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Fevereiro 2015 | ano XI | nº 123

Fevereiro 2015 | ano XI | nº 123

Matéria
Nova portaria traz
diretrizes para a
fiscalização de contratos
Técnicas de de prestação de serviços

negociação no
Artigo
Deveres do Pregoeiro
e Sistemas de

pregão Responsabilidade que lhe


são aplicáveis
carta ao pregoeiro

Ano XI – fevereiro 2015


Editora Negócios Públicos do Brasil:
R. Lourenço Pinto, 196 – 2º andar, Centro,
Curitiba – Paraná | CEP 80.010-160
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Presidente: Rudimar Barbosa dos Reis Vice-Presidente: Ruimar Carta ao pregoeiro


Barboza dos Reis
Jornalista responsável: Aline de Oliveira - DRT 8796/PR
aline@negociospublicos.com.br Ser pregoeiro é deter inúmeros conhecimentos, e não só de leis e normativas,
estagiária de jornalismo: Luana Santos mas também das outras áreas, como a administrativa e de comunicação.
Diagramação- Karen Kemura - karen@negociospublicos.com.br
COnselho de pauta: Ana Eliza Soares, Aline de Oliveira, Karen
Kemura, Kenia Abreu, Rudimar Reis, Rodrigo Streithorst, Rogério Adquirir técnicas de negociação no Pregão é de extrema importância para
Correa, Ruimar Reis.
qualquer pregoeiro. Confira nesta edição..
Colaboradores: Melissa Pereira, Paulo
Teixeira, Simone Zanottelo de Oliveira Boa leitura!
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conceito de desenvolvimento limpo. O sistema de revelação das
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das tintas da impressora é retirado em pano industrial lavável, que é
tratado por uma lavanderia especializada. As latas de tintas vazias e
as aparas de papel são encaminhadas para a reciclagem. Em todas
as etapas de produção existe uma preocupação GRÁFICA/INSTITUTO
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Associação Nacional das Editoras de


Publicações Técnicas, Dirigidas e Especializadas
Sumário

33
Capa
Técnicas de
negociação no Pregão

18 43
Matéria Matéria
Nova portaria traz Aplicação da Margem de
diretrizes para a Preferência
fiscalização de contratos Produtos nacionais podem ser até
de prestação de serviços 25% mais caros
Sumário

06 41
Seção Seção
Direto ao Ponto Painel do TCU

09
Artigo
Considerações sobre as licitações
em face das alterações do Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa
de Pequeno Porte (Lei Complementar
123/2006) provenientes da Lei Pregolino NP
Complementar 147/2014.

20
Seção
Orientação Técnica

24
Artigo
Deveres do Pregoeiro e sistema
de responsabilidades que lhe são fale conosco
aplicáveis redacao@negociospublicos.com.br
Direto ao Ponto

O SANCIONAMENTO
DO CONTRATADO
NA LEI 8.666/93 E OS
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
O art. 87 da Lei 8.666/93 dispõe que, pela inexecução
total ou parcial do contrato, o contratado estará sujeito
a algumas sanções, as quais estão lá listadas. Trata-se da
aplicação do Direito Administrativo Repressivo, para sal-
vaguardar o interesse público. A ação de sancionamento
diante de uma infração não é faculdade do administrador,
Simone Zanotello mas sim uma obrigatoriedade. Se há infração, deverá ha-
de Oliveira ver sanção.
É importante lembrar que a aplicação de sanções nas
Advogada e consultora jurídica. Mestre em Di-
reito da Sociedade da Informação (ênfase em licitações e contratações, deverá ser pautada por alguns
políticas públicas com o uso da TI) pela UniF- princípios. Dentre eles podemos destacar os princípios da
MU-SP. Pós-graduada em Administração Pública legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do
e em Direito Administrativo pela PUC-SP. Exten-
são em Direito Contratual. Foi Diretora Técnico- devido processo legal com a garantia do contraditório e
-Administrativa da Secretaria de Administração da ampla defesa.
da Prefeitura de Jundiaí-SP, trabalhando na área
de licitações há 22 anos. Docente e consultora O princípio da legalidade dispõe no sentido de que ne-
jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR, nhuma penalidade poderá ser imposta senão em virtude
da Licidata Eventos-PR, da Supercia-MS e da
de lei. Portanto, não é possível a criação de penalidades,
Consultre-ES. Professora de Direito do Centro
Universitário Padre Anchieta – Jundiaí-SP. Auto- a serem aplicadas a licitantes e contratados, por meio de
ra dos livros: “Redação: reflexão e uso” (Arte & decretos ou outros atos análogos e, muito menos, apenas
Ciência), “Recursos Administrativos” (Negócios pela fixação no texto do edital.
Públicos) , “Manual de redação, análise e inter-
pretação de editais de licitação” (Saraiva), “Re- Os outros dois princípios – razoabilidade e proporciona-
cursos administrativos no pregão” (Negócios
Públicos), Coletânea “101 Dicas sobre o Pre-
lidade – também são de suma importância para a defini-
gão” (Negócios Públicos, com mais 9 autores) ção e aplicação das sanções. Alguns doutrinadores tratam
e Coletânea “Temas Jurídicos Relevantes sobre esses princípios como sinônimos, mas gostaríamos de
Direito da Sociedade da Informação” (Quartier mostrá-los por meio de suas reais definições. Qualquer
Latin, com mais 24 autores). Autora de diversos
artigos jurídicos e literários. Ministra cursos nas decisão extremada que se tome em relação à aplicação de
áreas de licitações, contratos administrativos, penalidades irá ferir o princípio da razoabilidade, cuja
parcerias com o poder público, gestão pública, ideia principal é de equilíbrio, afastando-se os extremos.
concursos e português jurídico. Formada em
Letras, com pós-graduação em Gramática da Por outro lado, a proporcionalidade pode ser definida
Língua Portuguesa. Presidente da Academia como a relação entre os meios e os fins, ou seja, o meio
Jundiaiense de Letras Jurídicas e integrante da escolhido precisa ter adequação com o fim pretendido.
Academia Jundiaiense de Letras. Colunista do
Jornal da Cidade – Jundiaí-SP. Colaboradora das
Sendo assim, o sancionamento do licitante ou contratado
revistas “O Pregoeiro” e “Negócios Públicos”, da deverá ser compatível com a gravidade e a reprobabili-
Editora Negócios Públicos – Curitiba-PR. dade da infração. Nesse quesito, a Administração deverá
analisar alguns pressupostos, como a reincidência, os pre-

6 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Direto ao Ponto

juízos causados, a boa ou má-fé do agente, den- da sanção a ser aplicada, levando-se em con-
tre outros, definindo com bom senso a sanção ta a natureza da falta e os prejuízos causados.
a ser aplicada. Lembre-se que qualquer excesso Inclusive, a competência discricionária para a
poderá ser invalidado pelo Poder Judiciário. aplicação de sanções é reconhecida pela juris-
O sancionamento administrativo também prudência. Vejamos o seguinte julgado: TCU –
exige o correto procedimento de aplicação, Acórdão 2.558/2006 – 2ª. Câmara – Rel. Min.
garantindo-se o cumprimento do princípio do Walton Alencar Rodrigues – O âmbito de discri-
devido processo legal, previsto constitucional- cionariedade na aplicação de sanções em contratos
mente. Ademais, a concessão do contraditório e administrativos não faculta ao gestor, verificada
da ampla defesa trata-se de uma etapa impres- a inadimplência injustificada da contratada, sim-
cindível para qualquer aplicação de penalidade. plesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas pre-
Essa questão é literalmente tratada pela Lei vistas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e
8.666/93, caput, por meio da exigência da “ga- os motivos da não execução para escolher uma das
rantia da prévia defesa” para a aplicação de san- penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93,
ções ao contratado, sem nos esquecermos dos observado o devido processo legal.
recursos cabíveis após sua aplicação. Há que se destacar que as sanções do art. 87
As sanções dispostas no art. 87 da Lei 8.666/93, são aplicáveis apenas ao contratado, não se es-
que deverão estar previstas no edital e no con- tendo à Administração, na relação contratual.
trato, são: Isso ocorre até pelo fato de que a aplicação de
sanção é considerada “cláusula exorbitante” dos
I - Advertência contratos administrativos, ao lado de outras
II – Multa como rescisão unilateral do contrato e poder de
fiscalização pela própria Administração, dentre
III – Suspensão temporária de partici-
outras. Nesse sentido, a Súmula 205 do TCU
pação e impedimento de contratar com a
prescreve que: “É inadmissível, em princípio, a
Administração por prazo não superior a 2
inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula
anos
que preveja, para o Poder Público, multa ou inde-
IV - Declaração de inidoneidade para licitar nização, em caso de rescisão.”
ou contratar com a Administração Pública
Em síntese, essa é a sistemática geral de aplica-
Embora a legislação disponha as sanções na ção das sanções da Lei 8.666/93. Nas próximas
ordem apresentada, não existe uma hierarquia edições trataremos da especificidade de cada
entre elas. Temos, nesse caso, a competência uma das penalidades previstas.
discricionária da Administração para a escolha

O Pregoeiro . fevereiro 2015 7


Artigo

Considerações sobre as licitações


em face das alterações do Estatuto
Nacional da Microempresa e Empresa
de Pequeno Porte (Lei Complementar
123/06) provenientes da Lei
Complementar 147/14.
Jamil Manasfi da Cruz
1. Introdução

Administrador e Consultor Empresarial. Bacharel em Tema atual de repercussão acentuada nas contra-
Administração Pública pela Faculdade São Lucas – FSL. tações públicas no cenário nacional, as alterações
Pós-graduado em Metodologia do Ensino Superior, MBA em
Gestão Pública e MBA em Licitações e Contratos. Pregoeiro trazidas com o advento da Lei Complementar
e Membro da Comissão de Licitação da Secretaria de Estado 147/14, que modificaram a redação e os pro-
de Assuntos Estratégicos do Governo do estado de Rondônia,
Docente e consultor da Evolução Treinamentos e do Instituto cedimentos da Lei Complementar 123/06 em
de Pesquisa de Rondônia -IPRO.
determinados artigos, relaciona-se à necessida-
de da realização de alterações nos editais e nos
Simone Zanotello de Oliveir procedimento administrativos visando às con-
tratações públicas.
Advogada e Consultora jurídica. Mestre em Direito da
Sociedade da Informação (ênfase em políticas públicas A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (LC
com o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós- graduada em 123/06), que instituiu o Estatuto Nacional da
Administração Pública e em Direito Administrativo pela
PUC-SP. Extensão em Direito Contratual. Docente e con- Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno
sultora jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR,  Porte (EPP), estabelecendo normas gerais
da Licidata Eventos-PR, da Supercia-MS e da Consultre-ES.
Professora de Direito do Centro Universitário Padre Anchieta de tratamento diferenciado a ser dispensado
– Jundiaí-SP. às ME’s e EPP’s no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (art. 1º), popularmente conhecida
como Lei do Simples, expressou um grande
progresso para o desenvolvimento do setor da
micro e da pequena empresa no cenário na-
cional, principalmente pelas vantagens com-
petitivas proporcionadas no Capítulo V, do
Acesso aos Mercados, Seção I, Das Aquisições
Públicas, em seus artigos 43 a 49, aos quais nos
limitaremos no presente estudo, por serem per-
tinentes à seara das licitações.

8 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

A Presidente da República, Dilma Rousseff, Em 14 de dezembro de 06, foi editada a Lei


sancionou, no dia 7 de agosto de 14, a Lei Complementar 123, que segundo seu artigo 1º
Complementar 147/14 (PLC 60/14), que atu- instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa
aliza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP),
LC 123/06.  O Projeto de Lei Complementar estabelecendo normas gerais de tratamento di-
60, de 5 de junho de 14 foi aprovado na Câmara ferenciado a ser dispensado às ME’s e EPP’s no
dos Deputados, por unanimidade, no dia 7 de âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
maio do ano passado. No Senado, a aprovação Distrito Federal e dos Municípios.
ocorreu somente no dia 16 de julho. As altera- Esses privilégios conferidos às ME’s e EPP’s
ções trazidas com a Lei Complementar 147/14 possuem acolhimento constitucional, con-
visam a fomentar o crescimento das micros e forme o disposto no artigo 170, inciso IX, da
pequenas empresas, conforme dispõe o art. 47 Constituição Federal:
do referido diploma legal: “(...) objetivando a A ordem econômica, fundada na valorização do
promoção do desenvolvimento econômico e so- trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
cial no âmbito municipal e regional, a amplia- fim assegurar a todos existência digna, confor-
ção da eficiência das políticas públicas(...)”.  me os ditames da justiça social, observados os
Nesse contexto, os objetivos específicos do pre- seguintes princípios: [.. ]
sente artigo são: a) comparar as alterações da IX - tratamento favorecido para as empresas de
Lei Complementar 123/06 provenientes da Lei pequeno porte constituídas sob as Leis brasiLei-
Complementar 147/14; b) descrever as altera- ras e que tenham sua sede e administração no
ções trazidas pela Lei, com foco especial nos País.
artigos 43 a 49. O legislador constituinte derivado introduziu o
Este artigo é um estudo de caráter descritivo, inciso IX ao artigo 170 da CF, por intermédio
que pesquisa a importância das modificações da Emenda Constitucional 06/95.
trazidas ao procedimento licitatório pelas alte- Há previsão de tratamento diferenciado ainda
rações da Lei Complementar 123/06 oriundas no artigo 179, da CF 88:
da Lei Complementar nº147/14. Realizou-se
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito
um estudo bibliográfico, com o agrupamento
Federal e os Municípios dispensarão às micro-
de doutrinas e de legislação sobre o tema.
empresas e às empresas de pequeno porte, assim
Foi realizada uma análise comparativa das altera- definidas em Lei, tratamento jurídico diferen-
ções dos artigos 43 ao 49 da Lei Complementar ciado, visando a incentivá-las pela simplificação
123/06, introduzidas pela Lei Complementar de suas obrigações administrativas, tributárias,
n° 147/14, com o intuito de aclarar o entendi- previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação
mento sobre as modificações que terão implica- ou redução destas por meio de Lei.
ção direta nos procedimentos licitatórios.
Definido em Lei, o tratamento jurídico di-
ferenciado, visa a incentivar as ME’s e EPP’s
2. Privilégios conferido às ME’s pela simplificação de suas obrigações ou pela
e EPP’s eliminação ou redução destas por meio de Lei,

