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GROUPE INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET

D’ADMINISTRATION DES ENTREPRISES

ETABLISSEMENTS STABLES :
REGIMES FISCAL, COMPTABLE ET JURIDIQUE
ET METHODES DE DETERMINATION DU RESULTAT FISCAL

MEMOIRE PRESENTE POUR L’OBTENTION DU DIPLOME


NATIONAL D’EXPERT-COMPTABLE

PAR
Monsieur Youssef SABIRI

MEMBRES DU JURY

Président : M. Aziz EL KHATTABI - Expert-Comptable DPLE


Directeur de
Recherche : M. Abdelmejid FAIZ - Expert-Comptable DPLE
Suffragants : M. Mohammed BOUGHALEB - Expert-Comptable DPLE
M. Abdellatif EL QUORTOBI - Expert-Comptable DPLE

Session : Mai 2013


ETABLISSEMENTS STABLES :
REGIMES FISCAL, COMPTABLE ET JURIDIQUE
ET METHODE DE DETERMINATION DU RESULTAT FISCAL

2
AVERTISSEMENT

Compte tenu des recommandations et remarques soulevées par les membres du


jury, des ajouts induisant une modification du plan initialement soumis lors de la
phase d’agrément du sujet, ont été apportés. Ces ajouts ont concerné la
délimitation du sujet et la couverture d’impôts et taxes autres que l’impôt sur les
sociétés.

Par ailleurs, des modifications et ajustements rendues nécessaires par le


déroulement de l’analyse et de la réflexion, ont été inévitables afin de donner de
la cohérence et de la structure au travail, mais sans constituer un éloignement
du sujet présenté et de son fil conducteur, qui reste la proposition d’une méthode
de détermination du résultat fiscal d’un établissement stable, conformément aux
directives de l’OCDE.

3
REMERCIEMENTS

Mes premiers remerciements vont à mon directeur de recherche, Monsieur


Abdelmejid Faiz, sans qui, mon intérêt pour cette discipline ne serait pas. Je lui
exprime toute ma reconnaissance pour l’orientation et le soutien qu’il m’a
apportés et la confiance qu’il a bien voulu me témoigner en acceptant de
m’encadrer.

Je remercie Monsieur Mohamed Amine Baina, Chef de la Division de la


Coopération Internationale de la Direction Générale des Impôts, qui a bien voulu
m’accorder son attention et me donner de son temps, pour enrichir ce travail par
la pratique d’une partie prenante et dont l’avis est déterminant en matière de
déclaration de l’impôt et de son calcul ; la Direction Générale des Impôts, qu’il
veuille bien accepter mes sincères remerciements.

Je remercie les membres du jury, qui par leur objectivité et regard externe, m’ont
permis de mieux cibler ce sujet vaste, afin de lui permettre de répondre à des
soucis pratiques.

Je remercie M. Mohamed El Moueffak, directeur du Groupe ISCAE et tous les


Enseignants de cet Institut, ainsi que le corps des Experts -Comptables, pour leur
contribution à faire réussir le Cycle National d’Expertise Comptable et lui donner
l’éclat dont il jouit aujourd’hui.

Youssef Sabiri

4
SOMMAIRE
LISTE DES ABBREVIATIONS 10

INTRODUCTION 11

PREMIERE PARTIE : L’EXISTENCE ET LA CREATION DE L’ES 18


1. L’existence d’une situation d’établissement stable 19
1.1 Dispositions de la réglementation interne 19
1.1.1 Code GénéraI des Impôts 19
1.1.2 Dispositions de la note circulaire 21
1.2 Dispositions des conventions de non double imposition conclues par le
Maroc 22
1.3 Commentaires de l’OCDE sur l’article 5 du modèle de conventions 24
1.3.1 installation d’affaires 26
1.3.2 Installation mise à la disposition de l’entreprise 27
1.3.3 Exercice de tout ou partie de l’activité par son intermédiaire 27
1.3.4 Fixité géographique 28
1.3.5 Fixité temporelle 29
1.3.6 Situations non constitutives d’ES 29
1.3.7 ES agent dépendant 30
1.3.8 Activités réalisées par l’entremise d’un courtier et agents
assimilés 31
1.3.9 Entreprises contrôlées 31

2. Caractéristiques de l’établissement stable 32


2.1 Personnalité juridique 32
2.2 Autonomie financière et responsabilité sociale 33
2.2.1 Autonomie financière 33
2.2.2 Responsabilité sociale 33
2.3 Dispositions du code de commerce 33

3. Limites de l’ES 34
3.1 Ouverture de comptes bancaire 34
3.2 Opérations d’importation 35
3.3 Engagement de salariés et déclarations à la CNSS 35
3.4 Diverses formalités administratives et commerciales 36

4. Formalités d’enregistrement et d’immatriculation 36


4.1 Administration fiscale 36
4.2 Tribunal de commerce 37
4.3 Caisse nationale de sécurité sociale 37
4.4 Désignation d’un représentant légal 37

5. Aspects comptables 38
5.1 Référentiel comptable 38

5
5.2 Organisation de la comptabilité 39
5.3 Registres légaux 39
5.4 Obligations de dépôt des comptes sociaux 40

6. Conclusion de la première partie 41

DEUXIEME PARTIE : LES REGLES DE DETERMINATION DU RESULTAT


FISCAL 42
1. Régime fiscal applicable à l’ES 43
1.1 Règles de territorialité 43
1.2 Principes d’imposition 44
1.2.1 Existence d’une convention fiscale 44
1.2.2 Inexistence d’une convention fiscale 45
1.3 Lieu d’imposition de l’ES 46
1.4 Période d’imposition 46
1.5 Impôts et taxes applicables 47
1.5.1 Taxe professionnelle 47
1.5.2 Impôt sur les sociétés 48
1.5.3 Retenue à la source 49
1.5.4 TVA 51
1.5.5 IR sur salaires 52

2. Calcul du résultat fiscal selon les pratiques constatées au Maroc 53


2.1 Produits et charges attribuables à l’activité de l’ES 53
2.1.1 Produits imposables 53
2.1.2 Charges déductibles 56
2.2 Cas particulier des marchés clefs en mains et de travaux 63
2.2.1 Définition 63
2.2.2 Les produits imposables 63
2.2.3 Les charges déductibles 66
2.2.4 Traitement applicable aux équipements et fournitures 67
2.2.5 Traitement applicable aux études préalables au démarrage du
chantier 67
2.2.6 Traitement des mises à disposition d’équipements et matériels 68
2.2.7 Traitement particulier en matière de TVA sur les équipements et
fournitures 70
2.3 Cas particulier des sociétés d’exploration et d’exploitation
d’hydrocarbures 73
2.3.1 Les travaux de reconnaissance 73
2.3.2 Les travaux de recherche 73
2.3.3 Les travaux de développement et d’exploitation 74
2.4 Cas particulier des bureaux de support commercial 75
2.5 Cas particulier des locations d’équipements 78

3. Pratiques de l’administration fiscale marocaine 79


3.1 Frais de siège – Etat visé par l’administration fiscale 79
3.2 Marchés clefs en mains dans le cadre de la convention franco-

6
marocaine 80
3.3 Cas des bureaux de support commercial 80
3.4 Cas des locations de matériel constitutives d’ES 81

4. Conclusion de la deuxième partie 82

TROISIEME PARTIE : DETERMINATION SELON LA METHODE AUTORISEE


DE L’OCDE 83
1. Enoncé des principes directeurs retenus par l’OCDE 84

2. Détermination de l’entité fonctionnellement distincte et de ses activités 87


2.1 Analyse fonctionnelle 88
2.1.1 les actifs utilisés 89
2.1.2 Les risques assumés 89
2.1.3 Synthèse 91

2.2 Attribution à l‘ES des droits et obligations 91

2.3 Détermination des fonctions de l‘entreprise théorique distincte et


indépendante 92
2.3.1 Fonctions de management et d’administration 93
2.3.1.1 Stratégie globale de l’entreprise 94
2.3.1.2 Affaires juridiques et réglementaires 94
2.3.1.3 Support informatique et IT 94
2.3.1.4 Finance, comptabilité et contrôle 94
2.3.1.5 Gestion des ressources humaines et formation 95
2.3.1.6 Gestion des affaires fiscales 95
2.3.2 Fonctions de Recherche et Développement 95
2.3.3 Fonctions de production 95
2.3.3.1 Les achats 96
2.3.3.2 La logistique 96
2.3.3.3 Outils de Production 96
2.3.3.4 Fabrication et assemblage de produits 96
2.3.3.5 Planification de la production et inventaires 97
2.3.3.6 Conditionnement et labélisation 97
2.3.3.7 Contrôle qualité 97
2.3.3.8 Contrôle de coûts 97
2.3.4 Ventes et distribution 97
2.3.4.1 Stratégie marketing 98
2.3.4.2 Les ventes 98
2.3.4.3 Fixation du prix (pricing) 98
2.3.4.4 Marketing tactique et publicité 98
2.3.4.5 Distribution 98
2.3.4.6 Garantie, support et service après-vente 99
2.3.5 Définition de l’activité commerciale exercée 99

2.4 Attribution des risques 99

7
2.4.1 Risque de marché 101
2.4.2 Risque lié à la fiabilité du produit / clause de garantie 101
2.4.3 Risque de recouvrement et de solvabilité clients 102
2.4.4 Risque de change 102
2.4.5 Risque de stockage 102
2.4.6 Risque d’ordonnancement 102
2.4.7 Risque de production 103

2.5 Attribution d’actifs 104


2.5.1 Détermination de la propriété économique d’un actif 105
2.5.1.1 Actifs corporels 106
2.5.1.2 Actifs incorporels 107

2.6 Prise en compte des opérations internes 110


2.6.1 Nécessité de considération des opérations internes 110
2.6.2 Critère pertinent : les documents comptables 111
2.6.3 Considérations de franchissement de seuil 112

2.7 Attribution du capital et financement 112


2.7.1 Evaluation des actifs 114
2.7.2 Mesure des risques 115
2.7.3 Détermination de la quantité de capital libre nécessaire 115
2.7.3.1 L’approche de la répartition du capital 115
2.7.3.2 L’approche de la sous-capitalisation 116
2.7.4 Détermination de la charge d’intérêt déductible 117

2.8 Conclusion sur la première partie de l’approche autorisée de l’OCDE 119

3. Détermination des bénéfices de l’ES 119


3.1 Analyse de comparabilité 121

3.2 Méthodes de calcul des prix de transfert 122


3.2.1 Les méthodes traditionnelles 122
3.2.1.1 Méthode du prix comparable sur le marché libre 122
3.2.1.2 Méthode du prix de revente 123
3.2.1.3 Méthode du coût majoré 123
3.2.2 Méthodes transactionnelles de bénéfices 123
3.2.2.1 Méthode transactionnelle de la marge nette 124
3.2.2.2 Méthode transactionnelle de partage des bénéfices 124

3.3 Conclusion sur la détermination du bénéfice attribuable selon


l’approche de l’OCDE 125

4. Synthèse de la méthode autorisée de l’OCDE et vérification de son


adaptation au référentiel marocain 126

5. Conclusion de la troisième partie 129

8
QUATRIEME PARTIE : FIN DE L’ETABLISSEMENT STABLE 130
1. Conséquences de la fin de l’établissement stable 131
1.1 Liquidation 131
1.1.1 Liquidation des Actifs 131
1.1.2 Règlement du passif 132
1.1.3 Déclaration et paiement de l’IS dans le cadre de la liquidation 133

1.2 Traitement fiscal du boni ou mali de liquidation 134


1.3 Sort des immobilisations propriété de l’établissement stable 135

1.4 Problématique liée au développement d’un fonds de commerce 136

1.5 Crédit de TVA final 136

2. Formalités administratives de fermeture de l’ES 137


2.1 Administration fiscale 137
2.2 Tribunal de commerce 137
2.3 Caisse nationale de sécurité sociale 137

3. Evolutions de l’établissement stable 138


3.1 Evolution vers la succursale 138

3.2 Apport en société 138


3.2.1 Au niveau de l’ES 138
3.2.2 Au niveau de la société bénéficiaire de l’apport 139

4. Conclusion de la quatrième partie 139

CONCLUSION FINALE 140


ANNEXES 141
BIBLIOGRAPHIE ET REFERENCES REGLEMENTAIRES 144

9
LISTE DES ABREVIATIONS
c.-à-d. : c’est-à-dire
CGI : Code Général des Impôts
CGNC : Code général de normalisation comptable
CNC : Conseil national de la comptabilité
CNSS : Caisse nationale de sécurité sociale
CPC : Compte de produits et charges
DGI : Direction Générale des Impôts
ES : Etablissement(s) stable(s)
IR : Impôt sur le revenu
IS : Impôt sur les sociétés
IT : Technologies de l’information
N# : Numéro
OCDE : Organisation pour le Commerce et le Développement Economique
ONEE : Office National de l’Electricité et de l’Eau Potable
P.V. : Procès-verbal
R&D : Recherche et développement
SA : Société Anonyme
SARL : Société à Responsabilité Limitée
TVA : Taxe sur la valeur ajoutée

10
INTRODUCTION

11
Introduction
Depuis plusieurs années, et dès l’accession de Sa Majesté le Roi Mohammed VI
au trône, le Maroc a connu une accélération caractérisée de la cadence de
développement à tous les niveaux.

Ce développement a particulièrement touché la sphère des infrastructures et des


grands chantiers structurant, faisant appel à l’intervention, l’expertise et au
savoir-faire des entreprises étrangères.

Ce développement s’est également fait ressentir au niveau de l’attractivité du


pays, qui est devenu une plateforme d’accueil, intéressant un nombre
considérable de sociétés multinationales pour y installer ou maintenir une partie
de leur activité et process, dans l’objectif de réduction de coûts et de recherche
d’économies d’échelles conjugué à un avantage de proximité et de relais
régionaux sur l’Afrique et le Moyen-Orient.

Nous avons ainsi assisté à un « débarquement » massif d’entreprises non


résidentes, chacune dans son domaine d’activité, pour répondre à cette
demande importante d’édification et de modernisation à tous les niveaux,
exprimée aussi bien par l’Etat, que par les entreprises publiques ou privées :
Autoroutes, barrages, électrification, exploration et exploitation pétrolières,
développement des services publics, développement informatique, conseil en
management…

Ces entreprises étrangères entraient ainsi, dans des relations d’affaires qui
engageaient sur une période plus ou moins longue, leur présence au Maroc :

 soit à travers l’installation fixe qu’elles aménagent pour l’exercice de leur


activité (bureau, siège, dépôt…),
 soit à travers leurs salariés dépêchés sur place pour les besoins du
contrat décroché,
 soit à travers leurs équipements et matériels qu’elles y maintiennent pour
la réalisation des travaux convenus,
 soit à travers des locations d’équipements et matériels à des clients
marocains,
 …

Les formes de présence sont nombreuses et multiples, à l’image de la diversité


des domaines dans lesquels elles interviennent.

12
Lorsqu’elle n’est pas formalisée par la constitution d’une succursale dûment
immatriculée ou d’une filiale qui prendrait en son nom l’activité lucrative
envisagée, ou encore lorsque l’entreprise non-résidente opère directement de
l’étranger, cette présence l’expose à un risque d’établissement stable (ES).

L’ES découlerait ainsi, soit de l’exercice d’une activité, la présence pendant une
certaine durée, l’intervention de personnel, le maintien de matériel… ou encore de
la jonction de plusieurs de ces faits. A ce moment-là, l’entreprise non résidente
est réputée maintenir un ES au Maroc.

L’ES, notion fiscale, est évoqué par l’article 5-II du Code Général des Impôts, qui
prévoit que lorsque des travaux sont exécutés ou des services sont rendus par
une succursale ou un établissement d’une société étrangère, sans
l’intervention de cette dernière, les résultats de ces activités, sont incorporés
dans le résultat fiscal de cette succursale ou de cet établissement, qui est
imposé comme une société de droit marocain.

Peut-être est-il utile de relever à ce stade, que le CGI s’est limité à stipuler que les
bénéfices générés par un ES, sont imposables de la même manière et selon les
mêmes règles, qu’une société établie au Maroc.

Mais, le CGI n’a pas fourni de définition à la notion d’ES. Il n’a pas indiqué les
situations qui entraînerait son existence ou qui provoquerait sa naissance. Cette
clarification a été plutôt apportée pour la première fois par la note circulaire de la
DGI de 1986 commentant les dispositions de la loi 24-86 relative à l’IS, et reprise
par la suite par la circulaire numéro 717 commentant les dispositions du CGI, qui
a proposé une définition très large de l’établissement en le décrivant comme
étant, une base fixe d’affaires à travers laquelle, une entreprise exerce une
partie ou l’ensemble de son activité.

Cette note circulaire a également donné des situations impliquant un


établissement stable par définition, car entraînant de facto, la fixité et la
permanence. C’est le cas d’une société étrangère qui maintient au Maroc, un
bureau, un magasin, une succursale, un chantier de construction ou de montage,
un entrepôt de stockage… pour enfin généraliser, à travers le renvoi à toute
opération constituant un cycle commercial complet, réalisée au Maroc.

Ainsi, les deux références majeures de la réglementation fiscale marocaine, n’ont


pas fourni davantage d’éléments sur la situation d’ES. Ceci étant dit, ces mêmes
sources ont encore moins, pour ne pas dire rien, édicté (excepté les dispositions
de l’article 213 du CGI qui retiennent le principe général du bénéfice normal
réalisé dans des conditions de pleine concurrence, pour la fixation de prix de
transactions entre entreprises liées. Soulignons à ce titre que cet article ne
détermine pas les transactions elles-mêmes, devant être ou qui auraient dues

13
être effectuées par chacune des parties liées) sur la méthode de calcul du
résultat censé être réalisé par cet ES, ou de la quote-part de résultat qui lui est
attribuable, au titre de l’exercice de l’activité lucrative au Maroc.

Ainsi, il s’agit aujourd’hui d’un vide considérable qui donne lieu à des pratiques et
traitements différents et divergents en matière de détermination du résultat
fiscal d’un ES. Cette situation mérite donc qu’une réflexion soit entreprise pour
essayer d’y apporter des éléments de réponse.

L’expert-comptable aujourd’hui, à travers sa mission de conseiller comptable,


fiscal et juridique de premier plan, est confronté à cet être fiscal ancien
d’existence, qui trouve son fondement, dans la présence sur le territoire
marocain, d’une entreprise non résidente venue y chercher un bénéfice.

A la lumière de ce qui précède, les méthodes de calcul des bénéfices d’un ES, et
plus particulièrement, une méthode claire permettant de calculer le résultat
fiscal, ne sont pas définies dans la réglementation fiscale marocaine. En effet, il
est implicitement renvoyé aux règles générales de calcul du résultat fiscal, telles
qu’édictées par les dispositions des articles 8, 9 et 10 du CGI, qui définissent les
notions de résultat fiscal, de produits imposables et de charges déductibles.

Les dispositions de l’article 213 du CGI couvrent également les ES en retenant le


principe de pleine concurrence entre entreprises liées (sachant que le CGI
considère un ES comme une entreprise soumise à l’IS), dans la détermination du
prix des transactions qu’elles réalisent entre elles. Mais, ces dispositions et leur
formulation, aussi bien brèves que de portée générale, restent insuffisantes et se
limitent à énoncer le principe sans fournir un cadre réglementaire pour le calcul
du résultat d’un ES.

Les dispositions des articles sus-indiqués, sont de portée générale, et applicables


à des sociétés dûment établies au Maroc, et dont les règles d’établissement des
comptes et de calcul des résultats sont plus claires et normalisées. La séparation
qui tire son essence de l’existence de dispositions contractuelles contraignantes,
permettant de fixer les droits et obligations de chaque partie, ainsi que le prix
adopté pour libeller leurs transactions.

Cependant, le cas d’un ES est substantiellement différent de celui d’une société


établie au Maroc. Un ES présente beaucoup de particularités par rapport à une
société établie au Maroc.

En effet, un ES est tout d’abord une forme de présence d’une société non
résidente au Maroc, au titre d’une activité qu’elle y réalise. A ce titre, la société
non résidente réalise des opérations commerciales au Maroc ayant impliqué sa

14
présence physique, et qui ont conduit à la reconnaissance fiscale d’une présence
imposable.

L’ES n’est pas juridiquement distinct de son siège. Cet aspect majeur de la
délimitation des champs de responsabilité juridique de chaque partie, et sur la
base duquel, l’existence ou non d’opérations et transactions est plus évidente à
identifier. L’ES est souvent mélangé dans le siège et les périmètres de délimitation
ne sont pas définis d’une manière évidente.

Ainsi, cette présence taxable au Maroc ne touche qu’une partie de l’activité


globale de cette société, n’utilise qu’une partie de ses actifs et passifs, ne mobilise
qu’une partie de ses ressources humaines, n’assume qu’une partie des risques…
l’application donc, des principes et règles retenues pour des sociétés résidentes,
ne saurait être aisée à toutes les étapes permettant de dégager le résultat fiscal
d’un ES.

Sous un autre registre, le maintien d’un établissement stable par une société
étrangère, est souvent limité dans le temps, dans la mesure où il ne constitue pas
une modalité d’installation définitive. L’installation définitive prend plus
fréquemment la forme d’une entité juridiquement distincte et séparée (SARL, SA,
SAS…), ou dans une moindre mesure, la forme d’une succursale. En effet, un ES
peut ne durer que quelques mois ; le cas le plus commun est celui d’un chantier
de construction, comme il peut durer quelques années.

Le calcul du résultat d’un ES dépend de sa conception et de son assimilation à


une entreprise distincte et indépendante, présumée opérer dans des conditions
de pleine concurrence, dans ses relations avec des entreprises associées. Il s’agit
là du postulat de base retenu par le référentiel marocain à travers l’article 213 du
CGI, ainsi que par les référentiels internationaux les plus probants en la matière,
et notamment celui de l’OCDE.

Ce postulat est d’ailleurs clairement stipulé par le 2ème paragraphe de l’article 7


du modèle de conventions fiscales de l’OCDE : Sous réserve des dispositions du
paragraphe 3, lorsqu'une entreprise d'un État contractant exerce son activité
dans l'autre État contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui
y est situé, il est imputé, dans chaque État contractant, à cet établissement
stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise
distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions
identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise
dont il constitue un établissement stable.

Le calcul du résultat d’un ES présenterait la première difficulté qui réside dans la


définition et la détermination de son activité ou de son « business model ». Il

15
s’agit de répondre à la question : quelle est l’activité de l’ES afin de pouvoir lui
attribuer des produits et des charges.

A un deuxième niveau de difficulté, lorsque ce business model est clairement


cerné et défini, quelles règles et quelle méthodologie à suivre dans l’évaluation
des opérations intra-groupe.

A titre d’illustration, dans le cas d’un ES induit par un chantier de construction,


des difficultés substantielles surgiraient et des questions épineuses se
poseraient, telles que :

 quelle serait la quote-part du budget de fonctionnement du


département technique de la société étrangère attribuable à l’ES ?

 la même question serait applicable à la direction générale, financière,


commerciale…

 pourrait-on admettre parmi les charges de l’ES, la quote-part des


dotations aux amortissements des matériels et outillages qui sont
inscrits dans la comptabilité de la société étrangère, et importés
temporairement au Maroc pour les besoins du chantier marocain ?
Sachant que les dispositions du CGI conditionnent la déductibilité des
amortissements à l’inscription des immobilisations correspondant, à
l’actif immobilisé ? ou faut-il retenir une charge locative normale comme
si le matériel était loué à une société indépendante ?

 en cas d’achat par la société étrangère, de prestations de services


auprès de prestataires non-résidents, mais utilisables pour les besoins de
l’ES, doit-on imputer ces charges à l’ES directement comme si c’était l’ES
qui les avait achetés ou bien, la société étrangère doit-elle les refacturer
à son tour, à son ES ? si ce dernier cas est retenu, doit-elle adopter une
marge ?

 dans le cas où une imputation des charges ci-dessus à l’ES est admise,
quel est le prix à adopter pour ces imputations ? doit-on garder les prix
coûtant ? doit-on facturer une marge ?…

 Dans le cas de marchés comportant la fourniture d’équipements et de


travaux de construction ou de montage, la question est encore plus
délicate, et soulève souvent, des divergences entre Etats relevant de la
problématique de retenir une marge sur ces biens, imposable dans le
pays de l’ES.

16
Les questionnements et les interrogations sont ainsi multiples et différents, et
ceux énumérés ci-dessus, ne constituent qu’un petit exemple.

Dans ce contexte, force est de constater les nombreuses approches adoptées et


la différence dans les traitements opérés afin de calculer ce résultat, ce qui induit
des résultats incohérents se traduisant par des doubles impositions ou par des
absences d’imposition dans les deux Etats.

L’objectif de ce mémoire est d’essayer de donner une vue complète et pratique


de la vie d’un ES depuis sa création jusqu’à sa fin, en mettant l‘accent dans sa
partie principale, sur la description de la méthode retenue par l’OCDE dans son
rapport du 22 juillet 2010 sur l’attribution de bénéfices aux ES.

La première partie du mémoire se penchera sur la définition de la situation d’ES,


en fonction des différents référentiels légaux, ainsi que sur des aspects pratiques
de la réglementation applicable à ces entités, se rapportant à la comptabilité,
aux aspects juridiques, administratifs et sociaux.

Dans la deuxième partie, seront exposées les méthodes adoptées pour le calcul
du résultat d’ES, à partir d’un constat de la pratique relevée auprès des différents
contribuables marocains, ainsi que par un recueil de la pratique de la DGI en
matière de calcul du résultat fiscal d’un ES et des principes qu’elle retient quant à
certaines opérations avec le siège et d’autres composantes de la société.

Au niveau de la troisième partie et la principale, j’exposerai l’approche autorisée


de l’OCDE en matière d’attribution de bénéfices aux ES, à travers laquelle un
certain nombre de principes ont été retenus et une approche méthodologique a
été développée. En vertu de cette approche, le bénéfice d’un ES devrait
correspondre à celui que réaliserait une entreprise indépendante et distincte,
dans des conditions de pleine concurrence. A l’issue de cette partie, nous
sortirons avec une approche méthodologique devant être adoptée en toutes
circonstances en cas d’un ES, pour pouvoir déterminer son résultat
conformément aux dispositions des conventions fiscales de non double
imposition liant le Maroc, ainsi que dans le cas d’absence de convention, du
moment que le CGI retient le principe de pleine concurrence et d’indépendance
de l’ES dans ses relations avec des parties liées.

Dans la quatrième et dernière partie, seront exposés le traitement applicable aux


différentes implications de la fin de l’ES ainsi que les débouchés éventuels qui
pourront lui être réservés, notamment la transformation en succursale ou la
cession/apport en tant que fonds de commerce.

17
PREMIERE PARTIE :
L’EXISTENCE ET LA CREATION
DE L’E.S.

18
PREMIERE PARTIE : L’EXISTENCE ET LA CREATION DE L’ES

L’existence d’un ES résulte généralement d’un ensemble de faits, réunis


préalablement ou à un moment donné de l’activité de l’entreprise non résidente.
Une fois que l’existence est établie, la création effective de cet ES est réalisée à
travers son immatriculation auprès des services de la DGI.

Nous examinerons ci-après, les conditions et situations d’existence d’un ES dans


un premier temps, ensuite les démarches de la création et les obligations
réglementaires (référentiel comptable, obligations déclaratives, régime de
sécurité sociale…) auxquelles il est soumis dans un deuxième temps.

A titre de précision pour les besoins d’harmonisation de la terminologie, le terme


ES fait référence à l’immatriculation fiscale uniquement, et non pas à la forme
juridique de succursale qui elle, est une entité immatriculée au registre de
commerce créer pour des besoins d’une activité professionnelle permanente.
Lorsqu’il sera fait référence à un ES immatriculé au registre de commerce, le
terme succursale sera employé.

1. L’existence d’une situation d’établissement stable

1.1 Dispositions de la réglementation interne

1.1.1 Code GénéraI des Impôts

La notion d’ES n’est pas définie dans la loi marocaine, le CGI n’en a pas donné la
définition, mais l’a évoquée dans ses premiers articles pour annoncer que les
bénéfices qu’un ES réalise, se situent dans le champ d’application de l’IS.

C’est l’article 5-II du CGI traitant de la territorialité en matière d’IS qui stipule cela
comme suit, mais sans donner de définition :

« Les sociétés n'ayant pas leur siège au Maroc, appelées « sociétés non résidentes »
dans le présent code sont en outre, imposables à raison des produits bruts énumérés
à l'article 15 ci-dessous qu'elles perçoivent en contrepartie de travaux qu'elles
exécutent ou de services qu'elles rendent, soit pour le compte de leurs propres
succursales ou leurs établissements au Maroc, soit pour le compte de personnes
physiques ou morales indépendantes, domiciliés ou exerçant une activité au Maroc.
Toutefois, les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque les
travaux sont exécutés ou les services sont rendus au Maroc par une succursale ou un
établissement au Maroc de la société non résidente, sans intervention du siège
étranger. Les rémunérations perçues à ce titre sont comprises dans le résultat fiscal
de la succursale ou de l'établissement qui est, dans ce cas, imposé comme une
société de droit marocain. »

19
Plus loin encore, l’article 6-II-C-1-a) évoque l’ES mais uniquement pour l’exclure
du bénéfice de l’exonération au titre des activités entreprises dans certaines
provinces et préfectures à faible niveau de développement, et sans donner de
définition là encore. Le passage du CGI est comme suit :

« C- Imposition temporaire au taux réduit

1°- Bénéficient du taux prévu à l’article 19-II-C ci-dessous pendant les cinq (5)
premiers exercices consécutifs suivant la date du début de leur exploitation :

a) les entreprises, autres que les établissements stables des sociétés n'ayant pas leur
siège au Maroc attributaires de marchés de travaux, de fournitures ou de service, les
établissements de crédit et organismes assimilés, Bank Al-Maghrib, la Caisse de dépôt
et de gestion, les sociétés d'assurances et de réassurances , les agences immobilières
et les promoteurs immobiliers19 à raison des activités exercées dans l'une des
préfectures ou provinces qui sont fixées par décret compte tenu des deux critères
suivants :

- le niveau de développement économique et social ;

- la capacité d'absorption des capitaux et des investissements dans la région, la


province ou la préfecture ;

…»

L’article 13-IV du CGI évoque l’ES pour annoncer que les bénéfices nets après IS
qu’il réalise sont passibles de la retenue à la source :

« Article 13.- Produits des actions, parts sociales et revenus assimilés

Les produits des actions, parts sociales et revenus assimilés soumis à la retenue à la
source prévue à l’article 4 ci-dessus sont ceux versés, mis à la disposition ou inscrits
en compte des personnes physiques ou morales au titre :

I.- …

IV.- des bénéfices distribués des établissements de sociétés non résidentes ;

…»

L’article 147 évoque l’ES pour préciser les obligations applicables en matière de
comptabilité et de documents comptables obligatoires à maintenir :

« Article 147.- Obligations des entreprises non résidentes

I.- Les entreprises dont le siège est situé à l'étranger et qui ont au Maroc une activité
permanente doivent tenir, au lieu de leur principal établissement au Maroc, la
comptabilité de l'ensemble de leurs opérations effectuées au Maroc, conformément à
la législation en vigueur.

Le livre-journal et le livre d'inventaire sont cotés et paraphés par le tribunal de


commerce ou, à défaut, visés par le chef du service local des impôts.

20
II.- … »

Ainsi, les articles cités ci-dessus en plus des quelques autres articles, constituent
les passages où le CGI fait référence à l’ES, mais sans le définir.

A titre de comparaison avec la législation française, le CGI français n’a pas non
plus défini l’ES, et l’a évoqué à maintes reprises pour définir le régime qui lui est
applicable ou pour en réguler l’imposition.

Par conséquent, peut-être que législateur a sciemment voulu réserver cela à la


circulaire qui a donné une définition à l’ES, permettant ainsi beaucoup plus de
souplesse ou de marge de manœuvre pour l’administration fiscale, dans la
gestion de ce concept fiscal, plutôt que de l’insérer dans un texte de loi.

1.1.2 Dispositions de la note circulaire

C’est la note circulaire de l’administration fiscale datant de 1986, commentant les


dispositions de la loi 24-86 relative à l’impôt sur les sociétés, qui pour la première
fois a donné des exemples de ce qui pouvait être considéré comme un ES. Cette
note stipule que les sociétés étrangères sont imposables au Maroc au titre de
leurs activités exercées à travers un ES, qui peut être :

– un siège de direction ou d'exploitation;

– une succursale, une agence, un magasin de vente;

– un chantier de construction ou de montage;

– un bureau ou comptoir d'achats exploité au Maroc où une société étrangère


procède à l'achat de marchandises en vue de la revente.

Il en est ainsi même si:

* ce bureau ou comptoir est destiné à approvisionner la société étrangère ou un


de ses établissements à l'étranger.

* la revente des marchandises et l'encaissement des fonds ont lieu à l'étranger.

Dans ce contexte, l'impôt est dû au Maroc sur la base des commissions que le
bureau ou comptoir aurait perçues s'il avait agi pour le compte d'une personne
autre que la société dont il dépend.

