MARCO CONCEPTUAL

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

ARTICULO 173-A: Violación Sexual de Menor de Edad seguida de Muerte o

Lesión Grave

También se encuentra como agravante los supuestos establecidos en el art. 173-

A, modificado por el artículo 01 de la Ley nro. 27507 del 13 de julio del 2001.
Aquí se específica que se aplicara cadena perpetua cuando el agente que realice
los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 173, cause la muerte de la
víctima o le produce lesión grave, pudiendo aquel prever este resultado.

En este caso el resultado muerte o lesión grave deben realizarse durante la

ejecución del acceso sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata del
acceso carnal en cualquiera de sus modalidades. De verificarse que fue
consecuencia de un acto anterior o posterior al acto o acceso sexual, estaremos
ante un concurso real de delitos ya sea violación sexual de menor con homicidio
o violación sexual de menor con lesiones graves.

De otro lado, la norma nos señala que aquellos resultados dañinos deber ser
previsibles, es decir, deben ocurrir hasta por culpa del agente. Caso contrario, si
se determina que aquellos resultados graves no eran previsibles, aquel no
responderá penalmente por estos.

Para concluir este punto, en el artículo 173-A, aparece una última circunstancia
agravante al indicarse que se aplicara cadena perpetua en los supuestos ya
indicados cuando el agente proceda con crueldad sobre el menor en la
consumación del acceso sexual u otro análogo. Según Cabanellas “una persona
es cruel cuando se deleita en causar mal a otro ser, de manera excesiva o
insoportable. Crueldad es inhumanidad, impiedad, constituye una acción
perversa, sanguinaria, que implica ensañamiento”

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BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- Con el delito de violación sexual sobre menor
se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de
edad. Sobre este punto Monge Fernández señala “Con base en el concepto de
indemnidad sexual, la protección de menores e incapaces está orientada a evitar
ciertas influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su
personalidad. En el caso de los menores, para que cuando sean adultos puedan
decidir en libertad sobre su comportamiento sexual.”

De ahí que el fundamento de la protección que hace la ley, a los menores de

edad frente a estos abusos sexuales es por su inmadurez psico-biológica. Así
Peña Cabrera señala “El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psico-
biológico de los menores de edad, situación que los coloca en la incapacidad de
controlar racionalmente su conducta sexual. De allí que la ley prescribe la
completa abstención”.

Lo precitado, también es corroborado por el distinguido maestro español

Francisco Muñoz Conde “... en el caso de los menores de edad, el ejercicio de
la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar al desarrollo
de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su
vida o su equilibrio psíquico en el futuro”

Asimismo nuestra jurisprudencia nacional ha ratificado estos conceptos:

EJECUTORIA SUPREMA del 24 de junio del 2003, sostiene lo siguiente”....que

en los delitos de violación sexual de menores se tutela no solo la libertad y el
honor sexual, sino principalmente la inocencia de una menor cuyo desarrollo
psico-emocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del
acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedad”

Conforme a lo precitado, nuestra norma impone un deber absoluto de

abstinencia sexual con los menores de edad y que, implícitamente se entienden
carnalmente inviolables, aunque presten su consentimiento. Para nuestro

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ordenamiento legal solo a partir de los 18 años de edad existe la verdadera
voluntad de entender y captar la trascendencia del acto sexual.

SUJETOS DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR.-

A.- SUJETO ACTIVO.- “En el delito de Violación Sexual de menor el sujeto activo
es cualquier persona, hombre o mujer”. El tipo delictivo no exige la concurrencia
de alguna cualidad o calidad en especial, salvo en el caso de agravamiento de
conducta como ya se ha señalado anteriormente.

Incluso puede tener la condición de enamorado, novio o conviviente de la

víctima. Generalmente siempre se observa que el sujeto activo es el varón, pero
esto no excluye que pueda ser una mujer, tal es el caso de una mujer que brinda
sus favores a un muchacho por ejemplo de 11 años, situación que también es
punible con el mismo título que el hombre que abusa de una menor de la misma
edad.