O Pregoeiro . fevereiro 2015 9


Artigo

conforme dispõe o art. 179 da Constituição básica, sob pena de desordem processual, “fi-
Federal supracitado. cando os beneficiários da Lei Complementar
Segundo Santos (08), a Lei Complementar 123/06 com o direito de apresentar parte dos
123/06 trouxe normas de tratamento diferen- documentos no momento em que bem enten-
ciado e favorecido em relação a três aspectos dessem. Licitação, como já lembrado, é procedi-
distintos: (I) aspectos tributários; (II) aspectos mento formal”.
trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos As ME’s e EPP’s, mesmo estando com sua
relativos a acesso a crédito e ao mercado, in- documentação fiscal vencida ou com alguma
clusive quanto à preferência nas aquisições restrição, deverá apresentá-la junto com os
públicas. documentos de habilitação exigidos no edital
Conforme já disposto, dos aspectos apresen- para sua participação no certame licitatório, sob
tados, será objeto do presente artigo especifi- pena de desclassificação. Essa é a disciplina do
camente os previstos na Seção I do Capítulo caput do art. 43, da LC 123/06:
V da Lei Complementar 123/06 e suas alte- Art. 43.  As microempresas e empresas de pe-
rações dadas pela Lei Complementar 147/14, queno porte, por ocasião da participação em
que cuidam da preferência nas aquisições de certames licitatórios, deverão apresentar toda a
bens e serviços pelo Poder Público, pois não documentação exigida para efeito de comprova-
restam dúvidas de que o Estatuto Nacional da ção de regularidade fiscal, mesmo que esta apre-
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, sente alguma restrição.  (Redação dada pela Lei
com suas atuais alterações, trouxe significativas Complementar 123, de 06)
modificações nas licitações públicas envolvendo No entanto, no caso da empresa sagrar-se como
microempresas e empresas de pequeno porte. a primeira colocada do certame, ela terá um
prazo para regularização dessa documentação
2.1. Regularidade fiscal postergada fiscal. Com a alteração trazida pela LC 147/14,
o prazo para regularização dos documentos fis-
A primeira questão a ser tratada refere-se à cais exigidos na licitação teve uma majoração
possibilidade de comprovação de regularidade de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, podendo
fiscal a posteriori, no que tange à demonstração ser prorrogado por igual e sucessivo período,
documental por parte da empresa. A compro- conforme redação alterada do §1º do Art.43, da
vação da regularidade fiscal para as empresas LC 147/14:
enquadradas como ME ou EPP é postergada §  1o    Havendo alguma restrição na compro-
em relação aos licitantes convencionais que não vação da regularidade fiscal, será assegurado o
gozam do direito da LC 123/06 e que devem prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial
fazer a sua comprovação logo na fase da habili- corresponderá ao momento em que o proponente
tação do certame licitatório. for declarado o vencedor do certame, prorrogável
O Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (07, por igual período, a critério da administração
p.15) faz questão de salientar que o benefício pública, para a regularização da documentação,
se limita ao saneamento da regularidade fis- pagamento ou parcelamento do débito e emissão
cal e não à complementação da documentação de eventuais certidões negativas ou positivas

10 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

com efeito de certidão negativa.        (Redação maior na conclusão da licitação, em razão dos


alterada pela Lei Complementar 147, de 14) novos prazos concedidos.
Em suma, a empresa que se sagrar vencedora na
etapa de lances e for beneficiária da LC 123/06, 2.2. Tratamento diferenciado e
terá o prazo de 5 (dois) dias úteis, prorrogáveis simplificado para as microempresas
por igual período a critério da Administração, e empresas de pequeno porte
para regularização fiscal, ou seja, para pagar ou como forma de promoção do
parcelar os débitos. Cabe ressaltar que, não re- desenvolvimento econômico e social
gularizada a pendência no prazo fixado, mesmo no âmbito municipal e regional
após a prorrogação do prazo, a empresa bene-
ficiada pela Lei perderá o direito a contratação,
De acordo com a redação antiga do art. 47 da
segundo o disposto no § 2º, do mesmo artigo:
LC 123/06, nas contratações públicas da União,
§ 2º  A não regularização da documentação, no dos Estados e dos Municípios, poderia ser con-
prazo previsto no § 1º  deste artigo, implicará cedido tratamento diferenciado e simplificado
decadência do direito à contratação, sem pre- para as microempresas e empresas de pequeno
juízo das sanções previstas no  art. 81 da Lei porte objetivando a promoção do desenvolvi-
8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado mento econômico e social no âmbito municipal
à Administração convocar os licitantes rema- e regional, a ampliação da eficiência das polí-
nescentes, na ordem de classificação, para a assi- ticas públicas e o incentivo à inovação tecno-
natura do contrato, ou revogar a licitação. lógica, desde que previsto e regulamentado na
Por documentos fiscais entende-se àqueles legislação do respectivo ente.
que são destinados a comprovação da regula- De acordo com os ensinamentos de Celso
ridade tributária (Fazendas Federal, Estadual Antônio Bandeira de Mello, essas normas não
e Municipal) e de encargos previdenciários eram autoaplicáveis, e precisariam ser regula-
(INSS e FGTS). mentadas em suas respectivas esferas - União,
O benefício trazido pela LC 123/06 e alterado Estados, Distrito Federal e Municípios.
pela LC147/14 é aplicável a qualquer modali- Com as alterações apresentadas pela LC
dade de licitação, cabendo ao licitante o ônus 147/14, foi excluído do texto do artigo 47 a
da prova da regularidade fiscal que pretende ao disposição “desde que previsto e regulamentado
ser beneficiado pelo tratamento diferenciado e na legislação do respectivo ente” e incluída nova
favorecido. À Administração Pública cabe so- orientação junto ao parágrafo único:
mente assegurar o tratamento diferenciado e Art.  47.   Nas contratações públicas da admi-
favorecido para as empresas enquadradas que nistração direta e indireta, autárquica e funda-
comprovem tal situação. cional, federal, estadual e municipal, deverá ser
Com essa alteração, se por um lado vislumbra- concedido tratamento diferenciado e simplifica-
se a ampliação de chances para a ME ou EPP do para as microempresas e empresas de pequeno
sagrar-se vencedora do certame, por outro lado porte objetivando a promoção do desenvolvi-
verifica-se a possibilidade de ocorrer um atraso mento econômico e social no âmbito municipal

O Pregoeiro . fevereiro 2015 11


Artigo

e regional, a ampliação da eficiência das políti- objetivando a promoção do desenvolvimento


cas públicas e o incentivo à inovação tecnológi- econômico e social no âmbito municipal e re-
ca. (Redação dada pela Lei Complementar 147, gional, a ampliação da eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
de 14)
Em suma, entendemos que essa obrigação aca-
Parágrafo  único.   No que diz respeito às com-
bou ocorrendo, pois, como anteriormente havia
pras públicas, enquanto não sobrevier legislação
para a Administração apenas uma faculdade de
estadual, municipal ou regulamento específico
propiciar as políticas de tratamento diferencia-
de cada órgão mais favorável à microempresa e
do do art. 48, muitos entes federados acabaram
empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação
por não efetuar a legislação a respeito e, con-
federal. (Incluído pela Lei Complementar 147,
sequentemente, não puseram em prática essas
de 14)
políticas de incentivo.
Com a exclusão da frase “desde que previsto
e regulamentado na legislação do respectivo
2.3. Licitações exclusivas para ME’s e
ente”, o artigo 47 da LC 123/06, passa a ser
EPP’s
autoaplicável em todas as esferas, porém com a
orientação de que enquanto não sobrevier legis- O artigo 48, I, da LC 123/06, c/c §1º, ante-
lação estadual, municipal ou regulamento espe- riormente às alterações introduzidas pela LC
cífico de cada órgão mais favorável à microem- 147/14, possibilitava a realização de processo
presa e à empresa de pequeno porte, que deverá licitatório destinado exclusivamente à partici-
ser utilizada a legislação federal. O objetivo foi pação de ME’s e EPP’s nas contratações cujo
fazer com que os demais entes federados não valor fosse de até R$ 80.000,00 (oitenta mil re-
aleguem impossibilidade de implantar as polí- ais), desde que o valor licitado não excedesse a
ticas por falta de legislação local. 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado
Essa foi uma modificação significativa referen- em cada ano civil.
te à obrigatoriedade de concessão de tratamen- Com a nova redação o artigo 48, I e com a revo-
to diferenciado para as contratações públicas, gação do §1º realizadas pela LC 147/14, o refe-
na Administração Direta e Indireta da União, rido artigo imprime o dever da Administração
Estados e Municípios. A antiga redação do art. Pública em realizar processo licitatório desti-
47 previa que as pessoas políticas poderiam (e nado exclusivamente à participação de ME’s e
não deveriam) estabelecer tratamento diferen- EPP’s nos itens de contratações cujo valor seja
ciado para promover o desenvolvimento econô- de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), não li-
mico e social no âmbito municipal e regional, mitando mais a exigência de que o valor licitado
devendo, para tanto, elaborar legislação própria. não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento)
Com a nova redação, há a disposição de que do total licitado em cada ano civil.
nas contratações públicas da administração di- Art. 48. [...]
reta e indireta, autárquica e fundacional, fede- I - deverá realizar processo licitatório destinado
ral, estadual e municipal, deverá ser concedido exclusivamente à participação de microempresas
tratamento diferenciado e simplificado para as e empresas de pequeno porte nos itens de con-
microempresas e empresas de pequeno porte tratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00

12 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

(oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar
Complementar 147, de 14) 123/06 preconizava que as Leis específicas de-
Com as alterações, não há dúvidas de que a me- veriam propor procedimento licitatório no qual
dida adotada trará vantajosidade para as ME’s seria exigida dos licitantes a subcontratação de
e EPP’s, tendo em vista a redução considerável microempresa ou de empresa de pequeno porte,
na relação de empresas participantes do certa- desde que o percentual máximo do objeto a ser
subcontratado não excedessem a 30% (trinta
me que se enquadram na Lei e a maior oportu-
por cento) do total licitado.
nidade e demanda de licitações exclusivas por
itens. De acordo com o Prof. Ronny Charles, a sub-
contratação não pode ser imposta, sob pena de
Diante das alterações, não há mais a preocu-
ofender a livre iniciativa, o que se revelaria in-
pação apresentada pelo Prof. Jair Santana, essa
constitucional. Para o autor, a subcontratação
licitação, que antes era limitada por esse valor,
deve ser concebida como uma faculdade do li-
estava impactada por um limite quantitativo
citante vencedor, dentro dos limites permitidos
anual, que normalmente quem a realizava não
pela Administração, através do edital ou contra-
tinha, porque não sabia quanto iria licitar du-
to, e de acordo com o regramento jurídico perti-
rante todo o período. Então os R$ 80.000,00 nente; uma vez que determinadas contratações
tinha que estar limitados a 25% do total do que a tornam inadmissível, sob pena de desrespeito
ia ser licitado. Ou seja, seria necessário que se aos princípios do procedimento licitatório.
tivesse um planejamento prévio acertado, aus-
Finaliza sua ideia, expondo a Leitura do arti-
tero e reto, para saber se podia, por exemplo,
go 72 da Lei 8.666/93, que deixa claro que o
dentro dos 100%, tirar os 5% e saber se os 5%
contratado, na execução do contrato, sem pre-
estão dentro dos R$ 80.000,00. É evidente, juízo das responsabilidades contratuais e legais,
que se não houvesse esse planejamento não “poderá” subcontratar partes da obra, serviço ou
seria possível realizar a licitação exclusiva com fornecimento, até o limite admitido, em cada
segurança. caso, pela Administração.
Com a revogação do §1º do artigo 48, I, não Com a alteração do dispositivo, o inciso passou
há mais necessidade desse planejamento efetivo a figurar com a seguinte redação:
diário para realização de licitação exclusiva.   II - poderá, em relação aos processos licitatórios
Com isso, o art. 48, I, a partir de agora, o que destinados à aquisição de obras e serviços, exigir
era uma faculdade, passou a ser uma obrigação, dos licitantes a subcontratação de microempresa
ou seja, a Administração Pública deverá realizar ou empresa de pequeno porte;        (Redação dada
processo licitatório destinado exclusivamente à pela Lei Complementar 147, de 14)
participação de microempresas e empresas de Verifica-se que se manteve a possibilidade de se
pequeno porte nos itens de contratação cujo va- exigir dos licitantes, em obras e serviços, a sub-
lor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). contratação de ME ou EPP. A única diferença
é que na redação anterior havia uma limitação
2.4. Possibilidade de subcontratação para essa subcontratação, que não poderia exce-
de ME ou EPP der a 30% do total licitado, e na redação atual

