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 PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

SEGUN LA NUEVA

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

UNIVERSIDAD CZ" TKAlS

biblioteca
de la facultad de derecho

Oíante 34 3*M
icacioii
 TRATADO , (¡>z\)

HISTÓRICO, CRÍTICO FILOSÓFICO 'hl)

DE LOS
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA CIVIL, \f Q ^ ^

SEGUN LA NUEVA

DE ENJUICIAMIENTO

CON «US CORRESPONDIENTES FORMULARIOS,

POR
DON JOBE DE VICENTE Y C&RAVANTES

DOCTOR EN JURISPRUDENCIA.

UNIVERSIDAD DE MADRih
SALA DE LECTUP& ^.7„, RID

TOMO SEGUNDO.

MADRID.
IMPRENTA DE GASPAR Y ROIG, EDITORES,
Calle del Principe , mira. 4,

1856.
 Esta obra es propiedad de los editores, quienes
perseguirán ante la ley al que la reimprima furti
vamente. Todos los ejemplares irán rubricados y con
una contraseña.
 LIBRO SEGUNDO.

(continuacion.)

TITULO VI.

De los trámites y disposiciones comunes á los juicios.

429. Expuestas en los títulos anteriores las actuaciones , que son por lo
comun preliminares á los juicios , nos resta que tratar en este de las que
constituyen sus diversas partes. Tales son, la demanda; la citacion , notifi
cacion y emplazamiento ; la contestacion á la demanda ; las excepciones á la
misma; la reconvencion ó mutua peticion, réplica y dúplica , que es lo que
constituye la primera parte del juicio ; los medios de prueba , tachas de los
testigos y alegatos de bien probado, que forman la segunda parte, y la sen
tencia que con los recursos que se dan contra la misma y ejecucion de esta,
constituyen la tercera parte de los juicios. Pertenecen tambien á esta clase
de disposiciones, los incidentes que se originan en el curso del juicio; los
dias, boras y términos de las actuaciones, y como consecuencia de dichas
disposiciones , las correcciones disciplinarias que se imponen á los abogados,
relatores, escribanos, procuradores y dependientes de los tribunales y juz
gados per las faltas que cometen en el desempeño de sus funciones respec
tivas y las demás correcciones que pueden imponer los jueces y tribunales
para mantener el orden y hacer que se les guarde el respeto y considera
cion debidos.
Los trámites y actuaciones mencionadas y que vamos á exponer, tienen
completa aplicacion respecto del juicio ordinario, siempre que no nos refira
mos en ellas á juicios especiales , y en cuanto á estos , son aplicables en lo
que no se encuentren modificadas por las disposiciones peculiares á los mis
mo? , y de que nos haremos cargo al tratar de cada uno de ellos.
 6 WBRO SEGUNDO.

SECCION PRIMERA.
DE LA DEMANDA,

430. La demanda es el primer aclo del procedimiento que determina un

juicio y la clase de este, pues que señala el órden de sustanciacion que debo
seguir el juez, y asimismo marca los derechos sobre cuya determinacion ó
ejecucion debe versar la sentencia, puesto que segun el art. 61 de la Ley
de Enjuiciamiento, el juez en las sentencias debe.declarar, condenar ó ab
solver de la demanda.
431 . La demanda ó libelo no es otra cosa que el ejercicio de una ac
cion, y siendo este el medio legitimo de reclamar en juicio los derechos que
nos competen (1), se entiende por demanda la peticion que hace principal
mente el actor al juez con arreglo á la ley, sobre sus derechos en la cosa ó
á la cosa, ó para obtener lo que es suyo ó se le debe.
432. Se llama demanda , porque contiene una peticion , y libelo, dimi
nutivo de libro, porque las fórmulas que la expresan se exponen en un breve
escrito. Antes de la nueva Ley de Enjuiciamiento no podia aplicarse propia
mente la palabra libelo ó toda clase de demandas, porque estas podian ha
cerse de palabra en los juicios de conciliacion y verbales, ó que versaban
sobre valor de corta suma, ó que no excedia de 500 rs.; leyes 1, til. 4»
lib. 4 del Especulo; 40 y 41 , tít. 2, Part. 3,1, tít. 13, lib. 5 y notas 1
y 2, tít. 3, lib. 11, Nov., art. 31 y 40 del reglamento provisional, y real
(1) En otra acepcion, es la accion el derecho que tenemos de perseguir en justicia
lo que es nuestro ó se nos debe, segun la define Celso en la ley 51 de Oblig. eí act.; jus
persequandi injudicio quod subi debetur; pero en este sentido se consideran las acciones
como una especie de bienes , y pertenecen al segundo objeto del derecho , á las cosas,
calificándose entre las incorporales como toda clase de derechos, pues siguen la condi.
cion de estos, no obstante que algunos autores modernos consideren á las acciones como
una clase de derechos particulares que nacen de la violacion de otros derechos, y que
tienen por objeto asegurar el ejercicio de estos, por lo que las llaman derechos Sancio-
nadores. V. Blondeau, Themis 4, 1 44. Pero ya se considere la accion como un medio de
reclamar en juicio, ó como un derecho de pedir en justicia , siempre es distinta del de
recho de que proviene y de la demanda judicial por la que este se pone en ejercicio.
Porque el derecho del que demanda es anterior á su accion , y aun á veces acontece,
que la ley nos reconoce un derecho en cuanto que no permite al que voluntariamente
nos satisfizo ciertas obligaciones, la reclamacion contra este pago, no obstante no per
mitirnos obligar á aquel en justicia á dicha satisfaccion, esto es, rehusarnos una accion
contra él. Así sucede en el caso de una obligacion natural ó de una deuda de juego,
pues al paso que no nos da accion contra el obligado, rehusa á este el derecho de re
petir el pago que hizo voluntariamente. La ley no sanciona esta clase de obligaciones
sino en cuanto se han ejecutado voluntariamente , porque á veces , consideraciones po
líticas ó morales nos impiden reclamar aquello á que tenemos derecho. Puede existir,
pues, un derecho y no haber accion ni poderse ejercitar esta por medio de la demanda;
mas para que haya demanda legal , ha de existir necesariamente un derecho y una
accion previa , puesto que no debe considerarse como verdadera demanda la que no te
funde en algun derecho reconocido por la ley civil.
 DE LOS TIUMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 7
decreto de 1.° de mayo de 1844; mas en el dia es aplicable á toda clase de
demandas, por no reconocer la nueva ley demandas verbales, puesto que los
arts. 205 y 1166, disponen, que en los juicios de conciliacion y verbales se
presente la demanda por escrito , si bien basta que en estos casos se pro
ponga en una papeleta simple, firmada por el que la deduce ó por un testi
go, si no supiere ó no pudiere. El prescribirse que se presente por escrito
la demanda tiene por objeto que puedan enterarse mejor de la reclamacion,
tanto la parte contraria para deducir sus excepciones y defensas , como el
juez para ajustar á ella su sentencia.
433. Se dice que la demanda es la peticion que hace el actor principal
mente, porque contiene el objeto principal de su reclamacion, y lo contiene
como intencion principal, para diferenciar el escrito de la demanda de los
demás que contienen peticiones accesorias ó incidentales, que son como
consecuencias y derivaciones de aquella peticion principal, ó que aun cuando
comprendan esta misma, no la contienen como objeto principal del escrito;
así sucede, por ejemplo, con la citacion , que aunque contiene la demanda,
su objeto principal es que comparezca al juicio el demandado.
434. Se dice, del actor, porque aunque el reo ó demandado puede enta
blar tambien demandas contra aquel, como se verifica cuando propone re
convencion , se convierte en tal caso en actor ó hace veces de este.
435. Toda demanda debe interponerse ante juez competente, segun
prescribe el art. l.° de la nueva Ley de Enjuiciamiento, porque si se diri
giera á un particular ó a un juez incompetente, faltaría la intencion de de
mandar en justicia, que es lo que da el ser á la demanda y lo que produce
sus efectos legales, ó aunque hubiere tal intencion, no podria producir efecto
por falta de autoridad en la persona ante quien se interpuso. Conviene re
cordar que es juez competente , no solo el que la ley designa determinada
mente como tal, sino tambien aquel á quien por facultad de la misma pue
den someterse las partes tácita ó expresamente, segun los arts. 2.°, 3.°, 4.»
y 5.° de la ley que explicamos en el lib. 1.°, tít. l.°
436. Ha de versar la demanda sobre los derechos que nos competen en
la cosa ó á la cosa, esto es, sobre los derechos reales ó personales, porque
las acciones que se ejercitan en la demanda nacen de estos derechos.
437. Finalmente, ha de extenderse y entablarse llenando los requisitos
y solemnidades que requiere la ley, porque de lo contrario no se considera
como verdadera demanda, ni en su consecuencia, es admisible en juicio.

g. I.

í)e los requisitos y cláusulas que se contienen en la demanda.

438. En cuanto á los requisitos ó partes que debe contener la demanda,

la ley 40 del tít. 2 de la Part. 3 , reasumiendo las leyes sobre esta materia
de los Códigos anteriores, prevenia, que comprendiese : 1.°, la designacion
del juez ante quien se interpone; 2.°, el nombre del demandante ; 3.°, el del
 8 LIBRO SEGUNDO.
demandado; 4.°, la cosa, cantidad ó hecho que se pide; y 5.°, la razon ó
causa porque se intenta.
Estos requisitos se comprendian por los autores en el siguiente distico.

Quis, quid, coram quo, qucejure petatur et a qm

Ordine confectus quisque libellus habet.

439. La nueva Ley de Enjuiciamiento dispone en su art. 224, que ex

puestos en la demanda sucintamente y numerados los hechos y los funda
mentos del derecho, se fijará con precision lo gue se pida, determinando la
clase de accion que se ejercite y la persona contra quien se proponga. Vése
que esta disposicion requiere en la demanda los mismos requisitos que las
anteriores, pues aunque no determina que deba contener el nombre del actor,
este requisito se halla prevenido en los arts. 12, 13 y 18, referentes á los
requisitos que deben concurrir en el actor para comparecer por sí ó por pro
curador en juicio, y al modo de acreditar su personalidad, y si bien se omite
tambien la circunstancia de la designacion del juez ante quien se interpone
la demanda, en esto la nuava ley no hace mas que sancionar la práctica an
terior, segun la cual no era necesaria esta designacion, puesto que solo tenia
por objeto que el demandado conociera si el juez era ó no competente, para
proponer de lo contrario la declinatoria ó la inhibitoria ó artículo de incon-
testacion (para lo que facultan asimismo los arts. 82 y 237 de la nueva ley),
y esto lo sabe por la citacion que se le hace de orden del juez. No es, pues,
necesaria la designacion del juez , aunque es conveniente hacerla. En tal
caso, se hará respecto del oficio ó territorio en que ejerce su jurisdiccion,
sin que sea preciso expresar su nombre propio.
440. Algunos creen ver en la cláusula del art. 224, sobre que se ex
pongan numerados los hechos y fundamentos del derecho, un nuevo requi
sito exigido por la Ley de Enjuiciamiento en la demanda; pero conviene no
tar, que dicha cláusula solo contiene de nuevo el requisito de la numeracion,
el cual afecta únicamente á la forma de la demanda, y de ninguna manera
al fondo, respecto del cual, el art. 224 no añade ningun nuevo requisito,
puesto que la expresion de los hechos y fundamentos de derecho se requería
tambien por nuestras leyes anteriores, al exigir que se expresase la razon ó
causa de la demanda.
Pasemos , pues , á exponer el objeto de las leyes al exigir estas formali
dades, y el modo de cumplirlas.
441. Nombre del actor. Debe expresarse en la demanda el nombre y
apellido del actor, para que puedan saber el juez y el demandado, si es per
sona legítima para comparecer en juicio, pues no siéndolo, no debe el juez
admijir la demanda (art. 226), y el demandado puede formar artículo de no
contestar (art. 237). Las personas que puedan comparecer por sí en juicio,
son las que se hallan en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y por las
que no se encuentran en este caso, deben comparecer sus representantes le
gítimos ó los que deban suplir su incapacidad con arreglo á derecho, segun
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 9
Prescribe el art. 82 de la ley que (expusimos en el § 2, seccion 2 lib. 2 de
este Tratado. En este último caso, no solo debe expresarse el nombre y ape
llido de aquel por quien se comparece, sino tambien el carácter con que se
presenta en juicio el que lo hace en representacion legal de otro, v. gr. el de
padre, marido, tutor, curador, etc. Asimismo cuando se comparece por me
dio de procurador , segun el art. 13 expuesto en el libro y seccion citados,
debe expresarse el nombre de este y el de la persona por quien se presenta.
En ambos casos deberá hacerse referencia, en esta cláusula de la demanda,
á los documentos que acreditan la personalidad de dichos comparecientes
que han de acompañar á la misma segun diremos mas adelante; y respecto
del procurador , debe hacerse mencion de acompañar el poder bastanteado
por un letrado, sin que supla este requisito en el dia, la cláusula ó protesta
de presentarlo.
En cuanto á si será necesario designar la profesion ú oficio del actor, se
halla prescripto terminantemente por el art. 205 sobre la demanda ó solicitud
para el acto de conciliacion, y por el 1166 sobre la demanda en los juicios
verbales. El codigo francés la exige tambien bajo nulidad en la citacion fun
dándose en que puede haber casos en que sea necesaria para que se distinga
el actor de las demas personas que lleven su mismo nombre y apellido. Sin
embargo, no diciendo nada el art. 224 ni ningun otro que contenga disposi
ciones generales sobre este punto siendo eventual la circunstancia de exis
tir otra persona cOn el mismo nombre y apellido , y pudiendo , aun en este
caso, venir en conocimienio, tanto el demandado como el juez de la persona
del actor por las demas enunciaciones de la demanda que son particulares al
mismo, no parece esencial que se exprese aquel requisito , ni que su omi
sion sea justa causa para no admitirse la demanda.
442. Nombre del demandado. Debe tambien contener la demanda el
nombre y apellido del demandado, ó segun dice el art, 224, la designacion
de la persona demandada, para que sepa el juez si es alguna de las perso
nas á quienes no puede demandar el actor absolutamente ó bien relativa
mente, esto es, sin llenar ciertos requisitos prévios, segun se expresa en los
números 45 y 46 y siguientes del lib 2.°, y asimismo si tiene capacidad
para comparecer en juicio , pues no teniéndola , debe demandarse á sus re
presentantes legítimos, como tales. Respecto de si debe expresarse la profe
sion ú oficio del demandado, ténganse presentes las consideraciones expues
tas en el número anterior sobre el demandante ; si bien es de advertir , que
segun el código francés no se exige esta espresion, fundándose en que puede
desconocer el actor la profesion del demandado. En cuanto á si debe hacerse
mencion del domicilio de este, opinan algunos intérpretes por la afirmativa,
fundándose en que de esta suerte podrá el juez citarle, bien personalmente ó
por cédula ó por exhortos ó edictos, segun que se hallase en la poblacion ó
fuera de ella ó se ignorase su paradero, con arreglo á los artículos 229, 230
y 231. Sin embargo, tampoco se encuentra disposicion general que asi lo
determine, y si bien se menciona esta circunstancia en el art. 205 sobre la
solicitud para la conciliacion, no se expresa en el art. 1 166 sobre la demanda
TOMO 11. 2
 10 Libro segundo.
para los juicios verbales. El código francés la requiere, y sus coniéntaristas
dicen que tiene por obfeto que el demandado sepa por esta designacion que
es él la persona contra quien se dirige la demanda. Estas consideraciones nos
inducen á opinar que no es esencial en la demanda la expresion del domici
lio ó residencia del demandado (no obstante, reconocer su gran convenien
cia) ya porque puede ignorarla el demandante, ya tambien porque el juez
puede proceder á citar al demandado por edictos, sino le consta el domici
lio ó residencia de este.
443. Casa que se pide. El art. 225 de la ley de Enjuiciamiento dispone,
conforme con nuestras leyes de Partida y recopiladas y con la de Enjuicia
miento mercantil, que se fijará con precision lo que se pida, para que pue
da quedar instruido el juez , y arreglar su sentencia á la demanda , segun
previene el art. 61 , y que vea el demandado si le conviene litigar ó no, y
contestar y excepcionar lo que juzgue oportuno. Asi, pues, deberá expre
sarse con toda claridad, si se entabla accion real, la cosa que se pide especi
ficándose si es semoviente, su color, naturaleza, edad y especie; si cosa
mueble, su valor, medida, cantidad y calidad; de suerte que si fuera oro ú
otro metal, debe expresarse su peso, cantidad y hechura; si dinero, su can
tidad y especie; si trigo, cebada, vino, aceite ú otra cosa semejante, su es
pecie y medida; si vestido, el nombre, hechura y color de la tela ó paño;
si es cosa raiz, ha de especificarse su sitio, linderos, cabida, valor y demás
señales porque sea conocida. Careciendo la demanda de dicha claridad y
especificacion, no debe ser admitida, segun previenen la leyes 15, 25, 26
y 31 , tít. 2, Part. 3 y 4, tít. 3, lib. 11, Nov, Recop. , y el art. 226 de la
de Enjuiciamiento civil, salvo en aquellos casos en que se puede poner de
manda general, como herencia, cuenta de menores, administracion de bie
nes, compañía, mayordomía, daños hechos y otros semejantes, pues enton
ces bastará que se designe cuál sea la herencia, ó cuando se pide una arca,
maleta, saco, baul cerrado, pues basta expresar de qué son , y lo que con
tienen por mayor, sin que haya obligacion de especificar los objetos con
tenidos. Asimismo, cuando se pidiese una cosa que se suele medir ó pesar,
y no se acordase el demandante de su cantidad ó peso , bastará que asi lo
jure, protestando probar lo que pudiese en el ingreso del pleito para que se
le admita la demanda, y se ajustará la sentencia á lo que probare. Véase la
Curia Filípica. Parte 1, § 11, núm. 5, y Escriche palabra Demanda. Cuando
el actor no pudiese designar la cosa que pide, por hallarse esta en poder de
alguno , podrá proponer la accion exhibitoria , esto es , que la presente el
que la tiene, segun previenen las leyes 16 y 17, t/t. 2, Part. 3, y el art. 222
de la de Enjuiciamiento que expondremos al tratar de los medios preparato
rios del juicio ordinario.
Tambien debe pedir el demandante que se condene al demandado á la
devolucion de la cosa litigiosa, y al pago de los intereses y resarcimiento de
daños ó perjuicios, en cuyo caso debe fijarse su importe en cantidad liquida,
ó se establecerán por lo menos las bases, con arreglo á las cuales deba ha
cerse la liquidacion, segun dispone el art. 63, que expondremos al tratar de
las sentencias.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 11
444. No ha de limitarse la demanda á expresar circustanciadamente las
propiedades que determinen la cosa que se pide, sino que no ha de exce
derse el actor en pedir mas de lo que se le debe: ley 24, tít. 2, Parí 3.
445. Los excesos de la peticion pueden proceder ó por razon del tiem
po, ó de la cosa ó de la cantidad, ó del lugar, ó de la causa.
Se incurre en la plus peticion, ó se pedirá mas por razon del tiempo,
cuando se presente la demanda en virtud de una obligacion cuyo plazo ó
condicion puesta en el contrato, no ha llegado ó no se ha cumplido, á no
ser que hubiese justa causa, como si el marido empobrece ó el padre disipa
la legítima materna de su hijo; pues en estos casos podrá la mujer recla
mar su dote antes de la disolucion del matrimonio, y el hijo su legítima
antes de llegar á la edad ó estado en que el padre debe entregársela. Tam
bien se pedirá mas en tiempo , cuando por entonces no sea posible hacer
la entrega que se pretende, ni cumplir el pacto , como si se quiere exigir
el parto ó fruto que ha de nacer, antes que nazca; ley 45, tít, 2, Parí. o.
Se pide mas por razon de la cosa 6 cantidad, cuando se reclama aquello
que el demandado no tiene obligacion de dar, ó mas cantidad de la que de
be, ó si se pidiesen los frutos de la cosa sin deberse: ley 43, tít. 2, Part. 3.
Consiste el exceso de peticion por razon del lugar, en pedir al deman
dado que haga la entrega ó pago en un punto determinado, en que él no
tiene obligacion de hacerlo , ó á falta de este, en otro lugar que en el del
domicilio del demandado, ó el del contrato ó demás que expresa el art. o de
la ley de Enjuiciamiento expuesto en el libro 1.° de este tratado.
Se pide mas de lo que se debe por razon de la causa ó modo de pedir,
siempre que en las obligaciones alternativas elige el actor una de ellas, no
teniendo derecho de eleccion, y pide se cumpla la misma precisamente, ó
cuando habiendo prometido el demandado dar ó hacer algo genéricamente,
pidiese el demandante cosa determinada: dicha ley 45.
446. El que incurre en plus peticion por razon del tiempo, debe, segun
la ley 45, tít. 2, Part. 3, ser condenado por el juez á esperar doble tiempo
del contenido en la obligacion, quedando ademas responsable á las costas y
perjuicios causados al demandado. El que pide mas por razon de la cosa ó
cantidad, deberá, segun la ley 43 del tít. y Part, citada, si fuese la deman
da ordinaria, perder la parte de exceso de su reclamacion que no probase
debérsele, puesto que, segun dice la misma ley, el juez debe arreglar la sen
tencia á lo que resulte probado de los autos, obsolviendo al demandado de lo
que no se le probase deber: y asimismo deberá satisfacer el demandante las
costas que ocasione el exceso de su peticion : si la demauda fuese ejecutiva,
dispone la ley 6, tít. 28, lib. 11, Nov. Recop., que pierda el actor el duplo
de la cantidad que pida de mas, de suerte que si el crédito era de 70, y pi
dió 80, quedará su accion reducida á 60; pero en !a práctica no tiene apli
cacion esta ley, por salvarse el exceso de peticion con la protesta que se hace
en las demandas ejecutivas , de que se recibirán en cuenta justos y legí
timos pagos, segun dispone el art. 945 de la ley. El que pide mas por
razon del lugar ó de la causa ó modo , debia pagar al demandado, segun la
 42 LIBRO SEGUNDO.
ley 45 del tít, y Parí, citada, el triplo de los daños y perjuicios que se hu
biesen causado al demandado por dicha demanda; mas estas penas no se han
admitido en la práctica, quedando solo obligado á pagar las costas y el re
sarcimiento de daños y perjuicios causados por la demanda excesiva.
447. Determinacion de la clase de accion que se ejercita. Este es el re
quisito mas importante de la demanda. En primer lugar se determina por él
la competencia territorial del juez, segun expusimos en la seccion 8, tít. 1,
lib. l. En segundo, sirve de guia á este para dirigir la marcha de la sustan-
ciacion por el método ó juicio que corresponda, ya sea por la vía ordinaria,
ejecutiva, sumaria, plenaria, etc. , segun fuere la accion por su naturaleza
ordinaria, ejecutiva, petitoria ó interdicto de posesion; por lo que sino se
determina claramente la accion que se. ejercita, podrá ser ilusorio el juicio ó
no ofrecer todas las ventajas que se habia propuesto el actor; v. g. , si que
riendo entablar la accion posesoria antes que la petitoria, no lo expresara y
se entendiera de ambas en un mismo juicio, perdiendo las ventajas que ofre
ce la accion posesoria de ser de mas fácil prueba y de dejar á salvo al actor,
aun siendo vencido en la posesion, la accion sobre la propiedad. Asimismo,
cuando la accion lleva consigo diferentes efectos, debe expresar, en los ca
sos en que la ley lo permita , cuál es el que se reclama , y de no poderlo
hacer, debe pedir alternativamente, para evitar los efectos de la plus peticion.
En tercer lugar , sirve de guía al juez la determinacion de la accion para
ajustar á la peticion que encierra dicha accion , la sentencia ¡que ha de pro
nunciar, pues que esta debe ser con arreglo á aquella, segun se deduce del
art. 61 de la de Enjuiciamiento , y se expresa en varias leyes, entre ellas
la 1.a de las de Estilo, y la 4, tít. 2, lib. 11, Nov. Recop. En cuarto lugar,
es tambien uno de los objetos mas prici pales de la determinacion de la ac
cion, que pueda el demandado instruirse debidamente de la reclamacion
que se dirige contra él, y de los actos, obligaciones ó derechos -á que afecta,
para poder deliberar con suficiente conocimiento de causa , si tiene títulos
fundados para seguir el pleito, ó si se halla en el caso de acceder desde
luego á la peticion del actor , por carecer de títulos ó razones legales para
seguir el pleito, y en aquel caso para poder preparar desde luego sus alega
ciones y excepciones y demás medios de defensa.
448. La determinacion de la accion debe pues efectuarse de modo que
llene estos cuatros objetos. Si solamente se requiriese para llenar los dos pri
meros , á saber, la competencia del juez y la marcha del procedimiento
para pronunciar la sentencia , bastaría determinar la clase ó el género de
accion que se ejercitase: esto es, si era accion real, ó personal ó mixta; si
era ordinaria, ejecutiva, posesoria, sumaria, etc.; mas debiendo llenar el
3.° y 4.° objetos , no basta en toda clase de acciones determinar la causa
próxima de esta ; es decir , el derecho ó título que se tiene en la cosa ó á la
cosa, y en virtud del cual se pide; v. g., por dominio, por obligacion, sino
que debe determinarse tambien la causa remota , esto es , el título de que
nace el derecho en la cosa ó á la cosa; v. g., el título de legado , compra,
venta, donacion, prescripcion, arrendamiento, etc. Esta necesidad deexpre
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 13
sar la causa próxima y la remota, solo rige cuando se pide por accion per
sonal, mas no cuando se demanda por accion real. Asi , en el primer caso,
no basta decir que se reclama de Pedro tal cosa por accion personal , ó
porque se obligó á ello, ó porque se tenia mas derecho á dicha cosa; v. g.,
pido á Pedro mil duros que me debe, sino que es necesario añadir la clase
de obligacion por qué los debe , y de qué dimana ó nace este derecho que
tenemos á la cosa: v. g., pido á Pedro mil duros que me debe por causa de
mútuo ó de ventat etc. Al contrario, cuando se entabla la accion real, basta
decir que se pide la cosa por tener derecho en ella, esto es, dominio; v.g.,
pido tal cosa porque me pertenece por razon de dominio, y que se condene
á Pedro, que la posee, á que me la restituya ó entregue , sin que sea nece
sario añadir que pertenezca el dominio por razon de legado, tradicion, pres
cripcion , etc. Esta doctrina tiene aplicacion respectivamente en cuanto á
las acciones mixtas, segun que se entablan como tales, ó con el carácter de
acciones personales ó de reales , en los casos expuestos en el núm. 221 del
libro \ .° de este tratado, de suerte que si se entablan como acciones mixtas
ó personales, deberá expresarse la causa próxima y la remota; y si como
reales, basta la próxima.
449. Este diferencia en el modo de determinar la accion , segun que se
pide por accion real ó por personal, se funda en los distintos efectos que
producen las mismas y en su diversa naturaleza. Como la accion personal nace
de un hecho, de una causa , por la que se obliga una persona á dar , hacer
ó no hacer alguna cosa, no basta expresar queía/ persona nos debetoZ cosa,
ó nos está obligada, para que aquella pueda venir en conocimiento de la
clase de obligacion cuyo cumplimiento le reclama el demandante, porque
comunmente sucedería, que por mas que el demandado repasara en su me
moria todos sus actos y relaciones respecto del demandante , no acetaría
eon el que era motivo de su reclamacion; y en su consecuencia, no podria
deliberar si estaba en el caso de seguir ó no el litigio, ni preparar sus de
fensas si lo seguía. Es, pues , necesario expresar la causa remota, ó que dió
origen á la obligacion , el hechoque la creó y que concierne á la personadel
demandado, para que este pueda venir fácilmente en conocimiento de si
contrajo ó no tal obligacion , de si existen ó no fundamentos legales para la
reclamacion del contrario, ó se hallan destruidos por alguna excepcion ú
obligacion posterior, etc. Por el contrario, respecto de la accion real, como
esta nace de un derecho en la cosa, y no de un acto ó hecho del demandado,
como se dirige á la cosa, sin consideracion á persona alguna determinada,
cuyos actos hayan originado el dominio, pues aunque se dirige contra el po
seedor de la cosa, no es para que cumpla una obligacion que hubiera con- 5
traido, sino por el acto material de la posesion que tiene en la cosa que se
demanda, basta expresar que se reclama por derecho de dominio, para que ¡
el poseedor de la cosa inquiera y examine si tiene en ella título de dominio
que oponer al demandante, y en tal caso cite de eviccion á aquel de quien
huí» la cosa que se le demanda ; puede, pues, el demandado, con solo saber
la cosa que se pide y que se reclama por título de dominio, inquirir las ra-
 14 LIBRO SEGUNDO.
| zones y títulos que tiene para oponerse á la reclamacion del demandante, y
| en su consecuencia, saber si le conviene ó no seguir el litigio.
Pero el fundamento mas esencial de ladiferencia expuesta sobre que no es
necesario expresar al proponer la accion real la causa remota del dominio, y si
| al proponer la accion personal, es el que se deduce de la diversa naturaleza
de ambas clases de acciones. Las acciones personales adquieren su natura-
í leza individual por el origen de la obligacion, no por el objeto en ella com-
j prendido; asi es que cada origen diferente constituye una obligacion distin-
| ta. Por esto, pues, al proponer estas acciones, es necesario expresar la causa
remota, esto es, la causa que las origina, porque sin esta expresion no pue
de saberse la obligacion cuyo cumplimiento se reclama. Mas por el contra
rio, la naturaleza individual de las acciones reales, la constituye la natu
raleza del derecho y de su objeto, y el derecho es uno y permanece siempre
el mismo, cualquiera que sea su origen , y por esto no es necesario expre
sar la causa remota cuando se propone la accion real para que se sepa lo
que se reclama, y para que se considere entablada la reclamacion en debida
forma. Véanse las esplanaciones que hacemos de esta doctrina en los núme
ros 451 , 452 y 453. Asi es que cuando respecto de la accion personal se
puede reclamar una casa en virtud de un contrato y de un legado, cada una
de estas acciones se funda en una obligacion enteramente distinta ; mas
cuando respecto de las acciones reales , se puede reclamar la propiedad de
una casa por tradicion y por usupacion , la cuestion que hay que resolver
en las dos acciones es la existencia de la propiedad , pues los diferentes
títulos de adquisicion no son mas que los medios propuestos por el deman
dante para convencer al juez de la realidad de su derecho, y la adopcion de
uno ú otro medio no establece ninguna diferencia entre las dos acciones. Y
por esto no es necesario expresar la causa remota cuando se propone la ac
cion real para que se sepa lo que se reclama, y para que se considere enta
blada la accion en debida forma. Véanse las esplanaciones que hacemos de
esta doctrina en los núms. 452, 453 y siguientes.
Esta doctrina se sancionó por el derecho romano, canónico y patrio.
Véase respecto del primero la ley 14, tít. 2, lib. 44 del Digesto, § 2.°, que
espone Gothofredo con eslas palabras: In actionem personalem oportet spe-
cialiter debiti causara exponere , pula his verbis : Id peto quia mihi obliga-
tus est ex contractil mutui... Agens in rem non tenetur specialem causam
deducere, puta his verbis: Idpeto, quia meum est ex prescriptione. Cur tam
varie? Quia inquit jurisconsultus , semel res mea est; res autem mihi sce-
pius deberi potest; ó como dice la ley, porque aunque una cosa se pueda
deber por muchas causas, el dominio de ella solo se puede adquirir por una.
Véanse tambien las leyes del Dig. de excep. rei jud. si mater, § ean-
dem, etc. Véanse los cap. 2 y 3, tít. 3, lib. 2.° Sext. Decr. en cuyo capítu
lo 2.° se dice, respecto de la accion real: causam tomen exprimere non
tenetur in libello; causa enim expressa est eo ipso quod proponit rei vindi-
cationem ; causa enim non est atia nisi ipsum dominium, cum dicit rem
(id se pertinerg jure dominii ve} quasi; y en e! cap. 3, <¡ui agit personal-i
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS ÍÜICIOS. l8
aclione semper tenetur causara exprímete in libello ex qua compelat sibi
quod petil. Véase respecto del derecho patrio la ley 1, tít. 4 , lib. 4 del Es
peculo, en que se dice que si la demanda fuere fecha sobre cosa que sea
raiz, quel demandador non es tenudo de decir por qué razon la demanda,
pues que dice que la demanda es suya ó quel pertenece, y asimismo las le
yes 15, 15, 26 y 31 , tít. 2, Part. 3, y la 4, tít. 3, lib. 11 de la Nov. , que
tratan del modo de proponerse la demanda por accion real ó personal. Asi,
pues, el juez no podrá desechar la demanda por accion real en que solo se
exprese la causa próxima de la accion porque se pide.
450. Mas ya sea que se reclame por accion personal ó por accion real, ya
se exprese en este último caso solamente la causa próxima de pedir ó la pró
xima ó la remota, no es necesario nombrar la accion por el nombre con que
la designa el derecho: v. g., por accion directa de depósito, de compra-ven
ta, confesoria de servidumbre , etc. , sino que bastará describir el he
cho de que proviene el derecho en que se funda la accion , de tal modo que
manifieste claramente la accion porque se reclama. Esto es lo que quiere
decir la nueva ley de Enjuiciamiento en su art. 224, al valerse de la palabra
determinando la clase de accion que se ejercita, y no de la de nombrando.
Y en esto no hace la ley mas que seguir las disposiciones del derecho canó
nico, del romano y de nuestras leyes anteriores. El primero, en el capítulo
Dilecti filii, 6 de Jud. , dice que no se ha de inquirir escrupulosamente el
nombre de la accion que se ejercita, sino que se ha de investigar el hecho
mismo y la verdad de la demanda ; y Gonzalez en la glosa á este cap. dice
terminantemente, que basta que el actor proponga el hecho sin necesidad
de expresar el nombre de la accion. El derecho romano dice en la ley tutor
datus, 69, Dig. de Fidejussor: non tüulus actionis, sed debiti causa respicien-
da esl; en la ley, si filius familias, 3 Cod. ad Sctum Macedon., dice, orí'
ginem potius obligationis quam titulum actionis considerandum est, y si
bien en la ley qua quisque, 1, in princ. Dig. I. edita actio, 3 Cod. de Eden-
do, se manda al actor designar (ederé) su accion, quiere decir, como ex
presar la ley misma, que debe exponerse la causa de la reclamacion tan cla
ramente á la vista , que sepa la parte contraria si debe ceder ó litigar , y si
juzga que debe seguir el pleito, para que se presente en él suficientemente
instruida, conocida la accion porque se le demanda, cognita actione qua
conveniatur. Véase Perez, en el tít. de Ed. y Gail. Obs. lib. 1, obs. 61.
Struv. al tít. Dig. de Ed. exercit. 5, n. 40, y Branem. á la ley citada del
Cod. Respecto de nuestro derecho, solo citaremos la ley 40, tít. 2, Part. 3,
la cual en el formulario que inserta, y que contiene una reclamacion por
accion personal de mutuo, no nombra esta accion, expresando que se
debe por accion de mútuo, sino que únicamente la determina diciendo, me
querello contra Fulano que me debe tantos maravedis que le presté. Asi se
deduce tambien de la ley 1, tít. 1, lib. 10 de la Nov. Recop. , que resuelve
se determinen los juicios sabida la verdad , sin detenerse en escrupulosas
solemnidades , con tal que se mantengan las cosas esenciales. Y respecto del
punto que examinamos, lo esencial es determinar laclase de accion, narran
 16 LIBRO SEGUNDO.. . -: •: ;
do los hechos, de modo que se demuestre claramente cuál sea esta, pues ve
rificándolo así, es indiferente que se nombre dicha accion, puesto que ya
saben cuál sea, tanto el demandado como el juez. Yéase igualmente la
ley 4, tít. 4, Part. 3, y la 2, tít. 16» lib. 11 , Nov.v . ....
La determinacion debe hacerse, expresando las circunstancias especiales
que segun la ley constituyen el derecho que representan , conforme á la di
versidad de acciones reales, personales y miKtas que el mismo reconoce;
v. g., revindicatoria , publiciana , rescisoria , de peticion , de herencia , ne-
gatoria ó confesoria de servidumbre, de mútuo, comodato, depósito, de
compra venta j arrendamiento, de particion de herencia, de peticion de
cosa comun, de deslinde de términos, etc., etc. (1) '.. - ¿j - c i.
Lo mismo debe entenderse cuando en una sola demanda se acumulan
varias acciones en los casos que estas son acumulables, y que expusimos en
el título V de este libro, pues así cuando se acumulan las acciones , como
cuando se proponen solas, es necesario designarlas, para que se renga en
conocimiento del derecho que se reclama y de la razon porque se pide.
451. El no expresarse en la demanda por accion real la causa remota ú
originaria del dominio, no obsta para que se exprese esta en la prueba, de
manera que si el poseedor de la cosa, cuyo dominio se reclama, no quisiera
teconocerlo ó se negare á entregar la cosa demandada, por considerarse
con mejor derecho que el demandante, etc. , el actor podrá alegar cuantas
pruebas le asistan en favor de su reclamacion. Y poreso dice la ley 1 cita
da del Especulo, á continuacion del párrafo en que se expone que no es ne
cesario expresar la causa remota en la accion real: ca despues parescerá
por las proevas ó por el otro recabdo que mostrare, por qué razon lo deman
da ó qué derecho ha en ella. . '-i,-.. ,
452. Sin embargo, como la sentencia del juez se ha de ajustar á la de*
manda, recomiendan tanto el derecho romano como el canónico y «1 patrio,
la conveniencia de expresar, aun cuando se pidapor accion real, la causa re
mota ú originaria del dominio. En efecto, segun la ley 14, til. 2, lib. 44 del
Digesto, las acciones personales se distinguen de las reales, en que cuan
do uno me debe una misma cosa, cada una de las obligaciones sigue su
causa, y ninguna de ellas se vicia por la peticion de la otra ; pero cuando
pido por accion real, sin expresarla causa por la cual digo que C3mia lacosa,
(odas las causas se comprenden en unapeticion, y dá la razon la ley dicien
do: esto consiste, en que aunque una cosa se pueda deber por muchas causas,

-"fiy- Acerca-de la diversa' naturaleza y caracteres delas acciones reales, personales y

Mixtas, véase loque hemos expuesto en los números 250, 297 y 3l5 .del .libro 1.° No
expresamos en este lugar la esencia y requisitos constitutivos , duracion y efectos de
las numerosas acciones reales, personales ó mixtas que reconoce el derecho , porque
tendríamos que dilatar notablemente esta obra, por no ser este su lugar, sino mas bien
de los tratados de derecho civil , y por hallarse en su consecuencia expuestas cada una
de ellas en los títulos del Febrero que les son respectivos con todo detenimiento , y mu
cho mas ventajosamente que aquí podríamos hacerlo, por tratarse allí de ellas despues
de haber explicado los contratos y demás actos de que provienen.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. Vi
el dominio de ella , solo se puede pedir por una. Esla ley no hizo mas que
sancionar un principio deducido de la distinta naturaleza de las acciones rea
les y personales. Segun este principio , cuando se ha pronunciado sentencia
contra una demanda intentada por una accion personal, esto no impide que
el demandante reclame de nuevo la misma cosa , con tal que la obligacion
que servia de base á la misma accion tenga otro origen (causa) diferente,
porque esta diferencia de origen constituye dos obligaciones distintas é in
dependientes, puesto que como hemos dicho, no es el objeto, sino el origen
de la obligacion, lo que construye la individualidad de la accion personal.
Asi, el que reclama una casa en virtud de un contrato de venta, y sucumbe
en su demanda, puede reclamar en seguida la misma casa en virtud de un
legado , sin que se rechace su accion con la excepcion de cosa juzgada,
porque cada una de estas acciones se funda en una obligacion enteramente
distinta, y se refiere á una cuestion de derecho especial. No sucedia lo
mismo respecto de las acciones reales, porque teniendo por objeto un dere
cho á una cosa determinada, el cual permanece siempre el mismo cualquie
ra que sea su origen, nopodian reproducirse cuando se dióuna vez sentencia
contra ellas , aun cuando el demandante asignase otro origen á su derecho:
asi, el que reclamaba la propiedad de una casa como perteneciéndole por
tradicion y sucumbia en su demanda, no podia reclamarla de nnevo , ale
gando la usucapion como título de su propiedad. Sin embargo , esta regla
respecto de las acciones reales, no era absoluta : circunscribiase al caso en
que no se hubiera expresado la causa remota ú originaria del dominio,
pues entonces siendo la demanda genérica, se entendia que comprendia
todas las causas que producian el dominio, y al declararse en la sentencia
no corresponder el dominio al demandante, se hacia una declaracion ab
soluta de que no le correspondia por ninguna de dichas causas que se enten
dian comprendidas en la demanda, cualesquiera que fuesen las alegadas en
la prueba, puesto que la sentencia se pronuncia con arreglo á la demanda.
Estas son las declaraciones que comprende la ley 14 citada. De esta última
declaracion se deduce, que la regla general arriba sentada sobre las accio
nes reales, padece una excepcion, á saber, la de que cuando el demandante
ha atribuido expresamente en su demanda un origen especial á su derecho,
cuando ha expresado una causa remota ú originaria del dominio que recla
ma, porejemplo, la tradicion, la sentencia que se dé contra esta demanda,
contra esta accion, no le impide reclamar de nuevo la misma cosa, la mis
ma propiedad, dando á su derecho otro origen distinto, por ejemplo, la
usucapion. Esto se funda en que habiéndose expresado en la primer deman-
1a solo una cansa del dominio, solo se entiende comprendida esta en la re
clamacion, y habiendo de ajustar el juez su sentencia á la demanda, no se
entiende rechazadas por ella las demás causas remotas ó especificas de do
minio que tenia el demandante, y que no expresó en su demanda.
Esta excepcion á la regla general , se halla consignada en la ley 11, de
excep. rei judie. Dig. (tít. 2, lib. 44). Segun dicen los párrafos 1 y 2 de
esta ley, si revindico un esclavo creyendo haberlo adquirido por tradicion,
TOMO II. 3
 18 LIBRO SEGUNDO.
y dándose sentencia contra esta accion, descubro despues que soy realmen
te su propietario, no en virtud de tradicion, sino por causa de herencia, no
puedo renovar mi demanda, sin ser rechazado por la excepcion de cosa juz
gada. Si al contrario, hubiera entablado mi primer demanda , no en la su
posicion errónea de una tradicion, sino indicando expresamente este título
de adquisicion. (Si... petat, fundumsuum esse, eo quod Titiustradiderit),
una vez denegada mi accion, no me impide la excepcion de cosa juzgada
presentar una nueva demanda, porqué no he supuesto simplemente la causa,
sino que la he indicado expresamente. Esta excepcion consistente en expre
sar en la demanda la causa remota del dominio (siendo dicha causa verda
dera, no errónea, pues en este caso era como si no se hubiera expresado),
ofrecia, pues, la ventaja, como se ha visto , de que aunque se pronunciara
sentencia contra una accion de dominio, podia intentarse otra nueva, y por
esto era recomendable expresar en la accion real la causa remota de pedir.
Es verdad que en cambio ofrecia una desventaja, y era la de no poder re
ferir la existencia del dominio á otro origen que el expresamente designado,
mientras que sin esta restriccion podian invocarse simultáneamente dife
rentes especies de pruebas.
El párrafos dela ley 11 citada, contenia ademas otra excepcion á la
regla general de comprenderse en la demanda genérica todas las causas del
dominio que tuviera el demandante; tal era, la de que el demandante invo
case en la segunda demanda un título de propiedad de origen posterior al
primer litigio (causa superveniens) , puesto que la primera sentencia no
habia podido pronunciarse sobre la validez de este título. Itaque adquisitum
postea dominium áliam causara facit, dice dicho párrafo 5 de la ley; el
dominio que despues se adquiere, hace que sea distinta la causa. Toda esta
doctrina del derecho romano fue adoptada y sancionada por el derecho ca
nónico, y por el patrio, segun vamos á exponer. Véase tambien la ley si
mater 11 , § 4 y 5 Dig. de Except. reijud. , y la ley et eamdem 14 , Dig.
tít., cit.
El glosador del capítulo 3, tít. 2, lib. 2 de las Decretales, se fun
da, al dar aquel consejo, en que si el actor expresó la causa remota
y fuese vencido en el juicio, puede pedir dicho dominio por otra causa sin
que se le oponga válidamente la excepcion de cosajuzgada. La ley 1 citada
del Especulo expresa la misma razon, y la ley 25, tít. 2, Part. 3, reasume
las principales razones de esta conveniencia diciendo , á saber , porque es
mas fácil probar la causa remota del dominio, exponiéndola desde luego en
la demanda, y mas fácil al juez dar sentencia sobre el mismo, y porque si
el actor no probase aquella causa ó razon de dominio que alegó en la de
manda, puede demandar el mismo dominio por otra razon ó causa que tu
viere sin que le embarazase la sentencia que se dió contra la primeramente
alegada; y por el contrario , si no expresó una causa especial de dominio,
sino que entabló la demanda en general y fue vencido , no podrá volver á
pedir dicho dominio por otra causa remota ó especifica que tuviese al pro
poner la primer demanda, porque en la demanda genérica de dominio se
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 19
entienden comprendidas todas las causas remotas ó específicas en que este
se fundaba. Y á la verdad , la razon deesta diferencia consiste en que, quien
funda su intencion ó reclamacion en el dominio en genera|, se presume que
deduce en el juicio todo el derecho que tiene ; mas el que solo aduce un tí
tulo especial, se presume que soloquiere comprender este títuloen el juicio.
Solamente, continúa la ley citada de Partida, podrá volver á demandar
dicho dominio cuando adquiriese un nuevo título despues que fue dada la
sentencia. Esto se funda en que aquel titulo no se entiende comprendido
en la accion de dominio expuesta generalmente ea la demanda. De las
palabras marcadas de la ley se deduce, que si se adquirió el nuevo título
durante el pleito y antes de darse la sentencia, quedará comprendido en
aquel juicio cnando solo se expresó la causa próxima, mas no si se expresa
ra la causa remota , segun expone Gregorio Lopez, en la glosa 6, á dicha
ley de Partida. La razon de no comprenderse, en la demanda por accion
real en que se expresó la causa remota , el nuevo título que se adquirió,
consiste en que el que obra por una causa especial y determinada, no pue
de variarla, especialmente despues de contestado el pleito , ni alegar otra,
porque no versó sobre esta la contestacion, por lo que debe darse la senten
cia segun lo propuesto en la demanda.
Los ilustrados redactores de la Enciclopedia de Derecho y Administra'
don, palabra accion, lomo 1, pág. 299, consideran como opinion mas cor
riente y seguida, adoptándola en su consecuencia, la de que para que se
entienda comprendido en el pleito el título que contiene un derecho real,
fundamento de la accion del mismo nombre, es necesario que exista al tiem
po de usar de ella, sin que baste que se adquiera antes de la sentencia ; y
se fundan , en que el actor es el que establece y abre el juicio, y no puede
sostenerse que se ha abierto el juicio, y sujetado á él aquello que el actor ha
llegado á adquirir despues de incoado; infiriendo, que en el caso propuesto,
el juez no debería proceder á la condenacion del demandado, y sí mandar
que se provocara un nuevo juicio. Esta doctrina que expuesta en general y
sin distinguir de casos pudiera ocasionar equivocaciones, han debido tomarla
dichos autores de la ley 23 del Digesto , tít. de jud. , segun la cual , los
cambios sobrevenidos despues de la litis-contestacion, no pueden influir en
la decision del juez, sino que deben alegarse en una accion nueva. Pero de
be atenderse á que esta ley habla en terminos absolutos , sin distincion en
tre las acciones reales y personales, y en su consecuencia, sin distinguir si
se expresó en la accion real la causa próxima solamente , ó tambien la re
mota ú originaria del dominio. Y estableciendo el § 5 de la ley 11 citada,
una excepcion respecto de la accion real, disponiendo que en el caso deque
se exprese en la demanda solamente la causa próxima del dominio, estoes,
de que la demanda sea genérica, no se entienda incluido en ella el título de
dominio que se adquirió despues de la sentencia, y en su consecuencia, de
duciéndose por el contrario de esta disposicion, que debe entenderse com
prendido en el pleito en el caso referido, el título ó causado dominio adquiri
do antes de pronunciarse la sentencia, si se interpretara que la ley 33 citi'da
 20 LIBRO SEGUNDO.
comprende tambien este caso, estatian en contradicion ambas leyes. Ademas
el fundamento de las disposiciones de las mismas esjgual: ambas se fundan
en que solo se entiende comprendido en el juicio lo que se contiene en la de
manda: la diferencia está en que la ley 23 atiende al caso en que por ser la
demanda específica, esto es, por contener la causa remota de la reclama
cion, solo se entienden comprendidas en el pleito las causas que se determi
naron especificamente en la demanda, y la ley 11 atiende al caso de que por
ser la demanda genérica, por no expresarse en ella la causa remota de la
reclamacion, sino solo la próxima, se entienden comprendidas en la deman
da todas las causas en que se funda aquella. Ademas, el derecho canónico
ha establecido esta distincion expresa y fundadamente. Inocencio IV en
el cap. o, de sentent. del libro Sexto de las Decretales, dice, que cuando
la demanda expresa claramente no solo el mismo derecho, sino tambien su
origen , no debe pronunciarse la condenacion en el caso de una adquisicion
posterior, sino que debe intentarse una accion nueva, una nueva demanda
fundada en aquel título. Pero que si al contrario, expresa solamente la de
mandad derecho mismo, por ejemplo, la propiedad, pero no su origen, por
ejemplo, la usucapion, puede servir de base para la sentencia la adquisi
cion de la propiedad que sobreviene durante el litigio. Hé aquí las pala
bras de esta disposicion con sus fundamentos. Ex iis enim quce post inchoa-
tum judicium eveniunt, quando causa fuit exposita specialis , nec debcl
nec potest judieis animus ad proferendam sententiam informari, quia quum
certce causce facia est mentio , utpote donationis vel vendüionis aut alterius
specialis, oportet incepti judicii tempus atendi, ut liquido cognoscatur au
tune interfuerit actoris, propter illa quce specialem comitantur causam et
necessario adeesse debent, veluti locus et tempus et hujusmodi quce sunt so-
llicite attendenda , et sine quibus causa vacua et invalida censetur. Sed
quum est in genere absque alicujus causce declaratione petitum, non sic
oportet acepti judicii tempus inspici,quia non requiruntur, nec sunt oppor-
tuna nec aüendi possuni hujusmodi comitantia in hoc casu. La doctrina ex
puesta ha sido adoptada por la ley 25 de Partida citada, segun expone Gre
gorio Lopez en la glosa 6 á la misma.
453. Asi es, que de la última disposicion de la ley de Partida (que con
cuerda conla contenida en el libro sexto de las Decretales, cap. Abbate 3,
§. Porro de sent. et reijudicatce), deducen los autores que puede ser áveces
mas conveniente al demandante no expresar en la demanda por accion, real
la causa remota ú originaria del dominio; asi sucedería , cuando enta
blase la demanda alegando un título que no probaba su derecho ó no era
suficiente, pues si solo hubiera mencionado la causa próxima de dominio
en la demanda, y despues de esta, aunque se hubiera contestado el pleito,
adquiriese un título real y legítimo, como se hallaba comprendido en la de
manda genérica, le serviría para que el juez apreciara su fuerza y sentenciara
el pleito segun el derecho que de él resultase, al paso que si el título se ad
quirió con posterioridad á la demanda en que se expresó la causa remota ó
específica del doraiuio, no podría hacerse el juez cargo de este nuevo título en
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 21
aquel pleito, puesto que tenia que ajustar su sentencia á lo expuesto en la
demanda.
Esta ventaja que resulta de determinarse la accion real, expresando úni
camente la causa próxima, unida á la que puede provenir al actor de ocultar
ó reservar para mas adelante la expresion de la causa remota, sin que el
juez pueda dejar de admitir la demanda sobre accion real en que no se ex
presó dicha causa, compensa las ventajas que enumera la ley de Partida
como resultando al actor en el caso contrario.
454. Pero no obstante hallarse sancionada por derecho civil , español y
canónico la doctrina de que no es necesario expresar en la demanda sobre
accion real la causa remota ú originaria de dominio ; no obstante hallarse
expuesta la doctrina mencionada por Hevia Bolaños en su Curia Filípica, por
Paz, en su Praxis ecclesiastica , por Febrero, Gutierrez Goyena , Laserna,
Montalban, Escriche, y, en una palabra, por nuestros expositores de dere
cho, la encontramos atacada como careciendo de fundamento, por lo menos
en nuestras leyes patrias, por un escritor muy estimable, y en una obra que
sirve de texto en las universidades del reino. El señor Rodriguez en sus
Instituciones prácticas, Part. 1.a, tít. 8, seccion 2, cap. 2.°, núm. 591, dice
que las leyes 25, 31 y 40, tít. 2, Part. 3, y la 1.a, tít. 3, lib. 11 , Novísima
Recopilado:;, de que se deduce aquella distincion y doctrina, comprenden,
lo mismo el caso de las acciones reales que el de las personales , y que asi
mismo, hallándose prevenido por la ley 1, tít. 3, lib. 11, Nov. Recop., y por
el art. 48 del Reglamento provisional , que á las demandas acompañen todos
los documentos en que se funden, es necesario que se haga referencia de su
contenido y se expresen , por consiguiente , las razones ó derecho en que
estribe la accion deducida , aunque sea real.
El aprecio que nos merece este autor, y la circunstancia de haberse aco
gido su opinion por otros escritores modernos, tales como el anotador de las
leyes del Especulo, quien en la nota c, á la ley 1, tít. 4, lib. 4, la traslada
casi con las mismas palabras mencionadas, é igualmente algunos comenta
ristas de la nueva Ley de Enjuiciamiento que tratan de adaptarla á las dis
posiciones de la misma, segun expondremos mas adelante; y por últmo, la
importancia de sostener aquella doctrina, puesto que de generalizarsela
opinion que acabamos de exponer, podrían los jueces desechar las demandas
sobre accion real en que no se expresara la causa remota de esta, y que se
destruiría uno de los efectos provenientes de la naturaleza de esta clase de
acciones, equiparándolas en esta parte á las personales que son de diversa
índole, nos obligan á hacernos cargo de los fundamentos en que se apoya
aquella nueva opinion.
455. Las leyes de Partida y Recopilada que se han citado no comprenden
lo mismo el caso de las acciones reales que el de las personales sobre la forma
de determinarse la accion q ue se ejercita. La cláusula de la ley 25, tít . 3, Part. 3,
al enumerar las ventajas de que el actor exprese en su demanda por accion
real la causa remota ú originaria del dominio, además de la causa próxima,
no contiene un precepto, sino simplemente un consejo. Así lo da á entender
 22 LIBRO SEGUNDO.
claramente el principio de aquela cláusula que dice : «Pero mucho se debe
guardar el demandador (que es como si dijera, que mire con sumo cuidado
el actor, y continúa) cuando la cosa demanda por suya, quier sea mueble ó
ráiz (aquí la ley habla solamente de la accion real y no de la personal, del
derecho en la cosa y no á la cosa, del dominio y no de la obligacion), que
si sabe la razon porque ovo el señorío della, así como por compra ó por do
nadio ó por otra manera cualquier, que aquella ponga en su demanda.» La
ley en esta cláusula no hace mas que recomendar al actor que exprese la
causa remota por las ventajas que de hacerlo resultarán , y que enumera á
continuacion. Y por eso Gregorio Lopez en la glosa sobre la cláusula que
aquella ponga en su demanda, dice : entiéndase, si quisiere, pues no puede
obligársele á ello; así aparece de esta ley, que en esta parte aconseja y no
obliga, y asimismo se establece por derecho comun como nota Baldo en la
ley el an eamdem 14, § actiones 2, Dig. de Except. rei judie. , colum. 3. Hé
aquí las mismas palabras latinas de Gregorio Lopez : si vellet intellige; nam
ad hoc non potest cogi : et hoc patet ex isla lege, quee in hoc consulit , non
necessitat. Mas aun cuando no apareciese de la cláusula mencionada que
esta ley solo contiene un consejo y un precepto, en el mero hecho de enu
merar la misma las ventajas que resultan al actor de entablar la demanda
expresando solo la causa próxima y las ventajas que le provienen de expre
sar además la causa remota, da á entender la ley que el actor puede entablar
la demanda de cualquiera de aquellos modos, con la sola diferencia de serle
el uno mas ventajoso que el otro, en su concepto. De otra suerte, si el actor
no pudiera entablar la demanda por accion real sin expresar la causa remota
de dominio, si no se le admitiese la demanda interpuesta de esta suerte, inútil
sería que la ley especificas» estos inconvenientes y ventajas. Hé aquí como
enumera la ley las desventajas de no expresar la causa remota. «Mas si el
demandador íiciese su demanda generalmente, razonando la cosa por suya,
non poniendo alguna razon señalada porque ovo el señorío della, si fuere la
sentencia dada contra él porque non la pudiese probar, non la puede des
pues demandar en ninguna manera. » Suponiendo esta cláusula que se da
sentencia sobre la demanda propuesta generalmente ó con sola expresion de
causa próxima, supone que ba sido admitida la demanda interpuesta de este
modo, y que se ha seguido el juicio hasta su conclusion. Finalmente, debe
observarse acerca de esta ley, que se ha formado en vista de la 1 , tí t. 4,
lib. 4 del Especulo que publicó el mismo don Alonso el Sabio, autor de las
Partidas, con anterioridad á este Código, y que en su consecuencia esta ley
departidas debe explicarse ó completarse por la citada en el Especulo, en
cuanto esta no sea opuesta á ella por considerarse como su origen y su fuen
te. Dicha ley del Especulo , dice : « que si la demanda fue fecha sobre cosa
que sea raiz, que el demandador non es tenudo de decir porque razon la
demanda, pues que dice que Ja demanda es suya ó quel pertenesce,» y aun
añade: «ca despues parecerá por las proevas ó por el otro recabdo que
mostrare, porque razon la demanda, ó que derecho ha en ella. »
4$6. La ley 31 del lít, 2, Part. 5 versa sobre que en la demanda de iu
 DE LOS TRAMITE? Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 23
juria ó de daños que se nos hacen en nuesira persona ó cosas, deben expre
sarse las palabras injuriosas ó el daño causado, para que pueda el juez de
terminar si es ó no punible el reo : no versa , pues, sobre la accion real , ni
es aplicable á la cuestion de que se trata.
457. La ley 40 del título y Partida citada, trata de los cinco requisitos
que debe contener la demanda, y que ya hemos expuesto y continúa inser
tando un formulario de demanda por accion personal , segun lo demuestra
aquella cláusula : « me querello de Fulan que me deve tantos maravedis que
le presté;» y concluye diciendo: e esta manera misma deben tener todas
las otras demandas que se facen en juicio, mudando las razones segun fuere
la natura de las cosas que quieren demandar. No se hace cargo, pues esta
ley directamente de la diferencia enunciada sobre el modo de proponerse la
accion personal ó real. Al enunciar el requisito de que debe expresarse en
la demanda la razon porque se pide, no especifica el modo de exponer esta
razon; y si bien en el formulario expresa la causa remola del derecho á la
cosa ó de la obligacion cuyo cumplimiento se reclama, por comprenderse en
él el caso de una accion personal , la cual debe proponerse siempre en esla
forma segun hemos dicho, advierte la ley en su fin, que en las demás de
mandas deben mudarse las razones, esto es, la accion ó su designacion, se
gun. su naturaleza, cláusula en que se encuentran implícitamente compren
didos los dos diversos modos de proponerse la accion real.
458. Finalmente, la ley 4, tít. 4, lib. 11 de la Nov. especifica el modo
como debe determinarse la cosa que se pide, disponiendo que las demandas
sean ciertas ó claras, y sobre cosa cierta, declarando el actor si pide pro
piedad ó posesion ó todo junto : por lo que esta ley nada establece sobre el
modo de determinarse la accion, bien sea real ó personal.
Así , pues, las leyes expuestas de Partida y recopiladas , se han dictado
con arreglo á los principios generales establecidos por derecho romano sobre
el modo de deducirse en juicio las acciones reales y personales ; principios
emanados de la diversa naturaleza de aquellas acciones. En su consecuencia,
estas leyes han adoptado la disposicion, de que la accion real puede propo
nerse expresando en la demanda la causa próxima únicamente, ó la próxima
y la remota, y especialmente la ley 2o, tít. 3, Part. 3, que concuerda y puede
decirse es un resúmen de la ley 11 del Digesto, de excep, reijud., como lo
nota el señor Rodriguez de Fonseca en su Digesto teórico práctico. Esla
disposicion ó regla, lejos de haber sido atacada hasta el dia, ha sido defen
dida por los autores hasta el punto de quererse negar por algunos que se
hallase establecida en el derecho romano la excepcion relativa á los efectos
expuestos, cuando solo se mencionaba la causa próxima. Estos autores han
pretendido que, segun el derecho romano, cuando se daba sentencia contra
la accion, porque se reclamaba la propiedad de un inmueble, no se podia
representar de nuevo esta accion, aun cuando la primera demanda hubiera
referido el origen de la propiedad á la tradicion , y la segunda á la usuca
pion: no reconocian, pues, la excepcion que resulta de expresarse la causa
remota ú originaria del dominio en la demanda por accion real, segun la cual
 2i LIBRO SEGUNDO.
se puede entablar nueva demanda fundada en otro título. Entre los autores
que han sostenido esta opinion ó que son adversarios de la excepcion men
cionada, aparecen en primer lugar Puchta, Zimmern y Buchka en Alema
nia; pero las consideraciones y fundamentos que han expuesto para soste
nerla, han sido victoriosamente rebatidos por Heffter, Wachter, Savigny,
Richelmahn y Brackenhoast. Sus mismos partidarios, conociendo las perju
diciales consecuencias de semejante doctrina, no han podido menos de adop
tar un término medio. Así, segun unos, podrá el demandante reproducir la
accion denegada, dando otro origen á su derecho de propiedad por medio de
una restitucion, aun cuando no hubiera tenido el cuidado de reservarse esta
facultad en su primer demanda. Pero este remedio no era adoptable, porque
si solo se admitían las causas generales de restitucion , tales como la menor
edad y el fraude, estos remedios eran muy ineficaces; y si por el contrario,
se dejaban al libre arbitrio del juez las causas de restitucion, segun las reglas
de la equidad , se abandonaba á la arbitrariedad la autoridad de la cosa
juzgada, y perdia esta, por la incertidumbre de su ineficacia, mucho mas
que ganaba en no admitirse la excepcion. Segun otros, entre los que se cuenta
Kierullf , toda accion debia gozar del privilegio que concedian los romanos
á la causa expresa, en virtud del principio de equidad, é independientemente
de que se expresara ó no restriccion alguna. Pero esta equidad destruiría
en esta materia todas las ventajas que puede sacar la práctica de los prin
cipios de una sana teoría.
459. En cuanto á la disposicion establecida por los Reyes Católicos en las-
ordenanzas de Madrid de4 de diciembre de 1502, cap. 1, que forma la ley 1,
tít. 3, lib. ii , de la Nov. , acerca de que se presentasen con la demanda,
sobre casos de córte, las escrituras en que se fundase , y de no presentarlas
entonces, no se admitieran despues á no que jurase el actor que las halló
nuevamente, ó que no supo de ellas, ó no las pudo haber antes, disposicion
que posteriormente se ha hecho general á todos los casos por el art. 48 del
reglamento prov. de 1855 para la administracion de justicia, y últimamente
por el art. 22o , § 3 de ia nueva Ley de Enjuiciamiento, esta disposicion no
afecta en la esencia á la doctrina expuesta sobre el diverso modo como puede
determinarse la accion real en la demanda; porque pudiendo el actor pre
sentar ó no las escrituras en que la apoya , si las presenta, y en ellas se es
pecifica la causa remota de que nace el dominio de la cosa que se reclama,
aunque no se expresará dicha causa en la demanda, se entenderá que se
expresó, puesto que en ella se hace referencia á las escrituras que la acom
pañan, y si no se acompañaron dichas escrituras, el actor perderá solamente
el derecho de presentarlas despues , teniendo que probar su accion por las
que hallase de nuevo, ó por testigos, prescripcion ó demás medios de prueba
que reconoce el derecho, mas sin que pierda por esto la facultad de propo
ner la demanda sin especificar la causa remota del dominio.
Sin embargo, segun la doctrina que sienta Savigny, podría decirse que la
indicacion del origen de la propiedad en las escrituras, se diferencia esen
cialmente de la expresion que hace el demandante en su demanda de la causa
 DE LOS TRÁMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 25
en que la funda, y por la que parece que se obliga á no invocar en el litigio
otro título de propiedad que el enunciado, por lo que deberían referirse á esta
declaracion los efectos que atribuye el derecho á la expresion de la causa
originaria del dominio, y en su consecuencia, no debería entenderse expre
sada esta causa en la demanda porque se contenga en las escrituras que la
acompañan para estos efectos. La simple indicacion del título de propiedad,
dice este autor, sin esta declaracion, se parecería á la exposicion de los he
chos que dirigía en el procedimiento romano el demandante al pretor. Esta
exposicion no tenia ninguna influencia en la marcha del negocio, si no era
reproducida en la fórmula. Así , continúa este autor, esta designacion no
cambia en nada la naturaleza de la excepcion referida, ni tampoco debe
desecharse toda accion, in rem, que no indique especialmente el origen del
del derecho reclamado. Véase lo que exponemos en el núm. 510.
Finalmente , los comentaristas de la nueva Ley de Enjuiciamiento al
adoptar la opinion del señor Rodriguez, se apoyan tambien en la autoridad
del señor Conde de la Cañada , que suponen lleva esta opinion, y en que,
segun el art. 224 de la Ley de Enjuiciamiento es requisito indispensable en
toda demanda la exposicion sucinta y numerada de los hechos y de los fun
damentos de derecho.
460. Antes de pasar á explicar la disposicion del art. 224 citado, cree
mos un deber nuestro indicar, que la docrina que sienta el señor Conde de la
Cañada sobre el modo de determinarse las acciones, no es opuesta á la facul
tad que tiene el actor de no expresar la causa remota del dominio en la de
manda sobre accion real. El señor Conde de la Cañada en sus Instituciones
prácticas, t. 1, part. 1, tít. 3, núm. 10, no hace mas que exponer el modo
que juzga mas ventajoso de determinar la accion, tanto en la demanda so
bre acciones reales, como sobre acciones personales ó mixtas, á saber : el
de expresar la causa próxima y la remota, mas no dice que este sea el único
modo como puede el actor determinar la demanda por accion real, antes por
el contrario, deja entrever el de determinar solo la causa próxima, cuando
al especificar aquellas ventajas se vale de términos comparativos, y cuando
al demostrar en los números siguientes la importancia de aquella determi
nacion , se refiere á lo esencial , que es, en los contratos, expresar la causa
de deber, y se limita á citar la ley 1, tít. 1, lib. 10, No»., que dispone que
en cualquiera manera que aparezca que uno quiso obligarse (esto es, que
conste la causa de la obligacion) quede obligado, y la ley 2, tít. 16, lib. 11,
Nov. , sobre que se dé sentencia en ios pleitos civiles y criminales aun cuando
falten en la demanda algunas formalidades ó de las cosas que deben ser pues
tas segun las sutilezas del derecho, con tal que contenga las cosas que el
demandador entendió demandar ó el acusador pedir, siendo hallada y proba
da la verdad del fecho por el proceso sobre que se pueda dar cierta sentencia.
461. El requisito que exige el art. 224 de la ley, de que se expongan los
hechos y los fundamentos de derecho en la demanda , no se opone a la doc
trina mencionada , sobre que baste expresar cuando se pide por accion real
la causa próxima de pedir. Los hechos y los fundamentos de derecho , cuya
TOMO II. 4
 26 LIBRO SEGUNDO.
expresion exige la ley, se han de entender limitados á los que son concer
nientes á la accion que se ejercita, y con sujecion á los modos como esta
puede proponerse, de manera, que si se pide por accion real, y se determina
esta solo por su causa próxima, se expondrán los referentes á la misma, y
no los concernientes á la causa remota, y si se determina por su causa pró
xima y remota, se expondrán los referentes á ambas. Este requisito es ne
cesario para que se pueda venir fácilmente en conocimiento de lo que se de
manda y de la accion que se ejercita : los hechos y los fundamentos de de
recho que han dado ocasion á proponer la demanda, á pedir la cosa que en
ella se especifica, y á entablar la acciou que se ejercita y tal cual se propo
ne, son como la historia, los preliminares de dichos requisitos. Por esto se
ha requerido siempre por nuestro derecho esta expresion (Véase la ley 1,
lít. 14, lib. 11, Nov. Recop., y el art. 41 de la ley de Enjuiciamiento mer
cantil), la cua! se halla comprendida por los autores en la razon ó causa de
pedir que debe contenerse en la demanda, y que segun exponen los mismos
constituye la narracion del libelo, esto es, la relacion del caso que ha origi
nado los derechos, y dado motivo á la reclamacion en justicia , con expre
sion de las circunstancias del lugar, tiempo, persona y demás que en él han
intervenido. Véase entre otros el Conde de la Cañada, Instituciones prácti
cas, part. 1, cap. 3, núm. 6. Paz, Praxis eclesiastica, y Hevia Bolaños,
Curia Filípica, part. i, § 11, núm. 5.
462. En cuanto al modo como debe hacerse la expresion de los hechos y
fundamentos de derecho, previene el art. 224 que se verifique sucintamente,
esto es, con toda la brevedad compatible con la claridad, ó como dice Hevia
Bolaños en el lugar citado, respecto de los hechos, se ha de narrar el hecho
breve y claro. Así , por ejemplo, en la demanda sobre interdicto de despojo,
deberá exponer e! demandante concisamente el acto por el cual fue despo
jado de la posesion ó tenencia, designando el autor del despojo, segun dis
pone el art. 724 de la ley, sin extenderse á enunciar particularidades que
no sean referentes á él , ni á exponer otros hechos que no hubieran tenido
aquel resultado.
En cuanto al modo de exponerse los fundamentos de derecho, la ley
significa con el adverbio sucintamente , que no deben explanarse haciendo
en la demanda alegaciones extensas que solo deben tener lugar en los demás
escritos á que dá motivo la contienda. Esta disposicion no hace mas que
sancionar de nuevo ó ratificar lo prescrito por la iey 1, tít. 14, lib. 11, de
la Nov., recomendada por el art. 48 de la regla 3.a del Reglamento provi
sional que prohibió hacer en juicio escritos largos, y alegar leyes y decretos
y Partidas y fueros, para evitar el abuso de alargar los procesos, dificul
tando su estudio y resolucion, y devengando honorarios excesivos, y que de
terminó se expusiera sola y simplemente el hecho de que nace el derecho en
encerradas razones, y el art. 45 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, que
prohibió abultar y prolongar los escritos y alegatos con citas doctrinales de
los autores que han escrito sobre jurisprudencia, ni de leyes del derecho ro
mano, ó de países extranjeros. Pero estas disposiciones no prohiben la cita
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 27
de leyes del reino y autores, sino el copiar aquellas ó las doctrinas de estos
á la letra; esta facultad se contiene expresamente en el art. 44 de la ley de
Enjuiciamiento mercantil , y se deduce de las palabras de que se vale la ley
recopilada, puesto que no usa de la palabra citar, sino de la de alegar las
leyes ó doctrinas de autores.
463. Esta exposicion de los hechos que dan origen á la demanda, y de
los fundamentos de derecho que originan y apoyan la accion que se ejercita
como emanante de estos derechos, es sumamente necesaria para que aparez
ca con toda claridad la reclamacion que se entabla.
464. Una novedad introduce la nueva Ley en el Enjuiciamiento civil en
España : tales, la de que se numeren los mencionados hechos y fundamentos
de derecho. Esta nueva formalidad se ha tomado de las reglas establecidas
para los procedimientos contencioso-administrativos por el reglamento de
los consejos provinciales de 1.° de octubre de 1845, y por el de 30 de di
ciembre de 1846, las cuales se habian adoptado á semejanza de oiras na
ciones , entre ellas Alemania, en donde se ha distinguido por algunos auto
res bajo este concepto, la demanda ó libelo, en simple y articulada , según
que se exponen en e'la los hechos en una narracion simple y sumariamente,
ó que se expone cada uno de ellos separadamente y por artículos y en di
versidad de miembros, especificando las diferentes circunstancias de lugar,
tiempo, dia y personas.
465. Esta numeracion tiene por objeto coadyuvar mayormente á la cla
ridad y buen orden en la exposicion de los hechos y fundamentos de dere
cho para que la parte contraria pueda enterarse de ellos fácilmente y á una
simple ojeada, y contestar por su órden á cada uno y asimismo el juez para
apreciarlos debidamente y ajustar á ellos los resultandos y considerandos en
que debe fundar su sentencia con arreglo al art. 333.
466. La exposicion numerada debe hacerse desde que principian á nar
rarse los hechos, despues del encabezamiento de la demanda, segun se de
muestra en los formularios. Sin embargo, algunos intérpretes opinan que
deberá verificarse despues de haber expuesto los hechos y los fundamentos
de derecho en una narracion general, debiendo considerarse dicha exposicion
numerada con un resumen que se hace de la misma, y fundan esta opinion
en la letra de los reglamentos sobre el procedimiento contencioso-adminis-
trativo, y en el espíritu del art. 224 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Pero
en nuestro concepto, si algun apoyo pudieran prestar á esta opinion los
citados reglamentos, no lo presta de seguro la letra ni el espíritu del artícu
lo 224 referido. El espíritu de dicha ley (y lo mismo debería decirse respecto
de los reglamentos administrativos), no es otro que el que se expongan con
cisamente aquellos hechos y fundamentos, de modo que aparezcan ordena
dos, y metódicamente, evitando explanaciones y repeticiones inútiles, para
su mas fácil comprension á una simple ojeada, y no se llenaría bien este
objeto, si además de exponerse en esta forma, se mencionaran en una nar
racion general , porque entonces se repetirían dos veces aquellos hechos y
fundamentos.
 28 LIBRO SEGUNDO.
En cuanto á la letra de los reglamentos administrativos, el de 1845 en
sus arts. 21 y 22, solo dice, que se incoará el procedimiento con una me
moria ó escrito ó demanda documentada, sin expresar los demás requisitos
y formalidades que debe contener, y en el art. 30 se dice, que en la de
manda y contestacion, y en los demás escritos mencionados en el artículo
anterior (que trata de las excepciones), se extenderá por párrafos numera
dos de un resumen de los puntos de hecho y de derecho que sustente el que
produzca el escrito. No parece, pues, decir este artículo que dicho resumen
haya de hacerse de los puntos de hecho y de derecho expuestos en la de
manda, sino de los que sean objeto de su reclamacion; no parece suponer
pues esta cláusula, la narracion anterior de dichos extremos. El reglamento
de 1846 para el Consejo Real, dispone en su art. 53 que las demandas y
memorias se extenderán con claridal y precision, refiriéndose sencillamente
los hechos que las motivan y la pretension que se deduzca; y en el 54, que
antes de fijarse la pretension, se extenderá por párrafos numerados un re
sumen de los puntos de hecho y de derecho en que la funden. Tampoco dice
expresamente este artículo que el resumen deba versar sobre los puntos de
hecho y de derecho expuestos ó narrados en la demanda, sino mas bien de
aquellos en que traten de fundarla. Además, no habiéndose mencionado en
el art. 53 los fundamentos de derecho, no puede aludir á ellos la disposicion
del art. 54. Podría, pues, decirse que el art. 53 tenia por objeto expresar
los requisitos que debia contener la demanda, y el 54 el modo de verificar
los. Sin embargo, como el art. 54 contiene una disposicion separada del 53;
como en esta se habia ya determinado que se refieran sencillamente los he
chos que motivan la demanda (si bien nada se habia advertido sobrelos
fundamentos de derecho) ; como la cláusula en que la funden, podia hacer
tambien referencia á la narracion de los hechos expuesta en la demanda, se
interpretaron generalmente, tanto estos artículos como el 30 citado, como
requiriendo que se numerasen en un resúmen los hechos y fundamentos de
derecho expuestos anteriormente en la demanda. Así , pues , si los autores
de la nueva ley de Enjuiciamiento hubieran querido disponer, que además
de la exposicion de los hechos y fundamentos de derecho, se hiciera en la
demanda un resúmen de los mismos, se hubieran valido de cláusulas análo
gas á las de los arts. 53 y 54 mencionados, puesto que babian sido inter
pretadas en este sentido; pero lejos de esto, y como si hubieran querido
evitar cláusulas que pudieran dar motivo á semejante interpretacion, han
contenido en una misma y sola cláusula las dos circunstancias de la expo
sicion y de la numeracion , diciendo : expuestos sucintamente y numerados
los hechos, y los fundamentos de derecho.
468. Para llenar mas cumplidamente los requesitos enunciados que de
ben contenerse en la demanda, se incluyen en esta varias cláusulas que son
mas ó menos importantes, segun vamos á exponer.
468. En primer lugar, se inserta en el principio de la demanda la cláu
sula : ante V., como mas haya lugar en derecho, ó en la mayor forma ó como
mejor proceda en derecho. Aunque esta cláusula no es de necesidad en los
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 29
juicios, es sumamente útil, porque, como dice Febrero, si se pretenden dos
remedios uno cierto y otro incierto, ó se duda del competente ó la demanda
ofrece algun defecto ó duda no substanciales, vale en la forma que puede
valer en derecho , interpretándose y declarándose del modo que sea mas
favorable al actor.
469. Tambien se acostumbra á poner en las demandas la siguiente pro
testa: asobre lo cual pongo formalmente la demanda mas arreglada y con
forme á derecho, con la protesta de ampliarla, corregiría, suplirla y mode
rarla.» Esta cláusula, dice Febrero, tiene por objeto los efectos que men
ciona, pero sin embargo de ella, una vez contestado el pleito, no puede el
actor, sin consentimito del demandado, con quien casi se contrae, apartarse
de él, añadir ni enmendar la demanda en cosa sustancial , de modo que
mude la accion á otra diversa. Si la mutacion ó enmienda es de aquellas para
las que no solo no necesita el demandado usar de nuevas excepciones y de
fensas, sino que antes bien, se dirige á declarar la accion, ó á moderarla ó
ampliarla ó disminuir la cantidad pretendida en ella por las mismas causas
y razones, pueden en virtud de dicha cláusula y no sin ella, asi el demandante
como su heredero ó cesionario, hacerlo en la contestacion ó réplica al escrito
de contestacion del demandado, y el juez debe sentenciar atendida la ver
dad, sin hacer méiito de las sutilezas de derecho. Tambien lo pueden hacer
despues en el alegato de bien probado por la justificacion en la prueba, con
citacion contraria (lo cual es corriente y hemos visto practicar y practicado
enjpleitos que hemos seguido en esta córte), porque estoco muda la accion:
ley 2, tít. 16. lib 11, Nov. Recop. Mas previniendo la nueva ley de Enjui
ciamiento en su art. 256, inserto en el título 7.a , que trata del juicio ordinario
que pueden modificarse ó adicion§rse en los escritos de rép.ica y dúplica, los
puntos de htcho y de derecho consignados en la demanda y contestacion, y
pudiéndose asimismo, segun el art. 260, alegarse despues de recibido el
pleito á prueba, los hechos de que no se hubiera tenido antes noticia, expre
sándolo asi con juramento, y los que hubieran ocurridode nuevo, relativos á
la cuestion que se ventila despues de dichó recibimiento á prueba, no será
necesaria la cláusula de la protesta expresada para poder efectuar dicha ale
gacion, si bien deberán tenerse presentes las reglas expuestas sobre que los
puntos de hecho ó de derecho alegados en estos casos no alteren la demanda
en cosa sustancial, ó no la muden, como sucedería, si dieran lugar á pedir
una cosa por otra, v. gr., un caballo por una casa, ó por distinta causa ó
accion diversa^, gr., si lo que se reclama por compra venta se pidiera por
donacion, porque en los casos de los artículos expuestos se alegan los nue
vos puntos despues de la contestacion de la demanda. El permitirse mudar
la demanda antes de la contestacion se funda, en que como aun no se ha ve
rificado el cuasi contrato que supone esta contestacion entre actor y reo, por
el que se obliga aquel á seguir el pleito y deducir su accion hasta que se de
la sentencia, y el demandado se obliga contestar á la misma hasta la deci
sion judicial; como el demandado no se ha hecho cargo aun de la demanda,
no ha producido efecto alguno el primer escrito del actor, por lo que se con
 30 LIBRO SEGUNDO.
sidera el segundo, en que varia su accion como una nueva demanda con
arreglo á la cual debe el juez pronunciar la sentencia: mas si se variase la
accion despues de contestado el pleito habria dos demandas, y el juez no
podría arreglar su sentencia á la segunda sin dejar desatendida la primera
que ya habia producido efecto. En los casos en que se muda el actor la de
manda, debe satisfacer las costas y los daños y perjuicios causados al de
mandado, á consecuencia de la demanda variada: arg. de la ley 75, Cód. de
Reg. Jur., leyes 25, tít. 1 y 2, lib. 10, Part. 3, Curia Filípica , Part. 1,
§. 14, núm. 5, porque se presume que el que muda ó enmienda en cosa sus
tancial la demanda, entabló el juicio temerariamente.
470. La cláusula que contiene la súplica, ó en que se'pide al juez mande
ó declare lo que se solicita en la demanda, y que se inserta por lo regu
lar al fin de esta, despues de haber expuesto los puntos de hecho y los
fundamentos de derecho en que se apoya la accion que se entabla, tiene por
objeto determinar mas breve y sucintamente lo que se pide é implorar el
oficio del juez. Acompaña á esta cláusula la de pido justicia, que tiene por
objeto, segun dice Febrero, suplir todos los defectos subsanables que pueda
tener la demanda , por lo que es conveniente no omitirla (aunque algunos
creen que es supérflua, puesto que el juez debe administrar justicia aunque
no se pida), porque revela la buena fe en el litigante, quien en el hecho de
pedir justicia, demuestra que quiere todo y solo aquello que sea conforme á
derecho. Esta cláusula es útil; dice Hevia Bolaños, porque con ella se im
plora el oficio del juez y se puede condenar de oficis aunque la parle no lo
pida, como lo dice Acevedo en el proemio al título 2, lib. 4. Recop., nú
mero 12; además de que, aun cuando haya narrativa y conclusion en el li
belo, y mediante haberla, narrándose de loflue se concluye, se ha de estar á
la conclusion; pero poniéndose esta cláusula de pido justicia, tambien se ha
de estar á la narrativa y á lo que mas lo fuere, como dice Avendaño (res-
pons. I, núm. 18), y por obrar muchos efectos esta cláusula, nunca se ha de
omitir ni debe ser omitida, como dice Paz en la Práctica 1, tomo 1, pág. 4,
número 35.
471. A esta cláusula sigue la de con costas , que se dirige á suplicar al
juez que condene en costas á la parte contraria. Esta cláusula es muy útil en
los casos en que se exponen las razones en que se funda, y en los en que es
dudoso á quién debe condenarse en ellas , mas no en los casos en que por
determinar la ley la parte á quien deben imponerse y que expondremos al
tratar de la sentencia, debe condenaren ellos el juez precisamente, aunque
no se inserte la cláusula referida. Segun Hevia Bolaños, esta clásula es de
efecto, porque no protestándose las costas ó pidiéndose, no se puede conde
nar en las hechas antes de la contestacion, aunque sí en las causadas despues
de ella. Lo mismo exponen tambien Covarruvias, en la Pract. 99, c. 27, nú
mero 5, y Acevedo, en el proemio del título 2, lib. 4 de la Recop., núme
ros 28 y 26.
472. Una de las cláusulas mas importantes que debia contener la de
manda era la de juro lo necesario, por la que se entendia prestado eljura
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. Si
mento de calumnia, á que las leyes de Partida nombraron tambien juramen
to de mancuadra. Llamóse este juramento de calumnia, porque calumniar en
las causas civiles no es otra cosa que vejar ó molestar á otro con pleitos in
fundados ó fraudulentos, y en las criminales, con la imputacion de delitos
supuestos, pues la palabra calumnia viene de calvendo ó cavillando, y signi
fica fraude é inutilidad en los pleitos, como nota Cayo en la ley si calvitur,
233, al princ. Dig. de V. S. Llamóse en España juramento de la mancua
dra esto es, de la mano cuadrada, por prestarse sobre cinco artículos , asi
como la mano que es cuadrada e acabada, dice la ley 23, tít 11, Part. 3, ha
en sí cinco dedos.
473. El juramento de calumnia consiste en la afirmacion que se hace por
'os litigantes, poniendo á Dios por testigo, el demandante, de que si entabla
el pleito es en razon á creerse asistido,de justicia, que lo continuará con bue
na fe, y que no lo entorpecerá con pruebas innecesarias, ni cometerá fraude
alguno, ni molestará al demandado, y este, de que no sigue el pleito de mala
e, ni opondrá excepciones, ni defensas superfluas ó maliciosas, con el fin de
vejar al contrario, sino por creerse asistido de razon y derecho. Asi se halla
establecido en las leyes 1 y 2, tít. 59, lib. 2 del Cod. Justiniano, en ¡el capí-
lulo 1.°, tít. 3, lib. 2 del Sexto de Decretales, y en la ley 23, tít. 11, Part. o.
Esta última ley determinó cinco puntos sobre los que debia versar dicho ju
ramento, á saber: 1.° sobre que creen tener justicia; 2.° sobre que cuantas
veces fueren preguntados sobre hechos concernientes al pleito, dirán la ver
dad, 3.° sobre que no usarán de falsas pruebas ni excepciones maliciosas:
4.° sobre que no han sobornado ni cohechado, ni sobornarán ni cohecharán
al juez ni al escribano, para ganar el pleito; 5.° sobre que no pedirán tér
minos maliciosos en perjuicio de su contrario.
474. Segun la misma ley de Partida, y la 8 del tít. 10, el juramento de
calumnia debia lomarse por el juez, tanto al demandante romo al demada-
do, despues que el pleito era comenzado por demanda y por respuesta cuan
do el uno lo pedia expresamente, con las solemnidades legales, en lo que no
hizo esta ley mas que adoptar lo dispnesto por la ley 2, Dig. d&jurejuran-
do, que prescribia tambien se prestara este juramento ante el juez sobre los
santos Evangelios , y que si el que habia de prestarlo era persona ilustre ó
mujer, fuese el juez a la casa de estas personas á recibirlo. Disponia tam
bien la ley 23 citaJa, que si el demandante se negaba á prestar el juramen
to, debia darse por libre al demandado, y si era este quien reusaba prestarlo,
se le debia dar por vencido. Y segun la ley 2, tít. 16, lib. 11 de la la Nov.
Recop. , si uno de los litigantes lo pedia dos veces al otro , y este no quería
prestarlo, habiéndolo mandado el juez, no debia este sentenciar el pleito
hasta que se prestara, y si lo sentenciaba ademas de ser nula la sentencia y
todo el proceso, debia ser condenado en todas las costas.
475 Pero si las partes no pedian el juramento no se anulaba por su de
fecto el proceso. Y en la práctica rara vez se pedia ni se prestaba con la so
lemnidad referida, entendiéndose hecho en virtud de la clausula que se ponia
en demanda, juro lo necesario.
 32 LIBRO SEGUNDO,
476. Introducido este juramento con el objeto de evitar la mala fe de los
litigantes, producia tambien el efecto, segun la ley 8, tít. 22, Part. 3 de no
ser condenado en la costas hechas por el vencedor el que le prestó, aunque
fuera vencido en el pleito, por presumirse que en el hecho de prestarlo tenia
buena fe, por no ser creíble que de otro modo olvidase la salud de su alma;
mas, segun dice Gregorio Lopez, esto solo debia entenderse cuando no apa
reciese temeridad en el litigante vencido , ni constara por otra parte su ca
lumnia, pues en este caso, cedia la presuncion de la ley á otra prueba mayor
y mas eficaz.
477. Este juramento debian prestarlo los mismos litigantes, sí se presen
taban ellos á seguir el pleito: mas tambien podian hacerlo los apoderados,
procuradores y defensores de los litigantes por sí y en nombre de estos, con
tal que tuviesen poder especial al efecto, fuesen procuradores de persona
particular, ó de consejo, villa, ciudad, obispo, prelado convento ó maestre
de alguna órden, y principiaran ellos el pleito. Lo mismo procedia en los
tutores de menores y administradores de iglesias, hospitales y universidades
y en otras personas que con autoridad legítima administran bienes de otros
cuando tenian que demandar ó contestar en juicio por ellos: si el menor era
de buen entendimiento, estaba cerciorado del negocio sobre que versaba el
pleito, y principió este con otorgamiento de su tutor ó curador, debia hacer
por sí mismo el juramento: ley 24, tít. 11, Part. 3.
478. Asimismo , debian prestarlo actor y reo una sola vez en cada ins
tancia al principiar el pleito ó despues, bien fuese las causas ó pleitos, ci
viles, criminales ó mixtos, eclesiásticos ó profanos, en primera á segunda
instancia, procedieran sumaria ó plenariamente.
479. El juramento de calumnia se ha distinguido en general y en especial.
General, se ha dicho el prestado una sola vez en cada instancia por una mis
ma persona, sobre toda la causa ó negocio sobre que se convierte. Espe
cial, llamado mas convenientemente juramento de malicia, el prestado por
uno de los litigantes cuantas veces lo pide su adversario, no sobre toda la
causa, sino sobre algunos artículos ó excepciones que propone antes ó des
pues de contestada la demanda, sobre que no procede de malicia, sino por
creer que le asiste justo derecho para proponerlos: ley 23, tít, 11 , Part. 3,
y Gregorio Lopez, glosa 7.a. El juramento de malicia se acostumbra á poner
en las demandas, sus contestaciones y otros pedimentos que se dan en el
discurso del pleito, dice el señor Escriche, y el de calumnia solo en las de
mandas y contestaciones.
480. El objeto del juramento de calumnia, no podia ser mas beneficioso,
puesto que se dirigía á asegurar la buena fe en los litigios y á evitar que se
entablasen pleitos infundados ó fraudulentos. Mas desde que principió á pres
tare por medio de una mera fórmula y sin el aparato imponente de las so
lemnidades que para esta clase de actos requiere el derecho y que prescri
bian nuestras antiguas leyes; desde que se efectuaba por los apoderados y
procuradores á nombre de sus principales, sin que estos tuvieran á veces
conocimiento, ni de la extension que abrazaba el juramento, especialmente el
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 00
general de calumnia, y á veces, ni aun del acto sobre que recaía; desde que
apenas se reconocieron erectos legales á su falla de prestacion ; desde que
relajados los vínculos de la moral pública y privada no se marcó ya con el
estigma del deshonor al que trataba de usurpar el patrimonio ageno, ponien
do por testigo á Dios mismo, arrastrado por ambiciosas pasiones; desde que
no se leyó en los códigos penales, pena alguna que reprimiese perjurios tan
trascedentales (como se observa en nuestro nuevo código), hubieron de con
siderarse estos juramentos , mas propios para ocasionar escándalos y per
jurios que para evitar la promocion de litigios injustos. Por esto decia ya
Febrero al tratar de estos juramentos: «á la verdad ambos deberían omitirse,
sin embargo de haberse introducido por la autoridad pública , y para que
los litigantes no ocultasen la verdad, pues parece que mas juran cometer
columnia, y proceder de malicia que evitarlas, y de esta suerte no habria
tantos perjurios de que ningun caso se hace»; palabras que conservaron en
las reformas de esta obra, Gutierrez, Aznar y Tapia.
481. Estas censuras contra la prestacion del juramento de calumnia en
los juicios se habian ya lanzado en épocas mas remotas y por escritores emi
nentes. A pesar de no faltar algunos que consideraron este juramento como
de derecho natural y divino, entre ellos Menochio , lib. 1 de arbit. jud.
qucest, , núm. 2 , y Paz , Praxis eclesiástica, fundándose en el ver. 14,
cap. 22 del Exodo, que versa sobre la especie, muy distinta en verdad, de
que se librase de todo resarcimiento la persona á quien se hubiera dado a
guardar algun animal que muriese ó fuese estropeado ó apresado por los ene
migos, sin que ninguno lo hubiese visto, jurando ante su dueño que no
habia extendido su mano á cosa de su próximo; á pesar de reconocerse ge
neralmente el laudable objeto del legislador al prescribir estos juramentos,
no vaciló en aconsejar el célebre Cardenal de Luca, que debian ser abolidos
por haberse convertido en una mera ceremonia ó formalidad, por no ocurrir
apenas caso en qué su prestacion separase del pleito una vez comenzado, y
por sevír únicamente para dar ocasion á perjurios, exponiendo á caer á las
almas. De judiáis, disc. 25, núm. 16. Me mus (dice) parttm commenda-
bilem videktr, atque pro meo sensu aboleri deberet, cum transierit in me-
ram ceremonian seu formalitatem, neque forte dalur casus ut illius pres
tado avertat acxpte litis prosecucione, quoi propterea ad allhid non servit
nisi ad dandam occasionem perjurandi ac illaqueandi animas.
482. Este temor de ocasionar perjurios ha inducido á legislaciones sa
bias y profundamente conocedoras del corazon humano, á exceptuar, al es
tablecer en general el juramento, casos especiales en que habia gran riesgo
de que se cometiera perjurio. Tal es, la sabia legislacion que ocupa el pri
mer lugar y que lleva la iniciativa siempre que se trata de alguna disposi
cion profunda en miras y fecunda en consecuencias beneficiosas, tal es el
Derecho Canónico. En el capítulo o.° de Cohab. , cieñe, et muí., lib. III de
las Decretales, dispone que no se obligue á los clerigos á jurar que se se
pararán de personas de otro sexo: Clericos in sacris ordinibus constituios
quepublice tenent concubinas, ad cas adjurandas nolumus a tua fraterni-
TOMO 11 3
 34 LIBRO SEGUNDO.
tale compelli, ne in eandem fornicalionem intuüu diabolicos frradis redeun-
tes, perjmii reatum incurrant.
483. Ofreciéndose estas ó semejantes consideraciones á la mente de
nuestros legisladores, conocieron la necesidad de suprimir el juramento en
algunos actos que por su gravedad podian inducir al perjurio. Asi, á la ma
nera que los romanos sentaron por motivo, para no imponer pena al reo de
delito capital que sobornaba á su contrario en favor suyo, que debia perdo
narse al que quiso librar su vida á cualquier costa (1), dispusieron en el ar
tículo 291 de la Constitucion de 1812, que la declaracion del arrestado se
recibiera sin juramento como la de cualquiera otra persona que en materia
criminal tuviese que declarar en hecho propio: disposicion que se fundó en
que, obligar al reo á quien se acusa de un delito, á que se declare bajojura
mento acerca de las preguntas relativas á su criminalidad, es ponerle en el
conflicto de tener que perjudicar ó acusarse, de faltar contra la ley que le
manda atender á su conservacion, ó contra la que le prohibe jurar en falso
y de aquí el no exigirse en las causas criminales el juramento de calumnia
al reo.
484. Previniendo ya el perjurio, dispensando del juramento en materia
tan grave, debieron atender nuestros legisladores á los casos en que habia
aquel riesgo en las causas civiles. En su censecuencia , prescribieron en el
reglamento del Consejo Real de 30 de diciembre de 1846, sobre procedi
mientos administrativos, que en ninguna demanda ni escrito se prestara
juramento alguno, art. 56 y 57. Esta disposicion fue adoptada en la Ins
truccion para el procedimiento civil de 30 de setiembre de 1853. Ultima
mente, en la ley de Enjuiciamiento civil nada se dice acerca de si deberá
prestarse ó no el juramento de calnmnia. ¿Deberá interpretarse este silencio
como derogatorio de aquella formalidad? Casi todos los intérpretes de esta
ley están acordes en la afirmativa. El Sr Ortiz de Zúñiga en su Práctica •
general forense, opina porque en el dia se puede omitir er juramento, fun
dandose, en que este tiene por objeto solo asegurar que se procede de buena
fe, circunstancia que no siempre acompaña a! ejercicio de la accion ó de la
defensa, y que si aparece en el juicio por los medios ostensibles únicos á que
debe atender el juez, no es necesario que se asegure por una fórmula que
muchas veces suele ser un perjurio; la santidad de aquella palabra es muy
respetable, y debe omitirse su uso como prevenia la Instruccion de 30 de
setiembre. Los Srcs. Laserna y Montalvan , han suprimido en su ediccipn
con arreglo á la ley, los párrafos de la anterior que trataban de estos jura
mentos. Otros intérpretes se declaran expresamente porque deben entenderse
abolidos por la nueva ley de Enjuiciamiento, fundádose en que ni en el
art. 124, ni en el espíritu y letra de otro alguno se hace mencion de tal ju
ramento, y en que debe entenderse derogado por el art. 1415 de la ley,
(t). La ley 1, lít. 21, lib. 43 del Digesto dice : ín capitalibus criminibus á princi.
pibus decreium esí; non nocere ei qui adversarium corrupiit, sed in hit demum quee penam
mortis continent , nam ignosetndunt csnsuerunt ci qui sanguineni suam qualikr redemptum
veluit.
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 35
que dispone, queden derogadas todas las leyes, reales decretos, reglamen
tos, órdenes y fueros en que se hayan dictado reglas pata el enjuiciamiento
civil.
485. Pudiera tal vez alegarse en contra de esta abolicion tácita, que
el art. 124, no trata mas que de los requisitos que deben comprenderse en
la demanda, á la manera que lo hace la ley 40, tít. 2, Part. 3, de que es una
reproduccion ó compendio , sin comprender el juramento de calumnia que
es objeto de las leyes del título 11 de dicha Partida: que esta circunstancia
ó requisito, se halla sobreententida, y por analogía se deduce de prescribir
se en varios artículos de la ley otros juramentos especiales , tales como el
que se hace cuando se presentan despues de la demanda documentos ante
riores á esta, para asegurar que no se tuvo antes conocimiento de ello?,
art. 225; el que se practica al presentar los documentos de que habla el art.
276, y el de que trata el art. 292, que dispone, que todo litigante está
obligado á declarar bajo juramento en cualquier estado del juicio, contestada
que sea la demanda hasta la citacion, para definitiva, cuando asi lo exigiese
el contrario; que en su consecuencia pudiendo considerarse comprendido
en el espíritu de estos artículos el juramento de calumnia, no debe enten
derse abolido tácitamente por la disposicion del art. 1415 con arreglo á la
doctrina expuesta en los números 273 y 274 de la Introduccion de esta obra.
Pero en nuestro concepto, las disposiciones de las partidas sobre el jura
mento de calumnia y las prácticas vigentes sobre este punto, eran demasia
do importantes, y requerían grandes ó radicales reformas para que la nueva
ley no se hiciera cargo de ellas expresamente, y para que puedan aplicarse
«on facilidad al espíritu del nuevo código de procedimientos sin aclaraciones
ó reformas, Ademas, los artículos 225 , 226 y otros que comprenden jura
mentos especiales, pueden servir de fundamento para que se entienda con
servado ó sancionado por la nueva ley el juramento de malicia que se presta
sobre artículos particulares, y para que no se entiendan derogados, sino
comprendidos en el espíritu de los mismos, otros juramentos especiales que
no menciona la ley, y de que trataremos en su lugar. La nueva ley ha po
dido adoptar y confirmar estos juramentos, teniendo presente sin duda que
no ofrecen tantos inconvenientes como el general de calmmnia, puesto que
recayendo sobre un acto ó artículo determinado, puede saber la parte fácil -
mente su prestacion, y la estension ó límites que comprende.
486. En cuanto á la disposicion del art. 292, creemos que se refiere al
juramento de decir verdad , que es el que se presta en las declaraciones,
confesiones y posiciones, y de que nos haremos cargo al tratar de la confe
sion y del juramento en las pruebas, donde nos proponemos exponer con mas
extension nuestras observaciones sobre esta importante materia.
487. Otra de hs cláusulas que contiene la demanda es la de haberse ci
tado á la parte contraria para celebrar conciliacion , en los casos en que
segun el art. 201, debe celebrarse este acto, y de no haber tenido efecto al
guno por no haberse avenido los litigantes, ó por falta de comparecencia de
alguno de ellos.
 S& LIBRO SÉGÜVdO.
488. Cuando se presentan documentos con la demanda, se inserta en
esta la clásula, que en debida forma presento, la que sirve para asegurar de
su legitimidad, y de que se hallan otorgados y extendidos con arreglo á de
recho.
489. Algunas otras cláusulas suelen insertarse en la demenda en juicios
especiales, segun expondremos al tratar de los mismos. Solamente debemos
indicar aquí la clásula que, segun el art. 495, debe contener la demanda
del juicio ejecutivo, sobre la protesta de abandonar pagos legítimos la cual
tiene por objeto evitar las condenas t que da lugar la plus peticion , segun
expusimos en el núm. 446.
490. Los requisitos y las cláusulas enunciadas deben exponerse en la de*
manda por su orden debido en las diversas partes de que se compone. Estas
fon, segun los autores, tres esenciales y tres accidentales. Las primeras son,
la narracion, la designacion de la causa ó accion ó medio de concluir, y la
conclusion ó peticion: las segundas son el exordio, las cláusulas referentes
al cuerpo de la demanda, y la suscripcion ó firma. El exordio ó principio de
la demanda debe contener el nombre del actor, su representante ó apode
rado y procurador, con la clásula de la presentacion en debida forma del po
der ó documento que acredite su carácter de representante: el nombre del
juez, aunque no es necesaria esta circunstancia, segun dijimos, y el ingreso
en materia con la cláusula, como mejor proceda. En la narracion se exponen
los puntos de hecho y de derecho que originan y á que se refiere la deman
da, comprendiéndose en los primeros el nombre del demandado, la especi-
fiacion de la cosa que se pide, y la cláusula de haberse intentado la conci
liacion. En la designacion de la causa ó accion se determina la accion que se
ejercita ó el derecho ó título por quésepide; siguen las cláusulas de ampliar,
corregir, suplir y moderar la demanda y demás pertenecientes al fondo de!
asunto; y en la peticion ó conclusion se contiene la cláusula de la suplica,
terminando con la de pedir justicia y costas. La suscripcion comprende el
nombre del actor, el lugar en que se presenta la demanda, la fecha en que
se propone, que deberá expresarse en letra y no en guarismos, y la firma
del demandante en los casos en que no necesite ser dirigido por letrado ó re
presentado por procurador, y la firma del abogado y del procurador en los
casos en que se necesite de esta representacion ó direccion, y que enumeran
los artículos 13 y 19 expuestos en los números 64, 84 y siguientes del lib, 1
de este Tratado. Tal es el método y el órden que debe guardase en la deman
da en general, si bien pueden y deben introducirse en él las variaciones que
aconseje el buen criterio y la prudencia, segun la diversidad de casos.
De lo dicho se infiere que la demanda contiene un silogismo , formal ó
virtualmente, de suerte que la narracion es la proposicion menor, la desig
nacion de la causa ó accion es la proposicion mayor, y la peticion es la con
clusion del silogismo. V. Míller adStruv. exercit. 5, tít. 39, 1. a.
491. Ademas de las cláusulas expuestas, suelen agregarse al fiual ó al
pié de la demanda otras cláusulas que contienen peticiones secundarias ó de
un interés accesorio, aunque referentes á lo principal, que es objeto de aque •
 DE LOS TRAMltÉS V DISPOSICIONES COMÜNES Á IOS JülClOS. 37
la. Tales son, que se declare al solicitante por pobre en aquel pleito, que
se proceda al embargo de bienes del contrario; etc. Estas cláusulas se llaman
otrosíes, por principiar con este adverbio antiguo que significa ademas ó ade
mas de esto. Los otrosíes se hallan autorizados por el art. 256 de la ley de
Enjuiciamiento.
492. Einalmente, está mandado tambien, que tamo en la demanda co
mo en los demás escritos, se anoten los derechos en letra y no en guaris
mos: art. 27 del reglamento de 1.° de mayo de 1844, 622 y 627 de los
aranceles judiciales.