De même, la société étrangère qui réalise au Maroc des opérations dans le cadre
d'un cycle commercial complet est imposable à l'I.S. et ce, quand bien même leur

21
réalisation s'effectue en l'absence de tout ES et sans recourir à un représentant
mandaté à cet effet par ladite société

Plus loin dans cette même circulaire, il est stipulé que la location de matériel
étranger assortie de prestations de personnel, est constitutive d'un ES au Maroc,
dont les résultats sont imposables selon le régime de droit commun.

Ainsi, la note circulaire de 1986 n’a pas donné de définition à l’ES, mais par
rapport au texte de loi, elle a donné des exemples de ce qui pouvait être
considéré et traité comme étant un ES.

Il fallait attendre la note circulaire numéro 717 émises en 2008 par la DGI et
commentant les dispositions du CGI, pour pouvoir apporter une définition à la
notion d’ES, qui est comme suit :

Un établissement stable est une installation fixe d’affaires où l’entreprise


étrangère exerce tout ou partie de son activité (siège de direction,
succursale, bureau, usine, atelier, chantier de construction ou de montage
dont la durée dépasse six (6) mois).

Cette note circulaire a aussi maintenu les exemples de situations caractéristiques


d’un ES, apportées par la note circulaire de 1986, ainsi que la référence aux
opérations réalisées au Maroc dans le cadre d’un cycle commercial complet.

La note circulaire de la DGI a donc repris la définition donnée par le modèle de


conventions de non double imposition de l’OCDE, qu’elle a adopté d’une manière
extensive, pour déterminer les situations constitutives d’un ES, et cela suite au
maintien d’un certain niveau de fixité et de permanence.

Le caractère large de cette définition est constaté par rapport à la définition


retenue sur un plan international, et notamment par le modèle des conventions
fiscales de non double imposition de l’OCDE ainsi que ses commentaires sur ce
modèle.

1.2 Dispositions des conventions de non double imposition conclues par le


Maroc

Les conventions fiscales de non-double imposition que le Maroc a signées, sont


majoritairement basées sur le modèle de conventions fiscales de non double
imposition adopté par l’OCDE, et c’est l’article 5 qui définit les situations d’ES, à
l’exception de la convention avec la France, où l’ES est traité dans son article 3, et
la convention avec les Etats-Unis d’Amérique où l’ES est traité dans l’article 4.

22
La formulation dominante de l’article traitant de l’ES dans ces conventions est la
suivante :

« 1) Au sens de la présente convention, l'expression "établissement stable" désigne


une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité.

2) L'expression "établissement stable" comprend notamment :

 Un siège de direction ;
 Une succursale ;
 Un bureau ;
 Une usine ;
 Un magasin de vente ;
 Un atelier ;
 Une mine, une carrière ou tout autre lieu d'extraction de ressources
naturelles ;
 Un chantier de construction ou de montage dont la durée dépasse six mois.

3) On ne considère pas qu'il y a établissement stable si :

1. Il est fait usage d’installations aux seules fins de stockage, d’exposition ou de


livraison de marchandises appartenant à l’entreprise ;

2. Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de


stockage, d'exposition ou de livraison ;

3. Des marchandises appartenant à l'entreprise sont entreposées aux seules fins de


transformation par une autre entreprise ;

4. Une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’acheter des
marchandises ou de réunir des informations pour l’entreprise ;

5. Une installation fixe d'affaires est utilisée, pour l'entreprise, aux seules fins de
publicité, de fourniture d'informations, de recherche scientifique ou d'activités
analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire.

4) Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise
de l'autre Etat contractant - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé
au paragraphe (5)- est considérée comme "établissement stable "dans le premier Etat
si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant
de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette
personne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise.

5) On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat contractant a un établissement


stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par
l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre
intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes
agissent dans le cadre ordinaire de leur activité.

6) Le fait qu'une société qui est un résident d’un Etat contractant contrôle ou est
contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y
exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d’un établissement stable ou non)

23
ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un
établissement stable de l'autre. »

Certaines conventions comportent des différences par rapport à cette


formulation, et ce à travers l’ajout des dispositions suivantes :

 Activités de surveillance se rattachant aux chantiers de construction et de


montage,
 Fournitures de services, y compris le conseil, à travers le maintien de salariés
pour certaines durées à l’intérieur d’un intervalle de 12 mois,
 Fourniture de services, équipements et engins de location utilisés dans la
prospection, l’extraction et l’exploitation des huiles minérales,
 Maintien de matériel important pour des fins de location pour une durée de
plus de 6 mois.

Ainsi, les conventions fiscales signées par le Maroc et au niveau de l’article


définissant les situations d’ES, sont en majorité inspirées du modèle adopté par
l’OCDE, qui avance les critères de la fixité et de la permanence, afin de qualifier
une entreprise comme ayant un ES, et sans avoir nécessairement besoin d’une
installation physique immeuble (bâtiment, bureau…) pour pouvoir trancher sur
son existence.

1.3 Commentaires de l’OCDE sur l’article 5 du modèle de conventions

Les commentaires de l’OCDE interprètent les dispositions du modèle proposé par


cette organisation pour la rédaction de conventions fiscales de non-double
imposition entre les Etats.

Les commentaires de l’OCDE constituent aujourd’hui et depuis longtemps, le


référentiel le plus probant en matière de définition d’une situation d’ES. Les
angles de traitement, proposés par les experts de cette organisation ainsi que le
cheminement théorique et pratique empruntés par eux, en font aujourd’hui une
des sources ayant fourni le plus grand nombre de réponses à cette
problématique, et proposé des solutions ayant reçu l’approbation et l’aval de la
plupart des pays membres et non-membres de cette organisation.

La dernière version datant du 22 juillet 2010, de l’article 5 du modèle de


convention de l’OCDE, retient la rédaction suivante de cet article :

« ARTICLE 5 - ÉTABLISSEMENT STABLE

1. Au sens de la présente Convention, l’expression « établissement stable » désigne


une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce
tout ou partie de son activité.

24
2. L’expression « établissement stable » comprend notamment :

a) un siège de direction,

b) une succursale,

c) un bureau,

d) une usine,

e) un atelier et

f) une mine, un puits de pétrole ou de gaz, une carrière ou tout autre lieu d’extraction
de ressources naturelles.

3. Un chantier de construction ou de montage ne constitue un établissement stable


que si sa durée dépasse douze mois.

4. Nonobstant les dispositions précédentes du présent article, on considère qu’il n’y a


pas « établissement stable » si :

a) il est fait usage d’installations aux seules fins de stockage, d’exposition ou de


livraison de marchandises appartenant à l’entreprise ;

b) des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins de


stockage, d’exposition ou de livraison ;

c) des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins de


transformation par une autre entreprise ;

d) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’acheter des
marchandises ou de réunir des informations, pour l’entreprise ;

e) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins d’exercer, pour l’entreprise,
toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire ;

f) une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins de l’exercice cumulé
d’activités mentionnées aux alinéas a) à e), à condition que l’activité d’ensemble de
l’installation fixe d’affaires résultant de ce cumul garde un caractère préparatoire ou
auxiliaire.

5. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2, lorsqu’une personne – autre


qu’un agent jouissant d’un statut indépendant auquel s’applique le paragraphe 6 –
agit pour le compte d’une entreprise et dispose dans un État contractant de pouvoirs
qu’elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de
l’entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable
dans cet État pour toutes les activités que cette personne exerce pour l’entreprise, à
moins que les activités de cette personne ne soient limitées à celles qui sont
mentionnées au paragraphe 4 et qui, si elles étaient exercées par l’intermédiaire
d’une installation fixe d’affaires, ne permettraient pas de considérer cette installation
comme un établissement stable selon les dispositions de ce paragraphe.

6. Une entreprise n’est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un
État contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier,

25
d’un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d’un statut
indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur
activité.

7. Le fait qu’une société qui est un résident d’un État contractant contrôle ou est
contrôlée par une société qui est un résident de l’autre État contractant ou qui y
exerce son activité (que ce soit par l’intermédiaire d’un établissement stable ou non)
ne suffit pas, en lui-même, à faire de l’une quelconque de ces sociétés un
établissement stable de l’autre. »

Les commentaires1 de l’OCDE sur l’article 5 du modèle considèrent que la notion


d’ES est essentiellement utilisée pour déterminer le droit d'un État contractant
d'imposer les bénéfices d'une entreprise de l'autre État contractant. En vertu de
l'article 7 du modèle et traitant des bénéfices des entreprises, un État contractant
ne peut imposer les bénéfices d'une entreprise de l'autre État contractant que si
celle-ci exerce ses activités par l'intermédiaire d'un ES situé dans le premier État.

Le premier paragraphe donne la définition générale de l’ES, qui est une


installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce
tout ou partie de son activité. Cette définition met en exergue 5
postulats essentiels pour la détermination de l’existence ou non d’une situation
d’ES:

 Installation d’affaires
 Installation à la disposition de l’entreprise
 Exercice de tout ou partie de l’activité par son intermédiaire
 Fixité géographique
 Fixité temporelle

Ci-après une description succincte de chaque point ci-dessus.

1.3.1 Installation d’affaires

Cette expression couvre tout local, matériel ou installation utilisés pour l'exercice
des activités de l'entreprise, qu'il serve ou non exclusivement à cette fin.

L’existence d’un local physique n’est pas nécessaire pour décider de l’existence
de l’installation fixe. Si ce local n’est pas nécessaire pour l’activité à exercer, un
simple emplacement serait suffisant.

Il en est de même du mode de détention de ce local ou emplacement, il importe


peu que l'entreprise soit propriétaire ou locataire du local, du matériel ou de

1
Ces commentaires font actuellement l’objet d’une révision, qui a été initiée le 19 octobre 2012.

26
l'installation ou qu'elle l'ait d'une autre manière à sa disposition (même à travers
la mise à disposition d’un espace dans une autre entreprise).

1.3.2 Installation mise à la disposition de l’entreprise

Ce fait est important pour pouvoir déterminer s’il y a ES ou pas. En effet, il faut
que l’installation fixe soit mise à la disposition de l’entreprise et qu’elle ait la
faculté de l’utiliser librement et à tout moment.

La simple présence d’une entreprise à un emplacement particulier ne signifie pas


nécessairement que cet emplacement soit à sa disposition et qu’elle peut l’utiliser
librement.

A titre illustratif, nous reprenons l’exemple fourni par les commentaires de l’OCDE,
et qui est relatif aux représentants d’une entreprise présents dans les locaux
d’une autre entreprise. Un vendeur se rend régulièrement chez un client
important pour prendre des commandes et, à cette fin, rencontre le directeur des
approvisionnements dans son bureau. Dans ce cas, les locaux du client ne sont
pas à la disposition de l’entreprise pour laquelle travaille le vendeur et ne
constituent donc pas une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle
l’entreprise réalise son activité.

Par contre, dans le cas d’un employé d’une société qui, durant une longue
période, est autorisé à utiliser un bureau au siège d’une autre société (par
exemple, une filiale récemment acquise) afin de veiller à ce que la seconde
société respecte ses obligations aux termes de contrats conclus avec la
première, il exerce des activités liées à l’activité de la première société et le
bureau mis à sa disposition au siège de la deuxième société constitue un ES de
son employeur en autant que le bureau soit à sa disposition pour une période de
temps assez longue pour constituer une « installation fixe d’affaires » et que les
activités exercées à cet endroit ne soient pas limitées aux activités décrites au
paragraphe 4 de l’article 5 ci-dessus.

1.3.3 Exercice de tout ou partie de l’activité par son intermédiaire

L’installation d’affaires doit être la base ou la plateforme à travers laquelle,


l’entreprise réalise toute son activité ou une partie seulement.

En effet, on ne saurait attribuer à une installation le caractère d’ES, si l’activité


entreprise n’est pas réalisée en son travers, ou si cette installation ne la porte pas
dans son espace.

27
A titre d’exemple, on pourrait donner les cas suivants :

 un chantier de construction est la plateforme à travers laquelle une


activité de construction est réalisée,
 un bureau de vente est le lieu utilisé par une entreprise afin de permettre
à ses clients de l’identifier et la reconnaitre, pour pouvoir vendre ses biens
ou service,
 le bureau mis à la disposition d’une entreprise de consulting, pour
accueillir ses salariés pendant une mission de conseil, est identifié comme
étant la base à travers laquelle le contrat de consulting est accompli.

1.3.4 Fixité géographique

S’agissant de la fixité géographique, les commentaires de l’OCDE précisent qu’il


doit normalement exister un lien entre l'installation d'affaires et un point
géographique déterminé.

La fixité dans ce sens n’est pas appréhendée dans le sens de la fixation et


l’immobilisation au sol (sinon, nous serons dans le cas des biens immobiliers),
mais plutôt dans le sens où l’installation doit être présente ou maintenue dans un
espace précis.

La fixité signifie que l’installation devrait fournir suffisamment d’attache à un


espace donné, de manière à ce que les différentes composantes de cette
installation qui sont mobiles dans cet espace, puisse former un ensemble
cohérent sur le plan commercial et géographique au regard de l’activité exercée.

A titre d’exemple, une entreprise maintient dans un Etat un chantier de


construction d’une route et dispose de trois emplacements différents qui ne sont
pas regroupés dans le même endroit :

 un espace où ses salariés sont logés (une base de vie),


 un autre espace servant de lieu de stockage des matériaux et granulats,
 un dernier est exploité par elle en tant que garage pour son parc d’engins
de travaux publics.

Dans ce cas, cette société maintient un ES unique et non pas trois, même si les
trois espaces ne sont pas regroupés dans un seul endroit, du moment que les
trois espaces pris d’une manière globale (du point de vue de l’activité de
construction de la route), constitue un tout cohérent et logique pour une activité
de travaux publics, et qu’il est tout à fait normal pour ce genre d’activité d’être
géographiquement disposé de la sorte, et que le tout contribue à une seule
activité qui est le chantier de construction de la route.

28
1.3.5 Fixité temporelle

Le critère de la durée dans le temps est important pour pouvoir qualifier de


l’existence d’un ES. Ce critère est difficilement définissable du moment qu’une
norme quantitative n’a pas été fournie, sauf dans certains cas comme les
chantiers de construction ou de montage.

Une installation fixe doit afficher un certain degré de permanence dans le temps
pour pouvoir générer un ES, et non pas être utilisée pendant une durée brève.

Hormis les cas où une référence temporelle ait été clairement quantifiée par
l’article 5 du modèle, les commentaires invitent les Etats à définir la limite à partir
de laquelle, le caractère permanent de l’activité est affiché. D’après le constat fait
auprès d’une majorité de pays, la permanence est généralement confirmée à
partir de 6 mois.

1.3.6 Situations non constitutives d’ES

Les commentaires de l’OCDE sur le modèle d’article 5 des conventions de non


double imposition, prévoient également des situations où en présence même
d’une installation fixe d’affaires, il n’y a pas présomption d’ES, car ces situations
ne constituent pas des situations d’activité principale pour une entreprise, mais
plutôt des activités ne contribuant pas à la génération de revenus, ou ayant un
caractère préparatoire ou auxiliaire.

Le modèle de l’OCDE a cité les situations suivantes, et qui ont été reprises par
toutes les conventions fiscales signées par le Maroc :

- Utilisation d’installations aux seules fins de stockage, d’exposition ou de


livraison de marchandises appartenant à l’entreprise,

- des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins


de stockage, d’exposition ou de livraison,

- des marchandises appartenant à l’entreprise sont entreposées aux seules fins


de transformation par une autre entreprise,

- installation fixe d’affaires utilisée aux seules fins d’acheter des marchandises
ou de réunir des informations, pour l’entreprise,

- une installation fixe d’affaires utilisée aux seules fins d’exercer, pour
l’entreprise, toute autre activité de caractère préparatoire ou auxiliaire,

29
- une installation fixe d’affaires est utilisée aux seules fins de l’exercice cumulé
d’activités mentionnées ci-dessus, à condition que l’activité d’ensemble de
l’installation fixe d’affaires résultant de ce cumul garde un caractère
préparatoire ou auxiliaire.

Ainsi, en plus des situations explicites citées relatives au stockage et entreposage


de marchandises sans l’intention de les vendre, on peut donner l’exemple d’un
bureau maintenu dans un pays par une entreprise, qu’elle exploite comme centre
de documentation et de collecte d’information, dont les résultats sont exploités
par cette entreprise pour ces propres besoins. Il en est de même des locaux
exploités en tant que salles d’archives, pour y stocker tous les archives et vieux
documents comptables et sociaux d’une entreprise.

1.3.7 ES agent dépendant

Le modèle de l’OCDE a également considéré comme constitutif d’ES, les


personnes sous la dépendance d’une entreprise (salariés par exemple), ayant les
pouvoirs suffisants pour conclure des contrats au nom de cette entreprise, dans
l’autre Etat.

Ces personnes créent par leur présence et leur actes, des ES dans le pays de
l’exercice de leur activité, même sans le maintien d’une installation fixe.

Ce sont les dispositions du paragraphe 5 de l’article 5 du modèle qui stipule cette


situation d’agent dépendant.

La dépendance dont il est fait allusion au sens du paragraphe 5 est sans aucune
ambigüité, une dépendance juridique illustrative de l’existence d’un lien de
subordination entre le salarié et son entreprise employeuse.

Cependant, les commentaires de l’OCDE sur ce paragraphe vont plus loin, en


reconnaissant également les situations de dépendance économique.

En effet, une entreprise ou un agent indépendant qui serait placé dans une
situation de dépendance économique vis-à-vis d’une autre entreprise et qui
serait doté de pouvoir lui permettant de conclure des contrats au nom de celle-ci,
devrait constituer un ES de cette entreprise pour les fins d’imposition des
bénéfices qui lui seront normalement attribués.

A titre d’exemple, une entreprise ou un agent indépendant serait vu comme étant


dépendant économiquement d’une autre entreprise si cette dernière est son
principal client, ou si les transactions commerciales qu’il réalise avec elle sont

30
interrompues, il perdrait sa source principale de revenu et compromettrait ses
chances de maintien et de survie.

1.3.8 Activités réalisées par l’entremise d’un courtier et agents assimilés

Le modèle de l’OCDE considère que les entreprises agissant par l’intermédiaire


d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre agent indépendant,
à la condition que cet agent intervienne dans le cadre de son activité normale, ne
créent pas de situations d’ES dans le pays où l’activité de l’agent est exercée.

Il s’agit de personnes agissant dans le cadre de leur profession habituelle


d’intermédiation et de mandat, et qui ne dépendent pas de l’entreprise qui les a
mandatés, ni juridiquement ni économiquement.

En effet, l’élément primordial retenu dans ce paragraphe est le fait que l’agent :

 est indépendant : c.-à-d. que l’entreprise qui le mandate n’est pas son
client le plus important le rendant ainsi dans une situation de
dépendance économique et de contrôle de fait, qu’elle ne le contrôle pas
juridiquement, n’influence pas ses méthodes de travail et son
organisation mais il est responsable devant elle uniquement sur le
résultat de son travail en tant que prestataire, les risques de l’entreprise
ne sont pas supportés par le mandataire,

 exerce l’activité d’intermédiation à titre de profession habituelle : dans


son mode d’organisation et par son objet social, l’agent exerce la
profession de l’intermédiation et est habilité à recevoir des mandats.

Ainsi, l’objectif du paragraphe 6 de l’article 5 du modèle de convention est de


soustraire à la situation d’ES, les opérations commerciales que les entreprises
pourraient réaliser par l’intermédiaire de personnes indépendantes et ayant
l’intermédiation et la représentation comme activités habituelles et normales, car
en ayant recours à ces agents, l’entreprise n’exerce pas une réelle activité
économique sur le territoire de l’Etat qui chercherait l’imposition des bénéfices de
cette entreprise en tant qu’ES.

1.3.9 Entreprises contrôlées

Le dernier paragraphe de l’article 5 du modèle de conventions fiscales de l’OCDE,


exclut les filiales de la dépendance entraînant une situation d’ES.

31
La formulation du paragraphe est la suivante :

« Le fait qu’une société qui est un résident d’un État contractant contrôle ou est
contrôlée par une société qui est un résident de l’autre État contractant ou qui y
exerce son activité (que ce soit par l’intermédiaire d’un établissement stable ou non)
ne suffit pas, en lui-même, à faire de l’une quelconque de ces sociétés un
établissement stable de l’autre. »

L’objectif de ce paragraphe est d’exclure des entités juridiquement


indépendantes, et plus particulièrement les sociétés mères et leurs filiales, de la
situation que ces dernières forment des ES de leurs mères du seul fait qu’elles en
détiennent le contrôle.

Ceci dit, ces filiales seraient considérées comme des ES de leurs sociétés mères
en application des dispositions des paragraphes 1 et 5 si elles font l’objet, ou
réalisent des opérations leur attribuant le caractère d’ES en vertu des autres
critères exposés plus haut.

2. Caractéristiques de l’établissement stable

Après avoir traité les différentes situations qui créent un ES et exposé les
différentes sources juridiques et pratiques qui permettent aujourd’hui de cerner
et réguler ce concept, nous exposerons ci-après le régime juridique de l’ES, et en
particulier par rapport à une société juridiquement distincte.

2.1 Personnalité juridique

L’ES est une identification fiscale d’une société étrangère auprès de


l’administration fiscale marocaine, pour des besoins de déclaration de ses impôts
au Maroc au titre d’une activité ayant entrainé une situation d’ES. Il n’existe donc
pas du point de vue de l’être moral.

L’ES n’a pas de personnalité juridique distincte de son siège et par conséquent
n’a aucun patrimoine propre.

Dans sa comptabilité, tous ses actifs et passifs, bénéfices et pertes reviennent au


siège.

Il n’a de substance que dans le siège qui l’a fondé, il porte la même
dénomination, possède la même nationalité et le même objet social.

32
Il y a cependant lieu d’isoler une forme particulière d’ES qui est la Succursale, et
que nous traiterons plus loin au niveau du paragraphe 4.

2.2 Autonomie financière et responsabilité sociale

2.2.1 Autonomie financière

L’ES ne dispose d’aucune autonomie financière. Comme rappelé au niveau du


paragraphe 2.1 ci-dessus, tous ses actifs et passifs, bénéfices et pertes
reviennent au siège, et en cas de cessation de paiement, le siège répond aux
engagements de son ES puisqu’il est le contractant effectif.

Ainsi, à la fin de chaque exercice, le résultat net dégagé est automatiquement


affecté au siège à travers un transfert dans le compte de liaison. A la différence
d’une société, le résultat net est gardé en instance d’affectation en attendant la
décision de l’assemblée générale pour statuer sur une affectation.

Par ailleurs et en cas de bénéfice, ce dernier est immédiatement mis à la


disposition du siège, sans attendre une quelconque décision.

2.2.2 Responsabilité sociale

L’ES n’existe pas d’un point de vue juridique, il ne peut pas être recherché en
responsabilité pour des préjudices ou manquements à ses obligations, et donc ne
peut pas être poursuivi en justice.

2.3 Dispositions du code de commerce

Bien que les dispositions de la loi 15-95 formant Code de commerce traitant des
règles applicables aux commerçants et aux transactions entre eux, soient
nombreuses et diverses, les ES ne sont pas traités par ledit Code étant donné
qu’ils n’ont pas d’existence juridique.

Cependant, il est primordial d’énoncer les dispositions de l’article 37 du Code de


Commerce qui stipule :

« Article 37 - Sont tenues de se faire immatriculer au registre du commerce toutes les


personnes physiques et morales, marocaines ou étrangères exerçant une activité
commerciale sur le territoire du Royaume.

L’obligation d’immatriculation s'impose en outre :

33
1) à toute succursale ou agence d’entreprise marocaine ou étrangère;

2) à toute représentation commerciale ou agence commerciale des Etats, collectivités


ou établissements publics étrangers;

3) aux établissements publics marocains à caractère industriel ou commercial, soumis


par leurs lois à l’immatriculation au registre du commerce;

4) à tout groupement d’intérêt économique. »

En vertu des dispositions qui précédent, l’ES maintenu en tant qu’identification


fiscale auprès de l’administration fiscale marocaine, n’est pas conforme à l’article
37. En effet, une entreprise étrangère réalisant une activité commerciale au
Maroc est tenue d’immatriculer auprès du registre de commerce du lieu de son
établissement au Maroc, son ES.

Cette immatriculation transforme l’ES en Succursale. Ainsi, nous pouvons


avancer que la succursale est un ES doté d’un numéro de registre de commerce
sur le territoire marocain.

Dans ce qui suit, le terme ES signifiera la forme élémentaire d’immatriculation au


Maroc qui se limite à une identification auprès de l’administration fiscale.

Par contre, le terme Succursale fera référence à la succursale de société


étrangère, dûment immatriculée au registre de commerce.

3. Limites de l’ES

Sur un plan pratique, l’ES présente certaines insuffisances pour la conduite de


l’activité commerciale de son siège.

En effet, l’absence d’immatriculation au registre de commerce le limite dans ses


capacités à ouvrir des comptes bancaires en dirham, à réaliser des opérations
d’importation et à déclarer les salaires à la CNSS.

Les principales limites de l’ES sont ci-après :

3.1 Ouverture d’un compte bancaire en dirham

N’étant pas immatriculé au registre de commerce, l’ES ne peut pas prétendre à


l’ouverture d’un compte bancaire en dirham.

C’est le siège qui a cette faculté en vertu des dispositions de la circulaire de


l’Office des Changes, lui permettant d’ouvrir des comptes étrangers en devises,

34
ou des comptes spéciaux en dirham convertibles dans le cadre d’un marché de
travaux, de fournitures ou de services.

Par conséquent, pour pouvoir ouvrir un compte bancaire en dirham, l’ES devrait
évoluer vers la succursale.

3.2 Opérations d’importation

L’ES ne peut pas importer des marchandises en son nom du moment qu’il ne
peut pas établir des engagements d’importation.

Cette limitation est toujours le résultat du défaut d’une immatriculation au


registre de commerce.

Les entreprises étrangères qui ont des ES au Maroc et qui réalisent des
importations, utilisent leurs clients marocains ou dans certaines situations, leurs
transitaires.

L’ES est dans cette situation aussi, obligé d’évoluer vers la succursale afin de
palier à cette insuffisance.

3.3 Engagement de salariés et déclarations à la CNSS

Le recrutement de salariés locaux est une nécessité à laquelle se confronte une


majeure partie d’entreprises étrangères opérant au Maroc à travers un ES.

Le contrat de travail étant une convention liant deux personnes juridiquement


établie et déterminée, ne peut pas être établi lorsqu’une partie n’a pas de
personnalité juridique lui permettant de contracter et de produire des faits
juridiques.

Ainsi, les ES sont dans l’incapacité totale de recruter sous contrat marocain.
Leurs sièges peuvent le faire mais le contrat de travail qui en découlerait serait
régit par la loi du pays où le siège est établi.

Par ailleurs, l’ES ne peut pas déclarer de cotisations à la CNSS et ce pour faute
d’immatriculation au registre de commerce, condition nécessaire requise par cet
Organisme. La succursale pourrait cependant, produire des déclarations de
salaires à la CNSS.

35
3.4 Diverses formalités administratives et commerciales

Toutes les autres formalités administratives et commerciales ainsi que les


documents relevant de la marche quotidienne des affaires, tels que les factures,
les bons de commandes, les courriers, les avis… ne peuvent être émis par l’ES.

Seul le siège pourrait le faire, étant donné qu’il est le seul à avoir la personnalité
morale à cet effet.

Cependant, un ES maintenu sous la forme d’une succursale pourrait


parfaitement assurer les formalités ci-dessus.

La succursale est une forme d’entité commerciale pouvant être attribué à un ES.
Elle présente les mêmes caractéristiques fiscales que celles énoncées ci-haut
pour l’ES, mais avec la seule différence qu’elle est immatriculée au registre de
commerce.

Ainsi, la succursale permet davantage de souplesse administrative que l’ES :


ouverture de comptes bancaires, opération d’importation, déclarations à la
CNSS… En somme, la succursale peut réaliser divers opérations dont un ES ne
pourrait réaliser.

4. Formalités d’enregistrement et d’immatriculation

Nous exposons ci-après, les différentes formalités d’enregistrement auxquelles


l’ES est assujetti, sous ses deux formes : (i) l’ES – Identification fiscale et (ii) l’ES –
succursale.

4.1 Administration fiscale

L’immatriculation auprès de l’administration fiscale est la première étape dans le


processus d’identification.

Le processus commence par l’inscription à la taxe professionnelle, et à l’IS et la


TVA au terme duquel, l’administration fiscale délivre un numéro d’inscription à la
taxe professionnelle et un numéro d’identifiant fiscal.

A partir de ce moment, l’ES existe d’un point de vue fiscal, produit tous les faits
d’un être fiscal immatriculé, et est tenu par le dépôt des déclarations fiscales qui
lui sont applicables.

36
4.2 Tribunal de commerce

L’immatriculation au registre de commerce concerne la succursale. En effet, il


s’agit de faire évoluer l’ES précédemment identifié fiscalement, vers l’être moral
commercialement et juridiquement viable.

L’immatriculation est faite auprès du secrétariat greffe du tribunal de commerce,


du ressort duquel, relève le siège de la succursale.

L’immatriculation est opérée sur la base d’un procès-verbal du conseil


d’administration du siège, décidant l’ouverture de la succursale et désignant un
Directeur de la Succursale.

La demande d’immatriculation est sanctionnée par la délivrance d’un numéro de


registre de commerce.

4.3 Caisse nationale de sécurité sociale

A l’aide de l’immatriculation au registre de commerce permettant l’attribution


d’un numéro de registre de commerce, la succursale est tenue de s’affilier à la
CNSS afin de cotiser aux régimes de la CNSS et de l’AMO.

Il faut noter que l’affiliation à la CNSS n’est pas possible dans le cas d’un ES, qui
n’est pas immatriculer au registre de commerce.

4.4 Désignation d’un représentant légal

Le siège est tenu de désigner un représentant légal pour la succursale qu’il a


décidé d’ouvrir, que le Code de Commerce a qualifié de « Directeur de la
Succursale ».

Cette désignation est indiquée sur le procès-verbal d’ouverture de la succursale,


mentionné au point 4.2 ci-dessus.

En effet, les dispositions de l’article 45 du Code de Commerce stipulent ce qui suit


lors de l’immatriculation de la succursale :

« Les sociétés commerciales doivent mentionner dans leur déclaration


d'immatriculation:

1) les nom et prénom des associés, autres que les actionnaires et commanditaires, la
date et le lieu de naissance, la nationalité de chacun d' eux ainsi que le numéro de la
carte d' identité nationale ou pour les étrangers résidents celui de la carte d'

37
immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de
toute autre pièce d' identité en tenant lieu;

2) la raison sociale ou la dénomination de la société et l’indication de la date du


certificat négatif délivré par le registre central du commerce;

3) l’objet de la société;

4) l’activité effectivement exercée; ainsi que le numéro d’inscription au rôle des


patentes;

6) les noms des associés ou des tiers autorisés à administrer, gérer et signer pour
la société, la date et le lieu de leur naissance, leur nationalité ainsi que le numéro de
la carte d' identité nationale ou pour les étrangers résidents celui de la carte d'
immatriculation ou, pour les étrangers non-résidents le numéro du passeport ou de
toute autre pièce d' identité en tenant lieu;

7) la forme juridique de la société;

8) le montant du capital social;

9) si la société est à capital variable, la somme au-dessous de laquelle le capital ne


peut être réduit;

10) la date à laquelle la société a commencé et celle à laquelle elle doit finir;

11) la date et le numéro du dépôt des statuts au secrétariat-greffe. »

5. Aspects comptables

5.1 Référentiel comptable

En vertu des dispositions de l’article 8 du CGI, le résultat fiscal d’un ES est


déterminé à partir d’une comptabilité tenue conformément à la réglementation
comptable en vigueur au Maroc, corrigé conformément aux dispositions du CGI,
à travers les mécanismes de réintégrations et déductions fiscales.

« Article 8.- Résultat fiscal

I.- Le résultat fiscal de chaque exercice comptable est déterminé d'après l'excédent des
produits sur les charges de l’exercice, engagées ou supportées pour les besoins de
l’activité imposable, en application de la législation et de la réglementation comptable
en vigueur, modifié, le cas échéant, conformément à la législation et à la
réglementation fiscale en vigueur.

Les stocks sont évalués au prix de revient ou au cours du jour si ce dernier lui est
inférieur et les travaux en cours sont évalués au prix de revient.

…»

38
A partir de la disposition légale ci-dessus, l’unique référentiel comptable retenu
pour calculer le bénéfice imposable d’un ES est constitué des prescriptions du
CGNC, de la loi 9-88 portant loi comptable et des différentes décisions et notes
du CNC.

L’ES ne peut pas tenir sa comptabilité sous un autre référentiel comptable, et


toute déviation à cette prescription entrainerait un rejet de sa comptabilité en
cas de contrôle fiscal.

