ALCANCE, VIGENCIA Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO CONVENCIONAL

INTERNACIONAL Y EL TRATADO DE 1904 ENTRE CHILE Y BOLIVIA.

CONTEXTO.

El iniciar el análisis del alcance, vigencia y efectividad del derecho convencional

internacional en relación al Tratado de 1904, con las nociones e inclusive las
definiciones sobre estos términos, parece necesario para lo que se pueda sostener
y utilizar en el debate jurídico, por ello decimos:

En cuanto a la noción de tratado:

Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en adelante

(CV) en su artículo 2do. "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular..."

Debe tenerse en cuenta que en la Sexta Conferencia Internacional Americana

celebrada en La Habana el 20 de febrero de 1928, se firmó la Convención de La
Habana (CH), que establece en su artículo 1ro. que "Los Tratados serán celebrados
por los Poderes competentes de los Estados o por sus representantes, según su
derecho interno respectivo"

Igualmente se debe considerar que el Derecho Internacional previo al derecho

convencional normativo mencionado, se regía por los usos y costumbres que
actualmente son conocidos como derecho consuetudinario que en América se
basaba dominantemente en la lógica romanista (derecho civil), excepto EE.UU.
(Comman Low), por lo que se podría considerar que las instituciones jurídicas de
derecho interno de cada país eran las que permitían avizorar cierta "racionalidad"
jurídica.

a) El Alcance.

Entender el alcance espacial (territorial), del derecho convencional (de los tratados)
antes y después de la Convención de Viena de 1969 (CV) es importante, puesto que
en una clasificación didáctica entendemos que el derecho convencional puede ser
general (mundial, universal, planetario) como ocurre con la Carta de la ONU o con
la vocación de la CV sobre el derecho de los tratados, puede ser regional, es decir
alcanzar a los estados de la región, para nuestro caso, las américas como la carta de
la OEA o con las prácticas (derecho consuetudinario) sobre derecho de los tratados
que se implementaron en américa latina en los 179 años de su existencia, incluida
la convención de La Habana (CH) y en este caso un tratado bilateral como el de
1904.

El alcance temporal del derecho convencional, nos debe ubicar para el caso del
tratado de 1904, en el período de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en
el entendimiento del derecho americano sobre el Derecho Convencional y los usos
y costumbres sobre los tratados que se acordaban en ese entonces en América. En
todo caso debe quedar claro que la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, es dudosamente retroactiva por declaración
propia y cuestionada por el derecho consuetudinario internacional, sin embargo,
igualmente se debe aclarar que los principios de derecho que informan la nulidad y
terminación de los tratados de base contractual (Hans Kelsen) con distintas
configuraciones, son principios del derecho romano razón por la cual el ignorar su
carácter jurídico internacional puede ser parte de una argumentación política pero
no jurídica.

b) La Vigencia

La Convención de Viena de 1969, se halla en vigencia desde el 27 de enero de

1980, a este instrumento internacional se lo considera parte fundamental del
derecho internacional contemporáneo y si bien es parte del sistema jurídico
construido a partir de la aprobación de la Carta de la Organización de las Naciones
Unidas (ONU), es también cierto que actualiza el debate contemporáneo, sobre el
principio de historicidad contenido en la cláusula Rebus Sic Stantibus (estando así
las cosas, cambio de las circunstancias -historicidad-), es decir la adecuación del
Pacta Sunt Servanda (Los pactos deben cumplirse).

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el problema de la caducidad por

"cambio de las circunstancias” de las obligaciones construidas, se encuentra ya en
Santo Tomas, quien examinando las excepciones al principio indiscutido de la
observancia debida, estima que una de ellas puede darse cuando el consentimiento
fue prestado bajo la condición implícita de la existencia de ciertas circunstancias y
resulta que estas cambian o desaparecen. En materia internacional E. de Vattel fue
su afirmador inicial y se halla reconocida en la Convención de la Habana y negada
en el Derecho Internacional contemporáneo (De la Guardia, 1970).

Igualmente podríamos afirmar que Bolivia no perdió el derecho a alegar la falta de

vigencia del tratado de 1904, puesto que en reiteradas oportunidades afirmó su
derecho a reclamar sobre la validez y la vigencia del mismo.
 c) La efectividad

El tratado de Viena, se muestra inaplicable en varias partes referentes a la nulidad y

terminación de los tratados, así desde el período de las negociaciones se consideró
que la aplicación de ciertas normas podría traer mucha inestabilidad a la comunidad
internacional, razón por la que se pretendió tener salidas alternativas que evitaran la
generación de situaciones conflictivas en la relación entre los estados La
efectividad debe apreciarse en relación a la jurisprudencia existente en la materia,
así sobre la nulidad y la terminación de los tratados, existe amplia jurisprudencia,
entre otras cosas sobre la validez en general: existe entre otros el caso de
Groenlandia Oriental; sobre la Divisibilidad de un tratado: el caso de Wimbledon;
sobre el estoppel o la pérdida del Derecho a alegar una causal de nulidad: el caso
de la Plataforma Continental; sobre el error: el caso de Groenlandia Oriental; sobre
el Derecho Imperativo, el caso de Oscar Chin; sobre el Cambio fundamental de
las circunstancias, el caso de Oscar Chin y la denuncia del tratado chino - belga de
1865; sobre las consecuencias de la nulidad, el caso de la Usina de Chorzow; para
las consecuencias de la terminación, el caso de Camerún Septentrional

d) Otros aspectos

La suspensión

El arbitraje por el Kaiser Alemán que hoy como parte de la sucesión de los estados,
además del respectivo tratado con Chile (protocolo de Santiago de 16 de abril de
1907) que convienen en designar a la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya
como arbitro y ante la existencia de la Corte Internacional de Justicia o del
gobierno de la República Federal de Alemania, debe ser considerado por los
estados miembros como una obligación a ser ejecutada.