O Pregoeiro . fevereiro 2015 13


Artigo

não há essa limitação. No entanto, caberá ao assim denominada cota reservada. A outra par-
gestor fazer essa definição, pois a subcontrata- cela do objeto é denominada de cota principal.
ção necessita de controles e limites, salientando Como exemplo, podemos dispor que a
que é vedada a subcontratação total do objeto Administração Pública, desejando adquirir 100
no contrato administrativo. mesas, deverá reservar 25 unidades para as ME’s
e EPP’s. As 75 unidades restantes poderão ser
2.5. Regime de cota reservada para disputadas pelas empresas de médio e grande
aquisição de bens de natureza porte. Portanto, as 25 mesas reservadas serão
divisíveis
disputas exclusivamente pelas ME’s e EPP’s.
A antiga redação do artigo 48, inciso III, do Alertamos que o procedimento deverá ser pre-
Estatuto Nacional da ME e EPP, permitia o es- visto no instrumento convocatório.
tabelecimento de “cota de até 25% (vinte e cin-
co por cento) do objeto para a contratação de 2.6. Possibilidade da aplicação da
microempresas e empresas de pequeno porte, margem de preferência para ME’s e
em certames para aquisição de bens e serviços EPP’s
de natureza divisível”.
A LC 147/14 criou outra prioridade para be-
De acordo com a nova redação:
neficiar as ME’s ou EPP’s em âmbito local ou
III - deverá estabelecer, em certames para
regional. O art. 48 passou a contar com o § 3º,
aquisição de bens de natureza divisível, cota
que dispõe que:
de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto
para a contratação de microempresas e empre- Os benefícios referidos no caput deste artigo po-
sas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei derão, justificadamente, estabelecer a prioridade
Complementar 147, de 14) de contratação para as microempresas e empresas
de pequeno porte sediadas local ou regionalmen-
Com a alteração, passa a ser obrigatório para a
te, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor
Administração Pública, em certames para aqui-
sição de bens de natureza divisível, cota de até preço válido.(Incluído pela Lei Complementar
25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a 147, de 14)
contratação de ME’s e EPP’s. Com isso, parece haver a estipulação de uma
Observa-se que com a alteração foi excluída a margem de preferência, a exemplo do que ocor-
possibilidade de aplicação de cotas reservadas re hoje com alguns produtos nacionais, po-
para os serviços de natureza divisível, permane- dendo a Administração pagar preço superior
cendo apenas para “bens”. ao melhor preço válido, no limite de até 10%,
O dispositivo objetiva reservar uma parte do para privilegiar as ME’s e EPP’s sediadas local
objeto licitado (aquisição de bens) às ME’s e ou regionalmente. Isso nos faz concluir que o
EPP’s, evitando que as empresas de médio e conteúdo desse dispositivo poderá resultar em
grande porte disputem. Em termos simplifica- oneração aos cofres públicos.
dos, o inciso pretende que se reserve 25% da Destaca-se que o comando desse dispositivo é
quantidade total do objeto para ME’s e EPP’s, a “faculdade”, em razão da expressão “poderão”,

14 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

razão pela qual é algo a ser pensado no caso aos casos quando “a licitação for dispensável ou
concreto. inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei
8.666/93”.
2.7. Aplicação do tratamento Agora, essa redação é complementada, excluin-
diferenciado dos arts. 47 e 48 do da não aplicação os casos de dispensa de li-
sem previsão no instrumento citação tratados pelos incisos I e II do art. 24
convocatório da mesma Lei (ou seja, as dispensas por “valor”:
compras e serviços até R$ 8.000,00; e obras e
Foi revogada a redação do inciso I, art. 49, que
serviços de engenharia até R$ 15.000,00).
previa que os critérios de tratamento diferen-
ciado dos arts. 47 e 48 não se aplicariam quando IV  -  a licitação for dispensável ou inexigível,
não estivessem expressamente previstos no ins- nos termos dos  arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de
trumento convocatório: 21 de junho de 1993, excetuando-se as dis-
pensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e
da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser
48 desta Lei Complementar quando:
feita preferencialmente de microempresas e em-
I - os critérios de tratamento diferenciado e sim-
presas de pequeno porte, aplicando-se o disposto
plificado para as microempresas e empresas de
no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei
pequeno porte não forem expressamente previs-
Complementar 147, de 14)
tos no instrumento convocatório;
Nesses casos, a legislação dispõe que a com-
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei
pra deverá ser feita preferencialmente de ME’s
Complementar 147, de 14) (Produção de efeito)
e EPP’s, aplicando-se o disposto que prevê a
Com a revogação do inciso I, abre-se a pos- realização de processo de contratação somente
sibilidade do pLeito do benefício por parte do com ME ou EPP.
interessado, independentemente de previsão no
edital. No entanto, permitimos nos manifestar
no sentido de que a previsão em edital é im- 3. As competências do
prescindível, tendo em vista que através dela se- pregoeiro na licitação.
rão dispostos os procedimentos, prazos e outras
A Lei Complementar 147/14 que alterou a re-
diretrizes para a efetivação do benefício.
dação da Lei Complementar 123/06, modificou
consideravelmente a participação das ME’s e
2.8. Preferência de ME’s e EPP’s em
EPP’s nas aquisições públicas, consubstancian-
dispensas de licitação com base no
do os genéricos comandos constitucionais que
art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/93
impõem o tratamento diferenciado e favorecido
Por fim, uma das modificações mais expressi- às empresas enquadradas nas duas categorias.
vas, foi a extensão dos benefícios para alguns A ampliação do prazo para apresentação de
casos de licitação dispensável. O art. 49, inciso comprovação da regularidade fiscal vencida será
IV da Lei dispunha redação expressa de que os facilmente implementada e não deverá trazer
benefícios dos arts. 47 e 48 não se aplicariam maiores transtornos para o administrador pú-

O Pregoeiro . fevereiro 2015 15


Artigo

blico, exceto a perda de celeridade no procedi-


REFERÊNCIAS
mento licitatório.
BRASIL. Constituição da República Federativa do
No que tange aos outros benefícios, esses ha-
Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível
viam sido regulamentados pela União, porém em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui-
cao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em 12
muitos estados e municípios até então não ha- ago. 14.

viam editado regulamentação própria. Com a BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de de-
zembro de 06. Disponível em: <http://www.planalto.
alteração da Lei Complementar 123/06, na fal- gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp123compilado.htm>.
Acesso em 12 ago. 14.
ta de legislação própria do ente federado, deverá
BRASIL. Lei Complementar 147, de 07 de agosto de
ser aplicada a legislação federal. 14. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/cci-
vil_03/Leis/lcp/Lcp147.htm> Acesso em 12 ago. 14.
Aguarda-se, também, o posicionamento de nos-
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto
sos Tribunais acerca do tratamento privilegia- Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte, a Lei de Licitações e Contratos e a Lei do
do e favorecido previsto na Lei Complementar
Pregão.  Fórum de Contratação e Gestão Pública –
123/06 alterados pela Lei Complementar FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, maio.07, p. 15.

SANTANA, Jair Eduardo. Microempresas e


147/14. A jurisprudência ainda é escassa nes-
Empresas de Pequeno Porte nas licitações.  BDA
sa matéria, dado que as alterações do Estatuto – Boletim de Direito Administrativo  - Agosto/08.
Disponível em: <http://www.jairsantana.com.br/
Nacional da Microempresa e Empresa de portal/media/download_galler y/Bdadoagosto_
Microempresas.pdf>. Acesso em: 13 ago. 09.
Pequeno Porte foram realizadas recentemente
SANTOS, José Anacleto Abduch.  Licitações e o
em nosso ordenamento jurídico. Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 08, p. 38.
Diante do exposto, observamos claramente
TORRES, Ronny Charles Lopes de. O estatuto da
uma ampliação dos direitos de participação das microempresa e empresa de pequeno porte e as lici-
tações públicas. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n.
ME’s e EPP’s nos processos licitatórios e tam- 62, março de 07. Disponível em: <http://www.escola.
agu.gov.br/revista/Ano_VII_marco_07/O%Estatuto-
bém em alguns casos de contratação direta, com
Ronn%Torres.pdf>. Acesso em: 13 ago. 14.
o objetivo de que haja um aumento da partici-

pação dessas empresas, como forma de política

social e fomento ao mercado.

16 O Pregoeiro . fevereiro 2015


PROGRAME-SE PARA OS
PRÓXIMOS TREINAMENTOS.
CAPACITAÇÃO E FORMAÇÃO DE PREGOEIROS
& SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
CUIABÁ 23 E 24/02 GOIÂNIA 02 E 03/03 BELO HORIZONTE 04 E 05/03 JOÃO PESSOA 10 E 11/03
TERESINA 29 E 30/04 PALMAS 22 E 23/04 ARACAJU 22 E 23/04

CONTRATAÇÃO DIRETA: DISPENSA E INEXIGIBILIDADE


& SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

NATAL - 26 E 27/02 PORTO VELHO - 14 E 15/04

TERMO DE REFERÊNCIA E ELABORAÇÃO DE EDITAIS

FORTALEZA - 10 E 11/03 MACAPÁ - 15 E 16/04

PLANILHA DE FORMAÇÃO DE PREÇOS


E TERCEIRIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

MACEIÓ - 04 E 05/03 BRASÍLIA- 06 E 07/04

CAPACITAÇÃO E FORMAÇÃO DE GESTORES


E FISCAIS DE CONTRATOS
CURITIBA - 13 E 14/04

AVANÇADO SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS

CAMPO GRANDE - 26 E 27/03

PROCESSO DE SELEÇÕES PÚBLICAS


PELAS FUNDAÇÕES DE APOIO

RECIFE - 28 E 29/04

ANÁLISE DE MERCADO E METODOLOGIA


DE PESQUISA DE PREÇOS

SÃO PAULO - 27 E 28/04

IMPACTO DA NOVA LC 147/14 NA GESTÃO


DE COMPRAS PÚBLICAS

BELÉM - 26/02 MANAUS - 27/02 PORTO ALEGRE - 02/03 RECIFE - 23/03

INSCREVA-SE.

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www.negociospublicos.com.br
Matéria

Nova portaria traz


diretrizes para a
fiscalização de contratos
de prestação de serviços
Foi publicada a Portaria 496 da Secretaria duação.
Executiva do Ministério da Fazenda, de 12 de Segundo Dantas a referida norma veio com a
dezembro de 2014, que dispõe sobre a “fisca- especial finalidade de distribuir e organizar mais
lização dos contratos de prestação de serviços detidamente as atribuições dos atores que atu-
de natureza continuada ou não, no âmbito da am na fiscalização dos contratos, especialmente
gestão da Subsecretaria de Planejamento, Or- os gestores de contratos, fiscais administrativos
çamento e Administração, em todo território e técnicos do contrato. “Assim, ao contrário da
nacional”. IN 02 do MPOG, que é mais geral e trata de
A Portaria estabelece de forma detalhada as vários temas, esta nova portaria é mais limitada,
atribuições conferidas ao gestor do contrato, porém bem mais detalhada”.
ao fiscal administrativo, ao fiscal técnico, bem Questionado sobre qual a importância de se
como estabelece diretrizes para estabelecer de forma detalha-
a o controle da execução dos da as atribuições conferidas ao
serviços. gestor do contrato, ao fiscal ad-
“Na verdade a portaria não veio ministrativo, e ao fiscal técnico,
com o intuito de alterar legis- Dantas explica que com este
lações, mas sim complementar detalhamento de atribuições
normas específicas sobre fisca- dos atores que atuam na fiscali-
lização de contratos, especial- zação do contrato tem-se, con-
mente aquelas previstas na IN sequentemente, um arcabouço
02 do MPOG. Todavia, caso jurídico mais organizado e as-
existam dispositivos incom- sim haverá imensa contribui-
patíveis com regras anteriores ção ao princípio da eficiência,
de igual ou menor hierarquia, Alessandro Dantas de modo que a gestão e fisca-
consideram-se estas revogadas lização dos contratos tendem a
tacitamente”, explica Alessan- Mestre e Especialista na ser bem mais completas, segu-
dro Dantas, Mestre e Especia- área de Direito Público, ras e eficientes. 
lista na área de Direito Público, professor de Direito “Primeiro deve ficar claro que
professor de Direito Adminis- Administrativo em estas novas e importantes re-
trativo em graduação e pósgra- graduação e pós-graduação. gras não se aplicam às gestões

18 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Matéria

e fiscalizações de contratos estaduais e muni- e fiscais dos contratos efetivamente se compro-


cipais. Assim, sugere-se que estes entes da fe- metam em aplicar as novas regras, o que requer
deração adotem normativa semelhante. Ainda, estudos, capacitação, prática etc. Sem esse com-
mais importante que ter um arcabouço jurídico plemento pessoal prático não adiantará de ab-
normativo eficiente é necessário que os gestores solutamente nada a inovação legislativa”.

MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA DE


PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO

PORTARIA 496, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2014


DOU de 15/12/2014 (nº 242, Seção 1, pág. 18)

Dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços de natureza continuada ou


não, no âmbito da gestão da Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração, em
todo território nacional.
Art. 1º - Regulamentar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços de natureza con-
tinuada ou não, no âmbito da gestão da SPOA, em todo território nacional.
Art. 2º - Para os fins desta norma, entende-se por:
I - serviços continuados: serviços cuja interrupção possa comprometer a continuidade das
atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de
um exercício financeiro e continuamente;
II - serviços não continuados: serviços que têm como escopo a obtenção de produtos específi-
cos em um período predeterminado;
III - gestor do contrato: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscali-
zação da execução contratual. É o representante da Administração, especialmente designado
na forma dos arts. 67 e 73, da Lei 8.666, de 1993, e do art. 6º, do Decreto 2.271, de 1997,
para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar à
Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços presta-
dos pela contratada, propor soluções para regularização das faltas e problemas observados e
sanções que entender cabíveis, de acordo com as disposições contidas nesta Portaria;
IV - fiscal administrativo do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato
quanto à fiscalização dos aspectos administrativos;
V - fiscal técnico do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à
fiscalização do objeto contratual, denominado também fiscal de campo;
VI - órgão fazendário: órgão pertencente à estrutura regimental do Ministério da Fazenda;
VII - órgão requisitante: órgão da Administração Pública Federal, fazendário ou não fazendá-
rio, que usufrui diretamente dos serviços de natureza continuada ou não;
VIII - empregado terceirizado: pessoa física com vínculo trabalhista junto à empresa regular-
mente contratada pelo Ministério da Fazenda

O Pregoeiro . fevereiro 2015 19


Orientação Técnica

Lei 8.666/93, art. 24, inc.


XIII e a “inquestionável
reputação ético-
profissional”

A Orientação Técnica deste mês se propõe a trazer alguns


contornos conceituais do que deva ser considerado “in-
questionável reputação ético-profissional”, para fins de
incidência da hipótese de dispensa de licitação contida no
inc. XIII, do art. 24, da Lei 8.666/93. Principiemos, então,
por relembrar o que dispõe o aludido comando normativo:
Melissa de Cássia
Pereira Art. 24 - É dispensável a licitação: (...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbi-
Advogada, Pós Graduada em Direito Público
da regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensi-
pela Universidade Anhanguera-LFG, Consultora
Jurídica da Consultoria Negócios Públicos, Co- no ou do desenvolvimento institucional, ou de institui-
-autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrôni- ção dedicada à recuperação social do preso, desde que
co no Cenário Nacional”, pela Editora Negócios
Públicos.
a contratada detenha inquestionável reputação ético-
-profissional e não tenha fins lucrativos (sem grifos no
original).