§H.
De los documentos que deben acompañar á la demanda.

493. No basta comprender en la demanda las diferentes cláusulas y los

requisitos que llevamos expuestos para que se halle formalizada con arreglo
á la ley: es necesario ademas, acompañar á ella los documentos que atesti
güen ó justifiquen los particulares referidos para la mejor instruccion del juez
y del litigante contrario. Por eso dispone el artículo 225 de la nueva ley de
Enjuiciamiento, que ademas de lo que queda prescrito en el articulo ante
rior (esto es, en el 224) deberá acompañar el actor con la demanda: i.° Los
documentos en que funde su derecho. Si no los tuviese á su disposicion, de
signará el archivo ó lugar en qne se encuentren los originales.—Interpuesta
la demanda, no se admitirán al actor otros documentos que los que fueren
de fecha posterior, á menos que jurare si fuesen anteriores, que no tenia co
nocimiento de ellos. La disposicion que prescribe al actor acompañar á la
demanda los documentos en que funde su derecho, contenida en el art 225
de la ley de Enjuiciamiento civil , inserta en la seccion segunda del títu
lo 7.° que trata del juicio ordinario, é igual á la del art. 1140, que versa so
bre la demanda en juicio de menor cuantía, se hallaba sancionada anterior
mente por la ley 1, tít. o, lib. 11 de la Nov. Recop. para los casos de corte,
y por la ley 2, tít. 7, lib. 11 citado, se hallaba adoptada por el art. 48 dela
ley de Enjuiciamiento mercantil, se hizo general para todos los casos por
el art. 48 del reglamento provisional, fue acogida tambien por el 55 del re
glamento del Consejo real, y reproducida por la Instruccion de 30 de se
tiembre de 1853.
Dos son los objetos principales de esta disposicion: 1.° evitar que el
demandante pueda sorprender á su contrario con documentos importan
tes, cuando el pleito se hallase en uu estado en que á este no le fuese fácil
buscar títulos ni razones con que contrarestar, destruir aquellos, ó evitarse
los perjuicios que le ocasionaba el litigio, en el caso de conocer por ellos que
no le asistía la razon ni la justicia para proseguirlo; y 2.° que el demandante
presente alguna prueba desde el principio del litigio de que tiene fundamen
tos legales para entablarlo, y que no procede maliciosam ente y solo por mo
lestar á la parte contraria. Este segundo objeto se deducia claramente de la
disposicion de la ley recopilada, puesto que requería al actor que no tuviese
 38 UBttO SEGUNDO.
escrituras, que hiciera juramento de que creia y entendia tener testigos con
que poder probar su demanda , 6 que la quería dejar en juramento decisorio
de la parte.
Los documentos que debe acompañar el actor á la demanda , son los
en que consta el derecho de que emana la accion que ejercita en aquella,
los relativos á la causa de pedir que determina en la- misma; v. gr. , si re
clama por accion personal el cumplimiento de una obligacion de mutuo , la
escritura que contiene este contrato ú obligacion , aun cuando la persona
contra quien se dirige le estuviera obligada por contrato de compra venta 6
por este y el de mutuo, pues en el mero hecho de no fundar en este título el
actor su demanda, se entiende que se lo reserva para otro pleito. Asimismo,
si reclama por accion real el dominio de una cosa por título de donacion la
escritura en que esta contenga, sin que deba, aunque le pertenezca por
legado, presentar el testamento en que se le dejó la manda, por la razon ex
puesta. En cuanto á si deberá acompañar á la demanda todos los documen
tos en que se funde ó que justifiquen el derecho que en ella deduce, ó sola
mente aquellos en que el mismo actor funde su derecho , es decir á que se
refiera determinadamente en la demanda , pudiera dar ocasion á dudas la
letra y el espíritu de las disposidiones citadas. Y en efecto, la ley 1, tít. 3,
libro 11 de la Recopilacion, usando de la cláusula «y si entiende (el actor)
que puede probar su demanda por escritura» parecia significar por una
parte , que se referia á las escrituras en que el actor fundase su demanda,
puesto que aquella cláusula si entiende se referia al actor, y por otra parte,
no pudiendo aplicarse el verbo entender á la expresion ó referencia que hi
ciera el actor en su demanda, sino á una apreciacion ó juicio mental del mis
mo, podia interpretarse como comprendiendo absolutamente las escriturasen
que se fundase el derecho del actor, segun el juicio absoluto del mismo, que
podia deducirse de la narrativa de su demanda. La ley de Enjuiciamiento
mercantil adoptó clara y terminantemente este extremo , prescribiendo que
el actor produjera en su demanda « las escrituras y documentos originales
que justifiquen el derecho que deduce.» El reglamento del consejo real apoyó
tambien esta interpretacion, al adoptar en su art. 55 la cláusula, los docu
mentos que sirven de apoyo á la solicitud. Mas el art. 48 del Reglamento
provisional pareció que suministraba nuevo fundamento á la interpretacion
Contraria, adoptando la cláusula, «todas las escrituras con que el actor ¿íj-
Icnte probar la demanda, » interpretacion que parece apoyar asimismo el
art. 225 de la ley de Enjuiciamiento civil, puesto que dice, los documentos
en que funde su derecho. Asi pues, segun la primera interpretacion, si el
actor entablase accion real reclamando el dominio de una cosa sin expresar
la causa remota, como esta demanda genérica comprende todas las causas ó
títulos porque corresponde el dominio de aquella cosa al demandante, tendría
este que acompañar todos estos títulos; y por el contrario, conforme á la se
gunda interpretacion, ó no tendría que acompanar ninguno, pues que no exj
presó ni se refirió á documento determinado, ó á lo mas, bastaría que acom
pañara uno de ellos para cumplir con el segundo objeto que hemos dicho tieuQ
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 59
la ley, de alegar algun fundamento en apoyo de la razon y derecho con que
se entabla la demanda. Mas cuando se espresa la causa remota de la accion,
como sucede en las demandas por accion personal, y en las por real en que
se determina la causa remota, deberan acompañarse no solo los documentos
que expresó ó á que se refirió el demante, sino todos aquellos que tengan
conexion con los mismos, y que sirvan para aclararlos, rectificarlos ó com
pletarlos. Sin embargo, el espíritu del art. 225 de la ley de Enjuiciamiento
favorece la primera interpretacion, pues prescribiendo en su párrafo tercero
que no se admitan despues de la demanda al actor otros documntos que los
que fueren de fecha posterior, etc, sin hacer ni distincion alguna, ni excep
tuar aquellos en que el actor no fundase su derecho, hay que deducir, que
en el párrafo primero se referia á todos los documentos. En este supuesto, en
el caso de entablarse la accion real sin expresarse la causa remota ú origina
ria del dominio, parece que deberán acompañarse tambien todos los docu
mentos ó títulos que tenga el actor á favor suyo. Esto sin embargo, no altera
en nada la doctrina expuesta en el número 459, porque si, como en él indi
camos, el actor presenta títulos en que aparece expresa la causa remota, solo
se entenderá que quiso expresarse esta causa en la demanda, aun cuando no
apareciera expesa en ella, cuando se refiriese en la misma á la causa expre
sada en dichos documentos, v. gr. cuando dijera, pido tal cosa que es mia
por la causa ó título expreso en el documento, adjunto; mas no juzgamos que
deba entenderse expresada en la demanda, y que pierda esta su caracter de
generalidad, porque se acompañe á la misma un documento que especifique
la causa porque pertenece al demandante el dominio de la cosa que de- .
manda, por las razones que indicamos en el párrafo segundo del núm. 459.
El demandante deberá presentar dichos documentos aun cuando no
los tuviera en su poder, si estaban á su disposicion, es decir, si puede ha
berlos por dilegencias privadas ó por los medios que le suministra el derecho.
Asi, pues, podrá hacer uso de la accion exhibitoria en los casos de que los
documentos sean de la clase mencionada en el art. 222, y que los teEgan en
su poder las personas que se expresan en el mismo, y que explicaremos al
tratar del juicio ordinario. Asimismo, oponían los intérpretes que si se halla
sen en algun archivo oficina ú otro punto de donde puedan extraerse, ó sa
carse testimonio de ellos ú obrasen en otro proceso, deberá el actor pedir al
juez por otrosí en la demanda que se saque dicho testimonio ó se remitan
originales, según los casos, á lo que accederá este antes del emplazamiento,
si asi procediese, para que pueda el demandado formalizar su contestacion
en vista de ellos. Sin embargo, parece que en este caso, hallándose los do
cumentos en una oficina pública, adonde puede acudir fácilmente á exami
narlos el demandado, no debe ser obligatoria la presentacion por parte del
demandante, para evitarles gastos innecesarios.
No cumplirá pues el demandante con la prescripcion de la ley , y en su
consecuencia, no le serán admitidos con posterioridad á la demanda los do
cumentos que, aun cuando no los poseyera hubiera podido adquirirlos por
diligencias particulares ó judiciales. Asi se deduce de la cJáusuAi si no los
 40 LIBRO SEGUNDO.
pudo haber con que iudica la ley recopilada los documentos que puede pre
sentar el actor despues de la demanda, y asimismo la cláusula si no los tu
viese ásu disposicion de que se vale la ley de Enjuiciamiento en su art. 22o,
al prescribir lo que deberá hacer al actor en tal caso respecto de dichos do
cumentos. Véanse tambien los artículos 276 y 1146. El 48 de la ley de En
juiciamiento mercantil usa de la cláusula por obrar en su poder, pero esta
ley no es apli cable al Enjuiciamiento civil.
Cuando el actor no tuviese dichos documentos á su disposicion , no
siéndole posible presentarlos con la demanda, dispone la ley, para que no se
vea privado de los beneficios que resultan tanto al demandante como al de
mandado, de dar razon de ellos en aquel escrito, que designará el archivo ó
lugar en que se encuentren los originales. El artículo 48 de la ley mercantil,
al prescribir esta disposicion, prevenia tambien que el actor hiciera la debi
da mencion de los documentos que no pudiese presentar, con la individuali
dad posible sobre lo que de ellos resultase , sin duda porque teniendo por
objeto esta designacion que el contrario pueda conocer el contenido de dichos
documentos, para apreciar sí es conveniente sacarlos ó acudir á examinarlos
al punto donde se encuentren, si viese que de ellos podia resultar cosa aten
dible contra sus derechos, ó de lo contrario evitarse las diligencias inútiles
de su examen , parece que hubiera debido adoptarse esta disposicion : mas
la nueva ley guarda silencio sobre este particular.
Al demandante que no tuviese documentos que presentar, ó que no pu
diese presentarlos por no tenerlos á su disposicion, ni designar tampoco el
archivo ó lugar en que se encuentren, por ignorar donde existan, no le im
pone la ley nuevas prescripciones sobre este punto. Háse derogado , pues,
tácitamente por la misma la disposicion de la ley recopilada , sobre que el
actor que no tuviese escrituras que presentar hiciera juramento que creia y
entendia que tenia testigos con que probar su demanda. Esta disposicion ra
tificada por el art. 48 del reglamento provisional fue censurada como insu
ficiente, y en su consecuencia inútil, por los ilustrados redactores del Boletín
de jurisprudencia, primera serie. Fundábanse estos escritores, en que el ac
tor por solo hacer una relacion de los hechos le da el carácter de verdadera,
y demuestra que cuenta con medios de probarlos; en que no todos los medios
de prueba se reducen á declaraciones de testigos. «Puede el actor carecer de
este medio y tener otros ; puede prometerse la confesion de su contrario,
confiar en el dictámen de peritos, en el resultado de la inspeccion del juez y
sin embargo; no poder jurar con verdad que cree y entiende tener testigos
para probar su demanda. ¿No es pues una ridiculez ademas de un estravío
exigir aquel documento?» '
Tampoco es necesario en el dia el juramento que pescribia la ley re
copilada de que entendia el actor usar de dichas escrituras como buenas y
verdaderas , y que no eran falsas ni simuladas , por no prescribir la nueva
ley dicho juramento, asi es que bastará insertar en la demanda la cláusula
que en debida forma presento, al tiempo dereferir los documentos que se acom
pañan, como decia ya el señor Perez Hernandez al interpretar el art. 48
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 41
del reglamento provisional , no obstante restablecerse por él la disposicion
de la ley recopilada.
Si no presentase el actor con la demanda los documentos referidos , te
niéndolos á su disposicion , ó en caso de no tenerlos , no designase el ar
chivo ó lugar en que se encuentren los originales, previene la ley que no se
le admitirán, interpuesta la demanda, si bien parece haber querido decir,
despues de contestada esta , puesto que permitiéndosele al actor alterar la
demanda en cosas esenciales, y aun variarla ó mudarla enteramente, mien
tras no se conteste por el demandado , segun hemos expuesto porque hasta
entonces no se ha verificado el cuasi contrato judicial entre este y el actor;
y en su consecuencia permitiéndosele acompañar los documentos con que
apoya dicha variacion ó mudanza, con mucho mas motivo debe permitírse
le que apoye la demanda primitiva con documentos referentes á la misma,
y que ni la alteran ni la varían.
Mas esta negativa de la ley no es general y absoluta , sino limitada por
excepciones. En primer lugar exceptúa el párrafo tercero del art. 225 de la
misma , esto es , permite que puedan presentarse despues de contestada la
demanda los documentos que fueren de fecha posterior á este acto, puesto
que no pudo existir culpa en el actor, por no presentar con la demanda lo
que no le era posible, por no existir aun, seguu la regla ad imposibilia
nemo tenetur. Esta excepcion se desprendia por sí misma del espíritu de la
prescripcion sobre que se presenten los documentos que tuviera á su dispo
sicion; y sin duda por eso no se expresó en la ley recopilada. La 'segunda
excepcion se refiere á los documentos que, aunque fuesen de fecha anterior
la demanda, no tuviese conocimiento de ellos el actor, lo que deberá
afirmar bajo juramento. Esta excepcion se contenia tambien en la ley reco -
pilada: fúndase en que tampoco hubo culpa por parte del actor en no pre
sentar escrituras de que no tenia conocimiento, pues en tal caso para él era
como si no existieran.
La ley recopilada expresaba tambien como excepcion el caso en que
el actor no pudo haber los documentos, con tal que asi lo jurare. El artí
culo 225 de la nueva ley no expresa este caso , por lo que los intérpretes
creen que no se halla exceptuado por ella, atribuyéndole la razon de que se
daria ocasion al li ligante de mala fe para burlar la disposicion de que se
presenten los documentos con la demanda, puesto que podria presentarlos
despues , con solo jurar que no pudo haberlos antes. Pero en nuestro con
cepto, no es este el fundamento ó la razon de la ley, para no comprender
tal vez este caso en sus excepciones, puesto que podria cometerse igual abu
so respecto de los documentos que el actor jurase no llegaron anteriormente
á su noticia. Otra razon pudiera militar para no expresar el art. 225 entre
sus excepciones el caso expuesto, á saber, la de que habiéndose prescrito
eu el mismo , que si el actor no tuviese á su disposicion los documentos en
que funde su derecho, designe el archivo ó lugar en que se encuentren los
origínales, deberá hacer el actor esta designacion desde que sabe la existen
cia de dichos documentos. Sin embargo, pudiendo tambien suceder que el ac-
TOMO h. 6
 42 LIBRO SEGUNDO.
lor no supiera su paradero ó el lugar en donde existían, hallamos mas jus
ta y previsora la ley recopilada que el artículo 225 de la nueva, al omitir
aquel caso. Una disposicion se halla, no obstante, en esta que pudiera apo
yar aquella excepcion: tal es la del art. 276, sobre que puedan admitirse,
transcurrido el término de prueba los documentos que, aunque conocidos,
no hubieran podido adquirirse con anterioridad; mas el no contenerse dicha
disposicion en el art. 225 referente á la demanda, y el hallarse por el con
trario incluida en un artículo que trata de la admision en aquel estado del
juicio, de escrituras ó documentos justificativos de hechos ocurridos con pos
terioridad á la conclusion del término de prueba, ó de los anteriores cuya
existencia ignorase el que los trajera , se opone á que puedan considerarse
como referentes á los documentos en que el actor funde su derecho , sino
solamente á los hechos mencionados, asi como puede tambien el actor pre
sentar , despues de contestado el pleito, los documentos que tengan por ob
jeto rebatir las excepciones del demandado ó los hechos que este alegare,
como se deduce de los art. 256 y 260.
Excusado parece advertir, que tanto cuando el demandante presen
tase, despues de contestada la demanda, documentos que jurase ser an
teriores á la misma, como cuando este ó el demandado exhibiese iguales do
cumentos justificativos de hechos ocurridos con posterioridad al término de
prueba, ó de los anteriores cuya existencia ignorara, ó documentos que
aunque conocidos, no hnbiera podido adquirir con anterioridad, podrá el
contrario oponerse á su admision, alegando que tenia conocimiento de ellos
la parte que los presenta, ó que habia podido adquirirlos anteriormente , y
en este caso se seguirá un incidente por los trámites establecidos por la ley,
y que expondremos al tratar de los incidentes, y si resultaren probados
aquellos extremos, no deberá el juez admitir los documentos referidos. Véase
el núm. 510.
2.° Deberá acompañar tambien el actor con el libelo copia en papel co
mun de la demanda, suscrita por el procurador. El acompanarse copia do
la demanda en papel simple, tiene por objeto que pueda entregársele esta al
demandado al emplazarle, para que se instruya de la peticion del actor, se
gun prescribe el art. 227 y el 1136 sobre pleitos de menor cuantía, y el 1166
sobre juicios verbales. Esta disposicion se ha tomado del art. 2.° de la Ins •
truccion de 30 de setiembre que la habia prescrito. Designase tambien el
origen de esta disposicion en las leyes 49, tit. 22, lib. 4 del Especulo, 112
tít. 18 Part. 3 y 2, tít. 7, lib. 11 de la Recop.; mas estas leyes parece que
solo tratan de la [copia que debia darse al demandado ó al demandante de
ciertos documentos ó escrituras que presentara el actor ó el demandado con
la demanda, reconvención ó excepciones, sin perjuicio de la carta de em
plazamiento en que debia ir inserta la relacion de la demanda, siguiendo
en esto igual disposicion del derecho romano, prescrita en la ley 1, tít. l.°
de Edendo , lib. 2 del Digesto, que decia : edere est eliam copiara descri-
bendi facere vel in libello complecti el dare vel dictare; disposicion que se
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 3{
adoptó asimismo por el art. 55 del reglamento del Consejo Real de 1856, y
por el art. 2.° de la Instruccion citada , y que la nueva ley no ha juagado
conveniente sancionar, al menos respecto de los pleitos de mayor cuantía,
si bien la prescribe en cuanto á los de menor cuantía por su art. 1136. Esta
diferencia entre los pleitos de menor y mayor cuantía consiste en que no
comunicándose los autos á las partes en los primeros, y pudiendo estas com
parecer por sí mismas, no se ha creído prudente confiarles las escrituras
originales, para evitar los abusos de que las sustrajeran, ó perdiesen ó inuti
lizasen, con grave perjuicio de la parte contraria ; mas respecto de los plei
tos de mayor cuantía, comunicándose los autos á las partes, segun el artí
culo 234, y siendo obligatoria la presentacion en juicio por medio de una
persona revestida de carácter público, esto es, del procurador , que es res
ponsable de los abusos que se cometan y perjuicios que resulten por no con
servarse debidamente los autos, no existen temores fundados de que se
sustraigan, pierdan ó destruyan los documentos referidos.
Teniendo por objeto la ley, al exigir la copia de la demanda, que se en
tregue al demandado, segun hemos dicho, es consiguiente que cuando
sean dos ó mas las partes demandadas, deberán acompañarse otras tantas
copias: en este caso existen las mismas razones que indicamos al explicar el
art. 205 sobre las papeletas que debe presentar el que intente la concilia
cion. . , • ....
La copia de la demanda debe ir suscrita por el procurador en los pleitos
de mayor cuantía; por lo que siendo este funcionario responsable de la falla
de fidelidad de que pudiera adolecer aquella , la nueva ley no requiere, co
mo requería la Instruccion de 30 de setiembre , su cotejo por el escribano,
sin duda para evitar dilaciones y gastos innecesarios , mas no hubiera sido
inoportuno adoptar este requisito en los pleitos de menor cuantía, cuando
as partes se presentasen en juicio por sí mismas.
3.° Se acompañará tambien á la demanda, el poder que acredite la per
sonalidad del procurador siempre que este intervenga: párrafo 1.° del ar
tículo 18. Los casos en que puede no intervinir procurador, son los expresa
dos en el art. 13 , que expusimos en los núms. 64 y 65 del lib. 2o. Esta
disposicion comprendida por la ley de Enjuiciamiento expresamente entre
'as generales, asi como las tres que á continuacion exponemos , se hallaba
sancionada por nuestras antiguas leyes civiles , y por la de Enjuiciamiento
mercantil, art 46, porque el poder es el titulo que acredita al procurador
para presentarse en juicio por el que se le dió, y sin el cual do podría probar
el consentimiento de este para la prosecucion del pleito , y no se le podría
admitir la demanda por falta de representacion legal. Este poder debe otor.
garse por escritura ante escribano público á nombre de la parte que lo otor
ga: leyes 10, 13, y 14, tít. 5, Part. 3 y 7, tít. 23, lib. 10 , N. R. Con el
objeto de autorizar mayormente la representacion del procurador y su título,
previene el art. 13 de la ley de Enjuiciamiento, conforme tambien con las
anteriores, que dicho poder sea declarado bastante por un letrado, es de
cir, que declare un abogado bajo su responsabilidad, que el poder está otor
 44 LÍBRO SECUNDO.
gado con arreglo á derecho, y que es suficiente para la prosecucion de aqueV
juicio. Asimismo dispone el referido art. 13, que el poder se acompañe
precisamente con el primer escrito, sin que se permita en ningun caso la
protesta de presentarlo. Acerca de los incovenientes que puede ofrecer en
nuestro concepto esta disposicion derogatoria de la caucion de rato estable
cida por nuestras leyes , con aplicacion á este particular, véase lo que he
mos expuesto en el mim. 70 del libro 2.° de esta obra.
4.° Debe acompañar tambien á la demanda , el documento 6 documen
tos que acrediten el carácter con que el ligante se presente en juicio , en el
caso de tener representacion legal de alguna persona ó corporaáon, ó cuan
do el derecho que reclame provenga de habérselo otro trasmitido : § 3 del
art. 18. Asi, por ejemplo, el marido, que se presenta en juicio por su mujer,
el padre por su hijo menor, el tutor por su pupilo , segun dijimos en los
núms. 41 y siguientes del libro 1 .° , deben presentar los documentos que
acrediten su carácter de marido, de padre, de tutor, y que incumbe á ellos
la reclamacion en juicio á nombre de sus representados del derecho que de
ducen ; el presidente 6 individuo de una corporacion que se presente en
juicio por prescribirlo asi la ley , ó haberle facultado la misma para ello,
debe presentar los documentos que acrediten su investidura de presidente,
ó su carácter de individuo de aquella, y asimismo que le compete entablar
aquella reclamacien; finalmente, la persona á quien se cedió el crédito cuyo
pago reclama, debe acompañar el documento que acredite la cesion á su fa
vor de aquel crédito; el heredero testamentario, debe presentar el testamen
to de que le proviene la herencia que pide, etc.
5.° Se acompañará asimismo á la demanda la certificacion del acto de
conciliacion ó de haberse intentado sin efecto, en los casos en que es requi
sito indispensable para entrar en juicio: § 4 del art. 18. En estos casos son
los espresados en el art. 221 y 222, que hemos expüesto en los números 250
al 255 inclusive, del lib. 2.°*
6.° Aunque entre estas excepciones se enumeran los juicios en que se in
teresan la Hacienda ó el Estado , para que la causa pública no sea de peor
condicion que los particulares, á quienes permite la ley transigir sus dife
rencias equitativamente antes de verse comprometidos á seguir un litigio,
se halla prescrito por disposiciones administrativas, que no se admita de
manda alguna contra la Hacienda, ó en que se controviertan intereses del
Estado, sin hacer constar por certificacion autorizada en forma , que se ha
obtenido resolucion en el punto sobre que versa por la via gubernativa, pe
ro si las demandas tienen por objeto el cumplimiento de contratos ó recla
maciones que produzcan responsabilidades .periódicas contra la Hacienda,
basta que el demandante llene el requisito mencionado al entablar su prime
ra reclamacion , y acredite este extremo , si hubiese de incoar otras poste
riores, reales órdenes de 9 de junio de 1847, y de 24 de febrero de 1851, y
real decreto de 20 de setiembre del mismo año.
Con el objto de que recaiga prontamente la resolucion mencionada, y
que no se embarace al demandante la interposicion de su demanda, se ha
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 48
establecido un trámite breve y sencillo en la via gubernativa, por el real
decreto de 20 de setiembre citado. Segun este decreto, las reclamaciones que
hayan de hacerse para los efectos mencionados se dirigirán al Gobierno, cual
quiera que sea la causa de que procedan, con una exposicion que se entre
gará al administrador del ramo á que se refiera la reclamacion, acopa-
ñando originales los documentos en que el actor funde su derecho y copias
simples de los mismos, para que cotejados por aquel dentro del término del
tercero dia, se devuelvan los originales á los interesados, á quienes ademas
se expedirá recibo por dicho empleado que exprese sucintamente el objeto y
fecha de la solicitud , y la clase de documentos que la acompañan. El ad
ministrador remitirá dicha exposicion á la direccion á quien corresponda,
dentro de los cinco dias siguientes al de haberse presentado , la cual deberá
resolverla dentro de cuatro meses, contados desde la fecha en que se entregó
la exposicion en la administracion de provincia; al finalizar dicho término,
acudirán los interesados á las administraciones respectivas , las cuales les
harán saber las resoluciones que recaigan , facilitándoles certificacion ex
presiva de las mismas , ó de no habérseles comunicado por la superioridad
en el término indicado , en cuyo caso , se entenderá negada la solicitud y
habilitado el actor para interponer su demanda con la certificacion re
ferida.
7.° Asimismo , cuando se proponga la demanda por una junta ó esta
blecimiento de beneficencia, es necesario que acrediten préviamente haber
recurrido por la via gubernativa , y solo es admisible el medio judicial,
cuando nada ha podido obtenerse por aquella, ya por no caber avenencia,
ya por haber graves dudas sobre el derecho que se reclama : real órden
de 30 de diciembre de 1838, circulada en 14 de enero de 1839. Mas se ha
llan exceptuados de esta disposicion los actos propios de una administracion
celosa, como son las reclamaciones judiciales por débitos procedentes de
arrendamientos y réditos de censos, interposicion de interdictos posesorios,
y otros análogos por su urgencia, en los cuales no es preciso que preceda la
consulta al gobierno, ni la prévia aprobacion de este, bastando solo la per
sonalidad del alcalde del pueblo en que se halle situado el establecimiento
de beneficencia para que , como director del mismo , reclame en los casos
indicados: reales órdenes de 5 de febrero y de 13 de agosto de 1848, aclara
das por otra de 7 de agosto de 1849, segun la ¡cual no necesitan las juntas
ó establecimiento de beneficencia cuando son demandados , la autorizacion
del gobierno para contestar á la demanda, pues de otra suerte se perjudica
ría el derecho de los particulares, entorpeciendo la accion judicial.
8.° Asimismo , las provicias , los pueblos ó ayuntamientos , y los esta
blecimientos de beneficencia, bien sean provinciales ó municipales, y cua
lesquiera otros establecimientos consagrados á un servicio público , aunque
su origen sea particular, y bien comparezcan en juicio demandando ó res
pondiendo, deben presentar la autorizacion prévia del gobierno para litigar
pues sin ella no pueden presentarse en juicio , segun se dispone en el artí
culo 7 del decreto de 22 de setiembre de 1845, y por el real decreto de 22 de
 46 LIBUO SEGUNDO.
marzo de 1846. Acerca del fundamento de esta autorizacion, y del modo de
concederse, véase lo que hemos expuesto en los núms. 51 y 52 del lib. 2.°
9.° Deberá tambien acompañar á la demanda el demandante que se ha
llase sujeto á la contribucion industrial, cuando el negocio sobre que la
intenta tiene relacion con la profesion, arte ú oficio porque debe pagarla, el
certificado de matrícula y recibo correspondiente que acredite el pago de su
cuota respectiva.

§111.
Efectos de no comprenderse en la demanda los requisitos enunciados , y de
no acompañarse con ella los documentos referidos

494. La omision en la demanda de los requisitos y cláusulas enunciadas

en el párrafo primero , y el no acompañarse con la misma los documentos
enumerados en el segundo , producen efectos mas ó menos trascedentales,
segun la importancia de aquella falta.
495. En primer lugar, y con arreglo al art. 226 de la ley de Enjuicia
miento, los jueces repelerán de oficio las demandas no formuladas con cla
ridad, y que no se acomodaren á las reglas establecidas. Esta disposicion
está conforme con las leyes 5, lít. 4, lib. 4, del Especulo, 21, tít. 2, Part. 3
y 4, tít. o, lib. 11, Nov. Recop., entre otras de nuestros códigos, las cuales
concuerdan tambien con varias del derecho romano y con el art. 42 de la
íey de Enjuiciamiento mercantil, y la regla 1.a del art. 48 del Reglamento
de justicia. Su fundamento no puede ser mas perceptible ni mas justo. Cuando
no se expresasen en la demanda los requisitos enunciados en el art. 224 á
que se refiere el 226, esto es, la persona que pide, cosa que se demanda,
accion que se ejercita, persona contra quien se reclama y hecho ó funda
mento de que emana la accion, ó lo que viene á ser lo mismo, cuando no se
formulasen estos particulares con la claridad necesaria , no podría seguirse
el litigio, porque, no hallándose enterados de estos puntos el demandado ni
el juez, no podría aquel exponer sus excepciones y defensas, ni este dirigir
el procedimiento ni pronunciar la sentencia con areglo á derecho, puesto que
tiene que ajustaría á la demanda y esto no lo podría efectuar, si era aquella
ininteligible. Y por eso dice la ley de Partida citada, concordante con la del
Especulo. «E si desta guisa non lo digiese, non es tenudo el demandado de le
responder, pues que la demanda de la emienda non la pusiese ciertamente;
nin otrosí el juez non podria dar juicio cierto de otra guisa»; y la ley 4 ci
tada de la Recopilacion, t y si las tales demandas ó acusaciones no fueren
ciertas en la manera susodicha, mandamos que no se resciban y repelan fasla
que se pongan ciertas».
496. De este fundamento se deduce, que para que pueda repelerse la
demanda por oscuridad, ha de recaer esta sobre parte sustancial de la mis
ma, como son las que hemos enumerado; y no sobre cláusulas ó requisitos
que, aunque son útiles, no son necesarios. ¥ de aquí deducen los intérpre
tes, que si la oscuridad versa sobre la exposicion de los hechos ó funda
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 47
mentos de derecho con que principia la demanda , no deberá esta repelerse
si puede venirse en conocimiento de la razon y accion porque se pide, cosa
que se reclama, y persona contra quien se entabla; interpretacion que juz
gamos conforme con el espíritu del art. 226 de la nueva ley de Enjuiciamien
to, y que se haya apoyada en la letra de la ley 12, tít. 16, lib. 11 de la No
vísima, que prescribia, que si la demanda paresciese asentada en el proceso
aunque faltase en ella el pedimento (esto es, la cláusula de súplica) ó alguna
de las cosas que en la demanda deben ser puestas segun la sutileza del dere
cho, ó no se haya fecho juramento de calumnia.., conteniéndose todavía en
la demanda la cosa que el demandador entendia demandar, seyendo hallada
y probada la verdad del fecho por el proceso... sobre que se pueda dar cierta
sentencia, que los jueces que conocieren de los pleitos y los hubieren de li
brar los determinen y juzguen segun la verdad que hallasen probada en los
tales pleitos' y aun pudiera decirse que se halla tambien apoyada esta in
terpretacion en la letra del art. 61 de la ley, que dispone no puedan los jue
ces ni tribunales... negar la resolucion de las cuestiones que hayan sido dis
cutidas en elpleito. No deberá pues repelerse la demanda cuando la oscuridad
ó la omision versase sobre cláusulas accidentales ó accesorias , como las de
pedir justicia ó costas ó de presentar en debida forma el poder ó decumentos,
y demas expuestas en el §. 1.°
Segun práctica anterior á la nueva ley, aun cuando la oscuridad versase
sobre cosa sustancial, no se repelía por el juez la demanda, sino que pedia
el demandado se mandase al actor que la aclarase , á lo que se referia, y
hasta que este lo practicaba, no la contestaba aquel ni corría el término de la
contestacion. V, Tapia, Febrero Nov., t. 5, pág. 58, núm. 18. Mas en el
dia, disponiendo preceptivamente el art. 226 (y no potestativamente como
hace el art. 43 de la ley de Enjuiciamiento mercantil), que los jueces repe
lan de oficio, esto es, sin necesidad de peticion de parte dichas demandas,
deberán practicarlo asi, y si no lo hicieran podrá imponerseles las correccio
nes disciplir/arias de que tratan los artículos 43 y siguientes, y que expon
dremos en su lugar. El juez deberá repeler esta demanda con la cláusula: se
repele esta demanda por adolecer de vicio de oscuridad. Debe expresarse
el vicio de la demanda por las razones quejexponemos en el núm. 511 , y que
son conformes con el art. 42 de la ley de Enjuiciamiento mercantil que dispo
ne, que el jnez en este caso prevenga á la parte, que la aclare y especifique
conforme á derecho. Si el juez no la repeliera de oficio, podrá tambien el de
mandado oponerse por esta causa á su admision proponiendo excepcion dila
toria, segun para ello le faculta el art. 237 de la nueva ley, núm. 4.°, con
forme en esto con el párrafo 2 del art. 42 de la ley mercantil, que dispone
quede á salvo á la parte á quien pare perjuicio la accion entablada defectuo
samente para oponerse al progreso de ella hasta que se proponga segun cor
responde.
497. Esta facultad que confiere la nueva ley al demandado , y que es
o tro de los efectos que produce la omision ó falta de claridad respecto de los
requisitos esenciales de la demanda, debe servir como de aviso al juez para
 48 LIBRO SEGUNDO.
examinar cuidadosamente si adolecen las demandas de aquel defecto , para
repelerlas desde luego, sin dar lugar á las dilaciones y gastos consiguientes
de sustanciarse un artículo de incontestacion.
498. No debe confundirse la falta de claridad con la ambigüedad ó duda
á que pueden dar ocasion las palabras de que se valga'el demandante; en
este caso se deben entender en el sentido mas favorable al demandante, se
gun la letra de la ley, si quis intentione, Dig. dejud., ó como decia la ley 3,
tít. 33, Part. 7, segun las entiende el demandante. cAcaesciendo duda sobre
las palabras que el demandador oviesse puesto en su demanda en el tiempo
que comienza el pleito con el demandado, deben ser entendidas aquellas pa
labras, asi como el demandador las entiende é non de otra guisa.» El espíritu
de la nueva ley no se muestra contrario á estas disposiciones.
499. En cuanto á si deberá ó no repeler el juez la demanda en que no
se expongan numerados los hechos y fundamentos de derecho, parece que
debia estarse por la negativa, puesto que aquella regla es de mera forma,
que no afecta al fondo del negocio como las de las cláusulas porque se fija lo
que se pide, se determina la clase de accion que se ejercita, etc. Sin embar
go, la práctica generalmente adoptada está por la afirmativa, lo que se funda
sin duda en la importancia del objeto que se ha propuesto el legislador al
prescribir aquella regla, cual es la claridad y buen método respecto de la
reclamacion que se hace para que pueda comprenderla fácilmente la parte
contraria, y para evitar trabajo á los jueces al fundar sus sentencias
500. La falta de personalidad en el demandante produce, en primer lu
gar, el efecto de que el juez deba repeler la demanda. Asi sucederá cuando
el demandante fuere incapaz, esto es, si no hallándose en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles, como dice el art. 12; compareciese por sí, y no por
medio de sus representantes legítimos ó que deben suplir su incapacidad con
arreglo á derecho, y que determinamos en los números 35 y siguientes del
libro 2.°, ó sin acompañarse los documentos que acrediten esta personalidad
ó representacicn, ó si teniendo el demandante representacion legal de alguna
corporacion, ó proviniendo el derecho que reclama de habérselo otro trasmi
tido, no acompañase los documentos que asi lo acreditaren con arreglo al ar
tículo 18, ó si teniendo que valerse de procurador, con arreglo al art. 13, se
presentare por sí mismo. Este efecto se deduce de la cláusula del art. 226,
sobre que el juez pueda repeler las demandas que no se acomodaren á las
reglas establecidas, pues esta cláusula se refiere a todas las reglas contenidas
en los artículos anteriores de la nueva ley de Enjuiciamiento, no solo sobre
los requisitos- que deben comprenderse en la demanda y formalidades con
que debe formularse, sino sobre el modo de comparecer en juicio , y docu
mentos que deben acompañarse con la demanda. En segundo lugar ocasiona
el efecto de que, aun cuando el juez admita la demanda con esta falta,
pueda el demandante proponer artículo de incontestacion haciendo uso de
esta excepcion dilatoria, segun le permite el art. 237, párrafo 2.° Finalmen
te, produce el efecto de que haya lugar al recurso de casacion , segun la
causa 2.a del art. 1013.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIO?. 49
50I . Los mismos efectos producela omision del poder en forma que acre
dite la personalidad del procurador, con arreglo á los. artículos citados.
802. La falta de la firma del letrado hábil para funcionar en el territorio
del juzgado ó tribunal que conozca de los autos en los casos en que es nece
saria, segun el art. 19 de la ley, expuesto en el núm. 84 y siguientes del li
bro 2.°, es tambien causa de que el juez deba repeler la demanda, y que el
demandado pueda proponer excepcion dilatoria, segun el núm. 2.° del ar
tículo 237.
503. Iguales efectos produce el no hallarse extendida la demanda en el
papel sellado correspondiente, con arreglo al art. 7, que expondremos al
tratar del papel sellado en los juicios.
504. Es causa tambien suficiente para que el juez repela la demanda, y
el demandante pueda oponer excepcion dilatoria, la omision ó el no acom
pañarse á la demanda los demás documentos enunciados en el párrafo ante
rior, núms. 2.°, 5.° y siguientes del 493.
505. Debe tambien advertirse que cuando no se acompaña á la demanda
la certificacion del acto de conciliacion, ó de haberse intentado sin efecto,
en los casos en que por derecho corresponda, ademas de la obligacion que
tiene el juez de no admitir la demanda, que le impone expresamente el ar
tículo 203, y que se contiene en la cláusula mencionada del 226, incurre
el juez en responsabilidad; y si bien no obstante aquella omision, son váli
das las actuaciones, se procederá á la celebracion del acto en cualquieraes-
tado en que se note su falta, segun dispone dicho art. 203 que explicamos
en el núm. 264 y 265 del lib. 2.°
506. Por identidad de razon, debe entenderse lo mismo de que no se
anularán las actuaciones, cuando siendo la Hacienda la demandada, ó un es
tablecimiento de beneficencia, ócontrovertiéndose intereses del Estado, no
se presentare con la demanda certificacion de haber precedido reclamacion
por la via gubernativa, aunque el juez haya admitido no obstante la de
manda, puesto que esta reclamacion produce los mismos efectos que la con
ciliacion respecto de los particulares.
507. Lo mismo debe decirse del caso en que el juez admitiese la de
manda entablada por ó en contra de los pueblos ó ayuntamientos, provin
cias y establecimientos de beneficencia, y á que no acompañase la autori
zacion previa del Gobierno para litigar, por tener tambien aquel objeto.
508. La omision del certificado de matrícula y recibo Correspondiente
del pago de la cuota (lela contribucion industrial que deba satisfacer el de
mandante, cuando el negocio sobre que se litiga tiene relacion con la pro
fesion, arte ú oficio porque aquel debe pagarla, produce ademas los efec
tos, cuando el juez admite á pesar de esto la demanda, deque incurra tanto
él como el escribano en responsabilidad pecuoiaria importante las dos ter
ceras partes de lo que por la defraudacion se impone á los contribuyentes;
segun las disposiciones ya citadas en el párrafo 2.°
509. La omision, ó la falta de acompañarse con la demanda los docu
mentos en que el actor funde su derecho, produce el efecto de que no sead-
TOMO II. 1
 oü LIBRÓ SÉGÜNDÍl.
milan, contestado qtte sea, otros documentosqiic los que fueren de fecha pos
terior, á menos que jurase, si fuesen anteriores, que no tenia conocimiento
de ellos, segun dispone el párrafo 2.° del art. 225, expuesto en el núm. 493
y siguientes.
510. Acerca de si deberá el juez repeler de oficio la demanda á que no
se acompañen dichos documentos, se hallan discordes los intérpretes. A fa
vor de la opinion afirmativa, pudiera alegarse el referirse la disposicion del
art. 226 á las anteriores, en general y absolutamente, sin distincion de ca
sos, y el encontrarse entre ellas la del art. 225; el poderse referir tambien
la letra de la ley 1, lít. 3, 11b. 11, de la Nov., que fue la primera que esta
bleció esta disposicion de no admitirse la demanda, respecto del casoenque
no se acompañaran aquellos docum entes, y asimismo la regla primera del
art. 48 del Reglamento provisional para la administracion de justicia.
Mas á favor de la opinion contraria puede alegarse: 1.° la ambigüedad
que ofrecen los textos citados; 2.° el favorecer las nuevas leyes especiales
de procedimiento esta interpretacion; 3.° el ser mas conforme á justicia y
equidad, al paso que la interpretacion contraria ofrece una sancion penal
demasiado rigurosa; 4.° el evitar graves inconvenientes y perjuicios.
En efecto, ofrecen ambigüedad sobre este punto las leyes recopiladas,
porque al paso que la ley 1.a del lít. 3 citada al decir que se presenten las
escrituras con la demanda y hecho eslo asi, se dé la carta de emplaza
miento, parece querer significar que no se dé dicha carta, y por consi
guiente que no se admita la demanda si no se presentan las escrituras,
mas adelante contiene la cláusula de que si no se presentan las escrituras,
(en general) no le sean admitidas, lo que supone que se le ha admitido la de
manda en que no las presentó, y asimismo porque al adoptarse en la ley i,
tít. 7, del lib. citado, la misma disposicion de la 1.a, lít. 3, respecto de las
excepciones, reconvenciones y mutuas peticiones que proponga el demanda
do contra el actor sobre la presentacion de las escrituras con que entendiere
probarlas, y su no admision pasado el plazo que se le concedepara proponer
aquellas, no se previene que no se le admitan, sino acompañare dichas es
crituras, las reconvenciones ó mútuas peticiones, no obstante tener el ca
rácter de demandas.
Iguales observaciones son aplicables á la regla 1.a del art. 48 del Re
glamento provisional, pues disponiendo que no se admitiera demanda que
no tuviera todos los requisitos prevenidos por las leyes 1.a y 4.a, lít. 3,
lib. 11 de la Nov., eslo es, confirmando el texto de la ley 1.a, dejó en pié
las dudas á que esta daba ocasion. Aun podia deducirse de dicha regla pri
mera un argumento en favor de la interpretacion que sustentamos; pues
disponiendo expresamente que si no se presentasen con la denanda las es
crituras mencionadas, no se le admitieran despues, no obstante no ser ne*
cosario expresar esta disposicion por contenerse en la ley primera restable
cida, parece como que se quiso al expresarla, exceptuarla de la disposicion
general sobre no admision de la demanda, adoptando solamente la de que
no se admitieran después dichas escrituras. Los ilustrados redactores de
 DK LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A tOS JUICIOS. 51
Boletín de jurisprudencia y legislacion, interpretaron tambien la citada re
gla primera en sentido favorable á nuestra opinion.
La ley de Enjuiciamiento mercantil en su art. 48, al prevenir que pro
duzca el actor con su demanda los documentos que justifiquen el derecho
que deduce, solo adopta la sancion de que no se le admitan despues, mas
no la de que por esta omision no le sea admitida la demanda: asi es que la
práctica de estos tribunales no la repele por esta causa.
Tampoco se halla dispuesto en los reglamentos administrativos que se
repela la demanda con que no se presenten dichas escrituras. Véanse los
artículos 56 y 57 del Reglamento del Consejo Real, aplicables al procedi
miento ante los Consejos Provinciales.
En cuanto al argumento de que el art. 226 de la nueva ley de Enjuicia
miento, comprende en su cláusula las reglas establecidas, las del art. 22o,
por hallarse aquel colocado con posterioridad á este, pudiera contestarse,
que esta colocacion ha podido ser una inversion ó falta de método en la ley,
falta que se observa relativamente á otras disposiciones, segun ya hemos
notado y observaremos mas adelante; que asi lo persuade el establecerse
especialmente en dicho art. 22o, una sancion penal por la falta de no acom
pañarse aquellas escrituras con la demanda, y asimismo, el que hallándose
establecido en los arts. 253 y 254, que en la contestacion á la demanda,
en la cual puede proponerse reconvencion, se observe lo prescrito en el
artículo 225, respecto del actor sobre presentacion de documentos, no dice
que rija tambien lo prevenido en el art. 226, ó que no se admita dicha re
convencion si no se acompañaren los documentos en que se apoye, en lo que
está conforme la nueva ley con lo dispuesto en la 1.a, tít. 5, lib. 11 de la
Nov. Recop.
Es mas arreglada á equidad y justicia la interpretacion que sostenemos,
porque estableciéndose ya en el art. 22o una seccion penal, bastante grave
por no acompañarse las escrituras con la demanda, cual es la de que no se
admitan con posterioridad, seria demasiado riguroso el no admitir tampoco
la demanda. Si asi fuera, experimentada un grave perjuicio el que reclama
se un derecho cuya prueba consistiese en documentos ó escrituras públicas,
que no sufriría el que tuviese un derecho justificable por otra clase de prueba,
puesto que no se admitiría la demanda al primero, sino presentaba desde
luego la prueba en que la fundaba, y lo que es mas, ni aun podría hacer
uso de otras pruebas por el hecho de no practicar desde luego aquella, cuan
do el segundo podría justificar su derecho en el término de prueba por me
dio de testigos, peritos, confesion del contrario, etc. En su consecuencia,
existiría por una circunstancia eventual, desigualdad notable entre los me
dios de hacer valer derechos de una misma clase y naturaleza, con descré
dito de las leyes del procedimiento que deben establecer reglas iguales en
ventajas para la reclamacion de derechos idénticos ó análogos.
Finalmente, siguiendo la interpretacion que sostenemos, se evitan gra
ves inconvenientes y perjuicios, pues de adoptar la contraria, se impediría
fácilmente, como observa uno de sus mismos defensores, la reclamacion de
 S2 LIBRO SEGUNDO.
un derecho, por el temerario empeño de que se presentasen documentos que,
ó no existiesen, ó no pudiera adquirir el demandante, ó cuyo paradero igno-,
rara, ó de cuya existencia no tuviera noticia; y por eso aconseja el mismo
escritor que se repela solamente la demanda, cuando conste de una manera
indudable que existe la escritura, y que el actor no ia acompañe ó no ma
nifieste que no la tiene á su disposicion, ni dé noticia del archivo ó lugar
donde se halla. Mas aun en este caso especia|, que por otra parte se ofrece
rá raras veces en el foro, por no ser fácil que conste al juez de un modo
cierto que tiene el actor ásu disposicion la escritura, ó que sabe su parade
ro, militarían en contra la mayor parte de las consideraciones expuestas.
Sin embargo, siendo la práctica seguida mas generalmente, tanto con an
terioridad á la nueva ley, como despues de esta, la de repeler las deman
das á que no acompañan los documentos justificativos, creemos deber nues
tro aconsejar á los jueces, para evitarles toda correccion ó apercibimiento,
que sigan la práctica adoptada en la audiencia de su territorio, ó consulten
á la misma en los casos especiales que les ocurran.
Cúmplenos tambien advertir que aunque se repeliera la demanda por la
omision mencionada, no se destruiría la regla expuesta anteriormente so
bre que no es necesario expresar la causa remota ú originaria del dominio
cuando se reclama por accion real: lo mas que haría, seria limitarla á los
casos en que el actor no fundase su derecho en documentos, puesto que en
ellos, v. g., cuando se fundase en la tradicion ó prescripcion, no necesitaría
expresar este título ó causa remota en la demanda para que se entendiese
propuesta en forma, y le fuese admitida; porq'ie como dice la ley 1.a, tít. 4,
lib. 4 del Especulo, despues aparescerá por las proevas ó por el otro recab
ólo que mostrare, porqué razon lo demanda ó que derecho ha en ello: (este
es en la cosa demandada).
511. En todos los casos expuestos en que debe el juez repelerla deman
da, deberá hacerlo, no ya con la cláusula vaga é indeterminada, admitida
con anterioridad á la ley, de pida en forma, con la que no sabia el litigante
el vicio que debia enmendar, sino con cláusula en que se exprese esta falta
ó vicio: v. g., se repele esta demanda, ó no ha lugar á admitir esta deman
da por adolecer de tal vicio, que se expresará: v. g., diciéndose si fuere por
no probar el carácter con que el litigante se presenta en juicio, por falta de
personalidad, ó si no se expresase lo que se pide, por no fijar con precision
lo que se pide. La obligacion de determinar los jueces el vicio de que adole
ce la demanda, se deduce de las disposiciones del art. 333, que previene se
cunden las sentencias; pues si debe darse la razon de toda providencia, aun
de la que cause ejecutoria, para que el litigante pueda determinar si le con
viene seguir otra instancia, ó para que le sirva de guia en otro litigio sobre
un derecho indéntico, es claro que tambien debe darse razon de un auto so
bre defecto de la demanda, para que el litigante pueda enmendarlo.
512. Siendo un principio del procedimiento judicial el no sujetar á los
litigantes á la decision de un solo juez, cuando de ella se les sigue perjui
cios, por no ofrecer por lo comun un solo hombre suficientes garantías de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 55
rectitud, imparcialidad é inteligencia, y por las demás razones que expla
namos en el núm. 20 de la Introduccion de esta obra, dispone el art. 226
que las providencias que dictaren (los jueces) sobre esto, si no los reponen,
serán apelables en ambos efectos. Es decir, que el demandante que juzgase
nc haber motivo para repeler la demanda, deberá pedir precisamente al
mismo juez que dió el auto repeliéndola, dentro de los tres dias de darse
este auto, los cuales son improrogables segun el art. 6o de la ley, que la re
ponga, y si no se estimase este pedimento por el juez, podrá apelar dentro
de otros tres dias de dado el auto en que desestime la solicitud de reposi
cion. Véase el artículo 67.
513. La sqlicitud de reposicion y de apelacion solo se admite al deman
dante, que es á quien perjudica el auto porque se repelió la demanda. El
juez , para reponer este aulo ó para admitir la apelacion , no necesita dar
traslado al litigante contrario, porque aun no es parte en el juzgado; por lo
mismo, al admitir la apelacion en ambos erectos, como debe hacerlo, no em
plazará al demandado para ante el tribunal superior, sino al actor solamen
te. La superioridad sustanciará la apelacion con arreglo á los art. 840 y si
guientes sobre sustanciaron de autos interlocutorios á que pertenece el
apelado.

SECCION II.

DE LA CITACION, EMPLAZAMIENTO Y NOTIFICACION.