5.2 Organisation de la comptabilité

Etant donné qu’il est tenu de maintenir une comptabilité sous les formes
prescrites par le CGNC et la loi comptable, l’ES doit observer toutes les règles qui
ont été énoncées en matière d’organisation de la comptabilité et des principes
comptables, et il est tenu d’adopter le plan des comptes fourni par le plan
comptable général des entreprises.

L’ES doit donc maintenir des journaux permettant l’enregistrement


chronologique des transactions, opération par opération et jour par jour.

Les écritures passées sur les journaux sont reportées sur le grand-livre, et par la
suite sur la balance générale des comptes, qui permettra l’établissement des
pièces annexes à la déclaration du résultat fiscal (la liasse fiscale).

Cependant, l’ES n’est concerné ni par le manuel des procédures comptables, ni


par l’établissement des états de synthèse.

5.3 Registres légaux

L’ES est tenu de maintenir un registre journal et un registre inventaire,


conformément aux dispositions de l’article 147 du CGI.

« Article 147.- Obligations des entreprises non résidentes

I.- Les entreprises dont le siège est situé à l'étranger et qui ont au Maroc une activité
permanente doivent tenir, au lieu de leur principal établissement au Maroc, la
comptabilité de l'ensemble de leurs opérations effectuées au Maroc, conformément à la
législation en vigueur.

Le livre-journal et le livre d'inventaire sont cotés et paraphés par le tribunal de


commerce ou, à défaut, visés par le chef du service local des impôts. »

39
Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une succursale, les registres sont cotés et paraphés par le
tribunal de commerce.

S’il s’agit d’un ES, le paraphe du tribunal est remplacé par le visa du chef de
service local des impôts.

5.4 Obligations de dépôt des comptes sociaux

L’ES et la succursale ne sont pas tenus par l’obligation de déposer leurs comptes
au niveau du tribunal de commerce.

Cette obligation est en effet applicable aux personnes morales immatriculées au


registre de commerce.

40
6. Conclusion de la première partie

A l’issue de cette première partie, nous avons pu dérouler les aspects tenant de
l’existence d’une situation d’ES jusqu’aux formalités administratives pratiques de
sa constitution.

Les références retenues pour décider et identifier l’existence d’une situation d’ES
sont le CGI et les notes circulaires de la DGI lorsque la société non résidente est
établie dans un pays n’ayant pas conclu une convention fiscale de non double
imposition avec le Maroc. Dans le cas contraire, la référence légale est cette
convention fiscale qui précise les critères de décision, et qui sera complétée et
éclairée par les commentaires de l’OCDE lorsque la convention fiscale est basée
sur le modèle de cette organisation.

L’ES ne dispose pas d’une immatriculation commerciale, sauf dans le cas où il est
établi sous la forme de succursale. Il est donc limiter dans sa capacité à réaliser
certaines démarches administratives.

L’ES est à la base une identification fiscale auprès de la DGI, qui est initiée auprès
du Service des Grandes Entreprises de la ville dont dépend le domiciliataire au
Maroc, sinon du Service d’impôt dont dépend ce même domiciliataire si la ville où
il est établi, ne compte pas un Service des Grandes Entreprises. Dans le cas où la
société non résidente envisagerait une présence permanente ou plus longue
dans le temps, elle est tenue de procéder à la création d’une succursale
conformément aux dispositions du Code de Commerce, qui sera immatriculée au
registre de commerce et à la CNSS.

La succursale, même si elle n’a pas de personnalité juridique distincte de son


siège, du fait de son immatriculation commerciale, peut réaliser certaines
opérations de la même manière qu’une société : ouverture de comptes bancaires
en dirham, réalisation d’opérations d’importation, recrutement du personnel,
déclaration à la CNSS…

Le référentiel comptable de l’ES, selon lequel il est tenu de présenter ses comptes
et ses éléments de déclarations fiscales, est le référentiel comptable marocain.
Les dispositions du CGNC et de la loi comptable 9-88 constituent la source de la
réglementation comptable qui lui est applicable, aussi bien en ce qui concerne
les principes comptables à retenir que l’organisation de la comptabilité.

Dans la partie qui suivra, nous exposerons les règles de détermination du résultat
fiscal de l’ES conformément aux règles fiscales marocaines avec un exposé de la
méthode appliquée en pratique par l’administration fiscale marocaine lors de
contrôles fiscaux.

41
DEUXIEME PARTIE :
LES REGLES DE
DETERMINATION DU RESULTAT
FISCAL

42
DEUXIEME PARTIE : LES REGLES DE DETERMINATION DU RESULTAT
FISCAL

Dans cette deuxième partie, nous exposerons les règles de calcul du résultat
fiscal qui servira de base au calcul de l’IS, conformément à la réglementation
fiscale marocaine (CGI et notes circulaires de la DGI).

Tout d’abord, un aperçu du régime fiscal applicable à l’ES.

1. Régime fiscal applicable à l’ES

Le régime fiscal applicable à l’ES est traité sous les angles de la territorialité, du
principe d’imposition, du lieu d’imposition et des impôts applicables.

1.1 Règles de territorialité

Les dispositions de l’article 5 du CGI régissant la territorialité, stipulent ce qui suit :

Article 5.- Territorialité

I.- Les sociétés, qu'elles aient ou non un siège au Maroc, sont imposables à raison de
l'ensemble des produits, bénéfices et revenus :

- se rapportant aux biens qu'elles possèdent, à l’activité qu'elles exercent et aux


opérations lucratives qu'elles réalisent au Maroc, même à titre occasionnel ;

- dont le droit d’imposition est attribué au Maroc en vertu des conventions tendant à
éviter la double imposition en matière d’impôts sur le revenu.

II.- Les sociétés n'ayant pas leur siège au Maroc, appelées « sociétés non résidentes »
dans le présent code sont en outre, imposables à raison des produits bruts énumérés à
l'article 15 ci-dessous qu'elles perçoivent en contrepartie de travaux qu'elles exécutent
ou de services qu'elles rendent, soit pour le compte de leurs propres succursales ou
leurs établissements au Maroc, soit pour le compte de personnes physiques ou morales
indépendantes, domiciliés ou exerçant une activité au Maroc.

Toutefois, les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque les
travaux sont exécutés ou les services sont rendus au Maroc par une succursale ou
un établissement au Maroc de la société non résidente, sans intervention du siège
étranger. Les rémunérations perçues à ce titre sont comprises dans le résultat
fiscal de la succursale ou de l'établissement qui est, dans ce cas, imposé comme
une société de droit marocain.

43
A travers ces dispositions, le CGI considère l’ES comme une société dûment
établie au Maroc au titre de l’activité qu’il réalise au Maroc et des bénéfices qui lui
reviennent.

En effet, le Maroc dispose du droit d’imposer tous les produits et bénéfices


générés par l’activité de l’ES au Maroc, de la même manière que s’ils étaient
réalisés par une société marocaine.

De plus et dans ses relations avec son siège, les services que ce dernier est
susceptible de lui rendre ou les services que l’ES pourrait rendre à son siège, et
qui sont distincts des opérations formant l’objet de l’ES, son traités comme toutes
les opérations qui seraient réalisées avec un tiers, et les rémunérations y
afférentes sont appréhendées fiscalement en tant que tel.

Ainsi, le siège et son ES sont traités fiscalement et en vertu du principe de


territorialité, comme étant deux entités distinctes et séparées pour les fins
d’imposition.

1.2 Principes d’imposition

L’ES est autonome et séparé d’un point de vue fiscal. Cependant, ses bénéfices
restent ceux de la société dont il est issu et font partie du bénéfice global de cette
dernière.

1.2.1 Existence d’une convention fiscale

Le modèle de convention de l’OCDE a retenu deux principes d’imposition des


bénéfices des ES, et que les Etats peuvent adopter en fonction de leurs besoins et
choix : la méthode de l’imputation qui privilégie le droit d’imposition aux deux
Etats en accordant un crédit d’impôt dans le pays de résidence, et la méthode de
l’exemption qui retient le principe de l’imposition exclusive du bénéfice dans le
pays de situation de l’ES.

La plupart des conventions fiscales de non double imposition signées par le


Maroc, retiennent le principe de l’imposition exclusive dans le pays de l’ES
(méthode de l’exemption).

Selon ce principe, les bénéfices d’une entreprise réalisés à travers son ES au


Maroc, ne sont imposables qu’au Maroc et d’une manière définitive. Le siège doit
par la suite retrancher ces bénéfices de sa base imposable, le même traitement
est appliqué pour les pertes dégagées par l’ES.

44
Le principe de l’imputation d’un crédit d’impôt n’est donc pas applicable dans ce
contexte.

Cependant, d’autres conventions fiscales comme celle avec les Etats-Unis


d’Amériques retient le principe de l’imputation, qui permet au siège d’imposer à
son tour, les bénéfices de son ES avec droit à déduction de l’impôt payé par l’ES
dans son pays d’établissement.

Par conséquent, il est nécessaire de se référer à la convention fiscale de non


double imposition applicable, afin de déterminer les principes ou les règles
d’imposition d’un ES.

1.2.2 Inexistence d’une convention fiscale

Dans le cas où une convention n’est pas prévue, les dispositions du CGI sont
appliquées. Ces dispositions retiennent les règles de territorialité énoncées plus
haut au niveau de l’article 5 du CGI, et qui prévoient que :

 les bénéfices d’un ES à l’étranger d’une entreprise marocaine ne seraient


pas imposés au Maroc,
 les bénéfices d’un ES au Maroc d’une entreprise étrangère seraient
imposés au Maroc.

Le traitement de ces bénéfices dans le pays étranger sera déterminé par la


législation interne de ce pays, et ainsi, il existerait donc un seul cas où une double
imposition résulterait d’une situation de non existence de convention, c’est le cas
d’un ES au Maroc d’une société étrangère dont le pays de résidence imposeraient
les bénéfices sans tenir compte d’un crédit d’impôt.

Existence d’une convention Inexistence de convention


Situation de double
imposition si le pays du
ES au Maroc siège prévoit l’imposition à
Pas de double imposition : les son tour en vertu de sa
méthodes de l’imputation ou législation interne.
de l’exemption seront Pas de double imposition : le
appliquées. CGI exclut de l’impôt les
Siège au revenus générés des biens
Maroc possédés, et activités
exercées à l’étranger.

45
1.3 Lieu d’imposition de l’ES

Le lieu d’imposition de l’ES est le pays où il est situé.

Plus précisément, il s’agit de l’adresse du domicile fiscal de la personne qui


domicilie l’ES ou de l’adresse du local occupé par l’ES à cet effet, et qui a été
déclarée à la direction préfectorale des impôts dont ladite adresse relève, au
moment de l’immatriculation.

Toutes les correspondances avec l’ES ainsi que les notifications pour contrôle
fiscal y sont envoyées, de même que le lieu où les inspecteurs de l’administration
fiscale effectuent leur contrôle.

1.4 Période d’imposition

La période d’imposition et plus précisément la durée d’un exercice comptable


pour un ES, est de 12 mois. Cela est clairement stipulé par l’article 17 du CGI :

« Article 17.- Période d’imposition

L'impôt sur les sociétés est calculé d'après le bénéfice réalisé au cours de chaque
exercice comptable qui ne peut être supérieur à douze (12) mois.

…. »

Il demeure cependant une question essentielle qui se rapporte aux dates de


début et fin de l’exercice comptable de l’ES et dans quelle mesure ces dates sont
rattachées à celles de son siège. Rien n’est stipulé dans la loi quant à cet aspect.

Cependant, il serait difficilement concevable que les dates de début et fin des
exercices comptables de l’ES et de son siège puissent être différentes, et cela
pour deux raisons :

 L’ES n’est pas indépendant de son siège qui le détient, ses résultats sont
ceux du siège et en constituent une partie, il est donc évident que l’ES
arrête ses comptes en même temps et pour la même période que son
siège,

 Pour les besoins d’imputation ou d’exemption pour éviter la double


imposition des résultats de l’ES, ce dernier doit adopter un exercice
comptable identique à celui du siège, afin de pouvoir obtenir un résultat
entier, homogène et après tous les retraitements fiscaux applicables, pour
permettre au siège de retraiter son résultat fiscal.

46
1.5 Impôts et taxes applicables

L’ES est vu par le CGI comme étant une société dûment établie au Maroc et est
dans le champ d’application de tous les impôts auxquels elle est soumise.

Ainsi, l’ES est soumis aux impôts suivants :

 Taxe professionnelle
 IS
 Retenue à la source
 TVA
 IR sur salaires

Ci-après dans le détail, les règles applicables pour chaque impôt.

1.5.1 Taxe professionnelle

Champ d’application - L’ES, en tant qu’émanation et extension de son siège,


réalise des opérations commerciales au Maroc. A travers lui, son siège exerce
une activité passible de la taxe professionnelle.

L’article 5 de la loi 47-06 relative à la fiscalité des collectivités locales, précise le


champ d’application de la taxe professionnelle, comme suit

« Article 5 - Personnes et activités imposables

Toute personne physique ou morale de nationalité marocaine ou étrangère qui


exerce au Maroc une activité professionnelle est assujettie à la taxe professionnelle.

Sont également soumis à cette taxe, les fonds créés par voie législative ou par
convention ne jouissant pas de la personnalité morale et dont la gestion est confiée à
des organismes de droit public ou privé. L’imposition est établie au nom de leur
organisme gestionnaire.

Les activités professionnelles sont classées, d’après leur nature, dans l’une des classes
de la nomenclature des professions, annexée à la présente loi. »

L’ES est imposé sur la base de la valeur locative des magasins, boutiques, usines,
ateliers, hangars, remises, chantiers, lieux de dépôts et de tous locaux,
emplacements et aménagements servant à l’exercice des activités
professionnelles imposables, munis de tous leurs moyens matériels de
production. Le tout est pris en considération quelque soit le mode de détention
des biens qui le composent (propriété, crédit-bail ou location).

47
Exonération - L’ES ne bénéficie cependant pas de l’exonération quinquennale
suivant le début de son activité. Il en est de même de l’exonération sur les
additions de biens rentrant dans le calcul de la valeur locative ci-dessus.

L’article 6-II de la loi 47-06 stipule clairement cette exclusion du bénéfice de


l’exonération quinquennale :

« Article 6 – Exonérations et réductions

II- Exonérations temporaires :

Bénéficient de l’exonération totale temporaire :

1°- toute activité professionnelle nouvellement créée, pendant une période de cinq (5)
ans à compter de l’année du début de ladite activité.

N’est pas considérée comme activité nouvellement créée :

- le changement de l’exploitant ;

- le transfert d’activité.

L’exonération précitée s’applique également, pour la même durée aux terrains,


constructions de toute nature, additions de constructions, matériels et outillages
neufs acquis en cours d’exploitation, directement ou par voie de crédit-bail.

Toutefois, cette exonération ne s’applique pas :

- aux établissements des entreprises n’ayant pas leur siège au Maroc attributaires de
marchés de travaux, de fournitures ou de services ;

…»

Déclaration – l’ES est tenu de souscrire la déclaration annuelle des éléments


imposables prévue à l’article 13 de la loi 47-06.

Recouvrement – La taxe professionnelle est recouvrée par voie de rôle émis par
l’administration fiscale et envoyé par courrier à l’adresse du lieu de son principal
établissement, telle que déclarée lors de son inscription sur le rôle de ladite taxe.

1.5.2 Impôt sur les sociétés

L’ES est soumis à l’IS au taux de 30% sur le résultat fiscal, lui-même calculé à
partir du résultat comptable tel qu’il découle d’une comptabilité tenue
conformément aux règles comptables prescrites par le CGNC.

48
Si le résultat fiscal de l’ES est inférieur à 300.000 DH, le taux de l’IS applicable est
ramené à 10%.

Exonération – l’exonération de la cotisation minimale pendant les 36 premiers


mois du début d’activité, est applicable aux ES. L’article 144-I-C-1 ne l’ayant pas
exclu, contrairement à ce que son activité et son caractère temporaire pourraient
pousser à déduire, en faisant un parallélisme avec l’exclusion de l’exonération
quinquennale de la taxe professionnelle.

De même, l’ES bénéficie de toutes les exonérations prévues à l’article 6 du CGI,


lorsque celles-ci lui sont applicables (exonération et imposition au taux réduit de
17,5% au titre de l’export, etc…)

Déclaration – l’ES est tenu de déposer une déclaration du résultat fiscal,


accompagnée de ses annexes prévues au deuxième alinéa de l’article 20-I du
CGI, dans les 3 mois qui suivent la clôture de l’exercice comptable. La déclaration
des honoraires et rémunérations versées à des tiers est également due.

Recouvrement – l’IS est payé en quatre acomptes provisionnels au cours de


l’exercice, avec un ajustement en fin d’exercice, par rapport au montant de l’IS
calculé et dû au titre de cet exercice. Les acomptes sont dus avant l’expiration de
chaque trimestre à partir de la date de clôture de l’exercice comptable.

Dans le cas des ES constitués temporairement pour les besoins d’un contrat, la
gestion du paiement des acomptes du dernier exercice d’activité est opportune.
En effet, l’ES devrait être géré de manière à faire coïncider la fin de son activité
avec la fin de l’exercice comptable en cours et ne pas déborder sur l’exercice
suivant, afin d’éviter le paiement du premier acompte obligatoire 2, et qui ne
donnerait pas lieu à une restitution.

1.5.3 Retenue à la source

L’ES étant assimilé à une société d’un point de vue fiscal, est tenu de pratiquer la
retenue à la source sur les rémunérations suivantes :

- les produits perçus par les sociétés étrangères (y compris le siège),


- les intérêts,
- les bénéfices transférés.

2
Etant donné l’impossibilité de demander la dispense de versement du premier acompte
provisionnel.

49
En effet, l’ES est considéré comme une entité distincte et séparée pour les
besoins de traitement fiscal, aussi bien avec son siège et sociétés du groupe
qu’avec des sociétés indépendantes.

a. Les produits bruts perçus par les sociétés étrangères

Lorsque l’ES supporte des charges relatives à des rémunérations pour des
prestations de services fournies par des entreprises non résidentes, la retenue à
la source de 10% prévue à l’article 15 du CGI est applicable, sous réserve des
dispositions des différentes conventions fiscales de non-double imposition
signées par le Maroc, et qui peuvent prévoir soit des taux de retenue inférieurs à
10%, soit réduire le champ d’application de cette retenue à la source uniquement
aux rémunérations correspondant à la définition de redevances, telle que prévue
dans chaque convention.

La déclaration annuelle des rémunérations versées à des personnes non


résidentes est due en même temps que la déclaration du résultat fiscal.

b. Les intérêts

La retenue à la source au taux de 10%, 20% ou 30%3 est due par l’ES, lorsque ce
dernier supporte des charges d’intérêts, facturées par des personnes non
résidentes, ou des personnes résidentes autres que des institutions financières
(banques et organismes de financement).

L’ES est tenu de produire les déclarations annuelles y afférentes : la déclaration


des rémunérations versées à des personnes non-résidentes, pour les intérêts
perçus par des non-résidents, et la déclaration des produits de placement à
revenu fixe pour les intérêts servis à des personnes résidentes.

c. Les bénéfices d’ES

Les bénéfices nets réalisés par l’ES sont considérés, en vertu du principe d’égalité
fiscale, comme des dividendes revenant automatiquement et en totalité au siège,
et sont soumis à la retenue à la source au taux de 15%.

Il est utile de rappeler les dispositions de l’article 13 du CGI, qui stipulent :

« Article 13.- Produits des actions, parts sociales et revenus assimilés

Les produits des actions, parts sociales et revenus assimilés soumis à la retenue à la
source prévue à l’article 4 ci-dessus sont ceux versés, mis à la disposition ou inscrits
en compte des personnes physiques ou morales au titre :

3
Si le prêteur est une personne physique résidente.

50
I.- des produits provenant de la distribution de bénéfices par les sociétés soumises à
l’impôt sur les sociétés, tels que :

- les dividendes, intérêts du capital et autres produits de participations similaires ;

-…

IV.- des bénéfices distribués des établissements de sociétés non résidentes ;

V.- des produits distribués en tant que dividendes par les organismes de placement
collectif en valeurs mobilières (O.P.C.V.M.) ;

- …»

Ainsi et en vertu des dispositions du CGI, le bénéfice net de l’ES est soumis à la
retenue à la source au taux de 15%, et ce dernier est tenu de produire la
« déclaration des produits des actions, parts sociales et revenus assimilés ».

Cependant, cette retenue à la source pourrait ne pas être applicable, dans le cas
des conventions qui réserve l’application de la retenue à la source uniquement
aux produits des actions et parts sociales. Par conséquent, les bénéfices d’un ES
n’étant pas des produits d’actions, ne devraient donc pas subir ladite retenue.

1.5.4 TVA

Les opérations de nature industrielle, commerciales et artisanales, ainsi que les


opérations d’importation, sont soumises à la TVA, en vertu de l’article 87 du CGI :

« Article 87.- Définition

La taxe sur la valeur ajoutée qui est une taxe sur le chiffre d’affaires, s’applique :

1°- aux opérations de nature industrielle, commerciale, artisanale ou relevant de


l’exercice d’une profession libérale, accomplies au Maroc;

2°- aux opérations d’importation ;

3°- aux opérations visées à l’article 89 ci-dessous, effectuées par les personnes autres
que l’Etat non-entrepreneur, agissant, à titre habituel ou occasionnel quels que soient
leur statut juridique, la forme ou la nature de leur intervention. »

L’activité de l’ES est donc située dans le champ d’application de la TVA, et son
chiffre d’affaires et ses transactions y sont passibles dans le cadre des
dispositions du CGI régissant la TVA.

Exonérations – l’ES est exonéré de TVA sur les opérations qu’il réalise
conformément aux dispositions des articles 91, 92 et 94 du CGI.

51
Taux applicables – la TVA est applicable au chiffre d’affaires de l’ES aux
différents taux prévus aux articles 98 et 99 du CGI, en fonction de la nature de
l’opération.

Déclarations et fréquences – l’ES est tenu de produire les déclarations de TVA


sur une base mensuelle ou trimestrielle, en fonction du montant du chiffre
d’affaires annuel réalisé.

Lorsqu’il réalise des opérations hors d’application de la TVA ou des opérations


exonérées sans droit à déduction, il doit produire la déclaration du prorata de
déduction.

Recouvrement – la TVA due est payée au Receveur de l’Administration Fiscale


spontanément en même temps que la production de la déclaration de TVA y
afférente.

1.5.5 IR sur salaires

L’ES peut enregistrer des charges salariales, relative au travail d’un employé
(juridiquement parlant) du siège et ayant intervenu pour les besoins de l’activité
de l’ES. Dans ce contexte, le coût salarial imputé à l’ES par le siège est considéré
comme un salaire qui est passible de l’IR par voie de retenue à la source, et dont
l’ES est redevable envers l’administration fiscale en tant que débirentier.

Il s’agit dans ce cas de figure, des dispositions de l’article 156-I du CGI, qui stipule
cette obligation de retenue à la source :

« Article 156.- Retenue à la source par les employeurs et les débirentiers sur les
salaires et rentes viagères

I.- La retenue à la source au titre des revenus salariaux définis à l’article 56 ci-
dessus doit être opérée par l’employeur ou le débirentier domicilié ou établi au
Maroc. Cette retenue est faite pour le compte du Trésor, sur chaque paiement
effectué.

Les rémunérations et les indemnités, occasionnelles ou non occasionnelles,


imposables au titre des revenus salariaux prévus à l’article 56 ci-dessus et qui
sont versées par des entreprises ou organismes à des personnes ne faisant pas
partie de leur personnel salarié, sont passibles de la retenue à la source au taux
prévu à l’article 73 (II- G- 1°) ci-dessus. »

L’ES est ainsi redevable de l’IR au titre de ces imputations de charges salariales,
par voie de retenue à la source mensuelle, et par la production de la déclaration
des traitements et salaires.

52
Etant utile de préciser que les charges salariales donnant naissance à cette
obligation, sont celles qui ont été refacturées en tant que tel, par le siège et sur la
base d’états détaillant les rémunérations salariales et coïncidant avec les
journaux de paie du siège.

De plus, ces refacturations de salaires ne doivent pas être assorties d’une marge.
Car si tel est le cas, la refacturation prendra la forme d’une rémunération pour la
fourniture d’une prestation de service par un prestataire étranger qui est le siège.
Le régime fiscal applicable à de telles rémunérations est celui de la TVA et de la
retenue à la source au titre de l’IS, sur les produits bruts perçus par des sociétés
non résidentes.

2. Calcul du résultat fiscal selon les pratiques constatées au Maroc

Cette section aborde un aspect des plus importants de ce travail.

Le résultat d’un ES découle de la différence entre des produits et des charges, qui
sont rattachables à son activité, qui concerne ses actifs et passifs, et qui relèvent
de ses opérations commerciales pour lesquelles, il a été créé.

Le résultat imposable d’un ES est calculé conformément aux prescriptions du CGI


énoncés au niveau de l’article 8, selon lesquelles le résultat fiscal de chaque
exercice est calculé d’après l’excédent des produits sur les charges déductibles,
en application des dispositions du CGNC et de la loi comptable.

2.1 Produits et charges attribuables à l’activité de l’ES

Sur un plan fiscal, l’ES est appréhendé de la même manière qu’une société
passible de l’IS ayant entrepris son activité par ses propres moyens et d’une
manière autonome.

2.1.1 Produits imposables

Les produits imposables de l’ES sont ceux générés par son activité et qui lui sont
rattachables. Ces produits correspondent généralement à l’activité et aux
transactions, que le siège envisagerait d’entreprendre, et qui ont impliqué la
situation d’ES conformément aux dispositions d’une convention fiscale de non-
double imposition, ou à défaut d’une convention, à celles du CGI.

53
En se référant à la définition du concept d’ES, ce dernier est une installation fixe
d’affaires à travers laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. A
partir de cette définition, l’entreprise (le siège) exerce dans le pays hôte une
activité, qui contribue à son chiffre d’affaires global. C’est le chiffre d’affaire de
cette activité qui constitue le chiffre d’affaires de l’ES ainsi que son principal
produit imposable.

Les situations suivantes peuvent être citées à titre illustratif :

 dans le cas d’un contrat portant sur la fourniture d’un ouvrage clefs en
mains, la construction ou le montage, et dans le cas où ce contrat est
constitutif d’un ES, le chiffre d’affaires revenant à l’ES est généralement le
prix du contrat. Ce prix est considéré comme le chiffre d’affaires minimum
de l’ES étant donné que le déroulement et la réalisation du contrat,
pourrait donner lieu à la facturation d’autres produits rattachables à ce
contrat, et qui à leur tour, sont considérés comme des produits
imposables de cet ES,

 dans le cas d’une activité portant sur la fourniture d’une prestation de


service, et dans le cas où cette activité présente les caractéristiques d’une
situation d’ES, le chiffre d’affaires revenant à l’ES correspond
généralement au prix facturé par le siège au client, titre de chaque
prestation rendue dans le cadre de cette activité,

 dans le cas d’un équipement maintenu au Maroc pour des fins de location
pendant une durée suffisante pour en faire un ES ou selon des
dispositions conventionnelles particulières, le chiffre d’affaires est
constitué des loyers convenus avec le locataire de cet équipement,

 dans le cas d’un ES formé par un bureau de support commercial au siège,


le chiffre d’affaires de ce bureau est constitué du prix de pleine
concurrence des prestations de support commercial fournies à travers cet
ES au siège.

Comme il existe des situations où le chiffre d’affaires de l’ES est clairement cerné
vu le caractère évident et clair de l’activité qu’il exerce, il existe des situations où
cette activité présente une difficulté quant à la détermination du chiffre d’affaires
qu’elle génère ou du moins, le chiffre d’affaires devant être attribué à cette
activité si une facturation de chiffre d’affaires n’est pas opérée à l’intention du
client.

54
C’est le cas par exemple d’une société qui maintient un bureau au Maroc,
employant des salariés ayant pour fonction le développement de ses ventes à
travers des actions marketing et de communication sur ses produits. Le bureau
constitue par nature un ES de la société, du moment qu’il est un élément
caractéristique d’une situation d’ES. Cependant, les clients concluant leurs
transactions commerciales directement avec la société à partir de l’étranger, il
n’est donc pas établi avec évidence que la société ait utilisé son bureau au Maroc
pour la conclusion de la vente et par conséquent, le chiffre d’affaires à attribuer à
l’ES est difficilement identifiable, et encore moins mesurable.

En effet, la difficulté de ce cas réside dans le fait que :

- la vente est réalisée depuis l’étranger par la société. Cela ne permet pas
d’attribuer à l’ES le chiffre d’affaires réalisé au titre de la vente,

- les salariés ne réalisent pas la vente au nom de la société. Ils ne reçoivent


pas les bons de commande émis par les clients et ne signent pas les
contrats de vente au nom de la société. De ce fait, le bureau local qui les
emploie n’est pas considéré comme étant un bureau de vente pour
pouvoir lui attribuer le produit de la vente des biens de la société,

- le bureau ne constitue pas un point d’identification par les clients de la


société, et reconnu par eux comme étant un bureau commercial ou un
comptoir de vente, à partir duquel les ventes de la société sont réalisées.
Cette particularité ôte au bureau sa qualité de comptoir de vente, et par
conséquent, le chiffre d’affaire réalisé par la société ne peut pas lui être
attribué pour ses besoins d’imposition au Maroc.

Par conséquent, il faudrait pour ce cas particulier, identifier l’activité exercée par
ce bureau à travers ses salariés, afin de pouvoir lui attribuer une rémunération
qui constituerait son chiffre d’affaires.

Ceci étant dit, les produits imposables ne sont pas constitués uniquement du
chiffre d’affaires, mais également de tous les autres produits qui lui sont
rattachables, et notamment :

- les produits accessoires à la vente principale, par exemple : le transport,


les prestations d’installation et de mise en service,

- les produits financiers : qui représentent une composante importante des


produits d’un ES et qui sont rattachés à son activité, comme les intérêts
facturés suite à un retard de paiement par le client, les gains de change

55
suite au règlement d’une dette commerciale en devises rattachée à son
activité, etc.

- les produits non courants de toute nature, comme un produit de cession


d’une immobilisation dédiée à l’activité de l’ES au Maroc, un dégrèvement
d’impôt déductible…

2.1.2 Les charges déductibles

Dans le prolongement des produits imposables, l’ES supporte des charges qui
sont attribuables à son activité et dont la déductibilité est permise, pour aboutir à
son résultat fiscal.

Comme pour les produits, les charges déductibles sont celles qui ont été
engagées pour les besoins de son activité. En empruntant la terminologie de la
comptabilité analytique, il s’agit de toutes les charges directes et indirectes.

Les charges directes concerneraient toutes les dépenses engagées pour obtenir
le produit livré ou le service rendu dans le cadre de l’activité, objet de l’ES. A priori,
les charges directes ne présentent pas de difficultés quant à leur attribution à
l’ES, grâce au fait qu’elles ont un lien évident et clairement établi avec les
produits qui ont pu lui être attribués.

A titre d’exemple :

- les coûts des matières premières, fournitures et consommables


constituent des charges directes imputables, dans le cadre d’un ES
constitué par un contrat portant sur la réalisation d’ouvrage clef en main,
ou par un contrat de construction ou de production d’un bien,

- les coûts salariaux des consultants du siège, ayant intervenu dans la


réalisation d’une mission de conseil pour le compte d’un client marocain,
constituent des charges directes qui sont attribuables à l’ES et
déductibles pour les besoins de calcul de son résultat fiscal,

- les intérêts financiers sur un emprunt ayant été contracté par le siège,
pour les besoins exclusifs de l’activité de son ES, constituent des charges
déductibles de son résultat fiscal,

- des locations de biens (équipement, outillage, locaux…) effectués par le


siège auprès de différents loueurs ou bailleurs, pour les besoins exclusifs

56
de l’activité de l’ES, constituent également des charges directes
déductibles du résultat fiscal de cet établissement,

- …

D’une manière générale, il s’agit de toutes les charges dont le rattachement à


l’activité de l’ES, est clairement établi et dont les biens et/ou services pour
lesquels elles ont été engagées, sont exclusivement utilisés pour les besoins de
son activité.

Par ailleurs, il est nécessaire de préciser, d’un point de vue documentaire et de


justification par des pièces comptables, que toutes ces charges directes doivent
être supportées par des pièces justificatives probantes (des factures) émises par
les fournisseurs concernés, au nom du siège (ou au nom de la succursale lorsque
l’ES est organisé sous cette forme), et que ce dernier présente à l’appui de la
comptabilité de son ES, pour justifier leur déductibilité fiscale.

Dans le cas où c’est le siège qui est le fournisseur, il est tenu d’émettre une
facture ou une note de débit interne, à l’attention de son ES et ce pour les besoins
fiscaux de part et d’autre.

Ces aspects relatifs à la justification des charges par des pièces probantes sont
importants. En effet, il ne s’agit pas d’une imputation de coût dans le cadre d’une
comptabilité analytique, mais plutôt d’une justification par des pièces externes
probantes fournies par les parties qui les ont émises, comme requis par les
dispositions de l’article 146 du CGI :

« Article 146.- Pièces justificatives de dépenses

Tout achat de biens ou services effectué par un contribuable auprès d’un fournisseur
soumis à la taxe professionnelle doit être justifié par une facture régulière ou toute
autre pièce probante établie au nom de l’intéressé.