Pois bem. Acerca da temática em apreço, é oportuno trazer-


se à colação os seguintes comentários de Marçal JUSTEN
FILHO, para quem:

A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profis-


sional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser in-
discutível a capacitação para o desempenho da atividade
objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas
direta e necessariamente com o perfeito cumprimento
do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outros
temas são secundários e não se admite um policiamen-
to ideológico ou político sobre o contratado. Não é pos-
sível impugnar a contratação pelo simples fundamento
da discordância adotada pelos sujeitos envolvidos na ins-
tituição [1](sem grifos no original).

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações


e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014. p. 440.

20 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Orientação Técnica

mais, a endossar a impugnação do ato ad-


Jessé Torres PEREIRA JUNIOR, por sua vez, ministrativo em questão, que foi constitu-
tentando objetivar os critérios a serem utili- ído com legitimidade, no pleno exercício
zados pela Administração, manifesta-se no do poder discricionário que a lei confere ao
sentido de que a reputação ético-profissional Administrador[3] (sem grifos no original).
se assemelhará “... mutatis mutandis, àquela
resultante da habilitação prevista no art. 27 e E, para Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES,
à notória especialização definida no art. 25,
no que tange à inquestionável reputação éti-
§1º...”[2] (destaques no original). Dentro deste
co-profissional, são pertinentes os seguintes
paralelismo, aliás, deveras oportuno trazer-
apontamentos:
se à colação os seguintes excertos da Decisão
172/96 – Plenário do Tribunal de Contas da
União (TCU): Reputação (...) diz respeito ao conceito de
que desfruta a instituição perante a socieda-
Voto: (...) de na qual exerce as funções, a sua fama, o
5. Como se vê, embora se possa estabele- seu renome.
cer alguma relação entre a notória espe- Estabelece a lei que, a reputação seja ava-
cialização de que trata o art. 25, inciso II, liada pelos fatores ético-profissionais, sem
da Lei 8.666/93 e a inquestionável repu- considerar, portanto, a localidade, o patri-
tação ético-profissional mencionada no mônio ou mesmo esses fatores, se condizen-
art. 24, inciso XIII, da mesma lei, os dois tes diretamente com as pessoas instituidoras
termos não se confundem. O primeiro de- da entidade. (...)
les, quando aliado à singularidade do ob- ... exige a lei “inquestionável reputação éti-
jeto, afasta a licitação por inviabilidade de co-profissional” sendo insuficiente a ausên-
competição (inexigibilidade). Já o segundo,
cia de comentários negativos ou a existência
atendidos os demais requisitos postos em
simultânea de fatores positivos e deprecia-
lei (art. 24, inciso XIII), enseja a dispensa
tivos, com prevalência do primeiro; mas é
da licitação, mesmo quando a competição
se revela viável. É uma faculdade deferida suficiente que a instituição só seja conhecida
por lei ao Administrador e que não implica no âmbito restrito dos que atuam naquele
em qualquer ofensa ao princípio da igual- segmento do mercado (caso típico das ins-
dade, já que a Constituição Federal tutela tituições dedicadas à recuperação do preso
outros valores além da isonomia, como o que são até “famosas” entre os que se dedi-
desenvolvimento do ensino, da pesquisa e cam a esse tipo de filantropia, mas absolu-
da capacitação tecnológica (arts. 218 e 219 tamente ignoradas pela grande maioria da
da CF/88, dentre outros). sociedade).
6. Além do mais, o conceito de reputação ... a “inquestionável reputação” não exige
ético-profissional, assim como o de notó- que seu detentor esteja franqueando as pri-
ria especialização, envolve elevado grau de meiras páginas dos jornais, bastando que a
subjetividade, o que nos desanima, ainda comunidade de terminada atividade laboral

[2] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. [3] TCU. Decisão 172/96. Órgão Julgador:
Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Plenário. Relator: Ministro Iram Saraiva. DOU
Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro – São 22/04/96.
Paulo: Renovar, 2002. p. 281.

O Pregoeiro . fevereiro 2015 21


Orientação Técnica

o conheça, nos limites e características de- inc. XIII, da Lei 8.666/93. Por consequência,
finidos na lei.[4] igualmente não há como se indicar de plano
qual seria a forma de comprovação, ou quais
Cite-se, ainda, a pertinente crítica apresenta- seriam os documentos aptos a tal comprovação
da por Joel de Menezes NIEBUHR: “o termo perquirida, ainda que indiretamente, pela lei.
inquestionável é infeliz, porquanto algo sem- Inobstante isso, a título orientativo, para que
pre pode ser questionado, mesmo de institui- se legitime uma contratação direta com es-
ções sérias. Em síntese: a instituição contra- peque no art. 24, inc. XIII, da Lei 8.666/93,
tada não pode visar a lucro e não pode haver considerando-se a doutrina e a jurisprudência
fatos que maculem o bom nome dela”[5] (sem correlatas, arrematando a presente análise, en-
grifos no original). O que vai ao encontro, ali- tendemos que será indispensável observar-se
ás, dos seguintes exemplos apresentados por as seguintes condicionantes:
FERNANDES: a) A reputação ético-profissional deverá ser
atinente à instituição e não às pessoas físicas a
São fatos significativos que afetam irreme- ela vinculadas;
diavelmente a reputação ético-profissional, b) Não poderá haver fatos que maculem o bom
por exemplo, a sonegação de tributos e con- nome da instituição;
tribuições parafiscais, a exploração aviltante c) Com base na doutrina de FERNANDES,
da mão de obra, o contumaz descumpri- bastará que a comunidade/segmento do mer-
mento da legislação obreira ou a subcontra- cado em que atua a instituição, conheça-a
tação, o frequente e grande volume de recla-
mações trabalhistas procedentes, a reiterada
impontualidade no cumprimento das obri- "Além do mais, o conceito
gações, o descumprimento de normas téc-
nicas, o uso da atividade para a obtenção de
de reputação ético-
interesses escusos e também a exiguidade profissional, assim como o
de tempo de existência da empresa.[6]
de notória especialização,
Percebe-se, então, que com base na literalidade
do dispositivo legal em comento, bem como,
envolve elevado grau de
nos posicionamentos doutrinários alhures subjetividade, o que nos
consignados, que não há conceituação precisa
delimitada do que deva ser compreendido por desanima, ainda mais, a
“inquestionável reputação ético-profissional”,
para fins de incidência do disposto no art. 24, endossar a impugnação
do ato administrativo em
[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. questão, que foi constituído
Contratação Direta sem licitação. 9. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012. p. 416. com legitimidade, no
[5] NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e
inexigibilidade de licitação. 2. ed. Belo Horizonte:
pleno exercício do poder
Fórum, 2008. p. 516.
discricionário que a lei
[6] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op.
cit., p. 418. confere ao Administrador."

22 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

DEVERES DO PREGOEIRO
E SISTEMAS DE
RESPONSABILIDADES QUE LHE
SÃO APLICÁVEIS

Alessandro Dantas
1. Introdução

Mestre e Especialista na área de Direito Público, professor de A licitação é o meio impessoal, isonômico e
Direito Administrativo em graduação e pós-graduação, pro- moral para que a Administração Pública con-
fessor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura
do Estado do Espírito Santo e da Escola Superior do trate algo, como uma obra, a prestação de ser-
Ministério Público do Estado do Espírito Santo. Instrutor de viços, a aquisição de bens etc. Ela se viabiliza
Licitações e Contratos Administrativos do Grupo Negócios
Públicos. Coordenador Técnico do Encontro Nacional sobre
por meio de um processo administrativo, cujo
Responsabilidade dos Agentes Públicos da ERX do Brasil. procedimento é composto por uma série de atos
Coordenador Técnico do Seminário Avançado de Processo vinculados, ordenados e sucessivos.
Administrativo Disciplinar da ERX do Brasil. Autor dos
livros “Licitações e Contratos Administrativos em Esquemas” Existem vários procedimentos licitatórios dife-
(2012, Editora Impetus), “Os principais julgamentos do STJ
e STF” (2007, Editora Impetus), “O Direito Administrativo
renciados! Eles variam ora de acordo com o que
no STJ no século XXI” (2010, Editora Impetus), “Vade vai ser licitado e ora de acordo com o valor da
Macum de Direito Administrativo” (2010, Editora Impetus), estimado da contratação. Estes procedimentos
“Legislação de Direito Administrativo” (2012, Editora Lei
Nova). Coautor dos livros “Comentários ao Decreto Federal diferenciados de licitação são chamados de mo-
n.º 6.944/2009” (2013, Editora Impetus) e “As principais dalidades de licitação.
ilegalidades no concurso público e seu controle jurisdicio-
nal”, “Manual de Direito Administrativo – Volume único, A modalidade pregão foi criada inicialmente no
Ed. Método, 2015). Consultor jurídico da ANDACON
bojo da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que
- Associação Nacional de Defesa e Apoio ao Concurseiro
e colaborador permanente da revista LICICON, O instituiu a Lei Geral das Telecomunicações.
PREGOEIRO e NEGÓCIOS PÚBLICOS.
Verificado o sucesso do pregão nas contratações
pela Anatel, o Presidente da República editou a
Medida Provisória 2.026/00, a qual foi 18 vezes
reeditada, e que admitia a utilização dessa mo-
dalidade licitatória apenas para União Federal.
Após muitas críticas, quando da conversão da
medida provisória na Lei 10.520/02, foi esten-
dido o âmbito de aplicação dessa modalidade
aos Estados, Municípios e Distrito Federal,
bem como à administração indireta desses en-
tes políticos.

24 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

O pregão veio com o objetivo de acelerar o pro- longo do certame e a obtenção de preços mais
cedimento de contratação de certos objetos. Isso vantajosos para a Administração, dentre outras
porque a Administração, como gigante consu- alterações.
midora, contrata desde material de escritório,
serviços de limpeza, programas de informática 2. A figura do pregoeiro na
altamente técnicos, até obras de engenharia de gestão pública.
alta complexidade técnica, como, por exemplo,
a construção de uma usina hidrelétrica. Uma das grandes mudanças nesta modalidade
Apesar de a Lei 8.666/93 prever três modalida- foi a substituição de quem conduz grande par-
des (concorrência, tomada de preços e convite) te do certame. Na lei 8.666/93 a realização da
para a obtenção dos “objetos comuns”, ou seja, maioria dos atos da etapa externa do certame é
obras e serviços de engenharia, demais serviços de competência da Comissão de Licitação, que
e compras, sendo que o critério de escolha da é um órgão público colegiado formado por, no
modalidade é o valor estimado da contratação, mínimo, três membros. No pregão, este órgão
ainda assim os ritos dessas modalidades eram é substituído pela figura do “pregoeiro”, o qual
muito burocráticos, ensejavam a possibilidade conta com o auxilio de uma “equipe de apoio”.
de retardamento do certame e não conseguiam Neste contexto, grande parte dos atos prati-
obter o máximo de vantagem das propostas que cados na etapa externa do pregão é feita pelo
poderiam ser ofertadas pelos licitantes. pregoeiro, razão pela qual ele, como “gestor” do
Partindo dessa premissa e com o objetivo de pregão, é figura fundamental para que o certame
aumentar a celeridade do processo licitatório, se concretize de modo legal, moral e eficiente.
apenas para aquilo que a Administração con-
trata com maior frequência, que é de seu uso 3. As competências do
rotineiro, é que o legislador criou a modalida- pregoeiro na licitação.
de pregão, subtraindo ou modificando os pon-
tos de entrave e burocracia que existem na Lei As competências do pregoeiro estão generica-
8.666/93. mente previstas no artigo 3º, inciso IV, da lei
Dentre outras, houve as seguintes mudanças 10.520/02 e mais detalhadas nos decretos que
com a edição dessa nova modalidade: disciplinam a modalidade em cada ente da fe-
1) a fase de julgamento das propostas passou a deração, os quais, é claro, não podem exorbitar
anteceder a habilitação, facilitando o trabalho seu poder regulamentar.
do pregoeiro, que agora apenas analisará a ha- O artigo 3º, inciso IV, da referida lei estabelece
bilitação de quem venceu o certame e não de que:
todos os participantes; Art. 3º A fase preparatória do pregão observará
2) ficou proibida a interposição de recursos o seguinte:
por fase, o que, na sistemática da Lei 8.666/93, IV - a autoridade competente designará, dentre
atrasava em muito o deslinde do processo lici- os servidores do órgão ou entidade promotora
tatório, passando agora apenas a ser possível sua da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de
interposição ao final, quando for declarado o apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o re-
vencedor da licitação; cebimento das propostas e lances, a análise de
3) permitiu-se a possibilidade de lances verbais sua aceitabilidade e sua classificação, bem como
entre os participantes, o que implica a possibili- a habilitação e a adjudicação do objeto do cer-
dade de mudança das propostas econômicas ao tame ao licitante vencedor.