514. Aunque estas tres palabras suelen confundirse, latamente consi

deradas, segun su significacion extricta aparecen entre ellas diferencias no
tables, como lo indican sus efectos, y aun su misma etimología.
515. Por citacion se entiende el llamamiento que se hace de órden ju
dicial á una persona para que se presente en el juzgado ó tribunal en el dia
y hora que se le designa , bien á oir una providencia , ó á presenciar un
acto ó diligencia judicial que puede perjudicarle, bien á prestar una decla
racion. V. los arts. 278, 329, 860, entre otros de la nueva ley de Enjuicia
miento. En el primer extremo es voluntaria la presentacion, mas en el se
gundo es obligatoria: ley 3, tít. 7, Part. 3.
La etimología de la palabra citacion, cito, viene del verbo cieo, que
significa mover, incitar, llamar á voces, vo-cito , porque la citacion se ha
cia en un principio por voz del pregonero, segun lo demuestra la ley 7,
Dig. de in integ. restit., y la 73, Dig. dejud. Ciceron, pro Flacco, Tit. Liv.,
lib. 1, cap. 47 y 1. Agustín, en el lib. de grammat. Comprueba mayor
mente la exactitud de esta etimología , y el tino ó acierto al valerse de
aquella palabra para significar el objeto de la citacion , el significar tam
bien el verbo cieo, del que se deriva el verbo cito, cierta impulsion ó apre
mio, al mismo tiempo que prontitud en la comparecencia ó presentacion
ante el juez.
516. Por emplazamiento se entiende., segun dice la ley 1, tít. 7, Part. 3,
 54 LIBRO SEGUNDO.
llamamiento que facen á alguno que veDga ante el juzgador á facer derecho
ó cumplir su mandamiento; esto es, la citacion que se hace á una persona
de orden judicial, poniendo en su conocimiento la promocion de una de
manda, apelacion ú otro recurso , para que en el término que se le señale
conteste á la primera, ó se conforme con ella, y se oponga ó adhiera á la
segunda, ó se presente á usar de su derecho: ley 1 , tít, 7, Part. 3. Lláma
se emplazamiento por la designacion del plazo dentro del cual debe com
parecer la persona citada, pues esta designacion es lo que constituye la
esencia de este acto; por lo que siempre que mandan las leyes efectuar el
emplazamiento, disponen que se haga la citacion ; con citacion y emplaza
miento, dicen los arts. .335 y 1033 de la ley de Enjuiciamiento civil.
517. Por notificacion se entiende el acto de hacer saber jurídicamente
alguna providencia para que la noticia dada á la parte le pare perjuicio en
la omision de las diligencias que deba practicar en su consecuencia, ó para
que le corra un término. Se dice notificacion de nolio, palabra formada del
verbo nosco, que significa conocer. Cuando la notificacion se hace con el
especial objeto de que se haga ó entregue alguna cosa, se llama requeri
miento,
518. Asi, pues, la citacion y el emplazamiento pertenecen á la clase de
notificaciones, y puede decirse que comprenden á estas, porque dan una
noticia ó ponen un acto en conocimiento de una persona; mas la citacion se
diferencia de la notificacion en que aquella tiene por objeto, no solo noti
ciar un acto, sino que se comparezca á presenciarlo ó á efectuarlo; y se
distingue del emplazamiento, en que designa un dia fijo para presentarse,
mas no un término, como este, dentro del cual se verifique la presentacion,
y en que se refiere á distintos actos.
519. Tambien se diferenciaban segun el antiguo Derecho Romano la
citacion y el emplazamiento. Este era la in fus vocatio , ó llamamiento á
juicio que hacia el demandante una sola vez al demandado, para que so
presentase ante el pretor ó magistrado que daba la accion para el juicio, y
antes de principiarse este, y la citacion se verificaba llamando al demanda
do ó testigos para que compareciesen ante el juez que conocia del derecho,
y que pronunciaba sentencia sobre la cuestion que se ventilaba, cuantas
veces se juzgaba necesario. Mas despues que al sistema de las acciones de
la ley y al formulario sucedió el de los juicios extraordinarios, suprimién
dose la distincion entre la declaracion del derecho y el juicio del hecho , y
citando y emplazando el actor directamente al demandado ante el funcio
nario competente, el cual era magistrado y juez á un mismo tiempo, desapa
reció esta distincion, si bien se conservaron las demás enumeradas, como
aparece de la ley 30 Dig. de testibus, que trata de la citacion de los testi
gos, de la 10 Dig. de pub. jud., y de otras varias. Y. el núni. 114 de la
Introduccion de esta obra.
520. En cuanto al modo de hacerse la citacion y emplazamiento, esto
es, de noticiar al demandado la accion ó demanda entablada contra él , y
de llamarle ajuicio, ofrece diferentes formas mas ó menos toscas y expedí
 DÉ LÓi ítUMUEi Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. C3
tas, segun las épocas, las costumbres y los progresos de la civilizacion.
Entre los romanos bajo el imperio de las leyes de las doce tablas, el deman
dante podia por acto de autoridad privada, esto es, sin necesidad de orden
prévia del magistrado, intimar verbalmente á su adversario que fuera con
él ante el magistrado, y si se negaba á ello, podia llevarle por fuerza obtor-
to eolio, manum endo jadío, como decia la ley de las doce tablas, y hemos
expuesto en los núms. 91 y 110 de la Introduccion de esta obra, y testifican
Aulo Gelio 13-13, y Plauto; si bien autores respetables limitan este pro
cedimiento respecto de las personas de clase inferior. V. Vinio , al § 12,
Inst. de act., y Zimmern, Tratado de las acciones, pág. 32o. La edad avan
zada del demandado, ó el hallarse enfermo, no eran motivos de excusa para
librarse de este procedimiento; pero debia suministrarle el demandante me
dios de transporte para presentarse ante el magistrado. Luego que se gene
ralizó la educacion, que se suavizaron las costumbres, y que se conocieron
las necesidades irresistibles del progreso, se hubo de modificar este procedi
miento, de establecer seguridades y excepciones, de admitir excusas y pro
hibir lo que aparecia en él demasiado duro y arbitrario. Entonces el ma
gistrado creyó deber suyo citar y emplazar al demandado por medio de sus
viatores, y este procedimiento hizo caer en desuso el primitivo del llama
miento por autoridad privada del demandante. Ademas, se prohibió llamar
á juicio a los magistrados, jueces y pontífices , en el ejercicio de sus funcio
nes, y á otras varias personas: ley 2, Dig. de injus. voc., y se mandó ter
minantemente, que no se pudiera citar sino con autorizacion del magistra
do á las madres de familia, esto es, á toda mujer de honesta condicion,
fuera ó no casada, ingénua ó manumitida, porque era regla, que no cons
tituían el estado de madre de familias, las nupcias ni el nacimiento, sino las
buenas costumbres: 1, 8, Dig. de injus voc. Tampoco era lícito entrar en la
casa de un individuo para llamarle á juicio, segun la comun opinion ex
presada en la ley 18, Dig., de injus. voc. Sin embargo, si aquel á quien se
buscaba se asomaba á su puerta ó su ventana, se le podia citar, gritándole
in jus te voco: ley 21, Dig. lug. cit. Cuando el demandado se retiraba, pues,
en su casa ó se ocultaba, no tenia otro recurso el demandante que pedir la
posesion desus bienes.
521. En cuanto á la citacion de los testigos, se practicaba tanto entre
los romanos como entre los griegos y germanos , por medio del acto alegó
rico de tocarles la oreja, puesto que entre estos pueblos estaba consagrada
la oreja á la memoria, asi como lo estaban la frente al pudor, la mano de
recha á la buena fe, y las rodillas á la compasion.
522. En tiempo de Justiniano desaparecieron las antiguas prácticas de la
citacion y emplazamiento, para sustituirse por un sistema nuevo, el del de
recho de las novelas. A la intimacion verbal del demandante, sucedió la
obligacion de hacer redactar por escrito su pretension ó demanda, y hacér*
sela notificar al demandado para comparecer á juicio : offeratur ei qui vo-
calur ad judicium libellus: nov. 83, cap. 3. Los agentes judiciales encar
gados de esta notificacion se llamaban executores. El que la recibia debia
 56 LlfcítO SEGUNDO.
firmarla, designando el dia en que se le habia entregado. Estas reglas han
sido adoptadas mas ó menos fielmente en las épocas y legislaciones poste
riores. V. el núm. 149 de la Introduccion de esta obra.
523. Respecto de nuestra legislacion vemos tambien adoptadas estas
reglas, si bien en nuestras primitivas leyes se hallan vestigios del sistema
anterior de los romanos. Asi al paso que la ley 17, tít. 1.°, lib. 2 del Fuero
Juzgo, trata del emplazamiento que hace el juez, por autoridad pública, por
su carta ó por su sello, enviando mandaderos que se la entreguen al de
mandado ante hombres buenos ó testigos; al paso que las leyes 1.a y 2.a.
tít. 1, lib. 1 del Especulo, tratan del emplazamiento que pueden hacer el
rey por sí ó por su portero, ó por su carta, y los jueces por sí ó por su sello
ó por su ome conoscido, estas ultimas leyes facultan al demandante ó quere
lloso para emplazar á aquel contra quien qnier mover pleito, parándol señal
por sí mismo ó su orne por él; facultad que de tal modo quedó arraigada en
las prácticas judiciales, que aun en tiempo de don Fernando y doña Isabel,
acostumbraban los escribanos, porteros y emplazadores á emplazar sin man
damiento del juez, y por la sola solicitud del demandante; abuso que obligó
á aquellos celosos monarcas á prohibir terminantemente esta práctica en las
ordenanzas y pragmática de Alcalá de 18 de enero de 1503, cap, 1, inserto
en la ley 14, tít. 4, lib. 11 de la Nov., disponiendo que nadie pudiera em
plazar sin previo mandato judicial, y habiéndose de hacer el emplazamiento
fuera del lugar del juicio, por medio de escrito firmado por el juez ó escri
bano en que se declarase la causa porque se le manda emplazar. Asimismo,
al paso que la ley 1 del Especulo citada, y la1 , tít. 7, Part: 3, permitían
emplazar á los que se ocultaban en sus casas, haciendo saber el emplaza
miento á los que se hallasen en ellas, consignaba la ley 3 del título y partida
citada, que todo ome á quien emplazasen estando en su casa por razon de
pleito que non fuese de maleficio que nones tenudo de /enír personalmente
antel juzgador si non quisiere; e esto es porque cada uno debe ser seguro
en su casa, é haver folgura en ella; pero debe enviar su personeroque com
parezca antel juzgador á responder en su lugar: regla que estaba tomada de
la ley romana que prohibia verificar el emplazamiento en la casa del deman
dado. Y finalmente, al paso que se halla establecido el emplazamiento á los
que no tuvieren domicilio conocido, por pregones ó edictos, y por carta ó
sello del juez segun expresan las leyes 1.a citada del Especulo y 1.a citada
de Partidas, las 4 y 6, tít. 3, lib. 2 del Fuero Real, 66 y siguientes de Es
tilo, y 14, tít. 4, lib. 11 de la Nov., requería la ley 2 citada del Especulo,
y la 1.a de Partida que aun cuando el emplazamiento se hiciese por los
agentes judiciales se verificase por testigos para poder probarlo , y se veian
obligados los Reyes Católicos á resolver la duda de si los jueces podian em
plazar fuera de su jurisdiccion á los que se huían á la de otro juez, dispo
niendo que pudieran ir por sí ó enviar por su carta de emplazamiento á em
plazar la parte ausente. V. la ley 3, tít. 4 , lib. 11 , Nov.
524. De estas diferentes disposiciones , dedujeron los autores la distin
cion de la citacion ó emplazamiento en verbal que era la que tenia lugar
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 57
cuando se mandaba de palabra comparecer al demandado; y por escrito que
era cuando se le llamaba por edictos ó pregones: á estas dos distinciones,
anadian la de la citacion real que era cuando se prendia al reo , y se le
presentaba ante la autoridad. Mas en el dia no tiene lugar la primera clase
de citacion ó emplazamiento, porque siempre debe hacerse por medio de es
crito, segun ya se establecia en la ley 1.a, tít. 3, lib. 11 de la Nov., para
los casos de córte, que se hizo general á todos los demás, y segun se manda
en el art. 228 y otros de la nueva ley de Enjuiciamiento. Aun las notifica
ciones se hacen en el dia por escrito, pues si bien en la regla 1.a de la ley
de 4 de junio de 1837, y en el art. 21 de la de Enjuiciamiento se dispone re
practiquen leyéndose íntegramente la providencia, se previene en las mismas
que se dé á la parte á quien se hace capia literal de ella. Tampoco se prac
tica en el dia la citacion real, en los juicios civiles, porque estando prohibida
la prision por deudas que no proceden de delito, solo puede tener lugar la
aprehension de la persona acusada cuando aparezca sospechosa de delin
cuente al menos por informacion sumaria.
852. Sin embargo, en el dia se distingue la citacion ó emplazamiento
por el modo como se practica, segun que la persona á quien ha de empla
zarse, se halla en la poblacion donde se le demanda, ó está ausente de ella,
y en este último caso segun que se sabe el lugar de la residencia ó que se
ignora. Asi puesel emplazamiento se verifica: 1.° por cédula, cuando se halla
presente el demandado; 2.° por órden á un juez de paz, cuando se halla
ausente, pero en el mismo partido judicial : si en otro partido por exhorto
al juez de este; y si en el extranjero por exhorto á la autoridad competente,
y 3.° por edictos, cuando no se conoce su domicilio. Dicese tambien el em
plazamiento personal, cuando se hace á la misma persona, presunto cuan
do por medio de los parientes, vecinos ó criados; por ficcion de la ley
cuando por edictos.
Emplazamiento por cedula.
526. Respecto del caso 1.° dispone el art. 228 de la ley de Enjuicia
miento, que el emplazamiento se hará por medio de cédula, que será entre
gada al demandado si fuera habido, y no se te encontrare, á su mujer,
hijos, parientes que vivan en su compañía, criados ó vecinos. Con esta
cédula se entregará asismismo la copia de la demanda (1). Dicho emplaza
miento se hará pues á la primera diligencia en busca, como ya disponía el
artículo 3.° de la ley de 4 de junio , sin que sea necesario practicar dos ó
mas diligencias, como, se efectuaba antiguamente, lo que tiene por objeto
evitar entorpecimientos y dilaciones. Exceptúase el requirimiento y lacita-
(1) Aunque el modo de efectuarse el emplazamiento sufre algunas variaciones, se
gun los diversos juicios en que se hace, como resulta de los artículos 368 , 5Í0 , 615,
640, 641, 700 y algun otro, en general se practica conforme á los arts. 228 al 231 como
sucede en el concurso voluntario de acreedores, art. 808, en el de retractos, art. 678, en
los juicios de menor cuantía, art. H38 y otros varios; motivo por el cual exponemos
los arts. 228 al 232 en este título sobre disposidiones generales, sin perjuicio de expli
car las especiales de cada juicio al tratar de ellos.
TOMO II. 8
 58 LIBRO SEGUNDO.
cion de remate en el juicio ejecutivo, para las que se requieren dos diligen ■
cias en busca para dejar la cédula, por los arts. 955, 959 y 640. Cuando le
demandado se negare á recibir al escribano, es opinion adoptada por la prác
tica, que deberá dejar este la cédula á las personas mencionadas, aunque el
demandado estuviese constituido en dignidad, y se entenderá hecho el em
plazamiento como si no se le hubiese hallado. Esta diligencia debe practi
carse por el escribano, segun se deduce del párrafo segundo del artículo 228
presentándose primero en la casa habitacion del demandado , in domum, y
en caso de no encontrarle en ella , siendo buscado , es opinion que puede
emplazársele en otro lugar conveniente donde se le encontrare , con tal que
pe le entregue la cédula al mismo, in faciem, lo que no milita respecto de
las demás personas de su familia á quienes se deja la cédula, pues esta en
trega debe hacérseles en su casa, segun expondremos. Dicha opinion se
apoyaba en el art. 2.° de la ley de 4 de junio sobre notificaciones, que per
mitía practicarlas no solo en la casa del notificado sino ec otro lugar, y en
el dia se funda en el párrafo 1.° del art. 228, que no expresa que se entre
gue la cédula al demandado en su casa, sino que le sea entregada si fuere
habido, sin distinguir de lugares. Cuando el emplazamiento se haga á un
procurador, podrá verificarse en la audiencia del escribano del juzgado, por
ser así práctica y costumbre.
Asimismo el emplazamiento se hace desde luego por cédula sin necesi
dad de mandato judicial , aun respecto de la citacion de remate, pues si
bien la ley de 4 de junio exigía para esto dicho auto , no espresándolo la
nueva ley, ni en el art. 228, ni en los 955 y 959, ni en el 23 sobre notifi
caciones, contenido en las disposiciones generales, se entiende abolida la
disposicion de la ley de 4 de junio.
527. El fundamento de la ley, al establecer que cuando no se encuen-
Irc al demandado, se entregue la cédula á su mujer, hijos, parientes ó
criados que vivan en su compañía , consiste en considerar en estas perso
nas suficiente interés de afecto ó personal para no omitir la entrega de di
cha papeleta al demandado. No comprende, pues, á los huéspedes, ni á un
extraño que se hallasen en la casa, por suponerlos indiferentes ó que no
tienen este interés y las seguridades que dan una comunidad de habitacion
y dependencia, los lazos estrechos de la sangre y las relaciones diarias de
familia. Aunque por. criados se entiende los que prestan servicios materia
les, podrá dejarse la cédula á todos los que tengan alguna dependencia del
demandado, tales como los secretarios, mayordomos, preceptores y ayos que
vivan en la misma casa. Asimismo, segun interpretacion de los autores,
deberá hacerse dicha entrega á las personas mencionadas en la casa donde
viviere el demandado, y no fuera de ella, por no existir la confianza que la
ley funda en el hogar doméstico respecto de otro cualquier sitio, puesto que
podría suceder que perdieran ú olvidasen la cédula, ó que dilataran dema
siado su entrega. Tambien debe considerarse sobreentendida en la ley la cir
cunstancia -de que la persona á quien se entregue la cédula se halle en el
goce de sus facultades intelectuales, esto es, no sea demente, fátuo ó menor
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 59
de la edad en que la ley supone discernimiento; asi lo sanciona expresa
mente el art. 955 de la de Enjuiciamiento, que versa sobre el requirimien-
to para pago en el juicio ejecutivo, determinando que los hijos á quienes se
entregue la cédula sean mayores de catorce años.
528. Previendo la ley el caso de que no se encontraran parientes del
demandado, dispone que se entregue la cédula á los vecinos. Las leyes ro
manas querían que en este caso se fijase el libelo á la puerta de la casa,
ley 4, § 6, Dig. de damno infecto ; otras legislaciones ademas de esto ad
vertían á los vecinos que lo hicieran notar al asignado. Estas disposiciones
se fundan en considerarse la vecindad como una especie de afinidad, y por
eso Terencio colocaba en el mismo grado las relaciones de dos vecinos en
tre sí que las de dos amigos. En cuanto á la distancia á que debe limitarse
la denominacion de vecino, se hallan discordes los autores: unos opinan que
se extiende hasta el punto de donde pueda oirse la voz del que llama, Mi
dicuntur vicini qui vocem aclamantis audire potuerunt, dice Bártolo: otros
consideran como vecinas todas las habitaciones á que se puede llamar desdo
la calle con una misma campana ó llamador, ó que se hallan cerradas por
una misma puerta. Pero estas opiniones son especialmente aplicables á los
casos en que se trata de prestar auxilio pues en cuanto á las cédulas de
emplazamiento, citacion y notificacion, debe el escribano entregarlas al ve
cino mas próximo, y si este se negare á recibirlas, puede llamar á otra
puerta cuya proximidad ofrezca el aspecto ordinario de vecindad y la idea
de sus relaciones naturales : por lo demás , queda á la ilustracion del juez
toda cuestion de conveniencia y buena fe que pueda resultar sobre este punto.
Adviértase queaqui no seentiende la palabra vecindad en el sentido expuesto
en los números 275 y siguientes del libro 1.°, sino que se toma por proximi
dad, por lo que puede entregarse la cédula á uno que solo fuere residente.
529. La cédula del emplazamiento deberá contener un testimonio del
escribano sobre el hecho de haberse interpuesto en el juzgado la demanda,
la persona que la interpuso, el objeto sobre que vería, y el de haberse dic
tado la providencia de emplazamiento, la cual deberá copiarse á la letra, y
se terminará con la fecha y firma del escribano: Tal era la antigua prácti
ca que deberá considerarse vigente en el silencio absoluto de la nueva ley.
Véanse los formularios, V. los arts. .205 al 207.
530. Para que pueda hacerse constar que se ha verificado el emplaza
miento en los términos referidos, y no se niegue por el emplazado ó se ha
gan emplazamientos simulados , requiere el segundo párrafo del art. 228
que se extienda, diligencia de esto en los autos; en ella deberá consignar el
escribano haberse personado en el domicilio del demandado y haberle en
tregado la cédula , ó bien si no fuere habido el nombre, calidad y ocupa~
don y relaciones con el demandado de la persona á quien se entregue la
cédula, segun expresa el art. 23 sobre notificaciones, que debe entenderse
aplicable á los emplazamientos , y asimismo, la entrega de la copia de la
demanda. Esta diligencia será firmada por el escribano y por la persona á
quien se haga la entrega, §, 2 del art. 228; lo que tiene por objeto darle
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autoridad, y que no pueda negarse su recibo. Si dicha persona, no supiere,
no pudiere ó no quisiere firmar, se hará lo que previene respecto á las no
tificaciones el art. 22 de la ley : §. 3 del art. 228 ; esto es , si no supiese ó
no pudiese firmar, por enfermedad ú otra causa, en cuyo caso es lo mismo
que si no supiese, lo hará un testigo á su ruego , para suplir este defecto,
y para que acompañando una firma á la del escribano, no quede al arbitrio
de este decir que no sabia ó no podia firmar el demandado, ó firmar empla
zamientos: mas si aquella no quisiere firmar, como debe hacerlo siempre
que sepa ó pueda ó no quisiese presentar testigo que lo haga por ella , en el
caso de no saber ó no poder, como esta falta de firma supone oposicion for
mal á que conste que se hizo el emplazamiento, la ley quiere revestir el
acto de mas solemnidad, por lo cual prescribe que firmarán dos testigos
requeridos al efecto: § 2 y 3 del art. 23. Esta disposicion es conforme á la
de los arts. 2 y 3 de la ley de 4 de junio, sobra notificaciones, segun las
cuales, cuando la persona á quien se notificase no quisiera firmar, ó en el
caso de no saber, no quisiese presentar testigo que firmara á su ruego, debia
el escribano hacer la notificacion en presencia de dos testigos, pero la nueva
ley es mas previsora, porque comprende tambien el caso de que no pudie
se firmar. Sin embargo, la nueva ley ha omitido la prudente prohibicion de
la de 4 de junio sobre que los oficiales y dependientes del escribano, no
puedan ser testigos de la diligencia en ningun caso, pues asi es mas fácil
que se cumpla el objeto de la ley al requirir los testigos, de que no pueda
cometer abusos el escribano en el modo de hacer el emplazamiento ó noti
ficacion, como podría efectuarlos, impulsando á sus dependientes á firmar tal
vez estas diligencias por el ascendiente que ha de ejercer sobre ellos.
Tampoco expresa la nueva ley, como hacia la de 4 de junio, que cuando
la notificacion se practicase en la casa del notificado, debieran ser los testi
gos vecinos de la misma, y cuando en otro lugar, vecinos del pueblo , por
lo que debe entenderse derogada esta disposicion.
531. Guarda asimismo silencio la ley en cuanto al término que tiene el
escribano para hacer el emplazamiento, por lo que y siendo este una noti
ficacion segun ya hemos dicho deberá estarse al término designado para
practicar las notificaciones. La nueva ley adolece tambien del vicio de omi
sion sobre este punto, pues solamente en el art. 334, que trata del caso es
pecial de la notificacion de las sentencias, dice que estas deberán notificar
se á los procuradores de las partes dentro de los dos dias siguientes al en
que fueren dictadas: mas este artículo no debe considerarse aplicable á toda
clase de notificaciones, ni por consiguiente al emplazamiento, por contener
ó referirse tan solo al caso especial de las sentencias, las cuales debiendo
fundarse en el dia , necesita el escribano mas tiempo que antes para ex-
lenderlas, motivo por el cual sin duda la nueva ley ha alargado el término
fijado anteriormente para su notificacion. Este era el de las demás provi
dencias judiciales, segun el art. 5.° del real decreto de 22 de febrero
de 1833, que disponía, que las notificaciones y pases de expendientes y au
tos se verificasen lo mas tarde el dia siguiente al en que. se dictaran las
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 61
providencias que las causen. Esta disposicion deberá considerarse vigente
en el dia, sin que el silencio de la ley deba entenderse derogatorio de la
misma, puesto que es necesario que exista este plazo, y que se halle con.
forme el prescrito por el real decreto citado con el espíritu de la ley, porque
en ella no se contiene reforma alguna sobre este puuto de que se deduzca
la necesidad de un plazo mas ó menos corto para las notificaciones , y res
pecto de la única notificacion que lo requiere mas largo, cual es la de las
sentencias, ya lo ha demarcado la misma ley. Véanse las demás considera
ciones que explanamos sobre las disposiciones que deben entenderse, ó no
derogadas por el silencio de la ley, en los núius. 270 al 275 en la Intro
duccion de esta obra. En su consecuencia , el emplazamiento deberá prac
ticarse á lo mas tarde al dia siguiente en que se hubiese dado el auto por
que se manda efectuar.

Emplazamiento por exhortos en España

532. En cuanto al segundo modo de verificarse el emplazamiento, dis
pone el art. 229 que, cuando la persona que se ha de emplazar , no resida
en el pueblo en que se la demanda, se hará por medio de órden comunicada
al juez de paz del en que se halle, si dicho pueblo estuviere en el partido del
juzgado del requirente, lo cual es conforme con la disposicion del art. 33.
(Puede verse acerca de lo que se entiende por domicilio y residencia, lo ex
puesto en los núms. 275 y siguientes, 281 y siguientes del libro 1.° y 270
del 2.°)
La ley dispone en este caso, que el juez se dirija al de paz por medio de
orden, porque esta es la forma en que deben dirigirse los jueces superiores
á los inferiores, pues teniendo autoridad sobre estos, pueden mandarles aun
que en términos decorosos , la práctica de las diligencias judiciales. Asi se
halla tambien dispuesto por los artículos 73 y 74 de la nueva ley respecto de
las audiencias, cuando declarasen admitida en ambos efectos la apelacion
que lo habia sido en uno, ó que ha debido otorgarse la que ha sido desecha
da, pues previenen que se libre órden al juez inferior para que remita los
autos, ó suspenda la ejecuccion de la sentencia. Si residiese en otro partido
judicial, dispone dicho art. 229 que se hará el emplazamiento por medio de
exhorto dirigido al juez de él, pues no teniendo autoridad sobre ellos, solo
pueden valerse de ruegos ó exhortaciones; esta disposicion está conforme
con la disposicion general del art. 34. Respecto de los juicios verbales se
hace por medio de oficio, pues según establece el art. 1169, cuando el de
mandado residiera en otro lugar que el del juez de paz que le emplace , se
dirigirá oficio al del punio en que se hallase para que la cita tenga efecto.
Véase lo expuesto sobre las comunicaciones que se dirigen las autoridades
judiciales en el núm. 95 del libro 2.°, y asimismo los formularios correspon
dientes al juicio ordioario, que se insertan al fin de este tomo.
533. A la órden ó exhorto debe acompañar copia de la demanda, pues
aunque asi no lo expresa el art. 229, dispone terminantemente el 227 que se
entregue, al demandado copia de la demanda , y asimismo , el 1169 sobre
 f>2 LIBRO SEGUNDO.
juicios verbales previene, que á continuacion del oficio se extienda diligencia
de la entrega de la copia de la demanda y la citacion, lo que debe enten
derse que rige en los pleitos de mayor cuantía, con mucha mas razon, puesto
que en ellos se exigen mas solemnidades por la mayor importancia del ne.
gocio sobre que versan.
534. En estos casos, esto es, cuando no residiese el demandado en ti
pueblo en que se le demande el juez que conozca del negocio podrá au
mentar el término del emplazamiento en razon de uu dia por cada seis le
guas. que hubiese de distancia entre el pueblo de su residencia y el de la
demanda, disposicion que tiene por objeto dar al demandado el tiempo ne
cesario para efectuar el viaje desde el punto donde se halle al del lugar del
juicio, ó para remitir sus instrucciones y poderes a su representante, sin
consumir en esto el término que se le concede para contestar á la demanda ,
esto es, para la busca de documentos por el demandado y redaccion de la
contestacion por el letrado del mismo. Respecto de los juicios verbales se
previene, que dicho término se aumente con un dia por cada cuatro leguas;
art. 1169 de la ley de Enjuiciamiento, que explicrremos al tratar de aquel
juicio. Esta disposicion no se refiere al caso en que residiese el demandado
fuera de laPeninsula, aunque se hallase en los domidios españoles, v. gr. en
América, etc. , pues en este caso regirá lo que previene el art. 230, para
cuando se encontrase en el extranjero.
535. Dispone asimismo el art. 229, que el despacho, esto es, el exhorto
ó la órden serán entregados al demandado, es decir, á su procurador para
que los presente al juez á quien corresponde: disposicion conforme con el ar
tículo 24 del Reglamento de juzgados.
536. Tanto el juez requerido, como el de paz en su caso, presentados
que les sean el exhorto ó la órden, sin pedir poder al que los presente, por
que se supone que lo tiene en el hecho de habérsele entregado aquellos do
cumentos por el juez exhortante, mandarán hacer el emplazamiento en los
términos prevenidos en el art. 228, y entregarán diligenciado el exhorto ó
la órden al portador de ellos: § o del art. 229, siendo obligacion de estos
el devolverlos al juzgado de que procedan, segun el art. 24 del Reglamento
de juzgados. Acerca de si el juez de primera instancia podrá cometer al de
paz la práctica del emplazamiento cuando debiera efectuarse en pueblo, que
aunque perteneciente á su partido no sea el de su respectiva residencia,
véase lo que exponemos al explicar los artículos 33 y 34, al tratar de la
prueba en este título.
537. El juez á quien se presenta un exhorto , debe acordar su cumpli
miento desde luego. En el auto de cumplimiento, ó en que se manda que se
cumpla, se inserta la cláusula, sin perjuicio de la jurisdiccion que ejerzo ó
de la real jurisdiccion ordinaria, con la que se indica , que no se invade al
cumplirlo la competencia ó jurisdiccion de otro juez, ni tampoco se entiende
menoscabada por aquel hecho la que en su caso le compele al mismo, por
lo que el juez requerido debe limitarse á cumplir la diligencia que se le co
mete, sin extenderla á otras para las que no tiene competencia, aun cuando lo
 DE I.OS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 63
pidiera una parte. Mas si esla solicitase la retencion de un exhorto por ca
recer de competencia para despacharlo el juez exhortante, y entablare en
forma la inhibitoria, se seguirá el procedimiento sobre cuestiones de compe
tencia, expuesto en la seccion 3, tít. 2 del libro l.°
538. Cuando se advirtiere tardanza en la devolucion de un exhorto ó
despacho, usará el juez para los recuerdos de oficios firmados por él, en que
se observe el estilo preceptivo, si se dirigen á jueces de paz, y el exhorta
tivo, si á jueces de primera instancia: art. 19 del Reglamento de juzgados.
Y si aun hubiera morosidad, y esta proviniese de parte de un juez de pri
mera instancia á quien lo cometió otro de igual clase, deberá el exhortante
acudir dando cuenta al regente de la audiencia de que depende el exhor
tado, para que le obligue al cumplimiento de su deber, segun disponen las
reglas 1.a y 2.a de la circular del Tribunal Supremo del6deagostode1837,
y la audiencia podrá hacer uso de las facultades disciplinarias que la leyes
le conceden, asi como el juez de primera instancia, cuando el juez de paz
fuera moroso en el cumplimiento del exhorto, usará de las que tambien le
confieren las leyes, y que expondremos eu la seccion de este título que trata
de las correcciones disciplinarias.
539. Cuando se dirigieren los exhortos á autoridades , que no sean del
fuero comun ó no sujetas á los regentes de las audiencias, debe el juez ex
hortante remitirlos á sus superiores inmediatos, para que los remitan á las
primeras; regla l.a de la circular citada; y si se dirigiesen á autoridades mi
litares subalternas, deben remitirlos á los capitanes generales de que depen
den , por estar prohibido á aquellas cumplimentar exhorto ni despacho al
guno que no se les dirija por este conducto; reales órdenes de 24 de agosto
de 1842, y de 30 de setiembre de 1848.
540. Para que en la evacuacion de los exhortos haya la puntualidad que
corresponde, disponen los artículos 22 y 23 del Reglamento de juzgados,
que juzgamos vigentes en la actualidad , que mande abrir el juez un libro
titulado de Despacho de exhortos, en el que se anote con toda expresion el
partido de donde emanan, su fecha, diaenquese reciben, su objeto y correo
en que se devuelven diligenciados. Este libro debe circular entre los escri
banos y estar á cargo del que se halle en turno, quien bajo recibo en su li
bro de conocimientos, lo entregará al que le suceda.

Emplazamiento por exhortos para el extranjero.

541 . Tales son las principales disposiciones vigentes sobre el emplaza
miento por exhortos cuando el demandado se encontrare en el reino. Si el
demandado se hallase en el extranjero, dispone el art. 230 de la nueva ley,
que el exhorto se dirigirá en la forma que se prevenga en los tratados, ó
en su defecto en la que determinen las disposiciones generales del gobierno.
642. Las naciones con quienes se han celebrado tratados sobre esta ma
teria, son Portugal y las Dos Sicilias. Rigen tambien reglas excepcionales
sobre este punto respecto de la Gran Bretaña.
543. Respecto de Portugal, en virtud de disposiciones adoptadas de co •
 64 LIBRO SEGÜNB-O.
mun acuerdo por los gobiernos de España y Portugal en 1844 y 184o, se
estableció, que las autoridades de este país y portuguesas se remitieran di
rectamente los exbortos que en sus respectivos paises hubieran de cumpli
mentarse, y que solo los recordatarios y los exhortos que versasen sobre ex
tradiciones deberían remitirse por la via diplomática. Véase tambien el
convenio con Portugal sobre extradicion de reos de 18 de julio del845, el
convenio consular de 26 de junio de 1846 y la real órden de 11 de setiem
bre de 1840. Esta disposicion se ha recordado por real decreto de 31 de
enero de 1853, aclaratorio del de 17 de setiembre de 1852 sobre extranjería,
y por el de 12 de febrero de 1853, regla 2.a, previniendo que esta excepcion
á las reglas generales que mas adelante expondremos, como introducida por
un acuerdo internacional no puede considerarse derogada por el texto del
art. 34 del real decreto de 17 de noviembre de 1853 sobre extranjería. Es
tas disposiciones se han mandado observar aun cuando los exhortos hayan
de dirigirse por los tribunales de Guerra ó de Hacienda : reales órdenes de
30 de setiembre y de 11 de noviembre de 1854.
544. Respecto de los exhortos que se dirijan respectivamente las autori
dades de España y de las Dos Sicilias, se han dictado las siguientes disposi
ciones por convenio celebrado en 11 de marzo de 1854, mandado observar
por real decreto de 20 de mayo del mismo año.
1.a Los apoderados de los súbditos de S. M. Católica, reconocidos como
tales en el reino de las Dos Sicilias, y reciprocamente los apoderados de los
subditos de S. M. el rey de las Dos Sicilias, reconocidos como tales en Es
paña, serán considerados aptos para recibir en calidad de representantes de
las personas de sus poderdantes todo género de comunicaciones judiciales,
aun aquellas que deban hacerse directamente á sus principales; pero sin que
seles prive de los términosdilatorios que como extranjeros les concede la ley.
2.a La trasmision de tales actos, registrados en los oficios de los fiscales
ó procuradores reales, deberá hacerse siempre por conducto del ministerio de
Negocios Extranjeros, en el cual deben hacerse tambien conocer legalmente
hi personas de los apoderados.
3.a Cuando por un incidente cualquiera ocurra citar, notificar ó empla
zar á un súbdito de S. M. Católica que no tenga apoderado en el reino de las
Dos Sicilias, ó vice-versa. á un súbdito de S. M. Siciliana que no tenga pro -
curador en España, se dirigirá el documento por el fiscal ó procurador del
rey al ministerio de Negocios Extranjeros, y por este á la legacion respecti v a .
Pero en este caso , las citaciones, notificaciones ó emplazamientos deberá n
enviarse solas, sin acompañarse los autos y antecedentes de que procedan,
sino únicamente de un compendio formado por el oficial de justicia que sigue
el negocio, expresando en sucinto extracto las partes de que consta y los
documentos que contiene.
4.a Las dos altas partes contratantes darán reciprocamente curso, en el
mas breve tiempo posible á los exhortos expedidos de oficio por las autorida
des respectivas. Estos exhortos, para que sean legalmente cumplimentados,
deben ser dirigidos por el conducto diplomático de las legaciones de ambos
 DE LOS TRÁMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A IOS JHIOIOS. 65
reinos, y serán devueltos originales despues de haber sid» ejecutados por los
tribunales respectivos en los casos en que toman parte en esta ejecucion.
545. Aunque en el convenio celebrado con Cerdeña en 30 de junio
de 1851 , sobre cumplimiento reciproco de las sentencias dictadas por al
guno de dichos países, se ha dispuesto que dicho cumplimiento se pida de
un juzgado ó tribunal á otro por medio de un exhorto, y se ha prevenido
que el exhortante cuando se trate de autos no definitivos, antes de decre
tarse la expedicion del exhorto, se asegure y haga mencion especial en su
providencia de que han causado estado, si por su naturaleza requieren esta
circunstancia para ser ejecutados, esto no altera en nada las reglas genera
les que rigen sobre las autoridades á que deben dirigirse los exhortos y la
vía diplomática porque deben encaminarse, por lo que se estará á las mis
mas en los exhortos entre estos países.
546. Se han exceptuado tambien de las reglas generales sobre expedi
cion de exhortos al extranjero, no ya por convenio especial, sino por real
orden de 16 de noviembre de 1853, los exhortos y suplicatorios que las au
toridades españolas remitan á Inglaterra ; dictándose sobre este punto las
siguientes disposiciones.
No permitiendo la índole especial de la legislacion inglesa, que sean apli
cables á aquel país las reglas establecidas en la circular de febrero citada
sobre la forma en que han de dirigirse y cumplimentarse los exhortos y su
plicatorios que las autoridades judiciales de España remiten á las del extran
jero , y á fin de allanar las dificultades que puedan embarazar ¡a adminis
tracion de justicia en este punto, se dictaron las siguientes disposiciones.
1.a Ningun tribunal puede librar exhorto para cualquier punto del reino
unido de la Gran Bretaña, sin que la parte á cuya peticion se expide se obli
gue á abonar, bien sea en España ó en Inglaterra, todos los gastos que ori
gine el cumplimiento, á no ser que proceda de causa seguida de oficio ó á
instancia de parte pobre.
2. a Cuando un tribunal ó juzgado deba librar el exhorto á otro de Ingla
terra, lo debe dirigir al ministerio de Gracia y Justicia para que lo pase al
de Estado, por cuyo conducto llega á manos de cónsul general en Londres.
3.a Al recibo del exhorto, el cónsul que por sí no pueda practicar las
diligencias para evacuarlo , debe delegar sus facultades en el vice-cónsul ó
canciller, si lo hubiese, ó sino en un notario público , para que éste se en
tienda con las partes requeridas , excepto cuando sea para una cita ó em
plazamiento, en cuyo caso el cónsul debe hacerlo por sí en carta particular,
dándose por evacuada la cita cuando reciba contestacion, y si no la recibe,
desde el momento en que le conste que su carta ha llegado á manos de la
persona citada.
4.a Cuando haya que tomar declaraciodes, si las partes consienten , se
deben practicar ante un magistrado , en forma de declaracion espontánea,
cuyo documento debe legalizarlo el vice-cónsul ó notario y luego el cónsul;
y estas declaraciones, unidas al exhorto, se deben remitir al tribunal ó juz
gado exhortante, donde solo en esta forma pueden considerarse legales. Lo
TOMO it. 9
 ÜG LIBRO SEGUNDO.
mismo se practica cuan lo se pidan en el exhorto cuentas de comerciantes ú
otros documentos que no tendrán efecto legal no siendo presentados en la
expresada forma de declaracion espontánea.
5.a Si las partes requeridas se niegan á recibir emplazamiento , etc. , ó
á producir los documentos que se les exijan , ó á prestar sus declaraciones
en la forma referida, debe darse por evacuado el exhorto, sin necesidad de
recurrir á otros medios.
6.a Si las partes no pueden ser habidas, se debe devolver el exhorto,
practicadas que sean las averiguaciones necesarias, pues los usos y costum
bres de la Gran Bretaña se oponen á hacer un llamamiento por los periódicos.
547. Estas disposiciones son aplicables á los exhortos que se dirigen á
los Estados-ünidos de América, por igual razon que respecto de la Gran
Bretaña, puesto que es igual la legislacion de aquellos países á que se re
fiere el decreto citado, que la de este último.
548. Fuera de los casos que hemos expresado, ó en cuanto al modo de
dirigirse los exhortos á los demás paises extranjeros y de estos á España,
rigen de lleno las reglas establecidas por las disposiciones generales que se
expresan á continuacion.
549. En primer lugar se halla dispuesto por real orden de 16 de agosto
de 1852, que todos los exhortos y suplicatorios que se despachen para el
extranjero, deben entenderse con las autoridades competentes del respectivo
país, y no con los cónsules de S. M. Igual disposicion se adoptó por el real
decreto de 17 de noviembre de 1852 sobre extranjería, previniéndose que
el cumplimiento de los exhortos para las autoridades extranjeras no debia
hacerse por los cónsules españoles, sino que habian de dirigirse precisa
mente á los tribunales, jueces y autoridades extranjeras que debian ejecu
tar las diligencias que se les encarguen; y finalmente por real orden de 12
de febrero de 1853 se dispuso tambien que los exhortos que por los jueces
y tribunales de la Península é Islas adyacentes se libran para el extranjero,
se han de entender con los jueces que hayan de cumplimentarlos. Ya
habiéndose adoptado por real decreto de 29 de setiembre de 1848 , las dis
posiciones relativas al órden judicial de los consulados de España en el
extranjero en general , como se hallaban adoptadas especialmente para los
puntos de Levante y Berbería , previniéndose que los cónsules españo
les en paises estranjeros , los vice-cónsules ó las personas que en ausen
cias ó enfermedades hacen sus veces en los casos de justicia entre subdi
tos ó contra súbditos españoles, respecto de todo aquello á que no se opon
gan la legislacion del país, la costumbre ó los tratados vigentes, para los
efectos de la apelacion y demás judiciales, se reputan jueces de paz y de
primera instancia con iguales atribuciones, y sujetos á las mismas formali
dades que los de su clase en España, se han de interpretar las disposiciones
anteriores como debiendo entenderse los exhortos con dichos cónsules,
cuando versen sobre diligencias que ellos mismos deben cumplimentar en
su cualidad de jueces , y en los demás casos con las autoridades que deban
cumplimentarlas.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 67
550. Tambien debe considerarse como disposicion general para los tri
bunales y juzgados del fuero comun y de Hacienda, lo dispuesto por real
orden de 11 de noviembre de 1854, sobre que los exhortos que libren los
juzgados del fuero de guerra de la Peninsula é Islas adyacentes han de di
rigirse con la oportuna y atenta fórmula al juez ó tribunal que indiquen las
actuaciones , y si no hubiera en las mismas indicacion alguna en este con
cepto, y corresponda, sin embargo, apurar los medios de indagacion ó ave
riguacion, se dirijan ó encabecen con la fórmula general: «Al juez ó auto
ridad judicial de tal pueblo, ó á quien por derecho corresponda.»
551. El curso de los exhortos en el país á donde se dirigen, debe pro
moverse segun previene la real orden de 30 de junio de 1846, por los inte
resados, pues los agentes diplomáticos de él no pueden constituirse en agen
tes particulares.
552. Respecto al modo de remitirse los exhortos, ó las autoridades por
cuyo conducto deben enviarse y devolverse diligenciados, disponia el ar
tículo 34 del decreto de 17 de noviembre de 1852, que los exhortos para
las autoridades extranjeras debian remitirse por el ministerio de Estado,
disposicion que se aclaró por la real orden de 21 de enero de 1853, expre
sando que los autos judiciales que hayan de cumplimentarse en país extra
ño, deberán dirigirse por las autoridades judiciales al ministerio de quien
dependen, y por este al de Estado, y que se fundaba en que la remision
del exhorto por conducto del ministerio correspondiente garantiza su ver
dad y su legitimidad, y es la legalizacion tácita, en virtud de la cual, el
ministerio de Estado da curso á esta clase de documentos, siempre que á
ello no se oponga el derecho creado por el uso, ó por los pactos internacio
nales. Ultimamente, por la disposicion primera de la real órden de 12 de
febrero de 1853, se dispuso que dichos exhortos deben remitirse en dere
chura al ministerio de Gracia y Justicia, de donde se pasan al de Estado
para que se dirijan á su destino por la via diplomática , devolviéndose des
pues de evacuadas las diligencias por el mismo conduelo á los jueces ex
hortantes. Estas disposiciones no deben entenderse modificadas por la del -
decreto de 29 de noviembre de 1848, que previene, que para evitar todo
entorpecimiento en la pronta administracion de justicia, cuando los cónsu.
les y vice-cónsules procedan como jueces de primera instancia, siempre
que sea dable se entenderán directamente coa las audiencias respectivas,
sin perjuicio de dar conocimiento al ministerio de Estado , si lo creyesen
conveniente, pues siendo anterior esta disposicion á las anteriores, solo debe
entenderse aplicable respecto de los actos para que no sea necesario valer
se de exhortos, acerca de los cuales deben regir las disposiciones especiales
enunciadas.
55o. Los jueces deben cuidar muy particularmente de evitar toda irre
gularidad en la extension de los exhortos que despachen para el extranje
ro, y de hacer que vayan revestidos de todas las fórmulas y solemnidades
que segun derecho comun los hacen valederos: regla 3.a de la real órden
de 12 de febrero de 1853. Las fórmulas y solemnidades á que se refiere esta
 68 LIBRO SEGUNDO.
real orden son ia cláusula acostumbrada, ofreciendo reciprocidad para el
cumplimiento en España de iguales cartas deprecatorias, pues la omision
de esta cláusula puede dar lugar á dificultades y retrasos perjudiciales en
su ejecucion, segun expresaba la real orden de 25 de noviembre de 1852;
el requisito de que se redacten los exhortos en la forma ordinaria , esto es,
comprendiendo un breve resúmen ó memoria del negocio, y copia literal del
escrito que los motiva, y la legalizacion de las firmas por la autoridad com
petente.
554. Antes para las diligencias que correspondian á las autoridades ad
ministrativas, se usaba de ia forma solemne de exhortos, mas siendo esta
forma propia solamente de los tribunales de justicia, á reclamacion del mi
nistro de Negocios Extranjeros de Francia, se dispuso por la regla 4.a de
la real orden de 12 de febrero de 1853, que para practicar aquellas diligen
cias que por su naturaleza corresponden á las autoridades administrativas
mas bien que á las judiciales, y especialmente si se han de practicar
en Francia, en vez de la forma solemne de exhortos, se ha de usar de car
tas ó comunicaciones especiales dirigidas á las autoridodes ante quienes se
hayan de practicar las diligencias, por el conducto que queda prescrito para
los exhortos.
555. Las reglas expuestas rigen tambien en cuanto á los exhortos que
remitan los tribunales y juzgados de Guerra y de Hacienda al extranjero,
con solo la diferencia de haber de remitirse por conduelo del ministerio de
la Guerra, ó de Hacienda respectivamente, y no por el de Gracia y Justicia:
véanse las reales órdenes de 11 de noviembre de 1854 y de 30 de setiembre
del mismo año.
556. En cuanto á los exhortos que los jueces extranjeros dirijan á Es
paña, dispone el art. 54 del real decreto de 17 de noviembre de 1852, que
debe dárseles cumplimiento en todo aquello que puede y debe ejecutarse en
el reino, con arreglo á las leyes , cuando veDgan por el ministerio de Esta
do con las formalidades y requisitos de costumbre, esto es, remitidos por las
autoridades ó tribunales extraojeros, legalizadas las firmas por el respectivo
cónsul ó embajador, ai ministerio respectivo, y por este al de Estado para
que de aquí pasen al de Gracia y Justicia.
557. Finalmente, conforme al párrafo 2 del art. 230 de la ley, al dirigir
el juez el exhorto cuando el demandado se hallare en el extranjero, amplia
rá el termino del emplazamiento por el tiempo que atendidas las distancias
y la mayor ó menor facilidad de las comunicaciones, considere necesario.
No designa esta disposicion un plazo ó término fijo segun las distancias, como
lo hizo la Instruccion de 1853, porque variando estas por el estado y clase
de los caminos, v. gr., segun que se trate de un punto con el que haya ó no
caminos de hierro, ó que tenga que verificarse una travesía por mar, hubie
ra sido establecer una desigualdad notable; por eso deja la ley la regulacion
del término al prudente arbitrio del juez, atendiendo á la distancia y á la
mayor ó menor facilidad en las comunicaciones.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS, 69
Emplazamiento por edictos,
558. Pudiendo suceder que se ignore el lugar donde se halla ó reside,
ó está domiciliado el demandado , ó que las personas á quienes se ha de
citar sean inciertas ó en tanto número , que cou dificultad pueden ser ha
bidas ó conocidas, como sucede en los consursos de acreedores á los bienes
de difunto en que se ignora quiénes y cuantos son (V. el art. 369) , y no
siendo posible en este caso verificar la citacion y emplazamiento por cédula
ni por exhortos, por no saberse á qué lugar deben estos dirigirse , dispone
la ley en su 'art. 231 , que sino fuere conocido el domicilio del demandado,
[ni su residencia) , se le emplazará por medio de edictos que se fijarán en
los sitios públicos de la poblacion en que se entabló la demanda , é inserta
rán en los diarios oficiales del pueblo en que se siga el juicio, en los en que
hubiese tenido su última residencia , si hubiese diarios en dichos puntos , ó
de no haberlos en ellos, en los de la provincia á que dichos pueblos perte
nezcan, conforme se previene en el art. 417 pa:ra un caso análogo, y en la
Gaceta de Madrid; pero esto último solo, cuando las circunstancias de las
personas y del negocio lo exigieren á juicio del juez, esto es, cuando la
categoría de dichas personas , y al mismo tiempo la importancia del nego
cio, puedan hacer útil este medio de publicidad, puesto que circulando aquel
periódico, por lo regular tan solo entre personas de categoría ó empleados
del Gobierno únicamente en los casos indicados podrá llegar por este medio
el emplazamiento á noticia del interesado. Mas, sin perjuicio de esto, conti
núa en su párrafo 3 el art. 231 , se practicará la diligencia de emplaza
miento en cualquiera lugar en que fuere habido el demandado; disposicion
que es consecuente con la del art. 229, que prescribe el modo de hacer el
emplazamiento cuando el demandado resida en pueblo distinto del en que se
le demanda.
559. La nueva ley no designa el término del emplazamiento cuando se
verifique por edictos , por querer sin duda que el juez lo marque pruden—
cialmente, conforme á las noticias que tuviese sobre la distancia ó punto en
que puede hallarse el demandado, atendiendo á su género de vida y ejer
cicio, v. gr. , si fuere traginante que acostumbrase á hacer viajes á puntos
distantes de la peninsula, ó del extrangero, señalándole plazo con arreglo á
las disposiciones del art. 230. Algunos intérpretes, sin embargo, opinan que
el juez debe señalar el término de treinta dias, contados desde la fecha de la
fijacion de los edictos en el último de los pueblos en que se verifique, fun
dándose en que este es el plazo que marca el art. 369 de la nueva ley para
llamará los herederos del que muere abintestato. Esta interpretacion pudiera
tambien apoyarse en el texlo de la ley 1, tít. 7, Part. 3, que dice que se
emplace al demandado que no tuviese domicilio, en tres mercados, y en
la 12; tit. 5, lib. 11, Nov. Recop., que dispone que si fuere el emplaza
miento de aquende los puestos del lugar donde esutviese el Consejo ó Au
diencia, haya término de treinta dias: pero ni estas leyes ni el título en que
se contiene el art. 369 de la nueva ley de Enjuiciamiento, se limitan á las
 70 LIBRO SEGUNDO.
disposiciones expuestas , pues la ley recopilada , sigue prescribiendo ter
minos mas largos, si el emplazamiento fuera allende los puertos, [ó si á se
creyere conveniente por la calidad de las personas , ó de la causa ó por la
entidad de la demanda, y la nueva ley de Enjuiciamiento dispone en su
art.370 que pueda el juez ampliar dicho término de treinta dias, si el
pueblo de la naturaleza del difunto estuviera fuera de la peninsula, ó asi
lo exigieren la dificultád de las comunicaciones ú otras circunstancias ex
traordinarias.
560. El emplazamiento por edictos no debe hacerse por mera voluntad
del juez , sino en el caso de que no pudiera practicarse por cédula ó por ex-
hortos, por no saberse el domicilio ó residencia del demandado , ó ser per
sona incierta ó vago, ó como dice Eebrero , cuando el lugar en que se le
ha de citar no es seguro por causa de enemigos ú otro impedimento, pues
entonces se han de fijar los edictos en los lugares inmediatos, ó en el caso
del núm. 562, segun se previene en las disposiciones expuestas de los ar
tículos 229 al 241, y prescribia terminantemente el derecho canónico. Ex-
trav. Rem non novam de dolo el contumacia.
561. El emplazamiento por cédula produce mas eficacia que el por ex-
hortos ó por edictos, y aquel mas que este para los efectos de la prueba que
tiene que practicar el que emplazado de dichos modos cuando no comparece
e incurre en rebeldia, para conseguir que se le oiga en juicio, á pesar de
su falta de comparecencia, segun explicaremos al tratar de los juicios en
rebeldía.
Disposiciones comunes á los emplazamientos.
562. Cuando la persona que ha de ser emplazada está ausente se pon
drá diligencia por el escribano de haber sido buscada y no hallada, asi como
tambien del punto en que se le ha manifestado hallarse domiciliada ó resi
dente. Asimhmo, cuando el emplaziamiento se hiciera por exhortos, deberá
ponerse por diligencia haberlo efectuado en debida forma , esto es, haciendo
mérito de la persona demandante y del poder presentado si fuere procura
dor, é insertándose la copia de la demanda y auto que hubiese recaído ; y
por último, tambien debe ponerse diligencia, cuando el emplazamiento se
hace por edictos de haberse hecho la publicacion ó fijacion de estos. Dichas
diligencias tienen por objeto hacer constar en los autos que se ha efectuado
el emplazamiento en forma debida, y que se sepa el dia en que terminan
para los efectos de acusarse la rebeldía , trascurrido que sea este. Sin em
bargo, no se acusará la rebeldia desde luego, por no comparecer el deman
dado en el término designado, si la cédula del emplazamiento hubiere sido
entregada á criados ó vecinos, ó si se hubiere hecho el emplazamiento por
edictos, pues entonces se le hará un segundo llamamiento por edictos tam
bien en la forma prevenida en el artículo anterior (en el 231 , expuesto en
el número 553), señalándole para que comparezca la mitad del término an
tes fijado: § 2 del art. 232: y solamente cuando trascurrido este segundo
término no compareciese el demandado, se le podrá acusar la rebeldia segun
diremos al tratar del juicio ordinario y del juicio en rebeldía. La ley requiere

i
 DÉ LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS'. 11
este segundo llamamiento en los casos expuestos, y no lo exige en el de que
el demandado haya sido citado en su persona ó en la de su mujer, hijos ó
parientes, porque en este caso supone que le habra sido entregada la cédula,
por el afecto é interés que existe respecto de las personas á que se refiere;
lo que no milita respecto de los criados ó vecioos, los cuales pueden ademas
dejar de entregársela por enemistad ú otra causa semejante. Y esta es la ra
zon porque la ley requiere que el nuevo emplazamiento se verifique por
edictos, y no como pretenden algunos intérpretes, por cédula, porque pu-
diendo recaer esta en manos de los criados ó vecinos, podría dejar de entre
gársele por las mismas causas de indolencia, descuido ó enemistad que ante
riormente, lo que no sucederá verificándose el emplazamiento por edictos,
que pueden llegar á oídos del mismo emplazado y de sus amigos y conocidos.
563. La designacion de este nuevo plazo no la puede hacer el juez de
oficio, sino á instancia del demandante, por ser principio que en los pleitos
civiles los tribunales deben limitarse á decidir las cuestiones que se someten
á su decision, en poder convertirse en agentes oficiales, decretando por sí
los trámites del procedimiento, hallandose limitada su mision sobre este
punto á dirigirlos.
564. Omitiéndose cualquiera de las formalidades que quedan expuestas,
en las citaciones ó emplazamientos, son nulas, asi como los procedimientos
ulteriores que se funden en ellas, á no ser que la personá citada se hubiera
manifestado sabedora en juicio de la providencia de emplazamiento , pre
sentando algun escrito ó practicando alguna diligencia, pues desde entonces
surtirá aquel su efecto y serán válidas las diligencias ó actuaciones, pero el
escribano que lo praticó ilegítimamente incurre en multa de doscientos rea
les en todo caso, debiendo responder de los perjuicios y gastos que se hayan
ocasionado por su culpa. Asi lo dispone el art. 24 de la ley de Enjuicia
miento, respecto de las notificaciones que es aplicable á los emplazamientos.
El emplazamiento, asi como toda actuacion judicial, debe tambien efec
tuarse en dias y horas hábiles bajo pena de nulidad, por tanto, no puede
ejecutarse en los dias feriados, ó en los en que esté mandado ó se mande
que vaquen los tribunales, ni en las horas antes de la salida ó despues de la
puesta dol sol, á no ser que el juez mandase habilitar dichos dias ú horas,
como puede hacerlo cuando hubiera causa urgente que lo exija: leyes 33,
tít. 2, Part. 5, y tit. 22, Part. 3, y artículos 9, 10 y 11 de la la nueva ley
de Enjuiciamiento.
665. La citacion ó emplazamiento es tan necesaria y esencial en los jui
cios que no puede omitirse, sin que sea nulo cuanto se actuase, pues, se ha
introducido por todo derecho natural y divino positivo, como se prueba por
los ejemplos de Adan y de Cain que fueron llamados y oidos porjíios, des
pues de su pecado, y como dice Paz y otros autores, y prescriben el derecho
civil y canónico, puesto que la defensa es de derecho natural y que á nadie
puede condenasele sin ser oido y vencido en juicio: asi es que no puede
renunciarse por el interesado. Curia Filípica, Parle 1 , § 12, números 1 y 2,
y Sala Ilustracion al derecho real, lib. 3, tít. 5, num. 10. Este principio
 72 LIBRO SEGUNDO.
rige ya sea el juicio ordinario ó sumario , porque en todos los juicios, debe
observarse lo que es de derecho natural; y aunque en algunos juicios su
marios, tales como los interdictos de adquirir y recobrar la posesion y de
obra nueva, dicta el juez disposiciones conformes á la solicitud del deman
dante sin oir al demandado, como se ve en los artículos 695 , 726 y 738,
estas providencias solo son interinas y se dictan por la urgencia del nego
cio, mas sin perjuicio de tercero á quien se le oye inmediatamente. Rige
tambien este principio, ya intervenga en'el juicio un juez inferior , y aun
superior y aun el mismo príncipe, porque este no tiene potestad para sub
vertir los principios del derecho natural. Y por eso en el art. 1013, regla 1.a
de la nueva ley de Enjuiciamiento, se enumera como uno de los fundamen
tos que dan lugar al recurso de casacion la falta de emplazamiento en cual
quiera de las instancias de los que debieran haber sido citados para el
juicio.
566. Las personas que deben ser citadas á juicio son no solamente el
demandado sino todos aquellos de cuyo perjuicio se trata, ó que tienen un
interés inmediato en el juicio, y si no se efectuare asi, podrán pedir que se
les cite, siguiéndoseles perjuicio de esta omision, y el juez deberá diferir á
su solicitud, abriéndose un incidente, y suspendiéndose el curso del negocio
principal con arreglo á lo dispuesto en el artículo 339 de la ley; Si el juez
la negare, podrá interponerse apelacion en ambos efectos. Pero no es nece
sario citar á las personas que están secundariamente interesadas en el asun
to sobre que versa el juicio, aunque puedan tambien ser perjudicadas por la
sentencia, y la omision de la citacion no produce nulidad. Asi pues, si se
tratajde pleito sobre mayorazgo, basta citar á su poseedor, sin que sea ne
cesario emplazar al inmediato sucesor, segun resuelven Covarruvias, Mo
lina y Parladorio; si sobre la propiedad de una finca arrendada basta citar
al dueño y no al arrendador, como dice Boerio, á no ser que otra tercera
persona la haya subarrendado, pues entonces se citará tambien á esta para
que pueda usar de su derecho, segun dice Baldo. Sin embargo, es conve
niente citar aun á las personas que tienen interés mediato en el juicio,
pues asi se asegura la legalidad de este y los efectos de la sentencia. Veáse
Hevia Bolaños en la Curia Filípica, parte 1.a, pár. 12, núms 1 y 2.
567. Acerca de si es ó no necesario citar al vendedor, cuando se recla
me un gravámen inherente á la cosa vendida contra el comprador, no están
conformes todos los prácticos. La [opinion mas positiva', y que adoptan Fe
brero, Goyena, Aguirre y Montalban, es la de que el juez no debe acordar
la citacion si el comprador no la pide, porque pudiendo este usar de la evic-
cion cuando no la usa, se entiende renuncia su derecho y que se carga con
la responsabilidad, porque la sentencia no perjudica al vendedor, sino cuan
do se pide que se le cite para que salga á la defensa.
568. La citacion ó emplazamiento debe hacerse al mismo interesado di
rectamente cuando se hallase en el pleno ejercicio de sus derechos civiles,
y el juicio fuere de aquellos en que se puede comparecer sin necesidad de
procurador. Cuando la persona que ha de ser citada ó emplazada no gozase
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 73
de los derechos civiles, deberá citarse á sus representantes legítimos ó á los
que deban suplir su incapacidad con arreglo á derecho , si no es necesario
comparecer en aquel juicio por medio de procurador, segun disponen los
arts. 12 y 13 de la ley de Enjuiciamiento, expuestos en el lib. 1.°, sec
cion II, § 2 de esta obra; debiendo añadir aquí, que en las demandas con
tra la hacienda pública se cita al fiscal de Hacienda, y en las que se dirigen
contra el real patrimonio al intendente de la real casa en la córte, y á sus
administradores en las provincias.
569. Cuando el juicio que se entabla es de aquellos en que debe com
parecerse por medio de procurador, segun el art. 13 expuesto en los nú
meros 63 y siguientes del lib. 1.° de esta obra , debe hacerse la citacion
primera ó emplazamiento de la demanda al mismo interesado , si pudiese
ser habido cómodamente, y si no á su procurador con poder bastante, sin
que deba entenderse modificada esta doctrina por la disposicion del art. 16
de la nueva ley de Enjuiciamiento, como pretenden algunos intérpretes,
cuyas razones rebatimos en los núois. 75 y siguientes del libro 1.*, expo
niendo los fundamentos de la opinion contraria, y citando los autores que
la apoyan, á los que debemos agregar ahora la autoridad de los redactores
de la Enciclopedia de derecho y administracion, art. Citacion. Adviértase
que según el art. 641 de la nueva ley de Enjuiciamiento , la citacion y em
plazamiento de la demanda en el juicio de deshaucio, puede entenderse con
la persona que esté encargada del cuidado de la finca sobre que versa el
juicio, en nombre del demandado, cuando este no fuere habido ni tuviere
representante constituido por medio de poder. No obstante lo expuesto, no
será necesario en el dia citar personalmente al interesado al principio de
cada instancia ó recurso en justicia, como se dice en la Enciclopedia, y era
doctrina seguida anteriormente á la nueva ley de Enjuiciamiento, puesto
que por el art. 335 de la misma se dispone de un modo terminante, que
cuando el juez admita la apelacion , remita los autos al tribunal superior,
citando y emplazando previamente á los procuradores de los litigantes para
que comparezcan ante él. Véase lo que hemos expuesto en el núm. 78,
aparte segundo del lib. 1.°
570. Cuando se demandase á un ayuntamiento, comunidad ó cabildo,
aunque lo mejor es que se haga saber á la mayor parte, á cuyo efecto el
juez oficia al presidente de la misma para que cite dia y hora en que se ha
llará reunida aquella, para que pueda pasar el escribano á ejecutar á pre
sencia de la corporacion la diligencia , como esto es difícil conseguirlo, si
no quiere ó no puede congregarse, basta que se cite á su procurador ó apo
derado que la represente , con poder para oir esta primera citacion , para
que se considere bien hecha: debiendo aquí advertirse que los individuos no
deben ser reconvenidos singularmente por la deuda y obligacion de sus
cuerpos, ni al contrario estos por lo que debe cada uno de aquellos: ley 15,
tít. 2.° Partida 3.
571. Cuando alguno se halle en el ejército, ó se ignore su parade
ro, ó haya sido hecho prisionero de guerra y no se espere su pronto
TOMO II. 10
 74 LTBRO SEGUNDO.
regreso, ni tuviere apoderado en el pueblo del juicio, debe nombrársele un
defensor judicial, entendiéndose con él el emplazamiento y demás citacio
nes, y tambien es prudente oir en el curso del juicio al promotor del juz
gado.
572. Como la citacion y emplazamiento tiene por objeto que el deman
dado Q su representante ó procurador pueda presentarse ó defenderse , si
aquel se presenta por sí ó su representante antes de ser citado, no es nece
sario que se practique diligencia alguna de citacion ó emplazamiento, y asi
mismo se subsanan por este hecho las faltas que en la forma del emplaza
miento se hubieran cometido: asi se deduce del art. 24 de la ley de Enjui
ciamiento, que concuerda con el 4 de la ley de 4 de junio de 1837 sobre
notificaciones, y con la doctrina expuesta en el núm. 301 del libro 1."
573. La citacion ó emplazamiento de la demanda produce los efectos
siguientes: ,.
1,° Previene el juicio, esto es , adquiere el juez prevencion en el cono
cimiento del pleito , de suerte que teniendo jurisdiccion para conocer «le él
dos ó mas jueces, el primero que hizo la citacion acostumbrada se conside
rará privativo para conocer de aquel asunto , sin que pueda citársele por
otro para el mismo negocio , pues entonces el demandado podria oponer
contra este la excepcion de litis pendencia. Solo cuando el primer juez no
tuviera jurisdiccion, es claro que podria citar el otro que la tenia en aquel
asunto, despues que el demandado hubiera promovido contra el primero
la cuestion de competencia por inhibitoria ó declinatoria, y que se hubiera
decidido esta á favor del segundo. Si se prorogó la jurisdiccion de ambos
jueces expresamente, se entiende competente aquel á quien últimamente «e
prorogó , y si se hizo á un mismo tiempo la prorogacion , el que previno el
juicio, citando primero. Por tanto el demandado podrá usar de la inhibito
ria 6 declinatoria en el primer caso contra el juez que le citó , y cuya ju
risdiccion se prorogó primeramente; y en el segundo caso, de la excepcion
de litis pendencia contra el que le citó despues. Cuando la prorogacion se
verificare tácitamente por solo el actor que interpuso su demanda ante un
juez que no tenia jurisdiccion propia para conocer de aquel asunto, aunq'ie
dicho juez hiciere la citacion, no entendiéndose competente mientras el
demandado no le prorogue tambien la jurisdiccion, gestionando en los au
tos, puede ser este citado por el juez que tiene jurisdiccion propia, si el de
mandado no prorogó aquella jurisdiccion , y entonces podrá este promover
contra el primero la declinatoria. La ley 2 de la partida citada disponia que
podia hacer segunda citacion el juez superior, á pesar de haberla efectuado
ya el inferior para el mismo asunto, mas en el dia esto solamente podrá
entenderse del caso en que se hiciera la citacion en otra instancia , puesto
que el juez superior no tiene jurisdiccion para conocer en primera, ó en
otro grado del que le designa la ley, segun hemos expuesto en los núme
ros 450 y 451 del Iib. 1."
2. " Interrumpe la prescripcion, esto es , inutiliza el tiempo de posesion
qtto el actor tuviera de la cosa sobre que versa el litigio por cuya promo
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 75
ciou se le cita, pues por el hecho de entablarse pleito sobre la misma, se
afecta la buena fe del poseedor sobre la creencia que tenia de que era suya
por la duda de si será del actor, ley 29, tit. 29, Part. 3.
3.° Hace nula la enagenacion de la cosa demandada que efectuase el
demandado maliciosamente despues del emplazamiento, pues segun dice la
ley 13, tít. 7, Part. 3, el demandado que despues de la citacion vende,
permuta ó dona maliciosamente la cosa que se le pide, esto es, para eludir
el responder sobre ella, diciendo que ya no es suya ó no la posee, hace un
acto nulo, y debe restituírsele aquel objeto por las personas á cuyo favor
lo vendió, donó ó permutó, para que lo tenga á los resultados del juicio,
ademas de imponer dicha ley varias penas , tanto al que enagenó como al
que recibió la cosa con mala fe. Dispone tambien esta ley que no valga la
venta, donacion ó permuta que hiciere el emplazador de la cosa que de
manda en juicio. Mas segun la ley 14 es válida la enagenacion de la cosa li
tigiosa cuando se hiciese por causa de casamiento ó por legado, cuando un
comunero la enagenare á otro , ó cuando varios la partiesen entre sí ; pero
en tales casos debe aquel á quien pasa la cosa, contestar á la demanda y se
guir el pleito.
4.° Sujeta al emplazado á comparecer y seguir el pleito anteeljuez que
le emplazó, siendo competente para él al tiempo de la citacion, aunque
despues dejase de serlo por haber variado el demandado por cualquier mo
tivo de domicilio ó fuero: ley 12, tít. 7, Part. 3.
5'.°' Obliga al citado á presentarse ante el juez que le citó, aunque fuera
incompetente, esto es, aunque el demandado no esté sujeto á su jurisdic
cion, con el objeto de hacérselo presente. Asi lo establece la ley 12, tít. 7,
Part. 3, dando la razon de que esto es por honra del lugar ó del poderío que
tiene el juez por el rey: ca si nonquisiere venir, semejaría que lo facia mas
por desden que por otra cosa. Sin embargo, lós autores limitan esta regla
al caso deque la incompetencia fuere dudosa, pues que debe inquirirse si
lo es ó no, lo cual pertenece al juez; pero si la incompetencia fuese notoria,
opinan que no está obligado á la comparecencia, como sí fuese citado el clé
rigo por el juez secular sobre asunto espiritual, pues bastará que lo haga
presente al escribano, y se fundan en la Auth. habita Cod. ne filias pro pa
ire, y en el derecho canónico, cap. si judex^,de senta excommonicat. Sex
to. En tales casos podrá el demandado promover la inhibitoria contra el
juez incompetente.
6.° Segun lasleyes 21, tit. 4 y 35, tít. 18, Part. 3 , perpetuaba la ju
risdiccion del juez delegado, aunque el delegante muriera ó perdiera el
oficio antes de la contestacion; mas no conociéndose en el dia la delegacion
en general, sino para diligencias determinadas, no puede producir la cita
cion este efecto. Véanse los núm. .160 al 173 del lib. jL°
No faltan autores que señalan como otro de los efectos del emplazamien
to el contenido en el art. 232 de la ley, que dice asi. Trascurrido el térmi
no del emplazamiento sin haber comparecido el demandado, citado en su
persona ó en la de su mujer, hijos ó parientes , y acusada una rebeldia, se
 76 LIBRO SEGUNDO.
dará por contestada la demanda. Hecha saber esta providencia en la forma
misma que el emplazamiento, se seguirán los autos en rebeldia, haciéndose
las notificaciones que ocurran en los extrados del juzgado. Si la cédula del
emplazamiento hubiere sido entregada á criados ó vecinos, ó hecho el em
plazamiento por edictos , se le hará uti segundo llamamiento por edictos
tambien en la forma prevenida en el art. 231 , señalándole para que com
parezca lamitad del término antes fijado. V. el núm. 562. Si trascurriese
sin comparecer, se le declarará en rebeldía, notificándose en los extrados
tanto esta providencia como las demás que recayeren. Pero la declaracion
de rebeldia , y el tenerse por contestada la demanda , y el seguimiento de
los autos en rebeldia no son efectos de la citacion , aunque deba preceder
esta para que tengan lugar aquellos, sino que son efecto de la falta de com
parecencia por parte del demandado, y como una pena que impone por ello
la ley. Véase lo que exponemos sobre este artículo , al tratar del juicio en
rebeldia, ó de la contumacia y trámites que por ella se siguen, y del juicio
ordinario.
De las citaciones.
574. Las citaciones propiamente dichas, ó que se hacen para compare
cer ante el juez á declarar como testigos ó peritos, ó para presenciar algun
acto judicial, deben practicarse, segun el art. 77 del Reglamento de juzga
dos, por los alguaciles por medio de papeletas que les dan los escribanos,
(irmándolas aquellos antes de entregarlas á las personas á quienes van á ci
tar; disposicion que ha ampliado la práctica fundada en el espíritu de la ley
de 4 de junio sobre notificaciones , y en el de los artículos 21 y siguientes,
y 205 de la nueva ley de Enjuiciamiento, requiriendo que expida el escriba
no dichas papeletas, expresando en ellas su fecha, y el nombre, apellido y
domicilio de la persona que cita y que es citada , la indicacion del juzga
do al que se debe comparecer, y sitio en que se halla , la hora y dia de la
comparecencia, la multa marcada porel juez para el caso de no comparecer,
y el nombre y firma del escribano. Deberá sacarse tambien de la cédula orí.
ginal tantas copias cuantas sean las personas citadas, las cuales firmarán ó
bien testigos por ellas en los casos de no poder, no querer ó no saber fir
mar, segun se previene respecto de las notificaciones. En estas citaciones
no es necesario expresar el objeto para que se cita, segun advierte Gregorio
Lopez en la ley 2, glosa 3 , tít. 7, Part. 3, y la Curia Filípica, Parte 1,
§ 12, núm. 15. Las enunciaciones expuestas deben entenderse cuando la
citacion se hace por cédula , pues si se hubiese de citar á un ausente del
juzgado, ó cuyo domicilio ó residencia se ignora, se practicará la citacion
con arreglo á los artículos 229 al 231 , sobre emplazamientos que ya hemos
expuesto.
575. Respecto de las citaciones de rebeldia ó que se hacen á los decla
rados rebeldes ó contumaces, dispone el art. 1182 que se harán leyéndose
las providencias porque se hayan mandado hacer dichas citaciones en la au
diencia pública del juez ó tribunal que las baya dictado, y para hacerlo
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 77
constar se extenderán en los autos las correspondientes diligencias que au
torizará el escribano y firmarán dos testigos. Las citaciones que se hagan
en estrados se publicarán por edictos que deberán fijarse en las puertas del
local donde celebren sus audiencias los jueces ó tribunales, haciéndose cons
tar tambien esto por diligencia: art. 1183. Véase lo que exponemos al tra
tar de los juicios en rebeldia. V. tambien los arts. 1190, 293 y 643.
576. La falta de citacion para sentencia en cualquiera de las instancias,
ó para alguna diligencia de prueba que haya podido producir la indefension,
da lugar al recurso de nulidad , segun el art. 1013 de la nueva ley de En
juiciamiento.
577. Aunque por lo comun no se designa plazo en la citacion, sino que
se marca dia y hora fija, hay algunas citaciones con término, tales como la
citacion ante diem y la de remate de que trataremos en su lugar : véanse
los arts. 959 y 960 de la nueva ley.
578. Por regla general, todas las personas citadas para ser testigos es
tán obligadas á presentarse personalmente en las casas ó sitios del juzgado;
pero se exceptuan respecto de los pleitos civiles, de esta obligacion, los ma
yores de sesenta años, los militares y empleados del ejército que se hallan
en campaña, el que tuviese tan poderoso enemigo que sin peligro no pudiese
comparecer ante el juez, los legítimamente impedidos, las autoridades ó ma
gistrados, civiles ó eclesiásticos, y demás personas de carácter elevado, y
las mujeres que viven honesta y honradamente; pues para tomar á estas
personas las declaraciones, deberá ir á sus casas el juez, si el negocio fuese
grave, ó el escribano á quien él comisionare, si no fuese el negocio de im
portancia: ley 35, tít. 16, Part. 3 y 8, tít. 4, lib. 11, Nov. Recop.

De las notificaciones.

579. Las notificaciones se practicarán, dice el art. 21 de la nueva ley

de Enjuiciamiento, leyéndose íntegramente la providencia y dando en el acto
copia de ella, aunque no lo pida á la persona á quien se hagan. Esta dispo
sicion está copiada casi al pié de la letra del art. 60 de la ley de Enjuicia
miento mercantil, la que tambien se habia copiado en el art. 1.° de la ley
de 4 de junio de 1837. La nueva disposicion ha omitido, sin embargo, la
palabra literal que contenían estas dos últimas, con relácion á la copia,
omision que en nada debe alterar la fidelidad y exactitud de la copia, pues
que esta palabra comprende en sí la circunstancia de trasladarse la provi
dencia literalmente y no en extracto. Se da esta copia á la persona notifi
cada para que pueda recordar el objeto sobre que versa la providencia. Sin
embargo, el art. 9 de las ordenanzas de las audiencias, y el 13 del real de
creto de 26 de mayo de 1854 disponen, que en las notificaciones que se ha
gan á los fiscales de las providencias que se dicten sobre las peticiones que
hicieren estos, y tambien cuando fueren parte en algun negocio ó hubieren
dado dictámen sobre él por causa de interés público, solo hay obligacion de
dar dicha copia cuando el fiscal la pida; disposicion que algunos intérpretes
 78 LIBRO SEGUNDO.
entienden vigente, no obstante la del art. 21 de la nueva ley que es gene
ral, sin duda porque este no hace mas que reproducir la del 1.° de la ley
de 4 de junio, de que eran una excepcion las disposiciones citadas. El señor
Ortiz de Zúñiga se funda en que en el sin número de notificaciones que se
hacen á los fiscales, seria un inmenso trabajo darles dicha copia. Además,
para evitar notificaciones simuladas, dispone el párrafo 2.° del art. 21 cita
do, en -conformidad con el 60 de la ley mercantil, y el 1.° de la de 4 de ju
nio, que de lo uno y de lo otro, esto es, de habérsele leido la providencia
al notificado y dádosele copia de ella, deberá hacerse expresion en la dili
gencia que debe extender en los autos el escribano. Asimismo, para que
pueda probarse que se ha practicado la notificacion , en caso de negarlo el
notificado, previene el art. 22, que Zas notificaciones se firmarán por el es
cribano y por la persona á quien se hicieren: si esta no supiese ó no pudiere
firmar, lo hará á su ruego un testigo; y si no quisiere firmar 6 presentar
testigo que lo haga por ella, en el caso de no saber ó no poder, firmarán dos
testigos requeridos al efecto por,el escribano. Acerca del fundamento de esta
disposicion, casi enteramente igual á la del art. 2 de la ley de 4 de junio,
y al 61 de la ley mercantil, véase lo que hemos expuesto al aplicarla á los
emplazamientos, en el núm. 530, donde tambien nos hemos hecho cargo de
lo prevenido en la ley de 4 de junio, sobre que no podian ser testigos los
dependientes del escribano. Asi, pues, segun las disposiciones mencionadas,
deberá expresar en la diligencia que extienda en los autos el escribano, el
hecho de haber leido la providencia á la persona notificada, cuyo nombre y
apellido expresará, y que le dió copia de la misma, y el hecho de haber
firmado esta los testigos correspondientes en los casos de no saber, no po
der ó no querer, y con ellos asimismo el escribano. Nada dice la ley sobre
si deberá expresarse la hora en que se hace la notificacion como se lee en
las ordenanzas de las audiencias, previniendo á los escribanos de cámara
que las citaciones y notificaciones que se hagan á las partes para aquellos
actos en que hay término preciso , ó en que puede resultar perjuicio de la
dilacion ó de la negligencia, las hagan con expresion de la hora en que se
verifiquen: art. 134; por lo que opinan algunos intérpretes que solo existirá
esta obligacion respecto de dichos escribanos de cámara, mas no respecto
de los juzgados de primera instancia. • ■ „• -
580. Tampoco dice la ley el término en que deberá practicar el escri
bano las notificaciones, pues solamente en el art, 334 se dispone que las
sentencias deberán notificarse á los procuradores de las partes dentro de los
dos dias siguientes al en que fueren dictadas, sin que contradiga á esta dis
posicion la del art. 64, que previene, que ensi mismo dia en que se firma
ren las sentencias definitivas por los ministros -de una audiencia, ó si en él
no fuese posible, en el siguiente hábil, se leerán en sesion pública por el po
nente, y se notificarán á los procuradores de las partes, porque la cláusula
anterior en el mismo dia en que se firmen las sentencias definitivas ó en el
siguiente hábil no se refiere á la última cláusula de que se notifiquen á
los procuradores de la?, partes, sino tan salo á la de qae se lean en serian
 DE LOS TRAMITES Y DlSPOSlCIÓNÉS COMUNES A LOS JUICIOS. 79
pública : la cláusula de este artículo sobre la notificacion no contiene mas
que una disposicion aislada y general que recibe su complemento en cuanto
al término por la disposicion del art. 354. Tampoco debe considerarse este
artículo como general respecto de todas las notificaciones, sino como espe
cial para las de las sentencias. El término de las notificaciones en general
debe ser el que se fija en el art. 5.° del real decreto de 22 de febrero de 1833,
al disponer que las notificaciones y pases de expediente y autos se verili -
quen lo mas tarde el dia siguiente al en que se dicten las providencias que
los causan , por deberse entender vigente dicho decreto por las considera
ciones expuestas en el núm. 531.
581. Las notificaciones pueden practicarse cuando no se encontrase á
la persona á quien se va á notificar en su casa, en el sitio en que se le en
contrase, y asimismo deben practicarse en dias y horas hábiles para efec
tuar actuaciones judiciales, segun dijimos respecto de los emplazamientos
en los números 526 y 564i
582. Las notificaciones á los declarados rebeldes y contumaces se prac
tican de la misma manera que las citaciones en iguales casos, segun pres
criben los artículos 1182 y 1183 expuestos en el núm. 575.
583. Puede suceder que no se encuentre en su casa la persona á quien
se va á notificar, ó que se oculte en ella con objeto de eludir la notificacion.
Para evitar, pues, este abuso, y que no se retarden los procedimientos por
aquella causa, previene el art. 23 de la ley de Enjuiciamiento que si á la
primera diligencia que se practique en su busca, no fuese habida la per
sona á quien se va á notificar, se hará la notificacion por cédula, sin ne
cesidad de mandato judicial. No será, pues, necesario , como sucedia en la
antigua práctica , que vuelva el escribano hasta dos veces á la casa de la
persona á quien va á notificar á la hora en que le informasen se hallara
en ella', y si aun entonces no la encontrase, no deberá dar cuenta al juez
para que mande se instruya de ello al actor, y que se proceda á la notifica
cion por cédula , pidiéndolo este, sino que desde luego se hará la notifica
cion por cédula. Esta disposicion se contenia tambien en el art. 3 de la ley
de 4 de junio de 1837; Sin embargo, preveníase en ella que fuera necesa
rio el mandato judicial para verificar los emplazamientos ó traslados de de
manda y las notificaciones de estado y citaciones de remate en los juicios
ejecutivos, disposicion que no debe entenderse vigente en el dia por omi
tirla la nueva ley, y no hacer distincion alguna de casos , y aun por esta
blecer respecto del emplazamiento de la demanda en el art. 228 que se
practique solo por cédula segun ya expusimos. Mas la disposicion del ar
tículo 23, sobre que solo se verifique una diligencia en busca , no rige res
pecto del requirimiento de pago y citacion de remate en los juicios ejecuti
vos y de la citacion para el juicio de deshaucio, pues para estos actos se re
quieren dos diligencias en busca con el intervalo de seis horas, segun los
artículos 955, 959 y 640.
584. La cédula deberá contener copia de la providencia que se noti
fica, con expresion de la solicitud sobre que aquella recae.
 80 LIBRÓ SEGUNDO.
585. Para hacer constar que se ha practicado la notificacion, se esten-
derá la competente diligencia. En ella se expresarán, segun dispone el ar
tículo 23 citado, el nombre, calidad y ocupacion de la persona á quien se
entregue la cédula , firmando aquella el recibo. Si no supiese ó no quisiese
firmar , se observará lo que para iguales casos queda ordenado en el ar
tículo precedente , y la misma referencia debe entenderse que se hace para
el caso en que no pudiese firmar. Igual disposicion se contenia en el art. 62
dela ley mercantil y 3.° de la de 4 de junio , con la diferencia de que en
lugar de decir que se expresase la ocupacion de la persona notificada, se re
quería que se designara la habitacion, lo que parecia suponer que de no en
contrarse al notificado en su casa, no podia dejarse la cédula sino á personas
de otra habitacion ó vecinos. La nueva ley ha sido pues mas exacta en esta
parte, y mas acorde con lo prescrito para este caso en el art. 228 de la
misma sobre emplazamiento de la demanda, expuesto en el núm. 530, y
que deberá entenderse aplicable á las notificaciones
586. Nada dice la ley sobre el modo de practicarse la notificacion cuan*
do la persona á quien se va á notificar no resida en el pueblo del juzgado
en que se mandó practicar esta diligencia, ó residiera en otro partido judi
cial, ó en el extranjero, ó no tuviese domicilio ó residencia conocida; omi
sion que tambien se observa en la ley de Enjuiciamiento mercantil, y en
la de 4 de junio; mas hallándose dispuesto lo que debe efectuarse en estos
casos para el emplazamiento de la demanda en los arts. 229, 230 y 231 , y
existiendo las mismas razones de analogía para la práctica de las diligencias
de notificacion que para las de emplazamiento , hánse juzgado justamente
aplicables á las notificaciones lo dispuesto en los artículos mencionados.
587. Prescritas por la ley las formalidades de la notificacion , restaba
consignar la sancion penal para asegurar su cumplimiento. La ley 3 , tít. 7,
Part. 3, declaraba nula la citacion que no se habia practicado por el escri
bano, portero ó persona encargada de emplazar, y por mandado del juez
de la causa: la ley 14, tít. 4, lib. 11 , de la Nov. Recop., disponía que el
ecribano que emplazare sin preceder mandamiento del juez, pagará á la
parte todas las costas y daños que por ello le causare, y la pena de cincuen
ta maravedis, siendo nula dicha citacion y emplazamiento: disposicio
nes que se aplicaban á las notificaciones. Los arts. 63 y 64 de la ley mer
cantil, prescribieron que se tengan por no hechas las notificaciones en que se
omitieran las formalidades prevenidas en los tres artículos anteriores, y se
declarasen nulos los procedimientos ulteriores que no se hubieran podido
practicar, sin haberse hecho las notificaciones legítimamente, á menos que
la persona notificada por algun escrito posterior á la notificacion ó en dili
gencia judicial practicada (por ella ó á su instancia se hubiera manifestado
sabedora de la providencia, en cuyo caso se tendrá por subsistente la noti
ficacion, y que el escribano que notificase una providencia ilegalmente in
currirá en la multa de quinientos rs. vn., y será ademas responsable de los
perjuicios que se sigan á las partes, si se declara por nula. Las reglas 4."
y 5.a de la ley de 4 de junio copiaron estas disposiciones, si bien requerían
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 81
para que se entendiera subsanado el defecto de la notificacion; además de
que la parte tuviera conocimiento de ella, que no reclamara la notificion
formal. .' '
588. El art. 24 de la nueva ley de Enjuiciamiento ha adoptado es
tas disposiciones, introduciendo en ellas algunas reformas. En él se pres
cribe, que las notificaciones que se hiciesen en otra forma, que la pre
venida en los artículos 21, 22 y 23, son nulas, é incurrirá el escribano
que las autorice en tina multa de doscientos reales , debiendo además res
ponder de cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado por su cul
pa. Sin embargo , si la persona notificada se hubiese manifestado en jui
cio sabedora de la providencia , la notificacion surtirá desde entonces sus
efectos, como si estuviera legítimamente hecha. No por esto quedará rele
vado el escribano de la responsabilidad establecida en la primera parle de
este articulo.
Esta disposicion, en primer lugar, ha rebajado la multa anterior de qui
nientos reales, que se imponia al escribano, á doscientos reales; pero ha
declarado expresamente que no se librará de la pena marcada, porque la
parte se manifiesta sabedora de la providencia, evitando las dudas que so
bre este punto ocurrían anteriormente: disposicion acertada, pues no por
que la parte se conforme con la notificacion mal hecha, debe quedar impune
la falla del escribano en el buen desempeño de sus obligaciones sobre un
punto tan importante, por los perjuicios á que ha expuesto á la parte, y
que tal vez le habrá causado, aun cuando esta haya dado su aquiescencia.
La nueva disposicion declara que basta para que la notificacion mal prac
ticada surta efecto que la persona notificada se manifieste sabedora enjuicio
de la providencia, sin exigir como la ley de 4 de junio, que no reclame la no
tificacion formal, por lo que no podrá efectuar esta reclamacion desde el mo
mento en que hubiese hecho gestiones en aquel juicio que sean consecuencia
de dicha providencia, ya sea dándola cumplimiento, ya oponiéndose á ella.
Esto se funda en que por este mero hecho, no solamente se destruye la pre
suncion de que la providencia no habia llegado á su noticia, sino que se da
á entender que se aprueba la notificacion á pesar de los defectos con que le
ha practicado, pues estando introducidas en general en favor de la parte
notificada las formalidades de la notificacion, puede esta renunciar á ellas;
mas aun cuando practicare gestiones en el juicio, si de estas no se deducia
que se sabia la providencia, no se entenderá aprobada la notificacion por
este hecho. Para entablar esta reclamacion es, pues, necesario que ignore la
parte de notificacion, ó aun cuando lo sepa, que no haya practicado gestio
nes en aquel juicio, y de aquí se sigue, que para invalidarse aquel acto, y las
demás diligencias practicadas posteriormente es necesaria instancia ó solici
tud de parte, sin que pueda el juez invalidarlas de oficio, al menos en los
pleitos en que solo se trata de intereses particulares. Interpuesta la recla
macion, se sustanciará por los trámites marcados por la ley para los
incidentes.