B- SUJETO PASIVO.- También en este caso la víctima o sujeto pasivo de los

supuestos delictivos previstos en el artículo 173 del Código

Penal, pueden ser tanto el varón como la mujer, con la única condición
trascendente de tener una edad cronológica menor de dieciocho años. Es
indiferente si la víctima tiene una relación sentimental con el agente o también,
dedicarse a la prostitución.

El tipo delictivo solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronológica menor
de 18 años, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolución psico-física que haya alcanzado o de si
ha tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra
índole. El derecho penal en la protección de la sexualidad de los menores no
realiza una consideración adicional respecto a la vida anterior del menor
revisando sus antecedentes morales, sociales, económicos o jurídicos. De ahí
que el delito igual se configura así se llegue a determinar que la menor o el menor

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se dedique a la prostitución, o se llega a determinar que el menor ha tenido con
anterioridad al hecho concreto experiencia de acceso carnal sexual.

Recordemos que el Legislador al establecer la actual legislación (Ley 28704), ha

ampliado el campo de protección del menor de edad, es así que ahora se
reconoce tal protección hasta los 18 años, es decir cualquier persona que realice
un acto sexual con o sin consentimiento con un menor de 18 años, esta inmerso
dentro del art. 173 C. Penal correspondiente a este delito grave de violación
sexual de menor. Sin embargo en este punto creemos que la ley puede sufrir en
un futuro una modificación en cuanto a esto, y flexibilizar un tanto esta postura,
ya que somos de la opinión que un menor de 16 o 17 años puede ser capaz de
comprender y tener pleno ejercicio de su libertad sexual, siempre dentro de
ciertos parámetros, por ejemplo el caso de los enamorados de tiempo, o de los
comprometidos en matrimonio, o convivientes. Por el momento el Legislador en
su afán de penalizar las conductas violentas de agresión sexual que hoy día se
da en nuestra sociedad ha considerado proteger al menor de 18 años en todo
sentido.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Del Tipo penal se desprende que se trata de un delito doloso, no cabe la comisión
imprudente desde luego. Por la naturaleza del delito es posible que se configure
el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.
Es así que se daría el dolo directo o indirecto cuando el agresor tiene
conocimiento de la minoría de edad de su víctima y no obstante, libre y
voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad
vaginal, anal o bucal o en todo caso, le introduce objetos (prótesis sexuales, etc)
o partes del cuerpo (dedos, mano, etc) en su cavidad vaginal o anal con la
evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales67. Mientras
tanto que el dolo eventual se presentara cuando el sujeto activo, en el caso
concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso
carnal sexual con una menor de 18 años, no duda ni se abstiene y por el
contrario, sigue actuando y persiste en la realización del acto sexual. Aquí, más

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que incurrir en un error, el agresor obra con total indiferencia respecto al peligro
de realizar el acceso carnal con un menor.

EL ERROR DE TIPO.- En este punto no hay mayor inconveniente para sostener

que en cuanto a la edad de la víctima, es posible que tenga lugar la figura del
error de tipo. Se presentara esta situación por ejemplo, cuando el agresor actúe
con la firme creencia que el sujeto pasivo con el cual realiza el acceso carnal
sexual es mayor de dieciocho años68, situación que se resolverá aplicando lo
dispuesto en el artículo 1469 del Código Penal, siempre y cuando el autor no hay
hecho uso de la violencia o amenaza sobre la víctima, pues de verificarse la
concurrencia de estos factores en el caso concreto, el Juzgador subsumirá los
hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado en el artículo 170 del
Código Penal. Por otro lado debemos señalar que el Juzgador evaluará en el
agente si este se esforzó por saber cuál es la edad de la víctima, no pudiendo
excusar, pece, la ignorancia o el engaño, si la existencia de otras circunstancias
hubiera imposible que en la práctica se presente casos donde funcione de
manera podido enderezar tal convicción, no es suficiente, por ello, una credulidad
pasiva.

ANTIJURICIDAD.