O Pregoeiro . fevereiro 2015 25


Artigo

Em âmbito federal, o pregão é regulamentado, V - dirigir a etapa de lances;


especialmente, por dois decretos. O de número VI - verificar e julgar as condições de
3.555/00 dispõe sobre o pregão na forma pre- habilitação;
sencial e o de número 5.450/05, disciplina o VII - receber, examinar e decidir os recur-
pregão eletrônico.
sos, encaminhando à autoridade competente
O artigo 9º do Decreto 3.555/00 apresenta um quando mantiver sua decisão;
rol de atribuições do pregoeiro no pregão pre-
VIII - indicar o vencedor do certame;
sencial, a saber:
IX - adjudicar o objeto, quando não houver
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
recurso;
I - o credenciamento dos interessados;
X - conduzir os trabalhos da equipe de
II - o recebimento dos envelopes das pro- apoio; e
postas de preços e da documentação de
XI - encaminhar o processo devidamente
habilitação;
instruído à autoridade superior e propor a
III - a abertura dos envelopes das propostas homologação.
de preços, o seu exame e a classificação dos
É de bom tom que cada ente da Federação
proponentes;
regulamente o processamento do pregão, não
IV - a condução dos procedimentos relativos podendo, é claro, ultrapassar o poder de regula-
aos lances e à escolha da proposta ou do lan- mentação e inovar, sob pena de abuso de poder
ce de menor preço; regulamentar e, consequentemente, a possibi-
V - a adjudicação da proposta de menor lidade de ação de atos concretos baseados em
preço; normas que invadiram o espaço da reserva legal.
VII - a condução dos trabalhos da equipe de
apoio; 4. Deveres funcionais do
VIII - o recebimento, o exame e a decisão Pregoeiro e a necessidade
sobre recursos; e de conduta alinhada aos
IX - o encaminhamento do processo devi- princípios administrativos.
damente instruído, após a adjudicação, à au-
toridade superior, visando a homologação e Além destas competências específicas que o
a contratação. pregoeiro possui no pregão e que não podem
ser descumpridas e nem levadas a cabo de for-
Por sua vez, o Decreto n.º 5.450/05 em seu ar-
ma errada, deve o pregoeiro, como agente púbi-
tigo 11º prescreve as seguintes competências do
co que é, ficar atento aos demais deveres que o
pregoeiro na modalidade eletrônica.
mesmo possui no exercício de sua função.
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
Tais normas comportamentais estão normal-
I - coordenar o processo licitatório; mente estampadas em códigos de éticas e leis
II - receber, examinar e decidir as impugna- que disciplinam o regime funcional do servi-
ções e consultas ao edital, apoiado pelo setor dor. A título de exemplo, a Lei n.º 8.027/90
responsável pela sua elaboração; dispõe sobre normas de conduta dos servidores
III - conduzir a sessão pública na internet; públicos civis da União, das Autarquias e das
IV - verificar a conformidade da proposta Fundações Públicas.
com os requisitos estabelecidos no instru- O artigo segundo da referida norma apresenta
mento convocatório; um rol de deveres do servidor, se aplicando, sem

26 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

nenhuma objeção, aos pregoeiros que atuem III - delegar a pessoa estranha à repartição,
nestas Administrações Federais: exceto nos casos previstos em lei, atribuição
Art. 2º São deveres dos servidores públicos que seja de sua competência e responsabilida-
civis: de ou de seus subordinados.
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições
legais e regulamentares inerentes ao cargo ou Art. 4º São faltas administrativas, puníveis
função; com a pena de suspensão por até 90 (noventa)
II - ser leal às instituições a que servir; dias, cumulada, se couber, com a destituição
III - observar as normas legais e do cargo em comissão:
regulamentares; I - retirar, sem prévia autorização, por escrito,
IV - cumprir as ordens superiores, exceto da autoridade competente, qualquer docu-
quando manifestamente ilegais; mento ou objeto da repartição;
V - atender com presteza: II - opor resistência ao andamento de docu-
mento, processo ou à execução de serviço;
a) ao público em geral, prestando as informa-
ções requeridas, ressalvadas as protegidas pelo III - atuar como procurador ou intermediário
sigilo; junto a repartições públicas;
b) à expedição de certidões requeridas para a IV - aceitar comissão, emprego ou pensão de
defesa de direito ou esclarecimento de situa- Estado estrangeiro, sem licença do Presidente
ções de interesse pessoal; da República;
VI - zelar pela economia do material e pela V - atribuir a outro servidor público funções
conservação do patrimônio público; ou atividades estranhas às do cargo, emprego
ou função que ocupa, exceto em situação de
VII - guardar sigilo sobre assuntos da repar-
emergência e transitoriedade;
tição, desde que envolvam questões relativas à
segurança pública e da sociedade; VI - manter sob a sua chefia imediata côn-
juge, companheiro ou parente até o segundo
VIII - manter conduta compatível com a mo-
grau civil;
ralidade pública;
VII - praticar comércio de compra e venda de
IX - ser assíduo e pontual ao serviço;
bens ou serviços no recinto da repartição, ain-
X - tratar com urbanidade os demais servido- da que fora do horário normal de expediente.
res públicos e o público em geral;
Art. 5º São faltas administrativas, puníveis
XI - representar contra ilegalidade, omissão com a pena de demissão, a bem do serviço
ou abuso de poder. público:
Ainda, os artigos 3º, 4º e 5º tratam das faltas I - valer-se, ou permitir dolosamente que ter-
dos servidores federais. Destacamos aquelas ceiros tirem proveito de informação, prestígio
que podem se aplicar a um pregoeiro: ou influência, obtidos em função do cargo,
Art. 3º São faltas administrativas, puníveis para lograr, direta ou indiretamente, proveito
com a pena de advertência por escrito: pessoal ou de outrem, em detrimento da dig-
I - ausentar-se do serviço durante o expe- nidade da função pública;
diente, sem prévia autorização do superior II - exercer comércio ou participar de socie-
imediato; dade comercial, exceto como acionista, cotista
II - recusar fé a documentos públicos; ou comanditário;

O Pregoeiro . fevereiro 2015 27


Artigo

III - participar da gerência ou da adminis- É fundamental que o bom pregoeiro além de


dominar as regras do pregão e da lei 8.666/93,
tração de empresa privada e, nessa condição,
que se aplica subsidiariamente ao pregão, alia-
transacionar com o Estado;
do a um conhecimento doutrinário e jurispru-
IV - utilizar pessoal ou recursos materiais dencial do tema, especialmente dos Tribunais
da repartição em serviços ou atividades de Contas, possua também um conhecimento
particulares; sobre as regras funcionais que norteiam suas
V - exercer quaisquer atividades incompatí- atividades.
veis com o cargo ou a função pública, ou, ain- Todo ato ilícito praticado por pregoeiro está
da, com horário de trabalho; relacionado, de forma direta ou não, à viola-
VI - abandonar o cargo, caracterizando-se o ção de algum princípio que rege as atividades
abandono pela ausência injustificada do servi- de gestão pública, especialmente: legalidade,
dor público ao serviço, por mais de trinta dias impessoalidade, moralidade, publicidade, efi-
consecutivos; ciência, motivação, ampla defesa e contraditó-
VII - apresentar inassiduidade habitual, assim rio, segurança jurídica, razoabilidade, propor-
entendida a falta ao serviço, por vinte dias, in- cionalidade etc.
terpoladamente, sem causa justificada no pe- Quando descumprir texto literal de norma
ríodo de seis meses; geralmente estará sendo violado o princípio
da legalidade, porém, especialmente nos atos
VIII - aceitar ou prometer aceitar propinas
discricionários e em comportamentos que an-
ou presentes, de qualquer tipo ou valor, bem
tecedem os atos, pode ocorrer violação aos de-
como empréstimos pessoais ou vantagem de
mais princípios e neste ponto que o pregoeiro
qualquer espécie em razão de suas atribuições.
deve ter especial atenção.
Parágrafo único. A penalidade de demissão
também será aplicada nos seguintes casos:
5. A responsabilidade
I - improbidade administrativa; disciplinar do pregoeiro e suas
II - insubordinação grave em serviço; consequências
III - ofensa física, em serviço, a servidor pú-
blico ou a particular, salvo em legítima defesa Como dito, comportamentos ilegais pratica-
dos pelo pregoeiro no certame, além de gerar
própria ou de outrem;
a anulação do ato poderá ensejar a abertura de
IV - procedimento desidioso, assim entendi- um Processo Administrativo Disciplinar contra
do a falta ao dever de diligência no cumpri- o mesmo, podendo ser aplicada penalidade de
mento de suas atribuições; demissão, destituição de cargo comissionado
V - revelação de segredo de que teve conheci- ou de função de confiança, suspensão ou adver-
mento em função do cargo ou emprego. tência, conforme a infração cometida e a forma
Note-se que grande parte destas faltas pode que a legislação do Ente a que pertence este
ser cometida por pregoeiros, esteja ele exer- servidor disciplinar a matéria.
cendo um cargo efetivo ou comissionado. Em Assim, é fundamental que o pregoeiro, seja da
âmbito disciplinar haverá penalidades que va- esfera federativa que for, entender e cumprir os
riam de advertência à demissão (para efetivos) seus deveres funcionais e já saber diante mão o
e destituição do cargo comissionado (para que é considerado infração disciplinar.
comissionados).

28 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

6. A responsabilidade por ato cujo valor seja desproporcional à evolução


de improbidade do pregoeiro e do patrimônio ou à renda do agente público;
suas consequências VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer
atividade de consultoria ou assessoramento
Outra coisa que o pregoeiro precisa saber é que para pessoa física ou jurídica que tenha inte-
muitas vezes a mesma infração administrativa resse suscetível de ser atingido ou amparado
também desponta como ato de improbidade e
por ação ou omissão decorrente das atribui-
isso possibilita que ele possa responder, ao mes-
ções do agente público, durante a atividade;
mo tempo e pelo mesmo ato, a vários processos.
X - receber vantagem econômica de qual-
Por exemplo, a lei de 8.429/92 tipifica com ato
quer natureza, direta ou indiretamente, para
de improbidade as seguintes condutas que, em
omitir ato de ofício, providência ou declara-
tese, são plenamente possíveis de serem pratica-
ção a que esteja obrigado;
das por pregoeiros:
Art. 10. Constitui ato de improbidade admi-
Art. 9° Constitui ato de improbidade admi-
nistrativa que causa lesão ao erário qualquer
nistrativa importando enriquecimento ilícito
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que en-
auferir qualquer tipo de vantagem patrimo-
seje perda patrimonial, desvio, apropriação,
nial indevida em razão do exercício de cargo,
malbaratamento ou dilapidação dos bens
mandato, função, emprego ou atividade nas
ou haveres das entidades referidas no art. 1º
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente: desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinhei- I - facilitar ou concorrer por qualquer forma
ro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra para a incorporação ao patrimônio particu-
vantagem econômica, direta ou indireta, a tí- lar, de pessoa física ou jurídica, de bens, ren-
tulo de comissão, percentagem, gratificação das, verbas ou valores integrantes do acervo
ou presente de quem tenha interesse, direto patrimonial das entidades mencionadas no
ou indireto, que possa ser atingido ou am- art. 1º desta lei;
parado por ação ou omissão decorrente das II - permitir ou concorrer para que pessoa
atribuições do agente público; física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
II - perceber vantagem econômica, direta ou verbas ou valores integrantes do acervo pa-
indireta, para facilitar a aquisição, permuta trimonial das entidades mencionadas no art.
ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a 1º desta lei, sem a observância das formali-
contratação de serviços pelas entidades re- dades legais ou regulamentares aplicáveis à
feridas no art. 1° por preço superior ao valor espécie;
de mercado; IV - permitir ou facilitar a alienação, permu-
III - perceber vantagem econômica, direta ta ou locação de bem integrante do patri-
ou indireta, para facilitar a alienação, permu- mônio de qualquer das entidades referidas
ta ou locação de bem público ou o forneci- no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de
mento de serviço por ente estatal por preço serviço por parte delas, por preço inferior ao
inferior ao valor de mercado; de mercado;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta
exercício de mandato, cargo, emprego ou ou locação de bem ou serviço por preço su-
função pública, bens de qualquer natureza perior ao de mercado;

O Pregoeiro . fevereiro 2015 29


Artigo

VIII - frustrar a licitude de processo licitató- previstos entre os artigos 312 ao 326, bem como
rio ou dispensá-lo indevidamente; crimes licitatórios.
Art. 11. Constitui ato de improbidade ad- No código penal são os seguintes tipos que po-
ministrativa que atenta contra os princípios deriam ser praticados:
da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, Peculato
imparcialidade, legalidade, e lealdade às ins-
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público
tituições, e notadamente:
de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mó-
I - praticar ato visando fim proibido em lei vel, público ou particular, de que tem a posse
ou regulamento ou diverso daquele previsto, em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito
na regra de competência; próprio ou alheio:
II - retardar ou deixar de praticar, indevida- Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
mente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem
Peculato culposo
ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo; § 2º - Se o funcionário concorre culposamente
para o crime de outrem:
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Veja que muitos dos atos aqui previstos tam-
Inserção de dados falsos em sistema de infor-
bém são tidos como infrações disciplinares de
mações (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)
forma específica ou se encaixam em um coman-
do mais geral. Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário
autorizado, a inserção de dados falsos, alterar
Respondendo o pregoeiro a uma ação de im-
ou excluir indevidamente dados corretos nos
probidade se ele for condenado estará sujeito a
sistemas informatizados ou bancos de dados
penalidades como perda do cargo, multa, sus-
da Administração Pública com o fim de obter
pensão temporária, bem como ter que ressarcir
vantagem indevida para si ou para outrem ou
o erário.
para causar dano: (Incluído pela Lei 9.983, de
Veja que se condenado à suspensão dos direi- 2000))
tos políticos automaticamente o agente fica in-
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
viabilizado de assumir qualquer cargo público
multa. (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)
enquanto perdurarem os efeitos da penalidade,
que pode chegar, conforme o tipo de ato prati- Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário,
cado, em até 8 (oito) anos. Registre-se que este sistema de informações ou programa de infor-
efeito da pena só tem eficácia com o trânsito em mática sem autorização ou solicitação de auto-
julgado da ação, ou seja, quando não couberem ridade competente: (Incluído pela Lei 9.983, de
mais recursos por parte do agente público. 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois)
anos, e multa. (Incluído pela Lei 9.983, de 2000)
7. A responsabilidade penal do
Extravio, sonegação ou inutilização de livro
pregoeiro e suas consequências
ou documento
Além disso, o pregoeiro está sujeito aos crimes Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer
previstos no Código Penal, especialmente os documento, de que tem a guarda em razão

30 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Artigo

do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente,


parcialmente: interesse privado perante a administração pú-
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato blica, valendo-se da qualidade de funcionário:
não constitui crime mais grave. Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Concussão Pena - detenção, de três meses a um ano, além
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta da multa.
ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vanta-
gem indevida: Violência arbitrária
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Art. 322 - Praticar violência, no exercício de
função ou a pretexto de exercê-la:
Corrupção passiva Pena - detenção, de seis meses a três anos, além
da pena correspondente à violência.
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da função ou antes de assumi-la, mas em razão Abandono de função
dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos
tal vantagem: casos permitidos em lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
e multa. (Redação dada pela Lei 10.763, de
multa.
12.11.2003)
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e
Prevaricação
multa.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, in-
devidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido
disposição expressa de lei, para satisfazer inte- na faixa de fronteira:
resse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Pena - detenção, de três meses a um ano, e
multa. Exercício funcional ilegalmente antecipado
ou prolongado
Condescendência criminosa Art. 324 - Entrar no exercício de função pú-
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgên- blica antes de satisfeitas as exigências legais, ou
cia, de responsabilizar subordinado que come- continuar a exercê-la, sem autorização, depois
teu infração no exercício do cargo ou, quando de saber oficialmente que foi exonerado, remo-
lhe falte competência, não levar o fato ao co- vido, substituído ou suspenso:
nhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
multa.