TOMO 11. I!
 82 LIBRO SEGUNDO.

De los requerimientos.
589. Los requerimientos tienen lugar en los juicios ejecutivos. Antes
de verificarse el embargo de bienes, es necesario requerir al deudor para
que lo evite, haciendo el pago de la deuda. Dicho requerimiento debe veri
ficarse, segun dispone el art. 955, en los términos siguientes. Si el deudor
no fuere habido despues de haberle buscado dos veces en su domicilio con
intervalo de seis horas, se le hará el requerimiento por cédula, que se dejará
por su órden á su mujer, hijos mayores de 14 años, dependientes ó criados,
si los tuviere, á falta de ellos á los vecinos. Sino se supiese su paradero, ni
tuviese casa, se hará el requerimiento por cédnla al alcalde del pueblo de su
domicilio, y si no lo tuviese conocido, al alcalde de su última residencia;
publicándolo ademas por edictos que se insertarán en los periódicos del
pueblo, si los hubiese, y sino se fijarán en las puertas del juzgado.
590 La citacion de remate se hace tambien como el requerimiento,
puesto que dispone el art. 959 que hecho el embargo de bienes, se citará de
remate al deudor en persona ó por medio de cédula, sino fuere habido, en
la forma prevenida para el requerimiento'. En la cédula deberá expresarse
el objeto de que el ejecutado se presente á excepcionar. Véanse estos artí
culos al tratar del juicio ejecutivo.

SECCION III.

DE LAS EXCEPCIONES.
§ I.
De las excepciones y sus diversas clases en general.
591. Compareciendo ante el juez el demandado, en virtud del empla
zamiento que se le hizo, puede proponer desde luego excepciones contra la
accion del demandante, ó contra el modo de proponerla ó contra su perso
na, ó la del juez, bien para excusarse de contestar á la demanda, ó para
enervarla ó destruir sus efectos.
592 Por excepcion se entiende, pues, el medio de defensa, ó la contra
diccion ó repulsa conque el demandado pretende excluir, dilatar ó enervar
la accion ó demanda del actor.
La palabra excepcion, esceptio, proviene de excipiendo ó ex-capiendo,
porque por la excepcion siempre se desmembra ó hace perder algo á la ac
cion del actor.
593 El origen de las excepciones se debe al derecho pretorio de los ro
manos. En la Introduccion de esta obra hemos visto que el sistema de las
fórmulas era una especie de juicio ó sentencia interlocutoria, por el cual el
pretor determinaba la cuestion que debia resolver el juez. Estas fórmulas ,
redactadas despues de un debate contradictorio, se componian de la ingén
ito ó exposicion de la demanda, y de la esceptio ó exposicion de los me
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 83
dios de defensa; mas no siempre habia lugar á esto , porque si la defensa
no era mas que la negacion de la demanda, no variaba la fórmula; pero la
intentio justa en derecho, podia no serlo, sino se habia consultado á la
equidad. Asi pues en los pleitos de derecho civil (ipso jure) se hubiera visto
el juez precisado á despreciar la equidad, si el pretor no hubiera añadido
á su fórmula una cláusula especial para autorizarle á tener en consideracion
la equidad; y esto era lo que constituía la esceptio. Era, pues, esta una
modificacion opuesta por el pretor como medio de equidad á la orden de
condena dada por el juez en virtud de la accion. Por ejemplo, segun dere
cho civil, no se examinaba porque tenia lugar la estipulacion; pues basta
ba que esta existiera para que hubiese obligacion por parle del que respon
dia, aun cuando se le hubiera arrancado su promesa por violencia , ó se le
hubiera sorprendido por dolo. Y como hubiera sido herir la equidad man
dar la ejecucion de semejante promesa, para evitar esto, imaginaron los
pretores no dar al juez una orden general , que obligándole á pronunciar
segun los principios rigurosos de derecho, hubiera llevado consigo la con
denacion inicua del demandado, sino una orden condiccional: v. g., conde
nareis á menos que no haya dolo ó violencia. Esta restriccion era lo que se
llamaba excepcion.
594. Esta institucion de derecho pretorio se adoptó por derecho civil,
confirmando las excepciones introducidas por los pretores, y estableciendo
otras nuevas, ya por derecho , tales como la de cosa juzgada; ó dadas por
senado consultos, tales como las del Trebeliano y Macedoniano; ó por cons
tituciones imperiales, como la de compensacion concedida por Marco Aure
lio, ó por las leyes como la de cesion de bienes. Mas sustituido el sistema
formulario por el extraordinario, habiendo desaparecido eljudex, pues que
el magistrado conocia del litigio, cayó la excepcion con la fórmula ; de ma
nera que asi como la accion no indicó ya ni una fórmula sacramental de
proceder, ni la autorizacion necesaria á todo litigante para litigar , sino un
derecho que se derivaba de la ley misma, y no ya de una concesion espe
cial del magistrado para obtener justicia directamente , asi la esceptio no
fue ya una restriccion puesta por el magistrado al poder de condenar, sino
un medio de defensa deducido del pleito, que cada parte hacia valer por si
y á su voluntad. Tal es la acepcion en que han pasado á nuestro derecho
las excepciones.
595. Por derecho romano se llamaba tambien excepción, tanto la defen
sa del demandado como la del actor, en vista de lo expuesto por aquel, por
lo que significaba la réplica del actor, segun aparece de las leyes 1, § 1 y
22, § 1 Dig. de escept. Esta misma significacion dió á las excepciones nues
tro codigo el Especulo. Véase el proemio al tit. 4 del lib. 5.
596. Asimismo el antiguo derecho romano daba el nombre de defensio,
y comprendia en él á todo medio empleado por el demandado para defen
derse de la demanda de su adversario, ya consistiera simplemente en negar
el fundamento de esta demanda , ya en dirigir contra ella una pretension
contraria. Véase la ley 11 , cód. de escept. donde se considera la palabra
 8i LIBRO SEGUNDO.
defension como equivalente á la de excepcion; defensiones sive exceptioms
dice la ley, y las leyes 4 y 9, Cód. del mismo título.
597. Nuestros códigos adoptaron en general esta nomenclatura, aun
para designar solo las excepciones: asi se ve en el Especulo, Fuero real, le
yes de Partida, Ordenamiento de Alcalá, y aun en las ordenanzas de Mon-
talvo, que la conservan en los epigrafes de varias leyes, al paso que en el
texto se valen la de palabra excepciones: leyes 2, 3, 4 y 5, tít. 8.° lib 3; asi
como el Fuero real usa, en el epigrafe de algunas leyes, de la palabra excep
ciones y en el texto de la de defensiones. V. la ley 7, tít. 10 , lib, 3-°
lv 598. Asi pues, puede decirse, que por defensa en general se entiende to
dos los medios de que se vale el demandado, ya sea de fondo ó ya de excep
ciones, esto es, ya sea para contradecir, dilatar ó excluir la accion del actor,
y en sentido estricto, los medios de que se sirve para sostener precisamen
te lo contrario de la pretension del demandante ; al paso que la excepcion
aunque no se dirige á negar que el demandante tiene el derecho que recla
ma, su objeto es paralizar sus efectos.
599. Constituyendo las excepciones verdaderos medios de defensa , y
siendo esta de derecho natural, es consiguiente que aquellas se funden en
el mismo derecho.
600. Las excepciones se dividen en reales y personales. Las reales son
las que van inherentes á la cosa, de suerte que pueden oponerse por cuan
tos tienen interés en la misma, bien sea directo, como el deudor principal,
ya sea accesorio como los fiadores de este. Tales son la escepcion que nace
del pacto general de no pedir la deuda , ó de la transacion que celebra el
acreedor con cualquiera de varios deudores solidarios , los cuales podrían
oponerse tanto por estos como por sus fiadores.
601. Las personales son las que van inherentes á la persona, de suerte
que solo pueden oponerse por aquellos á quienes se ha concedido por ley ó
pacto, y no por los demás interesados en la cora. Tal es la excepcion de be
neficio de competencia que concede la ley á varias personas, para no po
der ser reconvenidas por mas parte de la denda que aquella que pueden sa
tisfacer, pues solo la puede oponer el que goza de dicho beneficio, mas ho
sus fiadores. Tal es la que tiene el deudor solidario á quien por pacto espe
cial promete el acreedor no pedir la deuda comun, pues solo este la podrá
oponer y no su condeudor solidario.
602. Esta division de las excepciones es de suma importancia, especial
mente para saber el tiempo que dura la excepcion , pues si fuere personal,
espira con la persona que la goza; y si fuere real, pasa á los herederos, y
solo se extingue con el derecho en que se funda, y no se prescribe nunca;
á diferencia de las acciones que se prescriben por mas ó menos tiempo;
porque no estando en la potestad del que tiene una excepcion , oponerla
cuando quiera, como puede hacerlo el que tiene una accion, sino que solo
la puede deducir cuando su adversario le dé ocasion para ello, entablando
su accion, seria injusto que se extinguieran antes de haberlas podido uti
lizar, y por esto sientan por regla los autores: temporalia ad agendumsunt
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 85
perpetua ad excipiendum. Pero debe advertirse que esta regla se limita
respecto de las excepciones que competen por modo de accion, como la de
inoficioso testamento, y la de restitucion in integrum, etc., los cuales se
extinguen en el tiempo que la accion. .
Divídense tambien las excepciones en dilatorias y perentorias, y en mix
tas de dilatorias y perentorias, division la mas importante con relacion á
los juicios, por lo que vamos á hacernos cargo de ella detenidamente en los
siguientes párrafos. . .
§H.
De las excepciones dilatorias.
603. Las excepciones dilatorias son, como indica el verbo latino differre
de que se derivan y que significa dilatar, las que dilatan ó difieren el in
greso de la accion en el juicio; pero no la extinguen ni excluyen del todo,
por lo que se llaman tambien temporales: leyes 2, tít. 4, lib. 5 del Especu
lo, 8 y 9, tít. 3, Part. 3, la cual dice que excepciones dilatorias tanto quie
ren decir como alongaderas : ley 6, tít. 10, lib. 2 del Fuero Real, 236 del
Estilo, única tít. 4 del Ordenamiento de Alcalá: I, tít. 7, lib.. 11 de la
Novísima, y art. 236 de la ley de Enjuiciamiento civil.
604. Las excepciones dilatorias se refieren ya á la persona del juez ó á
la del demandante, ó al negocio ó materia de la demanda, ó al modo de
pedir ó de proponer esta, por creerla defectuosa.
605. Nuestras antiguas leyes enumeran entre las que se refieren al juez
la de incompetencia de jurisdiccion de aquel ante quien se interpone la de
manda, la de recusacion por juzgarle sospechoso, y la delitispendencia: leyes
2 y 3, tít. 4, lib. 5 del Especulo, 9, títulos 3 y 7, tít. 16, Part. 3, 5, tít. 7,
lib. 2 del Fuero Real, 236 del Estilo, 5 tít. 8 del Ordenamiento y 1, tít. 7,
lib. 11 de la Nov. Como referentes á la persona del actor marcan la de in
habilidad para comparecer en juicio, ó falta de poder suficiente en su pro
curador, si compareciese por medio de este: ley 9, tít. 2, Part. o. Como
referentes al demandado designan las del beneficio de escusion ó de orden,
esto es, el derecho que tiene el fiador demandado para obligar al acreedor
áque reconvenga primero al deudor principal y la excepcion de moratoria:
leyes 9, tít. 12, Part. 5, 32 tít. 18, Part. 3 y 15, tít. 1, lib. 5 Nov. Recop.
Como referentes á la materia de la demanda desigoan, la de peticion antes
del plazo estipulado: ley 9, tít. 3, Part. 3, 3 tít. 4, lib. 5 del Especulo: 7
tít. 10, lib. 8 del Fuero Real. Eu cuanto al modo de proponer la demanda,
marcan la de libelo oscuro, contradiccion ó inepta acumulacion de accio
nes, falta de los documentos en que debe fundarse la eutablada y demás
faltas sobre los requisitos esenciales de la demanda: leyes 9, títulos 3 y 2,
tít. 7, Part. 3 y 1, tít. 3, lib. 11 de la Nov. entre otras. Asimismo nuestras
leyes permitían proponer como excepcioues dilatorias varias excepciones
perentorias, segun diremos eu el § IV al tratar de las excepciones mixtas
de dilatorias y perentorias.
603. La circuustancia de hallarse estas disposiciones dispersas en va
 86 LIBRO SEGUNDO.
riedad de leyes de nuestros códigos, y la de emplear á veces la cláusula de
c otras excepciones semejantes,» dió lugar á que los intérpretes y la práctica
de los tribunales marcaran como excepciones dilatorias otras varias que no
tenian la naturaleza de aquellas, ni producian sus efectos, con grave daño
de los litigantes y entorpecimiento de la administracion de justicia. Para
evitar estos inconvenientes, la nueva ley de Enjuiciamiento dispone termi
nantemente en el art. 237, incluso en el título que trata del juicio ordina
rio que, solo son admisibles como excepciones dilatorias: i.1, La de incom
petencia de jurisdiccion. 2.a, La de falta de personalidad en el demandante
ó en su procurador. 3.a La litispendencia en otro juzgado ó tribunal compe*
tente. 4.a Defecto legal en el modo de proponer la demanda. En esta enu
meracion puede decirse que se comprenden casi todas las excepciones dila
torias mencionadas en nuestros antiguos códigos ; pues aun la de peticion
antes del plazo puede considerarse contenida en la de defecto legal de la de
manda relativamente al tiempo de pedir, como hacen algunos autores, entre
ellos los señores Goyena, Aguirre y Montalban en el Febrero reformado , y
asimismo se contiene en el art. 653 de la ley de Enjuiciamiento sobre las
excepciones que pueden alegarse en el juicio ejecutivo, puesto que enumera
entre ellas la de espera. En cuanto á la excepcion de moratoria quedó abo
lida por decreto de 31 de marzo de 1834, por lo que en el dia no se conoce
mas excepcion de esta naturaleza que la de espera mencionada. En cuanto
al carácter de excepcion dilatoria que daban á la recusacion las leyes cita
das, ha sido atacada con razon por los autores, fundados en que se puede
presentar en cualquier estado del juicio antes de sentencia, cuando fuere
posterior á la demanda, ó ignorase la causa que la motiva el que la opone,
en que no tiene por objeto eludir la demanda, sino asegurar la imparciali
dad de los jueces, y en que puede presentarse tanto por el demandante co
mo por el demandado, si bien esta última razon no era obstáculo para que
se admitiera por nuestras antiguas leyes como excepcion, puesto que se
gun ya hemos dicho y expresa el proemio del tít. 4, lib. 5 del Especulo,
se aplicaban las defensiones tambien á los demandadores como á los deman
dados. Como quiera, la nueva ley de Enjuiciamiento no enumera este re
medio entre las excepciones, sino que marca respecto de la recusacion trá
mites particulares en el tít. 3 de las disposiciones generales, expuesto en el
tít. 3 del lib, 2 de esta obra. Véase lo que decimos tambien al tratar de las
excepciones mixtas de dilatorias y perentorias.
Por lo demás, la disposicion del art. 237 de la nueva ley de Enjuicia
miento no es mas que una reproduccion de la contenida en el art. 117 de la
ley de Enjuiciamiento mercantil de 1830, adoptada anteriormente en el re
glamento de i.° de octubre de 1845, sobre el orden de proceder el consejo
provincial en los negocios contencioso-administrativos , art. 33 al 33 , y en
el de 30 de diciembre de 1846 sobre el procedimiento en el Consejo Real:
art. 86 y 88.
607. Pasemos pues á hacernos cargo de las varias excepciones que, se
gun la nueva ley de Enjuiciamiento, pueden proponerse como dilatorias.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 87
1 .a La incompetencia de jurisdiccion. A esta excepcion se da el nombre
especial de declinatoria porque el demandado declina ó elude por ella la ju
risdiccion del juez ante quien ha sido citado, pidiéndole se inhiba del cono
cimiento de aquel negocio, y remita los autos al tenido por competente. Es
juez incompetente el que no tiene jurisdiccion para conocer de un negocio,
ya por razon de la materia sobre que versa, ó del fuero de la persona, ó del
territorio en que se halla domiciliado el demandado, ó del grado jurisdiccio
nal en que se sigue el asunto, ó de la cantidad sobre que versa, segun los
principios expuestos en el lít. 1 del lib. de esta obra. Mas debe tenerse
presente respecto del caso en que hubiese duda sobre el interés del pleito, ó
en que las partes no esten conformes acerca del valor de la cosa litigiosa de
que se va á conocer, que debe procederse conforme previenen los artículos
1135 y 1163 de la ley de Enjuiciamiento y segun la doctrina expuesta en el
núm. 97 del libro 2.° de este tratado; lo que deberá regir, aun cuando la no
conformidad de las partes fuese sobre si el pleito es de mayor ó de menor
cuantía, pues aunque el juez de primera instancia tiene competencia para
conocer de los procedimientos de menor y de mayor cuantía, no la tiene
para adoptar el de menor, cuando por el interés del pleito la ley prescribe
el procedimiento de mayor cuantía, ni al contrario, por las consideraciones
expuestas en los números 412 y siguientes del lib. 1.° de esta obra. Debe
advertirse tambien, que para que el litigante pueda hacer uso de la excep
cion de declinatoria, es necesario que no hubiese promovido la competencia
de jurisdiccion por medio de la inhibitoria, por lo que deberá asegurar en el
escrito en que lo haga, que no ha empleado el otro, segun previenen los
artículos 83 y 84 de la ley de Enjuiciamiento, expuestosen los números 505
y siguientes del libro 1.° de esta obra.
2.a La falta de personalidad en el demandante ó en su procurador.
Carecerá el demandante de personalidad; 1.°, cuando "no estuviese en el ple
no ejercicio de sus derechos civiles, ya sea por incapacidad moral ó física,
como si fuese hijo de familia bajo la patria potestad, y compareciese enjui
cio sin la licencia del padre, ó si siendo menor ó demente compareciese sin
la intervencion del curador : 2.a, cuando, aunque gozase del pleno ejercicio
de sus derechos civiles, compareciese en representacion legal de otro, y no
acreditase el carácter con que se presenta, ó si proviniendo el derecho que
reclama de habérselo otro trasmitido, no acreditase esta trasmision, y en
los demás casos expuestos en el § 2, seccion 2.°, tít. 1.° del libro 2.° de
esta obra, donde se exponen los artículos 12 y 18 de la ley, de que se de
duce esta doctrina.
Faltará la personalidad al procurador, cuando se presentase en juicio
sin poder de su principal, declarado bastante por un letrado, segun dispone
el art. 13 de la ley de Enjuiciamiento, expuesto en el núm. 69 del lib. 2
de esta obra.
3/ La litispendencia en otro juzgado ó tribunal competente; esto es,
la excepcion de existir en juzgado competente pleito pendiente sobre lo
mismo que sea objeto del que se ha promovido. Asi pues, podrá alegar esta
 88 LIBRO SEGUNDO.
excepcion el que fuere demandado en un tribunal sobre la entrega de un
objeto por título de compra-venta, si existiera en otrojuzgadootra demanda
contra él sobre el mismo objeto por la misma causa entablada por el mismo
demandante. La excepcion de litispendencia (de lis, proceso y pendere, es
tar pendiente) solo tiene pues lugar en concurrencia de dos litigios sobre el
mismo objeto entre las mismas partes, por demandas basadas en la misma
causa. El fundamento de esta excepcion consiste en que no seria justo obli
gar á una persona á seguir un nuevo pleito sobre el mismo asunto, de que
habia ya otro pendiente, porque si se daban sentencias conformes en am
bos, se habría seguido un pleito inútilmente, y si eran contradictorias las
sentencias, ó serviría la una de excepcion de cosa juzgada respecto de la
otra, ó de no ser asi, no podría ejecutarse ninguna. La excepcion de litis-
pendencia no ha lugar en los juicios ejecutivos, segun expusimos en el nú
mero 390, 2.°, lib. 2.° de este tratado.
Aunque la litispendencia es una de las causas porque procede la acumu
lacion de autos ó procesos, segun previene el art. 157 de la ley de Enjuicia
miento, expuesto en los números 388 y siguientes del libro 2.°, ofrece esta
excepcion la utilidad de poder obligar al demandante á no seguir mas que el
primer pleito en los casos en que no ha lugar a la acumulacion, como por
ejemplo, si el pleito pendiente se hallase en segunda instancia, conforme á
la opinion mas general expuesta en el núm. 390, 4.° del lib. 2.° de esta
obra; y cuando se hubiese entablado anteriormente otro y procediera la acu
mulacion respecto de ambos, ofrecería esta excepcion de litispendencia la
utilidad de dilatar la contestacion hasta que se decretase la acumulacion de
los procesos. Por lo demás, la acumulacion puede proponerse en cualquier
estado del pleito, al paso que la excepcion de litispendencia solo puede de
ducirse antes de contestar á la demanda, y asimismo, aquella procede en
mayor número de casos que esta. Y en efecto, la acumulacion puede alegar
se cuando haya conexidad entre ambos pleitos ó como dice el art. 158 de la
ley, cuando de seguirse separadamente los pleitos se divida la continencia
de la causa. Véase el núm. 389. Mas este motivo no se halla comprendido
en la excepcion de litispendencia, ni en las demás disposiciones del art. 23"
de la ley, la cual se funda para esto sin duda, en que no siendo en tales ca
sos las mismas las personas, las cosas y las acciones, como en el caso de la
litispendencia, tienen las partes que alegar razones y defensas especiales á
cada pleito, por lo que no debe concederse que se excluya la accion por una
escepcion, si bien procede la acumulacion de dichos pleitos para evitar los
gastos y dilaciones que se ocasionarían á las partes de seguirlos separados.
Véase la doctrina y consideraciones expuestas en la sesion 2.a del tít. 5, del
lib. 2.° que trata de la acumulacion de autos.
4.a Defecto legal en el modo de proponer la demanda. Esta excep
cion no se refiere al fondo ó justicia de la demanda, sino que solo tiene
lugar cuando la forma de la demanda, esto es, el modo de formular la
pretension adolece de vicio ó no se ajusta á los requisitos y solemnida
des que prescribe la ley para que pueda ser admitida por el juez. Tal pnce
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIO?. 89
derá cuando no se fije con precision lo que se pida ó no se determine laclase
de accion que se ejercite en los casos en que deba hacerse, o no conste la
persona contra quien se proponga ó la que la entable, ó no se expongan su
cintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, ó no se
comparezca por medio del procurador, si el juicio es de mayor cuantía, ó no
se acompañe copia de la demanda suscrita por dicho procurador, ó no vaya
firmada por un letrado hábil para funcionar en el territorio ó tribunal que
conozca de los autos, ó no vaya extendida en el papel sellado que correspon
de segun su cuantía, ó no se acompañe acta de conciliacion ó de haberse in
tentado sin efecto, ó si procediese demanda de nulidad contra loconvenidocn
dicho acto (art. 217), ó si no se acompañara certificacion autorizada de ha
berse obtenido resolucion sobre el objeto del litigio por la via gubernativa en
los casos en que deba hacerse por interesarse la Hacienda ó el Estado en el
juicio, ó si proponiendo la demanda una junta ó establecimiento de benefi
cencia no se acredita préviamente haberse recurrido por la via gubernativa
en los casos en que está prescrito; ó si siendo parte en el pleito un estable
cimiento consagrado al servicio publico, no se presenta la autorizacion prévia
del gobierno para litigar, ó si hallándose sujeto el demandante á la contribu
cion industrial y teniendo relacion el negocio con la profesion, arte ú oficio
porque debe pagarla, no acompañase certificado de matrícula y recibo
correspondiente que acredite el pago de su cuota respectiva, pues todos es
tos requisitos deben contener la demanda segun los art. 18, 203, 224, 22o,
y las demás disposiciones expuestas en los §§ i .° y 2.° de la seccion 1
del tít. 6, lib. 2.° de esta obra, para que el juez no pueda repelerla de oficio
segun le faculta el art. 226 expuesto en el § 3.° de dicha seccion. En todos
estos casos, si el juez hubiese admitido indebidamente la demanda, podrá el
demandado oponer la excepcion dilatoria por defecto legal en el modo de
proponer aquella. En cuanto al caso de que no se acompañen á la demanda
los documentos en que el actor funde su derecho, ó no designe si no ^tu
viese á su disposicion , el archivo ó lugar en que se encuentren los originales
como prescribe el art. 225 , nos inclinamos á que no se comprende en la
excepcion sobre defecto legal en el modo de proponer aquella, por las mis
mas consideraciones en que nos hemos fundado para opinar que no se com
prende en la disposicion del art. 226 sobre que los jueces repelan de oficio
las demandas que no se acomoden á las reglas que establece la ley. Véanse
los números 510 y la pág. 42, aparte 2.a
No hemos mencionado los casos en que no se acompañe á la demanda el
documento ó documentos que acrediten el carácter con que el demandante
se presenta en juicio cuando tiene representacion legal de alguna persona ó
corporacion, ó cuando el derecho que se reclama provenga de habérselo otro
trasmitido, y en que no se presente el poder que acredite la personalidad
del procurador, cuando este intervenga, porque ambos casos se hallan com
prendidos en el núm. 2." del art. 237, en la excepcion sobre falta de perso
nalidad en el demandante ó en su procurador; ni tampoco el caso de que la
demanda no se interponga ante juez competente, como exige el art. 1.° de
tomo u . 12
 90 LIBRO SEGUNDO.
la ley de Enjuiciamiento por hallarse comprendida en la excepcion de in
competencia de jurisdiccion marcada en el núm. 1.° del art. 237.
Por lo expuesto sobre los casos que comprende la excepcion por defecto
legal en el modo de proponer la demanda, se vé que en el caso menciona
do de que no se fijara con precision lo que se pidiera, habría lugar á la ex
cepcion conocida por la práctica con el nombre de libelo oscuro ó de deman
da inciei-ta.
608. Ademas de las cuatro excepciones dilatorias expresadas, en el ar
ticulo 238 de la ley de Enjuiciamiento se establece la excepcion de arraigo
del juicio contra los demandantes extranjeros. Dicho artículo dispone, que
si el demandanle fuese extranjero , será tambien excepcion dilatoria la de
arraigo del juicio en los casos y en la forma que en la nacion á que perte
nezca se exigiere á los españoles. El origen de esta caucion llamada judica-
tum solvi, se encuentra en el derecho romano. En el cap. 2.° de la nove
la 11 2 de cautione queeante reorum citationem pmstari debet ab actore,
despues de ordenar á los jueces que sometieran á los demandantes á dar
caucion de que seguirían el pleito hasta su conclusion, se dispone lo siguien
te: el si postea fuerit approbatus injuste litem movisse, sumtuum el expen-
sarum nomine decimam parten ejus quantitatis, quee in libello continetur,
pulsatns reslituat. Sin embargo, entre esla caucion y laque establece el ar
tículo citado de la ley , existen diferencias notables segun aparecerán de la
exposicion de dicho artículo.
609. Nuestras leyes , si bien establecieron respecto del demandado la
fianza de arraigo, estoes, que asegure la responsabilidad ó las resultas de
juicio, dando fiador abonado que se obligue á pagar lo que coatra él fuere juz
gado y sentenciado, si aquel no lo satisfaciese, cuando habia peligro de que el
juicio quedase ilusorio con perjuicio del demandante, nada prescribieron en
cuanto á prestarla el demandante español ó extranjero. Véanse las leyes 2,
tit. 3, lib. 2.° del Fuero Real, y la 66 de Toro, que es la 5, tít. 11, lib. l.°
Nov. Recop. Masen las modernas disposicionessobre procedimientos conten
cioso administratíuos, hallamos establecida esta excepcion respecto de los
extranjeros. En el art. 86 del reglamento del Consejo Real de 30 de diciem
bre de 1846, se enumera como excepcion la que tiene lugar cuando el ac
tor fuese extranjero, y se funda por parte del demandado en no haber aquel
dado fianza ó hecho depósito de la suma equivalente ápagar las costas, gas
tos y perjuicios que ocasionare el proceso. La ley administrativa establece
pues, esta excepcion, sin tener en cuenta el principio de reciprocidad como
la ley de Enjuiciamiento civil: la ley administrativa siguió en esto lo que
se prescribe en los códigos de casi todas las naciones de Europa. Creemos
mas prudentes estas disposiciones que la de la ley de Enjuiciamiento fun
dada en el principio de reciprocidad, porque si para sujetar á la caucion á
un exlranjero en cuyo país se obliga á prestarla á los españoles, ha movido
el sentimiento de dignidad nacional como dice uno de los intérpretes de la
ley, individuo de la comision que la redactó, este mismo sentimiento induce
á no adoptar disposiciones que den ocasion á que puedan modificarse nues
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 91
tras leyes por las de una nacion extranjera y á que al concedernos esta na
cion un derecho por su sola autoridad , nos imponga la necesidad de con
ceder el mismo derecho á sus habitantes, como se decia en la discusion del
artículo 11 del Código civil francés, que segun hemos indicado prescribia
una disposicion terminante, sin consuliar el principio de reprocidad á no
hallarse sancionado en tratados especiales.
610. El objeto de esta caucion dearaigo, es evitar que entablando de
manda los extranjeros contra los naturales del país, puedan burlar los efec
tos de la sentencia contraria, marchándose del reino sin dejar seguridad ni
persona alguna para el pago de las costas, intereses y perjuicios ocasinados
por su demanda.
611. Debiendo tenerse presente para saber hasta dónde se extiende la
responsabilidad de esta caucion, las personas que deben prestarla, y los ca
sos y la forma en que se presta, la legislacion sobre este punto de los paí
ses de que es natural el demandante, y siendo muy numerosas las leyes ex •
trajeras sobre esta materia, nos limitaremos á resumir y combinar las re
glas mas esenciales que se deducen de las disposiciones que rigen en las
naciones principales de Europa.
612. En general la fianza ó caucion que debe dar el extranjero, abraza
la responsabilidad al pago de las costas, daños y perjuicios que resulten del
pleito: tal es la que comprende el Código francés y el de Holanda, Polaco,
Dos Sicilias, la legislacion de los Estados Pontificios, Paises-Bajos, Baden,
Ginebra, Prusia, Haunover, Gran Ducado de Hésse y Grecia. La inglesa y
la austríaca solo expresan las costas y gastos del juicio , la de Baviera la
paga de lo juzgado ; por lo que no deberá extenderse á mas la fianza que
se exija en España á los naturales de estos países.
En cuanto á las personas que deben prestarla, es disposicion adoptada
en casi todas las naciones, que la preste todo extranjero , ya lo sea de na
cimiento, ya por haber perdido la nacionalidad de su país, de cualquiera
clase y condicion que sea y aun los embajadores y soberanos, pues cuanto
mas elevada es en dignidad, mas es de temer que por su influencia y poder
eluda los efectos de la sentencia.
613. Son extranjeros segun el real decreto de 12 de noviembre de 1852:
1.° todas las personas nacidas de padres extranjeros, fuera de los dominios
de España; 2.° los hijos de padre extranjero y madre española nacidos fuera
de estos dominios, si no reclaman la nacionalidad de España; 3.° los que
lian nacido en territorio español, de padres extranjeros, ó de padre extran
jero y madre española , sino hacen aquella reclamacion ; 4.° los que han
nacido fuera del territorio de España de padres que han perdido la naciona
lidad española; 5.° la mujer española que contrae matrimonio con extran
jero. Como parte de los dominios españoles se consideran los buques na
cionales sin distincion alguna; art. l.° de dicho decreto.
Mas los extranjeros que hayan obtenido carta de naturaleza ó ganado
vecindad con arreglo á las leyes, son tenidos por españoles segun el art. 2.°,
por lo que no están sujetos á la caucion de arraigo. Pero sí lo estará el ex
 92 LIBRO SEGUNDO.
tranjero, aunque el derecho que motiva la demanda se lo hubiese cedido
un español, al paso que no debe prestarla el español cesionario de un ex
tranjero, porque en esta materia se considera no tanto el origen del cré
dito, como la persona que interpone la demanda. V. Dalloz. Repertorio de
jurisprudencia, art. Excepcion.
614. No obstante lo expuesto, no será obligado á prestar la caucion el
demandante ginebrés, pues el Código de Ginebra dispone no lo esté el ex
tranjero que pertenezca á un Estado en que no se exija, lo cual es aplica
ble á España, puesto que nuestra ley solo la requiere por reciprocidad.
Tampoco lo estará el demandante prusiano que apoya la pretension en es
crituras públicas ó en otras pruebas que puedan proponerse sin promover
procedimiento de gran coste y no en alegaciones que por su vaguedad ha
cen presumir mala fe ó falta de derecho, ó que pueden ocasionar un proce
dimiento costoso, pues asi se halla determinado respecto de los extranjeros
en el Código prusiano de procedimientos; tít. 21, part. 1.a § 13.
No está obligado á prestar la caucion el extranjero demandante que po
seyese en el reino en que sigue el pleito bienes suficientes para responder
de las responsabilidades expresadas. Asi se establece en los códigos de Fran
cia, Holanda, Sicilia,' Paises-Bajos, de Baden, de Ginebra, de Baviera y de
Austria, Prusia, Hannover, Grecia, Cerdeña y otros; y si bien no se expresa
esta excepcion en las leyes sobre procedimiento de los Estados Pontificios,
y de alguna otra nacion, ni tampoco en el art. 237 de la nuestra, induce á
considerarla como expresada el fundarse en la falta de necesidad de aquella
caucion en este caso, por haber ya seguridades y garantías de que el ex
tranjero demandante satisfará las responsabilidades del juicio.
Tambien se halla exceptnado de prestar la caucion el extranjero de
mandante pobre que fuere austriaco , por disponerse asi respecto del ex
tranjero en el Código de procedimientos de esta nacion, art. 466: disposi
cion que eremos debe hacerse extensiva respecto de los demás paises, por
fundarse en sentimientos de humanidad.
615. Pero está obligado á prestar la caucion el extranjero que se halla
domiciliado en España, á no que fuese sardo, pues el código civil de Cer
deña exime de dicha caucion al extranjero que tenga domicilio fijo en los
Estados Sardos; art. 33.
616. En cuanto al extranjero que demanda á otro extranjero, autores
respetables opinan que debería prestar tambien la caucion, fundándose en
que el extranjero demandante ha calculado ya el riesgo á que se expone de
perder el pleito y ha seguido el impulso de su propia voluntad, al paso que el
demandado cede á la necesidad de defenderse ; por lo que seria inhumano é
impolítico rehusarle la proteccion y las seguridades que requiere una posi
cion que no se ha dado. Y. Boncenne, teoría del procedimiento civil. Sin em
bargo, autores no menos respetables, entre los que se encuentra Dalloz, y
en mayor número, sostienen la opinion contraria, fundándose en que la ex
cepcion sobre el arraigo del juicio es un derecho civil del que solo disfrutan
los naturales; opinion que, no obstante los nobles y justos sentimientos en
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LQS JUICIOS. 93
que se funda la contraria , tenemos que adoptar, si atendemos á la disposi
cion del art. 237, que solo se refiere á los españoles, como se ve con solo
leer su contexto.
617. Para que esté obligado á prestar dicha caucion el extranjero, es
necesario que sea demandante, bien como principal, bien como tercer opo
sitor coadyuvante de la accion de aquel; pero no la prestará cuando fuere
demandado , porque la defensa es de derecho natural , y además no existe
el motivo de la ley sobre el temor de que entable demandas maliciosas ó
gravosas el que no hace mas que contestar á la que se ha interpuesto con
tra él : actor voluntarle agit, dicen los autores, reus autem ex necessitate se
defendit. Ni aun estará obligado á prestarla el demandado cuando usase de
reconvencion, pues aunque es entonces considerado como actor para varios
efectos por el derecho, no lo es para el de la caucion, por no existir en este
caso el temor de la ley, puesto que el extranjero no toma la iniciativa en
el pleito, sino que usa de reconvencion para oponerla á la reclamacion del
actor, y á veces para defenderse de ella. Por eso no se expresa que deba
prestarla en este caso en la legislacion de Inglaterra, Dos Sicilias, Polonia,
Cerdeña, Estados Pontificios, Paises-Bajos , Confederacion Germánica,
Grecia y otros paises, aunque el código de procedimientos de Hannover
previene que se preste caucion por el demandante principal ó en recon
vencion. Mas , por el contrario, dispone la legislacion de Baviera que el de
mandante á quien se opusiese reconvencion, debe prestar caucion suficiente
á cubrir el importe del principal fruto, intereses, daños y perjuicios resul
tantes de dicha reconvencion; pero el Código civil de Baden prohibe que
se pueda exigir caucion de pagar el importe de la reconvencion ó de los
gastos que ella pueda ocasionar. El mismo Código previene tambien que no
deba prestar caucion el demandante cuando ha sido compelido judicialmen
te á poner su demanda, lo que se apoya en la misma razon, porque no se
exige en la reconvencion de no existir temor de que se interpongan deman
das maliciosas ó temerarias, pues que el actor no obra voluntariamente en
este caso; razon por la cual juzgamos que debiera hacerse general esta dis
posicion.
618. Tampoco debe prestar caucion el demandado, aun cuando habien
do sido vencido en la primera instancia interpusiese apelacion ó recurso de
casacion, porque estos recursos se consideran como continuacion del primer
pleito, ó de la defensa de primera instancia. Por el contrario, la legislacion
de Prusia exige la caucion al demandante que habiendo sido vencido en pri
mera instancia interpusiere apelacion; y tal es tambien la doctrina recibida
en Europa, por la razon expuesta de que la apelacion es continuacion de la
demanda que incohó el demandante en primera instancia, y tambien es doc
trina que deberá prestar dicha fianza cuando apelare el demandado , pues
aunque pudiera decirse que en este caso milita para no requerirla el motivo
que respecto de la reconvencion, puesto que no hace mas que defenderse,
no es aplicable esta doctrina, porque, como dice Mr. Boncenne, en su teo
ría del procedimiento civil , el demandante es lo que fue en el principio del
 94 LIBRO SEGUNDO.
pleito ; solo se defiende contra la apelacion para sostener su demanda y debe
dar la caucion de pagar lo juzgado de esta segunda instancia, si es requerido
á ello y no ha cubierto la excepcion en la primera.
619. En cuanto á los juicios en que debe prestarse esta caucion, se halla
establecido en Francia por su jurisprudencia, que no dehe exigirse en los
ejecutivos aunque proponga la accion ejecutiva el extranjero, porque en
tal caso, dice Boncenne, no es el demandante quien obra para obtener una
condena, sino el soberano quien ordena y manda directamente á los jueces
legalmente requeridos que presten su ministerio para la ejecucion del título
ejecutivo. Además, en este juicio no existe el temor de la ley de que no pa
gue el demandante la condena, porque como dice Dalloz, pueden compen
sarse los daños y perjuicios que haya causado el ejecutante con el crédito
que contiene el documento en cuya virtud pidió ejecucion. En la legislacion
de Baden se halla exceptuado expresamente de dar caucion el extranjero
que pida la ejecucion de una sentencia ó escritura pública; la Prusia ex
ceptúa la ejecucion de la sentencia. El Código civil de Baden dispensa tam
bien de la caucion en los casos de quiebra ó cesion de bienes, y cuando es
probable que la parte líquida alcanzará á cubrir las costas, daños y perjui
cios; esta última excepcion se consigna asimismo en el código de procedi
mientos de Grecia. El código de procedimientos de Baviera exceptúa los
casos de quiebra ó de concurso, en materia de letras de cambio, y cuando
una parte del crédito resulta líquido, pues queda reservada esta parte para
seguridad del demandado ; la legislacion de Prusia exceptúa los negocios
sumarios y los que versan sobre alimentos, salarios, letras de cambio, rein
tegro ó posesion de bienes, divorcio y quiebras. Mas en España es opinion
de los intérpretes que solo se exige en el juicio civil ordinario, fundándose
en que el art. 238 porque se requiere, se halla incluido en el título que trata
del juicio ordinario.
620. Réstanos únicamente exponer la forma en que deberá prestarse esta
caucion, segun la adoptada en las diversas naciones, pues que se remite á
ellas el art. 238. En primer lugar, es regla general que se fije por el juez en
el artículo sobre la excepcion, la cantidad á que la caucion debe ascender :
y que el demandante que deposite esta suma quedará libre de la caucion :
así lo disponen entre otros, el código de procedimientos francés, art. 167,
el de Holanda, art. 155; el de los Paises-Bajos, art. 153, el código prusiano
part. 1.a, tít. 21, § 1. La justicia de esta disposicion es fácil de comprender,
pues al paso que asegura perfectamente los intereses del demandado, pues
to que una cosa presenta mas seguridad que una persona que puede hacer.-e
insolvente, segun aquella regla: Plus est cautionis in re, quam in persona,
facilita al extranjero la prestacion de aquella seguridad. Tambien es doctri
na general que la cantidad de la caucion deberá regularse , atendiendo á lo
que puedan importar las responsabilidades que hemos mencionado, en con
sideracion al pleito que se entabla, esto es, á los daños y perjuicios y costas;
el Código civil polaco exige que se preste tambien por las ganancias de que
í;e privare al demandado d causa de la demanda , mas no deberá prestarse
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 95
por lo principal de la demanda, puesto que si pierde el pleito el demandante,
no recibirá nada, y si lo gana, siendo el demandado quien debe pagar, no
hay peligro sobre este punto respecto del demandante.
621. No debe tampoco graduarse la caucion atendiendo á las multas que
pudieran imponerse al demandante, pues la multa es una pena de la que se
aprovecha el fisco, y la caucion no es responsable de las sanciones penales;
Fidejusores pcenalibus actionibus non astringuntur in quas ineiderint ii pro
quibus intervenerunt: ley 16 D. ad municip. § 15.
622. Tampoco debe atenderse á las costas, daños y perjuicios de la ape
lacion, porque la instancia de la apelacion es diversa de la instancia princi
pal, y no es seguro que haya de seguirla el demandante; mas llegado el caso
de que interponga este recurso, se le podrá obligar á que aumente la canti
dad ó valor de la fianza por las costas, daños y perjuicios que de ella pudie
ran resultar al demandado, si la prestada no fuera suficiente. Tambien se
podrá mandar que se aumente aun en el caso de ia primera instancia, si so
breviene una complicacion de incidentes inesperados y costosos.
623. Finalmente, el modo mas comun y conforme de prestar la caucion,
es por medio de fiador abonado que se obligue á pagar las responsabilidades
expresadas, si el demandante no las satisface: admítese asimismo la caucion
por medio de prendas, pero no la caucion juratoria. Véase el art. 2041 del
ródigo civil francés, y el § o, tít 21. Parte 1.a del código de procedimiento
civil prusiano. Para que se preste dicha caucion es necesario que la pida el
demandado, sin que la pueda decretar el juez de oficio, puesto que hallán
dose introducida á favor de aquel, puede renunciarla; asi lo establecen ter
minantemente la legislacion de los Estados Pontificios, Francia, de las Dos
Sicilias, Países Bajos, Cerdeña, Baden, Ginebra, Baviera, Polonia, Prusia,
(¡recia, etc. Puede consultarse sobre esta materia el Repertorio de legisla
cion de Mr. Dalloz; art. Excepcion; la teoría del procedimiento civil de Mr.
Boncenne, cap. 11, y la Enciclopedia de derecho y administracion, art.
caucion judicatura solvi para los extranjeros.

Tiempo en que pueden proponerse las excepciones dilatorias.

624 Las excepciones dilatorias pueden proponerse, por regla general,

antes de contestar á la demanda ó con la misma contestacion. Hay sin em
bargo algunas quesolo pueden proponerse antes de contestará la demanda,
porquepropuestas despues, no surten efecto; tal es v. gr. la de incompetencia
de jurisdiccion, y aun las demás producen mas ventajosos resultados propues
tas antes de la contestacion, puesto que suspenden el curso de la demanda.
Y en efecto, segun el art. 258 de la ley de Enjuiciamiento civil, si el de
mandado propusiese alguna excepcion dilatoria, no estará obligado á con
testar á la demanda hasta que se ejecutoríe este artículo , que será siempre
prévio. Asi lo disponía tambien la ley 9, tít. 3. Part. 3, y la 1 tít. 7 lib. 11
de la Nov., el art. 116 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, y el art. 88
del Reglamento del Consejo Real.
 !)G LIBRO SEGUNDO.
62o. La justicia de esta disposicion es sumamente perceptible, pues si
se obligara á proponer dichas excepciones al contestar á la demanda, y á
sustanciarlas con el asunto principal, se causarían al demandado los perjui
cios consiguientes á la pérdida de gastos y de tiempo necesarios para la
prosecucion del litigio, puesto que si se siguiera un juicio ante juez incom
petente cuya jurisdiccion no puede prorogarse, podria proponerse el recurso
de casacion y anularse cuanto se actuara, y si era prorogable su jurisdiccion
y se permitiera á la parte proponer en cualquier estado del juicio la declina
toria, se daria lugar al abuso de que la reservara el litigante para anular los
procedimientos cuando viera que no le eran favorables, con lo que se elu
dirían las decisiones de la justicia y se prolongarían los litigios. Asimismo,
seria nulo cuanto se actuara ante juez competente, con un demandante ó
procurador sin personalidad legal, y finalmente, se causarían gastos inútiles
al demandado de obligarle á seguir un pleito sobre asunto pendiente ya en
otro tribunal, ó á contestar á una demanda defectuosa en su forma , ó pro
puesta por un demandante extranjero que pudiera eludir el pago de los da
ñas y perjuicios irrogados al mismo, con solo salir de España.
626. Segun la disposicion del art. 4.° de la ley de Enjuiciamiento , la
excepcion declinatoria de incompetencia debe proponerse la primera, pues
to que previene, que se entiende sometido tácitamente al juez que conoce
del negocio el demandado, por hacer, despues de personado en los auto?,
cualquiera gestion que no sea la de proponer en forma la declinatoria. Véa
se lo que exponemos sobre este artículo en los núms. 361, y siguientes del
libro i ,° de esta obra. No contradice á esta disposicion la del art. 240, se
gun la cual, á un mismo tiempo y en un mismo escrito, el demandado ale
gará todas las excepciones dilatorias: porque como alega ya la declinatoria
aunque proponga la demás excepciones, no puede decirse que hace actos
que no sean los de proponer aquella, puesto que la propone con las demás;
que su objeto es dejar estas sin efecto, y que ademas lo verifica compelido
por el mandato y ministerio de la ley, cuyo objeto no es otro que ei de im
pedir que proponiendo las partes sucesivamente excepciones dilatorias, re
trasaran indefinidamente la decision del negocio. Apoya mayormente la doc -
trina que acabamos de exponer lo prevenido en el art. 248, sobre que el
juezproveerá previamente sobre la declinatoria y la litispendencia si se pro
pusiesen estas excepciones y solo en el caso de queel juos se declarase com
petente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones dilatorias;
pues este artículo considera como propuesta en primer lugar la excepcion
declinatoria de jurisdiccion, y quiere que se resuelva primero que las otras,
porque si el juez se declarase incompetente, seria ineficaz y nula su provi
dencia en cuanto se hubiera referido á las demás excepciones.
627. Requiere tambien el art. 248 que el juez provea primero sobre la
litispendencia por una razon idéntica, pues siendo juez competente para
conocer de un asunto en concurrencia de otro juez competente el que pre
viene el juicio, y estando conociendo ya un juez de aquel negocio, si
aquel á quien se comete posteriormente providencia que existe litisp^n
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES- COMUNES A LOS JUICIOS. 97
dencia, y en su>vjrlud que no,debe él .conocer de la nueva demanda j seria
inútil é ineficaz Ja providencia sobre las demás excepciones. ., ./},.it{. ..;
628. Autores, respetables opinan que la excepcion de arraigOj de juicio
cernirá el extranjero demandante debe proponerse tambien inmediatamente
antes de contestar á la demanda y aun antes de la declinatoria, porque
teniendo aquella excepcion por objeto evitar que el extranjero eluda fugán
dose el pago de las costas , daños y perjuicios que resulten de los prpeedi»
mientos, debe, exigirfe antes de toda actuacion que pueda originarlos. Esta
caucion , dice Boncenne, debe considerarse aislada é independiente de todas
las demás excepciones, deja salvos todos los derechos, todos los medio?,
todas,Jas pretensiones del litigio; es tan solo una seguridad relativamente
á losLgastps, daños y perjuicios que origine el procedimiento; debe, pues,
exigirse en cuanto pueden estos resultar. Sin embargo, á esta doctrina
aunque justa en su esencia, se opone la consideracion de que siendo nece
sario para conocer de la excepcion mencionada , competencia en el juez, y
entendiéndose prorogada la jurisdiccion de este desde que se hace en los
autos cualquiera gestion que no sea la de proponer la declinatoria, segun
el art. 4.% quedaría sujeto el demandante á dicho juez si propusiera la
escepcion de arraigo antes de la declinatoria de incompetencia. Lo que sí
debiera haber establecido la ley de Enjuiciamiento es, que cuando el de
mandad» propusiera esta excepcion, el juez proveyese sobre ella previa
mente á las demás, como se determina en el art. 248, respecto de las ex
cepciones de declinatoria y de litis pen dencia, pues asi se evitaría que el
demandante extranjero pudiera salir del país, si.veia^ue se habia admi
tido la excepcion de falta de personalidad ó de defecto legal en el modo do
proponerla demanda, cuando no pudiese salvar estos requisitos, y que
eludiese de esta suerte el pago de las costas, daños y perjuicios que se hu-.
biexan ocasionado con el artículo de incontestacion ó de previo pronuncia-
HMS»t9x.: .1 •' o. '-'.i:'j•-j. ' ■■ ;■ '>
~ 629., : Sj el demandado no propone las excepciones dilatorias en el tér-
miBPflueJe asigoa la ley para hacerlo antes de contestar á la demanda (el
cual expondremos al tratar de cada juicio , por wr vario en cada uno de
SlJPftk PU§de proponerlas /:on: dicha coptfistacion ; pero no, /producirán/ el
efecto 4? suspender el cufso de esta : art. %S9, 2^0 y 254 de. la: ley de En
juiciamiento. En este caso>; por el hecho de haber contestado el demandado
á la demanda manifiesta su voluntad de entrar en el fondo, del negocio, y
aunque; oponga en la contestacion las excepciones dilatorias; se considera
quísolo las prppone como medios de defensa para desvirtuar, la prehension
delactor, mas no puede abrirse; ya un artículo, de incoptestacion/ó de prer
vip>prpfl qnciamiento. Mas el demandado no. podrá proponer todas las ex
cepciones dilatorias que. menciona el art. 237, al contestar a la demanda,
En: Briraer¡ lugar nnjpodrá proponer la.deiincompetencia ó declinatoria de
jjtrifldiccien^ porqxiei^por el mero hecho.de contestar prorogó la jurisdiccion
4el;jsej5iCjon arreglo á; indispuesto en ej,art„4j°..de :la- ley por las razones in
dicadas en el núm. 625. .'..]•>;...'. -ii;
TOMO II. l3
 98 LIBRO SEGUNDO.
630 Si no la propuso el litigante como excepcion en el término que la
ley le marca en cada juicio, no tendrá otro recurso para evitar que conoz
ca de ella un juez que no tenia jurisdiccion propia por la ley, que el de
usar de la inhibitoria de jurisdiccion ; mas para esto es necesario que no
haya contestado á la demanda , ni hecho gestion alguna por la que se en
tienda prorogada la jurisdiccion del juez. V. lo expuesto en los números 362
y 366 del libro 1.° de esta obra, ó bien intentar el recurso de casacion,
despues de pronunciada sentencia definitiva por el tribunal superior, ale
gando incompetencia de jurisdiccion en los casos en que no haya sido el
Tribunal Supremo quien hubiera resuelto este punto , segun previenen los
arts. 1010 y 1013 de la ley. Algunos autores pretenden , sin embargo, que
podrá proponerse la excepcion de incompetencia al contestar á la demanda;
pero ya hemos rebalido extensamente esta opinion en los núms. 367 y si
guientes del libro 1.°
631. Ea cuanto á la excepcion de litis pendencia , parece que tampoco
debería alegarse al contestar á la demanda , ya porque se refiere á la com
petencia del juez, ya porque debiendo entenderse de ella al mismo tiempo
que del asunto principal , se decide despues que ya se ha conocido de este
cuando precisamente esta excepcion tiene por objeto evitar dicho conoci
miento; pero fácilmente se comprenderá la justicia y utilidad que puede
haber en proponerla despues, si se atiende á que esta excepcion no afecta
la competencia del juez que es prorogable, sinoque se refiere á que entien
da del negocio el juez que es mas competente, digámoslo asi, puesto que
limbos jueces tienen jurisdiccion propia, y en su consecuencia, que no ne
cesita el juez ante quien se interpone la segunda demanda, de la sumision
de las partes para adquirir competencia sobre aquel asunto ; por lo que
aunque conteste el demandado, no se sujeta á aquel juez de modo que no
pueda hacer uso de dicha excepcion para que conozca de aquel asunto el
juez mas competente por haberlo ya prevenido, ó conocido de él anterior
mente, y si se considera que aun en el curso del negocio puede producir los
efectos de la acumulacion , y que esta puede pedirse en cualquiera estado
del juicio segun el art. 159 de la ley.
632. La excepcion de falta de personalidad en el actor ó su procurador
parece que no debería poder oponerse sino antes de contestar á la deman
da, puesto que hasta que no se llenen los requisitos que subsanen esta fal
ta, es inválido cuanto se obre en juicio, segun se deduce del art. 13 de la
ley de Enjuiciamiento que dispone que el procurador acompañe el poder
con el primer escrito, sin que se permita en ningun caso la protesta de pre
sentarlo, y que segun el art. 1013, ha lugar al recurso de casacion por fal
ta de personalidad en el litigante ó en el procurador que lo haya re
presentado; mas como puede suceder que tengan personalidad dichos
demandante y procurador , aunque no se haya justificado , se permite pro
poner esta excepcion , contestando á la demanda , y si se probare en el
curso del pleito la falta de personalidad, el demandante seria absuelto de la
instancia.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 99
653. En cuanto á la excepcion de arraigo del juicio contra el deman
dante extranjero, opinan autores respetables que debe proponerse tambien
á limine litis, fundándose en que seria contrarío á las reglas de justicia que
despues que hubiera seguido un extranjero dilatados y costosos procedi
mientos ante un juzgado, se le pidiera una caucion de arraigo. Pero á esta
consideracion puede contestarse, que sabiendo ya el extranjero que el de
mandante puede pedirle esta caucion, no se le causan gravámenes á que
no debiera estar apercibido, porque se le exija despues de principiado y
adelantado el juicio , como no se le ocasionan tampoco cuando se le pide
que aumente el valor de la caucion por tener lugar en el pleito incidentes ó
procedimientos costosos é inesperados. En consideracion al demandado, no
hay inconveniente alguno en que oponga esta excepcion contestando á la
demanda, puesto que bailándose introducida por su interés particular,
puede renunciar á oponerla antes , y aun al tiempo de contestar á la de
manda.
634. Pero tampoco podrán oponerse al contestar á la demanda las ex
cepciones que marca el art. 237, y sobre que no existe razon que lo im
pida para oponerlas en este tiempo, si se propusieron antes de la contesta
cion, y sobre que se dió ejecutoria en el artículo previo seguido sobre ellas>
pues ademas de que el art. 240, dice expresamente que el demandado solo
podrá hacer uso al contestar á la demanda, de las excepciones dilatorias
que no alegare antes, asi se deduce de los principios generales de derecho
que se oponen á dar sentencia dos veces sobre una misma cosa : non bis
in idem.
635 Por el contrario, hay excepciones dilatorias que pueden oponerse
contestando á la demanda, y respecto de las cuales no faculta la ley para
oponerlas antes : tales son, por ejemplo, la de beneficio de órden ó de es-
cusion, la de acumulacion indebida de acciones , y demás que tienen per
objeto directo suspender la accion afectando á esta. Estas excepciones, pro
puestas al contestar á la demanda, no producen el efecto de suspender el
curso de la accion, sino que se entiende de ellas con el pleito principal, y
con él se determinan en definitiva.
636. En cuanto á los trámites que se siguen en el artículo prévio, ó
sobre las excepciones dilatoria?, los exponemos al tratar de! juicio ordi
nario.

De las excepciones perentorias.

lió". Las excepciones perentorias, palabra que se deriva del verbo pe-
rimere, destruir, extinguir, son las que extinguen ó excluyen la accion
del actor para siempre, y acaban el pleito, aunque sin examinar si está
bien ó mal fundada la accion, ó como dice Febrero, se llaman excepciones
perentorias todas aquellas que acaban con el derecho del actor, y que cuan
do quiera que este le use, pueden oponerse: ley R, tít. Part, 3, Asi, puof,
 100 ' ' ""'URO SEGUNDO1.' "' / !"' "•' '''
estas excepciones se califican cíe , perpetuas por no poder ser' presenlas,
conforme dijimbs en el núm. 602. No se limitan, pues, ^ djlalar, rii diferir
el/ingresó de la accion en el juicio, como las excepciones dilatorias, por hp
reconocer entonces la accion ó derecho de reclamar .qué tiene el contrario,
sinÓcpíe reconociendo este derecho, oponen un hecho por.eí que ha quedado
aquel destruido: asi por ejemplo, si el demandante reclama que sé le satis
faga iba suma que recibió en préstamo el demandado, segun consta de es
critura pública, puede este oponer, si ya la hubiese satisfecho, carta de pago
de dicha cantidad extendida por el demandante, con lo que destruye la fuer
za de, la obligacion de préstamo, sin negar por eso su existencia, ' .', "
'638. Las excepciones perentorias' son tantas cuantas son las causas por
qué se extinguen las obligaciones.y las acciqnés. Los autores, sin embargo,
appyados'en nuestras' leyes, enumeran las siguientes: 1.a La prescripcion.
2.aLa solucion ó pago de lo que se reclama. 3.a El pacto de no pedir per
petuamente. 4.* La simulacion del contrato. 5.a. La de dolo queda causa aT
contrato. 6.a La de fuerza ó miedo grave ocasional de la obligacion. 7.a La
renuncia del derecho que se pretende. 8.a La de no haberse eclregado el
dinero en las obligaciones literales. 9.a La de transaccion. ÍÓ.a ha de pleito
acabado. 11.a La de cosa juzgada. Y 12.* la de compensacion. Los autores
enumeran tambien la excepcion de usura, pero en el dja ya no existe esta!
excepcion; por haberse declarado por ley de 14 de marzo de 18o6, la li—'
bertad de estipular los contratantes el interés que les convenga; con tal
que lo hagan por escrito, bajo nulidad de la obligacion. . ["'.
639. La exposicion de la naturaleza y efectos de estas excepciones ,es
mas propia de los tratados de derecho civil, que de los de procedimientos
judiciales, por lo que omitimos hacernos cargo de ellas, siguiendo en esto
á los autores de práctica forense, y limitándonos á remitir á los que, deseen
instruirse sobre esta materia á los títulos 58, 59, 60 y 61 del lib. 2 del Fe
brero reformado por el Sr. Goyena, y respecto de la excepcion de .cosa juz
gada, cuando tiene por objeto la acumulacion de acciones y procesos, al
tít. 6.6 del lib. 2.° de este tratado. Sin embargo, generalmente los autores
exponen la naturaleza caracteres y efectos de la compensacion al tratar de
los procedimientos judiciales, sin duda por la doble naturaleza de accion y
de excepcion que la compensacion presenta, por lo que pasaremos á hacer
una ligera reseña de esta excepcion, remitiendo á los que deseen mayores
explanaciones en la doctrina porque se rige, al tít. 60 del lib. 2.° del Febre
ro, donde se ha tratado de ella extensamente.
De la compensacion.
640. Por compensacion se entiende el descuento de una deuda por otra
entre dos acreedores mutuo?, ó la extincion de una deuda con otra entre
dos personas que se deben cantidades ó cosas de un mismo género : ley 20'.
tít. 14, Part. 5.
641. La palabra compensacion, se deriva de los verbos compensare t
contrapesar, o penmre cum o simul pensare, pesar juntamente , usados en
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 101
tre los antiguos para iddícar el. pago que se. hacia á nn tiempo de dos deu-,
das, pesando en úna misma balanza el trozo de metal de que se servían
ántes de la acuñacion de la moneda, y en que consistía cada una de ellas.
612. Ésta excepcion es de suma Utilidad, pues cada una de ¡aspersor
nas, cuyos créditos y deudas se compensan , sale mas benéficiáda'.compen
sando, que pagando lo que rfebe, y demandando el pago de lo que le debe'
la otra. . , " .. . . ] ',. . \, '. . , ;' ' \
'64o. Los efectos de la compensacion. f on : 1.° que extingue de derecho
las .deudas, como las extingue. el pago realy efectivo, que extingue los pri
vilegios, hipotecas, prendas y el curso de interesesje las dos deudas hasta,
la concurrencia de las cantidades ^respectivas, librando en igual proporcion
álos Dadores; ,2.° 'que cuando una.de las partes tiene'contrá sí varias.deudas,,
puede aplicar á 1a compensacion la qae le.pareciere, y no diciendo nada, se
supone compensada la .que le sea mas gravosa, por razon de pena, interés,
hipoteca ú otro gravamen, y sí fuesen iguales, todas en proporcion, ó á pro-
rata de su importe, ley 10, Ut. 14, Part. 3. Una vezjiecha y aplicada la
compensacion, ño pueden las partes aplicar ó dirigir sus, efectos á otra deu-.
di en perjuicio de los interesados en la satisfaccion de la que quedó extin
guida, asi como no le es permitido variar en perjuicio, de tercero una impu
tacion de pago que hizo la ley por nó haberla . hecho lás partes mismas. Y
asimismo, el que paga una deuda que estaba extinguida por.medio de la
compensacion, no puede ya en el cobro de su crédito,, prevalerse. en perjui
cio de tercero delos privilegios, hipotecas y fianzas con que lo' tenia ase-.
gur'a'do, porque esto seria privar á este de los derechos que á consecuencia
de la compensacion habia legítimamente adquirido. '. .
(J44. Para que pueda verificarse legalmente la compensacion, es nece
sario que reuna ías siguientes condiciones: . ;
Pí.a Que las dos deudas consistan en una cantidad de dinero ó de cosas
fungibles de la mi^ma especie, calidad y bondad, ley 21, tít. 14, ParL.5.
Mas no es obstáculo que deban satisfacerse en lugar diferente.
Que ambás deudas sean líq uidas , pues si la una fuese dudosa ó in
cierta, no puede obligarsele al deudor á que la reciba en compensacion de
la.suya líquida. Sin embargo, la prueba podrá hacerse en el curso de los
autos, leyes 20 y 21, tít. 14, Part. 5. . .'...v,^Vr.'
.3.a Que ambas deudas puedan exigirse desde luego legalmente, por lo
que no puede compensarse una deuda cuyo plazo no ha vencido, ó que es
condicional, con otra pura y exigible en el acto, hasta que venza el plazo ó
se cumpla la condicion. Tampoco puede haber compensacion con una deuda
procedente de juego ó de cualquiera otra causa inmoral y prohibida por. las
leyes, ó á cuyo pago solo estamos obligados naturalmente, ó con la deuda
que hubiese sido prescrita antes de reunir ambas las condiciones para la
compensacion, ó cuando la deuda consiste en renta vitalicia, porque no es
estimable el derecho en una cantidad determinada, ó si procede de censos-
4.a Qae ninguna de las deudas estén exceptuadas de la compensaciou
por las levos, como lo están, aunque reunan los requisitos enunciados.
 102 LIBRO SEGUNDO.
i.° Cuando se trata de la restitucion de un depósito voluntario ó necesario,
leyes 5 y 10, tit. 3 y 17, tít. 14, Part. o. 2.° En las demandas de restitu
cion de una cosa prestada en comodato: ley 9, tít. 2, cit. 3.° En las de
mandas sobre restitucion de una cosa de que el dueño ha sido injustamente
despojado, pues el despojante no puede dispensarse de la restitucion de la
cosa que ha tomado por su propia autoridad, oponiendo que el que la re
clama le debe otra igual ó de la "misma especie. 4." En la demanda de ali
mentos, de suerte que el demandado por los que está obligado á dar, no
puede oponer al acreedor alimentista la compensacion de lo que este le de
biere: mas bien pueden compensarse los alimentos de tiempos pasados,
pues que su demanda no tiene ya por causa la necesidad de la subsisten
cia del alimentista. 5.° Cuando uno es condenado á pagar á otro alguna can
tidad por razon de fuerza ó agravio que le hubiese hecho : ley 26, tít. 14,
Part. 5. 6.° Cuando se demanda el pago de contribuciones ú otros impues
tos ó derechos públicos ó municipales : ley 26, tít. 14, Part. 3. Esto se en
tiende cuando no se halla permitido por las disposiciones legislativas, como
lo permite la ley de 3 de agosto de 1851, sobre el arreglo de la deuda del
tesoro, respecto de los débitos del personal y material contraidos desde 1 .°
de mayo de 1828, hasta fin de 1849 que son compensables con los créditos
de la misma época á favor del tesoro. 7.° Tampoco puede tener lugar la
compensacion en perjuicio 'de los derechos adquiridos por un tercero ; de
suerte que el que siendo deudor de una persona viene luego á ser acreedor
despues del embargo de la deuda hecha por un tercero, no podrá obtener
la compensacion en perjuicio del que obtuvo el embargo. V. el núm. 652.
645. En cuanto á las personas que pueden oponer la compensacion rige
la doctrina que á continuacion exponemos.
646. Solo podrán pedir la compensacion aquellas personas que pueden
comparecer en juicio, toda vez que reunan la circunstancia de oponerse por
un crédito propio.
647. La compensacion es una excepcion que va unida á la cosa, es una
excepcion real; y por lo mismo el heredero representante, activo y pasivo
del difunto tiene facultad de conmpensar con el acreedor de este cuando le
mande por asunto que traiga su procedencia de contratos ú otras obligacio
nes celebradas con su antecesor, porque no responde por sí mismo ni pide
en tal concepto. Si fuesen muchos los herederos, cabe entre ellos la com
pensacion de los créditos y débitos procedentes de la herencia comun ; de
modo, que si por ejemplo, uno es poseedor de la parte de la herencia que
corresponde al otro, y este, por el contrario, posee la que es de aquel, cuando
el uno quiera reivindicar su parte , puede el otro oponerle la excepcion de
reivindicacion de la suya. Los co herederos no pueden pedir compensacion
por deudas que su acreedor tenga á favor de uno de sus herederos, porque
no son una misma persona: aunque todos reunidos representan la del difun
to. V. Gregorio Lopez en la ley 1, tít. 14, Part. 5, glosa 2.a
La misma doctrina que queda expuesta cuando un acreedor demanda á
un heredero, tiene Iugar cuando por el contrario el heredero demanda al
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 105
deudor del difunto. Cuando el heredero admite la herencia á beneficio de
inventario, no está obligado á pagar las deudas en mas de lo que monte el
caudal; y por lo mismo no podrán compensarse sin su voluntad las deudas
procedentes del testador ó antecesor con las suyas, bien sea que él recla
me, bien sea él demandado. Cuando los herederos sean muchos ó intenten
cobrar créditos del testador, podrá el deudor eficazmente alegar y oponer
la excepcion de compensacion á prorata de lo que cada uno de los instituidos
tiene en la herencia; entendiéndose que si la deuda emanase de los mismos
herederos , no es admisible la compensacion prorateable. Febrero , Tapia y
Goyena.
648. Como á los fiadores competen las mismas excepciones que á los deu
dores principales sison relativasá la causa de deber, cuando sean demandados
por el acreedor sobre deudas ocasionales de la fianza, podrán los mencio
nados fiadores oponer la excepcion de compensacion, no solo de las deudas
que á su favor tenga el acreedor demandante , sino por aquellas que tuviese
en el del deudor por quien fiaba. No podrá el acreedor oponerse á la com
pensacion propuesta por el fiador á pretexto de que el crédito compensable
es posterior á la fianza , ó la condenacion del fiador ó deudor principal , ó
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada , ó que el deudor principal
está legalmente impedido para usar la excepcion; porque tratándose por el
fiador de evitar su daño, esclaro que no debe perjudicarle el débito de aquel.
Lo mismo sucedería si el principal obligado hubiera prometido al contraer
que no usaría de las excepciones, porque no siendo especial la renuncia de
la compensacion, no perjudica. Si el acreedor ejecuta al fiador simple antes
de hacer excusion en los bienes del deudor principal , y el fiador tiene que
liquidar cuentas con el mismo acreedor que resulta alcanzado, ha de oponer
á este la excepcion de la excusion , y no la de compensacion ; porque no
estando liquidada y confesada la suma, requiere mas exámen y tiempo, y en
el hecho de omitir la otra excepcion se constituye deudor principal.
649. Cuando el crédito y débito dimanan de diversos contratos, pero tie
nen una causa comun é individua , cesa la doctrina sentada en el párrafo
anterior; v. gr. la sociedad, tutela y otra administracion de la que se pue
den dar á ambos las acciones directa y contraria; en cuyo caso la excepcion
de compensacion impide la ejecucion de lo líquido recibido hasta que se li
quida la data ó descargo. Escobar; de ratioc. cap. 21, núm. 22, y Febrero,
Tapia y Goyena.
650. Cuando es demandado el procurador de negocios agenos, y opone la
excepcion de compensacion poruna deudapropia, no le debe ser admitida la
oposicion, porque falta la identidad de personas que á la vez sean deudores
y acreedores; mas al contrario, si opusiese la compensacion por crédito de
su principal, aunque para ello no se le dé poder especial expreso , se admi
tirá la excepcion, toda vez que afianzase que el poderdante tendrá por vá
lida la compensacion y no pedirá á su deudor: ley 24, tít. 14, Part. 5.
La misma doctrina deberá seguirse cuando demandado cualquiera por
una deuda propia, opone la excepcion de compensacion en virtud de crédi
 1 04 LIBRO SEGUNDO.
to contra el demandante de su poderdante. Febrero, Tapia-, Gutierrez y
Goyena. ' . ... (i¡ . . . -
' ' . Si se siguiese juicio contra un ausente convocado por los medios legales,
pero que no se presentase, es permitido á cualquiera del pueblo oponer en
nombre de aquel la compensacion, á la manera que es lícito defender. J
lodos los qué se encuentran en este caso. Febrero, Tapia y Goyena. ... ij3
651. Respecto á la compensacion que puede oponerse á las demandíjs
de un padre por los acreedores del hijo y deudores de aquel , se enlenderft
que se alega eficazmente, y tendrá que admitirlas el padre en los casos
guíentes: """ ' /0¡)
1..° Cuando concedió peculio al hijo y demanda el crédito del mismo hijo
contraído con ocasion de aquel, pues si el hijo se halla deudor de su deudor
podrá oponer este á su padre, no solo por lo que importe el peculio, sinq
por todo el débito; mas no asi cuando intentase la cobranza de un crédito'
propio, porque en este caso solo será admisible la compensacion hasta don
de alcance á cubrir el peculio asignado. Esta diferencia nace de que cuan
do el padre pretende exigir el crédito qr.e su hijo contrajo por razon del
peculio, se presume lo aprueba, y respecto á usar de su derecho por solo el
mismo contrato, es muy razonable y justo que por esta causa esté obligado
á la compensacion in solidum • pero no cuando usa de su derecho privativo,,
y no por el que proviene de la convencion de su hijo. ;. . .. „i ,0;.. ¡|
' 2.d Cuando el padre aprueba el contrato del hijo, y se le opone la com-¡
pensacion del débito de este, dimanado del mismo contrato; porque que
riendo el antecedente, que es el contrato, debe querer todas las conse-;
cuencias. . .. „|.
'3.a Siempre que ei padre mande al hijo que contraiga con alguno,. y, .de¡
ta obligacion resulta deudor este: si despues el acreedor fuese reconvenido.
por el padre comun deudor por aquella Causa , pedirá con justicia la com
pensacion de lo que el hijo le debe por el mismo concepto.
4-° Si al hijo hubiesen sido suministrados los alimentos necesarios por
cualquiera persona no pudiendo hacerlo el padre, si este demandase á aquej,.
goza de Ta excepcion de compensacion , por las cantidades suministradas.
basta descontar el importe total de estas ; salvo si el hijo estuviese emapej-r.
pado, porque entonces ninguna responsabilidad puede cargarse al padre.
civilmente. ". '' '.' ' ' '• '-„,.
'o. Si el hijo invierte dinero ó cosas agenas en utilidad del padre, -qué
le. habia dado facultad para contraer , cabe la compensacion en lo conjíerfi-
dü en" su utilidad, porque á la manera que el acreedor puede pedir íontr^a.
aquel en cuya utilidad se convierte su crédito, claro es que tambien podrá.
compensar. '. ' •' ' . .,
En las demandas interpuestas por el hijo contra su deudor puede esl.c¿
oponer la compensacion por lo que el padre le deba hasta el importe totajj
del 'péculio, pero no respecto. á to que el hijo adquiere por su industria. ó[
trabajo..' * - ' ;. „i. ^ ' ; _
', Si el hijo es el demandado, no se le concedela cornpensaciqn. $e su.
 DE LOS TRAMITES Y DlSPOSlCÍONES COMUNES A LOS JUICIOS. 108
deuda con el crédito de su padre, á menos que preste la caucion de rato
de que el padre aprobará, y no pedirá al deudor lo que le debe. V la ley 25,
tít. 24, Part. 5, y Tapia, Febrero Novísimo, lib. 3, tit. 2, cap. 8, núm. 12.
652. A pesar de que las obligaciones conocen unos créditos líquidos y ca
paces de ser compensados en otras circunstancias, en el retracto no tiene lu
gar cuando un pariente, que es acreedor de otro que vende una finca de
patrimonio abolengo, quiere que la consignacion se tenga por hecha en su
crédito; porque es condicion indispensable que el retrayente se identifique
coa el primer comprador en el modo y forma de hacer la compra. Febrero y
Tapia.
653. En vista de la doctrina que expondremos al tratar de la'contestacion
á la demanda, parece que la oposicion de la compensacion debia decidir el
juicio en cuanto á la primera accion formalizada, porque habia una confesion
de la deuda por parte de aquel que alega la compensacion; pero no es asi,
lo mismo qua sucede con la reconvencion.
654. Asimismo, por no deducir en juicio el medio de la compensacion del
crédito, no se infiere con exactitud que el deudor confiesa la deuda, y á lapar
que está satisfecho de su crédito , porque la excepcion que pudo alegar es
indudablemente voluntaria y absolutamente independiente de la otra accion
ó crédito con el que es compensable; y como nunca será exacto deducir que
aquel que no usa de su derecho siempre ha de entenderse que lo renuncia,
asi tampoco que quien está obligado á pagar una deuda y tiene derecho á
cobrar otra, por pagar aquella sin descontar la suya, no será legítima la de
que no lo hizo porque estaba y a pagado ó renunciaba el derecho de cobrarla.
Del mismo modo, si el que dudando si era ó no deudor paga una canti
dad cualquiera, probase despues que no era tal deudor, se le deba restituir
por el presunto acreedor, porque quien duda se equipara al que ignora:
ley 30, tít. 14, Part. 5.

Cuando deben proponerse las excepciones perentorias.

655. Cuando de los documentos presentados resulta una excepcion que
remueve la accion ipsojure, como la paga, lo cosa juzgada, y transaccion,
es opinion general que debe el juez de oficio suplirla, aun cuando la parte
no la oponga; mas si no la remueve ipso jure, sioo por via de excepcion
opuesta, sienta Hevia Bolaños que no lo puede hacer sin que por ella se
oponga, porque el juez ha de suplir la omision de la parte en lo que consis
te en derecho, y no en lo que pertenece al hecho.
(356. No es necesario expresar la excepcion en especie, sino basta solo
narrar el hecho de que resulte, como lo dice Parladorio en el lib. 2.' rer-
quot. cap. 10, números 8, 9 y 10.
657. Segun el art. 254 de la ley de Enjuiciamiento, el demandante debe
hacer uso de las excepciones perentorias que tuviere en la contestacion á la
demanda: y se discutirán al propio tiempo y en la misma forma que el ne
gocio principal, y serán resueltas con este en la sentencia. Esta disposicion
se halla conforme con nuestras leye-s de Partida, con la doctrina de los in-
TOJIO II. h
 106 LIBRÓ SEGUNDO.
térpretes y con la ley de Enjuiciamiento mercantil: Véanse las leyes 8, í),
10, y 11, tit. 3, Part. o, con la glosa de Gregorio Lopez á las mismas, y á
la ley 19, tít. o, Part. 2; á Gutierrez, lib. 1." pract. qucest., q, 52, y á
Acevedo. 1. 1, núm- 14, tít. 5, lib. 4 Recop., y el art. 124 de la ley de En
juiciamiento mercantil. Mas dicha disposicion ha derogado la ley 1.a, títu
lo 8 del Ordenamiento de Alcalá, reproducida en la ley 1.a, tít. 8, lib. 3
de las Ordenanzas reales, y en la 7, tít. 7, lib. 11 de la Nov., que señala
ban el término de veinte dias para proponer cualesquier excepciones y
defensiones perentorias y perjudiciales de cualquier calidad que fuesen; dis
posicion que daba lugar á la duda sobre si dichos veinte dias debian princi
piar á. contarse desde el siguiente al del emplazamiento , ó desques de los
concedidos para contestar á la demanda. En el dia no hay ya lugar á esta
duda, puesto que deben proponerse las excepciones perentorias en la con
testacion á la demanda, lo que tiene por objeto evitar al demandante ios
perjuicios que podrían seguirse al actor de que el demandado reservara las
excepciones que tuviese para proponerlas cuando lo creyese mas ventajoso,
ó con el fin malicioso de dilatar el juicio, Sin embargo, permitendo la nue
va ley en su artículo 256, tanto al actor como al demandado fijar definitiva
mente en los escritos de réplica y dúplica los puntos de hecho y de derecho,
objeto del debate , se sigue que pueden alegarse en la duplica nuevas
excepciones no propuestas en la demanda. Pero esto debe entenderse respec
to de las escepciones que tuviere el demandado, esto es, de las que llega
ron á su noticia antes de la demanda ó dúplica, pues si no las alega enton
ces, la ley le impone como pena* por su morosidad la pérdida del derecho
de alegarlas. Mas no debe entenderse asi respecto de las excepciones que
ignorase, ó que naciesen durante el procedimiento, pues en tal caso no
puede acusarse al demandado de morosidad en no proponerlas, puesto que
no estuvo en su mano el efectuarlo. Esta doctrina es conforme con lo dis
puesto por nuestras antiguas leyes, y con lo prescrito en oíros artículos de
la de Enjuiciamiento.
Y en efecto, la ley 1.a, tít. 8 del Ordenamiento de Alcalá, la 1.a, til. 8,
lib. 3 de las Ordenanzas reales, y la 1.a, tít. 7, lib. 11 de la Nov. , per
mitieron oponer las excepciones perentorias hasta definitiva, si habian exis
tido justas causas para no hacerlo antes, tales como la de no haberse ori
ginado hasta entonces ó ignorarlas el demandado, siempre que lo jurase,
si bien prohibieron que se justificasen despues de hecha publicacion de pro
banzas, por otros medios que por posiciones ó con documentos.
En cuanto á la nueva ley de Enjuiciamiento, no solamente se refiere la
disposicion del art. 254 sobre la propuesta de las excepciones con la contes
tacion á la demanda, á las que tuviese entonces el demandado . sino que el
articulo 260 permite á las partes alegar, formando un escrito que se llama
rá de ampliacion, algun hecho que ocurriese despues de recibido el pleito á
prueba , y que tuviese relacion con la cuestion que se ventila, ó cualquier
otro hecho que hubiere llegado á noticia de las panes, y deque juren no
haber tenido antes conocimiento, disposicion en que se hallan comprendidos
os hechos sobre pago, prescripcion y demás que producen las excepciones
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 107
perentorias; y el art. 276 permite que se presenten , aun trascurrido el tér
mino de prueba, las escrituras ó documentos justificativos de hechos ocur
ridos con posterioridad, ó de los anteriores, cuya existencia ignorara el que
los traiga.
658. Asi pues el demandado no podrá proponer sino con la contestacion
á la demanda ó dúplica, las excepciones perentorias de que entonces tuvie
re noticia: las que no hubiesen llegado á su conocimiento, aunque existie
ran antes de contestar á la demanda, y las que nacieron despues de contes
tar á ella, podrá alegarlas en cualquier estado del pleito, á lo menos hasta
la publicacion de probanzas, despues del escrito de dúplica, en los sucesi"
vos, pero jurando que no tuvo antes conocimiento de ella , si la excepcion
existia anteriormente.
659. Lo expuesto es aplicable á las excepciones ditatorias que se propo
nen como perentorias.
660. En cuanto á la compensacion considerada como excepcion pura,
se debe oponer en los términos mencionados, mas considerada como accioD,
puede entablarse en juicio ordinario, aunque no se hubiese propuesto como
excepcion.
661. La disposicion del art. 251 de la ley de Enjuiciamiento sobre que
las excepciones perentorias se discutan al propio tiempo y en la misma for
ma que el negocio principal y que se resuelvan con este en la sentencia , y
no en artículo prévio como las dilatorias, ó en artículo incidental, se funda
en que refiriéndose á la cuestion principal del pleito, se esclarecen mayor
mente, tratándose al mismo tiempo que esta, con lo que tambien so evitan
los gastos y dilaciones que resultarían de tratarse en artículos separados.