Como es sabido al analizar si un hecho determinado constituye delito, es

necesario pasar por tres controles básicos que son: 1) La Tipicidad; 2) La
Antijuricidad; y 3) La Culpabilidad. Así lo señala el maestro Zaffaroni “para que
exista delito se requiere un carácter genérico - que es la conducta; que debe
adaptarse a una de las descripciones de la ley - típica; no estar amparada por
ninguna causa de justificación - antijurídica; y finalmente pertenecer a un sujeto
a quien le sea reprochable - culpable. Básicamente, delito es conducta típica,
antijurídica y culpable”

En consecuencia, luego de haber analizado la tipicidad tanto objetiva como

subjetiva, toca al Magistrado verificar la antijuricidad de la agresión sexual al
menor, es decir si existe alguna causa de justificación de las previstas en nuestro

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art. 20 del Código Penal que eliminaría dicha antijuricidad. Como es obvio la
misma naturaleza del delito de violación sexual de menor hace imposible alguna
causa justificatoria de tan execrable hecho.

CULPABILIDAD.

Después de verificarse que en la conducta típica de violación sexual de menor

no concurre alguna causa de justificación que excluya la antijuricidad, el
operador jurídico entrara al análisis para determinar si la conducta típica y
antijurídica de ser el caso puede ser atribuida a su autor. Así con respecto a la
culpabilidad el maestro Zaffaroni señala “Pese a la presencia de un injusto no
podemos aun afirmar el delito: es necesario que ese injusto le sea jurídico
penalmente reprochable a su autor, o sea, que su autor sea culpable o que la
conducta sea reprochable. En determinados supuestos debido a la situación o
estado en que se encuentra el autor (inimputabilidad, estado de necesidad
inculpante, casos especiales de inexigibilidad de otra conducta, error de
prohibición) el orden jurídico no puede exigirle al autor la realización de otra
conducta distinta y conforme a derecho (o menos lesiva) y, por ende, no puede
reprocharle la conducta. La conducta no reprochable es la conducta de un autor
no culpable y, en ese caso, nos hallamos con un injusto no culpable”

Aquí tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es

decir, mayor de 18 años, y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. También hay que analizar si el agente al momento de exteriorizar
su conducta rotulada como acceso carnal sexual sobre menor, conocía la
antijuricidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabia o conocía
que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego
determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de
cometer el delito de tipo sexual.

ERROR CULTURALMENTE CONDICIONADO.- En el Perú, teniendo en

consideración que existe en realidad poblaciones que todavía no han llegado a
internalizar los parámetros culturales (de carácter o tipo occidental) que domina

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la mayoría de los peruanos, y por tanto, existen compatriotas que consideran
que mantener relaciones sexuales con una menor de por ejemplo 13 o 14 años
es normal y natural, en la práctica judicial se presentan casos de error
culturalmente condicionado previsto y sancionado en el artículo 15 de nuestro
Código Penal 1991. Es así que ya existe, una EJECUTORIA SUPREMA del 05
de octubre de 1999 expone un caso real en el cual para su solución jurídica los
magistrados razonablemente hicieron uso de la figura del error culturalmente
condicionado. Allí se argumenta “que de la revisión de los autos aparece que se
imputa al procesado..., el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de
violación de menor , en perjuicio de una menor cuya identidad se reserva en
virtud de la ley veintisiete mil ciento quince; que, en efecto, la conducta del
mencionado acusado es típico objetivamente, porque su accionar describe el tipo
penal previsto en el artículo ciento setenta y tres, inciso tercero del Código Penal,
que reprime al que mantiene relaciones sexuales con una menor de catorce años
(con la nueva ley menor de dieciocho años); que sin embargo la conducta del
procesado debe ser analizada teniendo en cuenta sus condiciones personales,
la forma y circunstancias de la realización del evento, y sobre todo considerando
el medio social en el que se desenvuelve, relevándose el hecho que es hijo de
una nativa Ashaninca del valle de Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido
en una comunidad nativa en su niñez, habiendo por ello interiorizado las
costumbres propias de su pueblo, donde las mujeres están en capacidad de
tener pareja luego de su primera menstruación, lo que significa que mantienen
relaciones sexuales siendo muy jovencitas, apreciándose que en estas
comunidades, la mujer al contraer un pareja no sale del hogar o de la familia, la
que se ve incrementada con el ingreso del conviviente nativo, quien debe trabajar
para la familia, de allí que dentro de los Ashanincas, la mujer sea entregada a un
varón siendo muy joven para lograr que este ayude a la familia de la mujer, todo
ello nos lleva a la aplicación del artículo 15 del Código Penal, que consagra el
error de comprensión culturalmente condicionado, es decir el error en que cae
quien por su cultura, por pertenecer a un grupo social, no puede interiorizar o no
puede comprender, porque la sociedad occidental y cristiana prohíbe mantener
relaciones sexuales con una mujer que ya menstrua y puede tener hijos”

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TENTATIVA.