La facture ou le document en tenant lieu doit comporter les mêmes indications que
celles citées à l’article 145- III ci-dessus. »

Les achats de biens auprès de fournisseurs étrangers sont justifiés par les
factures émises par ces derniers, ainsi que par les titres d’importation et de
dédouanement émis pour les besoins de cette importation par les autorités
douanières marocaines.

Pour la justification des achats de prestations de services auprès de prestataires


étrangers, l’ES doit maintenir à son niveau, un contrat ou un bon de commande
relatif à ces prestations ainsi que des factures probantes émises par le
prestataire étranger.

57
Par conséquent, la justification des charges est faite à travers des factures
régulières et autres pièces justificatives probantes, et non pas à travers une
imputation de coût dans le cadre d’une comptabilité analytique, où les pièces
justificatives ne sont pas mises en avant, plus que des calculs analytiques et des
clefs de répartition.

L’autre catégorie de charges déductibles d’un ES est constituée des charges que
nous pouvons qualifier, de charges indirectes. Il s’agit des charges relatives à
des biens ou services engagés par le siège, pour le bénéfice commun de l’ES ainsi
que d’autres divisions du siège ou du groupe. L’élément distinctif de ces charges
par rapport aux charges directes exposées ci-dessus, réside dans le fait que les
charges indirectes ne peuvent être attribuables à l’ES qu’après retraitement de
leur montant, afin de déterminer la quote-part revenant à cet ES.

On retrouve ici la définition d’une charge indirecte, dans le cadre d’une


comptabilité analytique, telle que proposée par le CGNC dans le cinquième
chapitre du titre V :

« - CHARGES INDIRECTES (COMPTABILITE ANALYTIQUE DES ENTREPRISES.)

Charges qu'il n'est pas possible d'affecter directement aux coûts, leur "répartition"
suppose des calculs intermédiaires en vue de leur imputation aux coûts. »

Ces charges indirectes nécessitent un retraitement préalable pour pouvoir


calculer la proportion revenant à l’ES, et dont il a effectivement et justement
bénéficiée.

Souvent, ces charges sont engagées au niveau du siège et de prime abord,


apparaissent comme inhérentes à l’activité du siège. Cependant, ces charges
concernent l’ensemble des composantes du siège et toutes ses activités, y
compris l’activité de son ES. Les situations suivantes constituent des exemples de
charges indirectes, pour les besoins d’imputation au résultat fiscal d’un ES :

 le salaire et charges sociales d’un chef de projet, étant intervenu en partie


sur le chantier de l’ES, est considérée comme une charge indirecte du
siège. La quote-part relative à l’activité de l’ES constitue une charge
déductible du résultat fiscal de ce dernier,

 le département administratif et financier du siège qui assure, parmi ses


autres fonctions et responsabilités, la préparation de la comptabilité et
des déclarations fiscales de l’ES, se doit d’imputer une partie de son
budget de fonctionnement à cet ES. Le montant imputé est déductible du
résultat fiscal de l’ES lorsqu’il a été correctement et justement déterminé,

58
 pour les besoins ponctuels de manutention au niveau de son chantier de
montage constitué en ES, le siège a dépêché au Maroc une grue pour
réaliser cette prestation. Le coût relatif à cette prestation est une charge
qui devrait être attribué à l’ES et déductible de son résultat fiscal,

 un comptoir de vente est utilisé par son siège pour vendre ses produits au
Maroc, et est constitutif d’un ES. La dépense de publicité et de
communication commerciale autour du produit vendu est supportée par
le siège dans ses charges, et est réglé par ce dernier au prestataire
concerné. Cette dépense constitue une charge indirecte car ayant
bénéficié à l’activité commerciale de toute l’entreprise y compris celle de
l’ES. cette dépense globale doit être retraitée pour déterminer la quote-
part relative à l’activité de l’ES marocain, afin d’être admise en déduction
pour les besoins de calcul de son résultat fiscal,

 …

Ainsi, les charges indirectes sont diverses et peuvent relever de tous les
domaines d’activités et processus de l’entreprise.

Cependant, la détermination du montant de ces charges communes, qui est


attribuable à l’ES (afin qu’elles soient admises en déduction de son résultat fiscal)
pose certaines particularités liées aux contraintes suivantes :

- la réalité de la prestation, que l’ES est supposé avoir reçu,


- la fixation d’un prix acceptable sur un plan fiscal.

a. La réalité de la prestation

La difficulté posée par les charges communes à plusieurs composantes d’une


même entreprise, réside dans la capacité du siège à prouver la réalité de la
prestation4 fournie et son bénéfice pour l’activité de l’ES.

Dans plusieurs situations, le siège ne parvient pas à prouver, ou à établir le lien


entre un service qui lui a été rendu à un niveau global, et l’utilisation d’une partie
de ce service pour les besoins de l’activité de l’ES.

4
La fourniture de biens physiques ne pose pas de difficultés particulières étant donné la traçabilité
plus évidente et claire du mouvement de ces biens par rapport à un service, afin de déceler si
l’activité de l’ES en a bénéficié ou pas.

59
Cet aspect de la réalité de la prestation rendue est essentiel pour pouvoir imputer
la charge y afférente à l’ES et opérer sa déductibilité du résultat fiscal. Les
dispositions de l’article 8-I du CGI stipulent en effet que les charges déductibles
sont celles engagées ou supportées pour les besoins de l’exploitation :

« Article 8.- Résultat fiscal

I.- Le résultat fiscal de chaque exercice comptable est déterminé d’après l’excédent
des produits sur les charges de l’exercice, engagées ou supportées pour les besoins
de l’activité imposable, en application de la législation et de la réglementation
comptable en vigueur, modifié, le cas échéant, conformément à la législation et à la
réglementation fiscale en vigueur.

…»

Aussi, la note circulaire n# 717 de la DGI commentant les dispositions du CGI,


explicite cet impératif de réalité de la charge pour les besoins de sa déductibilité
du résultat fiscal :

« CONDITIONS DE DEDUCTIBILITE DES CHARGES

Pour être fiscalement déductibles, les charges doivent remplir les conditions suivantes :

- se rattacher à la gestion de la société, ou être exposées dans l'intérêt de


l'exploitation ou pour les besoins de l'activité. Cette condition exclut
notamment les dépenses supportées dans le seul intérêt personnel de certains
associés ;
- correspondre à une dépense effective et être appuyées de pièces justificatives
régulières;
- être constatées en comptabilité ;
- se traduire par une diminution de l'actif net de la société.

…»

Dans ce contexte, le siège doit tout d’abord prouver le caractère réel de


prestation, justifier que son ES en a effectivement bénéficié et qu’il a reçu, en
totalité ou en partie, un service commun avant de pouvoir opérer l’imputation de
la charge qui lui correspond.

Par la suite, une fois que le caractère réel de la prestation est établi, il y a lieu de
quantifier le volume de cette prestation revenant à l’activité de l’ES à travers des
moyens rationnels de quantification. A titre d’exemple :

- calcul du nombre d’heures de travail d’une équipe de technicien, relative à


l’activité de l’ES, sur la base de feuilles de temps (time sheet) ou de relevés
de pointage,

60
- estimation de l’effort de publicité et de communication revenant au
marché d’un ES comptoir de vente, sur la base des secondes de passage
sur un support media, des spots ou messages publicitaires,

- …

Le critère d’attribution quantitative d’un volume de service est primordial car il


constitue la base sur laquelle, le prix de la prestation sera appliqué, pour obtenir
le montant de la charge imputable à l’ES et qui devrait être déductible de son
résultat fiscal, et c’est l’objet du paragraphe suivant.

b. La fixation d’un prix acceptable sur un plan fiscal

Comme indiqué au niveau du paragraphe a. ci-dessus, la réalité de la prestation


devrait aboutir à la quantification du volume de cette prestation utilisée pour les
besoins de l’activité de l’ES, et à laquelle un prix devra être appliqué pour pouvoir
déterminer le montant de la charge correspondante.

A ce niveau, il y a lieu de distinguer deux situations : (i) la première correspond à


une imputation de coûts déjà engagés par le siège auprès de différents tiers,
sans que ce dernier n’interviennent en tant que prestataire de services pour son
ES. Selon ce mode, le siège transfère une partie du coût qu’il a supporté dans ses
charges sans adoption de marge, il s’agit d’une facturation à prix coûtant ne
devant pas soulever de problématique de prix de transfert. (ii) cependant, le siège
pourrait intervenir en tant que prestataire de service vis-à-vis de son ES, pour les
besoins de facturation de certaines prestations et réaliser ainsi une marge.

Lorsque le service commun a été fourni par un tiers indépendant, le prix appliqué
est celui qui a été facturé par ce tiers, et par conséquent il n’y a pas de difficultés
particulières.

Cependant, dans le cas où le service commun est rendu par le siège en tant que
prestataire de service, la problématique du prix de pleine concurrence se pose.

A ce titre, il est utile de rappeler les dispositions de l’article 213-II du CGI qui
stipulent ce qui suit :

« Article 213.- Pouvoir d’appréciation de l’administration

I.- …

II.- Lorsqu’une entreprise a directement ou indirectement des liens de dépendance avec


des entreprises situées au Maroc ou hors du Maroc, les bénéfices indirectement

61
transférés, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente,
soit par tout autre moyen, sont rapportés au résultat fiscal et /ou au chiffre d’affaires
déclarés.

En vue de cette rectification, les bénéfices indirectement transférés comme indiqué ci-
dessus, sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires ou par
voie d’appréciation directe sur la base d’informations dont dispose l’administration.

III.- Lorsque l’importance de certaines dépenses engagées ou supportées à l’étranger


par les entreprises étrangères ayant une activité permanente au Maroc n’apparaît pas
justifiée, l’administration peut en limiter le montant ou déterminer la base d’imposition
de l’entreprise par comparaison avec des entreprises similaires ou par voie
d’appréciation directe sur la base d’informations dont elle dispose.

IV.- Les rectifications découlant de l’application des dispositions du présent article sont
effectuées, selon le cas, dans les conditions prévues à l’article 220 ou 221 ci-dessous. »

En effet, le CGI impose le prix de pleine concurrence 5 pour les besoins de


valorisation des transactions entre entités liées. Ce prix correspondrait à celui qui
serait adopté par des entreprises indépendantes, dans des conditions similaires.

Ainsi, pour la valorisation des prestations rendues par le siège à son ES, le prix
adopté est celui qui correspond au prix normal du marché pour ce type de
prestation. Il existe différentes méthodes de détermination du prix normal qui
tiennent compte des contraintes de prix de transfert évoquées ci-dessus, et la
plus utilisée est celle du « coût plus marge ».

Par conséquent, la valorisation de la prestation de service constitue un aspect


important de la déductibilité de la charge imputée à l’ES par son siège, et devrait
obéir aux règles applicables en matière de prix de transfert, pour la
détermination des prix de pleine concurrence.

Après avoir exposé d’une manière générale, les caractéristiques des produits
imposables et charges imputable à un ES, nous présenterons ci-après des cas
particuliers d’ES et les problématiques pratiques qu’ils posent pour la
détermination de leur résultat fiscal.

5
L’article 213 du CGI prévoit le prix de pleine concurrence ou le recours à l’appréciation directe par
l’administration fiscale sur la base des informations dont elle dispose. Face à cette variable
incontrôlable par le contribuable et pour les besoins de ce travail, admettons que le contribuable qui
aura adopté le prix de pleine concurrence, serait prémuni du redressement de son prix sur la base
d’informations détenues par l’administration fiscale, en cas de contrôle.

62
2.2 Cas particulier des marchés clefs en mains et de travaux

2.2.1 Définition

Tout d’abord, il serait utile de s’intéresser à la définition juridique du concept de


contrat clef en main, dans la législation marocaine. Après recherche au niveau
des références juridiques marocaines, il s’avère que le concept de marché clefs
en mains n’as pas été défini.

Cependant, nombre de source réglementaires marocaines, et notamment celles


relevant de la passation des marchés publics ont évoqué ce concept.

Après avoir consulté plusieurs définitions, le concept de marché clés en mains


réfère à la même situation, et nous pouvons retenir la définition donnée par le
Financial Times, selon laquelle « un contrat clés en mains est un contrat selon
lequel, un contractant complète un projet, et le délivre dans un état complet de
marche au client, qui n’a pas besoin de faire quoique ce soit, mais uniquement de
le mettre en marche pour pouvoir fonctionner ».

La définition originale est comme suit en anglais6 :

“Turnkey contract. An agreement under which a contractor completes a project, then


hands it over in fully operational form to the client, which needs to do nothing but ""turn
a key"", as it were, to set it in motion.”

Le contrat clé en main est un mode de production et de livraison qui s’applique à


tout type d’activité, cependant ce type de contrat est souvent utilisé dans le
domaine de la construction et du génie civil, où il est question d’ouvrage clés en
mains.

2.2.2 Les produits imposables

Les produits imposables d’un ES constitué par un contrat clés en mains,


correspondent principalement au prix global du contrat qui est son chiffre
d’affaires.

Ce chiffre d’affaires est comptabilisé dans les comptes de l’ES sur la base des
factures ou mémoires établis par le siège à l’intention de son client au Maroc,
conformément aux dispositions de la réglementation comptable en vigueur au
Maroc, et en retenant ses principes en matière de constatation des produits et
leur rattachement à l’exercice.

6
http://markets.ft.com/research/Lexicon/Term?term=turnkey-contract

63
Etant donné l’arrangement « clés en mains » du contrat, le chiffre d’affaires
facturé par le siège et qui est repris par l’ES dans sa comptabilité pour ses
besoins d’imposition au Maroc, comprend bien évidemment les équipements, les
matières premières et fournitures, ainsi que tous les intrants physiques
nécessaires à l’obtention de l’ouvrage clés en mains et qui y sont incorporés.

Cette question d’incorporer le chiffre d’affaires relatif aux équipements et


fournitures dans le résultat fiscal de l’ES, au même titre que les prestations de
construction ou de montage, et le taxer au Maroc constitue un aspect particulier
auquel un traitement clair et constant n’a pu être apporté.

En effet, dans un contrat clés en mains, le maître d’ouvrage fournit les


équipements et fournitures nécessaires à l’obtention de l’ouvrage, en plus de la
prestation de construction, de montage ou de mise en service. Il est évident que
la raison d’être de l’ES est beaucoup plus liée aux différentes prestations de
services (montage, construction, supervision de chantier…) qu’à la fourniture des
équipements et fournitures devant être montés ou assemblés. S’il avait agi en
tant qu’entité indépendante, l’ES serait bien évidemment intervenu en tant que
prestataire de services plutôt que fournisseur d’équipements, et par conséquent,
sa marge bénéficiaire globale au titre de ce contrat clés en mains, serait
substantiellement générée par les prestations que par la fourniture
d’équipements.

Cela ressort de manière plus évidente du fait que l’ES exerce les fonctions
nécessaires à la prestation de services, plutôt que celles relatives à la production
ou la manufacture des équipements et fournitures incorporés dans l’ouvrage. Par
conséquent, l’ES formé par le contrat clés en mains ne devrait pas en principe
imposer au niveau de son résultat fiscal, la marge relative à la livraison des
équipements et fournitures. Sinon dans un cas extrême, l’ES pourrait retenir dans
son résultat fiscal, une marge minime devant rémunérer les risques de
manipulation, de perte ou d’avaries de ces équipements et fournitures au Maroc,
et dont la responsabilité serait imputable fonctionnellement, à l’ES.

Cette position est confirmée par l’exception apportée par les dispositions de la
convention fiscale de non double imposition entre le Maroc et la France, à travers
un échange de lettres de décembre 1983, qui exclut expressément les fournitures
importées de l’imposition au niveau de l’ES. Le même traitement est réservé aux
rémunérations pour des études réalisées en France dans le cadre d’un tel
contrat, et qui restent soumises à la retenue à la source de 10% au Maroc.

Ci-après un extrait de la lettre de confirmation du Maroc, de son accord sur la


proposition française d’exclure les fournitures et les études réalisées en France,
des produits imposables au niveau de l’ES en cas de contrat clés en mains :

64
« ECHANGE DE LETTRES CONCERNANT LES CONTRATS CLES EN MAINS

Rabat, le 14 décembre 1983.

Monsieur le Directeur,

J’ai l’honneur d’accuser réception de votre lettre du 5 décembre 1983, dont le texte suit.

Des difficultés d’application sont apparues en ce qui concerne l’articulation des


dispositions des articles 10 et 16 de la convention fiscale signée entre nos deux pays le
29 mai 1970, au regard de certains contrats clés en mains.

Je propose que nous arrêtions une position commune sur ce sujet sur les bases
suivantes.

Lorsqu’une entreprise française conclut avec une entreprise marocaine un contrat


«clés en mains» pour l’exécution duquel elle aura un établissement stable situé au
Maroc, au sens de l’article 3 de la convention, l’analyse du contrat peut faire ressortir
plusieurs composantes, à savoir des fournitures importées, des études réalisées en
France et des prestations effectuées sur place.

Dans cette hypothèse, ce contrat pourra être considéré comme un contrat mixte qu’il
sera possible de ventiler entre ses différentes composantes, pour appliquer à chacune
de ses composantes le régime fiscal qui lui est propre, à savoir :

- les fournitures importées seront imposables en France uniquement, aucun crédit


d’impôt ne pouvant être accordé à ce titre ;

- les rémunérations d’études techniques ou économiques réalisées en France,


imposables en France, seront également imposables au Maroc, conformément à
l’article 16-2-c de la convention. La retenue à la source de 10 % ainsi perçue
constituera un crédit d’impôt imputable en France, conformément aux dispositions de
l’article 25, paragraphes 2 et 3 ;

- l’ensemble des prestations exécutées au Maroc et constitutives d’un établissement


stable ne sont imposables qu’au Maroc et n’ouvrent corrélativement droit à aucun
crédit d’impôt en France.

J’ai le plaisir de vous faire savoir que l’ensemble des dispositions qui précèdent
recueillent mon agrément.

Veuillez agréer, Monsieur le Directeur, l’assurance de ma considération distinguée.

Le Directeur des Impôts.

M. MEDAGHRI ALAOUI. »

65
Aspect pertinent : répartition du prix global du marché clés en mains

Cependant, si la conviction tend vers l’exclusion de la marge sur la livraison des


équipements et fournitures du résultat fiscal de l’ES, il faut signaler que la
répartition du prix global du marché clés en mains ne devrait pas être manipulée
ou guidée de manière à attribuer davantage de marge au prix des équipements,
au détriment du prix relatif au prestations de services.

En effet, bien que le contrat clés en mains soit conclu avec un client indépendant,
ce dernier s’intéresse peu à la répartition du prix global de l’ouvrage entre les
équipements et les prestations de services. Ce manque d’attention de la part du
client pourrait pousser le maître d’ouvrage à opérer une répartition du prix en
faveur des équipements et fournitures dont la marge n’est pas imposable au
Maroc.

Si tel est le cas, l’administration fiscale serait en droit de revoir le prix attribué à
chaque composante du contrat de façon à corriger les marges et les porter à
leur niveau normal, d’où sa position qui préconise la constatation dans les
produits et dans les charges de l’ES, du prix relatif aux équipements et
fournitures. Ceci permet à l’administration en cas de contrôle, de pouvoir vérifier
et apprécier le bénéfice global du contrat clés en mains, et exercer les
redressements éventuels.

2.2.3 Les charges déductibles

Les charges de l’ES dans le cadre du contrat clés en mains sont constituées des
dépenses qui concernent son activité.

Il s’agit du coût d’achat des matières premières, équipements et fournitures7 si


ces derniers ont été achetés auprès de tiers, de même que les coûts d’achat des
différentes prestations de services.

Par contre, dans le cas où ces biens sont produits par le siège, le prix y afférent
qui constitue la valeur utilisée pour estimer la charge de l’ES, doit être le prix
normal de ces biens, dans le respect des dispositions de l’article 213 du CGI.

Les charges salariales des ressources humaines étant intervenues dans le cadre
du contrat, sont également déductibles. Ces charges donnent lieu à la
déclaration et au paiement de l’IR sur salaires et des cotisations CNSS.

7
Bien entendu, dans le cadre de la convention franco-marocaine, le coût de ces éléments est exclu
des charges de l’ES.

66
Enfin, les diverses charges d’exploitation, financières et non courantes, qui
pourraient être engagées pour les besoins de l’activité de l’ES et qui sont justifiées
par des pièces probantes, sont déductibles

2.2.4 Traitement applicable aux équipements et fournitures

Dans le cadre d’un contrat clés en mains, et comme indiqué plus haut, si le prix
des matières, équipements et fournitures faisant partie de l’ouvrage clé en main,
fait partie du chiffre d’affaires de l’ES, le coût d’achat de ces éléments est par
conséquent, pris en compte dans ses charges.

Lorsque ces biens ont été achetés auprès de tiers, le montant de charge à
prendre en compte ne pose pas de difficultés, étant donné que c’est le montant
facturé à l’identique par le tiers fournisseur qui est pris en charge directement
par l’ES dans sa comptabilité.

Cependant dans le cas où ces biens sont fournis par le siège, qu’il les ait prélevés
de ses stocks ou de ses chaînes de production, leur valorisation devrait obéir aux
principes de pleine concurrence et le prix adopté devrait être proche du prix qui
serait retenu par le siège s’il avait à vendre ses biens à un client indépendant se
trouvant dans une situation similaire à celle de son ES.

Enfin, il est utile de préciser que dans le cas d’un contrat où le siège n’est pas
tenu par la livraison d’un ouvrage clés en mains, et n’a pas de responsabilité
quant à l’ouvrage délivré comme un tout indissociable par rapport à la prestation
de montage, l’ES constitué du fait de l’activité de montage ne prend pas en
considération le chiffre d’affaires relatif aux biens matériels lorsque la vente de
ces derniers est intervenue directement de l’étranger.

2.2.5 Traitement applicable aux études préalables au démarrage du


chantier

Le principe évoqué au niveau du paragraphe 2.1.2 ci-dessus, retenant le principe


des charges directes et indirectes, est à adopter pour le traitement des études
préalables au démarrage du chantier, et leur inclusion ou non dans les charges
déductibles de l’ES.

67
Deux situations peuvent être distinguées :

 Les études sont facturées au client dans le cadre du contrat

Dans ce contexte, le coût de réalisation de ces études constitue une charge


directe de l’ES, devant être comptabilisée dans ses charges et déduites de son
résultat fiscal.

 Les études ne sont pas facturées au client

Dans ce cas de figure, les études constituent un intrant parmi d’autres,


nécessaire à la réalisation de l’ouvrage convenu avec le client, et au titre
desquelles, le siège n’attend pas une rémunération particulière du client. Le coût
de ces études constitue une charge indirecte dont l’évaluation est à opérer dans
le respect des conditions de pleine concurrence pour la détermination de leur
prix (ou marge à ajouter), et à travers l’utilisation de méthodes rationnelles de
détermination des différents coûts ayant été engagés pour leur réalisation.

Cependant dans les deux cas de figure ci-dessus, l’imputation du coût de ces
études pourrait donner lieu à l’application de la retenue à la source de 10% au
titre des produits bruts perçus par des sociétés étrangères, selon qu’une
convention fiscale de non double imposition existerait ou non. Dans l’affirmative,
l’application de cette retenue à la source dépendra de la nature des études et de
la correspondance des rémunérations y afférentes, à la définition de redevances
prévue par ladite convention.

2.2.6 Traitement des mises à disposition d’équipements et matériels

Au cours de la réalisation des travaux dans le cadre d’un chantier, des besoins
techniques spécifiques peuvent être satisfaits à travers l’utilisation sur le
chantier, d’équipements ou matériels (grue, engin spécial, matériel de mesure
spécifique…) appartenant au siège.

Ces équipements appartiennent généralement au siège et sont inscrits dans son


actif immobilisé, cependant et étant donné qu’ils ont été utilisés en partie pour
les besoins de l’activité de l’ES, une charge afférente à cette utilisation doit être
supportée par ce dernier.

Deux traitements peuvent à priori être envisagés pour la détermination de la


charge relative à ce type de mise à disposition :

i. imputation à l’ES d’une quote-part de l’amortissement pratiqué par le


siège au titre de l’équipement utilisé,

68
ii. facturation d’un loyer ou d’une rémunération pour cette mise à
disposition.

Le siège et son ES constituent d’un point de vue juridique, une entité unique. D’un
point de vue fiscal par contre, il s’agit de deux entités distinctes et séparées.

La constatation d’une partie de l’amortissement pratiqué par le siège dans les


charges de l’ES, doit obéir aux prescriptions du CGI en la matière, et qui imposent
des conditions pour pouvoir opérer la déduction de la charge y afférente. Ces
conditions sont les suivantes :

 obligation d’inscription à l’actif immobilisé de l’élément amorti,


 l’amortissement doit être régulièrement constaté en comptabilité,
 l’amortissement est calculé sur la base des taux admis au Maroc d’après
les usages de chaque industrie.

Les dispositions de l’article 10-I-F-1-b du CGI énoncent clairement ces


conditions :

« Article 10.- Charges déductibles

Les charges déductibles au sens de l’article 8 ci-dessus comprennent :

F- les dotations d’exploitation.

Ces dotations comprennent :

1°- les dotations aux amortissements :

b) les dotations aux amortissements des immobilisations corporelles et incorporelles.

Ces dotations concernent les immobilisations corporelles et incorporelles qui se


déprécient par le temps ou par l’usage.

L’amortissement se calcule sur la valeur d’origine, hors taxe sur la valeur ajoutée
déductible, telle qu’elle est inscrite à l’actif immobilisé. Cette valeur d’origine est
constituée par :

La déduction des dotations aux amortissements est effectuée dans les limites des taux
admis d’après les usages de chaque profession, industrie ou branche d’activité.

69
Elle est subordonnée à la condition que les biens en cause soient inscrits dans un
compte de l’actif immobilisé et que leur amortissement soit régulièrement constaté en
comptabilité. »

Par ailleurs, si la propriété juridique du bien utilisé reste celle de l’ensemble formé
par le siège et son ES, la propriété économique de ce bien ne revient pas à l’ES
mais plutôt au siège. En effet, le bien est inscrit à l’actif du siège, comptabilise son
amortissement, l’utilise pour ses besoins d’exploitation et de son activité,
bénéficiera de la plus-value de cession (ou supporte la moins-value) et le met à la
disposition temporaire de son ES pour les besoins de l’activité au Maroc.

De ce fait, l’ES ne peut prétendre à la propriété économique de cet actif, car le


bien n’est pas destiné à ses besoins exclusifs d’activité, mais cet ES paraît plutôt
comme un simple utilisateur devant payer une rémunération au titre de ce droit
d’utilisation, à son propriétaire économique.

Par conséquent, l’aspect ci-dessus relatif à la propriété économique du bien qui


revient au siège, conjugué à la contrainte réglementaire marocaine de
comptabilisation des amortissements et de leur déductibilité, conduisent à retenir
le principe de rémunération de la mise à disposition temporaire de biens par le
siège à travers un loyer ou une redevance8 pour l’utilisation d’un équipement.

Dans la pratique, les biens sus-indiqués sont importés au Maroc sous le régime
douanier de l’admission temporaire et ne sont pas inscrits à l’actif immobilisé de
l’ES, du fait que le matériel devrait être retourné au siège après la durée de son
utilisation pour les besoins du chantier au Maroc.

Par contre, s’il est conclu que la propriété économique de l’équipement revient à
l’ES du fait de l’utilisation exclusive ou majoritaire pour ses besoins au Maroc, l’ES
est tenu d’inscrire ce bien à son actif, de l’amortir conformément aux règles
marocaines applicables en la matière, et de prendre dans son résultat fiscal la
plus ou moins-value qui résulteraient de son retrait ou de sa cession.

2.2.7 Traitement particulier en matière de TVA sur les équipements et


fournitures

Bien que la TVA ne constitue pas un élément du résultat fiscal d’un ES, mais cet
aspect particulier de la TVA sur les équipements, matières et fournitures importés
par le client dans le cadre d’un contrat clefs en mains, est d’une importance
significative et mérite d’être exposé et traité.

8
Ces rémunérations sont passibles de la retenue à la source au taux de 10% en vertu de l’article 15
du CGI, ou imposées conformément aux dispositions des conventions fiscales lorsqu’elles sont
applicables.

70
Cet aspect trouve son fondement dans les dispositions de l’article 105-1 du CGI :

« Article 105.- Déductions en cas de marché clefs en main ou en cas de fusion ou


transformation de la forme juridique

1°- Lorsque deux entreprises sont liées par un contrat pour la réalisation d’un marché
clé en mains et que le maître d’œuvre importe en son nom tout ou partie des
fournitures prévues dans le contrat, la taxe sur la valeur ajoutée réglée en douane
ouvre droit à déduction chez l’entreprise qui a réalisé l’ouvrage.

2°- … »

Les dispositions de cet article permettent au fournisseur étranger de l’ouvrage


clés en mains de récupérer la TVA payée au moment de l’importation lorsque
celle-ci est effectuée par le client.

En effet, les ES ne disposent pas de la faculté de réaliser des opérations


d’importation de marchandises en leur propre nom, du fait qu’ils ne sont pas
inscrits au registre de commerce. Les parties comblent à cette incapacité
d’importer, en chargeant le client établi au Maroc de le faire.

L’importation est faite au nom du client et les droits de douane y afférents sont
réglés par ce dernier9 ou par l’ES, cependant le prix des biens importés est
facturé au titre du prix du contrat clés en mains, qui est totalement soumis à la
TVA au taux normal de 20%.

Ainsi, la TVA sur les fournitures importées au nom du client, et sur la base des
documents douaniers y afférents établis au nom de ce dernier, est récupérable
par l’ES. Les règlements de droits de douane par le client constituent dans ce
contexte, des avances faites à l’ES devant être déduites des facturations à venir.

Cas particulier : Contrats clés en mains exonérés de TVA

Dans le cas de contrats portant sur la réalisation d’ouvrage clés en mains


bénéficiant de l’exonération totale de TVA, dans le cadre d’une convention avec
le gouvernement portant sur un investissement de 200 millions de DH au moins,
ou dans le cadre des dispositions du paragraphe 6 de l’article 92 du CGI ou du
paragraphe 22 de l’article 123 du CGI, le prix de l’ouvrage clefs en mains est
facturé en exonération de TVA.

Dans ce cas de figure, l’exonération est attribuée au client marocain promoteur


du projet, sur la base du coût estimé dudit projet supporté par une facture pro-
forma fournie par le maître d’ouvrage. Sur la base de la demande formulée par
client marocain, l’administration fiscale lui délivre une attestation d’exonération

9
Dans ce cas, le client agit en tant que payeur pour compte, qui procède au règlement des droits de
douane dans un premier temps, en attendant de se faire rembourser par l’ES.

71
au nom du maître d’ouvrage couvrant le montant total du marché, et sur la base
de laquelle, il est autorisé à le facturer en exonération de TVA.

Cependant, la TVA sur les différentes importations de matières et fournitures


nécessaires pour les besoins du projet, n’est pas couverte par ladite attestation,
même dans le cas où lesdites matières et fournitures seraient importées par le
client.

Deux contradictions sont constatées dans cette situation :

 le client paiera la TVA à l’importation sur les matière et fournitures, alors


qu’il est détenteur d’une attestation d’exonération de TVA au titre du
projet dans son ensemble,
 la TVA payée par le client est transmissible au maître d’ouvrage qui est en
droit de la déduire. Du fait de l’exonération de TVA du projet, celui-ci à
travers son ES tombe dans une situation de crédit de TVA, dont le
remboursement constitue le seul moyen de récupération.

Cette situation est souvent pénalisante lorsque le prix de l’ouvrage clés en mains
est constitué principalement du prix des matières et fournitures importées.

Il n’existe pas de mécanismes prévus par la loi ou la doctrine administrative pour


remédier à cette situation, comme ce qui est prévu en matière de recherche
d’hydrocarbures où il est expressément stipulé que l’exonération de TVA
bénéficie aux titulaires des permis, à leurs contractants et sous-contractants.

Dans ce contexte, les moyens suivants peuvent être retenus pour remédier à
cette situation :

i. formulation par le client marocain d’une demande d’attestation


d’exonération de TVA sur l’importation des matières et fournitures
nécessaires à la réalisation de l’investissement, ainsi qu’une demande
d’attestation d’exonération de TVA au titre du projet clés en mains,
couvrant sa valeur globale devant être facturée par le maître d’ouvrage,

ii. dépôt par le maître d’ouvrage de demandes de remboursement de TVA


sur les importations de fournitures pour les besoins du projet, y compris
les cas de TVA sur les importations faites par le client et dont il lui a
transféré le droit à déduction.

72
2.3 Cas particulier des sociétés d’exploration et d’exploitation
d’hydrocarbures

L’activité d’exploration et d’exploitation d’hydrocarbures (pétrole et gaz naturel)


est une activité particulière par sa nature et récente au Maroc (début des années
90). Elle est réglementée par les dispositions de la loi 21-90 portant Code des
Hydrocarbures.

L’activité d’exploration et d’exploitation d’hydrocarbure est constituée de 3


phases majeures.