Advocacia administrativa Violação de sigilo funcional

O Pregoeiro . fevereiro 2015 31


Artigo

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante,
razão do cargo e que deva permanecer em se- por meio de violência, grave ameaça, fraude
gredo, ou facilitar-lhe a revelação: ou oferecimento de vantagem de qualquer
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou tipo:
multa, se o fato não constitui crime mais grave. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa, além da pena correspondente
Violação do sigilo de proposta de concorrência à violência.
Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de con- Parágrafo único. Incorre na mesma pena
corrência pública, ou proporcionar a terceiro o quem se abstém ou desiste de licitar, em ra-
ensejo de devassá-lo: zão da vantagem oferecida.
Pena - Detenção, de três meses a um ano, e Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar con-
multa. trato com empresa ou profissional declarado
inidôneo:
Na lei de 8.666/93, alguns tipos são aptos de se- Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
rem cometidos por pregoeiros, razão pela qual anos, e multa.
deve se ter bastante atenção. Vejamos! Parágrafo único. Incide na mesma pena
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, aquele que, declarado inidôneo, venha a lici-
combinação ou qualquer outro expediente, o tar ou a contratar com a Administração.
caráter competitivo do procedimento licita- Em âmbito criminal a condenação em regra
tório, com o intuito de obter, para si ou para só ocorre se ficar provado o dolo do agente, ou
outrem, vantagem decorrente da adjudicação seja, a intensão em praticar o ato ilegal.
do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) 8. Considerações finais.
anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, É claro que a configuração destas infrações dis-
ciplinares, de improbidade e penais depende de
interesse privado perante a Administração,
estarem plenamente configurados seus elemen-
dando causa à instauração de licitação ou à
tos caracterizadores.
celebração de contrato, cuja invalidação vier
a ser decretada pelo Poder Judiciário: De todo modo este ensaio deve servir de base e
roteiro de conduta de todo pregoeiro no desem-
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
penho de suas atividades. Isso irá resultar em li-
anos, e multa.
citações e contratos melhores e, especialmente,
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a re- em impedir que este agente essencial à gestão
alização de qualquer ato de procedimento da licitação, que é o pregoeiro, possa ser alvo de
licitatório: qualquer processo.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apre-
sentada em procedimento licitatório, ou pro-
porcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos,
e multa.

32 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Capa

O Pregoeiro . fevereiro 2015 33


Capa

A negociação é parte muito importante no cer- ciente para manobra das propostas; se o que
tame do Pregão, seja ele presencial ou eletrô- o fornecedor propõe não está de acordo com-
nico. Alguns pregoeiros gostam mais, outros pletamente com o compromisso proposto, não
menos, mas o fato é que algum momento o pre- hesite em recusar e dizer não; e tente descobrir
goeiro precisará negociar com qual é posição da outra parte,
o fornecedor. Muitos acham o perfil.
que a pessoa já nasce com o Segundo o professor e espe-
perfil negociador, e que é pre- cialista em licitações, Paulo
ciso ter um perfil de pregoeiro, Teixeira, o Pregoeiro está au-
em muitos casos pode ser ver- torizado a propor uma nego-
dade, mas a negociação pode ciação de preços sempre que
ser considerada uma arte, que julgar necessário, visando ob-
se aprende e se aprimora na ter uma proposta ainda mais
prática. vantajosa para a Administra-
Segundo os especialistas, os ção que ele representa, con-
melhores negociadores são forme está previsto no inc.
Paulo Teixeira XVII do art. 4º da Lei Geral
aqueles que se mantém sin-
Professor e especialista em do Pregão (10.520/02).  “Ain-
tonizados no processo e sa- licitações.
bem ouvir mais do que falar. da na fase interna do Pregão,
Fazer muitas perguntas, en- deve haver uma preocupação
tender do produto ou serviço com a qualidade dos preços
obtidos na pesquisa orça-
que se está adquirindo, faz o
mentária, onde se garanta que
pregoeiro conseguir descobrir
aquilo que foi cotado no mer-
o que a outra parte pretende
cado é exatamente aquilo que
conseguir e quanto ela vai di-
será licitado. A negociação
minuir. Muitos fornecedores
realizada pelo Pregoeiro  res-
acabam fechando vendas me-
tringe-se ao PREÇO e nada
lhores para eles, mas no início
mais. Não se negocia o obje-
tinham a intenção de preços
to, condições de fornecimen-
até mais baixos. É importante
to, prazos, ou qualquer outra
perceber esses aspetos.
matéria que não seja o preço
Além disso, o pregoeiro preci- Alessandro Dantas ofertado”, deixa claro Teixeira.
sa saber claramente o objetivo Mestre e especialista em
Segundo Alessandro Dantas,
da compra do Pregão para a Direito público.
mestre e especialista em Di-
Administração Pública, para
reito público, o pregoeiro deve
então buscar melhores resul- verificar se no edital já foi co-
tados de custos na negociação. locado um preço máximo a ser pago. “Se sim,
Algumas dicas objetivas são: primeiro escute seria interessante verificar se o preço estimado
com atenção; não faça demasiadas concessões para a contratação está de acordo com o preço
no início das negociações; deixe espaço sufi-

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de mercado, que, em sendo positivo, deve ten- analisar o preço estimado e negociar com base
tar negociar o máximo possível, porém não dei- nele, sempre, é claro, partindo do pressuposto
xar de fechar, pois o preço está dentro do valor de que o mesmo está de acordo com o valor de
praticado no mercado. O pregoeiro não pode mercado. Se estiver acima deve tentar o acordo.
obrigar o titular da proposta mais vantajosa a Se o titular da proposta mais vantajosa não ce-
reduzir o preço, caso este esteja dentro do valor der será possível a desclassificação de seu titular.
de mercado. Se, por outro lado, não houver pre- Tudo isso, lembre-se, de forma absolutamente
ço o preço máximo a ser pago deve o pregoeiro motivada”, destaca.

O pregoeiro é obrigado a tentar negociar todos os itens do torneio?

Não, segundo Teixeira. “O pregoeiro é livre dade fica preservado. Por isso, deve o Pregoeiro
para decidir se irá negociar ou não, conforme reservar-se a negociar preços sem qualquer in-
os preços apresentados em cada um dos itens. terferência externa, como atender ligações tele-
Trata-se de um ato discricionário e exclusivo do
fônicas e SMS, por exemplo”, explica Teixeira.
Pregoeiro”.
Para Dantas “Pelo princípio da economicidade
A negociação no ambiente do Pregão Eletrôni-
co ocorre por meio de um ambiente conhecido e eficiência deve o pregoeiro, sempre, tentar a
como “Chat”. “O Pregoeiro propõe uma redu- negociação, porém, caso o valor proposto este-
ção de preços ao detentor da melhor oferta e ja dentro do preço de mercado, não pode, sob
aguarda pela resposta do proponente. Ao final, nenhuma hipótese, forçar a redução de preços
o Pregoeiro irá decidir se aceita o valor ofertado
ou desclassificar o licitante por este motivo.
ou se desclassifica a proposta apresentada.Em
Registre-se que Decreto 5.450/05, que trata do
regra, a grande maioria dos portais de compras
eletrônicas não permite que o Pregoeiro tome pregão eletrônico em âmbito federal, coloca ato
conhecimento de quem está “do outro lado do de oferecer uma contra proposta como sendo
balcão”. Neste caso o princípio da impessoali- uma faculdade”, afirma.

Contratações por dispensa ou inexigibilidade

Teixeira destaca que a dispensa e a inexigibi- de se realizar tais contratações através de uma
lidade são exceções à regra de licitar. “Isto não cotação eletrônica de preços, onde se utiliza da
autoriza a Administração a dispensar os princí- mesma ferramenta ora usada nos Pregões Ele-
pios da isonomia, publicidade, moralidade e da trônicos, o que concede maior transparência
impessoalidade, pelo simples fato de não estar nos processos de compras”.
licitando. Hoje há em todos os principais por- Dantas diz que “é importante ficar claro que
tais de compras governamentais a possibilidade mesmo na dispensa e inexigibilidade, apesar de

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não existir um procedimento licitatório, existe so administrativo deve, se possível, existir uma
um processo administrativo, até mesmo para análise de cotações para se instruir melhor a de-
cisão quanto à contratação”.
cumprimento das formalidades exigidas pelo
artigo 26 da Lei 8.666/93. Assim, no proces-

Sendo uma média ou grande empresa a licitante mais bem classificada ao final
da fase de lances, e verificada a existência de ME ou EPP com ela empatada,
segundo a sistemática definida pela LC 123/06, poderia o pregoeiro negociar
com a licitante primeira classificada de modo a ampliar a sua diferença de
preços em relação a ME ou EPP para mais de 5% e assim evitar a aplicação do
direito de preferência? Ou, antes de negociar com a primeira classificada na
forma da Lei 10.520/02, necessariamente cumpre ao pregoeiro aplicar a siste-
mática da LC 123/06?

O professor Teixeira explica que uma eventu- empate ficto deve ocorrer após a fase de lances.
al negociação somente pode ocorrer encerrada “Assim, para evitar o empate, deve a empresa
qualquer possibilidade de uma ME ou EPP al- de grande porte tentar ao máximo apresentar
cançar o menor preço registrado na fase com- preço que lhe retire da margem do empate. Não
petitiva do certame. “Iniciar uma rodada de ne- me parece correto estabelecer negociação após a
gociação com um licitante de médio ou grande fase de lances para verificar se o titular da pro-
porte, em momento que antecede a aplicação posta mais vantajosa, no caso uma grande em-
da regra contida no art. 44 da LCP 123/06, é presa, por exemplo, tenha interesse em reduzir
prática que atenta a legalidade, além de restrin- o seu preço para sair da margem de empate. Ele
gir a possibilidade de favorecer as MEs e EPPs, deve estar atento à fase de lances. É claro que
objeto principal da criação desta Lei Comple- para que isso ocorra deve no início da sessão já
mentar”. estarem devidamente identificados quem está
No ponto de vista de Dantas, a verificação do ou não sob a incidência da LC 123/2006”.

Dica

Dicas do professor Teixeira: “O Pregoeiro tem Dicas do professor Dantas: “É importante que
total liberdade para negociar com fornecedo- o pregoeiro esteja sempre atualizado, seja uma
res desde que se restrinja ao PREÇO OFER- pessoa calma, organizada, equilibrada e extro-
TADO. Tenha cuidado para não provocar vertida. Tendo estes atributos, parabéns, tenho
inexequibilidade de preços, ao insistir para o certeza que você é um excelente pregoeiro. Se
fornecedor a reduzir o seu preço, principalmen- estiver faltando um, vale a pena se dedicar para
te quando se tratar de prestação de serviços”. passar a ter esses atributos”.

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Como operam os pregoeiros na prática

O pregoeiro Jomar Rolland Braga, da Financia- importante, pois não reduz os custos de maneira
dora de Estudos e Projetos (FINEP), disse que significativa, uma vez que não existe nenhuma
os fornecedores não baixam o preço após a fase razão para o fornecedor baixar o preço além do
de lances. “Tento sempre através do chat indu- que ele já baixou na fase de lances. O poder de
zir os licitantes a darem seu melhor preço logo barganha do pregoeiro é muito pequeno, uma
no início da fase aleatória do comprasnet, uma vez
vez que esta pode acabar a qualquer momento Paulo Roberto Maciel de Souza, também pre-
sem aviso. Após a fase de lances, o máximo que goeiro da FINEP, diz que na hora de negociar
consigo fazer é ajustar o preço para o último com o fornecedor tem dificuldade de entendi-
lance enviado ou arredondar preços com dízi- mento de como é a composição do preço do
mas. Baixar o preço total só consigo quando o fornecedor e de como classificá-lo. Mas segun-
valor final do certame fica acima do valor esti- do ele não tem nenhuma técnica de negocia-
mado nesse caso e nem sempre acontece, consi- ção. “Usualmente não tento negociar o valor da
go baixar o melhor lance para o valor estimado”, proposta. Parto da premissa que no Pregão Ele-
conta. trônico, na maioria das vezes, o valor pode está
Questionado sobre o que pode ser negociado baixo e haver risco de não prestação do objeto
no Pregão, Braga diz que muito pouco. “Pelo
na licitação pela contratada”.  
menos no sistema do comprasnet. A lei não dá
Messias Pinto Pereira, pregoeiro da Eletrobrás
poder de barganha ao pregoeiro após a fase de
– CGTEE contou que suas dificuldades de
lances. O máximo que consi-
negociação no Pregão é fazer
go é a adequação de dízimas e “A negociação com que os fornecedores, de-
correção de arredondamentos
do preço final. Pelo sistema do
realizada pelo pendendo do objeto da licita-
ção, reduzam os seus preços,
comprasnet essa fase é pouco Pregoeiro restringe-
se ao PREÇO
e nada mais.
Não se negocia o
objeto, condições
de fornecimento,
prazos, ou qualquer
outra matéria que
Jomar Rolland Messias Pinto
Braga não seja o preço Pereira
Pregoeiro da Financiadora ofertado”, Pregoeiro da Eletrobrás –
de Estudos e Projetos CGTEE.
(FINEP). deixa claro Paulo Teixeira.