Este delito sexual de menor constituye un delito de resultado, en consecuencia

es posible que el injusto penal se quede en el grado de tentativa, es decir que el
agresor sexual inicia la comisión del acceso carnal sexual o análogo que ha
decidido voluntariamente realizar, sin embargo por causas extrañas a su
primigenia intención ó voluntariamente decide no consumar el hecho punible.

*Un ejemplo del primer supuesto se da cuando un sujeto intercepta a un menor

y bajo amenazas lo conduce a unos arbustos en un lugar de poca iluminación ,
para luego obligarle a despojarse de sus prendas íntimas con el propósito de
practicarle el acto sexual, no llegándose a consumar el ilícito por la aparición
oportuna de un vigilante de la zona, debiéndose colegir que la acción subjetiva
del individuo estuvo dirigida a practicar el acto sexual, que no se llegó a
consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad. Aquí se aplica lo
estipulado en al artículo 16 de nuestro Código Penal.

*Un ejemplo del segundo supuesto se da cuando el menor ya cautivo pueda

asustarse y gritar, en consecuencia el sujeto agresor por evitar ser descubierto
o el escándalo, huye del lugar, o también se da en el caso de que el sujeto
agresor recapacite de su accionar y deje al menor huyendo del lugar. En estos
dos casos se verifica un acto de tentativa con arrepentimiento, para lo cual según
nuestro artículo 18 del Código Penal establece una pena sólo cuando estos actos
practicados constituyen por si otros delitos como por ejemplo lesiones físicas o
psicológicas, etc.

Por otro lado también puede verificarse la tentativa inidónea por absoluta
impropiedad del objeto o por ineficacia del medio empleado, como lo estipula el
artículo 17 del Código Penal.

*Un ejemplo del primer supuesto, se da cuando el sujeto activo realiza el acceso
sexual con un menor fallecido. En este caso como ya lo indicamos en el punto
respectivo, solo pueden ser sujetos pasivos del delito de violación sexual las

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personas vivas, en consecuencia se trata de la figura de tentativa inidónea
(absoluta impropiedad del objeto), lo que antes se denominaba delito imposible.

*Un ejemplo del segundo supuesto, se da cuando el sujeto activo es

absolutamente impotente, en consecuencia no logra ningún tipo de erección en
su miembro viril, lo que ocasiona como resultado que no pueda realizar ningún
tipo de penetración, ni siquiera parcial, aquí también se verifica una tentativa
inidónea (ineficacia del medio empleado). Según nuestra legislación no es
punible este tipo de tentativas.

CONSUMACION.

Así como ocurren en las conductas sexuales ya descritas, el delito de acceso

sexual de menor de edad se perfecciona o consuma con la penetración total o
parcial de la víctima menor, ya sea vía vaginal, anal o bucal. O en su caso,
cuando comienza la introducción parcial o total de objetos o partes del cuerpo en
la cavidad vaginal o anal de la víctima. Esto es, habrá penetración cuando el
miembro viril del varón se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas del
sujeto pasivo-menor de edad o cuando alguna de aquellas cavidades venga a
introducirse en el pene del varón-menor agredido, situación que como ya
explicamos anteriormente es factible.

Sin embargo, a pesar de lo precitado, el tema de la consumación del delito de

violación sexual en menores de edad no es nada pacífico, y existen discusiones,
como por ejemplo, el caso de que la agresión se produzca contra un infante de
1 año o meses de nacido. Sin lugar a dudas aquí la consumación es más
compleja. Como lo señala Luis A. Bramont-Arias Torres “El delito se consuma
con la penetración total o parcial del pene en la vagina o en el ano del menor. No
hay inconvenientes en admitir la tentativa. Es preciso indicar que, si se realiza el
acto sexual, Ej., con un niño de tres años resulta imposible lograr la penetración,
aunque sea parcial, del pene, dada la desproporción de los órganos genitales;
en estos casos, el delito se consumaría con el simple contacto de los órganos

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sexuales, hecho que, en la práctica, indudablemente va a generar graves
problemas de prueba.”