2.3.1 Les travaux de reconnaissance

Il s’agit de la phase première durant laquelle, des travaux de géologie, de


géochimie, de géophysique et de levés aériens sont réalisés pour déterminer la
nature pétrolifère du sous-sol.

Les travaux de reconnaissance sont entamés suite à l’octroi par les autorités
d’une autorisation de reconnaissance, qui n’est pas cessible10 tel que stipulé au
dernier alinéa de l’article 20 du code précité.

Cette première phase de reconnaissance se caractérise par l’engagement de


dépenses dans l’objectif d’identifier la nature du sous-sol, et ses prédispositions à
contenir des hydrocarbures.

D’un point de vue fiscal, les sociétés étrangères n’ayant pas installé de base fixe
au Maroc pendant cette période de reconnaissance, ne sont pas considérées
comme ayant un ES au titre de cette activité d’exploration. D’ailleurs, la nature
technique de cette phase permet même d’assurer cette activité à partir de
l’étranger et sans un besoin de présence au Maroc.

Cependant, étant donné le montant important des dépenses engagées, il serait


judicieux de créer un ES pour permettre la comptabilisation de ces dépenses et
les maintenir en report déficitaires, en vue d’une utilisation ultérieure en cas de
réalisation de bénéfices exceptionnels (cession de droits dans un permis de
recherche ou dans une concession d’exploitation) lors des phases suivantes.

2.3.2 Les travaux de recherche

En vertu des dispositions de l’article 2 du Code des Hydrocarbures, cette phase


compte toutes les opérations de recherche et d’appréciation visant à établir
l’existence d’hydrocarbures en quantités commercialement exploitables.

10
Cette restriction à la cession est importante à mentionner du fait que l’opérateur ne peut pas
prétendre à la constitution d’un actif incorporel susceptible d’être formé au fur et à mesure de la
réalisation des travaux de reconnaissance.

73
Les travaux de recherche sont entrepris suite à l’octroi d’un permis de recherche
par l’autorité publique 11 en charge de l’exploration et l’exploitation des
hydrocarbures.

D’un point de vue fiscal, la phase de recherche est généralement constitutive


d’ES du fait qu’elle implique l’installation d’une base fixe, nécessaire pour opérer
les forages de puits et l’ensemble des travaux de nature similaire, menés dans
une localisation géographique précise.

Par ailleurs, et comme stipulé au premier alinéa de l’article 6 du Code, le permis


de recherche octroyé pour la réalisation des travaux de la phase de recherche,
constitue un droit réel 12 . Ce dernier est donc cessible et transmissible sur
autorisation délivrée par les autorités.

Pendant cette phase également, l’ES enregistre les dépenses engendrées par les
différentes activités de recherche, aussi bien les charges directes que les charges
indirectes. Certaines dépenses dont l’engagement donnerait lieu à la découverte
de quantités commercialisables d’hydrocarbures, peuvent être immobilisées pour
aboutir à la création d’actifs incorporels relatifs au droit d’exploitation du
gisement découvert.

Ces droits réels présentent la particularité d’être des actifs dont la propriété
juridique revient à l’ensemble (siège et ES), mais dont la propriété économique
pour les fins d’imposition reviennent à l’ES. Ainsi, ces actifs incorporels sont
inscrits à l’actif immobilisé de l’ES, amortis par ce dernier, et la plus-value
éventuelle de cession est également imposable au niveau de l’ES.

Durant la phase de recherche, l’ES produit ses déclarations de résultat fiscal en


reportant les déficits fiscaux d’un exercice à l’autre dans le respect des règles de
report applicables aux amortissements et à la partie hors amortissements. En
cas de réalisation de produits (suite au début de commercialisation
d’hydrocarbure à l’issue d’une mise en exploitation, ou suite à une cession de
droits réels en cours de phase de recherche), les déficits précités sont imputables
sur ces produits dans les conditions de droit commun.

2.3.3 Les travaux de développement et d’exploitation

Ces travaux englobent toutes les opérations qui se rapportent aux concessions
d’exploitation, notamment les travaux géologiques et géophysiques, le forage de
puits de développement, la production d’hydrocarbures, l’installation de conduite

11
Office National des Hydrocarbures et des Mines (ONHYM)
12
Ce droit réel ne confère cependant pas de droit de propriété ni sur le sol ni sur le sous-sol.

74
et de collectes, et les opérations nécessaires au maintien de la pression et à la
récupération primaire et secondaire.

Cette phase intervient juste après une phase de recherche concluante ayant
donné lieu à la découverte de quantités d’hydrocarbures commercialement
exploitables. Les travaux de développement et d’exploitation sont entrepris suite
à la délivrance d’une concession d’exploitation par l’ONHYM.

D’un point de vue fiscal, lorsque l’activité menée durant cette phase est réalisée
par une entreprise non résidente, elle constitue par définition un ES
conformément aux dispositions du droit fiscal interne et des conventions fiscales
de non double imposition.

Durant cette phase, les produits de l’ES sont ceux générés par le produit de la
vente des hydrocarbures extraits ainsi que des autres produits rattachables à
son activité. Les charges par contre sont constituées des charges directes et
indirectes rattachables à son activité, telles que définies plus haut.

Par ailleurs, en vertu des dispositions de l’article 6-II-B-2 du CGI, une exonération
totale d’IS est accordée pendant une période de 10 ans à compter de la date de
mise en production régulière d’une concession d’exploitation d’hydrocarbures.
Les dividendes et bénéfices distribués sont exonérés de la retenue à la source.

2.4 Cas particulier des bureaux de support commercial

Certaines entreprises étrangères établissent au Maroc des bureaux pour mener


des opérations à caractère commercial, mais sans réalisation de la vente à partir
de ces bureaux.

Ces bureaux emploient les salariés de ces entreprises qui relèvent des fonctions
commerciales, marketing, de promotion des ventes et de la communication. Les
tâches effectuées par ces personnes relèvent généralement des domaines
suivants :

 développement des ventes,


 démarchage de clients,
 réalisation d’actions commerciales et de communication,
 interface entre le client et l’entreprise,
 …

75
Ceci dit, la passation de la commande et la conclusion de la vente s’effectuent
directement auprès du siège à l’étranger ou auprès d’un distributeur
indépendant établi au Maroc que le siège utilise pour vendre ses produits.

Ces bureaux posent le problème de la détermination des éléments constitutifs de


leur base imposable, car il s’agit bien d’une installation fixe d’affaires à travers
laquelle le siège réalise une partie de son activité.

Dans la pratique, la majorité de ces bureaux optent pour le régime des centres de
coordination, dont l’imposition à l’IS est basée sur un résultat fiscal estimé à 10%
du montant de leurs charges de fonctionnement. Cependant, les activités des
entités qui peuvent opter pour ce régime ont été clairement et limitativement
définies par le paragraphe I-5 de l’article 2 CGI :

« Article 2.- Personnes imposables

I.- Sont obligatoirement passibles de l’impôt sur les sociétés :

5°- les centres de coordination d’une société non résidente ou d’un groupe
international dont le siège est situé à l’étranger.

Par centre de coordination, il faut entendre toute filiale ou établissement d’une société
ou d’un groupe international dont le siège est situé à l’étranger et qui exerce, au seul
profit de cette société ou de ce groupe, des fonctions de direction, de gestion, de
coordination ou de contrôle.

…»

La circulaire n# 717 de la DGI a détaillé les fonctions de direction, de gestion, de


coordination ou de contrôle, stipulées au niveau de l’article ci-dessus :

« 2- Activités des centres de coordination

La mission des centres de coordination consiste en la fourniture de prestations de


services correspondant à des fonctions de direction, de gestion, de coordination ou de
contrôle au seul profit de la société étrangère ou du groupe international dont ils sont
la succursale ou la filiale.

Les activités exercées par les centres de coordination consistent généralement, en


des prestations de services correspondant à des fonctions essentiellement
administratives de nature non commerciale.

A titre indicatif, les activités généralement exercées par les centres de coordination
sont constituées notamment par:

- la fourniture des services administratifs relatifs à la gestion interne du groupe ;

- la centralisation des travaux comptables, administratifs et d’informatique ;

76
- la gestion des ressources humaines, telles que la gestion du personnel, la formation
et la mise en place des systèmes de paie. »

Par ailleurs, les fonctions qui sont exercées par ces bureaux étant de nature
commerciale, ne peuvent pas être vues comme auxiliaires ou préparatoires pour
pouvoir prétendre à l’exclusion de la définition d’ES, et échapper ainsi à
l’imposition.

Dans ce contexte et vus les arguments présentés ci-haut, les bureaux de support
commercial ci-dessus, sont des ES dont le résultat fiscal est assis sur un chiffre
d’affaires qui devrait correspondre à la rémunération normale des services qu’ils
rendent à leurs sièges.

A priori, du moment que ces bureaux ne concluent pas la vente aves les clients,
ne constituent pas des lieux de stockage et de livraison des marchandises
vendues et n’interviennent pas pour caractériser un cycle commercial complet
au titre de la vente des produits du siège, ne peuvent pas être recherchés pour
l’imposition de la vente de biens ou services réalisée par le siège.

Ces ES doivent donc être rémunérés pour les services de support commercial
qu’ils rendent à leur siège, à savoir :

 les services de démarchage : pour toutes les activités de développement


des ventes et de recherche de clientèle,
 les prestations de gestion de campagnes publicitaires et de
communication,
 les services de veille commerciale et de suivi du marché,
 tout autre service rendu et de nature analogue.

Cette rémunération doit être fixée en respectant les conditions de prix de pleine
concurrence, en adoptant la méthode la plus appropriée aux circonstances
(recherche de comparables s’ils existent). Elle constitue donc le chiffre d’affaires
de l’ES.

S’agissant des charges déductibles de ce modèle d’activité, elles sont relatives


aux charges directes et indirectes liées à l’activité. La principale charge est
relative aux salaires des employés travaillant dans le bureau, ainsi qu’aux
différents moyens généraux utilisés par eux pour la réalisation de leurs fonctions.

77
2.5 Cas particulier des locations d’équipements

Les entreprises non résidentes qui louent des équipements pour des durées
longues au Maroc pourraient dans certains cas13, créer des situations d’ES au
titre de cette activité.

La convention fiscale de non double imposition entre le Maroc et les Etats-Unis


d’Amérique stipule expressément que le maintien de matériel important pour des
fins de location pour plus de 6 mois est constitutif d’un ES.

Sous ce modèle, le produit principal de l’ES est constitué des loyers perçus au
titre de la location, du fait que l’activité principale de cet ES et la raison de sa
création, sont la conduite de l’activité de location.

Cependant, l’aspect particulier qui mérite réflexion est le coût devant être pris en
charge par l’ES, et plus particulièrement :

 la constatation des amortissements des biens loués ou,


 la constatation d’une rémunération de la nature de loyer ou redevance
entre le siège et l’ES.

Comme présenté au niveau du paragraphe 2.2.6 ci-dessus, c’est la propriété


économique du bien loué qui déterminera à qui revient le droit d’amortir.

Dans ce contexte, la propriété économique revient clairement à l’ES du fait des


raisons suivantes :

 le bien est utilisé principalement (sinon exclusivement) pour les besoins de


l’activité de l’ES,
 l’ES supporte tous les risques afférents à l’utilisation de ce bien, y compris
les risques de perte,
 en cas de cession, la plus ou moins-value réalisée revient totalement à
l’ES.

Cependant, dans le cas où le bien ne serait pas utilisé pour les besoins de l’ES à
titre principal 14 , la propriété économique ne reviendrait pas à l’ES et par
conséquent, l’ES devrait prendre dans ses charges, un loyer facturé par le siège
au titre de l’utilisation de ce bien pour les besoins de son activité de location.

13
En effet, la location d’équipements ou matériel est en principe soumise à la retenue à la source au
taux de 10% conformément aux dispositions de l’article 15 du CGI, ainsi qu’à celles de la majorité des
conventions fiscales de non double imposition signées par le Maroc
14
Ce même bien fera l’objet de locations dans d’autres pays, rendant ainsi difficile de déterminer
l’endroit où il sera exploité à titre principal.

78
La détermination du montant de loyer devant être supporté par l’ES doit obéir
aux conditions de pleine concurrence, prenant en considération la situation de
l’ES et les circonstances dans lesquels il opère.

3. Pratiques de l’administration fiscale marocaine

Dans cette section, nous exposerons la pratique de l’administration fiscale


marocaine, par rapport à certaines situation d’ES.

D’une manière générale, et sur la base d’entretiens avec des responsables de la


DGI, il se dégage un constat selon lequel la DGI a la même conception et le même
traitement que ceux traités ci-haut au niveau de la section 2 ci-dessus, quant aux
méthodes de calcul du résultat fiscal d’un ES.

La DGI considère d’une manière générale, que les produits d’un ES sont
constitués du chiffre d’affaires correspondant à l’activité au titre de laquelle il a
été constitué.

Les charges sont celles qui ont été engagées pour les besoins de son activité et
qui lui ont permis de générer le chiffre d’affaires sus-indiqué.

Néanmoins, certains aspects particuliers méritent d’être soulevés et concernent


les situations ci-après.

3.1 Frais de siège – Etat visé par l’administration fiscale

Parmi les conditions stipulées par la note circulaire n# 717 de la DGI pour
permettre la déduction de la quote-part des frais de siège revenant à l’ES,
l’obligation faite au siège de fournir un état détaillant ces frais, visé par
l’administration fiscale de son pays.

La DGI considère que ses homologues étrangers, ne seraient vraisemblablement


pas en mesure d’apposer leur visa sur un tel état, comme elle-même ne le sera
pas.

L’opinion de l’administration fiscale sur cette requête devrait expliquer le fait que
lors de contrôles fiscaux, la demande d’un tel visa ait rarement été formulée.

79
3.2 Marchés clefs en mains dans le cadre de la convention franco-
marocaine

Comme présenté plus-haut au niveau du paragraphe 2.2.2, un échange de lettre


entre les autorités compétentes marocaines et leurs homologues français a
introduit une exception aux dispositions de la convention fiscale signée entre les
deux pays.

Cette exception concerne les fournitures et les études techniques et


économiques dans le cadre d’un marché clefs en mains, qui ne sont pas
imposées au niveau du résultat fiscal de l’ES, mais restent imposables en France.

La DGI considère aujourd’hui cette exception qui est entérinée par un échange de
lettre en dehors du texte de la convention fiscale, comme une forme de
discrimination à l’égard des autres pays avec lesquels le Maroc a conclu des
conventions fiscales de non-double imposition. En effet, une entreprise résidente
d’un pays autre que la France et qui dispose d’une convention fiscale avec le
Maroc prévoyant les mêmes dispositions en matière d’imposition des marchés
clés en mains, serait victime d’une différence de traitement par rapport à une
société française, car pour une même disposition conventionnelle, le Maroc
accorde deux traitements différents.

Il est à noter que ce traitement particulier n’est pas réciproque, et par


conséquent, une entreprise marocaine qui aurait un ES constitué par un marché
clefs en mains en France, ne pourra pas prétendre à l’exclusion du prix des
fournitures et études du résultat fiscal de son ES en France.

Par ailleurs et selon la DGI, la marge relative aux équipements et études n’est pas
imposée au niveau de l’ES, cependant leurs prix respectifs devraient être intégrés
dans les produits et les charges de l’ES à des montants égaux, pour les besoins
de contrôle et de suivi du prix global du contrat par la DGI en cas de contrôle.

3.3 Cas des bureaux de support commercial

S’agissant des ES constitués par les bureaux de support commercial, la DGI


considère que la méthode du « cost-plus » est la mieux appropriée pour la
détermination de leur résultat fiscal imposable.

En effet, la recherche de transactions comparables pour pouvoir appliquer un


prix de marché pour les différentes tâches de support commercial, pourrait
s’avérer difficile. D’où la recommandation d’une méthode basée sur le coût plus
une marge.

80
3.4 Cas des locations de matériel constitutives d’ES

Pour ce cas de figure, la DGI considère que l’option pour la constatation d’un
amortissement du matériel loué au niveau des charges de l’ES, doit obéir aux
dispositions de l’article 10-I-F-1-b du CGI.

Les dispositions de l’article sus-indiquées opposent la constatation du matériel


mis en location, dans l’actif immobilisé de l’ES, son amortissement en utilisant un
taux admis par les usages de la profession, et que cet amortissement soit
régulièrement constaté dans la comptabilité.

Dans le cas contraire, l’ES admettra en charge une rémunération de la nature du


loyer et dont le montant doit obéir aux conditions de pleine concurrence
conformément aux dispositions de l’article 213-II du CGI.

81
4. Conclusion de la deuxième partie

L’ES est une division interne d’une entreprise non résidente qui est constituée à
travers un mode d’établissement fixe et suite à l’exercice d’une activité lucrative.

Le bénéfice revenant à l’ES suite à l’exercice de cette activité est calculé


conformément aux dispositions du CGI et de la pratique de l’administration
fiscale contenue dans les notes circulaires qu’elle émet.

Le bénéfice imposable de l’ES est la différence entre les produits imposables et


les charges déductibles. Les produits correspondent au chiffre d’affaires relatif à
son activité et pour laquelle ou en conséquence de laquelle, il a été constitué, et
les charges sont celles engagées pour les besoins de cette même activité.

A ce niveau, nous avons distingué les charges directes et les charges indirectes,
en empruntant la terminologie de la comptabilité analytique, pour plus de clarté.

Nous avons exposé le cas des activités les plus fréquentées dans la pratique, à
savoir les marchés clefs en mains et de travaux, les ES de prospection et
d’exploitation d’hydrocarbures, les bureaux de support commercial, et les
locations de matériels.

Les charges de l’ES comprennent dans la quasi-totalité des cas, une partie que le
siège lui a imputée. Cette partie correspond à des frais supportés par le siège à
un niveau central, mais dont une quote-part est attribuable à l’ES car les biens
et/ou services correspondant, ont été employés pour les besoins de son activité.
La déductibilité de telles charges obéit en général à un double impératif de réalité
de la prestation fournie et du prix de pleine concurrence adopté pour leur
valorisation.

Nous avons également présenté la pratique et la compréhension de la DGI, par


rapport à certains aspects particuliers de l’imposition des ES. Cet exercice a
permis de constater que la DGI n’a pas de compréhension ou de positions
significativement divergentes de celles des contribuables.

Ceci étant exposé, nous arrivons à la partie de ce mémoire qui est consacrée à la
détermination du bénéfice imposable des ES selon l’approche autorisée de
l’OCDE, dans le cadre du 2ème paragraphe de l’article 7 du modèle de convention
de non double imposition de cette même Organisation. C’est l’objet de la
troisième partie ci-après.

82
TROISIEME PARTIE :
DETERMINATION SELON
L’APPROCHE AUTORISEE DE
L’OCDE

83
TROISIEME PARTIE : DETERMINATION SELON LA METHODE AUTORISEE
DE L’OCDE

Dans cette partie, nous aborderons d’une manière détaillée la méthode


recommandée par l’OCDE en matière de détermination du résultat fiscal
attribuable à un ES, dans le cadre d’une convention fiscale de non-double
imposition, inspirée du modèle de conventions fiscales de l’OCDE.

Cette méthode trouve aujourd’hui sa justification, d’une manière générale, dans


sa pertinence quant à la consécration des dispositions de l’article 7 du modèle de
conventions de l’OCDE et dans sa mise en application pratique, et en particulier
pour le Maroc, pour deux raisons majeures :

 la majorité des conventions fiscales de non double imposition signées par


le Maroc sont établies sur la base de ce modèle,

 la plupart des sociétés qui maintiennent aujourd’hui des ES au Maroc,


sont résidentes de pays ayant conclu des conventions avec ce dernier,
basées sur le modèle sus-indiqué. Les sociétés disposant d’ES au Maroc et
résidants de pays n’ayant pas conclu de conventions fiscales avec le
Maroc, sont peu nombreux.

Il est donc nécessaire aujourd’hui, d’exploiter et prendre en considération les


recommandations et interprétations de l’OCDE, pour résoudre des
problématiques d’attribution de bénéfices d’ES. Cela permettra aux deux pays
d’harmoniser leurs méthodes d’appréhension de l’IS dû par l’ES, et d’éviter les
situations de double imposition ainsi que les situations d’absence d’imposition
dans ces deux Etats. Encore plus, cela permettra de se conformer à l’esprit des
dispositions apportées par l’article 7 des conventions fiscales.

1. Enoncé des principes directeurs retenus par l’OCDE

C’est le 2ème paragraphe de l’article 7 du modèle de conventions fiscales de non


double imposition de l’OCDE qui régule la détermination du bénéfice imposable
d’un ES. Ci-après les termes de cet article :

« ARTICLE 7 - BÉNÉFICES DES ENTREPRISES

1. Les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans
cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État contractant

84
par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son
activité d'une telle façon, les bénéfices qui sont attribuables à l'établissement stable
conformément aux dispositions du paragraphe 2 sont imposables dans l'autre État.

2. Aux fins de cet article et de l'article [23 A] [23B], les bénéfices qui sont attribuables
dans chaque État contractant à l'établissement stable mentionné au paragraphe 1
sont ceux qu'il aurait pu réaliser, en particulier dans ses opérations internes avec
d'autres parties de l'entreprise, s'il avait constitué une entreprise distincte et
indépendante exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions
identiques ou analogues, compte tenu des fonctions exercées, des actifs utilisés et
des risques assumés par l'entreprise par l'intermédiaire de l'établissement stable et
des autres parties de l'entreprise.

3. Lorsque, conformément au paragraphe 2, un État contractant ajuste les bénéfices


qui sont attribuables à un établissement stable d'une entreprise d'un des États
contractants et impose en conséquence des bénéfices de l'entreprise qui ont été
imposés dans l'autre État, cet autre État procède à un ajustement approprié du
montant de l'impôt qui a été perçu sur ces bénéfices dans la mesure nécessaire pour
éliminer la double imposition de ces bénéfices. Pour déterminer cet ajustement, les
autorités compétentes des États contractants se consultent si nécessaire.

4. Lorsque les bénéfices comprennent des éléments de revenu traités séparément


dans d'autres articles de la présente Convention, les dispositions de ces articles ne
sont pas affectées par les dispositions du présent article. »

Selon les dispositions du paragraphe 2 de l’article 7 ci-dessus, les bénéfices de


l’ES correspondent aux bénéfices qu’il aurait à réaliser s’il agissait en tant
qu’entité distincte et séparée, compte tenu des fonctions qu’il exerce, des actifs
qu’il utilise et des risques qu’il assume.

L’ES est traité comme une entité distincte et indépendante vis-à-vis de son siège
pour les fins d’imposition, et les commentaires de l’OCDE contenus dans son
rapport du 22 juillet 2010 intitulé RAPPORT DE 2010 SUR L’ATTRIBUTION DE
BÉNÉFICES AUX ÉTABLISSEMENTS STABLES, consacrent de larges explications et
un vaste éventail d’interprétations à cette méthode d’attribution du bénéfice,
basée sur le principe de l’entité fonctionnellement distincte et séparée.

Pour pouvoir attribuer les bénéfices conformément aux dispositions de l’article 7


du modèle, il est nécessaire de déterminer les fonctions exercées par l’ES pour
pouvoir le rémunérer et lui attribuer le bénéfice qui lui revient, au titre de l’activité
qui est exercée à travers lui.

L’attribution du bénéfice dont il est question, est évidemment le résultat de


l’attribution de produits et de charges, qui sont rattachables à son activité
suivant le principe de l’entité fonctionnellement distincte et indépendante.

85
Ainsi, l’approche autorisée de l’OCDE propose de définir le modèle économique
de l’ES, en tant qu’entité séparée de son siège, et d’identifier les opérations
intragroupes susceptibles de se réaliser au cours de l’exercice de l’activité de cet
établissement.

La définition du modèle économique permettra dans ce contexte, de fixer


l’activité exercée par l’ES et partant, de le rémunérer au titre de cette activité en
lui attribuant les produits et charges nécessaires à l’exercice de son activité,
découlant du modèle économique fixé.

Les modèles économiques dans ce sens, seraient à titre d’exemple des ES qui
agissent en tant que :

 revendeurs,
 distributeurs,
 prestataires de manufacture,
 courtiers, commissionnaires ou agents,
 fournisseur de prestations d’intérim et de mise à disposition de personnel,
 prestataire de services de conseil,
 …

Chaque modèle économique 15 correspond à une activité dont les bases


d’exercice, repose sur des principes et règles de fonctionnement. Le revendeur
est une entreprise qui achète et revend des biens, son bénéfice correspond à la
marge commerciale réalisée sur la revente des biens achetés, et sous cette
activité, le risque client et le risque de stockage sont supportés par ce revendeur
ainsi que le maintien de toutes les fonctions commerciales nécessaires à la
réalisation des ventes.

Sous le modèle du prestataire de manufacture, l’activité exercée correspond à la


réalisation pour le compte d’un client, d’une prestation industrielle de façonnage
ou de production suivant les spécifications de ce client. La rémunération perçue
au titre de cette activité est le prix convenu (normal) pour la fourniture de cette
prestation de façonnage ou de production, et non pas le prix de vente de la pièce
fabriquée. Sous ce modèle également, le prestataire de manufacture ne supporte
pas le risque de stockage relatif à l’écoulement des produits sur le marché ou le
risque client lié au défaut de paiement.

Ainsi, chaque activité économique est caractérisée par des règles de


fonctionnement et des délimitations de responsabilités permettant de mettre en
exergue les risques assumés et delà, les éléments de rétribution auxquels elle
peut prétendre.
15
Le modèle économique réfère à une activité commerciale prise dans son sens large.

86
L’approche autorisée de l’OCDE, pour l’attribution de bénéfice aux ES dans le
cadre de l’article 7 du modèle, est conduite en deux étapes :

 Première étape : détermination de l’entité fonctionnellement distincte et


de ses activités,

 Deuxième étape : détermination des bénéfices de cette entité à partir de


l’analyse de comparabilité

2. Détermination de l’entité fonctionnellement distincte et de ses activités

L’objectif de la première étape de l’approche est de cerner l’entité


fonctionnellement distincte, qui est sous-entendue à travers l’ES et de définir son
business model.

A travers l’analyse fonctionnelle à laquelle l’ES sera soumis, les éléments


significatifs ci-après seront déterminés :

 attribution à l‘ES des droits et obligations découlant de transactions


intervenues entre l‘entreprise dont l‘ES fait partie et des entreprises
distinctes,

 détermination des fonctions de l‘entité théorique distincte et


indépendante et les caractéristiques économiquement pertinentes de
l‘exercice de ces fonctions,

 attribution des risques aux différentes parties de la même entreprise


d‘après les fonctions humaines significatives pertinentes à la prise de
risques qui auront été identifiés,

 attribution de la propriété économique d‘actifs aux différentes parties de


la même entreprise d‘après les fonctions humaines significatives
pertinentes pour attribuer la propriété économique d‘actifs,

 prise en compte des opérations internes entre l‘ES et d‘autres parties de la


même entreprise qui peuvent être dûment prises en compte et d‘en
déterminer la nature, ayant respecté le critère du seuil16,

 attribution de capital sur la base des actifs et des risques attribués à l‘ES.

16
Exposés dans le paragraphe 2.6.3 ci-dessous (page 112)

87
2.1 Analyse fonctionnelle

L’analyse fonctionnelle dans le cadre de la détermination du bénéfice attribuable


à un ES est nécessaire du fait que l’ES se trouve dans la même situation qu’une
entreprise associée, dans le sens de l’article 9 du modèle de conventions fiscales
de l’OCDE. En effet, les transactions réalisées entre l’ES et son siège sont souvent
contrôlées et dans certaines circonstances, sans même que cela n’émane d’une
intention particulière des dirigeants.

La réalisation de ces transactions dans des conditions contrôlées échoue à la


satisfaction aux principes de pleine concurrence, retenus par les conventions
fiscales de non double imposition.

Ainsi, la finalité de la conduite d’une analyse fonctionnelle est la réalisation d’une


analyse de comparabilité des opérations internes 17 , avec les transactions
similaires qui seraient conclues entre des parties indépendantes, en favorisant
les critères des fonctions exercées tenant compte des actifs utilisés, des risques
assumés et des fonctions humaines pertinentes exercées.

Dans le cadre de transactions entre deux entreprises indépendantes, la


rémunération correspondra en général aux fonctions assumées par chaque
entreprise (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés). Par
conséquent, pour déterminer si des transactions entre entreprises associées et
des transactions entre entreprises indépendantes sont comparables, ou si des
entités associées et des entités indépendantes sont comparables, il faut réaliser
une analyse fonctionnelle.

Cette analyse fonctionnelle a pour but d’identifier et de comparer les activités et


responsabilités économiquement significatives, les actifs utilisés et les risques
assumés par les parties aux transactions. Pour ce faire, il est utile de comprendre
la structure et l’organisation du groupe et la mesure dans laquelle elles influent
sur le contexte dans lequel l’ES opère. Il sera aussi pertinent de déterminer les
droits et obligations juridiques de cet ES dans l’exercice de ses fonctions.

Les fonctions de l’ES qui peuvent être identifiées et comparées sont, par exemple,
la conception, la fabrication, l’assemblage, la recherche-développement, la
prestation de services, les achats, la distribution, la commercialisation, la
publicité, les transports, les finances et la gestion, etc. Il faut identifier les
principales fonctions assurées par le siège d’une part et par son ES d’autre part.
Alors qu’une des deux parties peut assurer un nombre important de fonctions
17
En effet, les opérations réalisées avec des parties indépendantes ne soulèvent pas de
particularités, étant présumé qu’elles sont conclues dans des conditions de pleine concurrence.

88
par rapport à l’autre partie à la transaction, ce qui compte c’est l’importance
économique de ces fonctions du point de vue de leur fréquence, de leur nature et
de leur valeur pour les parties respectives.

2.1.1 les actifs utilisés

L’analyse fonctionnelle prend en compte le type d’actifs utilisés, comme les


usines et équipements, l’utilisation d’éléments incorporels de valeur, les actifs
financiers, etc., et les caractéristiques de ces actifs, comme leur âge, leur valeur
marchande, leur localisation, l’existence de droits de propriété industrielle, etc.

Nous verrons plus loin que l’attribution d’actif à l’ES dépend de la propriété
économique de cet actif, plutôt que de la propriété juridique. Cette dernière
notion n’a en effet pas de signification à l’intérieur d’une même entité juridique.

2.1.2 Les risques assumés

Les transactions entre entités contrôlées et entités indépendantes ne sont pas


comparables s’il existe des différences significatives quant aux risques assumés
et que ces différences ne peuvent être corrigées de manière appropriée.
L’analyse fonctionnelle est incomplète tant qu’on n’a pas pris en compte les
principaux risques assumés par chacune des parties, puisque l’acceptation ou
l’allocation des risques influerait sur les termes des transactions entre le siège et
son ES ou entre l’ES et d’autres entités associées.

Généralement, sur le marché libre, l’acceptation d’un risque accru serait


compensée par un accroissement du rendement escompté, sachant que le
rendement effectif augmentera ou n’augmentera pas suivant le degré de
réalisation effective des risques.

Les risques à prendre en compte sont notamment : les risques de marché, tels
que les fluctuations du coût des moyens de production et du prix des intrants, les
risques de perte liés à l’investissement dans différents actifs, le caractère
aléatoire des résultats des investissements en recherche-développement, les
risques financiers tels que ceux qui découlent des variations des taux de change
et des taux d’intérêt, le risque de crédit, etc...

Les fonctions exercées (compte tenu des actifs utilisés et des risques assumés)
déterminent dans une certaine mesure la répartition des risques entre l’ES et le
siège, et donc les termes dont chacun d’eux devrait bénéficier si les transactions
se faisaient dans des conditions de pleine concurrence. A titre d’exemple, si un

89
distributeur assume la responsabilité de la commercialisation et de la publicité en
risquant ses propres ressources dans ces activités, le bénéfice auquel il
s’attendra au titre de cette activité sera généralement proportionnellement plus
élevé et les termes de la transaction ne seront pas les mêmes que si le
distributeur intervient uniquement en qualité d’agent, qui se fait rembourser ses
frais et perçoit un revenu approprié au vu de cette activité. De même, un
fabricant ou chercheur sous contrat qui ne prend pas de risque important
s’attendrait généralement à un revenu limité.

S’il s’agissait d’entreprises juridiquement séparées, les clauses contractuelles


contraignantes détermineraient la répartition des risques entre les parties en
fonction de la nature économique de la transaction. Cependant, dans le cas
d’une entreprise et son ES, un contrat juridiquement contraignant n’existe pas.
Dans ce contexte, le comportement de chacun d’eux doit être considéré comme
l’élément le plus judicieux pour déterminer la répartition effective des risques.

A titre illustratif, si un fabricant vend des biens à un distributeur dépendant de lui


dans un autre pays et si par ailleurs le contrat de distribution indique que le
distributeur assume le risque de change alors qu’en réalité le prix de transfert est
ajusté de manière à le mettre à l’abri des effets des variations de change,
l’administration fiscale peut être amenée à contester la répartition du risque de
change invoquée par ce fabriquant. Dans le cas d’un ES où un tel contrat n’existe
pas, l’analyse fonctionnelle déterminera l’activité commerciale exercée par l’ES,
et par conséquent, décidera des risques à assumer par cet ES et la rémunération
qui lui est attribuée.