O Pregoeiro . fevereiro 2015 37


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principalmente quando existem poucos ou um limitações. “Pois o Pregoeiro tem que negociar
único proponente na sessão de disputa. “Ten- dentro daquilo que é permitido no instrumen-
to mostrar aos licitantes os benefícios do ne- to convocatório (Edital) do Pregão. No caso do
gócio e da relação comercial que poderá surgir órgão no qual trabalhamos, somos quatro pre-
no caso de contratação, utilização de frases de goeiros, e não há segmentação de atuação. To-
efeito, mostrar aos proponentes quais os preços dos os Pregoeiros realizam Pregões de objetos
praticados na região, levando em consideração diversos entre si, desde a compra de materiais
pesquisa interna e externa. E nunca demonstrar de expediente a equipamentos para usina. Sen-
que você já está satisfeito com o preço apre- do que, para uma boa negociação, quanto mais
sentado”. Pereira ainda conta que gosta muito conhecimento se tem do mercado em que está
desta parte de negociação. “Pois é gratificante inserido o objeto, melhores os argumentos para
quando você consegue reduzir os gastos com as a redução dos valores propostos”.
contratações, por isso este trabalho de negocia- Segundo Bertol existem várias técnicas de ne-
ção por parte dos pregoeiros e pregoeiras é de gociação, a utilização de cada uma depende
fundamental importância para os Órgãos”. da situação que se apresenta. “A técnica básica
Cláudio Ribeiro do Nascimento, pregoeiro da para qualquer negociação é o conhecimento do
Companhia Docas do Pará, diz que não tem assunto. Há casos em que os lances, a disputa
dificuldade nenhuma na negociação de preços entre os licitantes, por si só, consegue reduzir os
com o fornecedor. “É o momento mais praze- valores das propostas a níveis muito abaixo do
roso que ocorre durante a sessão pública”, con- que se verifica no mercado. Inclusive há situa-
ta. Segundo ele uma técnica utilizada por ele e ções em que os preços ficam demasiadamente
em último caso “depois de tanto negociar, para baixos e o Pregoeiro deve expressar que as pro-
salvar o processo uma das técnicas é informar o postas devem observar a qualidade do objeto
seu valor estimado ao fornecedor”, afirma. a ser fornecido, sob o risco da Administração
Terence Hunter Bertol, também pregoeiro da adquirir materiais ou serviços de qualidade in-
Eletrobrás, diz que não chamaria de dificulda- ferior ao que se esperava”, explica.
des de negociação com o fornecedor, mas de Ele conta que, em uma década exercendo a

Alvacir J. Silva
Cláudio Ribeiro do Diretor de Suprimentos
Terence Hunter
Nascimento e Pregoeiro da Agencia
Pregoeiro da Companhia Bertol Paulista de Tecnologia
Docas do Pará. Pregoeiro da Eletrobrás. dos Agronegócios.

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função de Pregoeiro, passou por diversas situa- negociação do preço em três momentos: após
ções. “Nas quais sempre mantive como princí- o lance final, quando se frustrar a contratação
pio que a negociação deve ser justa para ambos com o melhor lance e quando não for oferecido
os lados, tanto para a Administração, a qual os nenhum lance. Ninguém nega as dificuldades
pregoeiros estão representando, quanto para a dessa empreitada. Ora, com que instrumentos
licitante. Assim, sempre que surge uma dúvida o legislador teria pretendido que o Pregoeiro
em relação a negociação, lembro desse princípio iniciasse a negociação de um preço que não foi
e conduzo a negociação de maneira a obter o superado pelos demais licitantes, ou seja, em si-
melhor resultado para ambas as partes, dentro tuação totalmente favorável ao particular?”, diz.
do que já estava estabelecido no Edital. Essa Segundo ele negociar compreende fazer con-
parte de negociar é uma das maiores inovações cessões de lado a lado. “Se o Pregoeiro não
trazidas à legislação bra- pode transacionar as
sileira no que tange li- “É importante que o vantagens oferecidas na
citações, lembrando das melhor proposta, por
modalidades previstas na
pregoeiro esteja sempre atrelar-se ao princípio
Lei 8.666/93, em que as atualizado, seja uma da indisponibilidade o
propostas são recebidas pessoa calma, organizada, interesse público, como
em envelopes lacrados, convencer o licitante a
com preços fixos. É uma equilibrada e extrovertida. reduzir ainda mais o seu
etapa importantíssima Tendo estes atributos, preço? Sabemos que o
que trouxe celeridade ao Pregoeiro não pode utili-
processo de aquisição parabéns, tenho certeza zar-se de argumentos ilí-
dos órgãos públicos, evi- que você é um excelente citos, prometendo o que,
tando perda de propostas na realidade, não poderá
que eventualmente esti-
pregoeiro. Se estiver cumprir, seja por não de-
vessem acima do valor de faltando um, vale a pena ter competência, seja por
referência obtido na con- se dedicar para passar a ter ser, o objeto da promessa,
sulta de orçamentos pré- contrário ao atuar admi-
vios. Com certeza, reduz esses atributos”, nistrativo ou mesmo ao
custos” conclui Bertol. afirma Alessandro Dantas. próprio interesse públi-
Alvacir J. Silva, Diretor co. Ao que nos parece, a
de Suprimentos e Pre- base da negociação deve
goeiro da Agencia Paulista de Tecnologia dos ser uma ampla e precisa pesquisa de preços que
Agronegócios, conta que com a experiência de permita ao Pregoeiro, antes mesmo do início
quase dez anos nas compras governamentais, do certame, conhecer o mercado e, chegado o
utilizando quase que na totalidade dos pro- momento da negociação, vislumbrar a possibi-
cessos licitatórios a modalidade Pregão, seja lidade, ou não, de redução da margem de lucro”,
na forma eletrônica ou presencial, e com mais esclarece Silva.
de 1500 pregões já realizados, a negociação e Assim, segundo Silva ciente de até onde o mer-
parte fundamental no certame. “Enfim um as- cado pode chegar, o Pregoeiro indagará ao li-
sunto que pode render muito. De acordo com a citante quanto à diminuição do preço e o fará
legislação específica, o Pregoeiro deve buscar a sem receio de uma inexeqüibilidade. “Não ha-

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vendo a possibilidade de negociar, ante a estrei- deve ter um negociador. “Uns são mais descon-
ta margem de lucro já praticada pelos licitantes, traídos, outros, mais sérios, uns, mais flexíveis,
o Pregoeiro reduzirá a termo suas justificativas, variando muito esse contexto. Dentro dessa
eximindo-se da responsabilidade pelo não aten- ótica, aborda-se o conhecimento técnico como
dimento do comando legal. Enfim, afigura-se- uma forma de negociar, através do conheci-
-nos salutar, também, que o processo de capa-
mento funcional do produto ou do processo.
citação do Pregoeiro contenha uma preparação
Já as habilidades envolvem mais um conceito
específica acerca de técnicas de negociação do
de dinamizar, envolver, conquistar o processo
setor privado, as quais, bem adaptadas e no que
de negociação através do diálogo e do relacio-
puderem ser aproveitadas, poderão contribuir
para o aprimoramento do que pode vir a cha- namento. Outro ponto importante envolve as
mar-se, futuramente, de técnicas de negociação fases de uma negociação, em que observamos
em contratações administrativas”. que há uma sequência lógica a ser adotada,
Conforme Silva, é preciso criar um ambiente desde a preparação até o fechamento de uma
adequado para negociar. “Assim, fica claro que negociação. Outro ponto, não menos impor-
o relacionamento é fundamental. Outra habili- tante, envolve os tipos de negociação, em que
dade também importante é a da comunicação. claramente se observa que a melhor condição
Toda negociação possui duas variáveis, que po- envolve a vantagem para ambos os lados. Al-
dem ser demonstradas em um eixo cartesiano. gumas técnicas de negociação, que, por incrível
O negociador habilidoso é aquele que trabalha
que pareça, têm diversos contextos diferentes,
nessas duas variáveis. No eixo horizontal, temos
mas podemos observar que variam muito do
o domínio de técnicas estratégias e táticas. No
objeto que está sendo negociado e de outros
eixo vertical, contamos com as habilidades de
relacionamento e comunicação. A combinação fatores, que podem ser tanto internos quanto
dessas duas variáveis dá ao pregoeiro a expertise externos ao se avaliar o processo. Estratégias e
enquanto negociador. O conceito que envolve a táticas são utilizadas com o propósito de obter
arte de negociar e é sabido que isso não é fácil, o melhor resultado durante uma negociação. A
pois as duas partes, provavelmente, estarão pen- estratégia é o movimento maior, que demanda
sando na melhor vantagem que uma ou outra todo o processo da negociação, a tática utiliza-
pode extrair dentro desse processo. O contexto da durante a abordagem, também não e menos
aborda uma simples situação, na qual se verifica importante. Esses artifícios são úteis como ma-
a possibilidade de se extrair uma vantagem so- nobras para contornar os lances que ocorrem
bre o processo de negociação, como conquistar durante a negociação. O importante, é compre-
um espaço ou interesse em função do diálogo,
ender como uma estratégia ou uma tática defi-
da contestação, da valorização do produto e de
nida pode ajudar no processo de negociação, no
outros conceitos”, afirma.
momento da sessão do pregão. Combinando o
Para Silva é importante identificar e conhecer
os atores envolvidos na cadeia de decisão de ardor, com o árduo , afinal, negociação faz parte
suprimentos. Esse conhecimento ajuda muito de nossa vida em todos os momentos, sempre
a obter vantagens no processo de negociação, procuramos as melhores maneiras para que to-
através da identificação de valores e objetivos dos tenham vantagens em uma negociação, seja
definidos. Ele destaca ainda a habilidade que ela qual for”, conclui Silva.

40 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Painel do TCU

É possível a emissão de
Atestado de Capacidade
Técnica por empresas
pertencentes ao mesmo
grupo econômico,
entre si, para fins de
habilitação em certames
licitatórios?
Palavras-chave:
Atestado de Capacidade Técnica. Grupo Larissa Panko
econômico.
Advogada; Pós-Graduada em Direito Adminis-
A fim de principiar a temática proposta nesta edição do trativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar, com Curso de Aperfeiçoamento
Painel do TCU, há de se lembrar que o Atestado de Ca- em Advocacia Municipal pela Escola Superior
pacidade Técnica constitui-se em um dos documentos da Advocacia - ESA da OAB/PR; Autora da Obra
“Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamen-
que podem ser exigidos dos licitantes pela Administração tos à Legislação Federal” e Co-autora da Obra
Licitadora, para fins de comprovação de sua qualificação “Pregão Presencial e Eletrônico no Cenário Na-
técnica, com supedâneo normativo no disposto pelo art. cional”, ambas pela Editora Negócios Públicos.
Instrutora do Curso de Capacitação e Formação
30, inc. II e §1º, da Lei 8.666/93, nos seguintes termos: de Pregoeiros. Membro da Comissão de Gestão
Pública e Controle da Administração da OAB/
Art. 30 - A documentação relativa à qualificação téc-
PR. Atualmente é Consultora da Negócios Públi-
nica limitar-se-á a: (...) cos Consultoria.

II - comprovação de aptidão para desempenho de


atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indi-
cação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do
objeto da licitação, bem como da qualificação de cada
um dos membros da equipe técnica que se responsabi-
lizará pelos trabalhos; (...)
§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do
caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes
a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos
por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes, limitadas as exigências a:... (sem grifos
no original).

O Pregoeiro . fevereiro 2015 41


Painel do TCU

Percebe-se, então, que a exigência de apresenta- 8.884/94), por obrigações previdenciárias (Lei
ção de Atestado de Capacidade Técnica volta-se 8.212/91, art. 30, inc. IX) ou trabalhistas, con-
a uma preocupação do legislador no sentido de forme as disposições da CLT acima transcritas.
que a entidade licitadora apenas venha a con- Deste modo, compreende-se que, a princípio,
tratar determinado particular que já tenha efe- não há qualquer impedimento quanto à emissão
tivamente executado objeto similar à contrata- de Atestado de Capacidade Técnica por empre-
ção que se pretende. Sendo que, neste diapasão, sas pertencentes ao mesmo grupo econômico,
uma questão que gera polêmica é exatamente entre si, para fins de habilitação em certames
a possibilidade ou não de aceitação de Atesta- licitatórios, uma vez que cada empresa possui
do de Capacidade Técnica emitido por empre- personalidade jurídica e patrimônio próprios.
sa que pertença ao mesmo grupo empresarial/ Assim sendo, a experiência adquirida por uma
econômico que outra empresa que esteja parti- das empresas pertencente ao grupo econômico
cipante de determinado certame licitatório. seria considerada independente com relação às
Dito isso, ainda antes de apresentarmos pro- demais. Este foi, aliás, o entendimento adotado
priamente o entendimento adotado pelo TCU pelo Tribunal de Contas da União, por meio do
acerca desta temática, a título de contextualiza- Acórdão 2.241/12 – Plenário. Passa-se à expo-
ção do assunto em liame, entendemos oportu- sição!
no mencionar o conceito de grupo econômico “Sobre os motivos pelos quais considerou in-
previsto no §2º, do art. 2°, da Consolidação suficiente o atestado de capacidade técnica
das Leis do Trabalho (Decreto Lei 5.452/43) apresentado pela empresa Connectcom Te-
(CLT), que assim preceitua: leinformática Comércio e Serviços Ltda., a
Art. 2º - Considera-se empregador a empre- afirmação da Alive de inviabilidade do atesta-
sa, individual ou coletiva, que, assumindo os do de capacidade técnica por ter sido emitido
riscos da atividade econômica, admite, assa- por empresa do mesmo grupo econômico não
laria e dirige a prestação pessoal de serviço. prospera. Em primeiro lugar, porque não há
(...) vedação na Lei nº 8.666/93 e nem no edital da
§2º Sempre que uma ou mais empresas, licitação. Em segundo lugar, porque o art. 266
tendo, embora, cada uma delas, persona- da Lei 6.404/76[1] estabelece que as sociedades
lidade jurídica própria, estiverem sob a di- (controladora e controlada) conservam a perso-
reção, controle ou administração de outra, nalidade e patrimônios distintos, além de ser
constituindo grupo industrial, comercial um princípio da contabilidade: o princípio da
ou de qualquer outra atividade econômica, entidade. Assim, não se misturam transações
serão, para os efeitos da relação de empre- de uma empresa com as de outra. Mesmo que
go, solidariamente responsáveis a empresa ambas sejam do mesmo grupo econômico, res-
principal e cada uma das subordinadas (sem peita-se a individualidade de cada uma”[2] (sem
grifos no original). grifos no original).