Debemos indicar que la consumación del delito en comentario se acredita

básicamente con el certificado médico-legal, documento en el cual los
especialistas de medicina legal describen si ha llegado a producirse la
penetración del miembro viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal
o anal de la víctima menor. Asimismo, en tal documento se describe las huellas
dejadas sobre el cuerpo de la víctima, el posible uso de la fuerza o violencia por
parte del agente agresor. A nivel judicial no existe otro documento que sirva para
probar tales circunstancias, por eso de la importancia de que toda víctima de una
agresión de este tipo pase de inmediato por el médico legista para que este
elabore el certificado respectivo y así sirva de prueba básica durante el proceso
judicial, y de esta manera sea castigado el agresor. Es totalmente imprudente en
estos casos realizarse una revisión médica después de días de ocurrido el
hecho, o en centros médicos distintos al médico legista, ya que judicialmente
este último profesional es el más idóneo para que durante el juicio se tome con
mayor propiedad y realidad su informe. Una de las principales formas de
incriminar al agresor de este tipo de delitos es precisamente practicar la
inmediatez, y la comunicación efectiva a las autoridades sobre el delito cometido.

Es importante resaltar que este tipo de agresores sexuales de menores aparte

de tener ese ánimo lascivo, y una intención de causar un daño terrible a su
víctima, como lo hemos estado analizando en las hojas precedentes, tienen una
predilección especial por menores de edad, lo que puede constituir cierta
alteración en su desarrollo psicosexual (agresores que podrían estar
demostrando trastornos sexuales como ciertas parafilias, tal es el caso de la
pederastia, el exhibicionismo, conjuntamente con el desmedido ánimo de lucro)
lo que seguiremos analizando a lo largo de la presente investigación, y así
identificar cuál de las hipótesis planteadas es la correcta.

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ANÁLISIS RESUMEN DEL ARTÍCULO 173 – A Y ARTÍCULO 174

VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD SEGUIDA DE MUERTE O

LESIÓN GRAVE

DESCRIPCION LEGAL

Artículo 173°-A.- Si los actos previstos en los incisos dos y tres del artículo
anterior causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena
perpetua.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado,
en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores. En
estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad sexual de la víctima.

De manera que en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se

protege es la indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la
protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la

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salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que
puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual.

ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad. El acceso

puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También, realizando otros actos
análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor.
Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de
violación presunta porque no admite prueba en contrario.

EN TORNO AL CONSENTIMIENTO

Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el

acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante.

SUJETOS DEL DELITO.

Sujeto Activo
Puede ser un hombre o una mujer.
Sujeto Pasivo
Tiene que ser un menor de edad.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es la conciencia y voluntad de hacer con un menor. Esto implica el conocimiento

de la edad de la víctima y la información del carácter delictuoso del hecho.
Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la
edad de la víctima excluye la responsabilidad o la agravación.

DESARROLLO DEL DELITO

CONSUMACIÓN

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Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del
pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca
del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo.

TENTATIVA

Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que
la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro
análogo a una niña o niño menor de catorce años y sea momento que le estuviera
desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con
los órganos genitales de la víctima.

ART. 174 VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA.

DESCRIPCION LEGAL

"Artículo 174°".- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un
hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o
interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36,
incisos 1,2 y 3"

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto Activo
El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima

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Sujeto Pasivo

Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o
vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido
en un establecimiento penitenciario.

ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a la víctima aprovechando de

la situación de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o
vigilancia.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y
quiere violar a la víctima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del
agente de la situación de prevalencia que tiene con respecto a la víctima. Sabe,
por ejemplo, que ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal
o con detención domiciliaria).

DESARROLLO DEL DELITO

CONSUMACIÓN
El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.

TENTATIVA
Hay tentativa cuando el agente propone todas las condiciones para consumar el
delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado,
en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el
ano.

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