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I. PRECISANDO DETALLES
Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de
evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula
los supuestos en los que procede:
Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios
impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y
revisión[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradicción de los
administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un
perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados será cuestionar
un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del
administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de
evaluación previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e
interponemos un recurso contra éste; recurso que no es contestado dentro del
plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.
Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos
daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es,
resquebrajando el principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el
artículo 2º de la LSA es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos
a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si,
vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer
efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo
requiera”[11].
Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una
autorización vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo
la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad
de utilizar la nulidad de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés
público y ejercitarse dentro del término establecido”[15]: un año en sede
administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial
(contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en
sede administrativa)[16].
“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto
administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al
plano jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio
(negativo). De ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna
ciertos efectos jurídicos en beneficio de los administrados”[20]. En este contexto,
la LSA ha regulado en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final,
todos los supuestos de aplicación del SAN, que a continuación detallamos:
Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento
administrativo de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un
perjuicio del interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un
procedimiento administrativo ante el INRENA denominado “Concesiones
forestales con fines no maderables”, sería ilógico pensar que no se afectaría el
medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá
entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento
denominado “permiso de uso de agua” o la “aprobación de estudios de
aprovechamiento de recursos hídricos”; tramitados ante el ANA, o,
el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la Producción.
Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener
una autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas;
podrían atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro
lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar
vinculada al delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar
en defensa del interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia
de manifestación expresa por parte de la Administración Pública.
Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado
es impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría
un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud.
Por ello, muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un
procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración,
comenzaría a correr el plazo de quince días para interponer un medio
impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto
errado, el SAN no es ningún acto administrativo, mucho menos un acto presunto,
sino sólo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el
administrado no ejerciese su derecho de contradicción, sería inverosímil pensar
que la propia Administración pueda beneficiarse con su propia inacción, con su
inactividad, con su descuido o desinterés; así lo ha precisado el profesor Danós
Ordoñez al indicar que “(…) los órganos administrativos no pueden alegar en su
provecho la producción del silencio como si hubieran dictado una resolución
expresa de carácter negativo para que comience el cómputo de los plazos
preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o judicial, porque no se le
puede otorgar a la Administración una posición más ventajosa en relación a los
particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver (…)”[25].
Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por más que se encuentre
dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al ámbito
administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no
pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-
administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3
del artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de
impugnación del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término,
es imprescriptible.
”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era
admitir que el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados
quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administración no dictara la
resolución expresa de la que, según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26].
En resumen, no puede computarse ningún plazo ni término para hacer uso de los
recursos porque de lo contrario se estaría violentando el derecho de todo
administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la
jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Español en su
sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.
Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se
ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos
interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del
plazo de treinta días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento
ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluación previa);
todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho
recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento
administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el
SAN y presenta su impugnación y no obtiene respuesta de la Administración,
recién se configurará el SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad
sancionadora es salvaguardar el interés público por encima del particular.
Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al ejercicio del
derecho de petición administrativa, sino más bien al ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración.
[3] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía
del particular frente a la inactividad formal de la Administración”. En: Ius et veritas.
Año VII, número 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de
la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, noviembre de 1996, pág. 227.
[4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Núñez Cabreras,
fundamento jurídico Nro. 2. También en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 de
junio del 2005, caso Gularte Unyén, fundamento jurídico Nro. 1.
[8] ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las
debilidades de una ilusión”. En “Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo
General”. Gaceta Jurídica S.A. Primera edición. Lima – Perú, junio 2011, pág. 67.
[9] Conforme al artículo 35º de la LPAG, podemos establecer que el plazo máximo
para los procedimientos de evaluación previa es de 30 días hábiles.
[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automáticamente son los
procedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG
como por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudes del
administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presente caso,
se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente por mandato de
ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobada por mandato
de ley para que pueda surtir efectos prácticos tiene que ir de la mano de la
Declaración Jurada que presenta el administrado conforme al artículo 3º de la
LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepción), por
más que haya transcurrido el plazo máximo de ley sin pronunciamiento expreso,
no podrá ser oponible ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios
que puedan realizar alguna labor de fiscalización en mérito a sus competencias.
Por ejemplo, en el caso de las licencias de funcionamiento sabemos que conforme
al artículo 8º de la Ley Nº 28976, “la licencia de funcionamiento se otorgará en el
marco de un único procedimiento administrativo, el mismo que será de evaluación
previa con silencio administrativo positivo. El plazo máximo para el otorgamiento
de la licencia es de quince (15) días hábiles”. En el presente caso, si concurrieran
al local comercial policías municipales con fines de fiscalización; de nada serviría
mostrarles la solicitud con cargo de recepción, mostrarles un almanaque y
asegurarles que ha transcurrido el plazo máximo de ley y por lo tanto el local
cuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurriría, es que dichos
servidores públicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) le
expedirían una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originaría el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
[19] Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir
inactividad formal e inactividad material de parte de la Administración Pública, “
(…) la inactividad formal es aquella omisión de la Administración en emitir una
decisión o pronunciamiento expreso sobre una petición, en el marco de un
procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad
consistente en la omisión o falta de ejercicio de una competencia administrativa
prevista en una norma jurídica. Léase a GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA,
Ramón. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo” en “El
Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias
presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editora
Jurídica Grijley. Lima – Perú, 2008, pág. 77.
[21] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre
paréntesis son nuestras.
[22] El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos
administrativos son aquellos “comportamientos y actividades materiales de las
entidades”.
[23] MARAVÍ SUMAR, Milagros. “El procedimiento administrativo y las reglas de
simplificación administrativa” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde”. Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicación. Lima – Perú, mayo de 2009,
pág. 187-188.
[30] GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 85-86.