Dans l’examen de la nature économique de la répartition des risques dans le


cadre d’une analyse fonctionnelle, il y a lieu également de rechercher quelles
seraient les conséquences de cette répartition dans le cadre de transactions de
pleine concurrence.

En effet, dans un contexte de pleine concurrence, les parties se voient attribuer


une plus grande part des risques sur lesquels elles peuvent exercer un certain
contrôle. Par exemple, dans un contrat de production de pièces entre un donneur
d’ordre et un manufacturier, à travers lequel le donneur d’ordre demande la
production et la livraison de pièces par le manufacturier, et fixe le niveau du
volume produit et la cadence de livraison, il est peu probable que le
manufacturier accepte d’assumer un risque important de stock, puisque
contrairement au donneur d’ordre, le manufacturier ne maîtrise pas le niveau des
stocks.

Bien entendu, il existe un grand nombre de risques, notamment les risques


généraux liés aux cycles industriels et commerciaux, sur lesquels en général

90
aucune des parties n’exerce un réel contrôle et qui pourraient donc, dans des
conditions de pleine concurrence, être imputés à l’une ou l’autre des parties à
une transaction. Une analyse est donc nécessaire pour déterminer quelle est en
pratique la part de risque supportée par le siège et celle supportée par son ES.

Quand on veut savoir dans quelle mesure une partie à une transaction supporte
un risque de change et/ou un risque de taux d’intérêt, il faut en général
déterminer si le siège (y compris son ES) a mis en place une stratégie financière
ou commerciale visant à minimiser ou à gérer les risques en question. Les
opérations de couverture, les contrats à terme, les options d’achat et de vente,
les swaps, etc. sont aujourd’hui de pratique courante. Les parties d’un groupe
multinational peuvent également utiliser des mécanismes de couverture avec
d’autres entreprises associées, notamment dans le secteur financier. Si une
partie supportant un risque de marché important refuse de se couvrir, cela peut
refléter la décision d’assumer le risque ou de le faire assumer par une autre
entreprise du groupe. Si l’analyse des prix de transfert ne tient pas compte de
façon appropriée de ces stratégies ou d’autres stratégies de couverture ou de
non couverture des risques, cela peut conduire à une détermination inexacte des
bénéfices dans un Etat en particulier.

2.1.3 Synthèse

L’objectif d’une analyse fonctionnelle comme décrit ci-dessus est de déterminer


les fonctions exercées par les parties à une transaction contrôlée, afin de
permettre la réalisation d’une analyse de comparabilité, pour les besoins de
détermination du prix de pleine concurrence aux transactions internes.

L’analyse fonctionnelle est importante dans la mesure où l’analyse de


comparabilité pour les besoins d’atteinte des conditions de pleine concurrence,
favoriserait beaucoup plus le recours à la comparaison de transactions entre des
entreprises ayant des fonctions similaires, plus que des entreprises vendant des
biens ou des services similaires.

Nous verrons ci-après en détail, les étapes significatives de détermination de


l’entité fonctionnellement distincte et indépendante comme décrit plus haut au
niveau du paragraphe introductif de la section 2.

2.2 Attribution à l‘ES des droits et obligations

L’attribution à l’ES de droits et obligations dans le cadre de son activité, et pour


les besoins de l’analyse fonctionnelle, est nécessaire pour la détermination de

91
l’activité commerciale qu’il est supposé exercer s’il avait agi en tant qu’entité
indépendante.

En effet, les bénéfices (ou les pertes) d’un ES seront générés par l‘ensemble de ses
activités, y compris les transactions qu‘il conclut avec d‘autres entreprises
indépendantes ou avec des entreprises associées, ainsi que les opérations
internes avec son siège.

Par conséquent, dans le cadre de l‘analyse fonctionnelle et factuelle effectuée à


cette étape, il sera nécessaire d‘attribuer à l‘ES les droits et obligations du siège,
qui découlent des transactions intervenues entre ce siège et des entreprises
distinctes et qui peuvent être attribués à l‘ES. De fait, il s‘agira d‘identifier les
transactions intervenues entre le siège et des entreprises distinctes qui devraient
être considérées comme ayant été conclues par l‘ES. L‘analyse des fonctions de
l‘ES compte tenu des actifs qu‘il utilise et des risques qu‘il assume devrait le faire
ressortir clairement.

Les bénéfices (ou les pertes) de l‘ES attribuables à sa participation dans ces
transactions peuvent être calculés :

 directement dans le cas de transactions conclues avec des entreprises


indépendantes. Comme précisé plus haut, les opérations réalisées avec
des entreprises indépendantes ne soulèvent pas de particularités ou de
difficultés, étant donné que ces opérations sont présumées être passées
dans des conditions de pleine concurrence,

 ou par application directe des Principes de prix de transfert pour les


transactions conclues avec des entreprises dépendantes, en tenant
compte de l‘effet des opérations internes de l‘ES avec d‘autres parties de
la même entreprise dans le cadre de la deuxième étape de l‘approche
autorisée de l‘OCDE.

D’une manière plus concrète, il s’agit de faire ressortir les droits et obligations du
siège au titre de transactions qu’il réalise avec des parties dépendantes ou
indépendantes, et de les attribuer à l’ES dans le cadre de l’analyse fonctionnelle.

2.3 Détermination des fonctions de l‘entreprise théorique distincte et


indépendante

Cette étape est importante dans l’analyse fonctionnelle de l’ES, car elle permet de
préciser les fonctions exercée par l’ES, considéré comme une entité distincte et
indépendante.

92
Les fonctions exercées permettent de préciser l’activité commerciale de l’ES pour
pouvoir leur attribuer le bénéfice qui lui revient, à travers une rémunération de
pleine concurrence. De même, la définition de l’activité commerciale exercée
permet de relever les opérations internes qui devraient exister entre le siège et
son ES, pour les besoins de calcul du bénéfice de ce dernier.

Nous présenterons ci-après les fonctions qui seraient exercées par une
entreprise d’une manière générale, dans le cadre de sa finalité commerciale de
recherche de profit.

Les fonctions sont définies comme étant les activités que toute entité participant
à une transaction, exerce comme étant une partie normale de ses opérations.
Les fonctions sont généralement divisées en 4 catégories :

 Fonctions de management et d’administration, qui regroupent toutes


les activités nécessaires au support des opérations d’une entreprise, tel
que la gestion de trésorerie, développement et gestion des systèmes
d’information, la gestion des ressources humaines, la finance et la
comptabilité, etc.

 Fonctions de Recherche et Développement, relatives aux activités qui


impactent les nouvelles innovations et découvertes en matière de
recherche fondamentale et de développement, ou en matière de mise au
point de nouveaux procédés de fabrication,

 Fonctions de production, qui intéressent les activités de fabrication et de


manufacture de produits ou de prestation de services.

 Fonctions de Marketing, publicité, vente et de distribution, relatives aux


activités qui impactent la manière avec laquelle, l’entreprise
commercialise, communique, vend et distribue ses produits et services.

Détaillons dans ce qui suit, les différentes activités que chaque catégorie de
fonctions regroupe.

2.3.1 Fonctions de management et d’administration

Il s’agit des fonctions d’administration générale qui regroupent toutes les


activités de support aux opérations d’une entreprise. On peut distinguer 6
fonctions à l’intérieur de cette catégorie, qui sont les suivantes :

93
2.3.1.1 Stratégie globale de l’entreprise

Les activités de stratégie globale et de planification stratégique fournissent la


vision et la direction pour l’entreprise, à travers l’analyse de la concurrence, la
détermination des facteurs critiques de succès pour l’entreprise, et la confection
d’une stratégie prenant en considération ses compétences de base.

Dans la plupart des situations, la fonction de stratégie globale de l’entreprise est


exercée au niveau du siège où elle y est maintenue.

Cependant, ce constat n’est pas une règle et il faut par conséquent situer où
cette fonction est exercée et vérifier si l’ES n’en exerce pas la totalité ou une
partie, ou si l’ES réalise uniquement l’implémentation de ses stratégies et leur
déclinaison sur un plan local en actions.

2.3.1.2 Affaires juridiques et réglementaires

Les affaires juridiques et réglementaires englobent toutes les activités relatives


aux aspects juridiques et législatifs, exercées par une entreprise pour satisfaire à
ses obligations légales, à travers la production et le dépôt de toute
documentation, déclaration, attestation nécessaires pour la conduite de son
activité commerciale courante et la mise en jeu de ses stratégies.

Les affaires juridiques et réglementaires constituent des activités qui sont


généralement conduites par la direction juridique de l’entreprise, ou sont
externalisées auprès d’un prestataire conseil juridique.

2.3.1.3 Support informatique et IT

Les fonctions de support informatique et IT sont importantes pour une entreprise


dans le sens de l’assurance d’une utilisation efficace de l’information et de sa
diffusion.

2.3.1.4 Finance, comptabilité et contrôle

Les activités comptables et de contrôle regroupent la gestion des tâches


quotidiennes relatives à la gestion de trésorerie, l’enregistrement comptable des
opérations de l’entreprise, la garantie de la conformité aux obligations de
déclarations fiscales et de paiement d’impôts. Il s’agit des activités relevant du

94
champ d’action des directions financières et des directions du contrôle de
gestion.

2.3.1.5 Gestion des ressources humaines et formation

La gestion des ressources humaines et leur formation regroupent les diverses


activités relatives à la gestion du personnel, au développement des
compétences, à la gestion des carrières, l’apprentissage et la formation.

2.3.1.6 Gestion des affaires fiscales

Cette fonction veille sur le respect des obligations fiscales auxquelles l’entreprise
est tenue. Il s’agit des activités de calcul des impôts et taxes, établissement des
déclarations fiscales y afférentes et paiement des impôts dus.

2.3.2 Fonctions de Recherche et Développement

La fonction de R&D regroupe toutes les activités relatives à l’innovation, le


développement et la création de nouveaux produits et processus.

Il s’agit d’un large éventail d’intervention qui repose sur la recherche scientifique
et technologique dans le sens large du terme, et qui couvre l’innovation, la
découverte, et la mise au point de nouveaux :

 produits et services que l’entreprise commercialise pour rester


compétitive et dégager des bénéfices,

 processus et méthodes de travail : méthodes de production, processus


d’acheminement logistique, organisation de l’ordonnancement, etc.

Les activités de R&D regroupent également les activités de recherche


fondamentale et les activités de recherche appliquée, donnant lieu à la création
d’actifs incorporels comme les brevets d’invention.

2.3.3 Fonctions de production

Les fonctions de production regroupent en général les activités qui impactent la


recherche, le développement et la production des produits et services d’une
entreprise.

95
Les activités suivantes sont exercées par la fonction production.

2.3.3.1 Achats

Les opérations relevant des services d’achats concernent les opérations


quotidiennes d’approvisionnement nécessaires au fonctionnement de l’entreprise
dans sa globalité. Il s’agit des achats directs (bien et services incorporés dans les
produits et/ou services vendus par l’entreprise) et des achats indirects (biens et
services relevant des services généraux comme l’administration).

2.3.3.2 Logistique

Les activités de la logistique concernent la coordination des mouvements des


intrants nécessaires à la production, depuis les fournisseurs jusqu’au site de
production de l’entreprise.

2.3.3.3 Outils de Production

Les activités de la fonction Outils de Production référent aux tâches de sélection


et d’achats d’équipements, matériels et outillages de production, de manufacture
et de distribution des produits de l’entreprise. Les activités couvrent également
les décisions d’investissement en moyens de production, leur remplacement,
renouvellement et mise au rebut.

Cette fonction est applicable au niveau des entreprises industrielles, car la


fonction de production représente une fonction principale dans leur modèle
d’activité.

2.3.3.4 Fabrication et assemblage de produits

La fonction Fabrication et assemblage regroupe les activités de fabrication et


d’assemblage de produits destinés à la vente aux clients de l’entreprise.

96
2.3.3.5 Planification de la production et inventaires

Cette fonction se charge de toutes les activités qui permettent de définir le type
et la quantité de produits à fabriquer afin de satisfaire les impératifs de livraison
au client.

2.3.3.6 Conditionnement et labélisation

Les activités de la fonction Conditionnement et Labélisation concernent la


manière selon laquelle, le produit de l’entreprise doit être conditionné et étiqueté
durant son acheminement vers le client. Ces activités sont généralement le
résultat de contraintes réglementaires propres au pays d’expédition et à celui de
la livraison.

2.3.3.7 Contrôle qualité

La fonction Contrôle Qualité inclut les activités établissant et renforçant les


normes minimales pour assurer que les produits défectueux ne soient pas
vendus aux clients.

2.3.3.8 Contrôle de coûts

La fonction de Contrôle de Coûts englobent les activités de maîtrise et de


réduction des coûts associés à un produit, depuis le design initial jusqu’à la
fabrication, le marketing et la commercialisation en tant que produit fini.

2.3.4 Ventes et distribution

Les fonctions Marketing, publicité et distribution sont généralement les activités


qui conditionnent la manière selon laquelle, une entreprise promeut, vend et
distribue ses produits.

Les sous-fonctions qui sont généralement exercées sous cette fonction sont
comme suit.

97
2.3.4.1 Stratégie marketing

Les activités de la fonction Stratégie Marketing couvrent la définition des objectifs


de la société suite à sa présence ou sa position sur un marché donné.

Ces activités peuvent inclure le développement de plans pour le lancement et le


positionnement de nouveaux produits, préparation de programmes pour le
ciblage de segments sur un marché qui représente pour l’entreprise, un potentiel
soutenu de marge bénéficiaire.

2.3.4.2 Les ventes

Il s’agit des activités de conclusion des ventes avec les clients, y compris
l’ensemble des tâches administratives d’émission de bon de livraison, bon de
réceptions, factures, etc.

2.3.4.3 Fixation du prix (pricing)

Les activités de cette fonction consistent à arbitrer entre les facettes stratégiques
et les facettes tactiques d’une politique de prix compétitive afin d’atteindre les
objectifs stratégiques de l’entreprise.

2.3.4.4 Marketing tactique et publicité

Les activités de cette fonction couvrent les moyens de communication sur une
ou plusieurs marques commercialisées sur un marché, ainsi que la création et la
mise en œuvre de campagnes publicitaires spécifiques. Les actions de cette
fonction s’inscrivent dans un horizon court terme.

2.3.4.5 Distribution

La fonction distribution couvre les activités de localisation des clients, de


définition de leurs besoins de livraison et de fourniture de services ou moyens de
satisfaire ces besoins.

98
2.3.4.6 Garantie, support et service après-vente

Cette fonction englobe les activités de développement d’un support technique et


formation du client, fourniture de conseils et formation pour l’amélioration de
l’aptitude des clients à mieux utiliser le produit ou service vendu par l’entreprise.

Les activités de cette fonction couvrent également la fourniture de pièces de


rechange pour le produit vendu initialement.

2.3.5 Définition de l’activité commerciale exercée

Les différentes fonctions listées et décrites ci-haut constituent les fonctions


standards que toute entreprise pourrait maintenir dans son modèle économique
de fonctionnement ; qu’elle soit industrielle ou prestataire de services.

Rappelons que c’est la définition du modèle économique qui permettra


d’attribuer à l’ES, le bénéfice fiscal normal, auquel il a droit s’il avait agi en tant
qu’entité juridique distincte et indépendante, et cela bien évidemment pour ses
opérations avec son siège et le reste des entités liées formant le groupe auquel il
appartient. Les opérations réalisées avec des tiers indépendant et rattachables à
son activité ne devraient pas poser de particularités par rapport à leur attribution
ou non, à son résultat fiscal, et la définition du modèle économique ne devrait
pas influencer cette attribution d’une manière sensible.

Sur la base des fonctions exercées par l’ES, son modèle économique de
fonctionnement sera fixé comme s’il avait agi en tant qu’entité séparée et
indépendante.

Ce modèle économique (ou activité commerciale exercée) doit tenir compte


également, pour être déterminé avec précision, des différents risques que l’ES
assume dans l’exercice de cette activité.

Nous exposerons ci-dessous, les différents risques auxquels toute entité


commerciale, pourrait potentiellement être exposée, et ainsi la jonction entre
les fonctions exercées et les risques assumés, permettrait de préciser
l’activité économique de l’ES considéré comme entité fonctionnellement
distincte et séparée.

2.4 Attribution des risques

Le risque d’entreprise est défini comme étant les facteurs qui peuvent exposer
une entreprise à une possibilité de perte ou de dommage.

99
Selon les commentaires de l’OCDE, l‘attribution des risques dans le cadre de
l‘article 7 du modèle de convention fiscale de non double imposition, s‘entend de
l‘équivalent aux fins de l‘impôt de la prise en charge de risques par une entreprise
distincte, avec les avantages et les charges qu‘elle comporte, en particulier la
possibilité de réaliser des gains ou de subir des pertes en raison de la
concrétisation ou non de ces risques.

La détermination de la prise en charge ou pas de ces risques par l’ES est permise
grâce à la détermination du lieu d’exercice des fonctions humaines significatives
pertinentes à la prise de risques. L’explication à travers un exemple est le meilleur
moyen d’illustration :

Une entreprise a son siège social à l’étranger et dispose d‘un ES établi au Maroc.
Les produits sont fabriqués au siège social et livrés aux locaux de l‘ES au Maroc
pour y être vendus à des clients. Supposons que les fonctions de fabrication sont
exercées par des employés du siège social et que les ventes sont conclues par
des employés de l‘ES. L’analyse fonctionnelle et factuelle qui a été effectuée, a
montré dans ce cas que l’ES agit en tant que distributeur des produits fabriqués
par le siège social.

Dans cet exemple, deux risques inhérents à la fonction de production et à la


fonction de distribution doivent être attribués à la partie où sont exercées les
fonctions humaines significatives prenant les décisions qui exposent l’entreprise
à ces risques ; ces risques sont le risque lié au stock excédentaire et le risque de
crédit :

 Le risque lié au stock excédentaire sera vraisemblablement considéré


comme assumé initialement par la partie de l‘entreprise qui décide
activement des niveaux du stock. Selon les circonstances, il pourra s‘agir
du siège car les personnes décidant des niveaux de production sont
situées au niveau du siège,

 Le risque de crédit sera vraisemblablement considéré comme assumé par


la partie de l‘entreprise qui décide de conclure une vente avec un client
donné après avoir évalué sa solvabilité. Ces personnes sont situées au
niveau de l’ES, donc ce risque est assumé par l’ES. Des questions peuvent
toutefois se poser si une partie de l‘entreprise évalue la solvabilité de
chaque client avant la conclusion d‘une vente par une autre partie. En
pareil cas, il convient d‘établir dans le cadre de l‘analyse factuelle et
fonctionnelle si les personnes chargées d‘évaluer la solvabilité des clients
sont celles qui prennent de fait la décision entraînant la prise du risque de
crédit, ou si elles exercent une fonction de soutien pour l‘ES, lequel prend
en définitive la décision de conclure ou non une vente avec un client

100
donné. L’élément déterminant est le lieu de situation des personnes qui
prennent la décision exposant le risque.

Présentons tout d’abord, les risques entrepreneurials généraux et significatifs


auxquels une entreprise pourrait être exposée, et qui sont au nombre de sept.

2.4.1 Risque de marché

Le risqué de marché est encouru lorsqu’une entreprise est sujette aux conditions
défavorables de vente induites par une concurrence rude, des conditions
défavorables à la demande sur un marché, une incapacité de développer des
marchés nouveaux ou de répondre aux besoins spécifiques de la cible
commerciale potentielle.

Ce risque est en partie associé aux entités exerçant la fonction de distribution,


car généralement, les fonctions humaines décidant sur la prise de ce risque se
situent au niveau des entités de distribution. Ainsi, les équipes commerciales et
marketing qui décident sur la manière de pénétrer un marché, ou de cibler une
clientèle spécifique, se situent au niveau des entités remplissant les fonctions de
distributeurs.

De même, ce risque est également associé aux entités exerçant les fonctions de
production ou les fonctions de R&D, pour leur responsabilité dans la prise de
décisions influençant les fonctionnalités du produit et sa qualité sérieuse, telles
que perçues par les clients.

2.4.2 Risque lié à la fiabilité du produit / clause de garantie

Ce risque est encouru lorsque le produit ou le service proposé par une entreprise,
échoue à la satisfaction des clients, ou ne correspond pas à la présentation qui
lui a été faite à travers les annonces et communications de l’entreprise.

Dans des cas extrêmes, ce risque englobe également les cas où l’utilisation du
produit ou du service cause des dommages à l’utilisateur.

D’une manière générale, le risque de fiabilité du produit est associé aux entités
exerçant des fonctions de production.

101
2.4.3 Risque de recouvrement et de solvabilité clients

Lorsqu’une entreprise livre ou réalise des produits ou des services avant


l’encaissement du paiement auprès de son client, elle encourt un risque lié au
recouvrement de sa créance causé par la défaillance ou l’insolvabilité de ce
client. Ce risque est le souci exclusif des entités de vente et de distribution.

2.4.4 Risque de change

Le risque de change est associé aux fluctuations des cours de change de


monnaies et devises, lorsque la monnaie de la facturation est différente de celle
du paiement. Ce risque est encouru lors de la réalisation d’opérations
d’importation ou d’exportation.

Ce risque est supporté par toutes les fonctions exercées du moment que ces
dernières réalisaient des opérations entrant dans le champ du commerce
international.

2.4.5 Risque de stockage

Le risque de stockage est lié à l’éventualité de pertes associée à la manipulation


de matières premières, produits intermédiaires et produits finis.

La perte en question concerne l’obsolescence, le rétrécissement ou


l’effondrement des marchés demandeurs, impliquant la vente à des prix réduits
ne permettant pas de couvrir les coûts de revient, ou même des défauts de
vente.

Le risque de stockage de matières premières et de produits intermédiaires est


généralement supporté par les fonctions de production.

Le risque de stockage de produits finis ou de marchandises destinées à la


revente est supporté par les entités exerçant les fonctions de distribution.

2.4.6 Risque d’ordonnancement

Ce risque est associé à l’incertitude encourue lors de l’ordonnancement de la


production suite à la manifestation d’une demande exceptionnelle. Ce risque est
caractérisé chez les entités produisant des biens sujet à une volatilité de la
demande, ou lorsque les clients sont extrêmement sensibles à la précision des
délais de livraison.

102
Dans tous les cas, ce risque est associé aux entités exerçant les fonctions de
production.

2.4.7 Risque de production

Ce risque est inhérent aux processus de fabrication et il est relatif à l’incertitude


liée aux différents problèmes ou défaillances qui pourraient survenir au niveau
des chaînes de fabrication ou de montage.

Ainsi, une fois que les fonctions exercées et les risques assumés sont définis et
déterminés, le modèle économique de l’ES correspondant à l’activité qu’il exerce
s’il avait agi en tant qu’entreprise fonctionnellement distincte et séparée, pourrait
être fixé. On peut regrouper d’une manière standard, les activités commerciales
en deux catégories : les activités de production et les activités de distribution :

Sous le modèle de Production, on peut distinguer :

 le fabricant constructeur à part entière,


 le manufacturier à intervention limitée,
Activités de Production
 le façonneur,
 le prestataire d’assemblage.

Sous le modèle de la Distribution, les activités suivantes peuvent être


distinguées :

 le distributeur,
 le distributeur limité,
Activités de distribution
 le commissionnaire,
 l’agent commercial

Bien entendu, il est parfaitement possible d’associer deux activités relevant de la


production et de la distribution en même temps, si l’analyse fonctionnelle réalisée
comme décrit ci-dessus, le démontre.

Rappelons à ce niveau, que l’analyse fonctionnelle à travers la définition des


fonctions exercées et des risques assumés, permet de définir le modèle
économique de l’ES. Ce modèle économique permettra par la suite de pouvoir
attribuer à l’ES, au niveau des opérations internes du groupe, les charges et les
produits qui lui reviennent afin de calculer le résultat fiscal qui lui revient.

L’annexe A fournit une proposition de correspondance entre les activités


découlant des modèles économiques et les fonctions exercées.

L’Annexe B fournit une proposition de correspondance entre les activités


découlant des modèles économiques et les risques assumés.

103
2.5 Attribution d’actifs

Selon l‘approche autorisée de l‘OCDE pour l’attribution de bénéfices à l’ES, il est


nécessaire de supposer que cet ES est une entreprise distincte et indépendante.

Cela implique notamment de déterminer quels actifs sont la « propriété


économique » de l‘ES et/ou utilisés par lui. Dans les faits, les actifs
n‘appartiennent pas à une division de l‘entreprise en particulier, mais à
l‘entreprise dans son ensemble. Il est donc nécessaire de trouver un moyen
d‘attribuer la propriété économique des actifs utilisés par l’ES pour les besoins de
son activité.

Une approche possible serait d‘autoriser les entreprises à désigner la partie de


l‘entreprise qui possède les actifs sur le plan économique d’une manière libre.
Cependant, cette approche pourrait inciter les entreprises à attribuer la propriété
économique d‘actifs d‘une manière qui conduirait à une attribution inadéquate
des bénéfices et a donc été rejetée comme non conforme au principe de
politique fiscale saine par les experts de l’OCDE.

Selon les recommandations de l’OCDE, un large consensus a été constaté entre


les Etats, sur le fait que les actifs doivent de façon générale être attribués à la
partie de l‘entreprise qui accomplit les fonctions humaines significatives et
pertinentes pour déterminer la propriété économique d‘actifs. En effet, comme
retenu pour l’attribution des risques entrepreneurials, la propriété économique
des actifs sera attribuée en ayant recours au critère de l’accomplissement des
fonctions humaines significatives et pertinentes pour définir la propriété
économique de ces actifs.

L‘analyse fonctionnelle et factuelle examine tous les faits et circonstances pour


déterminer dans quelle mesure les actifs de l‘entreprise sont utilisés dans le
cadre des fonctions exercées par l‘ES et les conditions dans lesquelles ces actifs
sont utilisés, y compris les facteurs à prendre en compte pour déterminer la
partie de l‘entreprise qui est considérée comme détenant la propriété
économique des actifs possédés de fait par l‘entreprise.

L‘attribution de la propriété économique d‘actifs aura des conséquences à la fois


sur l‘attribution à l‘ES des capitaux et des dettes portant intérêts et donc sur la
répartition des bénéfices.

La propriété économique d’un actif conditionne trois aspects :

 L’inscription ou non de la valeur de cet actif dans l’actif immobilisé de l’ES,

104
 La détermination de la nature de la charge à imputer à l’ES au titre de
l’utilisation de cet actif, c.-à-d. un amortissement ou un loyer,

 Le lieu d’imposition de la plus ou moins-value au titre de la cession de cet


actif.

En effet, si l’ES est reconnu comme étant le propriétaire économique d’un actif, il
est autorisé à :

 inscrire cet élément dans son actif immobilisé,


 pratiquer la déduction de l’amortissement de cet élément de son résultat
fiscal,
 prendre en compte dans le calcul de son résultat fiscal de la plus ou
moins-value de cession ou de retrait de cet élément de son actif
immobilisé.

Par contre, dans le cas où l’ES n’est pas le propriétaire économique de cet actif, il
est considéré comme un simple utilisateur, et est en droit de prendre dans ses
charges une rémunération de la nature de loyer ou de redevance, dont le prix
sera fixé dans le respect des conditions de pleine concurrence.

2.5.1 Détermination de la propriété économique d’un actif

Dans le contexte de la méthode autorisée par l’OCDE pour la détermination du


bénéfice attribuable à un ES, la propriété « économique » des actifs dans le
cadre de l‘article 7 s‘entend de l‘équivalent aux fins de l‘impôt de la propriété par
une entreprise distincte, avec les avantages et les charges qu‘elle comporte, c.-à-
d., le droit au revenu découlant de la propriété de l‘actif, notamment les
redevances, le droit d‘amortir un bien amortissable, et la possibilité de réaliser
des gains ou de subir des pertes en raison de la cession ou du retrait de l‘actif.

La détermination de la propriété des actifs employés par un ES pose des


problèmes que l‘on ne rencontre pas lorsqu’il s’agit d’entreprises distinctes et
juridiquement séparées, où des accords juridiques servent de base pour
déterminer la propriété. Dans le contexte d‘un ES, les actifs de l‘entreprise
appartiennent juridiquement à l‘entreprise dont l‘ES fait partie.

Le moyen pertinent afin de déterminer la propriété dans ce contexte est


l’introduction de la notion de « propriété économique » afin d’attribuer la
propriété d’actifs à l’ES.

Pour déterminer les caractéristiques de l‘ES à des fins d‘imposition, les conditions
économiques (et non juridiques) sont prépondérantes parce qu‘elles sont

105
susceptibles d‘avoir le plus d‘effet sur les relations économiques entre les
différentes composantes d‘une même entité juridique.

La propriété économique d‘un actif est déterminée par une analyse fonctionnelle
et factuelle, et dépend en particulier de l‘accomplissement des fonctions
humaines significatives liées à la propriété de l‘actif ainsi qu’au lieu d’utilisation.

Nous verrons ci-après, les critères de détermination de la propriété économique


pour les biens corporels et les biens incorporels, selon la méthode de l’OCDE.

2.5.1.1 Actifs corporels

Pour la détermination de la propriété économique d’un bien immobilisé corporel,


la méthode de l’OCDE a retenu le critère de l’utilisation significative.

L’ES est considéré comme le propriétaire économique d’un actif immobilisé s’il est
l’utilisateur principal de ce bien.

La définition du critère d’utilisation significative sera étroitement liée à


l’accomplissement des fonctions humaines significatives et au lieu où elles sont
exercées.

A titre d’exemple, dans le cas d’un ES constitué par un bureau de vente, un


ordinateur utilisé par un agent commercial travaillant dans ce bureau et qui y est
affecté en permanence, est considéré comme étant la propriété économique de
l’ES en raison de son utilisation dans le pays de l’ES. L’utilisation dans le pays de
l’ES est mise en évidence par l’exercice de la fonction humaine (agent
commercial) significative et pertinente dans le pays de l’ES.

Au titre de cette attribution de propriété économique, l’ES est en droit de


constater la valeur de l’ordinateur dans son actif immobilisé, de pratiquer
l’amortissement et de bénéficier de la plus-value ou de supporter la moins-value
en cas de cession ou de retrait.

Cependant, l’ordinateur situé dans le pays du siège et qui est utilisé pour l’édition
des factures remises, entre autres, aux clients de l’ES ne peut être considéré
comme étant la propriété de l’ES et ce pour les raisons suivantes :

 L’ordinateur est utilisé dans le pays du siège d’une manière significative,

 Cette utilisation significative est justifiée par le fait que l’exercice des
fonctions humaines significatives et pertinentes, relatives à cette activité
d’édition de factures, est réalisé dans le pays du siège.

106
Dans ce contexte, l’ES devra constater une charge au titre de l’utilisation de cet
ordinateur pour ses besoins d’édition de factures relatives aux ventes à ses
clients. Cette rémunération correspondra à un loyer ou à une redevance, et devra
être calculée en prenant en considération le prix de pleine concurrence.

2.5.1.2 Actifs incorporels

L‘une des évolutions commerciales majeures de ces dernières décennies est


l‘importance de plus en plus grande que les biens incorporels revêtent pour une
entreprise ou un groupe multinational.

Du fait du rythme du progrès technique, la capacité d‘une entreprise ou d‘un


groupe multinational à générer des bénéfices est plus que jamais liée aux
connaissances et procédés technologiques dont il dispose. En même temps, la
révolution des communications donne de plus en plus de poids à la publicité et à
la valeur des marques ainsi qu‘à de nouveaux modes d‘activité comme le
commerce électronique, qui n‘exigent pas dans certains cas autant de biens
matériels.

D’ailleurs dans la pratique, on constate fréquemment des refacturation de frais


relatifs à l’utilisation de l’enseigne, du nom commercial, des noms de marques,
ainsi que d’autres valeurs intangibles de la même nature. Cette refacturation se
fait généralement sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par
l’ES.

La détermination de la partie de l’entreprise qui est le propriétaire économique


d’un actif incorporel permettra de définir la nature de la charge à attribuer à
chaque partie, ainsi que la rémunération à laquelle peut prétendre le propriétaire
suite à l’utilisation par l’autre partie de ce bien incorporel.

L’approche de l’OCDE distingue 2 types de biens incorporels :

 les actifs incorporels manufacturiers,

 les actifs incorporels de commercialisation.

A signaler que chaque type d’incorporels, peut être développé ou obtenu en


interne ou acquis auprès d’un tiers.

107
a. Les actifs incorporels manufacturiers

Que ces actifs soient développés en interne ou acquis auprès d’un tiers, les
critères de détermination de la propriété économique ne différent pas.

Pour déterminer les biens incorporels que l‘ES utilise et dans quelles conditions, il
faudra mettre en œuvre une analyse fonctionnelle et factuelle. Autrement dit, les
questions ci-après doivent être posées :

 en est-il propriétaire seul ?


 en est-il propriétaire conjointement avec une autre division de
l‘entreprise ?
 est-il un simple utilisateur ?
 agit-il en tant que centre de recherche pour l’entreprise, et par
conséquent il a donc exercé la totalité ou la quasi-totalité des fonctions
conduisant à la création du bien incorporel manufacturier, par exemple
une opération logicielle complexe.