§ m:

De las excepciones mixtas de dilatorias y perentorias.

662. Nuestras antiguas leyes designaban algunas excepciones que sien

do perentorias por su naturaleza, podian proponerse antes de contestar á la
demanda como las dilatorias y decidirse como estas en un artículo prévio, á
la par que podian presentarse despues de la contestacion sustanciándose con
lo principal del pleito.
663. La ley 235 de Estilo prevenia, siguiendo al derecho canónico, que
se pudiera poner la defension perentoria antes de haber comenzado el pleito,
ó de contestarse á la demanda en los tres casos de consistir en cosa juzgada'
en transaccion y pleito acabado por jura; y la ley 236 designaba tambien
tres maneras de excepciones perentorias porque se embarga la contestacion
del pleito, asi como dice el derecho (canónico): 1.a la de cosa transigida y
juzgada y terminada por juramento deferido por una parte á la otra; 2.*, el
pacto de no pedir, y 3.a la prescripcion : De re transacta, el judicata , el
finita perjuramentumá parteparti delatum, dice la ley, vel peractumde non
agendo, vel per longam diuturmtatem temporis. La ley 8, tít. 4, lib. 5 del
Espéculo, designó anteriormente tambien como excepciones perentorias que
 108 LIBRO SEGUNDO.,
podian proponerse antes de contestar á la demanda, las de cosa juzgada,
pacio de no pedir y prescripcion. Las leyes 8 y 11, tít. o Part. 3, permitían
proponer antes de contestar á la demanda, las de paga, pacto de no pedir,
alta de edad ó condicion servil en el testigo que presentó el demandante)
para probar lo que pedia, falsedad de la carta que presentase el demandante
para probar su intencion y otras semejantes.
664. De estas disposiciones dedujeron los autores que podian proponerse
antes de la contestacion todas las excepciones que aunque procedian de la
cosa que es objeto de la demanda, tenían por objeto impedir que se sujetase
á litigio, por acreditar la falta de accion en el demandante por no haberla
tenido nunca, ó por haberla perdido. Asi es que ademas de las excepciones
especificadas en las leyes, enumeraban otras varias, tales como las de el
rescripto subrepticio, que expresaba Gregorio Lopez en la ley 7, tít. 16
Part. 3, la de innumerata dote ó pecunia, que expresaba Paz y Bevia Bo-
laSos, y otras semejantes. Estas excepciones fueron calificadas por los auto
res de mixtas de dilatorias y perentorias.
665. La facultad de proponer estas excepciones antes de contestar á la
demanda, ofrecia la nulidad ó ventaja de evitar el procedimiento sobre el
fondo del negocio, puesto que justificaba la excepcion perentoria, aunque
se usara como dilatoria, no se limitaba como esta, á dilatar la introduc
cion de la accion en el juicio, sino que la impedia absolutamente, porque
acreditaba la falta de accion en el demandado, asi como las excepciones
dilatorias, aunque se propongan al contestar á la demanda, como las pe
rentorias, y aunque se tenga que seguir el pleito basta su fin, y se justi
fiquen, no extinguen la accion, sino que solo libran de la instancia, pu-
diendo volverse á entablar el pleito, en cuanto se subsane el defecto que las
produjo. Pero habiendo llegado á producir confusion y divergencias en el
foro, la variedad en la designacion de las excepciones mixtas á que habia
dado lugar especialmente el texto de la ley 11 de la Partida 3.a citada, y
la cláusula y otras semejantes de que usaba la misma, con motivo de la
clase de excepciones perentorias que podian proponerse antes de con
testar á la demanda, y mayormente, habiendo llegado á embarazar el
curso del procedimiento sobre lo principal, porque versando aquellas sobre
la cosa objeto del litigio, y debiendo entrarse á conocer del fondo del ne
gocio para poder apreciarlas debidamente, la tramitacion del artículo pre
vio ofrecia á veces sobrada complicacion, al paso que tampoco presen
taba suficientes medios para el esclarecimiento de la verdad, se reconoció
la necesidad de poner remedio á estos inconvenientes. Con este objeto sin
duda, guardaron silencio y aun prohibieron implícitamente los códigos pos
teriores que se propusieran aquellas excepciones antes de contestar á la de
manda, puesto que la ley 1.a, tít. 8 del Ordenamiento de Alcalá, dispuso
que se propusieran las excepciones perjudiciales y perentorias cualesquier
que los demandados por sí oviesen hasta veinte dias despues de la contesta
cion á la demanda, disposicion que se copió en la ley 1.a, tít. 8, lib. 3 de
las Ordenanzas reales, y en la 1.a, tít. 7, lib. 11 de la Novísima, que asig
nó veinte dias para oponer y alegar otras cualesquier excepciones y de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 109
fenciones perentorias y perjudiciales, de cualquiera calidad que sean. Sin
embargo, el no contenerse una prohibicion esplícita sobre este particular,
fue causa de que subsistiera en el foro la práctica de proponer aquellas ex
cepciones antes de contestar á la demanda. La nueva Ley de Eojuiciaminto,
prescribiendo en el primer párrafo del art. 254, que el demandado debe
hacer uso en la contestacion á la demanda de las excepciones perentorias
que tuviere , y no conteniendo disposicion alguna que permita proponerlas
antes, ha derogado las de las leyes referidas, y desterrado aquella^
que así lo permitían.

SECCION IV.
DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA.
666. La litis contestacion es la raiz y la base, el fundamento y prin
del juicio, como dice la ley Z, tít. 10, Part. o, que la considera tan esencial
en el juicio, que sin ella no puede pronunciarse sentencia, segun la ley 8
del mismo título y Partida, y es nulo cuanto se actuare. Autores respeta
bles la llaman columna del proceso y base y piedra angular del juicio, así
como consideran á las pruebas como las paredes y á la sentencia como el
techo del juicio.
667. La palabra litis contestacion viene de testatio litis, porque segun
el antiguo derecho romano, cuando daba el magistrado la fórmula para
comparecer ante el juez á los litigantes, se emplazaban estos para dicha
comparecencia invocando solemnemente el testimonio de las personas que
estaban cerca del tribunal sobre este acto , diciéndoles : testes estote , con
cuyas palabras se consideraba contestado el pleito y aceptado el proceso,
dado el juez pedáneo. Gonzalez en el capítulo único, de litis contestatione.
Vinio, Sellect. quoest. lib. 1, cap. 17, y Zinmern, Tratado de las acciones.
668. La contestacion á la demanda es la respuesta que dá el demanda
do á la peticion del actor. Se entiende que hay contestacion , bien sea que
se formule la respuesta negando, ó confesando la demanda del actor ó ha
ciéndola ineíicaz , perpétua ó temporalmente por medio de excepciones pe
rentorias ó dilatorias. Sin embargo, no se entiende contestada la demanda
por el hecho de proponer la excepcion declinotoria, porque no refiriéndose
al fondo del negocio ni á la intencion principal del actor, no arguye por su
naturaleza ánimo de contestar el pleito. Véase ley penúltima y última del
Código, de Eccept. No se entienda contestada tampoco por proponer cua
lesquiera otras excepciones cuando se oponen antes de la contestacion,
porque su objeto es diferir el pleito y no entrar en él. La lilis contestacion
se opera propiamente por la afirmacion de un litigante y la contradiccion
del otro, por lo que se ha definido, por notables tratadistas, un acto judicial
por el que se dá principio al pleito por la peticion del actor y la contradic
cion del demandado.
Estos autores juzgan imposibb que haya pleito donde no hay contradic
cion que pueda haber contienda y controversia , cuando el demandado re-?
 Í10 LIBRO SEGUNDO.
conoce y confiesa la peticion del actor, asi como no se concibe que haya lu
cha donde no hay oposicion ni resistencia ; y se fundan en un texto del libro
sexto de los decretales, capítulo último, de litis contest., donde se dice que
no hay litis contestacion cuando se confiesa el derecho del actor, aunque se
opongan excepciones perentorias y en otro del derecho romano ; l. cum et
judices, 2, al princ., Cod. de jurejur. , calum. , en que se dice que la res
puesta del actor ha de ser de modo que manifieste su ánimo de litigar, lo
cual exponen que solo se manifiesta por su oposicion Vinio y Engel.
Mas por nuestro derecho la litis contestacion se verifica , segun hemos
dicho, bien sea que se niegue ó que se confiese la demanda del actor. Así
se declara terminantemente en la ley 10, tít. 4, Parí. 3, donde se dice, que
el juez debe constreñir al demandado que llanamente responda si ó non á la
demanda quel facen ; palabras que glosa Gregorio Lopez , diciendo : fit ergo
contestado litis etiam per confessionem ; declarase asimismo en la ley 3,
tít. 10 de la misma partida, en que se dice: que el demandado debe res
ponder á la demanda llanamente si ó nom, y que en cualquiera de estas
maneras que responda, cumple para ser comenzado el pleito por demanda
y por respuesta á que dicen en latín contestatio, y Gregorio Lopez en la
glosa , á estas palabras , dice : Hic patet quod per confessionem rei fit litis
contestatio; et sic aprobatur opimo glos. in l. 1, c. de lit. contest, reprobala
opinione Cini et ultramontanorum de quo per Abb., in cap. unico, col. 6,
eod. tit. Ley 2 , tít. 6, lib. 2 del Fuero Real , dice que el demandado debe
contestar á aquello que le demandan sí ó no, si no parare ante sí algun de-
fendimiento con derecho porque no le deba responder. Y finalmente, la
ley 1, tít. 6, lib. 11 , Nov. Recop., dice que el demandado sea tenido á res
ponder derechamente á la demanda , contestando el pleito, conociendo ó ne
gando. La nueva Ley de Enjuiciamiento no explica en ninguno de sus ar
tículos en qué consiste la contestacion á la demanda, ni se hace cargo del
caso en que se confiese esta. Respecto del en que se oponen excepciones,
disponiendo en el art. 254 , que en la contestacion deberá hacer uso el de
mandado de las excepciones perentorias que tuviese, y de las dilatorias no
propuestas en el término que designa para que se conozca de ellas en ar
tículo prévio, y que dichas excepciones se discutan al propio tiempo y en
la misma forma que el negocio principal , deben considerarse como forman
do parte de la contestacion para los efectos de la misma.
669. Hemos dicho en la definicion de la contestacion á la demanda, que
esta es la respuesta que dá el demandado, porque aunque propiamente pa
rece que no debia llamarse respuesta á lo que este dijese en su contesta
cion, porque el actor, en su demanda, no le pregunta sobre las causas y
acciones que propone , antes bien, les dá una positiva seguridad indepen
diente de que el reo las reconozca ó niegue, como observa el señor Conde de
la Cañada en sus Instituciones prácticas, Part. 1.a, cap. 4, núm. 5, lo
cierto es, que el juez no podría decidir la pretension del actor por solo un
escrito, y era necesario esperase competente prueba de su verdad, ya fuese
por la confesion del demandado, ó en su defecto por otros medios legales
de instrumento? ó testigos. Para la primera prueba comunica al demandado
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 111
traslado de la demanda y en esta providencia se contiene una eficaz pregun
ta al reo para que responda y confiese, si es cierta la demanda ó no, y en
este concepto puede con propiedad decirse que el demandado responde al
juez lo que desea saber sobrela demanda del actor, siendo esta la materia
ó asunto á que se refiere, su contestacion confesándola ó negándola.
670. De lo que llevamos dicho resulta, queel demandado puede contes
tar á la demanda: 1.° confesando la certeza de la peticion del actor abso
luta y llanamente; 2." negando el hecho en que funda su derecho el deman
dante; 3." reconociendo este hecho, pero oponiendo contra él otros dere
chos que lo paralizan, destruyen, compensan ó desvirtúan en lodo ó en
parte, por medio de excepciones ó de reconvencion. Y de aquí el distin
guirse la contestacion á la demanda en afirmativa y negativa, segun que se
confiesa ó se deniega la pretension del actor; la cual se subdivide tambien
en expresa y tácita, segun que se formula, bien sea realmente por escrito
ó de palabra en los actos de conciliacion, y en los juicios verbales cuando
el interés del pleito no excede de seiscientos reales , ó bien procediendo de
modo que se supone dada para terminar ó seguir el litigio.
671. Asi, pues, se verifica la contestacion negativa expresa cuando el
demandado contesta negando la demanda, ó proponiendo excepciones ó re
convencion contra ella, en cuyo caso se sigue el curso natural del procedi
miento correspondiente al juicio, en que se contesta para averiguar la ver
dad de la afirmacion del actor y de la negativa del demandado hasta sen
tencia definitiva. V. la ley 7, tít. 3, Part. o.
672. La contestacion negativa tácita se verifica cuando el demandado
no contesta á la demanda dentro del término legal, pues la declara el juez
por contestada, acusada que lees una rebeldía, y se sigue el procedimien
to hasta pronunciar sentencia, procediéndose á lo demás que corresponda,
segun prescriben los artículos 251 y 252 de la ley de Enjuiciamiento, y el
tít. 23 de la misma sobre juicios en rebeldía , que expondremos al tratar de
estos juicios y del juicio ordinario.
673. La contestacion afirmatiua tácita tiene lugar cuando comunicada
al reo la demanda, este se presenta en el juzgado y consigna la cantidad ó
cosa que se le pide, en cuyo caso el juez la manda entregar al demandante
y queda terminado el procedimiento, pues que no hay contienda, ni aun
hay que mandar verifique el reo la entrega de la cosa. Febrero reformado
por los señores Goyena, Aguirre y Montalban.
674. Verifícase la contestacion afirmativa expresa cuando el demandado
contesta lisa y llanamente á la peticion del actor, confesando ser cierta la
• deuda ó cualquier otro derecho que reclame. Este caso, no previsto expre
samente por la ley de Enjuíciamienta, lo estaba por ¡as de Partida. La ley 7,
tít. 3 de la Part. 3, disponia que cuando el demandado otorgase lo que de
bia, el juzgador le debe mandar que pague lo que conosció fasta diez dias ó
á otro plazo mayor, segun entendiese que es guisado en lo que pueda cum
plir, y la ley 2, tít. 13 de la misma Partida decia: «Grande eslafuerza que
ha la conoscencia... ca por ella se puede librar la contienda, bien así como
si lo que conocen fuese probado por buenos testigos ó por verdaderas caria?,
 112 LIBRO SEGUNDO.
E por ende el juzgador ante quien es fecha la conoscencia , debe dar luego
juicio afinado por ella, si sobre aquella cosa que conocieron, fue comenzado
pleito ante por demanda ó por respuesta... Mas si alguno ficiese venir su
deudor antel juez, e le rogase que le ficiese jurar... e el demandado respon
diese llanamente que se la debia , non le queriendo facer demanda sobre
ella, entonces decimos que abunda quel juzgador mande al debdor que fizo
la conocencia que pague aquella cosa , é non ha porque le dé otro juicio
afinado sobre tal razon como esta.»
En el caso en que se haga la contestacion llanamente y de buena fe,
confesando la obligacion en los términos que la propone el actor, convienen
los autores en que el juez debe condenar al deudor confesante al pago ó
cumplimiento de la obligacion, cualquiera que ella sea, pues en tal caso se
ha verificado ya la prueba por la confesion , y se impide el progreso del
juicio. Asi, el señor conde de la Cañada, haciéndose cargo de la doctrina
delasleyesexpuestas, decia: «Esdeobservar por el contesto de las enuncia
das leyes, que el deudor puede hacerla conocencia de su obligacion á favor
del acreedor en dos tiempos y maneras : la primera , cuando el acreedor la
pide ante juez competente, como preliminar á su demanda y antes de for
malizarla, y en este caso producirá un precepto d mandamiento de pago,
que sin ser sentencia verdaderamente definitiva, obra los mismo efectos, y
lo debe cumplir en el término que le señale el juez, sin dar lugar á pleito
ni demanda: la segunda , cuando responde á las posiciones del actor, des
pues de contestada la demanda ó en el mismo acto de la contestacion, y en
tonces procede el juez ádar sentencia definitiva, estando el pleito con
cluso, segun las leyes 2, tít. 22 de la Partida 3, y la 1.a, tít. 9 , lib. 11 de
la Nov. Recop., que dice: «Y si despues de la respuesta de las posiciones
hallare el juez que puede dar sentencia definitiva , concluso el pleito, la dé,
la que por fuero ó derecho deba, y si no reciba las partes á prueba de lo
por ellas dicho y alegado. La razon de diferencia en el modo de concebir
su mandamiento el juez, aunque nola haya en el efecto de la ejecucion, con
siste en que sin demanda y contestacion no puede tener lugar la sentencia
definitiva, y se cumple con el precepto de pagar, que tiene en este caso
la misma fuerza por efecto de la confesion , que es la prueba mas constante
y segura , como si se hiciera por buenos testigos ó por cartas verdaderas,
y asi produce ejecucion.» Ley 5, tít. 21, lib. 4 de la Recop. (que es la 4,
tít. 28, lib. 11 de la Nov.) «Las confesiones claras fechas ante juez com
petente traigan aparejada ejecucion,» y no se permite que los letrados ha
gan sobre ellas preguntas ;Jey 4, tít 7, (que es la 4, tít. 9, lib. 11 de la
Nov.), porque nada añadiría a la confesion cualquiera otra prueba que se
hiciese por testigos ni aun por cartas , y se caería en un acto ilusorio re
sistido constantemente por las mismas leyes: ley 4, tít. 6, lib. 4 Recop,,
(que es la 5, tít. 10, lib. 11 , Nov.) Y por último, con la sola confesion
del deudor se halla probada la verdad del hecho, y por ella se debe
juzgar de buena fe; ley 10, tít. 17, lib. 4, Recop. (que es la 2, tít. 16, lib,
11, Nov.)
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 115
La misma doctrina sienta Gregorio Lopez en sus glosas á las leyes de
Partida citadas, y á la 2, tít. 22, Part. 3, que señala entre las maneras de
fenecer los juicios la de «mandamiento que face el juzgador al demandado
que pague ó entregue al demandador la debda ó la cosa que conociere (esto
es, que confesase) antel en juicio sobre que le facian la demanda. » '
67o. Los textos de las leyes citadas y la doctrina expuesta han sufrido
modificaciones por la Ley de Enjuiciamiento, y aun por la práctica anterior
á ella, de que vamos á hacernos cargo en los tres diferentes casos que aque
llos comprenden, á saber : 1.°, en el de que el demandado confiese llana y
espontáneamente la deuda, antes de contestar á la demanda; 2.°, en el de
que la confiese contestando á esta; 3.°, en el de que la confiese despues de
contestada.
676. El primer caso no puede verificarse en el dia con respecto al juicio
ordinario en la forma que indicaba el señor Conde de la Cañada, esto es,
contestando el demandado á las posiciones que propusiere el actor, pidién
dole dicha confesion, por prohibir la Ley de Enjuiciamiento en su art. 22o
que se prepare el juicio ordinario pidiendo posiciones, sino es sobre los par
ticulares que marca el art. 222, y que expondremos al tratar de este juicio,
mas no sobre el fondo del negocio en litigio , lo que tiene por objeto evitar
que se tiendan lazos ál demandado, sorprendiéndole con preguntas sobre
las complicadas cuestiones que se ventilan en juicio ordinario, antes de ha
berse enterado de la demanda del actor y de haber meditado sobre la exten
sion de las obligaciones que contrajo con él. Esta disposicion se consignaba
tambien en nuestras leyes de Partida (ley 1, tít. 12, Part. 3) y recopiladas;
pero estas leyes habian sido desatendidas por la práctica forense. La nueva
Ley de Enjuiciamiento solo permite pedir confesion judicial al deudor para
preparar la accion ejecutiva, art. 942, y en este caso, confesada por este
la deuda, puede el actor pedir sin mas actuaciones, que se despache la eje
cucion , y el juez debe proveer á ello sin prestar audiencia al demando.
Mas respecto del juicio ordinario solo puede verificarse la -confesion de la
deuda antes de contestarse á la demanda, cuando el demandado, antes de
dársele traslado de esta, ó despues de dado, pero sin evacuarlo, se presen
ta al juez haciendo dicho reconocimiento y manifestando estar dispuesto á
satisfacerla, aunque sin entregarle la cantidad en que consiste, como en
la contestacion afirmativa y tácita. En este caso , siendo necesario para
que la confesion tenga fuerza ejecutiva, y tambien para que produzca
prueba plena que se preste bajo juramento, segun expresan los arts. 292 y
siguientes de la ley, el juez deberá mandar al demandado que se ratifique
en ello bajo el mismo; y efectuándolo así, expedirá el mandamiento de
pago, pues como en este caso no se deposita en su poder la cantidad como
en el de la contestacion afirmativa tácita, es necesario proveer el modo de
verificarlo.
677. Algunos intérpretes opinan que el juez debe en este caso dar tras
lado de la demanda al demandado, haciéndole entrar en el juicio ordinario,
utilizando la confesion como prueba de la demanda , lo mismo que podría
TOMO II. 15
 114 LIBRO SEGUNDO.
utilizar un documento auténtico, si el actor prefiere seguir este juicio; mas
en nuestro concepto, desde que se verifica esta confesion antes de haberse
producido por la contestacion del pleito el cuasi contrato entre los litigantes
de someter aquel negocio al fallo definitivo judicial, no puede el juez obli
gar al demandado á entrar en el juicio ordinario, porque la confesion termi
na la cuestion litigiosa, y no hay términos hábiles para mas actuaciones
judiciales que las necesarias para que produzca efecto dicha confension,
esto es, para el cumplimiento de la obligacion á que se refiere: la confesion
ha disipado las dudas que ocurrían sobre los derechos del actor, y en su
consecuencia no existe el objeto del litigio, y nadie puede obligar á otro á
entrar en un pleito que no tiene fundamento, por allanarse el demandado á
cumplir aquello en que consistía, mucho mas cuando las leyes de procedi
mientos favorecen eu general al demandado, por merecer el que se halla en
po csion ó en el goce de bienes ó derechos, mayores consideraciones que el
que no disfruta de esta ventaja, segun expusimos en el núm. 246, del li
bro 1.° de esta obra. No hay términos de comparacion entre la confesion y
un instrumento auténtico, porque ademas de que este puede ser redargüido
de falso, cabe oponerse contra él la paga, prescripcion y demás excepcio
nes que lo inutilizan, al paso que contra la confesion propia no puede ale
gar el confesante para destruirla mas que la de haberla dado por error ó
violencia, segun expondremos mas adelante; y en cuanto á su fuerza ya
hemos visto que segun la ley 2, tít. 13, Part. 3, se puede librar la con
tienda por ella. La esencia y eficacia de la confesion judicial es la de limi
tacion de los puntos controvertidos y de los qne no lo son; y como el juez
tiene por único cargo sentenciar sobre los objetos litigiosos , la confesion
judicial determina y circunscribe esta mision. Así, pues, á diferencia de
otra cualquier prueba , que sería para el juez un motivo para sentenciar de
tal ó cual modo, la confesion designa los puntos sobre que debe abste
nerse de sentenciar, porque no son ya objeto del litigio. En su consecuencia,
cuando la confesion es llena y absoluta , como en el caso de que tratamos,
no puede darse sentencia formal , porque no hay objeto sobre que recaiga.
Así, pues, en el caso expuesto no cabe otro procedimiento que el dar el juez
mandamiento de pago, segun disponia la ley 7, tít. 3, Part. 3; pues aun
cuando no se contiene esta disposicion en la Ley de Enjuiciamiento, exis
tiendo el caso que la reclama, debe estarse á la legislacion antigua, segun
dijimos en el núm. 274 de la Introduccion de esta obra, puesto que aquella
disposicion está acorde con el espíritu de la nueva Ley. No es contrario á
ella, como quieren algunos, lo dispuesto en el art. 227 sobre que el juez dé
traslado de la demanda á la persona contra quien se proponga, porque esta
disposicion no hace mas que determinar el procedimiento que debe seguirse
en el caco comun y ordinario de interponerse la demanda , mas no se hace
cargo del en que confiese el demandado la deuda, antes de evacuar el tras
lado ó antes de verificarse este.
678. En cuanto al modo cómo deberá llevarse á efecto el mandamiento
de pago, cuando el demandado no lo obedeciese , la antigua práctica habia
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 115
adoptado la vía de apremio, lo que se fundaba en que habiéndose conveni
do en pagar el demandado espontáneamente, y dádose el mandamiento en
virtud de lo convenido por ambas partes, no hay la razon que en los de
más casos para admitir al demandado excepciones y seguirse los demás trá
mites del juicio ejecutivo. En el dia puede sostenerse que deberá procederse
en la forma prevenida para la ejecucion de las sentencias en el tít. 18 de la
primera parte de la ley de Enjuiciamiento, puesto que asi se dispone por el
art. 218 de la misma respecto de lo convenido en el juicio de conciliacion,
y que hay grande analogía entre este caso y el de que tratamos, porque
aquí ha precedido demanda como en la conciliacion, se ha convenido el de
mandado voluntariamente en cumplir toda su obligacion y no una parte de
ella como en aquel acto, y se ha verificado el convenio ante un juez de
mayor autoridad que el de paz. De esta suerte se facilita tambien el modo
de proceder cuando la demanda versase sobre cantidad ilíquida o sobre
otras obligaciones que dan desde luego entrada al procedimiento ejecutivo,
puesto que podrán aplicarse las disposiciones de los artículos 895 y siguien
tes, que se contienen en el tít. 18 mencionado. Ni hay temor de que admi
tida esta aplicacion, pueda extenderse ol caso en que se verifique la confe
sion judicial cuando la pidiese el actor para preparar la vía ejecutiva, porque
entonces se verifica ya por premia y no por un acto espontáneo y volunta
rio del deudor, y no puede decirse que hay convenio.
679. La doctrina que acabamos de exponer y la ley 7 de la Partida ci
tada se apoyan en el derecho romano. Segun esta sabia legislacion, cuando
el demandado reconocia en presencia del pretor las pretensiones del deman
dante, equivalía este reconocimiento á una condena, porque se consideraba
obligado al demandado por su confesion, y como naciendo la obligacion in
mediatamente sin necesidad de sentencia, y en su virtud supliendo á esta. Y
por esto hallamos establecido en diversidad de leyes: Confessus projudica-
to est ó habetur. Leyes 1, 3 y 6, § de confessis, Dig. 56 de re judicata,
única Cod. de confessis; 4 cód. de rejud her. Asi pues, la simple confesion
sin sentencia hacia procedente la ejecucion inmediata contra el demandado
por el embargo y venta de sus bienes: 1. 9, cód. de execut. Esta doctrina
en un principio solo se aplicaba al caso en que el demandante reclámase
una suma determinada, y la reconociera ó confesara el demandado, lo que
se fundaba en que, segun el antiguo procedimiento, no podia darse senten
cia sino sobre cantidad determinada (Gaio 4, § 48) y solo entonces tenia
lugar la ejecucion directa por el embargo y venta de bienes del condenado.
El origen primitivo de esta doctrina se halla en las leyes de las Doce Ta
blas. «Mrls confessi rebusque jure judicatis XXX dies sunti stinto, etc.
decian estas leyes, por lo que se ve que colocaban en la misma lineala con.
fesion judicial y la sentencia, pues ambas producian el efecto de la esclavi
tud por deuda, es decir, de la ejecucion sobre la persona, á la que sucedió
la ejecucion por la venta de bienes. Cuando la confesion versaba sobre una
cosa determinada que no era dinero contante, ó sobre cosa indeterminada,
debía el demandado circunscribir su confesion eo cuanto le fuese posible, a
 116 LIBRO SEGUNDO.
una suma determinada: ley 6, § 1, Dig. de confessis. Si esto no era posi
ble, se nombraba un juez, un judex, se procedia á la litis contestacion, y
pronunciaba sentencia, en la que debia circunscribirse al contenido de la
confesion, reduciéndose su oficio á transformar el objeto de la confesion en
una suma de dinero determinada: Judex non rei judicandee sed eestimandcc
datur: ley 2o, § 2, 26 ad leg. Aquil. 40, § 1, de pactis.
Posteriormente el edicto del pretor extendió las prescripciones de las le
yes mencionadas á casos especiales, y un decreto del Senado que dictó
Marco Aurelio, decidió formalmente que en toda clase de acciones tuviera
la confesion hecha ante el pretor contra el demandado la misma fuerza obli
gatoria que la sentencia: ley 6, § 2 de confessis, 56 de re judie.
Mas para que la confesion produjera dichos efectos, era necesario que
se verificase ante el pretor (in jure) y no ante el juez (in juditió), esto es,
que se efectuara antes de la litis contestacion, pues como ya hemos dicho,
esto se verificaba desde que los litigantes se aplazaban en presencia del
pretor que daba la fórmula de la accion para comparecer ante él magis
trado, ante el judex, que era el que entendia del pleito y pronunciaba sen
tencia.
Mas adelante, abolido el ordo judiciorum , la confesion en juicio ó ante
el juez tenia el mismo valor que la antigua confesion injure, pero no su
plía la sentencia, sino que el juez debia conformar á ella su fallo, como que
era la base del mismo.
680. La ley 7 de la Part. citada se tomó de la ley 21, íit, 1, libro 5,
Dig. dejud., que determinaba para el pago por efecto de la confesion los
mismos plazos que los establecidos para la ejecucion de las sentencias, en
estos términos: «Si manifiesto mi accion á mi acreedor, y confiesa que debe
y que está dispuesto á pagar, se dirá que ha de ser oido y que se le debe
dar término con la caucion correspondiente para que pague lo que debe,
porque no hay perjuicio grave en la dilacion de un corto tiempo. Este
tiempo se ha de entender el que se conceda ó los reos despues de la conde
nacion.» El señor Rodriguez de Fonseca, al explicar esta ley, sienta la
misma doctrina que llevamos expuesta, pues que dice: Al que confiesa la
deuda sobre que es reconvenido, no se le ha de obligar á que conteste á la
demanda, y se le han de señalar diez dias para que pague, ó mas tiempo
si al juez le pareciese, segun dice la ley 7, tít. 3, Part. 3 concordante, y la
ley 2, tít. 13, Part. 3.» Debe advertirse que la ley citada del Digesto está
tomada de un fragmento de Ulpiano, jurisconsulto que floreció en tiempo
de Alejandro Severo, esto es, anteriormente á la abolicion del ordo judicio
rum, y de que se confundieran en una persona las dos representaciones del
juez y del magistrado, y en su consecuencia cuando tenia toda su fuerza
y vigor la doctrina que contenia, y que fue adoptada por la ley 7, tít. o,
Part 5.
681. En el caso de que la confesion se verifique al contestar á la de
manda, debe tambien recibirse ar confesante la ratificacion bajo juramento
para revestirla de toda la fuerza que requiere la ley para que produzca
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 117
prueba plena. Efectuada que sea, aunque produce los mismos efectos que
en el caso anterior de relevar de toda prueba al contrario y determinar el
juicio, por no existir hecho duduso sobre que poder seguirse las actuacio
nes, no puede prescindir el juez de pronunciar su fallo, porque si bien la
cuestion principal que dió origen al pleito se halla terminada, como por la
litis contestacion se ha verificado entre los litigantes el cuasi contrato de
someter su litigio á la decision judicial, y operádose una novacion bajo este
coacepto en el pleito, tiene el juez que pronunciar un fallo definitivo para
desatar los efectos de esta novacion y de este cuasi contrato. Y hé aquí la
razon por qué no debe dictar desde luego el mandamiento de pago como en
el caso anterior, y por qué debe sujetar su fallo á lo contenido en la confe
sion. Asi opinaban nuestros antiguos jurisconsultos Alberic., Aug. y Pablo
de Castro en la leí 21 del derecho romano arriba citada, aunque Gregorio
Lopez lleva la opinion contraria, por creer que hay indentidad de razon en
tre este caso y el anterior. V. la glosa 2.a de la ley 1, tít. 3, Part. o. Mas
ya hemos hecho notar la diferencia entre ambos casos. El derecho romano
apoya tambien nuestra interpretacion, pues como ya hemos dicho, cuando
la confesion no se hacia ante el magistrado ó pretor, esto es, antes de la
litis contestacion , no producia los efectos de ejecutarse los bienes del de
mandado, sino que el juez pronunciaba sentencia con arreglo á ella.
682. La práctica antigua en este caso era la de dar traslado al aclor-de
la contestacion del demandado, confesando la deuda, para que en lugar de
replicar á ella, pidiera la ratificacion de aquel, bajo juramento, y que en su
virtud se fallara el pleito ; solicitada esta , y practicada por mandato de
juez, pronunciaba este fallo condenatorio al tenor de la demanda y de la
confesion, el cual se llevaba á efecto por la vía de apremio. Véanse las Ins
tituciones prácticas del señor Rodriguez, parte 2, tít. 8, seccion 5, núme
ro 671. ¥ tal es la práctica que deberá seguirse en el dia, con la sola alte
racion de haber de fundarse el fallo y de llevarse á efecto por los trámites
que marca la nueva ley en sus números 891 y siguientes sobre ejecucion de
las sentencias.
683. En general opinan los autores, entre ellos el señor conde de la
Cañada, que de la sentencia que diere el juez por efecto de la confesion,
no hay apelacion, porque suponiéndola dictada de conformidad con lo con
venido por ambas partes, no hay agravios que reparar, que es en lo que
se funda el recurso de la apelacion; mas no parece improcedente que se
otorgue la apelacion de dicha sentencia, no solamente porque son apelables
todas las sentencias definitivas y aun la de remate del juicio ejecutivo, sino
porque el juez puede causar agravios excediéndose en la providencia, si no
la dicta sujetándose á lo demandado y confesado por los litigantes. En el
caso de que la confesion se hubiese efectuado por error , violencia ú otro
vicio semejante, es doctrina comun que na lugar á la apelacion, y se revo
cará el fallo dado por consecuencia de la confesion, si se probase que fue
viciosa: Gregorio Lopez en la ley 16, tít. 23, Part. 3; Ceballor-, Com. q. 669;
coude de la Cañada, Escriche, etc.
 118 LIBRO SEGUNDO.
684. Cuando la confesion verifica despues de contestada la demanda
en virtud de posiciones, segun expresa el art. 223 de la ley, que expondre
mos al tratar de la confesion y del juicio ordinario, se procederá tambien á
dar sentencia, segun diremos en el mismo lugar y por las razones expues
tas al tratar del caso anterior. Mas en este, como la confesion se verifica ya
bajo juramento ante la presencia judicial, no hay necesidad de ratificacion.
685. En cuanto á la forma en que debe el demandado contestar á la de
manda, previene el art. 255 en su primer párrafo que el demandado for
mulará la contestación en los términos prevenidos para que el actor formule
la demanda. Asi pues, segun esta disposicion aplicable especialmente al
caso en que en la contestacion haya negativa, bien sea absoluta ó total, bien
relativa ó parcial; v. gr. , proponiendo excepciones, en cuyo caso se llama
la contestacion mixta de afirmativa y negativa , deberá el demandado pre
sentar un escrito firmado por letrado hábil para funcionar en el territorio
del juzgado que conozca de los autos, en los casos en que debe ser dirigido
por letrado, segun el art. 19 ya expuesto, y extendido en el papel sellado
correspondiente segun el art. 7.° que expondremos mas adelante. En este
escrito deberá el demandado: 1.°, expresar su nombre; 2.°, exponer sucin
tamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho de su nega
tiva; 3.°, fijar con precision su solicitud , esto es, manifestando esplícita y
claramente hasta qué punto está ó no conforme con¡ la pretension del actor;
4.°, determinar las excepciones que presentase favorables á su defensa, y si
son dilatorias ó perentorias, no ya para que se entienda de ellas en artícu
lo prévio en el primer caso, y con el negocio principal en el segundo, pues
en el mero hecho de proponerse con la contestacion á la demanda, tienen
que discutirse al propio tiempo y en la misma forma que el negocio princi
pal, y resolverse con este en la sentencia, segun dispone el art. 254, sino
para que lo tenga presente el juez al dar la sentencia, por si hicieran pro
cedente la absolucion de la instancia; 5.°, expresar el nombre de la persona
á quien se dirige la contestacion.
686. La razon general que tiene la ley para exigir estos requisitos en
la contestacion, es la misma que para requerirlos en la demanda: á saber
que se proponga la defensa asi como la demanda, con arreglo á las pres
cripciones legales sobre procedimientos , y de modo que pueda producir to
dos sus efectos. En cuanto á las razones especiales y demás particularidades
de estos requisitos, pueden verse en los núms 438 al 467 de este libro. Como
consecuencia de contenerse en la contestacion estos requisitos, y para llenarlos
mas cumplidamente, se usarán en la misma las cláusulas sobre súplica, costas
y demás expuestas con aplicacion á la demanda en los números 468 al 471 y
en el 488; mas no la de juro lo necesario, por las razones expuestas en el
número 472 y siguientes.
687. Ademas de estos requisitos previene el párrafo 2.° del citado ar
tículo 253 , que lo determinado en los artículos 223 y 225 respecto del actor
sobre examen de testigos y presentacion de documentos, se entiende tam ■
lien en cuanto al demandado. El art. 223 sobre examen de testigos se
 DE LOS TRÁMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 119
refiere al modo de proponerse el juicio ordinario, por lo que lo expondre
mos al tratar de este juicio. La disposicion del art. 225 versa sobre la pre
sentacion de documentos en que el actor funda su derecho, de suerte que
aplicándolo al caso de la contestacion, deberá el demandado acompañar
con ella los documentos en que funde su negativa ó sus excepciones, desig
nando, si no los tuviera á su disposicion, el archivo ó lugar en que se en
cuentren los originales, en la forma y por las razones expuestas en el nú
mero 493. 1.° Tambien debe acompañar el poder bastanteado que acredite
la personalidad del procurador, siempre que este intervenga y los documen
tos que acrediten el carácter con que el demandando se presente en juicio,
segun dijimos en el núm. 493. 3.° y 4.°, mas no tiene obligacion de presen
tar el demandado copia de la contestacion en papel simple, suscrita por el
procurador, como se previene respecto de la demandn, y expusimos en el
número citado 2.°; porque dándose trasladado al actor de la contestacion,
y entregándosele los autos originales, no tiene objeto alguno la presentacion
de dicha copia.
Cuando el demandado fuese una provincia, ayuntamiento ó estableci
miento de beneficencia, ó consagrado á un servicio público, debe presentar
con la contestacion la autorizacion del gobierno para litigar, segun dijimos
en el número 8.° citado. En cuanto á las consecuencias que ocasiona el no
comprenderse en la contestacion los requisitos enunciados, ó el no acompa
ñarse con ella los documentos referidos, son las mismas que las que produ
ce dicha falta respecto de la demanda , por lo que deberá tenerse preseute
lo expuesto en los núms. 495 al 504 y en el 507, 509 y siguientes de este
libro.
688; Expuestos los requisitos de fondo y de forma que deben observar
se en la contestacion á la demanda, pasemos á indicar los principales efec
tos de esta.
De los efectos de la contestacion á la demanda^
689 Los efectos de la contestacion á la demanda son los siguientes:
1.° Que una vez hecha, no puede arrepentirse el demandante de cuanto
en ella hubiese expuesto, aunque sí podrá confesar la certeza de la deuda.
2.° Que se obliga á proseguir el pleito hasta el fallo definitivo.
3.° Que tanto el demandante como el demandado quedan ligados de tal
modo, que ni el primero puede mudar la accion ]sin consentimiento del de*
mandado, ni este las excepciones sin el del demandante; porque la contes
tacion produce un cuasi-contrato mutuo entre los litigantes; no obstante
en los escritos de réplica y dúplica, en los juicios ordinarios, pueden fijar
los litigantes definitivamente los puntos de hecho y de derecho, objeto del
debate, y modificar ó adicionar los que hayan consignado en la demanda y
contestacion, segun determina el art. 156 de la ley de Enjuiciamiento. V.
la ley 2, tít. 10, Part. 3.
4.° Que no puede alegarse la excepcion de incompetencia de fuero, por
que en el hecho de contestar, se entiende prorogada la jurisdiccion y el de
 120 MBRO SEGUNDO.
mandado sometido voluntariamente al juez incompetente: ley 8, tít. 40,
Part. 3 y art. 4 de la de Enjuiciamiento.
5.° Que no pueden proponerse excepciones dilatorias de ninguna espe
cie, porque se presumen renunciadas, ni tampoco reconvencion: ley 9, tí
tulo 3, Part. 3 y arts. 239 y 254 de la de Enjuiciamiento.
6.° Que interrumpe la prescripcion, aunque el juez sea un árbitro:
ley 18, tít. 10, Part. 3.
7.° Que constituye en mora y perceptor de mata fe al poseedor en cuan •
to á los frutos de la cosa litigiosa; y de aquí nace que en la sentencia defi
nitiva se hace condenacion en frutos ó al pago de la cantidad con los inte
reses vencidos desde la contestacion: ley 29, tít. 28, Part. 3.
8.° Que se perpetúa la accion personal por cuarenta años.
9.° Que cuando se contesta por medio de procurador, este queda res
ponsable á las resultas del juicio, y hastaque la sentencia se declare pasada
en autoridad de cosa juzgada, con él se han de entender todas las diligen
cias y actuaciones, y no con el poderdante; pero cuando haya de ejecutarse
la sentencia, se entenderán con este, á menos que á ello se extienda el po
der ó se le confiera otro nuevo. V. el art. 16 de la ley de Enjuiciamiento, y
los núms. 74 y 76 del libro 2.° de esta obra.
10. Antes, una vez contestada la demanda, aunque falleciese uno de los
litigantes, podia el procurador que la contestó continuarla hasta su deci
sion, no obstante que los herederos no le ratificasen el poder, con tal de
que no eligieran nuevo procurador ó no lo revocasen expresa ó tácitamen
te, mas en el dia no tiene lugar este efecto por cesar la representacion del
procurador por muerte del poderdante, segun el art. 12, núm. 7 de la nue
va ley de Enjuiciamiento que expusimos en la pág. 391 del tomo l.°de esta
obra, núm. 7."
11. Tampoco puede el demandado, una vez contestada la demanda, pre
sentar los documentos en que funde su derecho, á no que fueren de fecha
posterior, ó que si fueren anteriores , jure que no tenia conocimiento de
ellos, así como tiene esta prohibicion el actor, interpuesta la demanda: ar
tículo 233 y 225 de la ley de Enjuiciamiento. Otros varios efectos produce
la contestacion que explica la ley 8, tít. 10, Part. 3, Paz, Carleval y otros
autores, y que se deducen del art. 292 de la nueva ley de Enjuiciamiento.

De la reconvencion.

690. No solamente puede el demandado oponerse á las pretensiones del

actor, proponiendo excepciones que las enerven ó destruyan, sino que tam
bien suele entablar para este efecto en el mismo juicio demandas en que
ejercita acciones que le competen contra el demandante , y á que se dá el
nombre de reconvenciones. Y como cuando ejercita el demandado dichas
demandas enjuicio en que el actor, contra quien se dirigen, interpuso su
accion, deben proponerse al contestar á la demanda, juntamente con las
excepciones perentorias que tuviere y con las dilatorias no propuestas como
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 121
artículo previo, segun expondremos mas adelante, debemos tratar de ellas
en esta sección que versa sobre la contestacion á la demanda.
Entiéndese, pnes, por reconvencion la peticion ó nueva demanda que
dirige el demandado contra el actor ante el mismo juez que le emplazó en
oposicion á la demanda del contrario.
691. Llámase reconvención de la voz latina reconventio , segunda de
manda en justicia, üerum convenire, asi como entre los romanos se llama
ba conventio la demanda que daba principio al juicio. Dícese nueva deman
da para diferenciarla de la del actor, que es la demanda primera. Se dirige
contra el actor y su demanda, porque si se dirigiera contra otra persona,
cuyos derechos no representara este, no sería reconvencion ni admisible en
aquel juicio. Debe hacerse ante el mismo juez que emplazó al demandado,
porque si le hiciera ante otro, no se consideraría como reconvencion sino
como una demanda principal que instauraría un nuevo juicio.

Efectos de la reconvencion.

692. La reconvencion produce tres efectos principales : el Inconsistente

en que los dos pleitos se sigan al mismo tiempo y que se fallen en una misma
sentencia ; el 2.° en la prorogacion legal de la jurisdiccion del juez para cono
cer de la reconvencion, aunque no consienta en ello el reconvenido; el 3.° en
que la accion del actor y la reconvencion del demandado seacomodan á unos
mismos trámites porque se sigue un juicio respecto de las dos. Estos efectos
se deducen de los artículos 4 y 254, § 3 de la nueva ley de Enjuiciamiento.
Cuentan tambien los autores, y entre ellos Febrero, como un efecto de
la reconvencion, el de que el reo no está obligado á contestar á la deman
da si el actor no quiere responder á la reconvencion, porque ambas se han
de tratar á un mismo tiempo, y la condicion de uno y otro debe ser igual.
Mas los señores Goyena , Montalban y Águirre, observan con razon , que
en primer lugar, este no es un efecto de la reconvencion, sino un resultado
de la ley de reciprocidad que debe haber entre los litigantes; y en segundo,
que el reo , si quiere que le contesten á su demanda de reconvencion , es
necesario y muy justo que él responda antes á la que le han puesto, es de
cir, que responda antes que reconvenga; y por tanto, mal podrá tener de
recho para reservar su contestacion hasta saber si el reconvenido responde
á la reconvencion.
693. Segun el primer efecto, aunque el actor se convierte en demanda
do respecto de la reconvencion , no puede invocar que se entable esta de
manda ante el juez de su fuero, conforme á la regla de que el actor debe
seguir el fuero del reo, sino que queda sometido al juez del fuero de aquel
á quien demandó, aunque el demandante fuese clérigo y el juez seglar ó al
contrario, con tal que la materia sobre que versa la reconvencion sea de su
competencia, por lo que es regla que de las mismas materias que puede
conocer el juez por convencion ó primera demanda, pueda conocer por re--
TOMO II. 16
 122 LIBRO SEGUNDO.
convencion , segun expondremos al tratar de los jueces ante quienes puede
esta hacerse.
694. Acerca del fundamento de la prorogacion que produce la misma,
hay diversidad de opiniones. La ley 32, tit. 2, Part. 3 , alega como tal la
eleccion que hizo el demandante del juez que no es el suyo propio; pero en
rigor no existe esta eleccion, puesto que el actor tiene que interponer su de
manda ante el juez del fuero del reo, segun las reglas que establece la ley
(art. 5 y 6 de la de Enjuiciamiento civil); el señor conde de la Cañada sos
tiene, no obstante, que existe esta eleccion, en cuanto que el actor no recu
só al juez del demandado, mas como la recusacion está circunscrita á cau
sas determinadas (V. el art. 120 de la nueva ley de Enjuiciamiento), y como
aunque se proponga y no se admita, puede usarse de la reconvencion ante
el juez recusado, no puede admitirse la razon alegada como causa de la re
convencion. Otros autores fundan aquella eleccion en que pudiendo el acree
dor precaverse, al celebrar el contrato de que proviene la obligacion por
que demanda, con el pacto de que el deudor se hubiera de someter para su
cumplimiento al juez del fuero de aquel , si asi no lo hizo, se entiende que
consintió en que conociese de aquel negocio el juez del demandado; pero tam
poco es admisible esta razon, porque se limita á las acciones que emanan de
obligaciones, sin comprender las que provienen de otros actos, respecto de
las cuales tiene tambien lugar la reconvencion. Otros autores fundan el efec
to de la prorogacion en la especie de prevencion que hace el juez conocien
do de la demanda del actor, pero tampoco es exacto este fundamento, pues
que siendo distintas la accion del actor y la porque reconviene el demanda
do, no puede decirse que existe aquella prevencion. Otros autores alegan
que la reconvencion tiene por objeto evitar que se moleste al actor por el
demandado, demandándole ante otro juez, y obligándole á que por aten
der á la defensa de esta causa, tenga que abandonar la que intentó contra
aquel; pero tampoco parece admisible este fundamento , puesto que el ar
tículo 254 de la ley deja á salvo su derecho al demandado que no propusiera
la reconvencion con la contestacion á la demanda , para ejercitarlo en el
juicio correspondiente. El fundamento mas admisible y en que convienenla
mayoría de los autores , consiste en el beneficio que resulta á la causa pú
blica y á los particulares de disminuir los litigios, evitando la pérdida de
tiempo y los dispendios inútiles que resultarían de ventilarse en distintos
juzgados y separadamente pleitos, cuyo conocimiento por un mismo juez y á
un tiempo mismo, ofrecian la ventaja de facilitarla sustanciaron y la exacta
apreciacion de las alegaciones de laspartes por la comparacion de sus derechos
mútuosódesusdeudasócréditos reciprocos. Y aun existe otra razon filosófica
que al paso que recomienda este procedimiento, pudiera alegarse para soste
ner que ni aun se quebrantan porél las leglas sobre competencia de jurisdic
cion. Tal es el deque siendoporlocomunlademandaprimeraóprincipal del
actor de mayor importancia que la reconvencional (puesto que si el deman
dado tuviera contra él un crédito ó derecho mas importante, no le deman
daría para evitar la reconvencion) aunque dicho demandado proponga la
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 123
reconvencion por cantidad menor, resultará que siempre es deador del actor
primero y reo en último resultado, y en su consecuencia que se guarda aun
en este caso la regla de que el actor sigue el fuero del reo. Ultimamente,
segun hemos dicho en el mían. 448 del lib. 1 de este tratado, la demanda
reconvencional se considera como parte de la principal , y debe seguir la
suerte de esta. Véanse los números 382 y 441, 442, 443, 444 y siguientes
del lib. 1.° de este Tratado. Véase tambien lo expuesto en el núm. 332 del
mismo libro , y en los 373 y siguientes del 2.° sobre acumulacion de ac
ciones. ■' .•'>■!:.:,•.'
695. Conforme al segundo efecto que produce la reconvencion, dispo
ne el art. 354 de la ley de Enjuiciamiento que debe hacerse uso de ellaen la
contestacion á la demanda y no despues; porque si se permitiera proponer
la despues de la contestacion , no podrian seguirse las dos acciones en un
solo proceso, sin suspender el uno hasta que ambas se pusieran en igual es
tado. No podrá, pues, hacerse uso de la reconvencion en los escritos de du
plica y de ampliacion, despues de recibido el pleito á prueba , no obstante
permitir la ley en sus artículos 256 y 260 que puedan fijarse en los prime
ros los puntos de hecho y de derecho objeto del debate; y en los segundos,
alegarse los hechos relativos á la cuestion que se ventile, que ocurrieren
con posterioridad á dicho recibimento, ó de que juraren las partes no haber
tenido antes noticia de ellos; pues estas disposiciones no son aplicables á la
reconvencion , aunque lo sean á las excepciones , segun expusimos en los
números 657 y 658, y porque el art. 254 en su párrafo 4.° establece termi
nantemente, que despues de la contestacion á la demanda no podrá hacerse
uso de la reoonvencion. ; i: '.
696. La ley en esta disposicion solo deja á salvo al demandado su de
recho que podrá ejercitar en el juicio correspondiente ; de suerte; que ya
tuviese esta accion para reconvenir al actor al tiempo de contestar á la de
manda, y no la propusiera como reeonvencion, ya naciera su accion pos
teriormente, puede ejercitarla en el juicio que corresponda , esto es, en el
ordinario sí es ordinaria, en el ejecutivo si es ejecutiva, etc., pues seria
injusto que perdiera su accion por no entablarla reconvencionalmente. El
nso de la reconvencion no es pues obligatorio, sino facultativo respecto del
demandado, aunque obligue al demandante á sujetarse al juez ante quien
se reconviene.
697. Algunos autores opinan que podrá proponerse la reconvencion aun
despues de la contestacion á la demanda, para producir el efecto de proro-
gar la jurisdiccion del juez de suerte que aunque se siga otro proceso, de
berá formase por el mismo juez que entiende de la demanda del actor; y
se fundan en que la disposicion citada no dice que puede ejercitarse el de
recho del demandado ante el juez competente, sino en el juicio correspon
diente. Mas en nuestro concepto no es admisible esta opinion; pues ademas
de repugnarla el espíritu de la ley , puesto que el efecto de la próroga de
jurisdiccion es como una consecuencia del hecho de proponerse la reconven
cion en el mismo juicio, ó como una ventaja que la ley concede al deman
 124 LIBRO SEGUNDO.
dado para que no se reserve su accion para otro juicio, con pérdida de
tiempo y gastos que pueden evitarse, no es contraria á la doctrina que sus
tentamos la cláusula en el jukio correspondiente, porque la palabra juicio se
refiere á todas las reglas que lo constituyen, entre las que se comprenden
las de competencia, pues no hay verdadero juicio sin juez competente. Asi,
pues, no proponiendo el demandado como reconvencion la accion que tenga
contra el actor al contestar á la demanda, deberá entablarla como accion
ante el juez propio de este.
698 Siendo la reconvencion una nueva demanda , segun ya hemos di
cho , se sigue que debe proponerse en los términos prevenidos para que el
actor formule la suya, mayormente debiendo proponerse con la contestacion
á la misma, y estando mandado que dicha contestacion se formule en tales
términos, segun el art. 253 de la ley. Asi, pues, deberá tenerse presente
cuanto expusimos, no solo en el § 1 de la seccion primera de este título so
bre los requisitos y cláusulas que se contienen en la demanda , sino tambien
en el § 2 sobre los documentos que deben acompañar á la misma , y en el
§ 3 sobre los efectos ó consecuencias de no comprenderse en la demanda los
requisitos enunciados y de no acompañarse con ella los documentos referi
dos, y en especial lo prevenido en el aparte tercero del núm 510. Sin em
bargo, deben tenerse en cuenta, al aplicar ála reconvencion la doctrina
expuesta en dichos párrafos, las ligeras variaciones consiguientes á los
efectos que aquella produce sobre la próroga de jurisdiccion y demás men
cionados. Asimismo debemos advertir que no es necesario acompañar con la
reconvencion el certificado del acto de conciliacion ó de haberse intentado
sin efecto en los casos en que es requisito indispensable para entrar en jui
cio, aun cuando aquella se propusiera en un juicio verbal , y versara sobre
cantidad mayor de la de que se entiende en esta clase de juicios , por ha
berse entablado la demanda del actor en juicio verbal, pues la reconvencion
se considera como parte de la demanda principal por ser como una conse
cuencia de esta, por lo que sigue la condicion de la misma, y además por
que ya se ha verificado la entrada en el juicio por medio de la demanda
primera del actor. Véase lo expuesto en los núms. 448 y 449 del lib. 1.°
699. Debe tambien advertirse, para evitar toda confusion en el escrito
en que se contesta á la demanda y se propone reconvencion, que se verifi
que con la separacion correspondiente la exposicion y numeracion de los
hechos y fundamentos de derecho y demás relativos á la contestacion y á
las excepciones de lo relativo á la demanda reconvencional. Mas no es nece
sario para proponer la reconvencion, que se conteste á la demanda ; pues
basta proponer aquella, para que el juez la admita como si se hubiese con
testado el pleito, y provea las actuaciones subsiguientes.
700. En cuanto á estas, dispone el art. 254 que la reconvencion se dis
cutirá al propio tiempo y en la misma forma que el negocio principal y sera
resuelta con este en la sentencia. De dichos trámites nos haremos cargo al
tratar del juicio ordinario y demás en que tiene lugar la reconvencion.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS, 125

Personas que pueden reconvenir,

701. Siendo la reconvencion una demanda judicial, podrán reconvenir

los que se hallen adornados con los requisitos que enumeramos al tratar de
las circunstancias que son precisas para poder presentarse en juicio como
demandantes. Véanse los núms. 34 y siguientes del lib. 2.°
No podrá reconvenir el actor reconvenido, porque si se admitiera la
reconvencion de reconvencion , esto es , que el actor reconvenido dirigiera
nueva accion por este medio contra el reo, y este otra contra el primero,
sería proceder hasta el infinito , con perjuicio de la recta administración de
justicia.
Tambien está prohibido por una ley canónica al excomulgado vitando
que pueda reconvenir (cap. 5 y 12 de excep. in 6.*); pero los señores Go-
yena , Aguirre y Montalban opinan , con razon , que esta determinacion no
es aplicable á nuestro derecho , porque permitiéndose al excomulgado que
pueda comparecer en juicio para defenderse, y siendo la reconvencion, aun
que una accion, una defensa contra la reclamacion del demandante, no debe
negársele esta, especialmente cuando la razon en que se apoya la ley para
no permitir á los excomulgados la presentacion en juicio como actores, cesa
en este caso, puesto que siempre han de comparecer á defenderse como reos
demandados.
No pueden reconvenir los administradores por los créditos que tuvieran
contra el demandante sus principales , en damandas por intereses propios,
salvo si el principal se conviene y cede las acciones en la forma legal al que
reconviene , ni tampoco pueden reconvenir los tutores ó curadores cuando
sean demandados por deudas propias, por los créditos de sus pupilos, ni por
los de cualquiera otro extraño, á no que estos les hubieran cedido sus dere
chos legítimamente, pues para reconvenir es necesario que sea propio el
interés sobre que versa la reconvencion.

Personas á quienes se puede reconvenir.

702. Puede usarse de reconvencion contra toda persona que demande

en juicio, debiendo conocerse de aquella en el mismo litigio, pues por el
hecho de presentar en él su demanda , el actor queda obligado á contestar
á la reconvencion , segun dijimos en los núms. 282 y siguientes del lib. 1.°,
y declara la ley 32 , tít. 2 , Part. 3. Mas la persona reconvenida debe
serlo por deuda ú obligacion propia, y no por la de sus pupilos ó adminis
trados, cuando el actor se presentase en juicio por intereses propios, pues si
compareciese en representacion de su pupilo, etc., deberá, por el contrario,
versar la reconvencion sobre deudas ú obligaciones de este á favor del que.
reconviene, y no sobre las deudas del representante de aquel.
 126 LIBRO SEGUNDO.

Jueces ante quienes puede hacerse la reconvencion.

703. Por regla general puede proponerse la reconvencion ante el mis
mo juez que conozca de la demanda, porque la causa ocasional de aquella
que es disminuir los litigios, tiene lugar con todos ellos. No obsta', pues,
que la persona reconvenida , ó actor, goce de distinto fuero que el deman
dado, y en su consecuencia que debiera acudirse en caso de demandarle
ante su propio juez. Así , el clérigo que demanda á un lego por negocio civil
ante el juez seglar, puede ser reconvenido por el lego ante mismo juez , y
ttiene que contestar sin que pueda alegar que su fuero no es renunciable,
porque en la mútua peticion no hay renuncia voluntaria de fuero, sino que
la ley obliga á contestar: ley 57, tít. 6. Part. 1.a. Asimismo, el lego que
demanda á un clérigo ante el juez eclesiástico, puede ser reconvenido ante
este mismo juez por el clérigo, y debe contestar á la reconvencion, no obs
tante que le está prohibido someterse en las causas profanas al fuero ecle
siástico : ley 7, tít. 4, lib. 4 y 6, tít. 1 , lib. 10 Nov. Recop. Así tambien,
el paisano que demanda á un militar ante el comandante ó juez militar, pue
de ser reconvenido por este ante el mismo juez militar, y por el contrario,
el militar que demande ante un juez de primera instancia á un paisano,
puede ser reconvenido por este ante el mismo juez, y lo mismo debe en
tenderse de las personas sujetas á los demás fueros. Mas es regla general
que para que pueda proponerse la reconvencion ante un juez, ha de ser este
competente por razon de la materia sobre que versa la reconvencion, aun
que no lo fuese por razon de la persona contra quien se dirige. Véase lo ex
puesto sobre este punto latamente en los núms. 389, 395, 396, 408, 440 y
siguientes, y 451 del lib. 1.°. En el 395 se marcan otras excepciones á favor
del clérigo. Tiene tambien lugar la reconvencion ante los jueces proroga-
dos, por las razones que expusimos en el núm 384 del lib. 1.°. Algunos
autores sostienen que no puede interponerse la reconvencion cuando el juez
que conoce del pleito fue elegido por convenio de los litigantes, pero, segun
opinan , con razon , los señores Goyena , Montalban y Aguirre en el Febrero
reformado, lejos de ser así, en ningun'caso es mas conforme la reconvencion
á los principios que la justifican que en el propuesto, porque si al actor se
le obliga á responder ante un juez á quien no ha elegido sino indirectamente,
con mucho mas motivo se le deberá obligar cuando lo eligió expresamente;
además de que el interés público de que no se dividan los pleitos es igual
en todo caso.
704. Si uno es demandado ante un juez , y usa contra él de la declina
toria ó de la inhibitoria de jurisdiccion , y sustanciada y decidida esta, pasa
el pleito á un juez competente, opinan algunos que no puede el demandado
usar de reconvencion, porque ha cesado la eleccion por parte del actor ; pero
en nuestro juicio esta razon está deducida exactamente , porque para la
eleccion no se atiende á la mera voluntad infundada y libre del actor, sino
á la eleccion que hace del juez con arreglo á la ley entre los jueces que esta
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 127
declara competentes para conocer de aquel negocio. Por lo cual, y aten
diendo á las demás consideraciones expuestas en el número 694. podrá
proponerse la reconvencion aun en este caso. ,¡
705. No puede ser reconvenido el actor ante el arbitrador ó el árbitro
de derecho electo de consentimiento de los litigantes, porque carece de ju
risdiccion, y solo tiene cierta nocion ó conocimiento limitado á la mera fa
cultad dada por las partes, que no puede exceder de los límites del compro
miso, pero sí podrá serlo, si en el compromiso se les dió esta autorizacion.
706. No puede interponerse la reconvencion ante los jueces de apela
cion, porque el apelante no recurre á ellos por voluntad, sino por necesi
dad, para que deshagan el agravio irrogado por el juez inferior en la sen
tencia definitiva: y tambien porque la apelacion tiene un objeto singular
consistente en que se repare el agravio que ha dado ocasion áella; ademas
de que la apelacion reduce el estado de la causa al de contestacion á la de
manda, y como contestada esta, no puede usarse de la reconvencion, es
consecuencia que aquella esté prohibida. Finalmente, los jueces de la ape
lacion no pueden conocer de otra cosa alguna mas que de la que se conoció
en primera instancia, y por tanto no es posible que se introduzca una nue
va accion en el juicio.
Si la apelacion se interpuso de alguna providencia interlocutoria ante
rior á la contestacion de la demanda, tampoco puede caber la reconvencion;
porque ó se revoca el auto apelado, ó se confirma; si lo primero, se devuel
ven los autos, y corresponde interponerla ante el juez de primera instancia:
si la confirma, no quedan en poder del juez superior los autos.

Juicios y casos en queprocede la reconvencion.

707. La reconvencion ó mutua peticion tiene lugar respecto de todo gé
nero de causas ó negocios de que puede conocer el juez ante quien se inter
puso la demanda principal, habiendo conformidad en su índolé, ó no re
pugnándolo su naturaleza.
Esta regla general necesita explicaciones.
708. Ha lugar á la reconvencion desde luego en el juicio ordinario, sea
de mayer ó de menor cuantía: asi lo expresan terminantemente los artícu
los 254 y 1143 de la ley de Enjuiciamiento, los cuales se aplican por ana
logía á los juicios verbales. Nada importa que las acciones sobre que versen
la demanda principal y la reconvencion procedan de distinta causa, como
si la una es por razon de compra y la otra por razon de mutuo, ó la una
procede de accion real y la otra de personal.
709. Acerca de si podrá reconvenirse en juicio plenario por accion su
maria, hay diversidad de opiniones. Los que opinan por la negativa, se
fundan en que debiendo conocerse de ambas demandas unidas, no podrian
reunirse la sumaria á la plenaria, la ordinaria á la privilegiada, pues los
trámites breves de la una resistirían la union con la otra, cuya sustanciacion
es mas dilatada. Los que opinan por la afirmativa, se apoyan en la ley 2.
 128 LIBRO SEGUNDO.
tít. 4, lib. 5 del Especulo que dispone, se oiga antes al demandado que opu
siere excepcion de 'haberle despojado el demandante de alguna cosa, en
la 3, tít. 10, lib. 21 del Fuero Real que dice, que el despojado, hasta que es
restituido, no se puede defender en juicio; y en la ley 5, tít. 10, Part. 3,
que trata del caso de que intentando el demandante el juicio ordinario peti
torio por accion real ó personal, le reconviniese el demandado sobre el vio
lento despojo de otra cosa, dispodiendo, que debe ser oído primero el pleito
del despojado que el del otro. «Mas si aquel que ficiere emplazar al deman
dado, dice la ley, le face demanda sobre alguna cosa que decia que era suya
ó en que habia derecho, ó sobre otra cosa que le debiese el demandado dar
6 facer; si entonce el emplazado le quisiese facer otra demanda, en razon
que dice que le forzó ó que le despojó de alguna cosa, primero debe ser oido
y librado el pleito del forzado que el otro. E es derecho porque la fuerza
nace de gran cobdicia ó de gran soberbia. E por ende los juzgadores se de
ben ante parar á ella, acorriendo al forzado con justicia; e despues facer
responder á la demanda sobre que fue emplazado.» Esta ley resolvió por la
negativa la duda sobre si debia, aun en este caso, conocerse de las des de
mandas á un mismo tiempo, ó juntamente, como pretendian los doctores en
el cap. 2, cum dilectas, lib. 2.° de las decretales, y advierte Gregorio Lo
pez en la glosa 3.a á la ley citada. Mas dicha ley no puede servir de regla
general sobre la duda propuesta, por limitarse al caso especial de la recon
vencion por la accion de dospojo que es privilegiada. Aun cuando pudiera
servir de apoyo para admitirse la reconvencion de otra accion sumaria en el
juicio ordinario, no serviría para que conociera de ella antes que de la or
dinaria, ni para sujetar á esta al procedimiento sumario, como quieren al'
gunos, porque en tal caso estaría al arbitrio del demandado el reducir ios
procedimientos sobre la accion principal, limitando la defensa del actor y
quebrantando los fueros de la justicia, sino que tendría que sujetarse la su
maria á la sustanciacion de la ordinaria, puesto que lo mas justo seria pre
sumir que el demandado, en el hecho de proponer su accion sumaria como
reconvencion en el juicio ordinario, consintió en las desventajas de sujetar
la á aquel procedimiento por los beneficios que le resultan de oponerla
contra la accion del actor.
710. La nueva ley de Enjuiciamiento nada previene sobre este punto, ni
respecto de las acciones sumariasen general, ni en cuanto á la de despojo.
Si atendemos á la letra de la disposicion del art. 254, admitida esta clase
de reconvenciones, deberían discutirse al propio tiempo y en la misma for
ma que el negocio principal. Sin embargo, adoptando la ley de Enjuicia
miento, como no podia menos de adoptar en el título 14, el procedimiento
sumario y privilegiado del interdicto de despojo, siendo un principio reco
nocido que el despojado debe ser restituido ante todo, spoliatus ante omnia
restituendus, tratándose en estos juicios de un hecho y de cuestiones moti
vadas por hechos que pueden comprometer elórden social; y no prejuzgán
dose en ellos la cuestion principal, creemos que propuesta la reconvencion
de despojo ante el juez que conoce de la demanda ordinaria y del lugar en
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS, i 29
que se halla sila la cosa que lo motiva, deberá conocer dicho juez del des
pojo desde luego y cou auterioridad al juicio ordinario.
711. Acerca de si podrá interponerse reconvencion por cantidad mayor
de la que puede conocerse en el juicio incoado por la accion principal, véase
lo expuesto en los números 409 y siguientes del lib. 1." de este tratado, y
especialmente en los 440 al 448.
712. En cuanto á si procede la reconvencion en el juicio ejecutivo, opi
nan Febrero y otros autores por la afirmativa cuando el crédito porque se
reconviene es líquido, y resulta de documento que tenga fuerza ejecutiva,
pues si no tuviera esta fuerza, no habría conformidad en la naturaleza de
esta accion y la principal. Sin embargo, para impedir los entorpecimientos
á que podría dar lugar el despacho de dos ejecuciones á un tiempo mismo,
habia adoptado la práctica que el demandado usara en tal caso de su accion
en forma de compensacion y defensa. V. Escriche, Diccionario razonado,
art. Reconvencion. La nueva ley de Enjuiciamiento ha venido á sancionar
esta práctica al admitir como excepcion en el juicio ejecutivo, en su artí
culo 963, la compensacion de crédito líquido que resulte de documento que
tenga fuerza ejecutiva.
713. Respecto de si procede la reconvencion en los juicios sumarios ó
interdictos posesorios, puede sentarse desde luego, que aquella no puede
versar sobre accion plenaria, porque debiendo sustanciarse la accion recon •
vencional por los trámites de la principal, y habiéndose establecido los pro
cedimientos plenarios respecto de ciertas acciones, por creerlos necesarios
el esclarecimiento de las cuestiones complicadas que en sí llevan, y la ave
riguacion de la verdad y de la justicia, no puede el demandado ni renun
ciar á ellos (como hemos dicho que le era permitido para proponer recon
vencion sumaria en juicio plenario, puesto que en la demarcacion de los
trámites sumarios se ha tenido en cuenta el interés de las partes) ni tampo
co limitar la defensa del actor en cuanto á la accion reconvencional.
714. Por esto dispone terminantemente la ley 18, tít. 7, Part. 7, que si
reclamando el despojado la posesion de la cosa de que le despojó, por el
interdicto de recuperar, opusiera el despojador la accion de dominio, ofre
ciéndola probar incontinenti, ó saliese un tercero diciendo que es suya y
que lo quiere probar, que debe ser oida primeramente la demanda de
aquel que dice que seyendo el tenedor, gela tomaron por fuerza, é ser li
brada segun derecho; é de si oyan é libren las demandas de los otros, assi
como fuere derecho, esto es, en juicio ordinario, si fueren sobre dominio,
vindicacion, ó demás de que! se conoce en el mismo. Los mismos principios
se adoptan en el tít. 14 sobre interdictos de la ley de Enjuiciamiento. So
lamente cuando en los interdictos se promueva alguna reclamacion que deba
ventilarse en juicio ordinario, podrán proponerse aquella clase de recon
venciones.
715. Respecto de las reconvenciones sumarias de la misma naturaleza
que los interdictos, la ley 5, tít *0, Part. 9 citada disponia, que si el
TOMO u 17
 150 LIBRO SEGUNDO.
despojado intentase contra el despojador el interdicto de recuperar, y este
ia reconviniere por otro interdicto de despojo, debia admitirse la reconven-
vencion, siendo sobre despojo de otra cosa, no de la misma, sin que estu
viera el primero obligado á restituir, y ambas causas como de igual privi
legio, debian seguirse y decidirse á un mismo tiempo: ley citada, mas si el
demandado no razonase, etc. Los autores, fundándose en otros textos del
derecho canónico y del patrio, limitaban esta disposicion diciendo, que si
fuese tercero poseedor de buena fe el demandado, y el despojado le deman
dase por el mismo interdicto, se hallaba este obligado á responder á la re
convencion que aquel le hiciera sobre otro igual despojo, antes de que se le
restituyese la que pretendia, porque el remedio de la restitucion contra
terceros poseedores no es tan privilegiado como contra los verdaderos des
pojadores, que por su delito deben ser castigados. Clementina unic. decaus-
saposses. Gomez en la ley 45 de Toro, núm. 18(3, Marant., Part. 4, título
judicium convenc. núm. 44.
716. Febrero expone otros casos de reconvencion en los interdictos, qne
creemos conveniente copiar para mayor ilustracion de esta materia.
717. «Intentado el recurso de despojo, dice este autor, por el despo
jado contra el despojador; si este quiere reconvenirle por el de alcanzar ó
por el interdicto petitorio sobre la cosa propia, no debe admitirse su recon
vencion antes que la restituya, porque no son igualmente privilegiados, y
porque es implicatorio que pretenda conseguir el dominio de lo que tiene y
la posesion de lo que posee: ley 40, tít. 28, Part. 3, y dichas 5 y G de la
Nov. Recop.
718. «Tampoco tiene obligacion el despojado, por las razones dichas,
de responder á la reconvencion del interdicto de retener que le hace el des
pojador, ó del de manutencion en posesion sobre la misma cosa de que des
pojó; porque no obstante que los interdictos de recuperar y retener son
sumarios, el de despojo es privilegiado entre ellos, y no admite otro que se
le oponga. ,
719. «Cuando el tercer poseedor usa por via de accion del interdicto de
retener en razon á que el despojado le molesta estrajudicialmente, pidien
do que el juez le ampare en la posesion de la cosa, y que mande al per
turbador no le moleste en ella, puede el despojado entablar la reconven
cion por el interdicto de recuperar, y se admitirán ambas acciones como
sumarias.» . . ■
720. La nueva ley de Enjuiciamiento nada dispone sobre las reconven
ciones á que se refiere la ley 5 citada, y la doctrina expuesta en los núme
ros anteriores, sin duda por considerarlas de poca utilidad, al paso que
pueden involucrar los procedimientos. Y ála verdad, la reconvencion de que
trata la ley 5 no ofrece apenas ventaja al demandado, puesto que el hecho
de haber causado un despojo el que interpone el interdicto de recuperar al
demandado^ no libertando á este de la obligacion de restituir la cosa de
que despojó, no produce compensacion alguna, ni en su consecuencia, in
fluye en la decision ó providencia sobre el primer despojo. La reconvencion
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 131
de despojo sobre despojo podría ofrecer la utilidad de que el juez tratara de
providenciar sobre ambos interdictos á un mismo tiempo, para que no que
dara uno de los litigantes desposeído, tanto de la finca que no le pertene
cía, como de la suya propia. En cuanto á las reconvenciones, que consisten
en diferentes interdictos de aquel sobre que versa la reclamacion principal,
si se admitieran /producirían gran desórden y confusion en los procedimien
tos, con perjuicio de la rapidez de la sustanciacion tan importante en esta
clase de juicios. Solamente el caso de que el despojado reconviniera al des
pojador que intentó el interdicto de retener contra el mismo , por el inter
dicto de recobrar sobre la misma cosa, podría ser de grande utilidad para
el reconvinente, porque sin pérdida de tiempo y sin necesidad de sustan
ciar el interdicto de retener, podría desde luego- decidirse sobre el de recu
perar, y volver el demandado contra el demandante las mismas ó idénticas
armas con que intentaba este herirle; pero la nueva Ley de Enjuiciamiento
parece no dar cabida á esta reconvencion, puesto que en su art. 716 dis
pone, que solo son admisibles (en el interdicto de retener) las pruebas
que tengan por objetó acreditar la posesion ó no posesion del que haya pro
movido el interdicto y la verdad ó falsedad de los actos del demandado que
hayan podido revelar su propósito de inquietarlo en ella : cualesquiera
otras pruebas son inadmisibles , y si se adjuran no deberán ser tomadas
en consideracion sin perjuicio del derecho del' que las haya traído , que
podrá ejercitar en el juicio correspondiente: No pudiendo, pues, pro
bar el demandado la accion de despojo, no cabe proponerla, como re
convencion, y solo podrá entablarla directamente por el interdicto de re
cobrar. • ' -' *• " ;: '
721. En cuanto á los juicios universales, tratándose en ellos de toda
clase de acciones, píénarias ó sumarias, cabe la reconvencion con sujecion
á la doctrina que llevamos expuesta.
722. Opinan algunos autores que cuando la reconvencion no es admisi
ble, por oponerse la naturaleza de los procedimientos á que sigan unidas la
demanda principal y la reconvencional, servirá al menos para prorogar la
jurisdiccion, de manera que el reconvenido tenga que contestar ante el mis
mo juez que conoce de su demanda ; mas segun dicen, con razon, los señores
Goyena, Aguírre y Montalban en el Febrero reformado, esta opinion es ab
solutamente infundada, porque no pudiendo seguirse los pleitos reunidos,
no se consigue el objeto principal de la reconvencion, consistente en evitar
la multiplicacion de litigios. Véase tambien lo expuesto en el núm. 697.

Diferencias entre la reconvencion y la compensacion,

lio. Aunque tamo la reconvencion como la compensacion se dirigen á

disminuir ó desmembrar el crédito ó reclamacion propuesta por el actor, y
aunque la primera se produce á veces como compensacion, existen entre
esto? dos -remedios, diferencias notables. -- .» « »•
 132 LIBRO SEGUNDO.
724. Para evitar, pues, que se confundan la reconvencion y la compen
sacion , fijaremos las siguientes diferencias :
1.a Que por esta nada se pide al actor, y solo se dirige á inutilizar su
accion y demanda; mas aquella consiste en la reclamacion de una accion ó
derecho, no obstante que alguoas veces tambien se presenta como excepcion.
2.a En que para ser admisible la compensacion es preciso que la deuda
sea líquida y confesada, al contrario de la reconvencion, puesto que tiene
lugar, esté ó no liquidada, y aunque el débito sea de especie ó cosa diversa
de la demanda.
3.a En que la compensacion inutiliza el derecho del actor y produce á
favor del que la opone la absolucion de lo pedido por su contrario ; mas en
la reconvencion queda ileso, y pueden ser uno y otro condenados.
4.a En la compensacion no cabe la prorogacion de la jurisdiccion; y en
la otra, si el juez es incompetente, se hace competente para la recon
vencion.
5.a En que el que opone la recompensacion confiesa el crédito; lo con
trario sucede en la reconvencion, y por lo mismo será siempre mas ventajoso
al reo demandado usar de la reconvencion , porque de esta manera no se
compromete al pago de la deuda porque ha sido enjuiciado.
6.a En que el que compensa no puede hacerlo por mas cantidad que por
aquella que se le pide , y en cuanto al exceso tendrá que usar de la recon
vencion ; mas esta es admisible por cualquiera cantidad.
7.a En que el vencido en la compensacion puede intentar la reconven
cion : mas no al contrario, en razon á que en el juicio sobre aquella no se
decidió sobre la legitimidad del derecho , sino sobre si habia ó no lugar á
compensar el crédito reclamado.
8.a En que la compensacion puede usarse despues de la contestacion:
pero no la reconvencion , por la razon ya expuesta de no serle aplicables los
arts. 256 y 260 de la Ley de Enjuiciamiento. ..

SECCION V.
DE LAS PRUEBAS
§ I
Nociones generales sobre las pruebas, sus clases y objeto, y sobre
los diversos sistemas probatorios.