Há que se considerar neste contexto, portanto,


[1] “Art. 266 - As relações entre as sociedades, a estru-
para fins de responder ao questionamento apre-
tura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação
sentado, que no grupo econômico cada filiada dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas
conserva a sua personalidade jurídica e patri- na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará perso-
mônios próprios; não existindo solidariedade nalidade e patrimônios distintos.”
entre elas, salvo por sanções decorrentes de
[2] TCU. Acórdão 2.241/12. Órgão Julgador: Plenário.
infração por ordem econômica (art. 17 da Lei
Relator: Ministro José Múcio Monteiro. DOU: 22/08/12.

42 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Matéria

Aplicação da Margem
de Preferência
Produtos nacionais podem ser até 25% mais caros
Segundos dados do Ministério do Planejamen- adquiridos com preços de 8 a 25% superiores
to, Orçamento e Gestão (MPOG) em 2013, o aos produtos internacionais.
Produto Interno Bruto (R$) brasileiro chegou a A lógica é fomentar a indústria nacional du-
R$ 4,84 trilhões. Estima-se que as compras re- rante um tempo determinado pela Lei. No
alizadas por gestores públicos da administração exemplo dos fármacos, alguns medicamentos
federal, estaduais e municipais movimentem de só poderão ser comprados por um preço mais
15 a 20% desse total. Por esse motivo o governo alto em 2014, enquanto áreas que necessitam
federal está preocupado em capacitar servidores de agregação tecnológica terão o benefício por
de equipes de licitação para uma melhor apli- mais tempo.
cação das Margens de Preferência. No fim do A Lei 12.349/10 é que passou a possibilitar
ano de 2014, compradores, advogados públicos Margem de Preferência nas licitações. Esta
e servidores de equipes de licitação estiveram adoção permite ao governo usar o seu poder
reunidos na sede do Ministério do Planejamen- de compra para estimular a indústria nacional.
to, em Brasília, para o workshop sobre Margem Porém, as margens de preferência por produto,
de Preferência e contratações de bens e ser- serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços
viços de tecnologia da informação e comuni- serão definidas pelo Poder Executivo Federal,
cação. Segundo o MPOG, os não podendo a soma delas
workshops sobre Margens de ultrapassar o montante de
Preferência serão feitos men- 25% do preço dos produtos
salmente em 2015, devido à manufaturados e serviços es-
necessidade de melhor apli- trangeiros.
cação da Lei e Decretos pelos De acordo com o professor e
órgãos públicos. Advogado da União, Ronny
Desde que definida pela legis- Charles, a alteração criada
lação, a aplicação das Margens pela Lei 12.349/10, deve res-
de Preferência é obrigatória peitar estudos técnicos, sendo
em licitações e contratações elas definidas pelo Poder Ex-
públicas. Ou seja, na hora de ecutivo federal. “Percebe-se
lançar um edital para compra também que a intenção do
Ronny Charles
de medicamentos, fármacos e Poder Executivo tem sido de
biofármacos, por exemplo, os Professor e Advogado da expressamente estabelecer a
União Margem de Preferência, no
produtos nacionais podem ser

O Pregoeiro . fevereiro 2015 43


Matéria

§ 8º do artigo 3º
§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços,
a que se referem os § 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a
soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos
manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei 12.349, de 2010)

Decreto, ao invés de permitir que essa opção 17. Decreto 8.224, de 03 de abril de 2014
seja feita pelo órgão responsável pela confecção Os órgãos públicos são obrigados a determinar
do edital”. e respeitar a Margem de Preferência dos produ-
Segundo o site Compras Governamentais, do tos constantes nesses Decretos. Os produ-
governo federal, já foram publicados 17 Decre- tos e serviços que se enquadrem na Margem
tos de Margem de Preferência: de Preferência prevista no § 5º, do art. 3º da
Lei 8.666/93, alterada pela Lei 12.349/10, só
Decretos: poderão receber tratamento diferenciado nos
1. Decreto 7.713, de 03 de abril de 2012 termos de regulamentação própria que deve ser
2. Decreto 7.756, de 14 de junho de 2012  editada pelo Executivo Federal, além da pre-
3. Decreto 7.767, de 27 de junho de 2012 visão sobre essa possibilidade no instrumento
4. Decreto 7.810, de 20 de setembro de 2012 convocatório.
5. Decreto 7.812, de 20 de setembro de 2012
6. Decreto 7.816, de 28 de setembro de 2012 
7. Decreto 7.840, de 12 de novembro de 2012 Conforme § 9º do art. 3º da Lei de
8. Decreto 7.841, de 12 de novembro de 2012 Licitações, não poderá ser aplicada
9. Decreto 7.843, de 12 de novembro de 2012 margem de preferência aos bens e serviços
10. Decreto 7.903, de 04 de fevereiro de 2013 cuja capacidade de produção ou prestação
11. Decreto 8.002, de 14 de maio de 2013 no País seja inferior (a) à quantidade a
12. Decreto 8.184, de 17 de janeiro de 2014 ser adquirida ou contratada; ou (b) ao
13. Decreto 8.185, de 17 de janeiro de 2014 quantitativo fixado com funda mento no §
14. Decreto 8.186, de 17 de janeiro de 2014 7º do art. 23 da Lei de Licitações, quando
15. Decreto 8.194, de 12 de fevereiro de 2014 for o caso.
16. Decreto 8.223, de 03 de abril de 2014

“Executivo
Percebe-se também que a intenção do Poder
tem sido de expressamente estabelecer
a Margem de Preferência, no Decreto, ao invés
de permitir que essa opção seja feita pelo órgão

responsável pela confecção do edital.

44 O Pregoeiro . fevereiro 2015


Matéria

Margem de preferência e discricionariedade na aplicação


Conforme o advogado da União, Ronny Charles, brasileiras”], conforme segue: a) a intenção do legis-
a Lei 8.666/93 sofreu pequenas alterações, por lador, ao utilizar o vocábulo “poderá”, no § 5º, é a
conta da edição da Lei 12.349/10, resultante da de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar
conversão da Medida Provisória 495/10. Ela al- ou não a possibilidade de preferência por produtos
terou o estatuto geral de licitações, em virtude e serviços nacionais em suas contratações, devendo
da política de fomento à inovação e à pesquisa evidenciar que a opção escolhida tem como premissa
científica e tecnológica, com vistas à capacita- o interesse público e a conveniência do órgão, de-
ção e ao alcance da autonomia tecnológica e vidamente justificados; b) a aplicação da lei, neste
ao desenvolvimento industrial do País. “Uma caso, não é de efeito imediato, uma vez que carece
das alterações propostas foi justamente a in- de definição pelo Poder Executivo Federal o esta-
clusão da promoção do desenvolvimento na- belecimento do percentual referente à margem de
cional sustentável como finalidade da licitação preferência e que, portanto, demandará certo tempo
pública (junto com a observância da isonomia e para ser implementada, conforme o § 8º [“Art. 3º
a seleção da proposta mais vantajosa). Outra al- ... § 8º As margens de preferência por produto, ser-
teração substancial promovida, tornou possível viço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que
o estabelecimento de preferências (margem de se referem os § 5º e 7º, serão definidas pelo Poder
preferência) nas licitações em favor de serviços Executivo federal, não podendo a soma delas ultra-
nacionais e produtos manufaturados”. passar o montante de 25% (vinte e cinco por cento)
Nesse sentido, o § 5º  do artigo 3º da Lei sobre o preço dos produtos manufaturados e servi-
8.666/93, incluído pela Lei 12.349, de 2010, ços estrangeiros”] (TC-003.320/2011-1, Acórdão
estabeleceu que: 693/2011- Plenário).
“Nos processos de licitação previstos no caput,
poderá ser estabelecido margem de preferência “Em princípio, está acertado o raciocínio exter-
para produtos manufaturados e para serviços nado pelo Tribunal de Contas da União, uma
nacionais que atendam a normas técnicas bra- vez que o legislador, ao criar tal novidade, es-
sileiras. tabeleceu que “poderá ser estabelecido margem
Segundo Charles, tendo em vista a expressão de preferência para produtos manufaturados e
“poderá”, o Tribunal de Contas da União já ma- para serviços nacionais”, o que evidencia a op-
nifestou entendimento segundo o qual existiria ção pela facultatividade da adoção, de acordo
discricionariedade do gestor na utilização ou com critérios de conveniência e oportunidade,
não da possibilidade de preferência por produ- sempre lastreada no interesse público. Ocorre
tos e serviços nacionais em suas contratações: que, desde a alteração legislativa de 2010, o
Poder Executivo Federal tem publicado decre-
Ementa: o Plenário do TCU se posicionou no to- tos estabelecendo margens de preferência nas
cante ao entendimento a ser dado à recente Lei licitações para aquisição de diversos produtos,
de 12.349, de 15.12.2010, a qual alterou a Lei entre eles: produtos médicos; produtos de con-
8.666, de 21.06.1993, em especial o art. 3º, § 5º fecções, calçados e artefatos, retroescavadei-
a 8º [“Art. 3º ... § 5º Nos processos de licitação pre- ras e motoniveladores, perfuratrizes, patrulhas
vistos no caput, poderá ser estabelecida margem de mecanizadas e equipamentos de tecnologia da
preferência para produtos manufaturados e para informação e comunicação (vide Decretos fed-
serviços nacionais que atendam a normas técnicas erais nºs 7.767/2012, 7.756/2012, 7.709/2012,

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Matéria

7.713/12, 7.840/12 e 7.903/13). Em vários do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho


desses decretos, o Poder Executivo federal de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvim-
tem estabelecido a obrigatoriedade da adoção ento nacional sustentável.
(a priori) das margens de preferência”, explica Parágrafo único.  Os editais para aquisição dos
Charles. produtos descritos no Anexo I, publicados após a
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
Vejamos trechos de alguns desses normativos: contemplar a aplicação da margem de preferência
de que trata o caput. 
Decreto federal 7.843/12
Art.  1º  Fica estabelecida a aplicação de margem Decreto federal 7.903/13
de preferência para aquisição de disco para moeda,
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margens de
conforme percentuais e descrições do Anexo I, em
preferência normal e adicional para aquisição de
licitações realizadas no âmbito da Administração
equipamentos de tecnologia da informação e comu-
Pública Federal, para fins do disposto no art. 3º da
Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com vistas nicação, conforme percentuais e descrições do Anexo
à promoção do desenvolvimento nacional susten- I, em licitações realizadas no âmbito da adminis-
tável. tração pública federal, para fins do disposto no art.
Parágrafo único.  Os editais para aquisição dos 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e com
produtos descritos no Anexo I, publicados após a vistas à promoção do desenvolvimento nacional
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão sustentável.
contemplar a aplicação da margem de preferência Parágrafo único. Os editais para aquisição dos
de que trata o caput.  produtos descritos no Anexo I, publicados após a
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
Decreto federal 7.756/12 contemplar a aplicação das margens de preferência.
Art. 1º Fica estabelecida a aplicação de margem
de preferência para aquisição de produtos de con- “É legítima a utilização do Decreto, pelo Chefe
fecções, calçados e artefatos, conforme percentuais e do Poder Executivo, para disciplinar a aplica-
descrições do Anexo I, em licitações realizadas no ção da Lei ou impor determinação aos servi-
âmbito da administração pública federal, para fins dores a ele subordinados, inclusive, definindo
do disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho a obrigatoriedade de certas ações administrati-
de 1993, e com vistas à promoção do desenvolvim- vas admitida pelo legislador como facultativa,
ento nacional sustentável. (Vide) substituindo o juízo discricionário dos servi-
Parágrafo único. Os editais para aquisição dos
dores a ele subordinados (algo semelhante ao
produtos descritos no Anexo I, publicados após a
que ocorreu no regulamento federal do Pregão,
data de entrada em vigor deste Decreto, deverão
acerca da obrigatoriedade de aplicação da mo-
contemplar a aplicação da margem de preferência
dalidade). Embora o legislador tenha estabe-
de que trata o caput.
lecido a facultatividade da adoção da Margem
Decreto federal 7.840/2012 de Preferência, pode o Decreto suprimir esse
Art.  1º  Fica estabelecida a aplicação de margem juízo de conveniência administrativa, estabel-
de preferência para aquisição de perfuratrizes e ecendo a utilização obrigatória nas minutas de
patrulhas mecanizadas, conforme percentuais e de- editais, motivo pelo qual tal condição deve ser
scrições do Anexo I, em licitações realizadas no âm- verificada, junto ao Decreto específico”, afirma
bito da Administração Pública Federal, para fins Charles.

46 O Pregoeiro . fevereiro 2015


A INFORMAÇÃO QUE
ACOMPANHA O TEMPO
A primeira edição da

2004
revista Negócios Públicos
2004 foi lançada em agosto de
2004 e trouxe o tema das
2004
parcerias público-privadas.

2005 2005
A revista O Pregoeiro na
2006 2006
sua sétima edição cobriu o
1º Congresso Brasileiro de
Pregoeiros.
2006
2007 2007
2008 A revista Negócios Públicos
2008
2009 publicou as novidades dos
precessos licitatórios para
a Copa 2014.
2009 2009
2010 Jorge Ulisses Jacoby 2010
2011
Fernandes foi homenageado
com uma edição especial da
revista O Pregoeiro.
2010 2011
2012 A obra “Licitações e Contratos: 2012
2013
um guia da jurisprudência” do
autor Luciano Elias Reis traz
2013 segurança para quem trabalha
com compras públicas.
2013
2014 2014
O impacto da nova LC 147/14 na

2015
gestão de compras públicas é o
tema da primeira edição da
revista O Pregoeiro de 2015.
2015 2015

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