Une analyse fonctionnelle devrait répondre à ces questions et déterminer la


position de l’ES vis-à-vis de ces actifs incorporels manufacturiers.

Entre entreprises juridiquement distinctes, les réponses aux questions ci-dessus


sont beaucoup plus évidentes du fait de l’existence d’arrangements contractuels
contraignants qui précisent les droits et obligations des parties. Ces contrats
préciseront les risques que le développeur supportera en cas d’échec du projet,
l’étendue des droits de propriété du développeur sur le bien développé d’une
part, et celle de la partie qui a mandaté le développement d’autre part.

Selon l’approche de l’entité fonctionnellement distincte et séparée, ce sont les


fonctions humaines significatives et pertinentes à la détermination de la
propriété économique qui constituent le critère de décision.

Ces fonctions humaines sont celles qui nécessitent une prise active de décision
en ce qui concerne la prise en charge et la gestion des différents risques associés
au développement du bien incorporel.

Les fonctions humaines qui peuvent être pertinentes incluent la conception des
spécifications de test et des processus selon lesquels les recherches sont
menées, l‘examen et l‘évaluation des résultats des tests, la définition des stades
auxquels les décisions sont prises, la prise effective de décisions d‘engager des
ressources supplémentaires pour le projet ou de l‘abandonner, etc.

Dans ce contexte, et en fonction des critères ci-dessus, si l’ES est le propriétaire


économique de l’actif incorporel manufacturier, il est en mesure de :

108
 inscrire la valeur de cet actif incorporel dans ses comptes,
 procéder à son amortissement,
 revendiquer une rémunération pour l’utilisation de cet actif par les autres
parties de l’entreprise y compris le siège,
 s’attribuer la plus-value ou moins-value en cas de cession ou de retrait.

Par contre, dans le cas où l’analyse fonctionnelle conclut que l’ES est un
utilisateur de cet actif incorporel, au même titre que d’autres parties de
l’entreprise, le siège (ou plutôt le propriétaire économique) est en mesure
d’imputer à l’ES, une charge de la nature de redevance au titre de sa quote-part
de l’utilisation de l’incorporel en question.

b. Les actifs incorporels de commercialisation

Les biens incorporels de commercialisation correspondent aux différents


éléments qui caractérisent les produits et services commercialisés par une
entreprise, ou bien qui permettent d’identifier celle-ci.

Il s’agit d’éléments tel que le nom, le logo, la marque de l‘entreprise, l’enseigne,


les noms commerciaux de produits, les noms d’offres de services, etc.

Les principes fondamentaux d’attribution de la propriété économique sont


identiques pour les biens incorporels de commercialisation et les biens
incorporels manufacturiers.

Les fonctions humaines significatives pertinentes pour déterminer la propriété


économique seront associées à la prise en charge initiale et à la gestion
ultérieure des risques posés par les biens incorporels de commercialisation. Elles
peuvent inclure, par exemple, les fonctions liées à la création et au contrôle de
stratégies de marque, à la protection de la marque de commerce et du nom de
marque et à l‘entretien de biens incorporels de commercialisation établis.

Ainsi, les droits et obligations de l’ES en matière de constatation de charges et


produits découlant de la propriété économique des actifs incorporels de
commercialisation, seront répartis de la même façon que pour les biens
incorporels manufacturiers.

D’une manière générale et pour faire le lien avec la pratique affichée au niveau
des ES établis au Maroc, on constate que la propriété économique des actifs
incorporels ne revient jamais à l’ES du fait que les fonctions humaines pertinentes
pour déterminer leur propriété, sont maintenues et exercées au niveau des
sièges étrangers. Cela est justifié par le fait que ces actifs incorporels sont d’une

109
portée stratégique et d’une importance décisive dans les modèles de croissance
et l’atteinte de l’avantage compétitif qui permet la réalisation de profits.

Ainsi, l’ES sera souvent dans la position du simple utilisateur d’une partie des
retombées bénéfiques des actifs incorporels (manufacturiers et de
commercialisation) sur son activité, et devra participer à la rémunération de cet
effort à travers la constatation dans ses charges, d’une redevance calculée dans
le respect des principes de pleine concurrence.

2.6 Prise en compte des opérations internes

Nous arrivons à ce stade, à un aspect qui revêt une importance particulière en


matière d’attribution de bénéfices à un ES, selon l’approche autorisée de l’OCDE.

2.6.1 Nécessité de considération des opérations internes

Si ladite approche a consacré le principe de l’entité fonctionnellement distincte et


séparée, à travers la mise en place d’une analyse fonctionnelle qui a permis de
dégager les fonctions exercées, les risques assumés et les actifs utilisés, l’objectif
est bien évidemment l’identification des opérations internes qui ont pu intervenir
entre l’ES et le reste de l’entreprise dont il est une partie intégrante.

L’ES étant redéfini d’un point de vue des fonctions, permettra de préciser son rôle
par rapport au reste des composantes de l’entreprise, et permettra ainsi
d’identifier les transactions internes qui normalement, auraient dû être conclues
pour permettre à cet ES de fonctionner et d’exercer son activité commerciale.

Les fonctions, les actifs, les risques et le capital libre18 sont attribués à l‘ES avec
les recettes et les dépenses générées par les transactions avec d‘autres
entreprises (associées et indépendantes). Le prix de pleine concurrence des
transactions effectuées avec des entreprises associées (entités juridiquement
séparées mais dépendantes) peut être déterminé en appliquant directement les
principes de prix de transfert. Toutefois, les dispositions du paragraphe 2 de
l‘article 7 stipulent ensuite que les bénéfices à attribuer à l‘ES doivent aussi être
basés sur le postulat de l‘entreprise théorique, distincte et indépendante agissant
en tant que telle dans ses opérations avec les autres parties de l‘entreprise. Ainsi,
pour véritablement considérer l‘ES comme s‘agissant d‘une entreprise théorique
distincte et indépendante, il est nécessaire d‘identifier les opérations internes qu‘il

18
La notion de capital libre sera traitée dans le paragraphe 2.7 ci-dessous.

110
effectue avec le reste de l‘entreprise dont il fait partie et d‘en déterminer la
nature.

La prise en compte (ou non) des opérations internes entre un ES et le reste de


l‘entreprise dont il fait partie comporte plusieurs aspects. Premièrement, un ES
n‘est pas équivalent à une filiale et donc, n‘est ni juridiquement ni
économiquement distinct du reste de l‘entreprise dont il fait partie. Il s‘ensuit que,
sauf circonstances exceptionnelles, toutes les parties de l‘entreprise ont la même
cote de crédit. Cela signifie que le prix auquel sont effectuées les opérations
internes entre un ES et le reste de l‘entreprise dont il fait partie doit être fixé en
admettant qu‘ils ont la même cote de crédit.

Deuxièmement, les opérations internes entre un ES et le reste de l‘entreprise dont


il fait partie, n‘ont pas de conséquences juridiques pour l‘entreprise dans son
ensemble. Il est donc nécessaire d‘examiner plus attentivement les opérations
internes entre un ES et le reste de l‘entreprise dont il fait partie que les
transactions entre deux entreprises associées, en se référant aux résultats
dégagés par l’analyse fonctionnelle réalisée précédemment.

2.6.2 Critère pertinent : les documents comptables

Il est aussi nécessaire d‘examiner plus attentivement la documentation (en


l‘absence de contrats juridiquement contraignants) qui pourrait exister par
ailleurs, en interne pour pouvoir identifier ces transactions.

Cet examen signifie qu‘il est nécessaire de franchir un seuil avant d‘admettre
qu‘une opération interne équivaut à une transaction qui aurait eu lieu entre des
entreprises indépendantes agissant dans des conditions de pleine concurrence.
Ce n‘est que lorsque ce seuil est franchi, qu‘une opération interne peut être prise
en compte dans la répartition des bénéfices conformément à l‘article 7,
paragraphe 2 du modèle de conventions fiscales. L‘analyse fonctionnelle et
factuelle devra déterminer si un événement réel et identifiable s‘est produit et
doit être pris en compte comme opération interne significative sur le plan
économique entre l‘ES et une autre partie de l‘entreprise.

Selon les commentaires de l’OCDE et à titre illustratif, un document comptable et


des pièces justificatives de la même date faisant apparaître une opération
interne qui a pour effet de transférer :

 des risques,
 des responsabilités et,
 des avantages significatifs sur le plan économique,

111
constitueraient un point de départ utile pour la prise en compte de cette
opération et pour opérer l‘attribution de bénéfices.

2.6.3 Considérations de franchissement de seuil

L’opération interne dont l’identification est faite sur la base de documents


comptables et internes de l’entreprise, sera retenue une fois qu’un seuil sera
franchi pour pouvoir la considérer au même titre qu’une opération pouvant
intervenir entre deux entreprises associées.

Selon l‘approche autorisée de l‘OCDE, l’opération interne telle qu‘elle est justifiée
par l‘entreprise, sera prise en compte comme étant une opération ayant pu se
passer entre des entreprises associées, lorsqu‘elle se rattache à un événement
réel et identifiable. A titre d’exemple, le transfert physique de stocks, la
prestation de services, l‘utilisation d‘un actif incorporel, un changement dans la
partie de l‘entreprise qui utilise un bien de capital, le transfert d‘un actif financier,
etc.

Il ne faut pas perdre de vue que l’évènement réel et identifiable susmentionné et


constituant le seuil à franchir pour pouvoir reconnaitre une opération interne,
doit être étroitement rattaché aux résultats de l’analyse fonctionnelle, qui a
permis la construction de l’entreprise fonctionnellement distincte et séparée.

En effet, dans le cas où une opération interne serait identifiée en ayant recours
au seul critère du seuil, mais qu’elle ne trouve pas sa justification à travers les
résultats de l’analyse fonctionnelle, cette opération ne sera pas reconnue pour
les besoins de l’attribution du résultat de l’ES.

2.7 Attribution du capital et financement

Le financement des opérations de l’ES constitue une problématique « qu’on


pourrait qualifier d’épineuse », sous la méthode préconisée par l’OCDE pour
l’attribution de bénéfice à un ES.

Le financement se présente selon deux modes :

 Le financement par la dette qui donne lieu à la déduction d’une


rémunération de la nature de l’intérêt,

 Le financement par capital « libre », dont la rémunération ne se fait pas


par le moyen d’une rémunération de la nature de l’intérêt, et qui n’est pas

112
déductible fiscalement du résultat de l’ES. Le capital libre est
généralement compris comme correspondant aux capitaux propres dont
la rémunération correspond généralement au dividende.

En effet, les entreprises ont besoin de fonds propres pour financer leurs activités
industrielles et commerciales quotidiennes, les coûts de la création ou de
l‘acquisition d‘actifs corporels et incorporels, et pour couvrir les risques liés à ces
activités (risques de crédit, de marché, etc.).

En général, le financement provient de trois sources :

(1) les apports en fonds propres des actionnaires ;

(2) les bénéfices non distribués (inclus les réserves) ;

(3) les emprunts.

Sur un plan fiscal, il n‘est pas accordé de déduction au titre des versements
effectués au profit des porteurs d‘actions, alors que des déductions sont
généralement appliquées (sous réserve des limitations prévues par la loi) pour les
versements d‘intérêts ou de rémunérations équivalentes à des intérêts au profit
des titulaires de créances.

Comme les charges d‘intérêts sont généralement déductibles de l‘impôt, il faut


garantir une imputation à l’ES d‘un montant approprié de capital libre de
l‘entreprise afin d‘assurer une attribution de bénéfices à cet ES qui soit conforme
au principe de pleine concurrence, et indépendamment de l’impact des
stratégies et politiques de financement pour lesquelles l’entreprise a optées.

Par exemple, le bénéfice attribuable à l’ES d’une entreprise ayant recours au


levier financier de la dette pour améliorer son ratio de rentabilité financière, ne
devrait pas être biaisé par la déduction excessive de charge d’intérêts induite par
le choix délibéré de cette entreprise de se financer par la dette que par les fonds
propres.

Dans ce contexte, l’approche préconisée par l’OCDE pour l’attribution de


bénéfices à l’ES, considère que l’ES doit disposer de suffisamment de capital libre,
pour couvrir ses actifs et ses risques tels qu’ils découlent de l’analyse
fonctionnelle et factuelle.

Dès lors que l‘analyse fonctionnelle et factuelle a attribué les actifs et les risques
adéquats de l‘entreprise à l‘ES, l‘étape suivante de l‘attribution d‘un montant de
pleine concurrence des bénéfices à l‘ES consiste à déterminer quelle fraction du
capital « libre » de l‘entreprise est nécessaire pour couvrir ses actifs et risques. La

113
méthodologie poursuivie pour la détermination du montant de capital libre est la
suivante :

i. mesure des risques assumés et évaluation des actifs attribués,


ii. détermination du montant de capital libre nécessaire.

Tout d’abord, il est nécessaire de soulever le principe retenu par l’OCDE


concernant la cote de crédit de l’ES. A ce titre, l’ES dispose de la même cote de
crédit que l’ensemble des composantes de l’entreprise dont il fait partie 19, y
compris les autres ES et divisions de cette entreprise. A titre d’exemple, si
l’entreprise dispose d’une cote de crédit de 40% ; (40% du financement est
assuré par des dettes et 60% par les capitaux propres), l’approche préconisée de
l’OCDE considère que l’ES dispose d’une cote identique.

2.7.1 Evaluation des actifs

L’ES utilise des actifs qui lui ont été attribués suite à sa propriété économique de
ces actifs, et assume les risques inhérents aux fonctions qu’il exerce. Un capital
libre doit être attribué à l’ES pour pouvoir couvrir ces actifs et risques.

Pour l’évaluation des actifs, plusieurs méthodes de valorisation sont mises en


avant par la méthode de l’OCDE :

 utilisation de la valeur nette comptable des actifs,


 utilisation de la valeur du marché des actifs,
 utilisation du coût d’achat initial (coût historique).

Cette dernière méthode est considérée comme étant la mieux adaptée, du fait
que les montants empruntés auraient un lien étroit avec la valeur historique des
actifs financés par les emprunts, cette approche permet une évaluation
cohérente des actifs entre le pays de l’ES et celui du siège (surtout lorsqu‘il existe
des règles comptables différentes pour calculer la valeur nette comptable des
actifs) et en troisième lieu, il serait plus facile de s‘y conformer qu‘à une approche
qui exige la détermination périodique de la valeur du marché des actifs.

D’une manière générale, il n‘existe pas une méthode obligatoire d‘évaluation des
actifs, mais toute méthode employée doit l‘être de manière cohérente d‘année en
année.

19
Cf. Paragraphe 99 du rapport 2010 de l’OCDE sur l’attribution de bénéfices aux ES

114
2.7.2 Mesure des risques

Il arrive souvent que les risques ne soient pas nécessairement corrélés d’une
manière directe à des actifs en particulier. Il se peut que ce soit l‘activité qui
emploie les actifs qui engendre le risque plutôt que les actifs proprement dits.

Un défaut d’évaluation de risques au sein d’une activité comportant des risques


significatifs n’aboutirait pas à un résultat de pleine concurrence pour l’ES. Par
conséquent, lorsque ces risques peuvent être significatifs, il serait opportun de
reconnaître que du capital libre supplémentaire devrait être attribué pour les
couvrir.

La mesure des risques significatifs est difficile à mettre en œuvre car des bases
exactes et rationnelles ne sont pas souvent disponibles, à la différence des
institutions financière où la mesure du risque repose sur des bases quantifiables
et peut être opérée sur la base de formules mathématiques, et où des
prescriptions légales sont également disponibles pour doter des provisions pour
faire face à des risques spécifiques et significatifs.

Pour les entreprises non financières, la recherche de risques significatifs doit être
privilégiée et prise en compte, et ces entreprises doivent rechercher les moyens
rationnels de mesure, et à la différence des actifs, les commentaires de l’OCDE
n’ont pas fait de suggestions de méthode à ce sujet.

Cependant et à titre illustratif, les entreprises non financières peuvent adopter les
démarches de calcul qu’elles entreprennent d’habitude pour l’estimation de leurs
provisions pour risques et charges.

2.7.3 Détermination de la quantité de capital libre nécessaire

Les commentaires de l’OCDE sur l’attribution de bénéfices aux ES ont distingué


plusieurs méthodes pour l’attribution de capital libre à un ES. Cependant, nous
traiterons deux de ces méthodes vus leur facilité de mise en place et leur
soubassement mesurable.

2.7.3.1 L’approche de la répartition du capital

L‘approche de la répartition du capital vise à attribuer à un ES, le capital libre


effectif d‘une entreprise en fonction de l‘attribution des actifs et des risques
assumés.

En vertu de cette approche, le capital libre est attribué en proportion des actifs et
des risques attribués à l‘ES par l‘analyse fonctionnelle. Par exemple, si 10 % des

115
actifs et/ou des risques de l‘entreprise sont attribués à l‘ES, 10 % du capital libre
de l‘entreprise lui reviendront.

Le principe de cette approche réside dans le fait que les actifs et les risques d’une
entreprise sont financés simultanément par le capital libre et les dettes dans les
mêmes proportions. En effet, l’entreprise prise dans son ensemble, dispose de
sources de financement qui sont constituées des fonds propres et des dettes, et
qui concourent simultanément au financement de tous les actifs et de tous les
risques de cette entreprise et dans les mêmes proportions. Par conséquent, l’ES
étant une division de l’entreprise qui a la propriété économique de certains actifs
et assume les risques de ses fonctions, bénéficie de la même cote de
financement pour couvrir ces actifs et risques.

Pour les besoins de calcul du capital libre à attribuer selon cette approche de la
répartition du capital, le montant des capitaux propres à utiliser pour l’attribution
pourrait être celui constaté à la clôture de l’exercice, ou bien le montant des
capitaux propres moyens sur l’année.

2.7.3.2 L’approche de la sous-capitalisation

Comme son nom l’indique, cette approche trouve sa justification lorsque


l’entreprise est financée principalement par la dette et dispose ainsi, d’un capital
libre faible.

L’approche de la sous-capitalisation exige que l‘ES dispose du même montant de


capital libre qu‘une entreprise indépendante exerçant des activités identiques ou
analogues dans des conditions identiques ou analogues dans le pays de l‘ES, en
effectuant une analyse de comparabilité de ces entreprises indépendantes.

L‘analyse fonctionnelle et factuelle identifierait les actifs et les risques à attribuer


à l‘ES, ce qui déterminerait le montant du financement dont l‘ES aura besoin. Ce
financement comprend aussi bien le capital libre que les dettes.

Par la suite, la répartition de ce financement dit de pleine concurrence entre


dette portant intérêt et capital libre, sera déterminée.

Cette répartition est également déterminée en ayant recours à la comparaison


avec des structures de financement (ratio fonds propres/dettes) d’entreprises
indépendantes, exerçant des fonctions identiques, utilisant les actifs identiques et
assumant des risques identiques. L’analyse fonctionnelle menée plus haut sera là
aussi déterminante pour permettre de dégager des résultats comparables
fiables.

116
Cette méthode est adaptée aux situations où les fonds propres sont
significativement faibles et que le financement est quasiment assuré par
l’endettement. En effet, l’approche autorisée de l’OCDE estime que le bénéfice
attribuable à un ES dans le cadre des dispositions de l’article 7 du modèle de
conventions fiscales, ne doit pas tenir compte de l’impact du choix délibéré des
stratégies financières des dirigeants et des effets de levier financier.

2.7.4 Détermination de la charge d’intérêts déductibles

Comme présenté dans les paragraphes précédents, l‘ES a besoin d‘un certain
montant de financement (composé de capital « libre » et de dette portant intérêt)
pour soutenir ses fonctions, actifs et risques.

Dès lors que ce montant est déterminé, l‘une des méthodes autorisées
d‘attribution du capital libre décrites ci-haut est employée afin de calculer le
montant du financement constitué de capital libre. Le solde du besoin de
financement est donc le montant par rapport auquel la déduction d‘intérêt est
calculée.

Il faut noter que les intérêts facturés par une autre division ou un autre ES de
l’entreprise, au titre de son activité de trésorerie interne de l’entreprise, ne sont
pas compris dans cette détermination d’intérêts déductibles. En effet, ces intérêts
représentent la rémunération d’une opération interne de trésorerie à laquelle
« l’ES trésorerie interne » a droit au titre des résultats de l’analyse fonctionnelle
dont il a fait l’objet, et qui a démontré que cet ES exerçait les fonctions d’une
trésorerie interne, était propriétaire des actifs financiers correspondant et
assumait les risques inhérents, à travers les fonctions humaines significatives
nécessaires pour l’exercice de ces activités.

Le principe de détermination de l’intérêt déductible est le suivant :

Lorsque les dettes portant intérêts attribuées à l‘ES dépassent le montant de


pleine concurrence du capital libre20 qui peut être imputé à l‘ES, les intérêts
correspondant au montant du dépassement ne sont pas déductibles dans le
calcul des bénéfices imposables de l‘ES.

20
Le montant de capital libre de pleine concurrence correspond à celui qui a été calculé à travers les
méthodes exposées aux points 2.7.3.1 et 2.7.3.2 ci-dessus.

117
Illustration chiffrée :

Les bilans au 31/12/n d’un siège et de son ES se présentent comme suit :

Siege Bilan 31/12/n


Actif Mt Passif Mt
Actifs immobilisé 1 200 Capitaux propres 1 000
Actif circulant 500 Dettes de financement 600
Tresorerie 300 Passif circulant 400
2 000 2 000

ES Bilan 31/12/n
Actif Mt Passif Mt
Actifs immobilisé 400 Compte de liaison 600
Actif circulant 350 Dettes de financement 300
Tresorerie 250 Passif circulant 100
1 000 1 000

 Selon l’approche de la répartition du capital, le capital libre de l’ES est


évalué comme suit :

(400/1200) x 1000 = 333

(ES possède 33% des actifs de l’entreprise, donc il accapare 33% du capital libre
du siège)

 Les intérêts pris en charge chez l’ES (taux d’intérêt de 10%):

30 + 40 = 70

(Intérêts sur un emprunt propre de l’ES auprès d’un tiers 30 = 300 x 10% et 40
correspondant aux intérêts supportés par le siège et revenant à l’ES)

 Sur la base d’une analyse fonctionnelle, le financement nécessaire pour


couvrir les fonctions, actifs et risque de l’ES est évalué à 650 (donnée
résultant d’une analyse fonctionnelle et une analyse de comparabilité).

 Montant de la dette de pleine concurrence attribuable à l’ES :

650 – 333 = 317 et intérêt correspondant : 317 x 10% = 31,7

 Intérêt non déductible :

40 – 31,7 = 8,3

En définitive, l’ES aurait supporté au titre de la charge d’intérêts déductibles en


vertu de l’approche autorisée de l’OCDE, un montant de 61,7 qui se décompose
comme suit :

118
 30 relatifs à la dette contractée pour les besoins exclusifs de l’ES auprès
d’un tiers,
 31,7 relatifs à la part ajustée de l’intérêt sur la dette globale du siège et
revenant à l’ES.

2.8 Conclusion sur la première partie de l’approche autorisée de l’OCDE

Nous arrivons donc à la conclusion de la première partie de l’approche autorisée


de l’OCDE sur l’attribution de bénéfices aux ES, et à l’issue de laquelle :

 le business model (activité commerciale) de l’ES est déterminé, grâce à


l’analyse fonctionnelle et factuelle effectuée,
 les actifs dont il est le propriétaire économique lui sont attribués,
 les risques qu’il assume sont déterminés,
 le capital libre et le coût de financement sont calculés, et ont dégagé le
montant des intérêts déductibles du résultat fiscal.

Nous verrons dans la deuxième partie ci-dessous, la détermination du résultat


fiscal de l’ES qui servira de base d’imposition dans le pays d’accueil.

Comme rappelé au début de cette 3ème partie, les opérations rattachées à


l’activité de l’ES et conclues avec un tiers étant considérées comme réalisées
dans des conditions de pleine concurrence, les règles ci-après de détermination
du résultat s’appliquent uniquement aux opérations internes réalisées entre l’ES
et son siège ainsi que les différentes divisions qui le composent.

3. Détermination des bénéfices de l’ES

Cette partie se rattache étroitement aux principes de prix de transfert.

En effet, comme annoncé au niveau de la conclusion de la première étape de


l’approche (paragraphe 2.8 ci-dessus), les opérations réalisées avec des tiers ne
posent pas de particularités et sont considérées conclues aux conditions de
pleine concurrence.

Par contre, ce sont les opérations internes qui sont réalisées entre le siège ou les
autres divisions de l’entreprise et l’ES qui posent des problèmes quant au prix à
leur attribuer pour les besoins de calcul du résultat fiscal de cet ES.

119
Illustration

Un ES distribue un produit fabriqué par son siège social.

Supposons que l‘ES devrait être considéré avoir acheté le produit auprès du siège
social pour le revendre à des tiers. Il est tenu pour acquis que le prix de vente au
tiers client est celui de pleine concurrence et par conséquent, l‘examen du prix de
transfert portera sur les opérations internes avec le siège. L’opération interne
dans ce cas porte sur l’achat des produits vendus, présumé être réalisé par l’ES
auprès de son siège.

Pour déterminer le bénéfice imputable à l‘ES au titre de ces opérations internes,


les méthodes de fixation des prix de transfert s‘appliqueront selon les activités
industrielles ou commerciales et les fonctions de l‘établissement en tant que
distributeur.

Si par exemple, le siège social vend aussi le produit à des tiers distributeurs dont
l‘activité commerciale est comparable à celle de l‘ES, on pourrait utiliser la
méthode du prix comparable sur le marché libre pour déterminer le prix auquel
l‘ES aurait obtenu les produits s‘il avait été une « entreprise distincte et
indépendante » au sens du paragraphe 2 de l‘article 7. Le montant du bénéfice
brut qui lui est attribué sera égal à la différence entre les produits tirés de ventes
à des tiers clients attribuées à l‘ES et le prix facturé en théorie par le siège, ajusté
si nécessaire en fonction du prix de pleine concurrence pour des transactions
comparables entre des tiers distributeurs et des fabricants comparables.

Lors de la première étape de l’approche, les opérations internes ont été


déterminées et identifiées (paragraphe 2.6 ci-dessus), en ayant recours aux
critères précisés et convenus par l’approche.

Les principes de prix de transfert seront alors appliqués et en particulier, les


différentes méthodes de détermination du prix de pleine concurrence.

L’approche de l’OCDE prévoit le recours à une analyse de comparabilité pour


pouvoir déterminer le prix des opérations internes.

L’objet de ce travail n’est pas le traitement des prix de transfert, mais nous
fournirons une description de l’analyse de comparabilité et des différentes
méthodes de détermination des prix de transfert.

120
3.1 Analyse de comparabilité

L’analyse de comparabilité est traitée d’une manière approfondie dans le rapport


de l’OCDE intitulé « Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de
transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations
fiscales » (les Principes).

Dans ce rapport, l’OCDE identifie 5 facteurs déterminant la comparabilité entre


transactions contrôlées et non contrôlées :

 les caractéristiques des biens ou des services,


 l‘analyse fonctionnelle,
 les clauses contractuelles,
 la situation économique,
 les stratégies des entreprises.

L‘approche de l‘OCDE vise à appliquer les mêmes facteurs afin d‘assurer la


comparabilité entre les opérations internes d‘une part et les transactions non
contrôlées d‘autre part.

L’approche retient que les 5 facteurs ci-dessus, à l‘exception des clauses


contractuelles, peuvent s‘appliquer directement pour évaluer les opérations
internes (entre l’ES et le siège) puisqu‘ils reposent essentiellement sur les faits.

En effet, les clauses contractuelles caractérisent les relations entre des


entreprises qui sont juridiquement distinctes (qu’elles soient dépendantes ou
non), et ce facteur doit donc s‘appliquer par analogie aux opérations internes
effectuées au sein d‘une même entité juridique.

Une fois que les « clauses contractuelles » des opérations internes auraient été
déterminées, une comparaison peut être effectuée avec les clauses
contractuelles de transactions potentiellement comparables entre entreprises
indépendantes.

L‘analyse de comparabilité pourrait conclure qu‘il y a eu fourniture de biens, de


services ou d‘actifs etc. entre une division de l‘entreprise et une autre,
comparable à une fourniture de biens, de services ou d‘actifs, etc. entre
entreprises indépendantes.

En conséquence, la division de l‘entreprise qui assure cette fourniture devrait


recevoir une rémunération de pleine concurrence comparable à celle qu‘aurait
reçue une entreprise indépendante qui assure une fourniture (de biens ou de
services) comparable dans des conditions de pleine concurrence.

121
En résumé, lorsqu‘une opération interne est prise en compte, l‘analyse de
comparabilité attribuera un prix ou des bénéfices au titre des opérations internes
par référence à des transactions comparables entre entreprises indépendantes.

3.2 Méthodes de calcul des prix de transfert

Les méthodes de fixation des prix de transfert se divisent en deux parties : « les
méthodes traditionnelles fondées sur les transactions » et les « méthodes
transactionnelles de bénéfices ».

L’objectif d’une méthode dépend de la situation et du cas d’espèce permettant


ainsi d’adopter la méthode la plus appropriées, et le choix de l’une ou de l’autre
méthode doit tenir compte :

 des forces et des faiblesses de celles-ci, reconnues par l’OCDE,


 de la cohérence de la méthode envisagée avec la nature de la
transaction contrôlée, déterminée notamment par une analyse
fonctionnelle,
 de la disponibilité d’informations fiables (notamment sur des
comparables indépendants) nécessaires pour appliquer la méthode
sélectionnée et/ou d’autres méthodes,
 du degré de comparabilité des transactions contrôlées et des
transactions indépendantes, y compris la fiabilité des ajustements de
comparabilité pouvant être nécessaires pour éliminer les différences
entre elles.

Il n’existe donc pas une méthode qui soit utilisable en toutes circonstances.

3.2.1 Les méthodes traditionnelles

Elles regroupent trois méthodes : la méthode du prix comparable sur le marché


libre, la méthode du prix de revente et la méthode du coût majoré. Une
description succincte est donnée ci-après.

3.2.1.1 Méthode du prix comparable sur le marché libre

La méthode du prix comparable sur le marché libre consiste à comparer le prix


d’un bien ou d’un service transféré dans le cadre d’une transaction contrôlée à
celui d’un bien ou d’un service transféré dans des conditions comparables.

122
S’il existe une différence entre ces deux prix, cela peut indiquer que les conditions
des relations commerciales et financières entre les entreprises associées ne sont
pas des conditions de pleine concurrence et qu’il peut être alors nécessaire de
remplacer le prix pratiqué dans le cadre de la transaction contrôlée par celui
pratiqué dans le cadre de la transaction sur le marché libre.

3.2.1.2 Méthode du prix de revente

Selon la méthode du prix de revente, le point de départ est le prix auquel un


produit acheté à une entreprise associée est revendu à une entreprise
indépendante.

A partir de ce prix, une marge brute appropriée (marge sur prix de revente)
représentant le montant sur lequel le revendeur couvrirait ses frais de vente et
autres dépenses d’exploitation et, à la lumière des fonctions assumées (en tenant
compte des actifs utilisés et des risques encourus), réaliserait un bénéfice
convenable.

3.2.1.3 Méthode du coût majoré

Cette méthode consiste tout d’abord à déterminer, pour les biens (ou services)
transférés à un acheteur associé, les coûts supportés par le fournisseur dans le
cadre d’une transaction entre entreprises associées.

Une marge appropriée est ensuite ajoutée à ces coûts, de façon à obtenir un
bénéfice approprié compte tenu des fonctions exercées et des conditions du
marché.

Il est obtenu ainsi, un prix pouvant être considéré comme le prix de pleine
concurrence pour la transaction initiale entre l’ES et son entreprise.

3.2.2 Méthodes transactionnelles de bénéfices

Dans certaines situations, les méthodes traditionnelles basées sur les


transactions s’avèrent moins appropriées, et il est fait appel aux méthodes
transactionnelles de bénéfices.

Par exemple, dans les cas où chacune des parties apporte des contributions
uniques et de valeur à la transaction interne, ou lorsque les parties participent à

123
des opérations très intégrées, une méthode transactionnelle de partage des
bénéfices peut être plus appropriée qu’une méthode unilatérale.

C’est le cas également lorsque l’entreprise ne dispose pas d’informations


publiques fiables sur les marges brutes de tiers, il est difficile d’appliquer une
méthode traditionnelle fondée sur les transactions à moins de disposer de
comparables internes. Une méthode transactionnelle de bénéfices peut alors
s’avérer la plus appropriée compte tenu des informations qui sont disponibles.

Deux méthodes sont distinguées : la Méthode transactionnelle de la marge nette,


et la Méthode transactionnelle de partage des bénéfices.