725. Tanto el demandante como el demandado pueden hacer consistir

sus derechos en los escritos de demanda, contestacion, reconvencion y de
más que tienen lugar en los juicios, en hechos ó causas evidentes ó dudo
sas. Cuando consisten en hechos de tal manera patentes que no dejan lugar
á duda alguna, no es necesaria la prueba judicial por falta de objeto sobre
que recaiga, y el juez no tiene que hacer mas que determinar la cuestion,
litigiosa, que solo puede ser de derecho coa arreglo a la ley que la decide,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNAS A LOS JUICIOS. 133
á la jurisprudencia si no existe ley ó es oscura la existente. Mas cuando
aquellos hechos son dudosos ó contradichos por la parte contraria, aunque
los derechos creados por ellos existan independientemente de la prueba que
puede referirse á los mismos, como un derecho que no puede probarse á los
ojos de la justicia es cual si no existiera, y en su consecuencia, ni el deman
dante podria obtener lo que reclama , ni el demandado defenderse contra
estas pretensiones, es necesario recurrir á las pruebas para resolver la duda
que se ofrece. En este caso, la prueba «es de sustancia y esencia del juicio,
como dice el senor conde de la Cañada en sus Instituciones prácticas, par
te 1.a cap. 8, núm. 3, porque toca á la defensa natural de las partes, y su
omision o denegacion da justa causa para apelar,» y tambien al recurso de
nulidad ó de casacion, segun lo establece la nueva ley de Enjuiciamiento en
sus artículos 258 y 275 respecto de la apelacion, y en el 1013 respecto del
de casacion, prescribiendo que puede fundarse este recurso en falta Ce re-
ábimiento á prueba en cualquiera de las instancias cuando proceda con ar
reglo á derecho, y en denegacion de cualquiera diligencia de prueba ad
misible segun las leyes, y cuya falta haya podido producir indefension:
disposicion que concuerda con la del art. 4.° del real decreto de 4 de no
viembre de 1838 y otras anteriores.
726. La palabra prueba trae su etimología, segun unos, del adverbio
probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez
el que prueba lo que pretende ; ó segun otros, de la palabra probandum,
que significa recomendar, apiobar, esperimentar, patentizar, hacer fe, se
gun expresan varias leyes del derecho romano.
727. Por prueba se entiende principalmente, segun la define la ley d¿
Partida, la averiguacion que se hace en juicio de alguna cosa dudosa; ley 1 ,
tít. 14, Part, 3, ó bien la produccion de los actos ó elementos de conviccion
que somete el litigante, en la forma que la ley previene, ante el juez que
conoce del litigio, y que son propios, según derecho, para justificar la ver
dad de los hechos alegados en el pleito.
728. Segun otras acepciones, la palabra prueba, ó bien designa los me
dios probatorios ó elementos de convicción considerados en sí mismos, y en
este sentido se dice que una parte se halla ó no asistida de prueba, y se
distinguen los diversos hechos probatorios admisibles enjuicio, ó los distin
tos géneros de pruebas judiciales; v. gr., la prueba literal ó por documentos,
la oral ó por confesion, la testifical, etc.; ó bien expresa la palabra prueba
el grado de conviccion ó la certidumbre que operan en el entendimiento del
juez aquellos elementos, y á esta acepcion se refieren las distinciones de la
prueba en plena y semiplena, division sancionada en la nueva ley de En
juiciamiento, seguu se deduce de su art. 294 que la expresa.
729. La prueba, pues, segun la valuacion de su mérito por el efecto que
con arreglo á las leyes debe producir en juicio, se 1 lama plena ó semi-plena.
Por prueba plena se entiende aquella que acredita la existencia de un hecho
Je modo que constituye una verdad legal é incontrovertible, y es suficiente
por tanto-para, que el juez pueda falla condenando ó absolviendo. Por prue
 154 LIBRO SEGUNDO.
ba semi- plena se entiende aquella que produce acerca del hecho á que se
refiere un grado de certeza, pero no tal que pueda alejar legalmente todo
motivo de duda.
Segun otros diversos aspectos, bajo los cuales la prueba puede conside
rarse, se denomina judicial, extrajudicial, clara, menos evidente, evidentí
sima, y tambien legitima y mixta.
750. Hemos dicho que la prueba expresa el grado de conviccion del
juez, porque segun la naturaleza de las cosas la prueba no puede conducir
á una certidumbre absoluta, y la filosofía no está aun acorde sobre las cau
sas ó elementos porque aquella pueda ser constituida. Y en efecto, las es-
cuellas filosóficas no han resuelto todavía el problema de la certidumbre,
habiéndose reconocido que excepto en las cosas pertenecientes á la revela
cion divina, todo lo que puede esperarse es un grado de probabilidad mayor ó
menor.
731. Sin empeñarnos en cuestiones de pura metafísica, y limitándonos
á lo relativo á la jurisprudencia, es decir, á la prueba material de los he
chos, debe convenirse, dice Belime, en su filosofía del derecho, que es muy
raro, por no decir imposible, que se pruebe un hecho evidentemente. ¿A.
quién no ha sucedido, prosigue el mismo autor, creer que ha encontrado á
una persona á tal hora y en tal lugar, hasta el punto de tener sobre esto él
suficiente convencimiento para hacer una declaracion en juicio, y adquirir
despues la prueba de que se habia engañado por algun rasgo de semejan
za? «Se ha visto tambien en causas criminales declarar muchos testigos con
todas las apariencias de buena fe sobre una muerte perpetrada á su vista;
describir con la mayor minuciosidad las circustaneias def delito; y volver
despues la víctima de un viaje declarando que ignoraba completamente e'
pretendido atentado de que habia sido objeto. No es menos imposible ha
llar la certidumbre absoluta en los actos de la vida ordinaria que en las re
laciones jurídicas. Si solo obráramos en virtud de la certidumbre, no podría
mos salir á la calle por temor de que nos cayese una teja, ni probaríamos
alimento alguno temiendo que estuxiera envenenado. Por esto obramos siem-
hre por la probabilidad, y asi como nos exponemos á morir saliendo á la ■
calle, porque tenemos cien mil probabilidades contra una de que nonos su
ceda aocidente alguno, asi el juez condena á un acusado'cuando conoce que
el número de las probabilidades de culpabilidad excede en mucho al de las
probabilidades contrarias. Decir que solo podría condenarle si tuviera la cer
tidumbre del delito, seria suprimir toda justicia y absolver todos' los atenta
dos con anterioridad á su perpetacion.
»De lo dicho resulta, que no es posible esperar de las pruebas jurídicas
una certidumbre completa, que todas ellas se reducen á presunciones, pero
que en el uso ordinario se considera probado un hecho cuando su existencia
es bastante probable para autorizar á obrar como si existiera realmente.»
732. Y en efecto, con arreglo á estas consideraciones se han designado
como medios probatorios que pueden alegarse en juicio, todos aquellos que
ofrecen grandes-probabilidades- -que arrojan -un vivo resphmdur ,- ó que-
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 133
prestan una gran fuerza de veracidad respecto de los hechos que en sí en
cierran ó á que se refieren.
733. Estos medios de prueba se han fijado y determinado por el legis
lador, quien no ha creido prudente dejar su eleccion al arbitrio de las partes
ni al del juez, para evitar que la pasion ciega, el interés mal dirigido ó la
falta de ilustracion echasen mano de medios que no contuvieran los elemen
tos de probabilidad que se requieren para considerar un hecho como exis
tente. Sin embargo, la ley ha dejado á las partes en libertad de producir
en juicio los medios de prueba que juzguen mas convenientes entre los de
terminados por la ley ; de suerte que el juez no puede obligarles á produ
cir otros, ni tampoco guiarse en sus providencias por mas pruebas que las
presentadas por las partes del juicio ; secundum allegala el probata judex
judicare debet, aun cuando extrajudicialmente le conste la verdad de un
hecho que aparece en los autos como falso, ó al contrario,
734. Por el mismo temor de parcialidad respecto de los jueces, y por
evitar las apreciaciones encontradas sobre el valor y fuerza de las pruebas
á que daria motivo la desigualdad de las facultades intelectuales entre unos
y otros, ó su mayor ó menor facilidad para el convencimiento, no se ha
creido conveniente dejar al juez en completa libertad de apreciar los medios
probatorios, sino que el legislador ha marcado generalmente los que deben
considerarse como ofreciendo por sí mismos suficientes probabilidades para
que se tenga por cierto el hecho á que se refieren, y .las formalidades que
deben concurrir, y hechos sobre que deben versar otros medios para produ
cir este efecto. No obstante, al establecer el legislador reglas generales so
bre esta materia, ha dejado al juez la libertad de apreciar hasta qué punto
concurren en los diversos medios de prueba que señala las circunstancias
necesarias para constituir mas ó menos grados de probabilidad , y aun á
veces la de hacer por aquellas reglas las apreciaciones que le sugiera lasana
crítica. , . •:.!•-
Es verdad que la tasacion hecha por la ley , tanto de los medios pro
batorios ó de la calidad de la prueba, como del grado de probabilidad
que producen, podrá poner al juez, en casos determinados y especiales, en
el duro trance de decidir contra su propia conviccion; pero ademas de que
esto puede acontecer, porque no adorne al juez el superior criterio del le
gislador, los inconvenientes que de aquí pueden resultar, son menores que
los de dejar al arbitrio de la autoridad judicial la libre apreciacion de las
pruebas.
735. Asi, pues, nadie puede establecer mejor los medios probatorios y
determinar en general los grados de conviccion que producen, que la auto
ridad legislativa, puesto que hallándose libre de toda pasion é interés pro
pio sobre este punto, teniendo á la vista los luminosos resultados de la ex
periencia, y pudiendo ilustrarse con el consejo de los varones mas eminentes,
puede estudiar con detencion los elementos que ofrecen los mayores gra
dos de probalidad ó de certidumbre en el entendimiento humano.
736, Por eso ha sido adoptado este sistema en todas las naciones cultas,
 136 LIBRO SECUNDO.
y ha merecido la general aprobacion y apoyo de los mas célebres publi
cistas (1). Carmigaani, para no citar mas que á uno de los escritores mo
dernos que han desarrollado los principios de la teoría legal de la prueba
con mas profundidad, despues de comparar en su obra titulada Teoría delle
leggi della sicurezza sociale, los dos opuestos caminos que conducen á la
verdad, el camino instructivo que sigue el hombre partiendo de su sentido
íntimo é innato, y el trazado por la ciencia y basado en la observacion de
la experiencia, no vacila en decidir que las mejores garantías de la equidad
de las sentencias se hallan en la economía de la prueba bien reglamentada
por la ley.
737 Mas si bien la civilizacion ha reconocido la conveniencia de que
dicte el legislador sobre esta materia reglas prudentes que preserven al juez
de la arbitrariedad, se la ha visto desechar al mismo tiempo aquellos me
dios y sistemas de prueba impropios de todo pueblo culto, que esclavizando
la inteligencia del juez, vienen á convertirle en un autómata.
338. Por eso ha dominado en los pueblos rudos y en épocas remotas
poco civilizadas el sistema de la verdad formal, esto es, el sistema que sin
tener en cuenta la conviccion íntima del juez, ni los motivos suministrados
por la razon y la experiencia para decidir , obliga á este á tener por cierta
una demostracion que solo se apoya en motivos de pura forma ; y por el
contrario, en los países ilustrados y en las épocas modernas, ha erigido su
imperio el sistema de la verdad material, ó en que el juez funda su con
viccion en los medios mas seguros para llegar á la verdad, de suerte que las
reglas sentadas por el legislador tienen origen en el principio que se ha
propuesto, de sancionar los medios de certidumbre mas conformes á su ob
jeto, la verdad absoluta.
739. Asi vemos adoptados entre los pueblos primitivos las Ordalías ó
juicios de Dios, esto es, las pruebas caldaria, del hierro candente, de la
cruz; la del duelo judiciario, la de los compurgadores, algunas de las cua
les fueron adoptadas en la legislacion foral española, segun dijimos en la
Introduccion de este tratado. Por eso, finalmente, en épocas mas avanza
das de civilizacion y cultura se han desechado estas y semejantes pruebas,
sancionando únicamente la documental, testifical, por confesion, inspeccion
ocular y otras análogas, segun vemos en nuestras leyes de Partida (2) y

(1) Sin embargo, el adversario radical de las instituciones existentes, Bentham, en

su obra, RationaU ofjuiieiale evidence, ataca el sistema de fijarse por la ley los diversos
grados de verdad; pero como al mismo tiempo trata de demostrar que nadie hasta su
época ha sabido trazar las reglas generales de apreciacion, y se entrega á nuevas pes
quisas sobre la verdad y su esencia, no es consecuente en los fundamentos de su ata
que, por lo que no nos detenemos en refutar su teoría.
(2) En la ley 8, lít. 14, Part. 3, se enumera sin embargo, entre las clases de prueba
el desafio judicial, pero es para reprobarlo, segun aquellas palabras «porque en tales
lides piérdese la verdad y vence la mentira,» y segun aquellas «porque aquel que ha
voluntad de se aventurar á esta prueba, semeja que quiere tentar á N. S. Dios.
 DE LOS TRAMITES Y DEPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 137
recopiladas. La nueva ley de Enjuiciflmiento ha sancionado en general estos
mismos medios de prueba, si bien introduciendo las reformas que reclama
ban los progresos de la ciencia, va estableciendo nuevas solemnidades so
bre ciertos medios probatorios para revestirlos de mayor autoridad y fuerza
ó para evitar los abusos de la mala fe, ya descartando á otros varios de ri
tualidades embarazosas de que se hallaban recargados , ya desterrando has
ta de su letra las pruebas privilegiadas , ya estableciendo la publicidad de
las pruebas hasta el punto que la ciencia y la experiencia lo han reconocido
exento de inconvenientes, ya finalmente concediendo á la autoridad judicial
mayor latitud en la apreciacion del valor ó de la certidumbre de los medios
probatorios, como se ve especialmente en el art. 317, que permite á los
jueces apreciar segun las reglas de la sana crítica , la fuerza probatoria de
las declaraciones de los testigos; disposicion de que nos haremos cargo en
su lugar correspondiente.
740. Por lo demás, en cuanto á los casos en que constituyen prueba
plena ó semiplena cada uno de los diversos medios probatorios, esto es, en
cuanto al valor ó fuerza legal de los mismos , nada determina la nueva ley,
por lo que deberá estarse á las regías expuestas sobre este punto en nuestros
códigos anteriores; ya porque esta materia no es propia en rigor de una ley
de procedimientos, ya porque debiendo producir aquellos efectos dichos me
dios , segun la autoridad ó solemnidades con que se hallen revestidas, puesto
que su presentacion en juicio no tiene otro objeto, debe suplirse el silencio
de la ley por la legislacion anterior, segun dijimos en los números 270 al 278
de la Introduccion de esta obra; si bien deberán tenerse presentes las modi
ficaciones á que dan lugar las reformas introducidas en la nueva ley, que
acabamos de indicar en el número anterior y que expondremos al tratar de
cada clase de prueba.
741. La prueba judicial solo tiene por objeto los hechos dudosos ó con
trovertidos segun dijimos en el número 725.
Las disposiciones del derecho no pueden ser en general objeto de una
prueba propiamente dicha, porque se suponen sabidas previamente y no
se prestan á duda ni controversia; v. el arg. de la ley, juris ignorantia, 7,
Dig. dejur. et facti ignor. Esto se entiende sin embargo respecto del de
recho escrito nacional , pues si el litigio se fundase en derecho no escrito ó
consuetudinario, como consiste en 'hechos, es necesario probar que tiene
caráeter de ley por haberse introducido legítimamente segun lo dispuesto en
las leyes 5.a y 6.a tít. 2, Part. i.aLo mismo debe decirse del derecho que no
tiene fuerza de ley sino donde se halla en uso como es el establecido en el
Fuero Real , leyes de Estilo y demás que requieren aquella circunstancia,
pues será necesario probar aquel uso ú observancia segun prescribe ia
ley o, tít. 2 , lib. 3 de la Novísima. Finalmente, si se alegase derecho ex-
traujero en pleito seguido en España entre naturales del país donde rige
aquel derecho por actos ocurridos ó por cosas existentes ea el mismo, no
teniendo el juez obligacion de saber aquel derecho, debe probarse su exis
tencia para su aplicacion al caso litigioso: ley 15, tít. 14, Part. 5. V. Ro-
TOMO II. 18
 138 LIBRO SEGUNDO.
driguez , Práctica forense, al tralar de la prueba en general , y Febrero re
formado por Goyena, al tratar de la ley ó fuero.
742. Asi pues, fuera de estos casos, que puede decirse tambien que
versan sobre hechos , puesto que se limitan á probar la existencia ó el uso
del derecho que se alega, el juez solo debe admitir prueba sobre los hechos
alegados por las partes , con tal que no fueran evidentes ó no contradichos
por el contrario, y que den ocasion al litigio, pues los demás se hallan fuera
de la controversia , por no haberse prevenido sobre ellos al contrario.
743. La prueba debe referirse precisamente á la cuestion que en el liti
gio se trata , porque sobre esta ha de recaer la sentencia. Si no se refiere de
algun modo á los hechos expuestos ó negados en la demanda y demás es
critos, la prueba es inoportuna, impertinente, y por lo tanto inadmisible:
Frustra probatur quod probatum non relevat; leyes 7, tít. 14, Part. 3;
1.'y4.a, tít. 10; 1.a, tít. 14, lib. 11, Nov. Recop., y art. 274 de la ley de
Enjuiciamiento.
744. Enjuicio, por punto general, la prueba incumbe al actor, porque
generalmente funda su intencion en afirmativa probable, y no al reo que
afianza la suya en excepcion negativa improbable. De este principio se de
duce la máxima de que no probando el actor, debe ser absuelto el reo; ley1,
tít. 14, Part. 3.
745. Sin embargo, como la negacion misma puede envolver una afirma
cion , el demandado debe igualmente en este caso probar los hechos que de
muestren su negativa. Por ejemplo: si la excepcion se funda en negar que el
demandado no debe la cantidad que se le exige porque la ha satisfecho, ó
en que la obligacion contraída en cualquier contrato fue efecto de una vio
lencia, debe probar que realizó el pago , ó que la violencia se cometió.
Puede deducirse, pues, como regla general, que estando consignada la
obligacion de la prueba sobre el principio de que ha de probar quien de
cualquier modo afirma, incumbe esa obligacion al demandado cuando su
negativa puede resolverse en una proposicion afirmativa : veamos cuáles de
estas pueden probarse indirectamente, y cuáles no.
746. Generalmente hablando , la negacion ó proposicion negativa es do
tres maneras: de derecho, de cualidad y de hecho.
La negativa de derecho es aquella por la cual se afirma que alguna cosa
no es conforme á derecho ó no está permitida por él; por ejemplo , que uno
no puede ser juez , abogado, testigo, etc. Esta se puede probar indirecta
mente, haciendo ver por la ley y demás medios oportunos que en él no con
curre el defecto que se le imputa: debe por consiguiente probarla quien nie
ga: leyes 2 y 4, tít. 14, Part. 3.
La negativa de cualidad es aquella por la que se niega concurrir en al
guna cierta cualidad. Si esta es de las que todos naturalmente tienen, como
capacidad , claridad, entendimiento, falta de mayor edad en la época en que
se contrajo la obligacion , etc. , debe probarse por el litigante que niega"
La negativa en este caso es el fundamento de su intencion, y aquella indu
ce una afirmativa que trasfiere la obligacion de justificar al negante ; la
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 139
presuncion está por su contrario, y deberá deferirse á la solicitud de este,
aun sin prueba suya, siempre que el que negó la cualidad no probase lo
conveniente.
Si es de las cualidades que competen accidentalmente á alguno y nona-
turalraente á todos, como por ejemplo la nobleza, el grado de doctor, etc.,
toca la prueba al afirmante: asimismo si dice que es mayor de edad y se le
niega, porque en estos y otros casos semejantes no se atiende á lo material
de la afirmativa, sino que cada uno es fundamento de su intencion.
La negativa de hecho, que se estima como improbable por naturaleza,
es de tres maneras: una pura, simple, absoluta é indefinida: otra que en
vuelve en sí afirmativa, y otra coartada.
La primera es la que no determina tiempo, lugar ni circunstancia algu
na; como por ejemplo, la de no haber contraído ó no haber hecho lo quese
le imputa. Esto no se puede probar por el negante, y asi le basta negar,
porque de hecho no se presume: leyes 1 y 2, tít. 14, Part. 3.
La negativa que envuelve en sí la afirmativa es, por ejemplo, cuando
dijo alguno que no renunció ó no contrajo espontáneamente; pues al misnio
tiempo afirma un hecho, la coaccion, la violencia que sufrió para renunciar
ó para contraer; en este caso incumbe la prueba al que negando un hecho
afirma otro implícitamente.
La negativa coartada es la que iniuce cierta limitacion de lugar, tiempo
y circunstancia determinada. Por ejemplo, se imputa á uno una muerte be-
cha tal dia, en tal parte y á tal hora; si niega que estuvo en aquel sitio y en
tal ocasion porque no pudo hallarse en él estando en otro, debe probar
que á la sazon misma se hallaba en parte distinta porque su negacion se
reduce á afirmar esto mismo.
747. La regla que acabamos de exponer de que la prueba incumbe al
actor, actor incumbit onus probandi, excipiendo reus fit actor, ha sido ata
cado en filosofía por Bentham, quien pretende que la presuncion debería
estaren favor del demandante mas bien que del demandado, porque por lo
regular nadie promueve un pleito sin motivo razonable, mientras que hay
muchos demandados que contienden sin fundamento. Pero aun concediendo
la verdad del hecho observado por Bentham, dice Belime, es viciosasu con
secuencia, porque si bien puede suceder que haya menos demandas injusti
ficadas que defensas injustas, y en su consecuencia, mas sentencias dadas
en favor de los demandantes que contra ellos, esto se debe precisamente á
la máxima que Bentham ataca. Como el que quiere demandar sabe que no
ha de vencer sino aduce pruebas plenas y evidentes, procura proveerse de
ellas antes de promover el litigio. Sise convirtiera la presuncion menciona
da en favor suyo é incumbiese la prueba al demandado, sucedería la teme
ridad á la circunspeccion por parte del demandante. Ademas, este sistema
seria contrario á las primeras nociones de equidad; porque estando á la de
fensiva aquel á quien se ataca, nada seria mas tiránico que imponerle la
obligacion de justificarse por el mero hecho de dirigirse contra él una re
clamacion desnuda por lo comun de toda especie de derecho.
 140 LIBRO SEGUNDO.
748. En cuanto á los medios probatorios, el art. 179 de la ley de En
juiciamiento dispone, que los medios de prueba de que puede hacerse uso en
los juicios son:
1.° Documentos públicos y solemnes.
2.° Documentos privados.
3.° Correspondencia.
4. ° Confesion en juicio.
5. ° Juicio por peritos.
6.° Reconocimiento judicial.
7.° Testigos.
749. Estas mismas clases de prueba se hallaban sancionadas en las
leyes 11, tít. 4 y 8, tít. 14, Part. o. Estas leyes y otras varias del mismo
código, mencionaban tambien como medios probatorios el cotejo.de letras,
el juramento decisorio é indecisorio, la fama pública, las inscripciones y
monumentos y las presunciones. Algunas de estas pruebas como las de co
tejo de letras y juramento, se hallan mencionadas en otros artículos de la
ley, y las demás se entienden virtualmente incluidas en las enumeradas en
el 279, pues aun hay autores que opinan que todas las referidas pruebas ju
diciales pueden comprenderte en las de confesion y testigos: V. el Sr. Ro
dríguez, Práctica forense, parte 2.a tít. 9, leccion 1." núm. 709. Aun cuando
asi no fuera, no deberían considerarse derogadas por el silencio de lanuev3
ley, segun opinan los intérpretes, entre ellos un ilustrado individuo de la
comision nombrada para redactarla, el Sr. Laserna, quien sienta, que antes
bien se hallan autorizadas por la misma en el mero hecho de conceder á los
tribunales mayor latitud para la apreciacion de las pruebas.
750. Y en efecto, el cotejo de letras se halla adoptado en el art. 287 de
la nueva ley, que dispone pueda pedirse el cotejo de letras siempre que se
niegue ó se ponga en duda la autenticidad de un documento público ó pri
vado, y en los artículo* siguientes que de'erminan el modo de verificarse:
el juramento decisorio é indecisorio se hallan admitidos en el art. 294 que
previene, que las declaraciones de las partes (confesion judicial), podrán
hacerse bajo juramento decuorioó indecisorio: la fama pública se conside
ra comprendida en la prueba de testigos, puesto que segun la ley ¿9, tít. i 6,
Part. 3, se prueba la fama por este medio: mas debe advertirse en cuanto á
esta prueba, que aunque se pruebe la fama por suficiente número de testi
gos para constituir plena prueba, si iliense considerara aquella plenamente
probada, no hará por si prueba plena ni aun semiplena si no recae sobre
ciertos hechos y no reune las demás circunstancias que requieren las leyes
de Pctrtida y que deducen de ella los intérpretes para que produzca tales
efeetes y que expondremos en su lugar: aunque la nueva ley de Enjuicia
miento no dice nada acerca de estos hechos y circunstancia?, deb. n consi
derarse vigentes las leyes de Partida que las expresan, asi como lo están las
que determinan las solemnidades que deben concurrir en los instrumentos
públicos para su validez, ó en las personas para poder declarar como testi
gos, pues estas disposiciones no on verdaderamente propias de una ley de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 141
Procedimientos. Tambien se halla comprendida la prueba de monumentos
públicos, columnas, obeliscos é inscripciones, en la de testigos, ó bien en la
pericial, si se necesitan conocimientos facultativos. En cuanto á las presun
ciones de hombre, si las deducen y proponen las partes, se comprenden en
la prueba de testigos (V. Escriche, Diccionario, art. Presunciones, al fin).
Si las deduce el juez de los hechos y pruebas alegadas por los litigantes, se
consideran mas bien que como un medio probatorio, como la apreciacion ó
resultado de las pruebas presentadas, y como consecuencia de las mismas,
por lo que se hallan naturalmente incluidas en laclase de prueba documen
tal, testimonial ó demás que las producen. Respecto de las presunciones de
derecho, no se entienden como constituyendo realmente prueba, pues no
son mas que acontecimientos sobre cuyo fundamento quita la ley ó confiere
un derecho: asi es, que si bien el que alega un hecho que sirve de base á
la presuncion legal, tiene que probar la existencia de este hecho, no nece
sita probar el que la ley deduce del mismo como presuncion: solo en las
presunciones que no son juris et de jure sino juris lantum, en que se admi
te al contrario prueba contra ellas, podrá el que las alega presentar contra
prueba; pero todas eslas pruebas se practican por los medios ordinarios y
no por presunciones.
751. La prueba de la ley ó fuero ó costumbre de que tratan las leyes
de Partida y Recopilada expuestas en el núm. 741, no se halla enumerada
en la de Enjuiciamiento, porque esta prueba no se refiere á los hechos ob
jeto del litigio, sino á la existencia de la ley, del uso ó fuero que se alega en
juicio, por lo que, no corresponde propiamente á las leyes de procedimien
to, sino mas bien á las de derecho público nacional; asi es, que aunque omi
tida por la de Enjuiciamiento, deben considerarse vigentes las disposiciones
de las leyes citadas respecto de los casos á que se refieren.
Los medios de prueba mencionados se hallan comprendidos por la ley
en los siguientes versos:
Aspectum, sculptum, testis, notoria, scriptum,
Jurans, confessus, pmsumptio, famaprobabit.
752. La suma importancia de las pruebas y la grande influencia que
ejercen en la decision del litigio, ha impulsado al legislador adietar dispo
siciones qne asegurasen la práctica legal de las diligencias probatorias y que
evitaran los perjuicios que se seguirían a los litigantes si en ellas pudieran
tener parte la ignorancia, la mala fe ó la parcialidad. La mas importante de
estas disposiciones, es la que encomienda á los jueces la práctica de dichas
diligencias, ya porque considera que su superior ilustracion y el grave Cargo
que ejercen, son una garantía de que procederán en las diligencias proba
torias con toda imparcialidad, ya porque asegura el mayor acierto y recti
tud del f ilio, puesto que el que ha de pronunciarlo se entera por sí mismo
de todas las circunstancias qu; constituyen aquellos acos y de la impresion
que causan en los testigos y d^más que los producen. Por eso la vemos
adoptada ya en nuestras antiguas colecciones legales. Sancionada en
 142 LIBRO SEGUNDO.
cuentra en la ley 26, tít. 16, Part. 3, la cual despues de encomendar aljuei
el recibimiento de las declaraciones de los testigos, llega hasta disponer
que si el juez oviesse tan gran priesa de otros pleitos que non podiesse luego
recibir su testimonio, débenlo ellos esperar fasta 15 dias á lo menos. La
ley 16, tít. 10, lib. 12 dela Nov. Recop. dispuso, que los jueces en los pro
cesos criminales y en los civiles, árduos y de importancia, siempre tomen
y examinen por sí los testigos ante escribano, y cada testigo por sí, sin lo
cometer al escribano ni á otro bajo severas penas; y concluye diciendo, que
asi se guarde, sin la cautela de tomar los testigos á solas los escribanos, y
leer sus dichos despues ante el juez: asi las ordenanzas de las audiencias en
su art. 86, núm. 3, atribuyeron el cargo de ejercer la jurisdiccion de la
sala á los ministros semaneros, obligacion en que fueron sustituidos segun
otras disposiciones por los decanos y presidentes de sala: asi el art. 8 del
reglamento provisional dispuso respecto de las causas criminales, que tanto
los procesados como los testigos fuesen precisamente juramentados y exa
minados por el juez de la causa.
Finalmente, la nueva ley de Enjuiciamiento, ha venido á ratificar aque
llas prescripciones, disponiendo en su art. 3o, que losjueces y ministros po
nentes en los tribunales colegiados, recibirán por si las declaraciones, y
presidirán todos los actos de la prueba. Esta disposicion se halla repetida
en el art. 37, núm. 3.°, que contiene los cargos del ministro ponente.
753. Sin embargo, puede suceder, que no sea posible á los jueces cum
plir por sí mismos este precepto, sin graves perjuicios ó retraso para la ad
ministracion de justicia, como por ejemplo, si tuvieran que salir del pueblo
del juzgado por tener que practicarse las diligencias de prueba en otro dis
tinto auuque dentro del territorio jurisdiccional del primero. Con el objeto
de evitar pues estos inconvenientes, faculta la ley á dichos jueces para co
meter aquellas diligencias á otras autoridades judiciales, disponiendo en el
párrafo 2.° de! art. 33, que los ministros ponentes sin embargo, podrán co
meter á los jueces de primera instancia, y estos á los de paz las diligencias
cuando deban practicarse en pueblo que no sea el de su respectiva residen
cia. Esta disposicion análoga á las contenidas en la ley 25, tít. 16, Part. o,
y en los arts. 8 y 34 del reglamento provisional, no es preceptiva, sino fa
cultativa, por lo que deja á la prudencia y recto criterio del juez practicar
lo que mas interese á la recta administracion de justicia, segun que la dili
gencia probatoria sea ó no mas urgente ó importante que el despacho de los
negocios que á la sazon tieneel juez en su residencia.
754. En el párrafo 3.° del mismo art. 33, dispone la ley, que ni los mi
nistros ponentes, ni los jueces de primera instancia, ni los de paz, podrátt
cometer estas diligencias á los escribanos. Esta disposicion ha venido á des
terrar una práctica que daba motivos á graves abusos, cual era la de co
meterse á los escribanos el recibimiento de declaraciones y demás diligen
cias probatorias en negocios de poca importancia, ya tuvieran que ejecu
tarse en la misma residencia del juzgado, ya en otra distinta, práctica que
se apoyaba respecto del primer caso, en la ley 16, citada de la Nov. Reco
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A I.OS JUICIOS. 143
filacion, que solo prescribia á los jueces que tomaran por sí las declaracio.-
nesen los procesos árduos y de importancia, y respecto del segundo caso,
en la ley 35, tít. 46, Part. o. En el dia, pues, no podrán cometer los mi
nistros ponentes, ni los jueces de primera instancia, ni los de paz, á ¡os es
cribanos, las diligencias de prueba, bien tengan que practicarse en el pueblo
dela residencia del juzgado ó tribunal, bien en otro diverso. Dicha prohibi
cion se entiende aplicable respecto de los jueces de paz á sus secretarios.
Tampoco podrán cometer los ponentes ni jueces dichas diligencias á las per
sonas de su confianza , segun les facultaban los arts. 8.°, y 34 del regla
mento provisional , por ser general y absoluta la disposicion del art. 33 de
la nueva ley, que previene solo puedan cometerlas los ponentes á los jueces
de primera instancia, y estos á los de paz.
755. Las diligencias á que se refieren los párrafos 2.° y 3.° del art. 33,
no son únicamente las consistentes en la toma de declaraciones á los testigos,
sino todas las que versan sobre las pruebas enumeradas en el art. 279 que ya
hemos expuesto, v. gr., la absolucion de posiciones ó confesion de las par
tes, el juicio de peritos, la inspeccion ocular ó reconocimiento judicial, el
cotejo de documentos ó de letras , etc. , pues la palabra genérica diligencia
de que usa el párrafo 2.° del art. 33, á que alude el 3.°, se refiere á la de
prueba con que termina el 1.°, como si dijese las diligencias de prueba, y
no á la palabra declaraciones , porque expresándose esta anteriormente que
la palabra prueba, no puede concordar con ella la de diligencias, ni por con
siguiente sobreentenderse por elipsis. Además, no aparece motivo razonable
para que se comprendan en la disposicion del art. 33 las diligencias sobre
declaraciones, y no las demás que pueden ser á veces mas importantes. Así,
pues, todas estas diligencias serán las que podrán cometer los ministros po
nentes á los jueces de primera instancia, y estos á los de paz, y las que no
podrán los primeros ni los segundos encargar ó cometer á los escribanos. Sin
embargo, no podrán cometerse á dichos jueces las diligencias de prueba
mencionadas que no fueran propias de su cargo , como el acto de testimo
niarse los documentos privados ó correspondencia cuando fuere necesario, ó
la autorizacion de los documentos públicos, las cuales, por el contrario, de
berán practicarse por los escribanos, como actos propios de la fe pública que
representa su cargo, segun previene el art. 285 de la ley.
756 Los jueces de primera instancia á quienes los ministros ponentes
encargasen las diligencias mencionadas, podrán si estas hubieren de practi
carse en pueblo que no sea el de su respectiva residencia, cometerlas á los
jueces de paz, puesto que el art. 34 dá al juez de distinto partido estas mis
mas facultades, y que tal ha sido la práctica de los juzgados.
757. Existiendo mas fuertes razones que las que han inducido á dictar
la disposicion del párrafo 2.° del art. 33, para esteblecer otras análogas,
cuando las diligencias han de practicarse fuera del partido donde se sigue
el pleito, se ha prevenido por el art. 54 de la Ley de Enjuiciamiento, que las
diligencias que no puedan practicarse en el partido en que se siga el litigio,
deberán cometerse precisamente al juez de aquel en que han de ejecutarse.
 144 tIBRO SEGUNDO.
Diferéncianse , sin embargo estas disposiciones , en que la del art. 35 es fa
cultativa en el juez, y la del 34 es preceptiva, esto es, obliga al juez á efec
tuarla. Esto consiste en que en el caso de este artículo, debiendo verificarse
las diligencias fuera del partido judicial del juez que conoce del pleito, no
puede este practicarlas por sí, aunque quiera, por carecer de jurisdiccion,
lo que no sucede en el caso del art. 35. Además, la disposicion del art. 34,
no solo se refiere á las diligencias que encarguen al juez de primera instan
cia los ministros ponentes, sino á las que le cometan otros jueces de primera
instancia de distinto partido.
758. Segun el párrafo 2.° del art. 34, el juez del pueblo en que han de
ejecutarse dichas diligencias, se arreglará á lo que queda prevenido en el
artículo anterior; esto es, recibirá por sí las declaraciones, y presidirá to
dos los actos de prueba que se le cometan; y podrá cometer á los jueces de
paz dichas diligencias cuando deban practicarse en pueblo que no sea el de
su respectiva residencia ; pero no podrá cometerlas á los escribanos : tal es
lo que previene el art. 33 anterior á que se refiere el 34, por lo que deberán
tenerse presentes las observaciones que hemos expuesto sobre aquel.

De los documentos públicos y solemnes como medios de prueba.

"t 59. La prueba instrumental es una de las mas eficaces y de las que
producen mas beneficiosos resultados despues de la confesion, no sola
mente por la exactitud con que consigna los actos á que se refiere en todos
sus pormenores y circunstancias, evitando que se borren de la memoria ó
que se desvirtuen por el tiempo ó las distancias, sino porque hallándose
prescritas de antemano por la ley las solemnidades necesarias para su cons
titucion y autoridad , saben los otorgantes las que deben llenar para asegu
rar su fuerza y eficacia, y para llevar la conviccion al ánimo de los jueces.
Por esto Bentham ha llamado á esta prueba preconstituida, así como llama
casuales á las demás, porque hasta el momento en que se practican, se ig
noran sus resultados y eficacia. Puede verse acerca de la importancia y orí-
gen de la prueba instrumental, lo que hemos expuesto en el núm. 17 de la
Introduccion de esta obra.
760. Se entiende en general por documento, palabra que trae su etimo
logía de la frase docere menlem, deeferar ó demostrar la intencion, todo
escrito en que se halla consignado algun acto.
761. Siguiendo el espíritu y aun la letra de las leyes de Partida, y en
especial de la 1.a, tít. 18, Part. 3, dividian los autores los documentos so
lemnes en auténticos y públicos. Por auténticos, palabra griega que signi
fica autorizados, fehacientes, entendian los enunciados en las leyes 1 .a y 11 4
tít. 18, Part. 3, esto es, los corroborados con sello del rey, príncipe, arzo -
bispo, obispo, cabildo, concejo, duque, conde y demás personas constitui
das en dignidad con sello ó como dice la ley 1.a de Partida citada por per
 DS LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 145
sona auténtica: leyes 1.a y 114, til. 18, Part. o. Además, Gregorio Lopez
en la glosa 2.a á la ley 1.a, enumeraba, entre otros autores, los mismos y
otros varios que mencionaremos mas adelante. Por públicos , entendian los
documentos ó escrituras otorgadas con las solemnidades legales ante escri
bano público y en que se consigna un convenio ó un testamento ú otra dis
posicion análoga; á estos documentos llama la ley 1.a de Partida citada,
instrumentos, palabra que viene del verbo instruere, enseñar, instruir, ó
del verbo struere, colocar con órden.
762. Distínguense el instrumento público y el auténtico por los autores»
entre ellos Febrero, Gregorio Lopez y Paz Jordan , en que el primero para
que haga fe, es necesario que se halle otorgado ante escribano y con las
solemnidades de testigos y demás que prescribe el derecho, y en que versa
sobre hechos agenos, y el segundo se autoriza por el mismo que lo hizo y
coatiene hecho suyo privativo y no ageno, y aunque no se otorga ante es
cribano ni testigos, ni con solemnidad alguna, hace prueba por sí sin tener
que sujetarse á otro, si bien solo la hace en contra del que lo otorga y no á
su favor, segun dice la ley 114 citada respecto de los documentos dados y
sellados por rey, prelado, conde, concejo ó rico home.
763. Mas como á pesar de lo espuesto se da expresamente el nombre de
auténticas por derecho canónico á las escrituras públicas, especialmente si
son matrices ú originales, y lo mismo se deduce del espíritu de algunas le
yes de derecho romano: V. los cap. 1 y 2, tít. 22, lib. 2 de las Decretales,
y las leyes 2, Dig. de fid. instrum. y ult. Dig. quemad, test. aper. en lo
que coavienen tambien los autores citados; como los documentos auténticos
se expiden por personas con autoridad oficial , y como segun todos los in
térpretes convienen, ambas clases de documentos en la estabilidad que tie
nen y en el crédito ó fe que merecen y se les debe dar , la nueva ley de
Enjuiciamiento ha comprendido en la denominacion de documentos públicos
y solemnes los expedidos por autoridades públicas que clasificaban los in
térpretes entre los auténticos, á la manera que el Código penal al clasificar
en su cap. 4, tít. 4, lib. 2, sobre falsificaciones, los documentos en públicos
y oficiales, comprendió en estos últimos á los auténticos.
764. Asi pues, segun el art. 280 de la ley de Enjuiciamiento, bajo la
denominacion de documentos públicos y solemnes, se comprenden:
1 .° Las escrituras públicas otorgadas con arreglo á derecho.
2.° Los documentos expedidos por los funcionarios que ejerzan un cargo
por autoridad pública, en lo que se refiera al ejercido de sus funciones.
3.° Los documentos, libros.de actas, estatutos, registros y catastros que
se hallen en los archivos públicos ó dependientes del Estado , de las provin
cias ó pueblos, y las copias sacadas y autorizadas por los secretarios y ar
chiveros por mandato de la autoridad competente.
4.° Las partidas de bautismo , de matrimonio y defunciones dadas con
arreglo á los libros por los párrocos, ó por los que tengan á su cargo el re
gistro civil.
b.° Las actuaciones judiciales de toda especie.
TOMO II. 19
 146 LIBRO SEGUNDO.
765. Los documentos enumerados en los cuatro últimos párrafos de este
artículo, son los mismos que los autores calificaban de documentos autén
ticos.
Los expresados en el número primero ó las escrituras públicas, eran los
comprendidos por las leyes y los autores , entre los documentos públicos.
Estas escrituras no solo deben autorizarse por escribano público, que como
dice la ley 9, tít. 19, Part. o , son los testigos públicos en los pleitos ó en
las posturas que los homes facen entre sí, funcionarios nombrados para lle
var y conservar estas especies de actas generales de todo aquello que á los
particulares conviene hacer constar por escrito para siempre, sino que de
ben otorgarse con arreglo á derecho, como dice el art. 280 de la nueva ley,
esto es, con ciertas solemnidades que requieren nuestras leyes.
766. Las circunstancias que deben concurrir en las escrituras públicas
para que se entiendan otorgadas con arreglo á derecho, son las siguientes:
1.a Capacidad en los otorgantes.
2.a Que estos presten su consentimiento con voluntad libre.
3.a Que el objeto sobre que versa el contrato sea lícito y honesto.
4.a Aptitud y carácter legal en el escribano.
5.a Conocimiento de los otorgantes por parte del escribano ó testigos.
6.a Expresion de la fecha y sitio en que se otorga y nombre de los otor
gantes y testigos.
7. a Claridad, limpieza, órden y exactitud en la redaccion de lo que se
extienda, y compresion de las cláusulas arregladas á derecho.
8.a Intervencion de los testigos correspondientes.
9.a Ratificacion y firmas, y autorizacion de lo escrito.
10. Extension de lo mismo en el papel sellado correspondiente.
11. Que si es traslativo de dominio de bienes inmuebles ó versa sobre
imposicion ó redencion de censo ú otras cargas, se haga constar el registro
y pago del derecho de hipotecas, conforme á la ley de 23 de mayo de 184o,
y demás disposiciones posteriores sobre la materia.
Explanaremos algunas de estas circunstancias que asi lo requieren.
767. Habrá capacidad en los otorgantes cuando por su edad, por su sano
juicio y por su estado natural ó civil, puedan con arreglo á las leyes, cele
brar el acto á que el instrumento se refiere. Asi respecto de los contratos,
la tienen los que pueden obligarse, esto es, los mayores de 25 años, siendo
solteros y no hallándose en la patria potestad; ó los mayores de 18 años,
siendo casados y en la libre'disposicion de su caudal; y respecto de los actos
testamentarios, los mayores de 14 años siendo varones, y de 12 siendo hem
bras, con tal que no padezcan" enagenacion mental ni tengan ninguna de
las incapacidades que enumeran las leyes. Pueden verse las leyes 13, tít. 1,
Part. 6, 5, tít. Part. 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17, tít. 1.° Nov. Recop.,
y el art. 41 del Código penal, y la seccion 5.a, tít. 38, lib. 2 de la Partida
civil del Febrero reformado por el señor Goyena.
768. A la libertad de voluntad se oponen lacoaccion hecha al cuerpo ó al
ánimo, esto es, la fuerza física y el miedo grave, y asimismo el dolo ó en
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 147
gano, ó error ó ignorancia inculpable; leyes 15, lít. 2, Part. 4; 56, tít. 5
5, tít. 10, y 7, tít. 33, Part. 7, y seccion 4 del tít. cit. del Febrero.
769. No seráhonesto el objeto del contrato cuando repugne álasbuenas
costumbres, ni lícito cuando esté prohibido por las leyes. V. leyes 5 y 9,
tít. 10; 28 y 29, tí. 11, Part. 5, y las secciones o y 9 del tít. citado del
Febrero.
770. Tiene aptitud para autorizar las escrituras públicas el escribano pú -
blico del pueblo en que se celebra el acto sobre que recae, hallándose legal
mente habilitado para el ejercicio de las facultades de su ministerio. No podrá
autorizarle en su consecuencia el escribano real ó que no fuere numerario
del pueblo, prohibicion que la ley sanciona con la pena de veinte mil mara,
vedises y privacion de oficio, declarando ademas la nulidad del instrumen
to. Pero los escribanos reales ó notarios de los reinos pueden autorizar
escrituras que no versen sobre contratos de los que devengaban antes alca
balas, si se otorgan en la córte y sitios de las antiguas chancillerías: ley 7,
tít. 23, lib. 10, Nov. Recop.; disposicion que se ha hecho extensiva al caso
en que no hubiere escribano numerario, y tambien aunque los hubiere á
las poblaciones en que hay audiencias. Mas los registros ó matrices de estos
instrumentos deben archivarse en el protocolo de alguna escribania nume
raria, y asi debe expresarlo el escribano real al fin de cada uno.
771. Sin embargo, los contratos, disposiciones y demás que se autoricen
por escribanos incompetentes, podrán probarse por otro medio, y el escrito
reputarse como instrumento privado, segun se infiere dela disposicion de la
ley citada. Se estima incompetente el escribano para autorizar los actos en
que pueda tener interés; pero bien puede autorizar los instrumentos en que
haya obligacion contra sí mismo ó contra sus parientes, y otorgar su testa
mento por sí y ante sí, y sustituir los poderes que se le confieran: ley 3,
tít. 19, Part. 3.a
Han de tener los escribanos conocimiento personal de las personas que
otorgan, y de ello deberán dar fe en la escritura. No conociéndolas, exigi
rán la presentacion de dos testigos que con juramento digan que los cono
cen y firmen en la escritura. Del conocimiento de estos testigos dará fe
tambien el escribano, y expresará sus nombres y domicilio: leyes 54, tít. 18,
Part. 3: 7, tít. 8, lib. 1 del Fuero Real; y 2, tít. 23, lib. 10 de la Nov.
Recop.
Contendrá el instrumento la expresion de la fecha y pueblo en que se
otorga, como asimismo el nombre, apellido y vecindad de los otorgantes y
testigos con todas sus letras, sin abreviaturas ni cifras, y las fechas y las
cantidades escritas por letras y no por guarismos, todo bajo pena de res
ponsabilidad al escribano por los perjuicios que de lo contrario se siguieren:
ley 3, tít. 9, lib. 2 del Fuero Real: varias de los títulos 18 y 19 de la
Part. 3 y del lib. 10 de la Nov. Recop.
Todo el contenido del instrumento ha de estar redactado con claridad, y
escrito para este fin con letras, palabras y cláusulas claras é inequívocas,
de modo que no quede duda en lo que se refiere, ni de la voluntad de quienes
 148 LIBRO SEGUNDO.
lo otorgan: ley 111, tít. 18, Part. 3; y ley i, tít. 23, lib. 10 de la Nov.
Recop.
Debe ademas estar escrito con limpieza, sin blanco, raspadura, testa-
dura, entrerenglonado ni enmienda, especialmente en la parte mas esen
cial, como los nombres del otorgante, testigos y escribano, cantidad ú ob
jeto del escrito, plazo, pactos, condiciones, dia, mes, año de la fecha y
lugar del otorgamiento. Si algo se hubiere enmendado, borrado ó adiciona
do, se salvará al fin del instrumento y antes de las firmas para evitar todo
motivo de sospecha.
772. Para precaver la necesidad de hacer alteraciones en el registro
original, suele tener el escribano un cuaderno en papel comun, que se llama
minutario, en donde se extiende en borrador la escritura. En este minuta
rio firmaban antiguamente los otorgantes.
773. Para la exactitud y buen órden de los instrumentos, aunque los
otorgantes sean extranjeros ó de alguna provincia de la monarquía en que se
hable dialecto particular, ha de extenderse la escritura en el idioma espa
ñol. Esto se entiende de las escrituras otorgadas en España por los extran
jeros, pues lasque se otorguen fuera de España en un idioma extranjero,
se remitirán por el juez á la oficina de la interpretacion de lenguas para su
raduccion, sin que esta pueda hacerse en otra forma. Sin embargo, convi
niéndose los litigantes sobre su inteligencia, se estará y pasará por la que
le dieren, segun lo disponen los arts. 283 y 284 de la ley de Enjuiciemien-
to que expondremos mas adelante.
774. Es circunstancia especial éind; spensable la intervencion de testigos:
concurriendo al otorgamiento de los contratos dos ó tres idóneos, cuyos
nombres, apellidos y vecindad se refieren en la escritura: leyes 54, 111
y 114, tít. 18, Part. 3. Los testigos han de ser varones sin tacha legal y de
catorce años cumplidos, pues esta edad designa expresamente la ley 9, tí
tulo 16, Part. 3. Pero en los contratos no es indispensable que sean veci
nos del lugar. Para el número y calidad de los testigos que han de inter
venir en los testamentos, se observan las leyes referentes á esta clase de
disposiciones.
775. Extendido el instrumento y salvadas las enmiendas, ha de leerse á
las partes para su ratificacion y autorizacion con sus firmas, nombresy ape
llidos y la del escribano. Este debe ponerle y conservarle en el libro depro
tocolos y registros, y no dará copia signada del instrumento sin haber
firmado y signado el original, bajo la pena de perdimiento de oficio é inha
bilitacion perpétua, nulidad de la copia y obligacion de resarcir daños y
perjuicios.
Sin embargo, no es costumbre que el escribano signe cada una de las
escrituras del registro ó protocolo; porque debiendo segun la ley 6, tít. 23,
lib. 10, Nov. Recop., poner su signo al fin del registro en cada año, dando
fe que las escrituras é instrumentos que en él se contienen en tal número de
hojas, son las únicas otorgadas ante él en el año referido, se entienden con
este signo autorizados todos y cada uno de los instrumentos en el pro
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 149
locolo contenidos. Pero la firma es indispensable en todos, asi como lo es el
signo en las copias llamadas originales.
Si los otorgantes no supiesen firmar, lo hará por ellos cualquiera de los
testigos ú otro que sepa escribir, pues estas son las palabras terminantes de
la ley, y no hay motivo alguno fundado para exigir precisamente que sea
testigo quien firme por el otorgante. El escribaeo expresará al fin de la es
critura, que el testigo firmó por la parte que no sabia: ley 2, tit. 23, lib. 10
Nov. Recop. Esta misma doctrina tiene muy razonable aplicacion para el
caso en que el otorgante, aunque sepa firmar, se halle imposibilitado de
hacerlo.
La extension del instrumento en el registro ó protocolo será en papel
del sello cuarto, y la copia en el del sello correspondiente á cada especie de
instrumentos segun su calidad y cantidad , con arreglo al real decreto de 8
de agosto de 1851 , é instruccion de 1.° de octubre del mismo año.
776. Vistas las circunstancias esenciales que han de intervenir en ti
instrumento para que sea público y fehaciente , deben examinarse las par
tes distintas del mismo instrumento, ó mirado bajo otro aspecto, sus clases
diversas.
Son estas tres, á saber: protocolo ó registro, original y traslado. En la
actualidad el minutario se estima solo como un simple borrador.
777. Protocolo es la escritura matriz, el verdadero original del instru
mento, firmado por los otorgantes y extendido en la forma y con las circuns
tancias referidas. Se escribe en un libro encuadernado de papel del se! o
cuarto, que el escribano ha de formar cada año para este objeto , ó bien en
cuadernos ó pliegos del mismo papel, que se unan y encuadernen al fin de
cada año. Al terminar el registro de cada año debe el escribano poner la
nota antes referida, dando fe del número de escrituras que el registro con
tiene, y del número de sus hojas útiles con su firma y signo. En el mismo
período de tiempo deberán remitir dentro de los ocho primeros dias de ene
ro á la audiencia territorial del distrito, testimonio literal del índice de los
protocolos que hubieren otorgado en el año anterior, con fe negativa de no
quedar otros en su poder, segun previene la real orden de 21 de octubre
de 1836.
La escrituras deben extenderse en el protocolo por orden cronológico y
con numeracion correlativa, segun la real órden de 16 de octubre de 1852.
El registro debe custodiarse y conservarse por los escribanos , de modo
que si por culpa ó negligencia se perdieren ó extraviaren , ó no se forma
ren aquellos, quedan estos obligados al resarcimiento de daños y perjuicios
que puedan seguirse, y sujetos á penas proporcionadas á su culpabilidad
hasta la privacion de oficio: ley 2, tít. 8, lib. 1 del Fuero Real ; leyes 4
y 6, título 23, lib. 10 de la Nov. Recop., y arts. 15, 115, 226 al 228, y 453
y 417 del Código Penal.
Los instrumentos otorgados no pueden ser rotos ni inutilizad os ni extraí
dos del registro, aun cuando asi lo quieran los otorgantes, por haber revo
cado el contrato ó por cualquier otro efecto. En este caso loúnicoque corres
 150 LIBRO SEGUNDO.
ponde es poner en el registro la oportuna nota que acredite la revocacioD,
rescision ó cancelacion.
778. Llámase original la copia literal y exacta de la escritura matriz ó
del registro ó protocolo, sacada por el mismo escribano que la hizo y auto
rizó. Para que se tenga pues por tal original, denominacion como antes di
jimos impropia é inexacta, pero constante ya y técnica, debe aparecer dada,
suscrita y signada por el mismo escribano del otorgamiento: la ley 54, títu
lo 18, Part. 3, designa la fórmula con que ha de suscribirse. Tal es la de:
presente fui á su otorgamiento.
En este original ó copia original , que ya tambien se denomina asi muy
comunmente y que ha de extenderse en el papel del sello que corresponda,
se hará la advertencia de que ha de tomarse razon en el oficio de hipotecas,
cuando la escritura fuere de la clase de aquellas que exigen esta circuns
tancia , aunque esta advertencia se pone hoy comunmente en el registro.
Debe fecharse en el dia en que se estienda esta copia original , y no en
el del otorgamiento, si fueren distintos, y se expresará haberse sacado,
por nota puesta en el protocolo: cédula de 12 de marzo de 1824 y real de
creto de 8 de agosto é instruccion de 1.° de octubre de 1851 , art. 22.
Deben ponerse tambien al márgen del instrumento las notas de las co
pias que se saquen de las cargas y gravámenes de censo, servidumbre, hi
poteca, etc., que sobre él se impusieren.
El escribano está obligado á entregar el original á los interesados dentro
de tres dias contados desde que se lo pidieren, cuando no pase de dos plie
gos, y dentro de ocho cuando tenga mayor extension. Si el instrumento fue
se de aquellos que deben darse á las dos partes, el escribano tiene obliga
cion de darlo á la una, aunque no lo pidiere la otra : leyes 3 y 5, tít. 23,
lib. 10 de la Nov. Recop.
779. En cuanto á dar mas de una copia original , deben observarse las
reglas siguientes:
Siendo el instrumento de tal naturaleza que, aunque se presente du
plicado , no pueda perjudicar á la otra parte, porque no dé accion para re
clamar su cumplimiento tantas cuantas veces se presente , como por ejem
plo, escritura de poder, venta, permuta, donacion, testamento, adopcion ú
otro semejante , se halla facultado por sí y aun obligado el escribano del
otorgamiento á dar cuantas copias le pidieren en cualquier tiempo los ver
daderos interesados. Estas copias se llamarán originales como la primera.
Muerto el escribano del otorgamiento, el sucesor en su oficio ni ningun
otro puede dar copia alguna de los instrumentos que ante aquel pasaron,
sin que proceda mandamiento judicial.
Si la escritura es de aquellas en cuya virtud se puede pedir la deuda
tantas cuantas veces se presente el original, como por ejemplo, de obligacion
de dar, pagar ó hacer alguna cosa , de imposicion de censo , de arrenda
miento ú otro que puede dañar á la parte contraria, nodebe dar por sí óde
propia autoridad el escribano ante quien se otorgaron ni otro alguno en nin
gun tiempo mas copias que la primera, aunque el interesado la pidiere con
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 151
cualquier pretexto, bajo la pena de perdimiento de oficio y resarcimiento de
daños: leyes 10, tít. 19, Part. 3; y 5, tít. 23, lib. 10 de la Nov. Recop.
Para obtener el interesado en este último caso otra copia de la escritu
ra, tiene que presentar ante el juez del lugar en que se otorgó un escrito
que contenga las circunstancias siguientes :
1.a Afirmacion con juramento de que la copia se extravió ó quemó sin
culpa ni malicia del interesado.
2.a Declaracion de ignorar su paradero.
3.a De que el crédito no esté reintegrado.
4.a Obligacion, tambien bajo juramento, de exhibir la copia para que
se rompa ó cancele, si pareciere en lo sucesivo.
El juez manda citar á la parte contraria, y si esta confiesa la deuda ú
obligacion, ó nada alega en contrario dentro de tercero dia, accede á la
solicitud, y expide mandamiento compulsorio para que el escribano saque la
nueva copia original. Esta deberá extenderse precisamente á continuacion
del mandamiento, y todo se extenderá por nota en el protocolo para que
conste en lo sucesivo: leyes 10 y 11, tít. 19, Part. 3; y 5, tít. 23, lib. 10 de
la Nov. Recop.
Si el acroedor pidiere la renovacion de una escritura de deuda deterio
rada, no hallándose destruida en lugar sustancial y citada la parte contra
ria no la contradijere, ó no probare el pago ó cancelacion de la deuda, el
juez debe mandar al escribano que la renueve conforme al registro.
Si la escritura fuese de donacion, compra ú otra de aquellas cuya dupli
cidad no puede causar perjuicio, no estando rola ó destruida en lugar sus
tancial, puede renovarla el escribano sin mandato del juez.
Pero hallándose el instrumento destruido en los lugares esenciales , no
podrá ser renovado, ni tendrá valor en juicio á no probar el interesado que
la cancelacion ó rotura tuvo efecto por violencia de otro ó por casualidad,
lo que expresará el escribano en la suscripcion : ley 12, tít. 19, Part. 3.
780. Guando el escribano ha fallecido y ha desaparecido de su protocolo
la escritura matriz, pero el interesado conserva la copia original, puede esta
protocolizarse y servir de matriz ó registro en lo sucesivo , comprobados
préviamente su signo y firma, recibida informacion del otorgamiento, de la
legalidad, buen concepto y descuido involuntario del escribano, con la apro
bacion y mandato judicial.
Tomada razon en la contaduría de hipotecas de la escritura original, el
registro ó protocolo de aquel oficio reemplazará al instrumento , si se hu
biere perdido ó extraviado: ley 2, tít. 16, lib. 10, de la Nov. Recop.
781. Por traslado, trasunto ó ejemplar, se entiende la copia que por
exhibicion se saca no de la matriz, sino de la original ó de la que tiene ca
rácter de tal, aunque no sea la primera copia de la matriz. Llámase tam
bien testimonio por concuerda, por la cláusula que el escribano inserta á su
Gn; concuerda con el original. Puede extenderse en relacion ó literalmente,
y autorizarse por el escribano ante quien se otorgó el instrumento ó por
cualquier otro.
 152 LIBRO SEGUNDO.
782. Cuando el frumento se autorizó por escribano de otro territorio
distinto de aquel en que se produce, como no es conocido el signo ó firma
ó persona de aquel funcionario, debe ir legalizado por dos ó tres escribanos
que certifiquen de la firma, signo y legitimidad del que lo autorizó; pero si
el instrumento es tan antiguo que pase de cien años, no necesita para su
validez de esta legalizacion : ley lio, tít. 18, Part. 3.
783. Enumerados los documentos que se comprenden en el primer pár
rafo del art. 280 bajo la denominacion de escrituras públicas, haremos al
gunas indicaciones sobre los comprendidos en los demás números de dicho
artículo. /
784. Se consideran como documentos expedidos por los funcionarios qus,
ejercen autoridad pública, toda clase de títulos ó credenciales que acrediten
dignidad, cargo ó profesion, ya sean expedidos por el monarca ó por auto
ridades públicas ó universidades, facultadas para expedirlos en nombre del
soberano ó por sí mismas: de suerte, que lo mismo será documento públi
co, el despacho que acredite á una persona constituida en un elevado cargo
ó dignidad pública, que el título de agrimensor que se expide por los go
bernadores de provincia segun la real órden de 15 de julio de 1847, ó que
el título de doctor expedido por una universidad, etc. Pertenecen tambien á
esta clase de documentos públicos, los privilegios ó comisiones de los sobe
ranos en favor de alguna persona, comunidad ó pueblo, pues por su medio
pueden probarse en juicio las concesiones ó gracias hechas, su observancia
ú otros fines segun la legislacion vigente lo permita; Febrero reformado, y
leyes 1, 2 y 3, tít. 18, Part. 3.
Asimismo se consideran documentos públicos de la clase á que se refie
re el párrafo 2.° del art. 280, los relativos al ejercicio de los derechos civi
les, como los certificados de matrícula para ejercer el comercio ó alguna in
dustria, los referentes á la policia y seguridad pública, como los pasapor
tes, certificaciones de empadronamiento, licencias para el uso de armas y
otros semejantes. Deben referirse estos documentos al ejercicio de las fun
ciones de la autoridad que los expide, porque solo bajo el concepto de au
toridad puede revestirlos de carácter público y solemne.
En cuanto á si deben comprenderse en esta clase de documentos las cer
tificaciones que expidan las personas que desempeñan profesiones, que aun
que se deben al público, no comprenden la administracion de la cosa pú
blica, tales como los abogados y médicos, opinamos por la afirmativa, ya
porque el artículo citado se refiere á los funcionarios que ejerzan un cargo
por autoridad pública, esto es, para el cual se les haya facultado por dieba
autoridad, y no con autoridad pública; ya porque aun cuando se refiriera á
estos funcionarios, la superior ilustracion que revelan los importantes y es
peciales conocimientos necesarios para esta clase de profesiones, y el ejer
cerse con t'tulos expedidos por autoridad pública, ha sido causa de que se
los considerasen á veces expresamente por la ley como cargos públicos. Asi
lo vemos consignado en el tít. 8 del Código Penal, que tratando de los deli
tos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos, hace mencion de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 153
los abogados y procuradores; v. los art. 273 y 274, y declara asimismo en
elart. 33l, que para los efectos de dicho título, se reputará empleado pú
blico todo el que desempeña un cargo público, aunque no sea de real nom
bramiento, ni reciba sueldo del erario: asi pues, la certificacion de un facul
tativo que acredite haberse hallado enfermo un operario durante el tiempo
ea que se obligó á ejecutar ciertos artefactos, se considerará como documen
to público fehaciente para relevar á este de dicha obligacion.
783. Los documentos á que se refiere el párrafo 3.° del art. 280, com
prende toda clase de documentos públicos, ya versen ó no sobre materias
propias de la corporacion á que pertenece el archivo en que existen ; toda
clase de actas de sesiones de ayuntamientos, consejos ó diputaciones pro
vinciales, estatutos de corporaciones y sociedades y catastros de bienes, y
á las copias de los mismos. Estos documentos ó copias deben darse ó sacarse
y autorizarse por los secretarios y archiveros; porque estas son las personas
encargadas de su custodia por la ley ó por la autoridad, y las que las mismas
han juzgado adornadas de los conocimientos y circunstancias necesarias para
expedirlas copias con la exactitud debidas, teniendo bajo este concepto
análoga autoridad que los escribanos públicos respecto de los protocolos, Sin
embargo, no pueden librar los archiveros y secretarios dichas copias por sí
mismos, sino que ha de preceder mandato de la autoridad gompetente. Esta
autoridad es su superior inmediato, al cual deben dirigirse por regla gene
ral, cuando necesiten la extraccion de alguno de los documentos menciona
dos ó de sus copias, tanto los particulares como los funcionarios judiciales.
Respecto de estos últimos, debe tenerse presente la real órden que á con
tinuacion insertamos.
Estando prevenido en algunos casos, y recibido por punto general, que
siempre que las autoridades y dependencias de un ramo tengan que dirigir
reclamaciones á los de otro, lo hayan de verificar por su ministerio respec
tivo, el cual les dará curso ó dirigirá el suplicatorio al de aquellos, sucedia
que esta prática, tan conforme á la buena disciplina en términos genera
les, no solo no podia llevarse á cabo sin inconvenientes, sino que irrogaba
con frecuencia perjuicios irreparables en aquellos asuntos cuya marcha ó
terminacion tienen por la ley un tiempo perentorio, como sucede respecto
de los judiciales, en los que puede trascurrir, como ya ha trascurrido algu
na vez, el término de prueba, sin que esta se haya realizado , por no ha
berse obtenido en tiempo oportuno los documentos á comprobantes recla
mados. En esta atencion se ha resuelto: 1.° En los pleitos en que se ventilen
intereses del Estado, los fiscales pueden reclamar directamente de las ofi
cinas de hacienda y de cualequiera otras los documentos, datos ó testimo
nios que crean necesarios para la prueba, sin necesidad de suplicatorio á
ningun ministerio ni tribunal. 2.° Lo propio pueden verificar respecto de los
archivos del Estado, cualquiera que sea el ministerio de que dependan.
3." En igual forma están autorizados para pedir, y los tribunales acordarán
las compulsas ó colejos que sean procedentes, segun las leyes y reglas de
sustanciaron. 4." Si la primera reclamacion no fuese contestada, ó si lofue-
TOMO II. 20
 154 LIBRO SEGUNDO.
se negativamente, los fiscales, antes de que se perjudique ó inutilice el ter
mino de prueba, la repetirán, esplanando en el segundo caso las razones
y perjuicios, y descargando la responsabilidad sobre el funcionario ú ofici
na omiso ó renitente. Al propio tiempo los promotores deben dirigir copia
al fiscal de S. M., y este en las segundas y terceras instancias al Tribunal
Supremo de Justicia, dándoles conocimiento y pidiendo las instrucciones y
demás para los fines que crean oportunos, incluso el de recurrir al minis
terio de Gracia y Justicia, al que en caso perenterio , y atentos siempre
á alejar del Estado toda clase de perjuicios, podrán hacerlo tambien simul
táneamente y en igual forma el promotor ó fiscal reclamante. 5.° Los pro
motores y los fiscales de rentas procurarán hacer las reclamaciones á que se
refieren los artículos anteriores, y los fiscales de S. M. comunicar sus ins
trucciones en este sentido en las primeras instancias, á fin de utilizar en su
caso el término de prueba de las siguientes: real órden de 4 de setiembre
de 1849.
786. En cuanto á las partidas de bautismo, de matrimonio y defuncio
nes á que se refiere el párrafo 4.° del art. 280, deben expedirse por copia de
los libros parroquiales por los curas párrocos bajo su firma, para que se
consideren como documentos públicos, pues les da el carácter de tales la au
toridad de estas respetables personas, ademas que el registro de que se ha
llan sacadas, confiado al cuidado de las mismas, viene á ser como el pro
tocolo de aquellas. Tambien se consideran como documentos públicos, las
referidas partidas sacadas de los libro* del registro civil que deben llevarse
en los ayuntamientos por los encargados de dicho registro; institucion mo
derna, aportada del extranjero, que no ofrece en verdad las seguridades de
fidelidad y celo que el registro de los libros parroquiales, por lo que ha dado
tan escasos resultados hasta el dia, que aun no ha podido tener cumplido
efecto, á pesar de haberse dispuesto repetidas veces, que todos los vecinos
den parte á los ayuntamientos de los nacidos, casados y muertos de los in
dividuos de sus familias.
787. Se consideran tambien por el párrafo 5.° del art. 180 como docu
mentos públicos, las actuaciones judiciales, esto es, los actos que tienen
lugar, ó que se hallan firmados en los procesos por el juez ó el escribano,
tales como las providencias, citaciones y demás diligencias, porque en efecto
ofrecen los mejores elementos de veracidad, y las mayores seguridades de
autoridad, puesto que se hallan corrobados por las firmas del juez, del es
cribano, y aun en muchos casos, con las de las mismas partes. Estas actua
ciones se presentan en juicio por testimonio.
788. En cuanto á los documentos otorgados en otras naciones dispone
el art. 282 de la ley de Enjuiciamiento, queíendrán igual fuerza que los que
lo sean en España, si reunen todas las circunstancias exigidas en aquellas
y las que ademas requieran las leyes españolas para su autenticidad. Esta
disposicion, análoga á la contenida en la ley 15, tít. 14, Part. 5, y en el ar
tículo 35 del real decreto de 17 de noviembre de 1852, es una consecuencia
de la del arí. 32 del mismo decreto que dispone, que los extranjeros domi—
 DE LOS TRÁMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 155
ciliados y transeuntes tienen derecho á que por los tribunales españoles se
les administre justicia con arreglo á las leyes en las demandas que entablen
para el cumplimiento de las obligaciones contraidas en Espana, ó que deban
cumplirse en España ó cuando versen sobre bienes sitos en territorio espa
ñol, y asimismo al espíritu de la legislacion nacional que sigue, y ampara
con su accion protectora á los españoles para dar eficacia á sus actos y con
tratos , aun cuando los celebren en territorio extranjero, respetando no obs
tante los principios admitidos y sancionados sobre esta materia per el dere
cho público de Europa.
Así, pues, el art. 282 se refiere, tanto á los documentos otorgados por
extranjeros en su país ó en otras naciones, comprensivos de actos y contra
tos, para cuyo cumplimiento se invoque la accion de los tribunales españo
les, como á los otorgados por españoles en el extranjero.
789. Hallándose conformes las disposiciones contenidas en dicho artí
culo, con los principios de derecho público que rigen sobre esta materia y
con las prescritas por real decreto de 17 de octubre de 1851 sobre las cir
cunstancias que deben concurrir en los actos públicos otorgados en el ex
tranjero para que causen ante los tribunales españoles los efectos que proce
dieran en justicia, nos haremos cargo de todas ellas á un mismo tiempo.
790. En primer lugar, requiere el art. 282 , para que tengan los docu
mentos otorgados en el extranjero igual fuerza que si se hubieren otorgado
en España , que reunan todas las circunstancias exigidas en el país en que
se otorgaron, ó como decia la regla 3.a del real decreto de 17 de octubre
de 1851 , las fórmulas establecidas en el país donde se han verificado los
actos ó contractos. Estas fórmulas ó circunstancias comprenden las solemni
dades que deben concurrir en el acto ó contrato para su validez , como el
número de testigos que han de asistir al otorgamiento, las firmas, signos y
sellos de que debe ir autorizado y demás requisitos estrínsecos. Estas so
lemnidades deben arreglarse á las leyes del país en que se otorgó el docu
mento, porque es regla establecida por derecho internacional, que la redac
cion ú otorgamiento de todo documento en sus formas estrínsecas ó exterio
res se rige siempre por la ley del lugar en que se redacte el acto, locus regit
actum. Esta regla se funda, en que sino se rigieran por dichas leyes las for
mas del documento, no existiendo en el extranjero disposiciones legales que
protegieran y autorizasen otra clase de solemnidades , no sería posible dar
forma pública á aquellos actos. Fúndase tambien, en que las circunstancias
ó formas constitutivas de los documentos se han fijado por el legislador,
atendiendo á la mayor ó menor moralidad de sus súbditos, á sus usos y
costumbres, al mayor ó menor respeto que tienen á la fe del juramento, ó
á la autenticidad de un documento público para no falsificarlo, y en su con
secuencia, el adoptarse en una nacion las formalidades que la ley de otro
país requiere para asegurar la autenticidad de los instrumentos públicos,
sería el medio mas á propósito, tal vez, de facilitar su falsificacion, ó de que
careciera el documento de autenticidad.
Esta regla no solo se halla establecida por la jurisprudencia de todas las
 156 LIBRO SEGUNDO.
naciones, sino que aun se ha pactado expresamente en tratados solemnes,
como se vé en el celebrado entre España y Portugal en 8 de marzo de 1823,
art. 3, y en el convenio celebrado entre España y Cerdeña en 27 de noviem
bre de 1782, que forma la ley 1 8, tít. 20, lib. 10 de la Nov. Recop., en cuyo
art. 4.° se lee, que cuando se suscitasen algunas contestaciones sobre la va
lidacion de un testamento ó de otra disposicion, se decidirán por los jueces
competentes conforme á las leyes, estatutos y usos recibidos en el paraje en
donde dichas disposiciones se hicieren; de suerte, que si estos actos llevasen
las formalidades requeridas en el lugar donde se ejecutaren, tendrán igual
mente todo su efecto en los Estados de la otra potencia, aun cuando en ella
estén semejantes actos sujetos á mayores formalidades y á reglas diferentes
de las que rigen en el país en que se han hecho. Pero las circunstancias á
que se refiere el art. 282, solo son las auténticas ó publicas que rigen en di
chos paises y que dan valor jurídico á los actos en él otorgados, no á las for
mas privadas que en algunos paises se admiten y validan á aquellos ; de ma
nera, que el testamento privado ú ológrafo hecho en Francia por un españo,
no tendrá valor con respecto á los bienes que tenga este en España donde
no se admite esta forma de testar. V. Escriche, Diccionario, art., Ley, nú
mero 16. Esto se funda, en que así es regla de derecho público; en el artí
culo 282 que solo se refiere á documentos públicos y solemnes, y en el real
decreto de 17 de octubre de 1851, que solo concede ante los tribunales es
pañoles los efectos que procedan en justicia á los contratos y demás actos
públicos notariados.
791 . En cuanto á las leyes relativas á la capacidad y estado de los olor-
gantes, llamadas leyes personales, esto es, á las que establecen los dere
chos de los españoles y extranjeros, á las que distinguen los mayores de los
menores, á las que consagran la patria potestad , á las que prescriben las
edades para el matrimonio y para otros actos, y finalmente, á las que tie
nen por objeto directo é inmediato las personas , se estará á las leyes del
país de que fuere súbdito el contratante, aunque verifique aquellos actos en
el extranjero. Si fuera, pues, subdito francés, deberá atenderse á las leyes
francesas sobre este punto; si español, á las españolas; de suerte, que al
paso que un español podrá casarse á la edad de 14 años en un país en que
se requiera mayor edad, no podrá otorgar testamento en el mismo, si se
gun las leyes españolas tuviere alguna incapacidad para ello , aunque esta
no fuera impedimento para otorgarlo en aquel país. Estos principios han
sido sancionados expresamente por la regla 2.a del real decreto de 17 de
octubre de 1851 que dispone, que los otorgantes tengan aptitud y capaci
dad para obligarse con arreglo á las leyes de su país.
792. Refiérese tambien á los mismos la regla 1.a del citado decreto so
bre que el asunto materia del acto ó contrato sea cierto y permitido por
las leyes de España , pues si han de observarse las leyes españolas que pro
hiben á un español que pueda obligarse, por faltarle alguna condicion acci
dental, con mucha mas razon debe regir la ley prohibitoria de una circuns
tancia esencial como es la materia ú objeto de la obligacion ; además , que
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. !57
siendo nulo aquel acto en España por las leyes españolas, seria contradic
torio que tubiera que ejecutarse en dicho país, y con arreglo á las mismas.
793. Respecto de las leyes reales, ó de las referentes á la distincion de
los bienes raices ó inmuebles, á las que prescriben el modo de disponer de
ellos por testamento ó por otra disposicion, el de embargarlos, hipotercarlos
y demás que rigen directamente los bienes sin consideracion al estado y
capacidad de sus poseedores, deben observarse las leyes del país donde es
tán sitos aquellos, ya pertenezcan dichos bienes á nacionales ó á extranje
ros. Si los. bienes son muebles, se considera que no tienen situacion parti
cular y que son ambulatorios como la persona, por lo que se rigen en cuanto
á la disposicion que se haga de ellos por la ley del domicilio de su poseedor.
Y. Escriche, Diccionario, art. Ley núm. 15.
Estos principios, sancionados por el derecho público extranjero, se ha
llaban ya prescritos por nuestra sabia legislacion de Partidas. La ley 15, tí
tulo 14, Part.3, contiene una disposicion terminante respecto de los extran
jeros, que los intérpretes extendian á los nacionales por identidad de razon.
Hé aquí el texto de esta ley. «E si por aventura allegase ley ó fuero de otra
tierra que fuese de fuera de nuestro señorío, mandamos, que en nuestra
tierra non haya fuerza de prueba; fueras ende en contiendas que fuesen
entre omes de aquella tierra sobre pleito ó postura que oviesen fecho en
ella, ó en razon de alguna cosa mueble ó raiz de aquel logar.»
794. A la regla expuesta sobre los bienes inmuebles, se refiere la dis
posicion ó circunstancia 4.a del decreto de 17 de octubre citado que previe
ne, que cuando los contratos contengan hipoteca de fincas radicantes en
España, se haya tomado razon en los respectivos registros del pueblo donde
estén situadas las fincas dentro del término de tres meses, si los contratos se
hubieren celebrado en los Estados de Europa; de nueve, si lo hubieran sido
en los de América y Africa, y de un año, si en los de Asia. Esta disposicion
es una consecuencia de las que prescriben igual formalidad respecto de las
hipotecas que se contengan en los contratos ó documentos otorgados en Es
paña, y que tienen por objeto evitar que se hipotequen ó enagenen oculta
mente las fincas con perjuicio de los interesados en que no se impongan
nuevos gravámenes sobre ellas ó no se traspasen nuevamente; pues sino se
aplicase esta disposicion á los documentos extranjeros, se daria motivo á
abusos de trascendencia, y aun llegaría á eludirse y hacerse ineficaz la pro
hibicion sobre los documentos otorgados en España, con solo establecer las
hipotecas en el extranjero. Sobre esta materia debe tenerse presente, que
aunque la hipoteca sobre inmuebles esté pactada en un conlrato, y aunque
su admision se halle estipulada en tratados, no puede imponerse cuando la
ley real lo impide.
795. Ademas de las circunstancias referidas, es necesario que los docu
mentos otorgados en el extranjero sean notariados, segun se expresa en el
preámbulo del real decreto de 17 de octubre de 1851, esto es, que se
hallen extendidos por los funcionarios públicos destinados para instrumen
tar en el país en que ha tenido lugar el acto que se formaliza. Ademas de
 158 LIBRO SEGUNDO.
estos funcionarios, como observa el Sr. Riquelme en sus elementos de dere
cho internacional, está reconocido en todas las naciones como incuestiona
ble, que los cónsules extranjeros estén revestidos de la fe pública para la
redaccion de los documentos legales y fehacientes, y que los autorizados por
ellos entre subditos de su país hagan fe ante los tribunales del mismo. Por esto
dispone el art. 22 del real decreto de 29 de setiembre de 1848 sobre el or
den judicial de los cónsules de España en países extranjeros, que los can
cilleres de los consulados, mientras lo son, se reputan notarios con fe pú
blica en lo judicial y escriturario, dentro del distrito de aquellos, y que los
documentos que autorizaren, harán fe en fuicio y fuera de él en la demar
cacion del consulado, y legalizado por el cónsul, en todo el reino.
Pero cuando estos documentos hayan de hacer fe en el Estado extran
jero en que reside el cónsul, deben redactarse por los ministros públicos del
país extranjero en que se otorgan. Sin embargo, esto no rige respecto de
los Estados entre quienes se hubiese establecido disposiciones diferentes por
tratados especiales; por eso, en cuanto á España y Cerdeña, deberá estar
se á lo dispuesto en en el art. 6.° del convenio ajustado entre estas nacio
nes, y publicado en 2 de mayo de 1856 que dice: Los cónsules generales,
cónsules y vice-cónsules respectivos, tendrán el derecho de recibir en sus
cancillerías, en el domicilio de las partes, y á bordo de los buques de su
país, las declaraciones y otros actos que los capitanes, tripulantes y pasa
jeros, negociantes y cualesquiera otros súbditosde su nacion quieran hacer,
inclusos los testamentos ó últimas voluntades, y todos los demás actos nota
riados, sin exceptuar los que tengan por objeto establecer hipotecas, en
cuyo caso se les aplicarán las disposiciones estipuladas sobre este especial
objeto entre los dos países. Los cónsules generales, cónsules y vice-cónsu
les respectivos, tendrán ademas el derecho de recibir en sus cancillerías
todos los actos convencionales entre uno ó mas de sus compatriotas y otras
personas del país en que residan, asi como todos los actos convencionales
referentes exclusivamente á los ciudadanos del país de su residencia, con
tal que estos actos se refieran á bienes situados ó á negocios que deban tra
tarse en el territorio de la nacion á que pertenezca el cónsul ó el agente ante
el cual se celebren. Los testimonios ó certificados de dichos actos debida
mente legalizados por los cónsules y vice-cónsules, y sellados con el sello
de oficio de sus consulados ó vice-consulados, harán fe en juicio y fuera de
él, asi en los Estados deS. M. Católica, como en los de S. M. Sarda, y ten
drán la misma fuerza y valor que si hubieran otorgado ante un notario ú
otros oficiales públicos del uno ó del otro país, con tal que estos actos se
hayan extendido en la forma requerida por las leyes del Estado á que per
tenezcan los cónsules ó vice-cónsules, y hayan sido despues sometidos al
sello, registro y todas las demás formalidades que rijan en el país en que el
acto deba ponerse en ejecucion.
796. Segun la circunstancia 5.a del real decreto de 17 de octubre de
1 851 , para que los dos documentos públicos otorgados en el extranjero produ
jeran efecto ante los tribunales españoles, se requería que en el país del
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 159
torgamiento se concediese igual eficacia y validez á los actos y contratos
celebrados en territorio de los dominios españoles: mas la nueva ley de En
juiciamiento no requiere esta circunstancia, puesto que no la expresa en su
artículo 282, como hace en el 923 y 924, respecto de las sentencias dicta
das por los jueces y tribunales extranjeros. La razon de diferencia consiste
en que la fuerza de las sentencias se funda en el poder soberano del país
en que le dictaron, por lo que si en España se ejecutaran las sentencias dic
tadas en Estados que no hicieran lo mismo con las dictadas en el nuestro,
se haría un acto de acatamiento al poder de aquellos Estados con mengua
de la dignidad nacional: mas por el contrario, como los documentos otorga
dos en un país extranjero que se presentan en juicio en España no son mas
que la expresion de la voluntad de los contratantes, no puede resultar, de
considerarles con fuerza y eficacia en nuestro país, menoscabo alguno del
decoro nacional, y por otra parte es esto beneficioso á los españoles, puesto
que de una suerte se extiende y da efecto al ejercicio de sus derechos á paí
ses remotos, y que se faciliten y fomentan los contratos y transacciones.
797. Pero no basta que en los documentos otorgados en el extranjero
se hayan observado las leyes reales, personales y formales, referentes á la
obligacion que contienen , á las personas otorgantes y á las solemnidades
del instrumento: es necesario además, como dice el art. 282 en la segunda
disposicion que en él se comprende, que dichos documentos reunan las cir
cunstancias que requieren las leyes españolas para su autenticidad. Esta
disposicion no se refiere á las circunstancias ó solemnidades externas con
que deben otorgarse los actos ó contratos en España para su validez, sino á
las que deben concurrir en los documentos extranjeros para que sea recono
cida su autenticidad en España: tales son, además de las que llevamos ex
puestas, las consistentes en que el documento se halle debidamente legali
zado y traducido.
En cuanto á la legislacion, segun la real orden de 1683, citada por Dou
en su Derecho público, tomo 6, página 264, á quien cita el señor Escriche
en su Diccionario, art. Instrumento, núm. 15, el instrumento otorgado en
otro reino habia de venir corroborado al pié con una certificacion del em
bajador, cónsul ó representante español, en que constare su legitimidad y
conformidad con las leyes y práctica del país. No siendo exacta esta certi
ficacion sobre estos particulares, dice el autor citado que podrá el juez to
mar informe de los cónsules y otras personas instruidas del país de donde
procede el documento.
Posteriormente, por órden del Regente del reino de 9 de junio de 1842,
se dispuso, que para que los documentos extranjeros hagan fe en juicio, han
de estar otorgados ó legalizados por los cónsules ó agentes consulares de
España, acreditados en el país de donde aquellos procedan.
La legalizacion se efectúa, segun expone el señor Riquelme, certifican
do la autoridad del punto donde se otorgó el documento : que la firma del
funcionario que lo otorgó, y que su carácter oficial y el lugar de su residen
cia, son los mismos que se expresan. Esta legalizacion se legaliza por el mi
 160 LIBRO SEGUNDO.
nisterio de que dependcnde el funcionario que ha extendido el documento;
despues por el ministerio de Estado, y despues por el agente diplomático
del país á donde se va á remitir. Estas legalizaciones deben estar autoriza
das con el sello de oficio. Mas las legalizaciones de los ministerios deben en
tenderse, cuando el documento se otorgare en la poblacion donde residen
aquellos. Téngase tambien presente la expuesto en el núm. 795 sobre las
legalizaciones de los cónsules ea él referidas.
798. En cuanto á la traduccion de los documentos que se presenten en
idioma extranjero , se hallaba prevenido por real orden de 30 de junio
de 1837, confirmada por otra de 24 de setiembre de 1841, que no se admi
tieran en los tribunales y dependencias del ministerio de Gracia y Justicia
sin que estuvieran hechas sus traducciones auténtica y legalmente por la
interpretacion de lenguas. Por otra real orden de 8 de marzo de 1843 se
limitó esta disposicion á Madrid, pues respecto de los demás pueblos debi an
hacerse por medio de los intérpretes jurados con citacion de ambas partes;
las cuales, sino se conformaban con ia traduccion hecha, podian acudir á la
secretaría de la interpretacion de lenguas.
Mas estas disposiciones han sido modificadas por la nueva ley de Enjui
ciamiento. Segun el art. 283 de la misma, conviniendo los litigantes sobre
la inteligencia de los documentos, se estará y pasará por la que les dieren,
puesto que el asunto de que se trata solamente perjudica á los mismos. Para
que conste el sentido que dan los litigantes al documento, debe presentarse
en los autos la traduccion en que se convengan, si ambos se avinieron sobre
ella desde luego ; ó bien de lo contrario , se presenta por el que produjo el
instrumento, para que el juez dé traslado al contrario, y manifieste las cláu
sulas en que está ó no conforme. No habiendo conformidad, dispone el ar
tículo 284, que se remitirán los documentos á la oficina de la interpretacion
de lenguas para su traduccion , sin que esta pueda hacerse en ninguna otra
forma en dicho caso, de suerte que ya no puede traducirse el documento
por intérpretes jurados. Sin embargo, quedan exceptuados por el convenio
celebrado entre España y Cerdeña en 1836,- los documentos á que se refiere
el art. 6.° del mismo, en el párrafo fiual, que dispone, que los cónsules ge
nerales, cónsules y vice-cónsules respectivos, podrán traducir y legalizar
to los los documentos, actos y firmas emanados de las autoridades de su
país, y estas traducciones y legalizaciones tendrán en el país de su residen
cia la misma fuerza y valor que si hubiesen sido hechas por los funcionarios
y autoridades locales.
799. Los documentos extranjeros en que concurran las circunstancias
referidas, pueden presentarse ante los tribunales españoles, los cuales apli
carán á ellos las reglas del procedimiento que rige en España , puesto que
las formalidades que tienen por objeto ordenar la marcha del juicio, y que
se conocen con el nombre de ordinatorix litis, se han de regir por la ley
del lugar del litigio , segun lo exigen los principios del derecho público
por respeto á la independencia jurisdiccional del Estado en que se sigue el
pleito, aunque los litigantes sean extranjeros, porque en el hecho de litigar
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 161
er,él, existe la presuncion legal de que han querido someterse á las formas
legales de la jurisdiccion de aquel Estado.
Además de los requisitos y solemnidades con que deben otorgarse los
documentos públicos, segun llevamos expuesto para su validez, lanuevaley
de Enjuiciamiento ha prescrito varias reglas que han de observarse en su
presentacion enjuicio para asegurar mayormente su autenticidad.
800. Asi pues, dispone la ley en su art. 281, que para que los docu
mentos públicos y solemnes sean eficaces en juicio, deberán observarse las
reglas siguientes:
1.a Que los que hayan venido al pleito sin citacion, se cotejen con sus
originales, previa dicha citacion, á no ser que la persona d quien perjudi
quen haya prestado á ellos asentimiento expreso. Esta disposicion ha intro
ducido una novedad importante en nuestra práctica anterior. Antes, tanto
las escrituras originales como las segundas copias expedidas por el escriba
no testificante, eran eficaces enjuicio sin necesidad de cotejarse con su origi
nal, sino eran redargüidas civil ó criminalmente de falsas por la parte con
traria, por presumirse legítimas y aprobadas como tales por ella; ley 114,
tít. 18, Part. 3; y solamente respecto de los testimonios expedidos por otro
escribano, ó sin mandato judicial ni citacion de parte, autorizaba la prác
tica el cotejo para suplir con esta diligencia la autoridad que les faltaba. En
el dia, segun la nueva ley, es necesario el cotejo de cualquieradedichos do
cumentos, cuando habiéndose traido al juicio sin citacion contraria, el liti
gante á quien perjudican, no presta á ellos asentimiento expreso, esto es,
no dice claramente que los da por verdaderos, legítimos y eficaces. Algunos
intérpretes sin embargo sostienen, que la regla primera del art. 281, no se
refiere á las escrituras originales ó de primera saca, fundándose, en que de
referirse á ellas, incurriria la ley en contradiccion, puesto que al paso que
prescribiría su cotejo para que tuvieran eficacia en el juicio ordinario, no
lo prescribe para que tengan fuerza ejecutiva. Pero pudiera contestarse, que
la ley no se contradice. en estas dos disposiciones, pues al requerir el cotejo
en el juicio ordinario de dichas escrituras, cuando no las aprueba el litigan
te á quien perjudican, ha sido uno de sus objetos evitar que para conseguir
el cotejo, tuviera el litigante que redargüir de falsa la escritura ó impugnar
su mérito y legitimidad, como sucedia anteriormente; ha querido evitar
este extremo que siempre imprimía concepto desfavorable en la parte con
traria ó en el escribano otorgante: mas en el juicio ejecutivo, no compen
sarían las ventajas que pudieran ocasionar este objeto, los perjuicios que se
seguirían al acreedor si para despachar la ejecucion hubiera de verificarse
el cotejo del documento, ó exigirse el asentimiento del deudor, puesto que
se daria tiempo á este para ocultar los bienes ó eludir maliciosamente los
efectos de aquella. Por otra parte, la ley al dejar de prescribir en el caso
mencionado en el juicio ejecutivo el cotejo de la escritura, no ha tratado
de dar á esta eficacia completa, puesto que permite en aquel juicio alegar
la excepcion de falsedad contra ella despues del embargo.
Ademas, la regla 1.a del art. 281 de la ley, contiene una disposicion ge -
TOMO II. 21
 162 LIBRO SEGUNDO.
neral y absoluta, puesto que se refiere á los documentos públicos y solem
nes, y cu su consecuencia, comprende todas las escrituras públicas, bien
sean copias primordiales, segundas ó testimonios. ,
Se considerará que hay asentimiento para el efecto de omitirse el co
tejo del documento, siempre que se reconozca por la parte legítima á quien
perjudica, aun cuando se trate de destruir la accion que contiene por medio
de otra escritura posterior ó alegando pago ó cualquiera otra excepcion.
Limita la ley su disposicion al caso en que la escritura se hubiese pre
sentado sin citacion, porque si se cita ya á la persona á quien perjudicaba
la escritura, como pudo presenciar la estraccion de dicho documento de su
original, y cerciorarse de que se practicaba con fidelidad y exactitud, no
puede ya dejar de dar á ella su asentimiento, y solicitar nuevo cotejo.
Este se verifica con sus originales, esto es, con su protocolo ó matriz, si
fuese escritura pública, ó con los libros parroquiales, catastros, registros
del gobierno, procesos y demás originales, si fuese alguno de los documen
tos que expresa el art. 280 en sus números 2.° al 5.°, y respectivamente á
la clase á que pertenecieren.
El acto del cotejo se verifica á solicitud de la parte interesada ó que pro
dujo el instrumento, y el juez accede á ella señalando dia y hora, con previa
citacion de la parte contraria para que asista á presenciarlo si quisiere; con
el objeto de que el contrario pueda destinar tiempo para ello, deberá hacer
se dichacitacion á lo mas tarde, el dia antes en que tuviese lugar el cotejo
segun dispone el art. 278 de la ley de Enjuiciamiento. Para realizarlo, se
constituye el juzgado en el oficio del escribano ó en el archivo ú oficina, ó
sitio donde se halle la matriz ó documento original con el que se ha de hacer
el cotejo, llevando los autos que contienen la escritura ó documento queha
de cotejarse; se hace saber al escribano, archivero ó persona encargada de
la custodia de aquella que la ponga de manifiesto, y se procede á la com
probacion de ambos documentos por el escribano actuario y por el juez,
puesto que segun el art. 33 de la ley, está prohibido á los jueces cometer las
diligencias de prueba á los escribanos; hecha la comprobacion se pone dili
gencia firmada por los concurrentes de haberse encontrado conformes am
bos documentos si asi fuese, ó bien de lo contrario, enumerándose las dife
rencias ó discordancias notables que hubiese entre ellos, y asimismo las
enmiendas testaduras, raspaduras y entrerenglonados, falta de rúbricas ó
de numeracion de fólios, diversidad de letras, y del estado, foliatura y de
más circunstancias ó defectos del original.
Cuando el cotejo tuviese que practicarse en otro pueblo de la residencia
del juzgado por hallarse en él el archivo en que se custodia la matriz ó do
cumento original, deberá el juez librar exhorto acompañando la copia cuyo
cotejo se pide, al juez respectivo que designa el art. 33 de la ley, expuesto
en el § anterior.
Si el cotejo tuviese que hacerse en el extranjero, por versar sobre do
cumento cuyo original existe en el mismo, se librará exhorto en la forma
expuesta en los números 541 y siguientes.
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUtCIOS. 163
Debe constituirse el juzgado en el archivo donde se halla la escritura
matriz ó documento original , porque está mandado , que para el cotejo no
se saquen de los archivos públicos ó de corporaciones las escrituras origi
nales, ni de las iglesias los libros parroquiales, ni de los oficios de los es
cribanos los libros de protocolos, sino que dichos documentos solo han de
manifestarse para que á presencia de las personas á cuyo cargo está su cus
todia, se saquen ó compulsen los documentos que se necesiten ; disposicion
que tiene por objeto evitar la pérdida y extravío de los originales, y preca
ver los daños y perjuicios que de ello podrían seguirse: ley 15, tít. 10, lib. 11
de la Nov. Recop. Respecto de la prohibicion de presentar los protocolos en
juicio, véase el núm. 812 y siguientes.
Tampoco deben extraerse de los archivos de particulares, no litigantes,
los documentos originales que en ellos existan, aun cuando se hallen dichos
archivos en el mismo lugar del juicio, como se practicaba anteriormenlo,
puesto que el artículo 286 de la nueva ley de Enjuiciamiento dispone que
no se obligara á los que no litiguen á la exhibicion de documentos privados
de su propiedad exclusiva, salvo el derecho que asista al que los necesitare,
del cual podráusar en el juicio correspondiente. La mayor parte de los casos
en que puede tener una persona derecho á esta exhibicion , se hallan enu
merados en el art. 222dela ley que expondremos al tratar del j uicio ordinario.
Con el objeto de que se proporcione á la administracion de justicia
cuantos medios sean posibles para obtener el debido acierto en sus decisio
nes, se ha dispuesto que las autoridades civiles faciliten á los tribunales de
justicia la extraccion de los documentos originales de las oficinas del ramo
de la Gobernacion , quedando en su lugar copia literal y fehaciente de ellos,
la cual hace sus veces y tiene la misma fuerza que el original, mientras no
se devuelva, concluido que sea el cotejo, y archive de nuevo la original
que debe devolverse, concluida que sea la diligencia judicial que hizo nece
saria la extraccion del original. Pero debiendo esto entenderse con la limi
tacion de que en los casos en que el gefe administrativo de la dependencia
de que haya de extraerse el documento original, crea perjudicial é inconve
niente su entrega al tribunal de justicia que le reclame , debe préviamente
consultar al Gobierno acerca de este punto. Por lo demás , se ha declarado
tambien que esta disposicion no puede considerarse sino como puramente
reglamentaria, sin que para su establecimiento obste la ley 15, tít. 10, li
bro 11 de la Nov. Recop., en cuanto por la misma se prohibe sacar de los
archivos las escrituras y papeles originales para prueba ninguna judicial;
real órden de 2 de setiembre de 1849.
2.a Que los documentos que hubieren de traerse de nuevo al pleito, ven
gan en virtud de mandamiento compulsorio que se expida al efecto, esto es,
de órden del juez á la persona que debe darlos, para que los expida, previa
citacion de la persona áquien hayan de perjudicar, que se hará lo mas tarde
el dia antes de tener lugar la expedicion del documento, para que pueda
presenciar si se verifica de conformidad con su original. Esta regla 2.a del ar
tículo 281 , es aplicable á los documentos que se presenten despues de inco
 164 LIBRO SEGUNDO.
hado el juieio ó que pueden presentar el actor ó demandado despues de la
demanda ó' la reconvencion, ó de contestada aquella, como fundamento de
estos actos, en los casos y con los requisitos expuestos en el núin. 493, 1.°
y en la seccion 4.a de este libro, ó con los escritos de réplica y dúplica, ó
despues de recibido el pleito ó prueba , ó de trascurrir el término de la
misma, segun previenen los arts. 256, 260 y 276 explicados en su lugar.
La ley en este caso, quiere que se traigan por mandamiento compulsorio,
porque como estos documentos se presentan por los litigantes despues de
haber visto sus respectivas reclamaciones y defensas, y de haberse entera
do de los fundamentos de las mismas, existen vehementes presunciones de
que se hayan fraguado ó cometido en ellos alteraciones ó inexactitudes con
el objeto de destruir aquellos fundamentos.
3.a Que si el testimonio que se pide fuere de parle de un documento sola
mente , se adicione á él lo que el colitigante señalare si lo cree conveniente^
Esta regla 3.8 del art. 281 , se funda en un principio de reciprocidad y de
estricta justicia, pues como por lo regular el litigante que pide testimonio de
parte 3e un documento, se limita á las cláusulas que le favorecen , el con
trario quedaría indefenso sobre este punto, si no se le permitiera señalar las
cláusulas que favorecen su derecho ó que destruyen ó enervan el de su con
trincante para que se incluyan en el testimonio.
4.a Que los testimonios ó certificaciones sean dados por el encargado del
archivo , oficjna ó registro en que se hallen los documentos, por el escribano*
en cuyo oficio radiquen los autos ó por el del pleito, respectivamente, segun
que el testimonio ó certificacion se hubiese de sacar de escrituras publicas)
libros de actas, registros y catastros que se hallen en los archivos públicos,
actuaciones judiciales y demás que enumera el art. 280 y se prescribe en el
mismo. El fundamento de esta disposicion consiste en que las personas re
feridas son las que han merecido la confianza de la ley ó de la superioridad
para este efecto, por las circunstancias de probidad y de capacidad que han
requerido en ellas.
Como consecuencia de la disposicion anterior , se previene en la misma
regla 4.a que estos testimonios ó certificaciones se expedirán bajo la respon
sabilidad de los encargados de la custodia de los originales , esto es , que
dichos encargados serin responsables de las omisiones ó falta de fidelidad
que en las mismas se advirtieren, y en su virtud , y para evitar las exigen
cias injustas y demás ahusos que pudieran tener lugar por parte de los par
ticulares que piden dichos testimonios, se previene asimismo, que la in
tervencion de los interesados se limitará á señalar lo que haya de testimo
niarse ó certificarse.
801. No solamente puede la parte á quien perjudica el instrumento que
se presenta en juicio oponerse á darle su asentimiento, sino que puede tam
bien redargüirlo de falsedad.
Puede redargliirse de falso un documento en juicio, ciiminál ó civilmen
te. La falsedad criminal de un instrumento, es su Jaita de verdad: la false
dad civil, su falta de solemnidad y eficacia legal. Por consiguiente es falso
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 165
criminalmente un instrumento, cuando se ha forjado maliciosamente y sin
rerdad, ó cuando se hsin hecho en él alteraciones esenciales con malicia,
y es falso civilmente, c uando carece de alguna de las circunstancias preve
nidas por la ley para q ue haga fe. La falsedad criminal envuelve precisa
mente la falsedad civil, pero no al contrario.
802. Inducen prest mcion de falsedad en los instrumentos, elmal concepto
de la persona que los pr esenta, si está acostumbrada á producir otros falsos,
y contiene el presentado, vicio notable; la mala construccion y la diversidad
de estilo del que se supone su autor ; las cláusulas ó precauciones no acos
tumbradas que contenga, ó no hallarse suficientemente justificada su inser
cion; la diferencia de papel, firma y signo; la tardanza no justificada en
producidos ; el hallarse en un libro antiguo cuando á la sazon no se hacian
iales documentos, ó en papel reciente siendo el documento antiguo; la in
verosimilitud del acto que refiere; la circunstancia de ser muertos todos los
testigos cuando el document o es reciente, ó habe»r muerto el uno y firmar el
otro que no presenció el otorgamiento; el haberse ettrechadoóensanchadolos
renglones sin necesidad visib le; el hallarse cortado, roto, destruido ó man
chado en lugar sustancial, y e J carecer de la solemnida d que se requiere, etc.
803. Puede invalidarse y redargüirse criminalmente de falso un instru
mento público por las pruebas siguientes :
1.° Cuando por otro de ig ual clase ó por deposicion de cuatro testigos
idóneos, consta que el otorgante se hallaba en sitio tan disíante del otorga
miento que no pudo naturalm ente haber vfinido al acto duraníeeldia en que
se supone realizado: leyes 117, tít. 18, Part. 3 y 32, tít. 11, Part. 5.
2.° Cuando el escribano a-segura con toda certeza en la presencia judi
cial que no hizo el instrumento, y fuere de buena fama y no se hiciere
prueba en contrario: ley 115, tít. 18, Part. 3.
3.° Cuando los testigos instrumentales mayores de toda excepcion de
claran que no se hallaron en el otorgamiento , y el escribano ademas es
hombre de mala fama y el instri rmento reciente. En otro caso prevalece
contra todo la fe del escribano : Jey 117 citada.
4.° Cuando por otro instrume, nto público ó el dicho de cuatro personas
fidedignas resulta indudablemente que alguno de los testigos del otorgamien
to habia muerto con anterioridad í i este acto, ó se hallaba ausente á la dis
tancia que no podia presenciarlo: Vey 117 citada.
5.° Cuando se niega al escribai \o la calidad de tal y no se prueba, y el
instrumento no es muy antiguo : ley U5 anterior.
6.° Cuando el escribano por quie n se dice autorizado el documento de
clara que no es suya la letra, firma y signo, que como tales aparecen en él,
y no se probare plenamente lo contrat io: ley 118, tít. 18, Part. 3. Si hu
biere muerto ó se hallare ausente el e, scribano á mucha distancia, ha de
procederse al reconocimiento por perito s que bajo de juramento cotejen la
letra, firma y signo con otros del mismo escribano , y este cotejo producirá
un dato que apreciará oportunamente el } uez, teniendo presentes todas las
demás circunstancias del asunto V. el § l\ V.
 163 LIBRO SEGUNDO.
7.° Por último, puede redargüirse criminalmente de falso un documento
en todos los demás casos en que haya motivos racionales para creer que se
ha cometido en él alguna de las falsedades que comprende el cap. 4 del li
bro 2.° del Código Penal, y por los demás medios probatorios que reconoce
el derecho, con tal que sean bastante eficaces para destruir la fuerza que
tenga el documento, por lo que para probar la falsedad de una escritura pú
blica, es necesario presentar pruebas tan eficaces como las seis enumeradas
por las leyes de Partida, por la plena fe y grande autoridad que produce el
testimonio del escribano que las autoriza.
804. Suscitada la cuestion de falsedad de un documento que procede de
otro, debe cotejarse con su original segun se dijo en el núm. 800 regla 1.a
805. En el caso de que sosteniendo una de las partes la falsedad de un
documento que pueda ser de influencia notoria en el pleito (esto es, que
verse sobre el fondo del negocio, y que no se halle destruido por otro docu
mento presentado en el mismo pleito) entablare la accion criminal en des
cubrimiento del delito y de su autor, se suspenderá el pleito en el estado en
que se halle, hasta que recaiga ejecutoria en la causa criminal: art. 291 de
la ley de Enjuiciamiento. Debe suspenderse el pleito en tal caso, por evitar
una sentencia que podria anularse si se declaraba la falsedad de aquel do
cumento; mas esta suspension no puede decretarse de oficio, sino que es
necesario que la parte que sostiene la falsedad del documento entable la ac
cion criminal, porque en los pleitos civiles, el juez no puede mezclarse de
oficio en los intereses de las partes que no atacan la marcha del procedi
miento, y cuando aquella á quien perjudica el documento no entable la ac
cion criminal, se supone que consiente en los perjuicios que pueden seguír
sele de anularse la sentencia. No bastará que dicha parte solicite la suspen
sion simplemente, porque si asi fuera, podria paralizar el juicio con solo
sostener la falsedad de un documento. Lo dicho no impide que el juez pro
ceda de oficio como debe hacerlo á la formacion de causa por la falsedad,
cuando apareciesen motivos suficientes para ello.
806. Aun cuando el instrumento no valga, puede justificarse la dispo
sicion ú obligacion en él contenida por testigos ó por otro medio legal: en la
prueba de testigos instrumentales se incluye al escribano, mas no cuando
se hace por otro instrumento, porque no ha de considerársele como escriba
no y testigo á un mismo tiempo. Esta doctrina se infiere delas leyes 32, tí
tulo 26, de la 117, tít. 18, Part. 3, y de la 7, tít. 23, lib. 10 de la Novísi
ma Recopilacion.
Puede redargüirse civilmente de falso un documento por los motivos que
siguen:
1.° Incapacidad en quien lo autoriza.
2.° Ilegitimidad del acto á que se refiere per ser de los reprobados por
derecho.
3.° Falta de las solemnidades prevenidas por las leyes.
4.° Vicio en su redaccion, extension, etc.
807. Expuestas las solemnidades y requisitos que deben concurrir en los
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 167
documentos públicos para que tengan validez y sean eficaces en juicio, rés
tanos indicar la clase de prueba que producen y los actos á que su autoridad
se extiende.
808. Los instrumentos públicos, ya sean escrituras primordiales ó de
primera saca, ya segundas copias, ya traslados ó testimonios de estas, otor
gadas y expedidas con las soleminades y en la forma que llevamos referi
das, presentadas en juicio con los requisitos que previene el art. 281 de la
ley de Enjuiciamiento ya explicado, y no redargüidas de falsas, hacen plena
fe y prueba completa acerca de las convenciones, disposiciones, pagos, re
conocimientos, confesiones y demás que en ellas se contienen, asi como de
la realidad del carácter que se les atribuye y de las condiciones referentes á
aquellos actos.
809. Hacen fe tambien respecto de los actos jurídicos anteriores que se
refieren en ellas en términos enunciativos, con tal que tengan relacion directa
con la esistencia del acto; de suerte, que si en una escriturade reconocimiento
de censo, se confiesa haber recibido sus réditos hasta tal fecha , hallándose
presente el censualista, esta cláusula enunciativa se tendrá por verdadera.
810. Pero los instrumentos solo hacen fe respecto de los hechos materia
les que el escribano enuncia como habiéndolos ejecutado él mismo ó que han
pasado á su presencia, tales como la fecha del acto, ó que los otorgantes se
hallaban presentes, ó que hicieron las declaraeiones ó enunciaciones en él
consignadas , ó que se numeró á su vista una cantidad de dinero , ó que se
hizo entrega de ciertas especies; pero no hacen prueba respecto de los he
chos puramente morales en él consignados, esto es, de aquellos hechos de
que el escribano no ha podido convencerse por el testimonio de sus sentidos
y que solo le ha sido posible enunciar como opinion individual suya: tal seria
el de que los otorgantes se hallaban en su sano juicio, si bien induciría pre
suncion de verdad esta asercion, mientras no se probase lo contrario.
811. La prueba mencionada produce efecto no solo entre los otorgantes
y sus herederos, sino tambien con respecto á terceras personas , no para
constituir acerca de ellas obligacion alguna, sino para acreditar la disposi
cion ó convenio.
812. En cuanto á la fe y autoridad que constituye el protocolo ó escri
tura matriz, convienen todos los intérpretes en que hace plena fe en cuanto
al efecto para que se introdujo de sacar de ét las copias que necesiten los
interesados, y confrontar ó comprobar las que se hubiensen sacado encaso de
dudarse de la verdad ó exactitud de su contenido, como expresa la ley 8, tí*
tulo 19, Part. 3 ; pero acerca de si puede ó no presentarse y hacer fe en juicio,
hay diversidad de opiniones. Hevia Bolaños, Febrero y otros intérpretes
respetables sientan, que presentado en juicio el protocolo, no hace fe ni
tiene uso ni fuerza, ni hace prueba, fundándose en que no se estableció para
este uso, en que debe obrar siempre en poder del escribano, en que cada es
critura carece del signo del mismo que la vigorice, y en que se halla pro
hibida su presentacion en los tribunales.
813. Otros intérpretes, entre los que se cuentan los Srs. Escriche, La
 168 LIBRO SEGUNDO.
serna y Montalvan, opinan, que en circunstancias particulares en que los
tribunales crean indispensable para fallar con acierto la inspeccion ocular y
provean la presentacion de la matriz con el libro de protocolos de que hace
parte, usando de las debidas precauciones y llevándola tal vez el mismo es
cribano, si la encuentran en regla, hace plena fe y prueba completa en el
juicio. Para ello se fundan, en que produciendo esta prueba las copias que
se sacan de ella, debe producirla mayormente la matriz que es la vedadera
escritura original, y la que sirve de comprobante de- aquellas, en que si
bien no lleva el signo del escribano á su pié cada escritura, lo llefa al fin
del libro de protocolos donde va inserta, y este signo final da vigor y auten
ticidad á todas las escrituras matrices en él contenidas, y en que la prohibi
cion de la ley sobre presentacion en juicio del protocolo^ soio se refiere á
casos comunes, para evitar, el peligro que podria correr de extra vio ó altera
cion durante su trasporte, en perjuicio de las personas responsables ó de los
interesados, mas no á su presentacion en casos extraornarios y con las de
bidas precauciones.
814. Mas en nuestra opinion, si bien el protocolo tiene no solamente
tanta autoridad, sino mayor que las escrituras ó copias que de él se sacan,
puesto que caso de discordia entre la escritura original y 1 a matriz, debe
estarse al contenido de esta; si bien bajo tal concepto, hacieni io fe en los tri
bunales las escrituras que son copias del protocolo, pudiera, si se quiere, de
cir, que hace esta fe en juicio por medio de las mismas, no es . isi en cuanto
á su presentacion ante los tribunales, pues á ello se oponen coi \sideraciones
muy atendibles. Opónese en primer lugar, la obligacion y responsabilidad
en que constituyen las leyes al escribano de custodiar el protocolo en el ar
chivo de la escribania para que en cualquier tiempo pueda acudiirse á sacar
de él ó comprobar las copias de las escrituras que contiene, y para evitar
extravíos y alteraciones en las mismas: leyes 55, tít. 18; 8 y 9 tít. 19, Par
tida o, 4 y 6, tít. 22 lib. 10 y 15, tít. 10, lib. 11 Nov. Recop. Opónese
en segundo lugar, como una consecuencia de la prohibicion expues ta, que
desde que se extrajese el protocolo del oficio del escribano donde la 1 ey con
ceptúa que está bien custodiado, perdería de su autenticidad, pue sto que
habría motivo para dudar sobre si se habian verificado en él interpol aciones
ó alteraciones fraudulentas. En tercer lugar, se opone la consideracion de
que mal pudiera hacer fe en los autos lo que no puede constar en ellos,
puesto que no puede extraerse del protocolo escritura alguna, y que si se
extrajera no haria fe ni tendría la fuerza de un documento público, por fal
tar el signo del escribano que le diera esta autoridad, pues el que va al fin
del protocolo solo autoriza á las escrituras mientras forman parte del mismo,
ni tampoco podria acompañarse este á los autos por estar prohibido por la ley.
De suerte, que al paso que el protocolo da autoridad á las escrituras que de
él se extraen por medio del cotejo para que se presenten en los autos y pue
dan contituir prueba en juicio, no puede ser él mismo presentado para este
efecto; es bajo este concepto, como el molde que forma la figura , pero sin
ser él mismo la imágen.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 169
En cuanto á los casos extraordinarios á que se refieren los autores,
como habiendo necesidad de presentar el protocolo en juicio, ninguno de
ellos los cita; y á la verdad es difícil imaginarlos, puesto que pueden extraer
se del protocolo con arreglo á derecho, cuantas copias se juzguen necesa
rias. En los casos en que esté prohibido por las leyes sacar dichas copias,
tambien debería considerarse que lo estaba presentar el protocolo. Y en efec
to, por la misma razon porque se ha prohibido sacar del protocolo dos copias
de una escritura de crédito, á saber, por la de no dar al acrreedor dos títu
los sobre una misma deuda, para evitar que pudiese obligar á su deudor á
satisfacerla dos veces, no debería permitirse al acreedor presentar el pro
tocolo, ó referirse á la escritura en él contenida para fundar su demanda, y
procederia en verdad contra derecho el juez que despachase ejecucion en
virtud de este título, pues podría suceder que hubiese ya obtenido el acree
dor el pago de su crédito en virtud de la copia original que se le entregó,
sacada del protocolo. Y hé aquí uno de los inconvenientes que tiene la ley
por objeto evitar, al prescribir que no se signe por el escribano cada una
de las escrituras del protocolo , 'sino solamente este á su final , pues asi
aunque se extraiga fraudulentamente alguna escritura , no podrá pedirse
dos veces un mismo crédito , por carecer aquellas de autoridad y fuerza.
Mas aun suponiendo que ocurrieran aquellos casos extraordinarios , como
podriaser tal vez el de que se hubiera intercalado alguna escritura falsa en
el protocolo, ó que se hallase borrada ó raida la contenida en él en cláusu
las sustanciales, sobre cuya lectura no hubiere conformidad entre los otor
gantes, escribano y testigos, de suerte que creyeran los jueces necesario
examinar por sí mismos el protocolo, no creemos que pudieran hacérselo
traer al tribunal con este objeto , sino que en tal caso, deberían proceder á
su inspeccion ocular ó al reconocimiento judicial, conforme á los arts. 304 y
305 de la ley de Enjuiciamiento, si el protocolo estuviera en el pueblo de
su residencia, ó bien cometer esta diligencia á los jueces de primera ins
tancia, si debiera practicarse en otro, conforme á los artículos 33 y 34
de la ley que ya hemos expuesto. Asi se deduce de las disposiciones de la
ley 3, tít. 19, Part. 3, que solo permite al escribano mostrar el registro al
notario ó al sellador, ó á otro alguno por mandado del rey ó destos sobre
dichos; ó á alguno de aquellos que han poder de juzgar ó de facer justicia,
si alguna carta ovieren menester de aquellas que pertenecen á lo que estos
han de facer: asi se deduce tambien de la ley 15, tít. 10 lib. 11 de la No
vísima Recop. , que despues de prevenir que los receptores no puedan sa
car de los archivos las escrituras originates, ni de los oficios de los escriba
nos los libros de protocolos, etc. , dice al final , que aunque no se duda
que alguna vez podría ser útil que el tribunal que ha de juzgar las pruebas,
hiciese inspeccion ocular de algun libro ó instrumento original (que debe
considerarse muy extraordinario) se podrá ocurrir bastantemente á esto, con
que en la eleccion de informantes se procure (como lo he encargado muy
particularmente) aplicar lodo el cuidado á que sean personas de entera fe y
satisfaccion.
TOMO 11. 22
 170 LIBRO SEGL'XDO.
185 Finalmente, la nueva ley de Enjuiciamiento confirma esta doctrina
y la opinion que sostenemos, puesto que no contiene disposicion alguna en
que se exprese, ni de que se deduzca circunstancia ni caso en que se deba
ni sea permitido presentar en los tribunales los protocolos , y antes por el
contrario, la regla 1.a del art. 281, en que se previene que para que los do
cumentos públicos y solemnes que hayan venido al pleito sin citacion sean
eficaces en juicio, deben cotejarse con sus originales, esto es, con los proto
colos, cuando se trate de escrituras , al paso que confirma y ratifica los
efectos que daban á los mismos la ley 8 de Partida citada y otras, da á en
tender que el registro no se presenta en juicio ó no se trae á los autos.
816. Respecto á los demás documentos que enumera el art. 281 en los
números 2.° al hacen tambien plena prueba en cuanto al objeto sobre
que versan, y á los actos que en ellos se consignan: leyes 1 y 114, tít. 28,
Part. 3. Acerca de los documentos públicos y solemnes enumerados en e
artículo 280 que tienen fuerza ejecutiva, véase lo que exponemos al tratar
del juicio ejecutivo.

