias de la sobrepoblacin y del consiguiente desconteol de
las autoridades estatales sobre las prisiones realidad nacional y de piblico
conocimiento, que no se puede negar-, ao son sélo absolutamente negatvas desde
<7 It perspective de la resocialzacién, sino que, sobre todo, también generan toda
suerte de sesgos sicos par los seclusos, como son los contagios de
enfermedades, amenazas, agresiones fisias, etc.
44, Otro de los efectos colaterales que genera la pena de prisin eel suftimiento que
recae sobre los inocentes familiares del recluso ~sus padtes, posibles hijos~
Giertamente, pueden afirmarse categdricamente que el hecho en si resulta
imputable objetivamente tan solo al delincuente condenado y al Estado.
/ Pero también es cierto que las citcunstancias de la ejecucién dela pena privativa de
libertad pueden agravar sustancialmente el efecto colateral y agai si puede hablatse
de una imputacién al Estado, Es tan preciado y estrecho el vinculo familiar, que las
ppenas y precisamente la que tiene caricter de efectivas, por mis cortas que estas
stemente sobre los familiares, especialmente los padres, cuando
Parece que/existen razones més que suficientes pare que Jueces y Tsibunales
cfectiien wa razonada ponderacién de intereses, valores y derechos ea este asunto.
ues/n intersogante surge si el procesado Henty Jheferson Esquivel Roque,
4 or
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dentro de un penal cumplisé los fines de resocializacién y seincomporacién a la
sociedad, 0 contrariamente, dentro de un establecimiento penitenciaio no se
cumplitian tales fines, convirtiéndolo en un sujeto peligrosc. A critero de este
Supremo Tsibunal, una pena efectiva le resultara pesjudicial
IX. ANALISIS DEL CASO CONCRETO
46. La ley penal en cl inciso dos del articulo ciento setenta y tees del Cédigo Penal,
sanciona la violacién de menores de eatorce a diez aos, con una pena prvativa de
libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco ais.
Sin embargo, se debe evaluar la presencia de atenuantes privilegadas que
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