3.2.2.1 Méthode transactionnelle de la marge nette

La méthode transactionnelle de la marge nette consiste à déterminer, à partir


d’une base appropriée (par exemple les coûts, les ventes ou les actifs), le bénéfice
net que réalise une entreprise au titre d’une transaction contrôlée. Cette
méthode s’applique de manière similaire à la méthode du coût majoré et à la
méthode du prix de revente. De ce fait, pour aboutir à des résultats fiables, elle
doit être appliquée selon des modalités compatibles avec celles de ces
méthodes.

Cela signifie en particulier que l’indicateur du bénéfice net obtenu par l’entreprise
au titre d’une transaction interne devrait théoriquement être déterminé par
référence à l’indicateur du bénéfice net que la même entreprise réalise au titre de
transactions comparables sur le marché libre, c.-à-d. par référence à des
comparables internes.

La méthode transactionnelle de la marge nette est particulièrement adaptée à la


détermination des opérations internes des ES constitués par la fonction de
bureau de support commercial. En effet, la rémunération à attribuer à l’ES au titre
de son activité, serait mieux appréhendée à travers la détermination d’un
pourcentage de résultat net, basé sur des comparables internes.

3.2.2.2 Méthode transactionnelle de partage des bénéfices

La méthode transactionnelle du partage des bénéfices cherche à éliminer


l'incidence sur les bénéfices, de conditions spéciales convenues ou imposées
dans une transaction entre l’entreprise ou ses divisions et l’ES, en déterminant la
répartition des bénéfices à laquelle des entreprises indépendantes auraient
normalement procédé, si elles avaient effectué la ou les transactions en question.

124
La méthode transactionnelle du partage des bénéfices consiste tout d’abord
pour les parties de l’entreprise à identifier le montant global des bénéfices
provenant de la transaction interne qu’elles effectuent (les bénéfices combinés).

Le terme « bénéfices » doit être compris comme désignant de la même façon les
pertes. Ces bénéfices combinés sont ensuite partagés entre les parties de
l’entreprise ayant pris part à l’opération interne, en fonction d'une base
économiquement valable qui se rapproche du partage des bénéfices qui aurait
été anticipé et reflété dans un accord réalisé en pleine concurrence.

La méthode transactionnelle de partage des bénéfices est typiquement


appliquée dans la situation d’un ES, dont l’activité consiste à acheter des biens
et/services auprès de son siège, et de les revendre à une autre division de
l’entreprise ou à une filiale. En effet selon ce schéma, il existe deux niveaux de
calcul des prix de transfert et par conséquent, les méthodes unilatérales ne
peuvent être appliquées. Cependant, la recherche d’un bénéfice normal auquel
chaque partie aurait inspiré dans des conditions de pleine concurrence, serait
atteinte à travers l’utilisation de la méthode transactionnelle de partage des
bénéfices.

3.3 Conclusion sur la détermination du bénéfice attribuable selon


l’approche de l’OCDE

Nous arrivons donc à la fin de l’exposé de la méthode d’attribution du bénéfice à


l’ES en vertu de la méthode autorisée de l’OCDE, dans le cadre du 2ème
paragraphe de l’article 7 du modèle de convention fiscales de non-double
imposition de ladite Organisation.

Après que l’analyse fonctionnelle ait identifié l’activité exercée par l’ES, en tenant
compte des fonctions, des actifs et des risques, elle a permis d’isoler l’ensemble
des opérations internes significatives pour être retenues et considérées comme
ayant pu être conclues entre des entreprises indépendantes.

La deuxième partie s’est attachée à la détermination du prix de marche libre à


ces opérations internes, et à leur répartition entre l’ES et son siège, en ayant
recours à une analyse de comparabilité afin de dégager le résultat qui serait
attribuables à chacun d’eux pour les fins d’imposition équitable dans chaque
Etat.

Nous verrons dans la section suivante, un essai d’adaptation de l’approche


autorisée de l’OCDE, au référentiel marocain et les cycles particuliers où la

125
législation interne marocaine porterait des considérations ou des traitements
divergents ou différents.

4. Synthèse de la méthode autorisée de l’OCDE et vérification de son


adaptation au référentiel marocain

La proposition de l’adaptation de la méthode au référentiel fiscal marocain est


formulée ci-après à travers un schéma synthétique, reprenant :

 Les différentes étapes de l’approche,

 L’indication à chaque fois qu’elles existent, les différences ou dérogations,


apportées par les dispositions du CGI ou de la pratique fiscale marocaine.

Rappelons de nouveau que, les opérations réalisées par le siège avec des tiers et
dont le rattachement à l’activité de l’ES est établi, ne sont pas concernées par les
prescriptions relatives aux opérations internes, et sont prises directement dans le
calcul du bénéfice de cet ES, car ces opérations sont présumées, être réalisées
dans des conditions de pleine concurrence.

126
Champ de l'approche de l'OCDE Limitations ou points de divergence induits par la réglementation fiscale marocaine

Analyse concluant á
l'existence d'une situation
d'ES

Détermination des droits


et obligations de l'ES au
sein de son groupe

Analyse fonctionnelle et
factuelle

Détermination des risques Dégagement des Dégagement des actifs


assumés fonctions exercées utilisés

l'entité fonctionnellement
distincte et indépendante
est isolée

La note circulaire n# 717 de la DGI précise que les fonds propres du siège ne sont pas générateurs de rémunérations
Détermination des coûts
déductibles. Cependant, les emprunts contractés par le siège pour les besoins de l'ES sont déductibles du résultat fiscal
de financement
de ce dernier. Cette disposition n'est pas contraire ou différente des considérations de la méthode de l'OCDE.

Les frais de siège définis par la note circulaire n# 717 de la DGI comme étant les frais généraux d'administration et de
Détermination des
direction générale, sont déductibles pour leur quote-part revenant au siège. Cependant, parmi les conditions de
opérations internes
déductibilité, la production d'un état visé par l'administration fiscale du pays du siège, justifiant et détaillant ces frais.

Application des principes


et méthodes de prix de
transfert

Montant des produits et


Montant des produits et Montant des
charges résultant des Montant des intérêts
charges résultant des Amortissements
opérations avec des tiers déductibles
opérations internes déductibles
indépendants

Résultat fiscal base de


l'IS dû
Légende:
Résultat

Processus

127
A travers ce diagramme, nous constatons que l’approche autorisée de l’OCDE
pour l’attribution de bénéfices aux ES, dans le cadre de l’article 7 du modèle de
convention fiscale s’appliquerait parfaitement pour le calcul du résultat fiscal
d’un ES établi au Maroc.

Les seules règles particulières et inhérentes à la réglementation marocaine


concernent les intérêts sur emprunts et les frais de siège. Ces règles n’apportent
pas de traitements différents ou contraires aux apports et recommandations de
la méthode.

En effet, la limitation de la déductibilité des intérêts sur emprunts stipulée dans la


circulaire de la DGI est moins restrictive que la limitation proposée par l’approche
de l’OCDE, du fait que cette dernière consacre une place importante au capital
libre qui devrait être attribué en quantités suffisantes pour pouvoir couvrir
l’activité de l’ES. La méthode prescrite par la circulaire permet donc de déduire
les intérêts sur emprunts même dans les cas où le siège a fait le choix délibéré et
volontaire de recourir à l’endettement.

S’agissant des frais de siège, la seule restriction imposée par la note circulaire de
la DGI concerne la production d’un état détaillant les frais de siège, revêtu du visa
de l’administration fiscale de l’Etat du siège. Dans la pratique cette formalité
administrative de visa n’a été satisfaite par aucune administration fiscale.

128
5. Conclusion de la troisième partie

Le Maroc qui est signataire de conventions fiscales de non double imposition


avec un grand nombre de pays, où la majorité de sociétés multinationales y sont
implantées, est le pays d’accueil et d’exercice d’activité formant des situations
d’ES pour ces sociétés.

La plupart de ces conventions est inspirée du modèle de conventions fiscales de


non doubles imposition de l’OCDE.

Il est donc évident et normal pour ces sociétés que le Maroc adopte et suive une
méthodologie harmonisée et conforme à l’esprit des dispositions de la
convention d’une part, et un atout de taille pour lui s’il prend en considération les
différentes interprétations faites par l’OCDE quant à l’application de l’esprit des
articles de ces conventions, d’autre part. Ceci est l’unique moyen de prévenir les
situations de doubles impositions et d’absence d’imposition dans les deux Etats.

Nous avons déroulé la méthodologie préconisée par l’OCDE dans le cadre de


l’attribution des bénéfices dans le cadre de l’article 7, qui retient le principe de
l’assimilation d’un ES à une entité fonctionnellement distincte et indépendante
de l’entreprise à laquelle il appartient et fait partie.

Cette méthodologie s’appuie sur la démarche de l’analyse fonctionnelle et


factuelle, dont l’objectif est la détermination des fonctions exercées, des actifs
utilisés et des risques assumés, en ayant recours au critère des fonctions
humaines significatives et pertinentes.

Au terme de l’analyse fonctionnelle, l’activité commerciale de l’ES est cernée et


les opérations internes sont identifiées pour pouvoir les apprécier, les quantifier
et leur attribuer des prix, dans le cadre des méthodes de détermination des prix
de transfert, décrites dans les Principes des prix de transfert adoptés par l’OCDE.

Enfin, l’essai d’adaptation au référentiel fiscal marocain n’a pas relevé de


différences ou de contraintes particulières, pouvant empêcher l’adoption de cette
méthodologie pour le calcul du résultat fiscal d’un ES au Maroc.

Au contraire, le référentiel marocain à travers les dispositions du CGI, retient le


principe du prix de pleine concurrence pour la rémunération des transactions
entre parties dépendantes et des opérations internes. C’est le même esprit qui
est retenu par la démarche de l’OCDE pour la détermination du bénéfice d’un ES
au niveau de ses opérations internes.

129
QUATRIEME PARTIE :
FIN DE L’ETABLISSEMENT
STABLE

130
QUATRIEME PARTIE : FIN DE L’ETABLISSEMENT STABLE

Dans cette quatrième et dernière partie, il sera traité des aspects relatifs à la fin
de l’ES en tant qu’entité juridiquement dépendante de son siège étranger.

La fin de l’ES ne signifierait pas forcement la fin de son activité, cette dernière
pourrait être poursuivie par une autre entité morale ou transmise dans le cadre
d’un apport en société.

1. Conséquences de la fin de l’établissement stable

La fin de l’ES caractérisée par la cessation de son activité et la radiation de son


inscription auprès de l’administration fiscale porte des conséquences identiques
à la cessation d’activité d’une société dûment immatriculée au Maroc.

1.1 Liquidation

Dans le contexte de l’ES, la liquidation porte le sens de la fin de l’activité qui


entraîne la réalisation de ses actifs et le paiement de ses dettes, inscrits dans ses
comptes ayant servi à la production de ses déclarations fiscales.

En pratique, la conduite de la liquidation d’un point de vue comptable et fiscale


est identique à la liquidation d’une société. D’ailleurs, la liquidation de l’ES n’a que
des conséquences fiscales.

Cependant, le cadre juridique et procédural de la liquidation est différent de celui


d’une société. En effet, la liquidation d’une S.A. à titre d’exemple, est clairement
réglementée par les dispositions du titre XIII de la loi 17-95 relative aux Sociétés
Anonymes, où il est impératif de suivre une procédure particulière, respecter des
délais, tenir des assemblées et procéder à des publicités pour les besoins
d’information des tiers.

1.1.1 Liquidation des Actifs

Pour l’ES, la liquidation passera par la réalisation de tous ses actifs, notamment
les immobilisations et les créances circulantes.

La réalisation consiste à encaisser les différentes créances commerciales


découlant de son activité, et les produits de cession de ses actifs. Les plus et

131
moins-value de cession sont constatées dans le compte de produits et charges
conformément aux dispositions du CGNC.

L’aboutissement du processus de réalisation des actifs devrait se solder par des


disponibilités dans la trésorerie (avoirs en banque ou des espèces dans la caisse).

1.1.2 Règlement du passif

Il s’agit du paiement de toutes les dettes du passif, à l’exclusion du compte de


liaison.

A travers l’équilibre du bilan, les disponibilités en trésorerie (après liquidation des


actifs) devraient servir au paiement des dettes du passif. Et dans le cas où elles
seraient insuffisantes, le siège doit procéder à une avance de fonds à inscrire en
contrepartie du compte de liaison.

A l’issue du paiement de toutes les dettes, le bilan de l’ES présenterait 4


rubriques au plus :

 Un solde bancaire à l’actif


 Un solde de la caisse à l’actif
 Un solde du compte de liaison au passif (Capitaux propres)
 Le résultat de la liquidation au passif (capitaux propres)

Actif BILAN AU … Passif


Actif immobilisé 0,00 Capitaux propres
- Compte de liaison z
- Résultat de liquidation t

Dettes de financement 0,00

Actif circulant 0,00 Passif circulant 0,00

Trésorerie - Actif Trésorerie - Passif 0,00


- Banques x
- Caisses y

Total (x + y)* Total (z + t)*


* (x + y) = (z + t)

L’écriture finale de clôture de la liquidation et de disparition de l’ES serait dans un


premier temps, la compensation éventuelle entre le compte de liaison et le
résultat de liquidation si l’une de ces rubriques présente un solde débiteur.

132
Dans un second et dernier lieu, l’annulation du solde des rubriques banques et
caisses avec le solde des capitaux propres, et transfert du reliquat de trésorerie
au siège à l’étranger.

1.1.3 Déclaration et paiement de l’IS dans le cadre de la liquidation

Les dispositions de l’article 150 du CGI, en matière de cessation d’activité d’une


société, sont applicables à l’ES :

« Article 150.- Déclaration de cessation, cession, fusion, scission ou


transformation de l’entreprise

I.- Les contribuables, qu’ils soient imposables à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur
le revenu ou qu’ils en soient exonérés, sont tenus de souscrire dans un délai de
quarante-cinq (45) jours à compter de la date de réalisation de l’un des changements
suivants :

- pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, en cas de cessation totale
d’activité, de fusion, de scission ou de transformation de la forme juridique entraînant
leur exclusion du domaine de l’impôt sur les sociétés ou la création d’une personne
morale nouvelle, la déclaration du résultat fiscal de la dernière période d’activité ainsi
que, le cas échéant, celle de l’exercice comptable précédant cette période ;

-…

II.- Lorsque la cessation totale d’activité est suivie de liquidation, la déclaration du


résultat fiscal de la dernière période d’activité doit comporter, en outre, les noms,
prénoms et adresse du liquidateur ou du syndic, ainsi que la nature et l’étendue des
pouvoirs qui lui ont été conférés.

Le liquidateur ou le syndic est tenu de souscrire :

- pendant la liquidation et dans le délai prévu aux articles 20 et 82 ci-dessus, une


déclaration des résultats provisoires obtenus au cours de chaque période de douze
(12) mois ;

- dans les quarante-cinq (45) jours suivant la clôture des opérations de liquidation, la
déclaration du résultat final. Cette déclaration indique le lieu de conservation des
documents comptables de la société liquidée.

…»

Lorsque l’ES cesse son activité, il est tenu de déposer une déclaration du résultat
fiscal de la période allant du début de l’exercice où la cessation est intervenue,
jusqu’à la date de la cessation, ainsi que la déclaration du résultat fiscal de
l’exercice précédent, et cela dans un délai de 45 jours suivant la date de la
cessation d’activité.

133
La cessation de l’activité coïnciderait, pour un chantier de construction ou de
travaux, avec la date de la fin des travaux telle prévue dans le contrat ou à celle
de la signature du PV de la réception provisoire par le client.

Pour le cas d’un ES bureau de support commercial, la date de la cessation


d’activité serait celle qui a été décidée par le siège, et impliquant la fin de son
activité.

Et d’une manière générale, il s’agira de la date à laquelle, l’ES a terminé son


intervention et son activité commerciale n’est plus exercée.

En vertu du paragraphe II de l’article 150 sus-indiqué, les liquidateurs doivent


être déclarés sur la déclaration de cessation d’activité, en indiquant l’étendue des
pouvoirs qui lui sont conférés. En effet, la désignation de liquidateurs est une
obligation fiscale dans le sens de l’article 150 du CGI et il ne s’agit pas de la
désignation d’un liquidateur dans le sens juridique, étant donné qu’il ne s’agit pas
d’un être moral qui est liquidé.

A partir de la date de cessation d’activité, la période de la liquidation débute et


l’ES est tenu de produire des déclarations de résultat fiscal pour toute période de
12 mois suivant cette date, pour déclarer les résultats partiels de la liquidation, et
ce jusqu’à la liquidation final.

Les périodes provisoires de liquidation donneront lieu au paiement de l’IS


correspondant, si le résultat provisoire est bénéficiaire. Et au terme de la
liquidation, un résultat global de la période de liquidation sera calculé et donnera
lieu à des ajustements de la charge d’IS dû, à travers :

 un versement final de droits par l’ES, dans le cas où l’IS payé au titre des
périodes provisoires est inférieur à l’IS dû au titre de la période globale de
la liquidation,

 une restitution partielle ou totale de la part de l’administration fiscale dans


le cas contraire.

1.2 Traitement fiscal du boni ou mali de liquidation

D’un point de vue juridique, les notions de liquidation et de partage telles


qu’énoncée par le Dahir des Obligations et Contrats dans ses articles 1065 à
1091, ne sont pas applicables à l’ES, car la liquidation de l’ES ne porte pas
partage du solde de la liquidation entre les associés, et la dissolution d’une
entreprise. Ainsi, une définition juridique du résultat de liquidation dans le
contexte d’un ES, ne peut être avancée.

134
Cependant et pour les besoins fiscaux, le boni de liquidation peut être calculé
dans le contexte où l’ES est considéré comme une société indépendante et
distincte.

Le boni de liquidation21 est une expression par laquelle on désigne les sommes
que se partagent les associés d'une société dissoute, après que les actifs aient
été réalisés, que les créanciers et le personnel aient été payés et que les apports
aient été repris. Le "boni" représente les bénéfices qui n'ont pas été distribués au
cours de la vie de l'entreprise.

La circulaire n# 717 de la DGI a défini le boni de liquidation comme suit : Le boni


de liquidation peut être défini comme le solde ou le reliquat du produit de
liquidation des biens d’une société après paiement de ses dettes et le
remboursement des apports des associés.

A partir des définitions ci-dessus ainsi que des autres définitions qui ont été
consultées, le boni de liquidation correspondrait à la différence positive entre le
résultat global de liquidation et le capital social.

Dans le cas de l’ES, étant donné que ce dernier ne dispose pas de capital social
et qu’il n’y a pas de partage entre les associés ou actionnaires du solde de la
liquidation, le boni ne lui serait pas applicable.

Par ailleurs et dans un souci d’imposition, du moment que les résultats nets de
l’ES y compris le résultat de liquidation, ont été imposés à la retenue à la source
de 15% prévue à l’article 19-IV du CGI, au titre des produits des actions et parts
assimilés, dès leur constatation (du fait de l’inexistence de la notion de mise en
réserve et que les bénéfices reviennent automatiquement au siège dans leur
totalité), la recherche d’une deuxième imposition en tant que boni de liquidation
ne serait pas due.

Enfin, il est rappelé que la retenue à la source sus-indiquée, n’est pas applicable
dans le cadre d’une convention fiscale de non-double imposition qui exclurait les
bénéfices des ES de la retenue à la source au titre des revenus de la nature du
dividende.

1.3 Sort des immobilisations propriété de l’établissement stable

Les éléments inscrits à l’actif immobilisés de l’ES sont cédés ou retirés sans
contrepartie durant la période de liquidation.

21
Définition donnée par le Dictionnaire du Droit Privé, de Serge Braudo, Conseiller honoraire à la
Cour d'Appel de Versailles.

135
Le traitement fiscal de ces sorties de l’actif immobilisé ne comporte pas de
particularités, par rapport au traitement applicable à une société dument établie
et ayant cédé ou retiré une immobilisation de son actif. Les dispositions des
articles 9-I-C-1 et 10-III-A du CGI s’appliquent dans ce contexte.

Dans le cas des immobilisations qui sont retournées au siège à l’étranger, ce


retour est considéré comme une cession donnant lieu à la constatation d’un prix
de cession estimé dans le respect des conditions de pleine concurrence.

1.4 Problématique liée au développement d’un fonds de commerce

Dans certaines situation d’ES et sous des circonstances particulière, il arrive


qu’un ES développe un fonds de commerce. C’est le cas typique des bureaux de
vente qui développent une clientèle.

Dans ces cas précis, et si la liquidation de l’ES intervient dans un contexte


favorable où l’activité de cet ES pouvait être continuée dans des conditions
normales, une valorisation du fonds de commerce pour les fins d’imposition
devrait être opérée.

En effet, une liquidation dans ce cas particulier qui ne serait pas motivée par une
déconfiture ou par un vent défavorable aux affaires pour que le siège ne puisse
plus vendre au Maroc à travers son ES, serait considérée comme un transfert de
la clientèle vers le siège étranger.

Ce transfert implicite serait imposé en cas de liquidation en tant que produit de


cession d’un élément incorporel, traité fiscalement de la même manière qu’une
cession d’immobilisations.

Par ailleurs, les droits d’enregistrement seraient également applicables.

1.5 Crédit de TVA final

A la fin de l’ES, le crédit de TVA restant est traité conformément aux dispositions
de l’article 103-2 du CGI, qui prévoit le remboursement du crédit de TVA résultant
de la règle de décalage d’un mois en matière de récupération de TVA sur les
achats non immobilisés.

Le crédit en dehors de celui indiqué ci-dessus n’est pas remboursable.

136
2. Formalités administratives de fermeture de l’ES

Les formalités de fermeture d’un ES sont réalisées auprès de l’administration


fiscale, étant donné qu’il s’agit de la seule administration auprès de laquelle l’ES
est identifié.

S’il s’agit d’une succursale, les formalités concerneront également le tribunal de


commerce et la CNSS.

2.1 Administration fiscale

La fermeture est accomplie suite au dépôt de la déclaration finale de résultat


fiscal ainsi qu’une demande de radiation de la taxe professionnelle.

Après vérification du paiement de tous les impôts dus, dont les rôles
d’impositions sont déjà émis et ceux dont les déclarations correspondante
doivent être déposées, L’administration fiscale délivre une attestation de
radiation de la taxe professionnelle attestant de la fermeture de l’ES.

2.2 Tribunal de commerce

Lorsque l’ES est constitué à travers une succursale, la fermeture de la succursale


est matérialisée par un certificat de radiation du registre de commerce, délivré
par le tribunal de commerce dont relève l’adresse de ladite succursale.

La fermeture est réalisée sur la présentation d’un P.V. du conseil d’administration


du siège, décidant la fermeture de la succursale.

2.3 Caisse nationale de sécurité sociale

La radiation de l’affiliation de la succursale à la CNSS est réalisée sur la base du


certificat de radiation du registre de commerce.

Cette radiation est réalisée après paiement de toutes cotisations restant dues
ainsi que toute autre créance envers cet organisme (pénalités, amendes…)

137
3. Evolutions de l’établissement stable

Comme il peut être liquidé et fermé, l’ES peut évoluer. Il peut être transformé en
succursale ou faire l’objet d’un apport en société.

3.1 Evolution vers la succursale

L’ES peut valablement évoluer vers la forme juridique de la succursale.

Il s’agirait de reprendre les étapes indiquées au niveau du paragraphe 4.2 de la


première partie de ce mémoire.

L’évolution vers la succursale ne produit pas de conséquences fiscales.

3.2 Apport en société

L’ES peut faire l’objet d’un apport en société à travers un apport partiel d’actif.

L’apport en société aura pour l’ES, les mêmes effets qu’une liquidation. Des
valeurs d’apports pour les différents éléments d’actif et du passif seront
attribuées et le siège étranger percevra en contrepartie de cet apport, des titres
de la société bénéficiaire de l’apport.

Sans prétendre examiner le régime de l’apport partiel d’actif, étant donné qu’il
s’agit d’un sujet large nécessitant des développements dédiés qui ne sont pas
l’objet du présent mémoire, cependant nous décrirons les implications fiscales
pour l’ES et la société bénéficiaire de l’apport.

3.2.1 Au niveau de l’ES

Les valeurs d’apport seront prises comme des valeurs de cession des différents
éléments de l’actif immobilisé et du reste des éléments du bilan. Les plus et/ou
moins-value dégagées seront incorporées au résultat fiscal de l’exercice de la
liquidation et seront imposées.

A l’issue de cette opération d’apport, l’ES est fermé.

Il faut noter que l’opération d’apport ne peut pas bénéficier des dispositions de
l’article 247-XV du CGI relatives au régime transitoire des fusions et scissions des
entreprises.

138
3.2.2 Au niveau de la société bénéficiaire de l’apport

Il n’y a pas de conséquences qui méritent une attention particulière pour la


société bénéficiaire de l’apport. Cette dernière inscrit les différents éléments de
l’apport dans son bilan et remet des actions ou parts sociales au siège de l’ES.

4. Conclusion de la quatrième partie

Au terme de cette quatrième partie, nous avons déroulé les différentes étapes et
conséquences induites par la fin de l’activité de l’ES et de sa fermeture.

En effet, la fin de l’ES est systématiquement accompagnée de sa liquidation.

La liquidation de l’ES produit les conséquences fiscales d’une cessation d’activité


suivie d’une liquidation, à travers laquelle tous ses actifs et passifs sont réalisés et
les plus ou/et moins-values qui en résultent, sont imposables au niveau de son
résultat fiscal.

La liquidation de l’ES n’induit pas de boni ou mali de liquidation pour des fins
d’imposition. En effet, l’ES n’étant pas une société de capitaux et ses bénéfices
n’étant pas concernés par la notion de bénéfices non distribués ou réserves, le
boni (ou mali) de liquidation ne lui est pas applicable.

Enfin, l’ES peut parfaitement évoluer vers la forme de la succursale, ou faire


l’objet d’un apport en société.

139
CONCLUSION FINALE

Nous arrivons donc à la fin de ce mémoire qui a porté essentiellement sur le


traitement et l’analyse des méthodes de détermination du bénéfice imposable
d’un ES.

Tout au long de l’analyse, nous avons pu constater que le référentiel fiscal


marocain à travers le CGI et les notes circulaires de la DGI acceptait parfaitement
la démarche préconisée par l’OCDE en matière d’attribution de bénéfices aux ES
aux fins d’imposition dans le cadre du deuxième paragraphe de l’article 7 du
modèle de conventions fiscales de non double imposition de l’OCDE.

En effet, la méthode de l’OCDE repose sur le principe du marché libre dans la


détermination des prix des opérations internes, et sur l’analyse fonctionnelle et
factuelle pour isoler l’entité distincte et indépendante voulu par le 2ème
paragraphe de l’article 7.

La législation fiscale marocaine reconnaissant le principe de l’indépendance


fiscale de l’ES et l’adoption du prix de pleine concurrence pour les transactions
intervenues entre des parties liées, ne devait pas montrer de divergence ou
d’opposition aux principes apportés par l’OCDE.

Le seul challenge qui pourrait persister, serait peut-être, l’argument souvent


invoqué par l’administration fiscale et les inspecteurs vérificateurs selon lequel, le
Maroc n’est pas un Etat membre de l’OCDE (ce qui n’est pas faux) et que les
commentaires ne lui sont pas opposables, pour pouvoir adopter une autre
approche.

Si tel est le cas, ni l’administration fiscale ni les contribuables ne peuvent ignorer


le fait qu’ils sont tenus par les dispositions des conventions fiscales de non
double imposition qui s’appliquent à eux, et qu’aujourd’hui, les seules
propositions et interprétations complètes, viables, reconnues et explicites,
demeurent celles apportées par le rapport 2010 de l’OCDE sur l’attribution des
bénéfices aux ES.

140
ANNEXES

141
Annexe 1 - correspondance générale entre les activités découlant des modèles
économiques et les fonctions exercées

Fonctions de production Fonctions de distribution

Fabricant á Prestataire
Manufacturier Façonneur Distributeur Distributeur limité Commissionnaire Agent commercial
part entiere d’assemblage

Stratégie globale

Affaires juridiques

Fonctions de Support
management et informatique
d'administration Finance et
X X X
comptabilité
GRH et formation X X X

Affaires fiscales

Produits et
services
R&D
Process et
méthodes
Achats X

Logistique X X X

Outils de
X X X X
production
Fabrication et
X X X X
Production assemblage
Planification de
X X X X
la production
Conditionnement
X
et labélisation

Controle qualité X X X X

Controle des
X
coúts
Stratégie
X
marketing

Ventes X X X X X

Pricing X X X
Ventes et
Marketing
distribution X X
tactique et pub.

Distribution X X X X

Garantie et
service aprés- X X
vente

142
Fonctions de production Fonctions de distribution

Fabricant á Prestataire
Manufacturier Façonneur Distributeur Distributeur limité Commissionnaire Agent commercial
part entiere d’assemblage

Risque de marché X X

Risque lié á la fiabilité du


X X
produit
économiques et les risques assumés

Risque de recouvrement et de
X X X
solvabilité clients

Risque de change X X X X X

Risque de stockage X X X

Risque d'ordonnancement X X X X

Risque de production X X X X
Annexe B - correspondance générale entre les activités découlant des modèles

143
BIBLIOGRAPHIE ET
REFERENCES REGLEMENTAIRES

144
Textes de lois
- Dahir n° 1-07-211 du 16 hija 1428 (27 décembre 2007) portant promulgation
de la loi de finances 38-07 apportant dans son article 8, le Code Général des
Impôts

- Dahir n° 1-07-1995 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant


promulgation de la loi 47-06 relative à la fiscalité des collectivités locales

- Dahir n° 1-96-83 du 15 rabii I 1417 (1er août 1996) portant promulgation de


la loi 15-95 formant Code de commerce

- Loi 9-88 formant obligations comptables des commerçants

- Le Dahir des Obligations et Contrats

Publications de l’OCDE et des Nations Unies


- Modèle de conventions fiscales de l’OCDE de 1977

- Modèle de conventions de non double imposition des Nations Unies

- Commentaires de l’OCDE sur le modèle de conventions fiscales

- « Rapport 2010 sur l’attribution de bénéfices aux établissements stables » de


l’OCDE

- « Principes applicables en matière de prix de transfert à l’intention des


entreprises multinationales et des administrations fiscales » de l’OCDE

- « Discussion of substantive issues related to international cooperation in tax


matters, definition of permanent establishment: proposed revised article 5
commentary » Commentaires du Comité d’experts des Nations-Unies,
October 2010

- « L’administration fiscale dans les pays de l’OCDE et dans certains pays hors
OCDE : série - informations comparatives (2008) » Janvier 2009

145
- « Lutter contre la planification fiscale agressive par l’amélioration de la
transparence et de la communication de renseignements » de l’OCDE,
Février 2011

Notes, codes et mémentos


- Mémentos pratiques Francis Lefèvre : Comptable et Fiscal

- Code Général de Normalisation Comptable

- Notes circulaires émanant de la Direction Générale des Impôts relative à l’IS,


l’IGR, la TVA et les droits d’enregistrement

Ouvrages
- « La double imposition des succursales à l’étranger : la fiction bilantielle de
l’établissement stable » Jean-Florent Mandelbaum, Editions L’Harmattan,
Novembre 2007,

- « Stratégies Fiscales Internationales » Patrick Rassat, Thierry Lamorlette et


Thibault Camelli, Editions Maxima, Juin 2010

- « Management et Contrôle de Gestion » Christophe Torset et Larry


Bensimhon, Editions Dunod, Avril 2010,

- « Prix de transfert : détermination des prix de transfert, prix de transfert et


établissement stable, contrôle des prix de transfert, accords préalables sur
les prix de transfert – 2ème édition» Pièrre-Jean Douvier, Stéphane Gelin,
Bruno Gibert, Arnaud Le Boulanger, avec la contribution des éditions Francis
Lefebvre, Octobre 2010

- « la notion d’établissement stable dans le cadre international des impôts


directs et indirects » Maria-Elena Scoppio, Wolter Kluwer Belgium SA, Juillet
2005

- « Guide Déclaration Impôt des Sociétés » Wolter Kluwer Belgium SA, 2007

146
Articles et études
- « Tax council policy institute symposium: the future of international transfer
pricing: attribution of profits to permanent establishments - a developing
country's perspective » George Mason Law Review, Shyamal Mukherjee, Eté
2002,

- « L’évolution de la notion d’établissement stable » article de la Revue de droit


fiscal, par Caroline SILBERZTEIN, Maïté GABET, Delphine CHARLES-PERONNE,
Septembre 2005,

- « Le contrôle fiscal des établissements stables, un équilibre instable » article


de la Revue de droit fiscal, par Sylvie FAVIER, Octobre 2006

- « Les prix de transfert – guide à l’usage des PME » publication de la DGI


française, Novembre 2006

Mémoires d’expertise comptable


- « Appréciation par le commissaire aux comptes des risques juridiques et
fiscaux liés aux opérations intra-groupe – Essai de comparaison entre le
Maroc et la France» mémoire pour l’obtention du diplôme national d’expert-
comptable, par M. Abdelmejid FAIZ, Novembre 2002

- « Implantation de sociétés étrangères en France : le choix de l’établissement


stable » mémoire pour l’obtention du diplôme d’expert-comptable français,
par Laurence DINTROZ, Novembre 1997

147