§ ni.
De los documentos privados.

817. Por documento privado se entiende aquel en que se consigna al

guna disposicion ó convenio por personas particulares , sin la intervencion
del escribano ni de otro funcionario que ejerza cargo por autoridad pública ,
ó bien con la intervencion de estos últimos, pero sobre actos que no se re
fieren al ejercicio de sus funciones: leyes 1 y 114, tít. 18, Part. 3.
818. Califícanse de documentos privados: 1.° la apoca, que es el papel
ó resguardo que da el acreedor á su deudor , confesando haber recibido de
él la cantidad ó cosa que le debia; Glos. en la ley Plures, de Fid. instr.,
conócese mas comunmente con el nombre de recibo, carta de pago y fini
quito: 2.° la antapoca, que es el resguardo que da el deudor á su acreedor,
de lo que percibia prestado, ó á censo ó en otros términos de su acreedor,
obligándose á restituirlo ó pagar la pension ó cánon pactado; glosa cit. en
dicha ley Plures; á este resguardo se llama en castellano vale ó pagaré:
3.° la singrafa, que es la escritura ó papel que hacen los que celebran algun
pacto ó convenio privadamente para acreditar la extension de sus obligacio
nes. V. Nebrija en su Vocab., palabra syngrapha: 4.° el libro de cuentas,
que es aquel en que alguno sienta lo que da y lo que recibe ; ley 121, títu
lo 18, Part. 3: 5.° el inventario privado , que es aquel en que uno sienta
los bienes que le pertenecen ó que tiene á su cuidado; ley siquis ex argen
taras, § Rationem, Dig. de Edendo, glosa: 6.° las cartas misivas, que son
los escritos que uno dirige á otro ausente, comunicándole sus proposiciones
sobre algun negocio; de ellas trataremos en el párrafo siguiente. V. Febre
ro y Tapia en la reforma de esta obra , y finalmente se consideran tambien
como documentos privados, 7.° las tarjas. Tarja es un palo partido por me
dio con encaje a los extremos, para ir marcando lo que se toma al fiado,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 171
haciendo muescas en él. La mitad del liston queda en poder del que com
pra y la otra mitad en poder del que vende, y cuando se ha de verificar el
pago , se cuentan y confrontan las muescas de uno y otro para hacer el
ajaste. V. el Diccionario de la lengua, y Escriche, Diccionario razonado de
legislacion, palabra tarja, y asimismo el curioso tratado publicado sobre
esta materia por Samuel Strycb. con el título de Basillis fissis. El código
civil francés adopta expresamente esta clase de documentos privados en su
artículo 1333.
819. El documento privado no tiene por sí crédito suficiente, como su
cede con el público, que le tiene aunque hayan muerto el escribano que le
autorizó y los testigos que presenciaron su otorgamiento (ley 55, tít. 28,
Part. 3); de suerte que no hace por sí fe ni prueba en juicio sino quiere
pasar por él la parte contra quien se produce , ó cuando lo redarguye de
falso. Asi, pues, será necesario para que en estos casos haga plena prueba
el documento privado contra el que lo hizo ó mandó hacer y sus herederos,
que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.a, que lo reconozca
su autor por suyo ante el juez; 2.a, que la persona contra quien se produ
ce no quiera prestar el juramento referido, ni referírselo á su contrario;
3.a, que no haciendo su autor dicho reconocimiento, por no querer ó haber
fallecido , se acredite por dos testigos mayores de toda exeepcion y contes
tes, que aseguren en juicio con citacion del contrario, haberle visto hacer
por el mismo autor ó por otro en su nombre, á no ser que el documento
exija para su prueba mayor número de testigos: leyes 114 y 119, tít. 18,
Partida 3. En cuanto á la fuerza que adquiere el documento por medio del
cotejo, véase lo que exponemos en el § V.
820. La redargucion de falso civil ó criminalmente del documento pri
vado puede efectuarse del mismo modo que respecto de los documentos pú
blicos, aunque con las diferencias que resultan naturalmente de la distinta
forma con que se constituyen unos y otros. Si alegare, pues, contra él la
persona á quien perjudica, que no pudo estar en el dia de su fecha en el
lugar donde se supone otorgado , por hallarse en otro muy distinto de él,
debe ser creída presentando dos testigos que confirmen su dicho: ley 117,
título 18, Part. 3. Asimismo rige sobre esta materia la disposicion del ar
tículo 291 , sobre que se suspenda el pleito cuando la parte que redarguye
de falso un documento , entabla la accion criminal , segun expusimos en el
número 805.
821. El documento privado solo hace fe contra terceros para probar la
convencion ó disposicion que contiene, cuando tenga fecha cierta, pues de
lo contrario podrían convenirse sus autores en antedatarle para defraudar á
otros. Se considera que tiene fecha cierta un documento privado por muerte
de la persona que lo formó, ó por haberse puesto en la imposibilidad de
antedatarle por haber perdido los brazos, por hacerse constar su contenido
en algun documento público y solemne desde el dia de su presentacion en
juicio en la forma ya expuesta para que se haga fe; y últimamente hace fe
desde el dia de su fecha, segun la ley 31, tít. 13, Part. 5, si estuviese lir
 172 LIBRO SEGUNDO.
ruado por el deudor y tres testigos; porque en tal caso, dice la ley, tiene la
misma fuerza que el documento público, y segun la ley 3, tít. 24, lib. 10
de la Novísima Recopilacion, si estuviese extendido en papel sellado cor
respondientes, porque entonces, dice la ley, cesa el peligro de las anteda
tas y posdatas; pero estos dos últimos medios de dar eficacia al documento
privado, y en especial el ultimo, no se hallan en nuestro concepto muy con
formes con las demás disposiciones legales sobre las solemnidades que de
ben concurrir en los documentos para que se consideren públicos y solem
nes, expuestas en el § 1 de esta seccion, y no parecen exentos del peligro
que la ley quiere evitar, por la facilidad de antedatarse los documentos de
crédito, aunque se escriban en papel sellado, pues que pudiendo usarse en
el año del papel sellado de todos los meses, puede darse la fecha del mes
de enero á un contrato celebrado en agosto.
822. Mas no hace fe por regla general el documento privado contra el
que lo firmó, ya sea obligatorio , como un vale en que confiese deber cierta
cantidad, ya liberatorio, como una carta de pago de una cantidad que otro
íe debia, cuando se halla en poder del que la firmó, porque se presume que
cuando no la entregó á la persona á quien favorecia, no se realizó el hecho
que en él se consigna.
823. La doctrina que acabamos de exponer, no tiene aplicacion á los
libros de cuentas ó asientos de gasto y cobranza, ó registros de deudas ac
tivas y pasivas que uno lleva y tiene en su poder. Estos documentos hacen
fe contra su dueño, mas no contra terceras personas; porque como dice la
ley 121 , tít. 18, Part. 3, seria cosa sin razon é contra derecho de haber
home poderío de facer á otros sus debdores por sus scripturas cuando él se
quisiese. Asi, pues, el dueño de dichos libros y registros quedará obligado
á pagar la deuda que consignare en ellos haber contraído, ó no podrá re
clamar la que enunciare haber cobrado: ley 121 , tít. 18, Part. 3. Pero el
que haga uso de esta prueba , tiene que estar tanto á lo favorable como á
lo perjudicial que de ella resulte, segun la regla. Fides scriptum est indivi-
sibilis.
824. Pero las notas que pone el acreedor al márgen ó al dorso de un do
cumento público ó privado que tiene en su poder, y cuyo objeto es la libera
cion del deudor, hacen fe aunque no estén fechadas ni firmadas por él, á no
que probare que las puso por error, sorpresa ó dolo, y con mayor razon, la
harán á favor del deudor, si el documento original estuviera en su poder,
segun dice la ley 40, tít. 13, Part. 5. Esto se funda en que contentán
dose por lo comun el deudor que satisface su deuda, con que se anote el pago
en el mismo título de crédito, es justo que haga fe dicha nota.
825. En cuanto á las tarjas hacen fe entre las personas que acostumbran
valerse de este medio para justificar las provisiones que dan ó reciben por
menor. V. Escriche, Diccionario, art. Tarja é Instrumento privado.
826. Acerca del modo cómo deben presentarse enjuicio los documentos
privados, dispone el art. 28o de la ley de Enjuiciamiento, que los documen
tos privados se exhibirán y unirán á los autos : esta disposicion se refiere á
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 173
los documentos que fueren de propiedad de los litigantes y obraren en su
poder; en este caso puede compelérseles á peticion del contrario, á que los
presenten en juicio para unirlos á los autos, debiendo hacerlo de los origi
nales, á no ser que esto pudiera causar á su poseedor perjuicios atendibles
sobre otros asuntos diferentes del qne es objeto del litigio, pues entonces
bastará que se testimonien.
827. Mas cuando siendo los documentos de propiedad de los litigantes,
se hallaren legítimamente en poder de un tercero que no quisiese presentar
los originales, por no convenirle desposeerse de ellos por acreditar una obli-
gacioná su favor, ó por otra razon análoga, deben testimoniarse; y por eso
previeDe la ley en el segundo párrafo del mismo articulo, que si hubiesen de
testimoniarse los documentos privados que obren en poder de un tercero, se
exhibirán al escribano de los autos, y este testimoniará lo que señalen los
interesados. Asi, pues, el litigante á quien interesa presentacion del testi
monio; podrá pedir que se libre, y el juez deferirá á su pretension por me
dio de mandato judicial para la exhibicion del documento ante el escribano
actuario.
828. Pero, segun dispone el art. 286 de la ley de Enjuiciamiento, no se
obligará á los que no litiguen á la exhibicion de los documentos privados de
su propiedad exclusiva; esto es, que no pertenezcan en todo ó en parte á los
litigantes, disposicion que se funda en evitar los perjuicios que podrían se
guirse á los terceros de obligarles á la exhibicion de dichos documentos,
puesto que por ellos podría acaso conocerse los lados vulnerables para dis
putarles sus bienes, por lo que debe anteponerse el interés del propietario
al del litigante. Mas no causándose estos perjuicios, ó teniendo el litigante
derecho para reclamar la exhibicion, como sucede en los casos en que pue -
de enlabiar la accion ad exhibendum, que indica el art. 222 de la ley que
expondremos al tratar del juicio ordinario, deja la ley salvo el derecho que
asista al que los necesitare, del cual podrá usar en el juicio correspondien
te. Mas si los que no siendo litigantes, y teniendo documentos privados de
su propiedad exclusiva, estuviesen dispuestos á exhibirlos voluntariamente,
como este acto es una deferencia de parte suya, la ley dispuesta siempre á
guardarles las considereciones compatibles con la recta administracion de
justicia, previene que tampoco se les obligará á que los presenten en la es
cribanía; y si lo exigieren, irá el escribano á'sus casas ú oficinas para tes
timoniarlos; disposicion que se halla tambien conforme con la de la ley 15,
tít. 10, lib. 11 de la Nov. Recop., que prohibe extraer los padrones y pa
peles originales de los archivos públicos.
829. Ademas de estas disposiciones que deben observarse en la presen
tacion de los documentos privados, les son tambien aplicables las prescritas
por los arts. 225 y 253 expuestas en los núms. 493 y siguientes y 687, y las
que previene el art. 281, expuesto en el núm. 800, en cuanto no impida su
aplicacion la naturaleza especial de los documentos privados.
 174 LIBRO SEGUNDO.

§ iv.
De la corresponda.
830. La correspondencia, cartas misivas ó escritos privados que se diri
gen los que se hallan ausentes para comunicarse sus ideas ó resoluciones
sobre algun asunto, son títulos suficientes para probar una obligacion, pues
to que por su medio pueden celebrarse contratos, segun se reconoce por las
leyes 114 y 119, tít. 18, Par. 3, y por el art. 235 del Código de ¡Comer
cio. La correspondencia pertenece, como ya hemos dicho, á la clase de do
cumentos privados, por lo que la son aplicables las disposiciones del artí
culo 285, como lo consigna expresamente la ley de Enjuiciamiento, aña
diendo, al nombrar los documentos privados, la cláusula y correspondencia,
y asimismo deben considerarse como refiriéndose tambien á esta las dispo
siciones del art. 286 por existir similutud de razon, no obstante que la ley
no expresa en ellas aquella palabra.
Si la ley de Enjuiciamiento, al enumerar los diferentes medios probato
rios en el art. 227, ha mencionado la correspondencia con separacion de los
documentos privados, ha sido sin duda para evitar que se creyera excluida
de los mismos, y tambien por las particularidades que ofrece este medio de
prueba.
831 . Y en efecto, no basta para que una persona se considere propie
taria de una carta, para el efecto de poderla presentar en juicio como prue
ba, el haberla recibido de su autor, sino que es necesario que no contenga
restricciones impresas que prohiban su presentacion enjuicio, y que no sea
carta confidencial ó secreta, en cuyo caso se supone tácitamente prohibida
su publicidad. Nada importa para este efecto que la carta verse sobre ma
terias científicas ó literarias, ó sobre relaciones de amistad ó negocios par
ticulares; pues si bien esto serviría para fijar la propiedad de su contenido,
en cuanto al efecto de poderla presentar en prueba de las ideas ó proposi
ciones del utor, solo deberá atenderse á las circunstancias indicadas. Si,
pues, la carta fuese secreta ó confidencial, o contuviere prohibicion de
darla publicidad, no podrá presentarla en juicio el que la recibió, ni por
sí ni por un interesado á quien aquel la entregase contra la voluntad expre
sa ó tácita de su autor; porque esta presentacion ó entrega seria un abuso
de confianza que constituiría un hecho ilícito, y si el hecho ilícito de otro
no puede dañarnos, tampoco pueden darnos una ventaja, segun expone el
señor Escriche en el artículo Carta, citando la ley 49 del Dig. de reg. jur.,
que dice, atterius circunventio alii non prcebet actionem. Con mucha mayor
razon no debe tomar tampoco la justicia en consideracion dichas cartas,
cuando el tercero las adquirió por medios ilícitos ó contra la voluntad del
que las recibió. Podrán, sin embargo, presentarse en juicio las cartas refe
ridas, á pesar de la expuesto: 1.°, si se hubiere obtenido el consentimiento
de su autor; 2.° si obliga á ello al que las recibió su propia defensa contra
su autor, por atacarse en ellas sus derechos, opinion ó fama; y por esto
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 175
dice el señor Escriche, que una carta injuriosa á la persona á quien se ha
escrito, constituye un hecho digno de castigo, y puede presentarse como
prueba contra su autor; 3.° cuando la presentacion se hace por mandato
judicial , puesto que segun el art. 48 de la ley de Enjuiciamiento , pueden
los jueces y tribunales, para mejor proveer, decretar que se traiga á la vis
ta cualquiera documento que crean conveniente para esclarecer el derecho
de los litigantes , disposicion conforme con la del artículo 61 del Código de
Comercio.
832. Presentadas las cartas en juicio en los casos en que es permitido,
hacen fe contra el que las ha escrito ó dado á escribir , reconociéndose en
juicio por quien las firmó; y si este negare ser suyas, puede el que las pro
duce deferirle el juramento, ó probarle con dos testigos oculares que en
efecto las escribió ó mandó escribir, segun las leyes 114 y 119, tít. 18,
Part. 3, conforme expusimos al tratar delos documentos privados cuya
doctrina es aplicable en general á la correspondencia, en cuanto se confor
ma al carácter de esta prueba.

§V.
Del cotejo de letras.
833. El cotejo de letras es el exámen que se hace en juicio de las letras
y firmas de dos escritos, comparándolos entre sí para saber si son de una
misma mano.
834. Esta clase de prueba se funda en suponerse que cada uno conser
va siempre un modo semejante de escribir y firmar; pero esta suposicion
general falla en mnchos casos , por lo que esta prueba no ofrece la eficacia
que las otras, segun expondremos mas adelante.
No debe confundirse el cotejo de letras con el cotejo de documentos pú
blicos, pues aquel tiene por principal objeto averiguar si la letra ó firma de
un documento es la misma que la del otro que sirve de comprobante , por
lo cual no es necesario que el contenido de ambos sea idéntico , y en este
la comprobacion versa especialmente sobre la averiguacion de si en ambos
documentos se contienen las mismas cláusulas y obligaciones , por lo que
el cotejo ó comprobacion se hace con los documentos originales de que son
copia aquellos de cuya autenticidad se duda. Aunque se haya verificado,
pues, el cotejo de letras, y haya dado un resultado favorable, puede redar-
güirse de falso un documento; lo que se funda en que no obstante hallarse
escrito por Ja parte á quien se atribuye, puede contener cláusulas ú obliga
ciones supuestas que no se hallen en el original, y asimismo en la poca con
fianza que tiene la ley en este medio de prueba , segun expondremos. Por
esta razon la ley 119, tít. 18, Part. 3, desechó este medio probatorio en
los documentos privados, puesto que dice que si quisiera probar el contra
rio ser el escrito del que lo niega, mostrando otra carta que es verdadera
mente escrita por mano de aquel mismo , que es semejante en todo , en la
letra ó en la forma de aquella quel muestra contra él ; en tal caso como este
 176 LIBRO SEGUNDO.
decimos que no debe ser creído, fueras ende si pudiese probar por dos tes
tigos buenos, sin sospecha, quel otro fizo aquella carta ó la mandó escribir.
Asimismo, la ley 118 al adoptarlo respecto de los documentos públicos , lo
limitó al caso en que no pudiera reconocerlos el escribano que lor testificó.
Sin embargo, la nueva ley de Enjuiciamiento admite esta prueba, tanto res
pecto de los documentos públicos como de los privados, por la utilidad que
puede ofrecer respecto de estos últimos , cuando no se formaron ante testi
gos ó fallecieron estos.
Asi, pues, segun el art. 287, podrá pedirse el cotejo de letras siempre
que se niegue ó se ponga en duda la autenticidad de un documento público
ó privado. La duda de la autenticidad del documento que dá motivo á este
cotejo, se funda principalmente, en que la letra ó.firma del mismo no son
de quien se supone, y en este caso es cuando ofrece mas eficacia el cotejo
de letras, puesto que verificándose en él la comprobacion con otros docu
mentos de distinto contexto, la prueba recae precisamente sobre la letra y
firma mencionadas. Sin embargo, tambien puede recurrirse á este medio de
prueba, cuando se niega la autenticidad del documento en sí mismo, espe
cialmente si no hay registros ú originales con que verificar el cotejo sobre
su contenido, pues se presume que este es fiel y exacto cuando lo son la le
tra y la firma.
835. Siendo necesarios para esta diligencia conocimientos facultativos,
se verifica por medio de peritos, esto es, de revisores de letras que se nom
bran para este efecto segun la real órden de 5 de setiembre de 1844, y en su
falta, por maestros de instruccion primaría segun el citado art. 287; en este
cotejo procederán los peritos con sujecion á lo que se previene en el artícu
lo 303 de esta ley, que expondremos al tratar de la prueba por juicio de
peritos.
836. Para verificar el cotejo, es necesario que existan y se designen do
cumentos, de cuya autenticidad no se dude, esto es, cuya escritura y firma
haya motivos para creer que es de la persona de quien se niega ser la del
documento impugnado. Por eso dispone el art. 288 de la ley de Enjuicia
miento , que la persona que pida el cotejo , designará el documento ó docu
mentos indubitados con que deba hacerse ; mas como esta pudiera abusar de
la facultad de elegir el documento si se le diera enteramente libre , puesto
que podria designar documentos falsos ó de letra poco parecida á la de aquel
que se pone en duda, la ley enumera cierta clase de documentos á que ten
drá aquella que circunscribir su eleccion.
837. Segun el art. 289, se consideran indubitados para el cotejo:
1.° Los documentos que las partes reconozcan como tales de comun
acuerdo: la ley no especifica en este caso si los documentos han de ser pú
blicos ó privados, ni si la letra ó firma de ellos ha de haber sido reconocida
por aquel á quien perjudican ó á quien se atribuyó la dudosa; porque estando
conformes las partes en que sirva de comprobante aquel documento, no sale
favorecida ninguna de ellas, se ejerce igual justicia respecto de ambas, yaun
puede decirse que se la administran por sí mismas, y se respeta su voluntad,
 DK LOS TRAMITES Y DI.-POSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 177
objeto que debe- tener en los juicios civiles la ley, siempre que sea compati
ble con la equidad y la ritualidad del juicio. Idéntica disposicion se halla
adoptada en el código francés y de un modo absoluto, fijándose únicamente
reglas sobre la clase de documentos que se consideran indubitados, para el
caso de que por no haber acuerdo entre las partes, tuviera que hacer la de
signacion el juez.
2.° -Las escrituras públicas y solemnes; por la grande autoridad de que
se hallan revestidas por las formalidades que en ellas concurren. Esta dis
posicion limitada á solo las escrituras públicas, y no comprendiendo ningun
otro de los documentos solemnes mencionados en el art. 280 , parece de
masiado restrictiva. El código de procedimiento civil francés al sancionar en
su art. 200 una disposicion análoga, designa tambien como firmas indubi
tadas las puestas en los actos judiciales en presencia del juez y del escriba
no que los autorizan y los documentos que escrib:ó y firmó aquel cuya letra
y firma se trata de comprobar, con el carácter de juez, notario , escribano,
procurador, ó desempeñando bajo otro título funciones de persona pública;
disposicion que se funda, en que estos documentos ofrecen toda la confianza
que puede desearse á consecuencia del carácter público con que se han es
crito y firmado.
3.° Los documentos privados cuya letra ó firma hayan sido reconocidos
enjuicio por aquel á quien se atribuye la dudosa; porque el reconocimiento
enjuicio les presta suficiente confianza para que no se dude de la autentici
dad de su létra y firma, puesto que equivale á una confesion propia. El có
digo francés expresa que no se considerarán indubitados los documentos no
reconocidos por dicha persona aunque se hubieran cotejado préviamiente, y
declarádose en su consecuencia como suyos, disposicion que segun los in
terpretes, se funda en que si bien ha dado eficacia este cotejo á dichos do
cumentos, la ley no ha querido que pudieran considerarse como indubitados
para el cotejo, porque recibieron su fuerza por medio del arte conjetural de
los peritos, y se debe evitar que actos que tal vez solo deben su eficacia á
un error, puedan ocasionar otro nuevo. No designando nuestra ley estos
documentos como indubitados, puede decirse que contiene implícitamente
esta disposicion.
4.° El escrito impugnado en la parte en que reconozca la letra como suya
aquel á quien perjudique. Si pues en un vale ó pagaré negare el deudor que
lo extendió, ser suya la letra de la palabra mil, y reconociese ser suya la le
tra de las demás cláusulas, podrán estas servir para comprobar la de aquella
palabra. Esta disposicion se funda en las mismas consideraciones que la
anterior.
838. La imperfeccion y falibilidad que ofrece este medio de prueba, ha
movido ala ley á dictar disposiciones importantes, que por lo demás se hallan
conforme con las de nuestro derecho antiguo. En su art. 290 previene que
el juez hará por sí la comprobacion despues de oir á los peritos , y no ten
drá que sujetarse á su dictámen. Requiere la ley, que el juez haga por sí la
comprobacion, desterrando la antigua práctica de cometer esta diligencia á
TOMO II. 23
 178 LICUO SEGUNDO.
1os escribano?, porque debiendo el juez formar segun su criterio la aprecia
cion de la similitud de las firmas ó letras de ambos documentos para des
echar ó admitir el dictámen de los peritos, no puede encomendar á otro el
exámen ó comprobacion de los actos. Dispone tambien la ley, que el juez no
Cendi á que sujetarse al dictámen de los peritos ; pues si bien este servirá
como un parecer de personas facultativas para ilustrar su entendimiento, y
guiarle en el juicio que ha de formar en vista de los documentos mismos, no
debe por eso sujetar su criterio y su conciencia al referido dictámen por lo
falible que suele ser á veces. Igual disposicion se habia adoptado en las le
yes de Partida; siguiendo el espíritu de las del derecho romano. La ley 118,
tít. 18, Part. 3, decia respecto del cotejo de letras de documentos públicos,
que el juzgador débese ayuntar con aquellos omes sabidores e catar e escodri-
ñar la letra e la figura dellae la forma e el signo del escribano, e si se acorda
ren todos en uno , que la letra es tan dessemejante que puedan con razon
sospechar contra ella, entonce es en alvedrío del juzgador de desecliarla u
otorgar que vala si se quisiere, ca atal prueba como esta tuvieron los sabios
antiguos que non era acabada, por las razones que de susso dijimos; e por
esso, la possieron en alvedrío del juzgador que siga aquella prueba si enten
diere o creyere que es derecha e verdadera; o que la deseche si entendiere
en su corazon el contrario. Las razones á que se refiere la ley en este texto,
las enumera anteriormente diciendo, oque non puede ome todavía escribir
de una manera: ca a las vegadas facen desemejar las letras los variamientos
de los tiempos en que son fechas o el mudamiento de la tinta o de la peñola:
e otrosi se podria desemejar la forma de la letra por enfermedad o por vejez
del escribano: ca de una manera escribe uno cuando es mancebo e sano, e
de otra cuando es viejo e enfermo.» Si á estas razones se alegan la facilidad
con que se falsifican y fingen, mayormente en el dia toda clase de tintas, le
tras, firmas y aun sellos , se comprenderá la justicia con que la nueva ley
ha sancionado la disposicion referida.
839. Por esto decia Febrero, haciéndose cargo de dicha ley, que aun
que los peritos concuerden en una misma cosa, puede el juez determinar si
merece ó no crédito la letra , porque la ley no le sujeta ni obliga precisa
mente á estar por lo que produzca la mera comparacion ó cotejo , sin otros
adminiculos verdaderos ó dos testigos fidedignos que juren habérselo visto
firmar, por no ser prueba plena sino á lo mas semiplena. Además , el juicio
y dictámen de los peritos como fundado en un mero parecer ó concepto, no
hace fe concluyente sino de credulidad y verosimilitud, y hay notable dife
rencia entre parecer y ser; por consiguiente, lo podrá estimar ó despreciar
segun conceptúe mas conforme y verosímil. Y Escriche en el art. Cotejo
de letras, sienta tambien, que ni aun la deposicion uniforme de muchos es
pertes sobre la semejanza ó desemejanza de las letras , hace jamás prueba
suficiente para fallar, fundándose en las razones expuestas y en los innu
merables casos de funestas equivocaciones que se citan en que han incurrido
los expertos.
840. Por estas consideraciones han llegado á aconsejar acreditados es
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 179
critores la verificacion del cotejo de letras por solo el ministerio del juez sin
necesidad del juicio previo pericial, y aun se ha querido desterrar del en
juiciamiento este medio probatorio en sí mismo. Mr. Seligman en su obra
sobre las reformas de que es susceptible el modo de enjuiciar en Francia,
dice sobre esta materia lo siguiente. » En vista de lo imperfecto del arte de
los peritos, debería el legislador dar á los jueces en esta materia, la facul
tad de decidir con el único auxilio de sus propias luces: conjetura por con
jetura, nos parece preferible la del juez á la del perito, pues en nuestro
concepto se debe mas confianza á su discernimiento y esperiencia , y sobre
todo por la responsabilidad que de este modo pesaría enteramente sobre él:
además, de esta suerte se evitarían trámites y procedimientos á veces costo
sos y dilatorios.» No obstante estas reflexiones, no juzgamos conveniente
desechar el juicio de peritos, porque ademas de poder ilustrarse el enten
dimiento del juez con su dictámen , especialmente si la comprobacion se
verifica con documentos antiguos, para cuya inteligencia se necesiten cono
cimientos en paleografía que á caso no tenga aquel , sirve para poner un
coto á la arbitrariedad judicial.
841. En cuanto á la abolicion de este medio probatorio , la juzgamos
mas inconveniente, pues no obstante su imperfeccion, no hay duda que suele
ofrecer beneficiosos resultado especialmente en casos en que es difícil otra
prueba; v. gr. si fallecieron los testigos que firmaron ó vieron otorgar el
documento; y no existia registro del mismo, ademas de que desterrando
esta prueba, se alentada el fraude y álos falsarios.

§ VI.
De la prueba de confesion.

842. La confesion es la mas eficaz de todas las pruebas, por ser el me-
i dio menos sospechoso de obtener la verdad , probatio probatisima decian
los antiguos jurisconsultos: y el preámbulo del tít. 13 de la Partida 3 decla
ra, que es manera de prueba mas cierta e mas lijera e con menos trabajo e
costa de las partes que aducir testigos o cartas para probar lo que deman
dan, siendo esta la razon por qué trata de ella primero que de las otras
pruebas. Asi es que segun se declara en el mismo preámbulo, no ha menes
ter el que la obtiene sobre aquel pleito otra prueba nin otro averiguamiento.
Veamos, pues, que es confesion, sus diversas especies, circunstancias que
deben concurrir en ella,. y efectos que produce.
843. Confesion ó declaracion judicial, considerada como medio de prue
ba, es la contestacion que da un litigante á la pregunta dirigida por su con
trario ó por el juez de oficio, reconociendo la verdad de un hecho, ó el de
recho ó la excepcion de su colitigante, ó la obligacion contraída por el que
confiesa.
844. Divídese la confesion en verdadera, expresa y tácita ó ficta: llámase
verdadera la que se hace con palabras ó señales que manifiestan clara, ex
180 LIBRO SEGUNDO.
presa y manifiestamente lo que se dice; y tácita la que se infiere de algun
hecho ó se supone por la ley, como por ejemplo, cuando el preguntado se
niega á responder, ó no responde como debe, ó huye despues de contesta
do el pleito y lo abandona; ley o, tít. 13, Part. 3; y 2, tít. 9 , libro 11 de
la Nov. Recop.
La ley 4 tít. 19 lib. 11 de la Nov. Recop., prohibia á los letrados hacer
preguntas sobre lo confesado por cualquiera de las partes, y fundados en la
ley 2, tít. 13, Part. 3. declaraban los autores estar prohibido hacer prueba
alguna sobre la confesion. Véase á Hevia Roíanos, Curia Filípica parte 1.a,
§ 17, núm. 5; doctrina que viene á ratificar la nueva ley de Enjuiciamiento,
puesto que en su art. 310 que expondremos al tratar de la prueba de testi
gos, previene, que sobre los hechos probados por confesion judicial no se
permite á su autor prueba de testigos ; mas segun el autor citado , y Ceva-
llos y Diego Perez y otros, cuyas razones expondremos en el núm. 853 y
876 esto no se entiende en la confesion ficta ó que las leyes reputan como
hecha por no haber declarado el litigante ó no haberlo verificado como debia,
pues contra esta confesion se ha de admitir prueba al preguntado , porque
surte el efecto de que se transfiera en él la obligacion de probar que al
interrogante incumbia.
Estas declaraciones (ó confesiones) podrán hacerse á eleccion del que las
pidiera bajo juraminto decisorio ó indecisorio) de los cuales trataremos mas
adelante. En el primer caso; harán plena prueba, no obstante cualesquiera
otras (pruebas). En el segundo no perjudicarán mas que al que declare: asi
pues cuando pide el litigante la confesion bajo juramento indecisorio, como
este solo constituye semiplena prueba para no ser perjudicado con la decla
racion de su contrario, y que no se estime que la apruebe en caso de que
aquel niegue ó tergiverse los hechos, debe poner en su escrito la siguiente
cláusula. «Sin que sea visto estar á su dicho ó declaracion, y sin perjuicio
de la prueba en caso de negativa en todo ó en parte, etc.»
845. Se divide igualmente la confesion en simple y cualificada. Llámase
simple la que hace el litigante confesando lisa y llanamente lo que se le
pregunta, y cualificada la que hace reconociendo la verdad del hecho sobre
que recae la pregunta, pero restringiendo la intencion de su contrario.
Esta confesion cualificada se subdivide en dividua ó individua: cuando
la circunstancia de que use el litigante para restringir la intencion de su
contrario, y agrega á lo que confiesa, puede separarse del hecho que modi
fica, y sobre el cual recae la pregunta, se llama la confesion dividua ó di
visible; si la circunstancia añadida no puede separarse del hecho pregun
tado, la confesion se llama individua ó indivisible. La confesion dividua se
reputa como absoluta ó simple, si el confesante no prueba la circunstancia
con que modificó su dicho. En la confesion individua no puede admitirse
una parte y desecharse la otra. Si el adversario del confesante quiere apro
vecharse de ella, tiene que probar la falsedad de la modificacion.
Esta falsedad debe probarse ya por el confesante, ya por su adversario,
segun que la cualidad añadida tiene ó no contra sí la presuncion del derecho.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 181
Si por ejemplo confesase el litigante que dijo palabras injuriosas á otro, pero
sin ánimo de injuriarle, debe probar esta cualidad; la razon consiste en que
el derecbo presume que cuando se dicen palabras injuriosas, se tiene ánimo
de injuriar, pues de lo contrario se daria lugar á que todos disculparan y
paliasen las injurias que dijeran á otro con aquella excusa. V. la ley si non
convitii, 5, Cod. de wjur. Mas cuando el litigante confiesa que si bien es
cierto que su contrario le vendió una cosa, fue con el pacto de la ley comi
soria, ó que aunque es verdad que recibió dM contrario una cantidad de di
nero, fue en pago de una deuda anterior, incumbe á este la prueba de la
cualidad añadida, y no puede admitir una parte de la confesion y desechar
la otra, porque la cualidad y condicion conexa con el negocio se presume
ser parte del mismo, y aquí no milita presuncion de derecho contra el con
fesante. V. la ley juris genthm 7, § 5 y 6, Dig. de pactis, y la ley lecta est,
40, Dig. de R. C.
Mas en la confesion cualificada dividua , si uno confiesa que es cierto
que verificó la venta cuya declaracion se le pide, pero añade la cualidad de
que la efectuó con el pacto de adicion in diem, ó bien confiesa que recibió
una cantidad de dinero, á préstamo pero añadiendo que ya la satisfizo, po
drá su adversario, el comprador, aceptar la confesion sobre el hecho de la
venta ó el recibo del dinero, y exigir que el confesante pruebe la circuns
tancia de haberse verificado aquella con el pacto expresado, ó de haher sa
tisfecho la cantidad mencionada, echando sobre el confesante la carga de
la prueba. La razon de esto consiste, en que siendo la cualidad añadida
reparable del negocio principal, no es parte del mismo y en que al que ale
ga un hecho nuevo y separado, le corresponde probarlo. V. la ley eliam si,
29, § 1, Dig. de minor , la I. scire debemus, 29 p., Dig. de U. O., la ley
perfecta 4 Cóp. de donat. quce sub modo, etc.
Tambien se divide en judicial y extrajudicial; se llama judicial la que
el litigante hace en juicio ante juez competente y en la presencia de escri
bano conforme á derecho; y extrajudicial la que hace fuera de juicio de
cualquier modo ante juez que no es competente, ó faltando á alguna de las
formalidades del derecho.
846. Para que tenga fe la confesion judicial contra quien la hace, debia
comprender diez circunstancias, segun la ley 4, tít. 3. Part. 13 , y que se
expresan en los siguientes versos:

1 2 3 4 S 6
Major, sponte, sciens, contra se, ubijus fit, et hostis,
7 8 9 10
Certum , lis que , favor , jus , nec natura repugnet.

1 Que el confesante sea mayor de veinte y cinco años; ó si es menor

y se halla en la edad de la pubertad, que declare con autoridad de su cura
dor, pero aun asi, recibiendo lesion, le corresponde el beneficio de la res
titucion por entero; ley 3, tít 25, Part. 3.
182 LIBRO SEGUNDO.
2.a Que el litigante confiese libre y espontáneamente sin coaccion física
ni moral de ninguna clase, ni por sugestiones, promesas, dádivas, engaños
d¡ seduccion alguna; leyes 4 y 5, lít. 13, Part. 3.
3.a Que la haga con ciencia cierta y no por yerro ni equivocacion, pues
si la hace con error, no perjudica al confesante, si lo prueba asi antes de la
sentencia ley 5, tít. 13, Part. 3.
4.a Que el confesante declare contra sí mismo, ó para obligarse en fa
vor de otro: ley 4, tít, 13, Part. 3.
5.a Que declare ante el juez competente, ó de su orden ante escribano ó
alguacil comisionados por el juez al intento: leyes 4 y 5 lít 28, libro 11
de la Nov. Recop.
Entiéndese como juez competente para este fin arbitro que procede
obserbando el orden legal, pero no el arbitrador, porque ante este no hay
verdaderamente juicio. Sr. Goyena, Febrero Reformado. Segun los art. 33 y
oí de la nueva ley, los jueces no pueden cometer la diligencias de prueba
á los escribanos por lo que no podrán comisionar á estos ni á los alguaci
les para recibir la confesion.
6. a Que declare á presencia de su contrario: ley 4, tít. 13, Part. 3, (En
la práctica rara vez se presenciaba por el colitigante la declaracion, y en lu
gar de su asistencia á este acto se le comunicaba el proceso despues de eva
cuada aquella diligencia pues se consideraba derogada la ley de Partida en
esta parte por la 2, tít. 9, lib. 11 Nov. Recop. La nueva ley de Enjuicia
miento previene terminantemente en su art. 278 que la confesion se prac
tique sin previa citacion, si bien el 298 dispone que se dé vista de toda
confesion al que la hubiera solicitado.
7.a Que la confesion recaiga sobre una cosa, cantidad ó hecho determina
do, porque no siendo asi no perjudica al confesante. Pero el juez debe
apercibirle de tenerle por confeso si no satisface categóricamente á lo que se
le pregunta.
8. a Que se haga en juicio, pues fuera de él producirá presuncion y no
prueba. Esta doctrina es aplicable á las causas criminales; pero tratándose
de contratos, la confesion extrajudicial hecha en presencia del contrario
exime á este de la prueba cuando al mismo tiempo expresa la causa de la
obligacion á su favor.
9.a Que la confesion no sea en favor del mismo confesante, porque su
puesta su parcialidad é interés no puede constituir prueba lo que afirme en
su provecho.
10. Y que la confesion no sea contra la naturaleza y las leyes. Contra
la naturaleza será la que repugne á las leyes de la naturaleza misma, por
ejemplo, si uno confiesa ser padre de otra persona que tenga mayor edad,
y contraria á la ley la que hiciese un casado de tener un impedimiento diri
mente con el fin de anular el matrimonio, pues en esto no cabe la prueba
por confesion: ó la que hiciere uno declarando que era esclavo de otro; sien
do ambos ciudadanos españoles, pues la esclavitud no está permitida en
España: ley 6, tít. 13, Part. 3; ó por último, la que hiciere una madre de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 183
que no es de su marido sino de otro, el hijo que ha tenido durante el matri
monio, pues tal asercion es contraria á la presuncion de derecho, ley 9, tí
tulo 14, Part. 3.
847. De lo expuesto en la precedente numeracion de las circunstancias que
la confesion debe contener, puede deducirse, que segun su doctrina, lo que
el litigante expone en la demanda ó en otros escritos, aunque sea sin jura
mento, se reputa como confesion judicial. Pero la práctica, mas constante
y mejor fundada, ha establecido que sea necesaria la ratificacion del liti
gante en la presencia judicial, conforme á derecho, para que se repute
confesado de ese modo lo que en sus escritos manifestó.
848. Concnriendo en la confesion las diez circunstancias antes referidas
bace plena pureba, aprovecha al contrario del confeso, le exime del grava
men y precision de probar, supera á todas las pruebas porque ninguna
iguala al dicho de propia boca, inutiliza las opuestas hechas por testigos ó
instrumentos á su favor, y desvanece las presunciones contrarias; es de tal
calidad, que aunque se haga en proceso inepto ó invalido, puede darse sen
tencia segun ella, y el confeso se tiene por condenado sin otra alguna: ley 2,
tít, 13, Part. 3. Asi oponian Mascardo, Rosbach y Engel, fundándose en que
la confesion adquiere la eficacia y la virtud del juez: cuya autoridad perma
nece íntegra aunque se vicie el juicio por algun accidente.
Asi pues, si con las circunstancias referidas declara expresamente el
demandado deber la cosa ó cantidad que se le pide, ó el demandante mani
fiesta haber hecho la remision ó recibido el pago, queda plenamente justi
ficada la demanda ó excepcion, si se hizo por juramento decisorio ó por el
indecisorio en el caso ya expuesto, y no necesita de otra prueba. En tal
caso el confesante se ha juzgado á sí mismo confessus quodam modo sua
sententia damnatur, por lo que se dice que la confesion se asimila á la
autoridad de cosa juzgada. V. los números 675 y siguientes y en especial
el 684.
849. La confesion ha de ser sobre cosas convenientes al juicio. Las pre
guntas en virtud de las cuales la exige un litigante á su contrario, se llaman
posiciones.
Las posiciones que se articulan por alguna de las partes en los negocios
mercantiles, para que la contraria declare al tenor de ellas, se tienen re
servadas en la escribania, bajo la responsalidad del actuario, sin publi
carse hasta que el juez las manda unir al proceso despues de evacuadas las
respuestas por la parte confesante: art. 143 de la ley de Enjuiciamiento. Lo
mismo se observa en la práctica para los asuntos comunes.
Las posiciones han de ser de los hechos relativos al punto que se con
trovierte, y deben hacerse clara y afirmativamente, y no con oscuridad ni
por vía de interrogacion; pues la posicion es simple asercion hecha por
escrito de hecho perteneciente á la causa, sobre el cual pide en juicio el li
tigante que su adversario declare bajo de juramento para revelevarse de
probarlo.
Las posiciones son enteramente distintas de los artículos é interrroga
184 LIBRO SEGUNDO.
ciones por los cuales se examinan los testigos en juicio. Se diferencian entre
otras cosas, en que las primeras se hacen con palabras afirmativas de algun
hecho, y las segundas con palabras interrogativas en que el autor de las
posiciones confiesa y afirma los hechos que en ellas se refieren , y el autor
delas interrogaciones nada confiesa ni afirma, si no pregunta; asi es que
en las primeras se hace la pregunta con la fórmula precisa de «como es
cierto ó incierto.» Se diferencian además en que la posicion se hace en cau
sas civiles, y la interrogacion en ellas y en las criminales: y por último, en
que las interrogaciones se hacen por el litigante y por el juez, y las posi
ciones solo por el litigante y no por el juez. No solo pueden hacer posicio
nes el reo y el autor, sino tambien sus procuradores en su nombre, pero
teniendo su poder especial: ley 1, tít. 10, Part. 3.
850. Siendo sobre el negocio principal, se deben hacer las posiciones
despues de contestada la demanda en el término probatorio y antes de la
presentacion de los testigos, porque podrán evitar la prueba si se confiesan
puramente; pero siendo sobre algun artículo ó excepcion que se proponga
antes de la prueba, sobre el cual haya que hacerla, se puede poner en
tonces; bien que, como queda sentado, las puede hacer una parte á la otra
hasta la sentencia en cualquier estado del pleito.
Esta doctrina, expuesta por Febrero, Tapia, Gomez, Negro, Gutierrez
y García Goyena, conforme en las leyes 1 y 2, tit, 1o, Part. 3 , se halla
ratificada y sancionada por la nueva ley de Enjuiciamiento, pues que no ad-
mitiemdo sobre hechos probados por confesion judicial prueba de testi
gos á su autor, -y tratando de la confesion antes que de esta prueba supo
ne que ha de practicarse antes que aquella. Asimismo, en cuanto al término
de proponerla, dispone su art. 292 que todo litigante está obligado á decla
rar bajo juramento en cualquier estado del juicio, contestada que sea la
demanda hasta la citanion para definitiva, cuando asi lo exigiese el contra
rio. Mas debe advertirse, que este artículo solo se refiere al caso en que se
pida la confesion ó absolucion de posiciones despues de principiado el jui
cio* puesto que segun el art. 222 de la ley, puede pedir para preparar el
juicio ordinario, y en su consecuencia antes de contestar á la demanda, el
que pretenda demandar á aquel contra quien se propone dirigir la demanda,
declaracion jurada acerca de algun hecho relativo á su personalidad , sin
cuyo conocimiento no puede entrarse en juicio; v. gr., si tiene la calidad
de heredero uno á quien se pretende demandar como á tal, y que asimismo
segun el art. 942 puede pedirse confesion jurada al deudor para preparar la
via ejecutiva. Bajo este punto encontramos mas preciso y previsor el regla
mento del Consejo Real, puesto que en su art. 130 dispone, que tambien se
admitirá lo prueba que consiste en jurar posiciones antes de contestar á la
demanda, cuando estas condujeren á cerciorarse de la capacidad de su ad
versario para comparecer en juicio, ó del carácter ó representacion con que
haya de litigar.
Tambien puede la parte prestar la confesion voluntariamente antes de
contestar á la demanda, segun expusimos en el núm 676. Y en tal caso no
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 185
se le debe obligar al demandado á entrar en juicio, segun allí mismo diji
mos y se deduce de la ley, si debilori, 21, Dig. de judie, de la ley proin-
de, 25, § 2, Dig. ad leg. Aqail. y de la ex judicatura, 16, Dig. judicatura
solví. Igualmente puede prestarse contestando á la demanda, segun dijimos
en el núm. 681 y siguientes, en cuyo caso hay necesidad de que el juez
pronuncie sentencia por las razones que expusimos en dicho lugar , y por
que segun la ley, de qua re, 74 pr. Dig. de jud. . el juez debe pronunciar
sentencia sobre el pleito de que conoce, y entendiéndose que conoce de un
pleito desde que se contesta á la demanda , debe dar sentencia en el caso
expuesto, no obstante la confesion. Esta doctrina se halla corroborada por
el cap. prceterea, 10 de Transad. Sexto de Decretales, en que se lee: Res-
pondemus igitur; quod est prcedicta fractura conffesione, contra eos senten-
tia procedere debeos. No se opone á esta doctrina la ley confessus, l. Dig.,
y la ley única Cód. de conf,, en las cuales se dice indistintamente que el
confeso se tiene por juzgado: confessus projudicato habelur, porque en la
citada ley confetsus , usa Paulo de la partícula quodammodo, con la cual
quiere decir que se espera la sentencia del juez por condenacion propia: y
en la ley citada del Código usa el emperador Antonio de la cláusula en tiem
po futuro, solvere cogeris, con que da á entender que el confeso debe ser
competido al pago por sentencia judicial.
851. El que ha de ser interrogado será citado con un dia de antelacion
(art. 393). Compareciendo en el dia citado, debe contestar á las preguntas
que se le hagan, siempre que el juez las declare pertinentes y útiles.
Segun el art. 296 de la nueva ley de Enjuiciamiento, ademas de las cir
cunstancias ya expresadas el que haya sido llamado á declarar, debe firmar
su declaracion para que conste lo que declara y no pueda negarlo al decla
rante, despues de leerla por si mismo, y si no pudiese ó no quisiere hacerlo,
despues de leérsela integramente el escribano, para cerciorarse de lo que
declaró y asegurarse ó ratificarse en ello. Si no supiese , no pudiese ó no
quisiese firmar el confesante, ha de hacerse constar en la declaracion, que
deberán firmar el juez y el escribano.
Siendo confusas ó no concernientes al pleito las preguntas contenidas en
las posiciones, no tendrá obligacion de contestarlas; ley 2, tít. 12, Part. 3.
Pero hechas con claridad y sobre lo que se litiga, debe el preguntado,
ó en su ausencia su procurador teniendo poder especial para ello, respon
der categóricamente bajo de juramento la verdad del hecho, afirmándola ó
negándola simple y abiertamente, sin el mas leve artificio ni cautela , ni
con las palabras de creo ó no creo, ó me persuado ó niego la pregunta segun
está puesta, ni otras semejantes, pues no se le deben admitir: ley 3, tít 13,
Par. 3, y 1 y 2, tít. 9, lib. 1 i de la Nov. Recop.
Conforme con las disposiciones anteriores, dice la ley de Enjuiciamiento
en su art. 295, que las contestaciones deberán ser afirmativas ó negativas,
pudiendo agregar el que las dé las explicaciones que estime convenientes ó
lasque el juez le pida. Asi, pues, el declarante contestará afirmativa ó ne
gativamente, conforme á la verdad de los hechos de que tenga conocimien-
TOMO II. 24
 LIBRO SEGUNDO.
to: las esplicaciones que le pida el juez versarán sobre las circunstancias,
enunciaciones ó cualidades relativas á las preguntas hechas por la parte, para
que surta el mayor efecto que sea posible la confesion, cual es la averigua
cion de la verdad de los hechos interrogados.
El juez no debe permitir que el abogado del declarante se halle presente
á la declaracion, ni darle al confesante traslado ó copia de las posiciones,
ni término para que se aconseje, lo que tiene por objeto evitar que pueda dar
respuestas amañadas y poco conformes con la verdad de los hechos. El juez
deberá recibir por sí las declaraciones , sin poderlas cometer al escribano,
segun disponen los artículos 33 y 34 de la ley de Enjuiciamento, expuestos
en los números 752 y siguientes. Si se negase á declarar, el juez le aperci
birá en el acto de tenerle por confeso, si persiste en su negativa, lo que de
berá acreditarse por diligencia, art. 295. Si las respuestas fuesen evasivas,
el juez le apercibirá igualmente de tenerle por confeso sobrelos hechos á
los cuales sus respuestas tío fueren categóricas y terminantes, art. 296 , y
se extenderá la declaracion tal cual resulte , segun que hubiese ó no dado
nuevas explicaciones el declarante. Esta disposicion es conforme á la pre
venida por el art. 144 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, y por la
ley 1, til. 9, lib. 11 de la Nov. Recop., sobre que cuando el preguntado res
pondia á las posiciones con ambigüedad ó confusion, podia ser compelido á
contestar lisa y llanamente , sino quería declarar ó se ausentaba para no
hacerlo, habiéndoselo mandado el juez por tres providencias distintas, era
habido por confeso , y se podia terminar el pleito ya definitivamente, ya
recibiéndose á prueba, |segun su estado ó segun correspondiese por de
recho.
> Si el citado á declarar no compareciese, se le volverá á citar bajo aper
cibimiento de que si no se presentase á declarar sin justa causa , esto es,
que no sea por algun obstáculo cuya remocion no haya estado al alcance del
citado, y que apreciará el juez sin dar traslado al contrario, será tenido por
confeso, art, 293.
852. De toda confesion judicial se dará vista sin dilacion al que la hu
biere solicitado, el cual podrá pedir que se repila para aclarar algun punto
dudoso y sobre el cual no se haya respondido categóricamente , mas no so
bre lo confesado clara y expresamente, pues la ley de Enjuiciamiento no
refiere á estos puntos las nuevas preguntas conforme con la ley 4, tít. 9,
lib. 11 de la Nov, Recop., que prohibia hacer nuevas preguntas sobre los
mismos. Puede repreguntarle sobre los puntos dudosos, puesto que no se
ha obtenido sobre ellos el objeto de la ley, cual es la averiguacion de la
verdad, por la declaracion de la parte de lo que supiese sobre los mismos.
Tiene tambien por objeto el darle vista de toda confesion que pueda, se
gun dispone el art. 298, pedir que se declare confeso al colitigante si se
halla en alguno de los casos del artículo precedente. El art. á que se refiere
el 298, es el 297, el cual previene, que si el llamado á declarar no compa -
redese á la segunda citacion sin justa causa: si rehusase declarar ó persis
tiese en no responder afirmativa ó negativamente á pesar del apercibimiento
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 187
que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso si se pidiese por el coli
tigante, para cuyo efecto se le ha comunicado la vista de la confesion de la
diligencia en que se acredita el hecho de no haberse presentado ó de haber
se negado á declarar. La declaracion de confeso deberá hacerse por el juez
inmediatamente que se pidiera por el contrario y sin esperar á la sentencia
definitiva. Dispone la ley, que se le declare confeso con esta prontitud para
que desde luego principie á producir sus efectos la declaracion de confeso.
853. Los efectos de esta confesion, que como ya hemos dicho se llamó
tácita ó ficta porque se presume y finge por la ley á causa de la conducta ó
negativa de aquel de qnien se solicita, son: el revelar de toda prueba á la
parte contraria sobre los hechos que confesó el declarante en contra suya, ó
como ya hemos dicho, el transferir en el confesante la obligacion de probar
que incumbia al que solicitó la confesion, puesto que la ficcion debe siem
pre ceder á la verdad. Estos efectos de la confesion ficta se hallan declara
dos por los autores, entre ellos Hevia Bolaños en su Curia Filípica , par
te i,' párrafo 17, núm5, Páz, Praxis, tom. l.°, Part. l,a, tem. 6, núme
ro 34, Ceballos, Com. Cont, Com. q. 669; Diego Perez en la ley 1.a, tít. lo,
lib. 3 del Ordenamiento, y por el conde de la Cañada al tralar de la confe
sion presunta ó ficta que tiene lugar respecto del demandado por no contes
tar ája demanda. Induce tambien esta presuncion, dice este autor, un defec
to de prueba de la demanda; que permanece hasta tanto quejel demandado
pruebe concluyentcmente su libertad y ninguna obligacion, pues como en
esta parte procede por via de escepcion contra la confesion presunta que con
sidera la ley haber hecho, hace las veces de actor, y ha de probar lo que
propone contra la intencion de aquel que la tiene ya fundada en la presun
cion ó ficcion de la ley. Estos son los efectos á que debe restringirse la
confesion presunta en rebeldia, quedando libre al demandado todo el pro
greso de la causa para alegar y probar en ella no ser deudor de lo que se
le pide, y ser de consiguiente absuelto de la demanda en la sentencia de-
tiüitiva.
Esta doctrina puede apoyarse tambien en el texto de la nueva ley de En
juiciamiento, pues disponiendo en su art. 300, que no obstante que se inter
ponga apelacion del auto en que se declare á alguno confeso, se continúe la
sustanciacion de los autos hasta dictar sentencia definitiva , esta continua
cion de la sustanciacion de los autos, supone (como decia el señor conde de
la Cañada haciéndose cargo de la cláusula de la ley 1.a, tít. 6, lib. 11 de
la Nov. Recop. que trata de la confesion presunta del demandado por ser re
belde en contestar , á saber , que el juzgador vaya por el pleito adelante á
recibir testigos etc.), que no tiene el juzgado lo suficiente con la confesion fic
ta para condenarle en lo que el actor pide.
Por último, confirma esta doctrina la disposicion del art. 299 que pre
viene, que la providencia que se dictare declarando á alguno confeso ó de
negando esta declaracion es apelable, pues con ella se da á entender que la
declaracion de confeso, fundada en una presuncion, puede carecer de méritos
suficientes para que la ficcion se apoye en la verdad, en cuyo caso el decía
188 LIBRO SEGUNNDO.
rado confeso, experimentando un perjuicio irreparable en primeea instancia
si no pudo practicar la prueba que por la declaracion de confeso recayó sobre
él, debe tener abierto el recurso de la apelacion. En esto ha sido mas con
secuente la ley de- Enjuiciamiento que la ley 2, tít. 10, lib. 11 de la Noví
sima Recop. que negaba todo recurso en tal caso, siendo asi que de la ley 4 .a
tít. 6, lib. 11, se deducia la doctrina expuesta sobre los efectos de la confe
sion fleta que llevamos dicho. V. el núm. 876.
854. Interpuesta la apelacion, se admitirá para ante el superior corres
pondiente, continuándose no obstante la sustanciacion de los autos hasta dic
tar sentencia definitiva: art. 300 de la ley de Enjuiciamiento. La apelacion
pues en este caso, no produce el efecto suspensivo, sino solo el devolutivo,
por lo cual el declarado confeso tendrá contra sí la carga de la prueba acerca
de los puntos sobre que versa la confesion fleta que incumbia al contrario,
mas no por eso deberá este descuidarse en practicar la prueba sobre los mis
mos, que le fuese posible, para destruirla que pudiese practricar el contrario.
Si se apelure de la sentencia definitiva, se remitirán los autos para decidir
tanto este recurso como el interpuesto contra la providencia en que se hubie
se declarado al litigante confeso ó denegado esta declaracion. En este caso
el tribunal superior parece que debe entender de ambas apelaciones á un
tiempo mismo, y decidirlas sin devolver los autos al inferior para que los
reponga al estado en que estuvieran antes de dar la providencia declarando
confesa á la parte, puesto que el an. 301 dice, que se remitirán á la supe
rioridad los autos para conocer de ambos recursos, y aun da á entender
esta misma disposicion que la apelacion de la providencia en que se de
clara al litigante confeso , debe estar en suspenso hasta que se pronuncie
sentencia definitiva, porque hasta entonces no se pueden remitir los autos
originales á la superioridad, y tambien porque la naturaleza especial del
negocio permite á esta conocer á la vez de ambos recursos. Porque si el infe
rior en su providencia declaró confeso al litigante, y la superioridad en
tendiere que no habia méritos para esta declaracion, y en su consecuencia,
que la prueba sobre lo confesado incumbia al que pidio la confesion, como
este ha debido practicarla tanto en el inferior como en el superior, en caso
de apelacion el tribunal de alzada tiene cuantos datos necesita para enmen
dar la sentencia definitiva, pronunciada contra el confesante por no haber
podido probar contra los hechos comprendidos en la confesion ficta, no obs
tante no haber probado tampoco el contrario á favor de los mismos; y si
por la inversa, entiende la superioridad que debió declararse la confesión
ficta por el inferior que no lo hizo asi, tiene tambien los antecedentes preci
sos para enmendar la sentencia del inferior, dada contra el que pidió la
confesion por no haber probado lo alegado en apoyo de su pretension , no
obstante no hacer prueba en contra del contrario, con solo atender la supe
rioridad á la prueba practicada por ambos litigantes, y á quién de ellos
incumbia practicarla.
Las anteriores disposiciones de la ley , algun tanto anómalas, se hallan
sancionadas en el derecho romano. La ley 12, tít. 1, lib. 4 del Código, dice
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 189
en su párrafo 2.°: Ipse autem qui sacramentum sibi illatum dare recurave-
rit: vel hoc attestetur vel, si forte non audeat , habeat sibi in ultima pro-
vocatione repositum auxilium, et judex apellationi pmsidens, bene quidem
illatum jmjurandum, non rite autem recusatum pronunciaverit: res secan-
dum judicatum est permanebit. Sin autem non rite quidem illatum, recte
autem recusatum sacramentum pronunciaverit, tune et licebit emendare
sententiam judieis, quee cuasi ex recusato sacramento provessü.
855. Si no se apelare de dicha sentencia definitiva, ni se insistiere des
pues de dictada y dentro de los cinco dias en la interpuesta con arreglo al
art. 299, como puede suceder, cuando á pesar de la providencia en que se
declaró á alguno confeso ó en que se denegó esta declaracion, la parle per
judicada en ella se aviniese con la sentencia definitiva por considerarla justa
ó favorable á sus pretensiones, por no haber practicado prueba el contrario,
ó haberla ofrecido el mas fuerte y eficaz, se estimará esta apelacion aban"
donada, y consentida la providencia de que se interpuso: art. 302.
856. Confesion extrajudicial es la que se hace de cualquier modo fuera
de juicio ó ante juez incompetente: ley 7, tít. 13, Part. 3.
flecha esta confesion á presencia de dos testigos y de la parte contraria
con palabras claras, terminantes y dispositivas, con exprexion de la canti
dad ó cosa debida y de la razon ó causa por la que se debe, ó aunque esta
no se exprese, si luego se justifica, constituye plena prueba presentándose
despues enjuicio, y aceptándose por la parte á quien favorece ó por su
procurador para que no se pueda revocar, y perjudica al que hizo la confe
sion y á sus herederos: ley 7 citada.
Tambien constituye prueba completa la confesion extrajudical , aunque
la parte contraria no la presencie, si se hace en dos ocasiones con intermi
sion de tiempo: Curia Filípica, part. 1.a, par. 17. Sin embargo, esta doc
trina la desechan muchos autores por no creerla conforme á la ley. Mas
corriente es la de que la confesion que se hace por testamento ó á la hora
de la muerte reconociéndose como deudor; ó bien haber cobrado algun cré
dito hace plena prueba contra los herederos extraños del confesante y con
tra los forzosos, en cuanto no menoscabe sus legítimas ; pues en tal caso es
necesario probar por otro medio lo confesado, porque la confesion es con
tra terceros: (ley 3, tít. 4, Part. 3).
857. La confesión que se hace por testamento ó á la hora de la muerte,
se es'ima como prueba plena contra los herederos del que se reconece obli
gado: ley 2, tít: 7, lib. 2 del Fuero Real, y 19, 20 y 21, Part. 6.
Mas la confesion hecha en favor de quien no debe recibir del confesante
no obliga á los herederos de este, ni produce prueba completa contra ellos,
como no se pruebe justa y legítima causa de la deuda: ley 3, tít. 14. Part. 3.
858. Algunos autores (entre ellos Escriche en su diccionario razonado de
la Legislacion y Jurisprudencia) sostienen que la confesion ejecutada por
los padres en escrito ó asiento formal sobre anticipaciones hechas á sus hijos
por razon de colocacion ó establecimiento, se tiene por prueba completa,
Pero en todo caso es indispensable probar la autenticidad.
190 LIBRO SEGUNDO.
859. La nueva ley de Enjuiciamiento nada dice sobre la confesion extra-
judicial, mas como para acreditar que se hizo es necesario valerse de testi
gos ó documentos, puede decirse que se halla comprendida en las disposi
ciones de la misma sobre estas dos clases de prueba, debiéndose pues
atenerse á las reglas dictadas sobre ellas por la ley de Enjuiciamiento, para
apreciar debidamente su fuerza probatoria.

Del juramento.

860. Prescribiendo la ley de Enjuiciamiento en su art. 294, que la con

fesion ó las declaraciones que la constituyen , se presten bajo juramento,
pasamos á exponer la naturaleza de este, sus diferentes clases y efectos,
segun nuestras antiguas leyes , su importancia , y la innovaciones que ha
introducido la nueva ley sobre esta materia.
861 . El juramento consiste, segun dice Febrero, en la invocacion táci
ta ó expresa del nombre de Dios como verdad primera é infalible, ponién
dole por testigo de la certeza de lo que se declara, ó bien la afirmacion ó
negacion solemne de un hecho, tomando á Dios por testigo de la verdad de
lo que se dice. V. la ley 1, tít. 11, Part. 3.
862. Dícese juramento de la palabra jusjurandum, compuesta de jure
y jurando, porque debe considerarse lo que se jura como ley y derecho, ó
porque debe tenerse por verdad lo que se establece siendo Dios y el juez
testigos, Gonzalez en el capítulo et si Chriüus, 26, dejurejurando, núm. 7.
Para su validez debe contener tres requisitos esenciales: verdad, justi
cia y juicio ó necesidad. Se requiere la verdad, es decir, que sea cierto lo
que se afirma ó niega, y lo que se promete ó se piensa cumplir á su tiempo;
se requiere la justicia, á saber, que el juramento recaiga sobre lo que es lí
cito y honesto, porque si es contra las buenas constumbres, ni obliga ni se
ha de cumplir, y se requiere el juicio, es decir, que se ha de jurar con
prudencia y discrecion cuando la necesidad lo exija y por cosa no leve, Va-
¡lensis, lib. 2, tít. 24 párrafo o. minas. 4, 5 y 6, y leyes 1 y 11, tít. 11,
Part. 3.
863. Dícese el juramento asertorio, cuando se afirma ó niega un hecho
pasado, y promisorio cuando se hace una promesa sobre cosa venidera.
864. Dícese el juramento judicial ó extrajudicial, segun que se hace
ante la presencia y con aprobacion del juez, ó fuera de ella convencional-
mente.
865. El judicial se dice de calumnia, de malicia y de decir verdad : los
dos primeros eran los que se hacian antes, en la demanda ó en la contesta
cion á la misma, segun expusimos en los números 473 y siguientes. El de
decir verdad es el que hacen en juicio, no solo los litigantes cuando juran
posiciones ó antes de la contestacion á la demanda en los casos prescritos
por derecho, sino tambien los testigos y pérítos que declaran en él.
866. Considerando aquí el juramento como medio de prueba , se llama
 de los Tramites y disposiciones comunes a los juicios. 191
juramento decisorio aquel que presta un litigante cuando su contrario se so
mete á lo que de tal modo manifieste acerca de la cuestion litigiosa.
Si el punto cuya decision se somete de este modo á la declaracion jura
da de uno de los litigantes decide la cuestion y negocio principal, llámase
el juramento decisorio del pleito
Si el punto sometido á esa especie de decision es sobre algun incidente
particular del litigio, llámase el juramento decisorio en el pleito.
El juramento decisorio produce prueba plena, segun dice el arl. 294 de
la ley, arriba expuesto, no obstante cualesquiera otras pruebas, lo que se
funda en el convenio celebrado por las partes de mutuo acuerdo á pasar
por lo que una de ellas jurase.
867. Dícese juramento indecisorio ó indeferido á diferencia del ante
rior llamado deferido, el que se hace obligándose el que lo pide á estar
solo en lo que le sea favorable, por lo que se reseserva otra prueba, y solo
perjudica al que declara, segun dice el art. 294 de la ley. Siendo, pues,
este juramento mas ventajoso que el anterior al que lo pide , es el que mas
comunmente se usa.
868 Llámase tambien el juramento referido, cuando la parte á quien
se pide por la otra, pide tambien, en lugar de jurar, que jure esta acerca
de lo mismo sobre que se defirió el juramento. El juramento solo puede re
ferirse por aquel á quieu se defirió primero , mas no por aquel á quien se
refirió, ya porque de lo contrario seria proceder hasta lo infinito, ya por
que, como dice la ley 2, tít. 11, Part. 3, no es justo que pueda este ne
garse á prestar el juramento que escogió como medio de librar el pleito;
por lo que si se niega á prestarlo, se le tiene por confeso.
No puede tampoco referirse el juramento, cuando el hecho sobre que
recae no fuera personal á la parte á quien se refiere.
Cuando la parte á quien se defiere el juramento lo acepta , ó declara
hallarse dispuesta á prestarlo, no puede ya referirle ó devolverle; y asimis
mo, tanto la parte que ha deferido el juramento como la que le devuelve,
no puede retractarse desde que la contraria declaró hallarse pronta á pres
tarlo, porque en cuanto se acepta el juramento, se verifica el concurso de
la voluntad de ambas partes, y queda perfeccionado un contrato que no
puede revocarse por la voluntad de una sola: ley 8, tít. 11. Part. 3, Pero
antes de aceptar la parte el juramento que se le defirió, puede arrepentirse
la que lo defirió, y ya no podrá deferirse á aquella despues: ley 8 citada.
Esto se entiende tanto respecto del juramento judicial como del extra-
judicial.
869. El juramento decisorio del pleito se divide en volutario, nece
sario y judicial.
El involuntario ó convencional, que tambien con este último nombre se
designa, es el que defiere una parte á la otra despues de principiado el
juicio para terminarlo extrajudicialmente por este medio. Depende de la vo
luntad y arbitrio de los litigantes el deferirlo y hacerlo, de modo que es in
dispensable en este caso el mutuo consentimiento. Pero una vez prestado
492 LIBRO SEGUNDO.
este por ambos, y celebrada esa especie de pacto, es obligatorio, por lo que
deberan, el uno someterse y el otro jurar, ó pagar, ó renunciar al objeto
sobre que versa el litigio: leyes 10 y 11, tít. 11, Part. 3.
Para el juramento voluntario basta de parte del que lo hace lo mismo
que se requiere para jurar cualquier pacto ó transacion; esto es, que no
tenga prohibicion legal de hacerlo.
870. Juramento necesario, que tambien se llama supletorio, es el que el
juez de oficio manda hacer á uno de los litigantes, quien no puede excusar
se de hacerlo sin legítima causa.
Para el juramento necesario ó supletorio se necesita que coincidan las
cinco circunstancias siguientes:
1." Que la parte no tenga prohibicion de jurar ni pedir juramento, ha
llándose al mismo tiempo el negocio dudoso y no siendo la prueba plena ó
bastante, pues si el actor justifica plenariamente su accion y demanda . no
há lugar al juramento, y el reo debe ser condenado.
2. a Que la causa esté semiprobada por un testigo fidedigno de toda
excepcion que dé razon de su dicho, ó por otro medio legal y verosímil: pues
si nada prueba el actor, debe ser absuelto el reo aunque no haya justifica
do cosa alguna por su parte. En este caso no hay motivo para el juramento.
3. a Que la parte en quien se defiere sea persona fidedigna y no merez
ca mal concepto, especialmente como sospechosa de perjurio, y sea ademas
sabedora por conocimiento propio á la manera que el testigo, al cual en este
caso se equipara. Por esto no puede deferirse el juramento en el heredero.
Antes era preciso para la declaracion que estuvise presente ó fuere citada la
parte contraria.
4.a Que la causa sea civil y de corta entidad; pues si es de alguna con
sideracion no debe deferirse el juramento, á menos que haya vehementes
presunciones en favor del actor. En las causas criminales no tiene ya lugar
la doctrina de los autores sobre el juramento que llamaban de propagacion
de indicios ni ningun otro, porque segun el artículo 291 de la Constitucion
política de 1812, restablecido como ley por decreto de las Cortes, sancio
nado por S. M. eu 16 de setiembre de 1837, á nadie ha de tomarse jura
mento en materias criminales sobre hecho propio.
5.a Que la probanza semiplena de una parte no se excluya ni desvanez
ca por la de la otra.
Faltando algunas de las circunstancias referidas , no puede deferirse el
juramento.
Este juramento se dice supletorio porque es un suplemento de prueba
para acabar el juez de formar su conviccion, y necesario porque la parte á
quien se defiere, no puede reusarle sin justa causa ni referirlo á la con
traria.
871. Llámase judicial cuando se hace á presencia del juez y se de
fiere de una parte á la otra de los litigantes con aprobacion judicial. El ju
ramento de esta clase es voluntario, porque depende del arbitrio de las
partes proponerle y admitirle ó referirle.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 193
Propuesto por la una no puede dejar de prestarse ó referirse por la otra,
pues se la tiene por confesa y pierde su derecho, porque se manifiestaen su
resistencia la injusticia de su pretension, sino tiene causa justa para excu
sarse: por ejemplo , si es preguntada de un hecho que ignore; si probó ple
namente su intencion, ó si la accion propuesta por el actor es tal que el reo
no pueda ser reconvenido. En estos casos el litigante no está obligado á ju
rar, ni el otro tiene derecho á obligarle á que lo haga. V. el núm. 876.
872. Tampoco existe esta obligacion cuando el objeto Sobre que versa
el juramento no es susceptible de transaccion; como sobre causa de divorcio
para el efecto de separarse los cónyuges; ni cuando se pide sobre hecho que
no sea personal al que lo prestó, bien sea directa, bien indirectamente, co
mo si se le defiere sobre las noticias que tuviera sobre una deuda ó pago de
uno á quien se hubiera heredado.
873. No se puede deferir ni aceptar el juramento decisorio judicial ó
extrajudicial al menor de 25 años, al demente ó pródigo que no tuviere la
administracion de sus bienes, al hijo de familias en cuanto al peculio proec-
ticio, sino fuese con la autorizacion de las personas en cuyo poder se halla
se constituido.
874. Tampoco pueden deferirse por el procurador sin poder especial, ni
por los tutores y curadores en el contrato de su pupilo, á no que el pleito
íuese dudoso, y que no puedan probar su derecho por testigos ó por instru
mentos: ley 9, tít. 11, Part. 3.
875. El juramento decisorio aprovecha al que le presta y sus sucesores
generales, universales, particulares ó singulares, y perjudica á la parte con
tra quien se presta y los suyos. Asimismo aprovecha ó perjudica á los co
deudores ó coacreedores solidarios y á los fiadores de la deuda sobre que
recae: ley 17, tít. 11, Part. 3.
876. En cuanto á los efectos que produce la resistencia de cualquiera
de las partes á prestar el juramento, ó á referirlo en los casos en que debe
hacerlo, opinan alguoos autores que produce prueba completa en favor de
la otra parte, sin que se admita prueba en contrario acerca del hecho que
se ventila, asi como el juramento prestado por la parte á quien se defirió ó
devolvió produce prueba tambien completa en favor de lo que se juró, sin
que se admita tampoco prueba en contrario. Fúndanse los autores que atri
buyen dichos efectos á la declaracion de confeso que hace el juez res
pecto del que se niega á prestar el juramento, en la ley 2, tít. 11, Par
tida 3, que dice, que cuando aquel á quien se defiere el juramento decisorio
non quisiese jurar, debe ser dado por vencido de aquel pleito, fueras ende
si mostrase alguna razon derecha porque la non deviesse facer (la jura) , y
en la 8 del mismo título y Partida que dice, que la parte que hubiere acep
tado el juramento tenuda seria de facer de dos cosas la una: ó jurar ó pa
gar, ó quitarse de aquella cosa sobre que era la contienda. Sin embargo,
estas disposiciones se tomaron de la ley 34, § G, Dig. de juiejur., que pre
viene, que el Pretor obligue á la parle á jurar ó á pagar; eum á quo jusu-
rauaum petetur; solvere autjurare cogam: disposicion dela que deducian
tomo n. 25
 194 LIBRO SEGUNDO.
los autores que el Pretor no podia autorizar á la parle para reusar el jura
mento , porque aquel á quien se hubiera deferido, ofrese probar lo contra
rio. Admítese, pues, comunmente que entre los romanos no podia aquel á
quien se habia deferido el juramento, negarse á prestarlo ofreciedo prueba ,
y si bien Quintíliano parecia sostener lo inverso, se decia que este autor solo
habia querido dar á entender que seria mas conforme á la razon aceptar la
prueba ofrecida, que obligar á la prestacion del juramento. V.Gluck,t. 12,
página 527 y siguientes de su Comm., y G. Lueder, de origine et funda
mento probationis pro exoner, conscientie. Zinmern distingue sobre esta
materia; si el juramento se prestaba ante el magistrado ó ante el juez. En el
primer caso, no tratándose de administrar pruebas, el juramento que se ha
cia solo tenia por objeto constituir un derecho, y esto es lo que quiso decir
el edicto pretorio: asi, pues, conforme á esta idea, aquel á quien se defe
ria el juramento, no podia librarse de prestarlo por medio de una prueba:
por lo demás el que podia prestar ó referir el juramento, no tenia por qué
quejarse: ley 34, párrafo Dig. de jurejur. Mas no sucediaa si cuando se de
feria el juramento in juditio, porque siendo entonces el juramento uno de
los medios destinados al descubrimiento de la verdad, y debiendo aban
donarse á la sabiduría del juez los medios de proceder, debia depender del
mismo permitir la delacion ó la prueba a aquel á quien se deferia el jura
mento; y concluye dicho autor opinando, que el pasaje de Quintiliano debe
entenderse como refiriéndose al juramento in juditio. Nuestros intérpretes
adoptaron en general esta doctrina, segun puede verse en Suarez de Paz,
Avilés, Gutierrez, ademas de los autores citados en el núm. 893. Gutierrez
en la cuestion 50, de sus qumst. pract., dice que Avilés advierte á los jueces
que cuando declarasen á alguno confeso, por no responder á las posiciones
ó por otra causa, le reciban prueba sobre no ser cierto lo contenido en la
confesion ficta, por no repugnar esto á la ficcion; de suerte, que si probase
no deber nada, debian revocar la confesion ficta. De lo que se deduce que la
resistencia á prestar el juramento solo produce el efecto de relevar de la
prueba al contrario.
El derecho moderno aleman ha sancionado esta misma doctrina. Segun
expone Savigny, siguiendo á otros autores, cada una de las partes puede
reusar el juramento que se le defiere, suministrando por otros medios la
prueba completa de su asercion. En tal caso se sustituye la prueba al testi
monio de la conciencia. Un litigante de escrupulosa probidad, dice este
autor, puede preferir abandonar al juez la apreciacion de la prueba que él
suministra, á jurar y hacer depender la decision del pleito de su propio
testimonio. Semejante disposicion de espíritu merece mas bien respeto que
censura, al mismo tiempo que no causa [perjuició alguno al contrario. Esta
sustitucion de prueba al juramento se admite comunmente por los autores
y puede oponérsele la prueba contraria. Asi opinan tambien Malblanc, Ba-
yer, Gonner, Abhandl y Linde. El derecho romano no;habla de esta susti
tucion, dice Savigny, por ser incompatible con sus principios, puesto que
el juramento no era un simple medio de prueba, sino una especie de tran
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 198
saccion para llegar á la decision del plei to. El pasaje de Quintilano sobre
esta materia, segun dicho autor, solo contiene un razonamiento general y
no un testimonio histórico. Ultimamente, el derecho canónico reconoce ex
presamente esta sustitucion, y se vé aplicada á un caso en que se deferia el
juramento al demandante, á pesar de haber suministrado la prueba de su
derecho. C. 2, X, de probat.
877. Cuando la parte que preste el juramento, hubiere jurado en falso
á sabiendas, dispone la ley 2, tít. 9, lib. 11 de la Nov., que si fuere el ac
tor, pierda la causa; y si fuere el reo, sea habido por confeso. Esta ley se
referia tambien á otras penas impuestas por disposiciones legales contra el
perjuro, allende de las otras penas, dicela ley citada; pero en el dia no
tienen aplicacion por no hallarse adoptadas en el nuevo código penal, res
pecto de los litigantes que absuelven posiciones jurando en falso, por lo que
ha quedado restablecida en esta parte la doctrina de la ley 26, tít. 11, Par
tida 3, que dejaba reservado á solo Dios el castigo de la mentira y del per
jurio en este caso, disposicion tomada de la ley jusjurandi, 2 Cod. de re-
bus credit eljurejur. que decia, jurisjurandi contempta religio satis Deum
ultorem habet, si bien la ley de Partida tenia un fundameato mas aceptable
que la romana, puesto que esta se apoyaba en la voluntad del príncipe, y
aquella en que pues que su contendor le dió la jura ó el juzgador, dicién-
dole que serian pagados por lo que él jurase, non le pueden poner despues
otra pena.
878. El juramento in litem ó decisorio en el pteito, ó que se refiere solo
á un incidente del litigio, es el que por falta de otra prueba exige el juez
(pues la parte no puede hacerlo) al actor, sobre el valor ó la estimacion de la
cosa que demanda ó del daño que hubiere recibido. Debe hacerse por el ac
tor ó dueño de la cosa litigiosa y no por el reo: si aquel es menor de edad
y no hubiere llegado á la pubertad, lo harán su tutor ó curador de bienes:
ley 5, tít. 11, Par. 3.
Para que se defiera este juramento se requieren seis circunstancias:
1.a Dolo del contrario. (Contra el tutor basta la culpa lata).
2.a Dificultad de probanza, ademas del dolo.
3.a Certeza por parte de quien hace el juramento de la verdad de lo que
jura, segun tenga contra sí alguna presuncion.
4.a Citacion del coligante.
5.a Posterioridad á la contestacion y anterioridad á la conclusion de la
causa.
6.a Capacidad por parte de quien lo hace; pues el menor, loco, pródigo
y desmemoriado no pueden pedirlo ni hacerlo. Por estos deben hacerlo sus
tutores ó curadores: leyes 3, 5, 6 y 7, tít. 11, Par. 3.
879. Este juramento debe recaer sobre una de las tres cosas siguientes:
«aficion ó interés singular, verdadera estimacion, ó valor comun.»
Recae sobre aficion cuando el dueño jura, no sobre lo quela cosa valía,
sino sobre el valor correspondiente al precio en quela conceptuaba y sobre
el daño que el reo le causó por el dolo de habérsela sustraído ó hecho per
196 LIBRO SEGUNDO.
der, aunque exceda del justo valor que tenia. El valor considerado de e^c
modo es á lo que comunmente se dice hoy precio de afeccion.
Para que se estime el juramento en esta parte es menester que concur
ran tres circuntancias:
1.* Que el reo haya sido condenado por el dolo cometido, y no quiera
sin ambargo restituir el objeto.
2.a Que la aficion recaiga sobre alguna alhaja ú objeto que no sea di
nero, pues estese reintegra con otro tanto de igual especie.
3.a Que su dueño proceda de buena fe y haga la regulacion ante el
juez, y no injusta ni arbitrariamente. El juez debe mandar, que el dueño
jure sobre aquella cantidad cierta, como lo ordena la ley 5, tít. 11, Parti
da 3. El tutor puede hacer este juramento por su pupilo, si quisiese, y no
de otra suerte.
Recae el juramento sobre interés singular, cuando por no haber pagado
el reo al actor en el plazo estipulado, sufrió el segundo á instancia de un
acreedor suyo alguna pena pecuniaria ó la venta de sus bienes. El actor en
este caso, puede jurar sobre el interés singular y perjuicio que le causó la
morosidad del reo.
Recae por último este juramento sobre verdadera estimacion ó valor co-
mum, cuando por dolo del reo pierde el actor alguna cosa y jura cuánto va
lia justamente, á cuya satisfaccion debe ser aquel condenado.
880. Acerca de este juramento conviene advertir por último, que resi;-
liéndose el tutor, acabada la tutela, á dar cuentas ó á entregar el inventario
de sus bienes, ó estos mismos ó sus títulos de pertenencia, puede el menor
contra este curador hacer el juramento in litem ó decisorio en el pleito, asi
de aficion como de interés singular.
El mismo juramento cabe si el menor prueba que por culpa del curador,
aun sin dolo, se le embargaron algunos de sus bienes.
No ha lugar al juramento referido contra los herederos del tutor, á no
ser que por engaño ó culpa de aquellos se menoscabasen á este sus bienes, y
á no ser por último, que el tutor hubiese contestado la demanda antes de su
fallecimiento.
881. El juramento decisorio en el pleito, llamado tambien estimatorio,
se diferencia del decisorio del pleito, en que aquel versa sobre un incidente
ó circunstancia de lo demandado, y este sobre lo principal; aquel se defie
re por el juez, y este por los litigantes; aquel se presta por el actor ó por el
demandado, este por solo el actor.
882. Distingüese tambien del supletorio, aunque suele darse á aquel
tambien esta denominacion, porque ambos se defieren por el juez por via de
prueba; en que el primero puede deferirse aunque no haya prueba alguna,
y el segundo solo existiendo otras pruebas; aquel puede referirse ó devolverse
á la parte que lo pidió, y este no puede referirse, sino que ha de prestarse
por aquel á quien se pidió.
883. Algunos autores han dado suma importancia al juramento como
medio probatorio en los juicios. El célebre jurisconsulto Cayo, en la ley \ ,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 197
Dig. dejurej. , dice ser máximum remcdium expediandarum litium, y tal
lo era efectivamente en los tiempos en que se conservaba en toda la vene
racion debida el respeto por la invocacion de la Divinidad como testimonio
de la verdad de lo que se afirmaba, en las épocas en que conservaba toda
su fuerza la sancion religiosa, en que la opinion pública marcaba con la nota
de infamia al perjuro, y las legislaciones imponían severas penas á este de
lito. Mas desde que se fue relajando el respeto á la sancion moral, y acallán
dose la voz de la pública opinion ; desde que se fueron desterrando aun de
las mismas legislaciones penales las penas sobre el perjurio cometido por las
partes en los juicios civiles, y desde que aumentándose demasiado los casos
ea que debia prestarse juramento en juicio, vino á disminuirse el respeto á
este acto solemne, no se ha considerado de tanta importancia, y aun ha lle
gado á creerse por celebrados escritores inútil y perjudicial en ciertos casos,
segun hemos expuesto en los números 481 y siguientes de este libro.
884. Una de las legislaciones que tomaron la iniciativa para poner coto
al uso inmoderado de la prestacion del juramento en juicio, fue el derecho
canónico. Los Sumos Pontífices limitaron en efecto este uso que la legisla
cion romana favorecia demasiado, y que era tan conforme á las costumbres
de los pueblos de origen germánico. La Iglesia lo prohibió en un principio
á los cristianos, y mas adelante declararon los Padres, que si bien no era
en sí mismo un pecado, debia prestarse con reserva y con ciertas condicio
nes determinadas. Aun puede decirse que la Iglesia aceptó el uso del jura
mento en juicio, porque tenia que elegir entre dos sistemas, el del duelo
judicial y el del juramento, entre la ley de la fuerza y la de la conciencia;
y asi es, que se sirvió de esta para desterrar aquella. Alejandro III rechazó
el uso que se habia introducido de acoger sin medida el juramento de las
partes, y declaró que los jueces no podrían recurrir á este medio de prueba
sino á falta de otro, ni deferirle al que hubiera probado la justicia de sus
pretensiones por documentos ó testigos, disposiciones que fueron el funda
mento de la legislacion moderna sobre el juramento supletorio.
885. Algunos autores, y entre ellos Bentham, para evitar los perjuicios
á que da ocasion á veces el juramento, pretenden que debería suprimirse la
invocacion de la Divinidad, y sustituir el juramento por una simple afirma
cion. Este sistema fue adoptado en el proyecto del Código civil francés, mas
en breve hubo de restablecerse el juramento. Conocióse con razon que mu
chas personas, que son capaces de faltar á la verdad, retroceden ante la
prestacion de un juramento falso, y que la justicia no debe privarse de un
medio de prueba que le puede llevar á la averiguacion de la verdad.
886. Otros autores, y entre ellos Belime, sostienen que debe revestir
se al juramento con toda la solemnidad religiosa que le pertenece, para
evitar el perjurio con el respeto é impresion que de esta suerte produciría.
Segun dicho autor, en lugar de pronunciar el nombre de Dios en cierta fór
mula apenas articulada, debería recordar cierto aparato exterior la santidad
del juramento al hombre que va á prestarlo para ganar su pleito. Deberi
señalarse un dia determinado, anunciarse á la poblacion, desplegar cierta
198 LIBRO SEGUNDO.
pompa, y en medio del silencio de la multitud hacer pronunciar los magis
trados la fórmula del juramento al declarante, recordándole cómo persiguen
á los perjuros la venganza de Dios y el desprecio de los hombres.
887. Esto ha venido á realizarse en la ley de Ginebra. Segun ella, ex
pone el presidente en audiencia pública con claridad á la parte á quien se
defiere el juramento, los hechos sobre que se ha deferido, y le recuerda las
penas contra el perjuro. A esta admonicion solo sigue el juramento en casos
urgentes; de lo contrario, se dilata su prestacion para otro dia: asi no se
pone súbitamente á la parte entre su conciencia y la vergüenza de retrac
tarse, sino que se le da un intervalo para reflexionar.
888. La nueva ley de Enjuiciamiento, no obstante, ha venido á sancio
nar las mismas disposiciones adoptadas sobre esta materia por nuestras leyes
anteriores, si se exceptúa la citacion previa de la parte contraria para la
prestacion de la confesion, y en su consecuencia del juramento que exigían
estas, y que en el dia no deberá practicarse , puesto que segun el art. 270
no se requiere dicha citacion para la confesion en juicio.
889. Algunos intérpretes opinan que parece no deberá tener lugar en
adelante el juramento decisorio ó supletorio, por no mencionarlo expresa
mente la nueva ley; pero si se atiende á que segun se dispone en el caso 2.°
del art. 49, los jueces y tribunales pueden, para mejor proveer, exigir con
fesion judicial á cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de
influencia en la cuestion, y no resulten probados, y á que este mismo es el
objeto de dicho juramento, no parece que debe entenderse excluido del es
píritu de la ley nueva aquel juramento.
890. Asimismo opinan algunos intérpretes que debe entenderse excluido
tambien de la ley de Enjuiciamiento el juramento referido, fundándose en
que no lo menciona ; mas tampoco nos parece aceptable esta opinion , por
que permitiendo la ley al litigante referir el juramento al contrario, obli
gándose á pasar por lo que este jure, es consiguiente que se permita á este
referirlo, ya porque el juramento referido no es mas que una especie de ju-
remento deferido, ya porque siendo desventajoso á la parte á quien se de
fiere el juramento, referirlo ó devolverlo á la que se lo pidió, puesto que se
obliga á pasar por lo que jure el contrario, por lo que dice el derecho que
en tal caso, deteriorem conditionem facit, no parece consecuente deducir
que prohiba referir el juramento la ley que permite deferirlo.

§ VI.

Del juicio de peritos.

891. Por juicio de peritos se entiende el parecer ó dictamen que dan

personas experimentadas en su oficio, arte ó ciencia, ó que poseen conoci
mientos sobre ciertos hechos ú objetos contenciosos, en virtud de exámen ó
reconocimiento que les confia el juez con el fin de obtener las noticias ne
cesarias para la decision del pleito, y que no puede procurarse por sí mis
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 199
mo. Tal es la definicion que se deduce de la letra y espíritu de las leyes 23,
título 16, Part. 3; 1.a y 2.a, tít. 21, lib. 10 de la Nov. Recop. y del art. 303
de la ley de Enjuiciamiento civil.
Naturaleza del juicio pericial.
892. De la primera cláusula de la definicion expuesta se deduce, que el
juicio de peritos tiene lugar cuando los hechos á que se refiere la cuestion
litigiosa, requieren conocimientos facultativos por versar sobre algun arte,
oficio, ciencia ó profesion; v. gr., si se trata del deslinde de términos ó me
dicion de terrenos , estado de un edificio , de si se halla ó no demente una
persona, de su estado de virginidad, etc. En tales casos, aun cuando el juez
por sus estudios especiales se hallase con los conocimientos necesarios para
poder formar un juicio acertado de aquellos hechos , no podrá considerarse
como perito para el efecto de dejar de nombrar los que la ley establece, y
de oir su dictámen con arreglo á la misma , si bien aquella instruccion le
servirá para guiarle en la apreciacion que forme del dictámen emitido por
aquellos; tal es el sentido de la regla que dice: non sufficitutjudex sciat sed
necesse est vi ordlne juris sciat. Mas segun se deduce de la última cláusula
de la definicion expuesta, esto es, que para que haya lugar á nombrar pe
ritos, es preciso que el juez no pueda procurarse por sí las nocicias necesa
rias para la decision del pleito, ó como dice la ley 1, tít. 21, lib. 10. Nov.
Recop., que no debe nombrarlos para otra cosa que el juez pueda determi
nar por el proceso, no será necesario el juicio de peritos cuando le basten
al juez sus'propios conocimientos como tal, esto es, cuando no se necesita
sen conocimientos facultativos para determinar los hechos sobre que versa
la cuestion litigiosa; v. gr., por medio del reconocimiento judicial de que
se tratará en el párrafo siguiente, marcando tambien la diferencia que hay
entre este acto y el juicio de peritos.
893. Dícese en la definicion del juicio de peritos que es un dictámen ó
parecer con arreglo á un arte ó ciencia, para distinguirlo de las declaracio
nes de los testigos, pues que estos se limitan á deponer de lo que vieron,
oyeron, conocieron ó percibieron por los sentidos corporales, y aquellos for
man un juicio ú opinion sobre los hechos litigiosos, fundándolo ó motiván
dolo en los conocimientos científicos ó especiales que pueden demostrar la
naturaleza de los mismos.
894. Dícese que ha de versar sobre hechos, porque limitándose el juicio
pericial al exámen ó estimacion de los objetos, se circunscribe á puntos en
teramente de hecho, conforme expresamente previene el art. 146 de la ley
de Enjuiciamiento mercantil, sin extenderse nunca á los de derecho, pues
la interpretacion y aplicacion de las leyes respecto de estos puntos corres
ponde al juez exclusivamente: por eso, al limitar el derecho romano el
nombramiento de peritos á la ilustracion de una cuestion de hecho , decia:
ad queestionem faeti respondent juratores; ad qucestionem juris respondent
judices: por eso tambien dispone la ley 1, tít. 21, lib. 10 de la Nov. Reco
pilacion, que cuando los jueces mandasen nombrar contadores ú otras per
200 LIDftO SEGUNDO,
sonas, no los nombren para ningun artículo que consista en derecho, sino
que solamente se nombren para cosa que consista en cuenta ó tasacion ó
pericia de persona ó arte.
895. Esta misma circunstancia de limitarse los peritos á la apreciacion
de los hechos, los diferencia de los árbitros, pues estos entienden del dere
cho, aunque limitado á lo que expresa el compromiso, por lo que vienen á
ser verdaderos jueces, al paso que los peritos no pueden traspasar los lími
tes de los hechos, y se limitan á dar su parecer ú opinion sobre los mismos;
siendo necesario, aun para que esta llegue á tener fuerza de cosa juzgada,
que el juez lo apruebe y la dé la autoridad de tal , adoptándola en su sen
tencia, segun expondremos mas adelante al tratar de la fuerza probatoria
del juicio de peritos.
896. Por estas mismas razones se diferencian los peritos de los jueces de
hecho, pues que los juicios ó apreciaciones que estos forman sobre los he
chos que se someten á su decision, constituyen sentencia ejecutoria siempre
y por la sola autoridad que ellos les dieron al publicarla?.

Personas que pueden dar juicio pericial.

897. No debiendo considerarse los peritos como oficiales ó funcionarios

públicos, ni como participantes en la administracion de justicia, segun
dice Belime y se deduce de lo expuesto, siguese, que pueden ser llamados
á dar dictámen pericial , generalmente hablando, toda clase de personas
entendidas en el arte ó ciencia á que pertenezca el hecho sobre que versa
la duda en juicio, tengan ó no títulos de tales, y bien sean españoles ó ex
tranjeros, hombres ó mujeres, pues en algunos casos el ministerio de estas
es mas conveniente que el de aquellos, y por eso decia la ley 8, tít. 44,
Partida 3, que si fuese pleito en razon de alguna mujer que dicen que es
corrompida, ó de mujer que decian que fincaba preñada de su marido, ta
les contiendas como estas se deben deliberar por vista de mujeres de buena
fama. Además de los couocimientos especiales indicados, deben reunir los
peritos las circunstancias de moralidad, buena opinion y demás que se exi
gen para testigo mayor de toda excepcion; si bien no podrán dar dictámen
pericial los menores de edad, ni los que sufren interdiccion civil, no obs
tante poder ser testigos (art. 314 de la ley de Enjuiciamiento), porque te
niendo el dictámen pericial un carácter particular distinto de la declaracion
de testigo, segun ya hemos dicho, no se debe emplear para aquel cargo sino
á individuos capaces de responder de sus actos. Pero esto no se entiende si
tuvieren título de peritos, puesto que para adquirirlo han debido reunir las
condiciones y circunstancias que las leyes y reglamentos requieren para po
der ejercer su cargo.
898. Mas aunque pueden ejercer el cargo pericial las personas que no
tengan título de peritos, esto se entiende á falta de los que lo tuvieren,
pues la ley ha querido que se prefiera á estos, por ofrecer mayores seguri
dades de inteligencia á causa de los estudios, que han debido acreditar le
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 201
gal y solemnemente, para obtener el título. Por eso dispone la ley de En
juiciamiento civil en el párrafo 2.° del art. 303, que los peritos, llamados á
dar su dictámen enjuicio, deben tener título de tales en la ciencia ó arte á
que pertenezca el punto sobre que ha de oírse su juicio, si la profesion ó ar
te está 1 eglamentada por las leyes ó por el gobierno. En este caso, si no los
hubiera en el pueblo del juicio, podrá hacérseles venir de los inmediatos.
La ley no marca la distancia desde donde podrá hacerse venir á los peritos,
dejándolo al arbitrio del juez, quien deberá apreciar para ello la importan
cia del negocio sobre que va á recaer el juicio pericial comparada con los
gastos y dietas que puede ocasionar el viaje, y que deben abonar las partes
álos peritos, y con los bienes de fortuna de las mismas; pero la ley da á en
tender con la cláusula pueblos inmediatos, que no se debe hacer venir á los
peritos de larga distancia, para evitar á las partes dilaciones y gastos
cuantiosos, lo que deberá tenerse en consideracion , especialmente si el
nombramiento no se hiciera á instancia de ¡as mismas, sino por el juez de
oficio. Por lo demás, no es necesario que los peritos se hallen dentro del par
tido del lugar en que se celebra el juicio, sino que tambien puede hacérse
les venir de pueblos pertenecientes á distinto partido. Esta facultad de ha
cer venir peritos de los pueblos inmediatos, parece que solo puede ejercerse
cuando no los hubiese en el pueblo del juicio, como dice la ley en la regla
expuesta, lo que puede fundarse en que de lo contrario se daria lugar á
dilaciones maliciosas, y á que pudieran causarse gastos innecesarios al con
trario si salía condenado en las costas. Sin embargo, como podria suceder
que fuese corto el número de peritos que hubiera en el lugar del juicio, y
no inspirasen confianza de imparcialidad -á las partes, por ser parientes ó
amigos de la contraria, y si se considera que la ley solo faculta álos liti
gantes para recusar al perito tercero, parece que deberá permitirse á las
partes nombrar peritos de los pueblos inmediatos, aunque los hubiera en el
lugar del juicio, especialmente en el caso expuesto, lo que deberá quedar á
la prudente apreciacion del juez; si es que no puede entenderse la cláusula
de que usa la ley, podrá hacérseles venir de los pueblos inmediatos, como
teniendo por solo objeto el de extender la facultad de las partes, de nombrar
peritos aunque no los hubiere en el lugar del juicio, mas no el de coartár
sela para el caso de que los hubiere.
Cuando las leyes marcan un número determinado de personas entre las
que tienen título en la ciencia ó arte á que se refiere el hecho dudoso, para
dar en juicio este dictámen, no podrán las partes nombrar como peritos pa
ra este efecto mas que á las personas comprendidas en dicho número, pues
de lo contrario perjudicarían á estas en los derechos que las leyes les han
concedido por razones atendibles. Solamente en el caso expuesto de no in
fundir confianza al litigante , parece que se podrá nombrar perito de entre
las demás personas que tuviesen título de tales.
899. Asi, pues, cuando hubiere peritos con titulo en el lugar del juicio
ó en los inmadiatos, no se podrá nombrar á otras personas sin título para
el juicio pericial; mas segun la regla 3.a del art. 303 de la ley citada, si la
TOMO u. 26
 202 LIBRO SEGUNDO.
profesion ó arte no estuviesen reglamentados por las leyes ó por el gobier
no, ó estándolo. no hubiese peritos de ellos en los pueblos inmediatos, podrán
ser nombradas cualesquiera personas entendidas, aun cuando no tengan títu
lo. Podrá pues recurrirse al dictámen de estas personas aun cuando hubie
ra peritos con título en pueblos remotos, pues asi se evitarán á las partes
gastos y dilaciones que pueden ocasionarles graves perjuicios.
900. En cuanto á si es ó no obligatoria la aceptacion del cargo de pe
rito, nada dice la ley, por lo que da lugar á diversidad de opiniones. Algu
nos intérpretes creen que el ministerio de los peritos es esencialmente libre,
y que en su consecuencia no están obligados á aceptar el cargo, doctrina
que se halla sancionada en el Código de procedimiento francés, art. 316, y
en el de Holanda, art. 229. Otros opinan por el contrario que toda clase de
perilos, ya tengan título ó no , se hallan obligados á aceptar el cargo, sino
mediare justa causa que se lo prohiba, pudiéndoles el juez apremiar á ello
con apercibimiento, multa y demás á que haya lugar, y que solo podrá ne
garse á la aceptacion el que fuere nombrado no teniendo título, y habiéndo
los en el lugar del juicio. Oíros adoptan un término medio, distinguiendo si
los peritos tienen título y ejercen públicamente su oficio, ó solo son perso
nas entendidas que careciesen de título: en el primer caso opinan que esta
rán obligados á la aceptacion y no en el segundo. Esto pudiera fundarse en
que el cargo público de que se hallan revestidos, los beneficios que reportan
segun la ley, y la obligacion que tienen de ejercer cumplidamente su pro
fesion, parece imponerles la obligacion de auxiliar á la administracion de
justicia cuando se apela á sus conocimientos; mas en el segundo caso, no te
niendo carácter público las personas meramente entendidas en una materia,
ni reportando ningun beneficio oficialmente por sus estudios ó conocimien
tos especiales, no parece que debe considerárseles en la obligacion de acep
tar aquel cargo, puesto que á veces tendrán que hacerlo con grave menos
cabo de sus intereses, y que no se considera á dichas personas dispuestas á
estos actos, por no fundar en ellos su profesion, como los peritos titulares.
Tal es la opinion de los señores Escriche, Laserna y Montalban entre otros.
Sin embargo, el art. 171 del reglamento del Consejo Real equipara para este
erecto con los testigos á los peritos, sin distinguir si estos tienen ó no títu
lo, disponiendo que los peritos que no compareciesen ó rehusasen dar su dic
tamen, incurran en'la misma pena que los testigos de poder ser conduci
dos por la fuerza pública al consejo, si bien les releva de la pena de arresto
que impone á estos.
Modo de procederse en el juicio de peritos.
901. Segun el art. 303 de la ley de Enjuiciamiento, el juicio de peritos
se verificará con sujecion á las reglas siguientes. Nombrará uno cada par
te, áno ser que se pusiesen de acuerdo respecto del nombramiento de uno
solo, § 1 de la regla 1 .a Esta disposicion deroga la antigua práctica de nom
brar cada una de las partes dos ó tres peritos, adoptada en nuestros tribu
nales civiles, y sancionada como ley en el art. 146 de la de Enjuiciamiento
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 205
mercantil y en el reglamen.o del Consejo Real de 2 de diciembre de 1846,
en cuyos artículos 167 y 168, se previene, que las partes pueden nombrar
de comun acuerdo uno ó tres peritos, y no haciéndolo, los designe la seccion
del consejo en el mismo número, ó limitándose á uno si se tratase de ob
jetos de corto valor. La ley ha querido sin duda evitar la dificultad de apre
ciar debidamente el juez esta prueba , cuando son muchos los dictámenes
periciales. Sin embargo, cuando la causa fuere árdua y de grande entidad,
hubiera sido conveniente permitir á las partes el nombramiento de mas de
nn perito, conforme á la práctica antigua defendida por Gomez , libro 2,
var. cap. 6, núm. final, y segun opina Dalloz interpretando el art. 303 del
Código de procedimiento francés que prescribe que el juicio pericial solo
podrá hacerse por tres peritos, á no que las partes se conviniesen en que lo
practicara uno solo; y se funda en que la determinacion del número de pe
ritos no es de derecho público, por referirse especialmente al interés de las
partes; en tales casos deberá cada una de estas, segun dicho autor, nombrar
igual número de peritos.
902. En cuanto al modo de ponerse de acuerdo las partes sobre el nom
bramiento de un solo perito, no determinando la ley el procedimiento que
debe seguirse, deberá estarse al adoptado por la práctica anterior. Segun
esta, la parte que proponia el juicio pericial, pedia en el mismo escrito en
que nombraba el perito, que se hiciera saber á su contrarío para que, ó se
conformara con el propuesto, ó nombrara otro por su parte ; el juez daba
traslado de dicha solicitud á este, el cual se conformaba con el nombramien
to de aquel perito ó designaba otro.
903. Aunque nada dispone la nueva ley de Enjuiciamiento paraol caso
de que alguno de los litigantes fuese rebelde en el nombramiento de perito,
esto es, dejara pasar el término que se le concedió para ello, sin nombrarlo
ó sin conformarse con el que nombró la parte contraria ni para el caso de
que se negara espresamente á verificar este nombramiento, deberá nom
brársele de oficio, conforme á la antigua práctica, y segun se halla sancio
nado respecto de los procedimientos administrativos en el art. 168 del re
glamento del Consejo Real, puesto que no seria conforme á equidad, dejar
sujeto al dictámen del perito elegido por el contrario, al litigante que no lo
nombró por su parte, tal vez por no tener conocimiento de las personas de
que podia valerse. Para ello, si el litigante no nombra perito en el breve
término que le asigne el juez, y que no deberá pasar de dos dias, bajo aper
cibimiento que de no efectuarlo, se le nombrará de oficio, le acusará la par
te contraria una rebeldia, y el juez procederá á su nombramiento.
904. Si fueren mas de dos los litigantes, nombrarán uno los que sostu
vieren unas mismas pretensiones, y otro los que las contradigan: § 9 de la
regla 2.a del art. 303. üsa la ley en este lugar de la palabra litigantes, por
ser general y significar, segun dijimos en el núm. 34 de este libro , toda
clase de personas interesadas que controvierten sobre sus respectivos dere
chos ante la autoridad judicial, ya sean demandantes, demandados ó ter
ceros opositores, ya litiguen unidos bajo una misma direccion, por hacer
 204 LIBRO SEGUNDO.
uso de unas mismas acciones ó excepciones: ya litiguen en cuerda separada,
por ser aquellas distiutas, con arreglo á lo que dispone para este caso el
art. 235, si bien se designan mas específicamente con el nombre de partes
los litigantes que sostienen pretensiones distintas. Se entiende, pues, que
sostienen unas mismas pretensiones, ó que contradicen á las mismas, para
el efecto de nombrar un solo perito, todos aquellos litigantes á cuyos dere
chos ó escepciones puede favorecer ó perj udicar directamente la declaracion
ó averiguacion del hecho, objeto de! reconocimiento pericial, ó que alegan
acciones ó excepciones que pueden fortificar ó debilitar esta prueba. Así, por
ejemplo, si habiendo vendido una casa varias personas á quienes pertenecia
in solidum ó pro indiviso á varias otras, se negaren estas á pagar el
precio que aquellas reclamaban, excepcionando que el edificio se hallaba
ruinoso, habiéndose vendido como firme y estable, y se solicitare reconoci
miento pericial, todos los demandantes deberán nombrar solo un perito pa
ra dicho reconocimiento, porque sostienen unas mismas pretensiones, esto
es, que el edificio se halla en buen estado y tal cual se apreció en la escri
tura, y todos los demandados ó compradores solo deberán nombrar otro
perito, porque todos ellos contradicen las pretensiones de los primeros, y
esto aun cuando unos fundasen su negativa en la rescision total del contrato,
y otros se limitasen á la rebaja del precio en cuanto valiese menos la finca
por su mal estado; pues todos ellos contradicen las pretensiones de los de
mandantes, y fundan sus excepciones en el hecho que se somete al juicio
de peritos. Cuando unos mismos litigantes sostuviesen unas mismas preten
siones, ó contradijesen á estas, usando de las mismas acciones ó excepcio
nes en el fondo, pero fundasen unas ú otras en distintos hechos que, aun
que sujetos al juicio pericial que solicitaban, requiriese cada uno de ellos
peritos de distinta profesion, arte ú oficio, deberá procederse á tantos jui
cios periciales cuantos sean estos hechos, si bien para el nombramiento de
aqnellos deberá procederse conforme á lo establecido en el párrafo expuesto
de la regla i .a; esto es, nombrando un perito los litigantes que sostengan
unas mismas pretensiones, y otro los que la contradigan. Así, por ejemplo,
si habiendo arrendado un campo que contenia sustancias minerales á va
rias personas para su cultivo y la explotacion y laboreo de una mina, se
negaren estas á pagar el precio del arriendo , fundándose unas en que el
campo no tenia la cabida designada en la escritura , ó en que faltaba la can
tidad de agua expresada, y las otras en que carecia de las sustancias mine
rales que se le atribuían ; seria necesario proceder á dos reconocimientos
periciales y al nombramiento de peritos de diferente clase ó profesion, uno
para verificar el apeo ó medicion de la heredad, nombrándose para ello pe
ritos agrimensores ó agrícolas ó ingenieros agrónomos, y otro para averi
guar la existencia de la mina, nombrándose para este efecto á ingenieros de
minas. Lo mismo deberá verificarse, con mayor razoD, cuando las excepcio
nes fuesen absolutamente distintas, como si en el caso anterior, uno de los
arrendatarios se fundara en la falla de cabida , y otros en la nulidad del
contrato, por no tener capacidad el arrendador, ó por haber simulado la
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 205
escritura; pues en tal caso, el reconocimiento pericial , respecto de las ex
cepciones de estos últimos, versaría sobre reconocimiento de letras por
maestros de instruccion primaria , ó de la persona á quien se suponia de
mente por profesores en el arte de curar. Cuando los litigantes que sostie
nen unas mismas pretensiones, ó que las contradicen, no pueden experi
mentar perjuicio ni beneficio de la averiguacion de! hecho que se somete al
juicio pericial, por oponer excepciones que no se fundan en él, como si en
el caso expuesto alegaran algunos arrendatarios, para negarse á pagar el
precio del arriendo del campo , la compensacion , esto es, deberles por otro
' concepto el arrendador mayor cantidad que la del arriendo , reconociendo
la cabida de la parte del campo que á ellos Ies tocó , no se agregarán á los
demás arrendatarios para el nombramiento de peritos, pues que no tienen
ningun interés en que los nombrados sean ó no inteligentes é imparciales
como aquellos, puesto que no les afecta en nada el resultado de esta prueba.
Importa mucho tener esto presente para el caso de que por no ponerse de
acuerdo los litigantes en el nombramiento de peritos, hubiera que insacular
tantas papeletas de estos cuantos litigantes los nombraron, para que prac
tique la diligencia el que designe la suerte, segun expondremos mas ade
lante. La obligacion que impone la ley de nombrar un solo perito á los liti
gantes mencionados , tiene por objeto evitar el nombramiento de mas de
dos peritos , para facilitar la apreciacion de sus dictámenes por parte del
juez cuando fuesen encontrados, y en vista del que diere el tercero que se
nombra en este caso.
905. Si para este nombramiento, de peritos, no pudieren ponerse de
acuerdo, los diversos litigantes, el juez insaculará los que propongan, y el
que designe la suerte, practicará la"diligencia: § 3 de la regla 1.a del artícu
lo 303. De manera que aun cuando el perito que designare la suerte, hu
biera sido nombrado por un solo litigante, deberá proceder á la diligencia,
aun cuando alguno de los peritos insaculados hubiera sido elegido por cuatro
ó por seis litigantes. La ley dispone que en este caso se atienda á la suerte y
no á la mayoría de votos con s'ima justicia y consecuencia, porque segun
los principios legales, tan respetable es el derecho de uno de los litigantes,
aunque consista en intereses de poca monta, como el de cualquiera y el de
todos los demás, aunque sean mas considerables, para que no pueda el voto
de estos vencer el de aquel, pues si en los convenios celebrados con el deu
dor en los juicios de concurso de acreedores y de quiebras, se está á lo que
decide el voto de la mayoría de acreedores, (véanse los artículos 311 de la
ley de Enjuiciamiento civil y 1153 de la mercantil) es porque en tales jui
cios se consideran como una sola masa todos los créditos contra el deudor,
y por eso se exige tambien, para que se entienda existir mayoría, que los
créditos de los que la formen , importen por lo menos las ¡tres quintas par
tes del total pasivo del concurso ó del quebrado. La ventaja que reportarán
los peritos que obtuvieren mas votos , será la mayor probabilidad de salir
electos por la suerte, puesto que deberán insacularse los nombres de los pe
ritos en tantas papeletas cuantos sean los votos que obtuvieren : mas esta
 206 LIBRO SEGUNDO.
ventaja no la obtienen porque se estimen en mas los derechos de la mayo
ría, sino que es una consecuencia natural del derecho que tiene cada liti
gante á que se insacule el perito que él nombró. El acto de la insaculacion
y sorteo debe verificarse con citacion de los litigantes interesados en el mis
mo, la cual decretará el juez á peticion de estos, que la fundarán en no ha
berse puesto de acuerdo en el nombramiento de un solo perito, extendién
dose diligencia de haberse efectuado el sorteo.
906 Verificado el nombramiento de peritos, notificado á los mismos , y
aceptado por estos, se les citará, señalando dia, hora y lugar para verifi
car el juicio pericial. Comparecidos á la presencia del juez , se les recibirá
por este, juramento de que desempeñarán su encargo con fidelidad y exac
titud, y de que dirán verdad como la conciben , pues aunque nada dice la
ley sobre este punto, debe estarse á lo dispuesto por nuestras leyes y prác
ticas antiguas, puesto que la ley 2, tít. 2l, libro 10 de la Nov., prescribía
que se tomara juramento á los contadores, que vienen á ser unos peritos en
los pleitos sobre cuentas, y la nueva ley de Enjuiciamiento los equipara á
estos para su nombramiento y demáá en sus artículos 471 y 473 ; y puesto
que el art. 172 del reglamento del Consejo Real requiere tambien dicho ju
ramento. Solamente los peritos titulares parece que podrán relevarse de esta
diligencia; puesto que ya juraron en general , al empezar á ejercer su pro
fesion, proceder bien y fielmente en ella: asi opinan los señores Zúñiga y
Dalloz, si bien este advierte que la jurisprudencia no ha distinguido de ca
sos, y que cuando concurriera un titular con otro que no lo fuese, parecería
extraño que prestara este y no aquel juramento.
No es necesario que has partes esten presentes á la torba de juramento,
pues que esta es una simple formalidad sobre que no tienen que hacer ob -
servaciones las partes: asi lo establece el art. 307 del Código de procedi
miento francés.
907. Nada dice la ley sobre lo que deberá hacerse en el caso de que no
aceptase el cargo alguno de los peritos que tienen obligacion de hacerlo,
como si fuesen titulares, ó no se presentare á prestar juramento ó á verifi
car el juicio en el dia y hora que se le demarque. En tal caso , siguiendo el
espíritu de la ley, parece que las partes podrán nombrar otros en el acto,
y en su defecto el juez, segun dispone el art. 316 del Código francés, sino
fuese posible obligar á aquellos á la comparencia por haberse ocultado , y
sin perjuicio de las responsabilidades á que se hiciesen acreedores aquellos
por los daños y perjuicios ocasionados: V , el art. 171 del reglamento del
Consejo Real. Debe estar sujeto á estas responsabilidades todo perito que
hubiese prestado juramento ó aceptado el cargo, pues poreste hecho queda
obligado á las partes.
908 Los peritos nombrados practicarán unidos la diligencia: regla 4.a
del art. 303. Esto es, practicarán unidos el exámen ¡del hecho ó reconoci
miento del objeto que se somete á su juicio, pues de esta suerte podrán
auxiliarse mutuamente con sus luces, y se evitará pérdida de tiempo. Para
que depongan con justificacion y pleno conocimiento, se les han de poner
 DE LOS TRAMITES Y DlSPOSlClOKÉS GOMUÑES A LOS JUICIOS. $07
de manifiesto, siendo preciso , no solo los autos , y en especial la providen
cia que dispuso el dictámen pericial, sino tambien los documentos produci
dos en ellos. Escriche, art. Perito, y art. 317 del Cód. de proc. francés.
909. Las parles pueden concurrir al acto y hacer cuantas observaciones
quierati'á los peritos , con el fin de convencerse de la exactitud de su exa
men ó reconocimiento y de que este arroje mas claridad, y sea mas fundado
y exacto ; pero deberán retirarse para que discutan y deliberen solos (re
gla 5.a) con el objeto de que procedan libre é imparcialmente , puesto que
la presencia de las partes podría turbarles ó intimidarles en csle acto.
910. Si el objeto del juicio pericial permitiese que los peritos den inme
diatamente su dictámen, lo darán antes de separarse, á presencia del juez.
Mas si exigiese el reconocimiento de lugares , la práctica de operaciones ú
otro exámen que necesite detencion y estudio, ó como dice el reglamento del
Consejo Real, cuando el reconocimiento exigiese inspeccion ocular del sitio
ó algun otro exámen previo, otorgará el juez á los peritos el tiempo necesa
rio para que formen y emitan su juicio, el cual se consignará en los autos-
§ 2.° de la regla 6.* Los peritos pueden dar su dictámen verbalmente ó por
escrito], segun previene el reglamento del Consejo Real , disponiendo que
sea motivado, pues en las razones en que cada uno le apoye, es precisa
mente en las que el juez ha de encontrar el fundamento de su apreciacion;
para atenerse mas ó menos á esta prueba. Este dictámen se consigna en
autos para que el juez lo tenga presente.
911. Los peritos que estén conformes, extenderán su dictámen en una
sola declaracion firmada por todos; aunque no obstara para su validez que
alguno no firme por no saber ó no poder. El reglamento del Consejo Real
dispone en tal caso que se comisione para que ayude á los peritos , á uno
de los auxiliares del Consejo , ó á otra persona que se estime conveniente,
firmándose el dictamen por el que lo hubiese escrito y por los peritos que
supiesen. El Código de procedimiento francés previene que si no saben es
cribir todos los peritos , escribirá el dictámen el secretario del juez de paz
del lugar donde se verificó el reconocimiento. Se extiende una sola declara
cion cuando están conformes los peritos , para evitar confusion é interpre
taciones maliciosas á que podrían dar motivo varias declaraciones. Los que
no estuviesen conformes , pondrán su parecer por separado , para que apa
rezca con mas claridad y no se involucre con el de los demás, regla 7.a Ad
viértase que refiriéndose esta regla á peritos que están conformes, y á otros
que no lo están, admite mas de dos peritos nombrados por las partes, por
lo que parece sancionar la antigua práctica de nombrar mas de un perito
cada parte cuando el pleito fuese de importancia , si es que no se refiere al
caso de que hubiese litigantes que por sostener distintas pretensiones, tu
vieran que nombrar distintos peritos.
912. Cuando discordasen los peritos, no siendo fácil al juez formar una
apreciacion exacta del hecho, por militar á veces consideraciones de igual
peso respecto de uno ú otro parecer, especialmente si no hubiese mas que
dos peritos , el juez hará saber á las partes que se pongan de acuerdo para
 208 LIBRO SEGUNDO.
el nombramiento de tercero en el término de segundo dia. Si no lo hicieren
sorteará el que haya de dirimir la discordia entre los seis ó mas que paguen
mayores cuotas de subsidio de la dase á que los peritos correspondan. § 1
y 2 de la regla 8.a La ley toma en este caso por norma las cuotas mayores
de subsidio, porque siendo estas mayores á proporcion del crédito de que
goza, ó del mayor ejercicio que tiene en un arte ó profesion el que las sa
tisface, son una garantía de sus conocimientos ó de su práctica en la mis
ma, además de que suponiendo mayor lucro ó remuneracion , ofrecer tam
bien mas seguridad de imparcialidad y buena fe. No ha dispuesto la ley en
este caso que se insaculen los peritos nombrados por las demás partes, como
en el de no estar de acuerdo en el nombramiento de perito los litigantes que
sostuvieran unas mismas pretensiones, ó que las contradijeran , que expresa
la regla 1.a, § 2, ya porque en este caso se trata de la eleccion de peritos,
que nombrados todos por los que tienen un mismo interés en el resultado
de un juicio, no puede dañar el dictámen del nombrado por uno de aquellos
á los intereses de los otros litigantes ; y por el contrario , en el caso de la
regla 8.a, siendo la falta de conformidad entre partes contrarias en el juicio,
ó que sostienen distintas pretensiones,[si saliera designado por la suerte el
nombrado por una de ellas, tendría que experimentar la parte contraria las
consecuencias de su dictámen, tanto mas temible é influyente, cuanto que
es el de un perito tercero llamado á dirimir la discordia de los otros dos
nombrados uno por cada parte: y ya tambien porque pudiendo ser tan tras
cendental la influencia de este perito , conviene que tenga el asentimiento
de todas las partes ó de ninguna , para que no se incline mas á favor de
la que se lo dio. La palabra seis ó mas que expresa la regla expuesta, no
debe entenderse segun quieren algunos intérpretes, como indicando que en
caso de haber mas de seis peritos que paguen igual cuota de contribucion
que el último de aquellos deban sortearse todos, pues esto produciría con
fusion y dilaciones inútiles, sino que bastará se insaculen ocho, diez ó mas,
al prudente arbitrio del juez. Seis ó mas dice la ley, no y demás; y mas de
seis son siete, ocho ó nueve.
913. Habiendo en el pueblo del juicio seis peritos que paguen cuota de
subsidio por la profesion á que pertenece el punto sujeto al juicio pericial,
no podrá el juez insacular para el sorteo á los de los pueblos inmediatos; asi
como tampoco podrá insacular á los que no tuvieren título , aunque se ha
llaren en aquel punto. Mas si no los hubiese en el pueblo del juicio, podrá
recurrirse á tas de los inmediatos. Si tampoco en estos los hubiese, el juez
podrá nombrar por terceros á cualquiera persona entendida en el asunto de
que se trate, aun cuando no tenga titulo : § o.° de la regla 8.a Esto debe
entenderse aun cuando hubiese peritos titulares en pueblos remotos , y el
juez creyere perjudicial á las partes su venida al lugar del juicio por los
gastos ó dilaciones á que daria lugar. Si hubiere, personas entendidas en
este lugar, deberán preferirse por la misma razon á las de los inmediatos,
á no ser que aquellas no inspirasen confianza al juez, y sí estas.
914. El nombre del designado por la suerte, ó del elegido por el juez,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 209
se hará saber á las partes, § 4 de la ley 8.a, ya para que preparen las ob
servaciones que tengan que hacerle, ya para que puedan recusarle, si exis"
tiese causa para ello. Cuando fuese sorteado, podrán presenciar las partes
el sorteo, para ver si se hace debidamente tanto este como la insaculacion.
915. Segun la antigua prática, podian ser recusados tanto el perito
tercero nombrado por el juez como el nombrado por las partes, si bien para
que le recusara la que le nombró, era necesario que la causa de recusacion
proviniese despues del nombramiento ó la hubiera ignorado , pues la que
existia con anterioridad, se suponía consentida en el hecho de nombrarle:
el perito tercero, nombrado por el juez, se recusaba sin causa, jurando ha
berle por sospechoso y no proceder de malicia; el nombrado en rebeldia de
alguna parte, podia ser recusado con causa. La nueva ley de Enjuiciamien
to, para evitar sin duda recusaciones multiplicadas, y teniendo en cuenta
que el dictamen del perito tercero es de mayor fuerza,' puesto que su voto
dirime la contienda de los demás, y que el de estos no puede causar por sí
un perjuicio irreparable por hallarse sometido al de tercero , y por las de
más consideraciones expuestas en el núm. 248 de este libro, ha dispuesto
en su regla 9 que solo el perito tercero puede ser recusado.
916. Esta disposicion puede dar, sin embargo , motivo á varias dudas.
Podráse suscitar desde luego la duda sobre si la ley prohibe á la parte con
tumaz en el nombramiento de perito recusar el nombrado por el juez en su
rebeldia. En contra de la recusacion en este caso , pudiera alegarse lo ter
minante de la letra de la ley; que ademas saldría favorecido el contumaz,
puesto que podría recusar el perito nombrado por su parte, cuando el con
trario no podria recusar al que él mismo nombró, siendo asi que debiera
ser peor la condicion de aquel por su contumacia, y que el fundamento de
la ley, al prohibir la recusacion de dichos peritos, es que no tiene su dic-
támen ulterior fuerza. Pero á pesar de esta? consideraciones muy atendibles
en nuestro concepto, esta parte podrá recusar con causa á dicho perito,
porque aunque no es tercero en discordia , como no ha sido nombrado por
ella, no puede decirse que aprobó su identidad; y habiendo sido nombrado
por el juez de oficio, parece que no debe prohibirse la recusacion , puesto
que este podia ignorar el parentesco , la amistad ó enemistad , y demás
causas de recusacion que pudieran concurrir en el nombrado : finalmente,
pudieran citarse en apoyo de esta opinion disposiciones legales que permi
ten la recusacion en este caso, ademas de hallarse autorizada por la antigua
práctica; tales son el reglamento del Consejo Real que dispone, puedan ser
recusados los peritos por causas postesiores á su nombramiento, y aun por
causa anterior cuando hubieren sido nombrados de oficio, y la del art 308
del Código de procedimiento francés y del de Holanda, que disponen que
solo pueden ser recusados los peritos nombrados de oficio, á no que sobre
vengan las causas de recusacion despues del nombramiento y antes del
juramento. En cuanto á la parte contraria no podrá recusarlo, si han de ser
igual la condicion de ambos contendientes sobre este punto, puesto que
tampoco el contumaz puede recusar el nombrado por aquella.
TOMO 11. 27
 210 LIBRO SEGUNDO.
917. Podrá ocurrir tambien la duda de si será respensable el pcrilo
tercero sobre que se pusieren de acuerdo las partes, puesto que en el he
cho de haberle elegido, parece que aprobaron su idoneidad. Esta duda no
recae sobre el caso en que fuese posterior al nombramiento la causa de la
recusacion, ó en que se ignorase esta por la parte, pues entonces todos con
vienen en que es recusable, por hallarse este caso incluido en el texto de la
ley, y ser conforme á lo que dicta la sana razon y á lo dispuesto en otros
artículos, como el 784 sobre la recusacion de árbitros. La duda versa sobre
el caso en que la causa fuere anterior al nombramiento , y la supiesen las
partes. En este caso no parece que puede recusarse al perito , puesto que
las partes consintieron en que lo fuese, á pesar de aquella causa. Y si bien
podria decirse que el texto de la ley es general y no exceptúa este caso;
este texto asi interpretado, se halla en pugna con otros mas especificos de
la ley, como el del artículo citado sobre los árbitros, no obstante ser la
decision de estos mas trascendental que la de los peritos.
918. La recusacion del perito tercero únicamente será admisible con
causa, § 2.° de la regla 9, disposicion que tiene por objeto no perjudicar
al perito en su buena opinion con recusaciones infundadas, y dificultar mas
estas para que no se dilaten indebidamente los procesos. Con el mismo ob
jeto dispone el § 3 de la regla 9, que cada parte no puede recusar mas que
dos peritos. Véase lo expuesto en el núm. 148 y siguientes del libro 2.° de
este tratado, tanto sobre las reglas enunciadas, como sobre el término para
hacerse la recusacion, y causas que pueden alegarse.
La recusacion con causa del perito tercero no debe entenderse respecto
del perito tercero que se nombra para la tasacion de bienes en el procedi
miento de apremio, el cual, segun el art. 981, es recusable sin causa.
919. En cuanto á los trámites que se siguen en estas recusaciones, son
los mismos marcados para la de los jueces y subalternos de los juzgados,
combinados unos con otros, segun los grados de semejanza que tienen los
peritos con estos diversos funcionarios, aunque con las modificaciones que
reclamala distinta naturaleza de estos cargos. Asi, pues, siguiendo lo dis
puesto en el art. 125, las recusaciones se harán en escrito autorizado con
firma de letrado y del litigante, si estuviese presente. En él se expresará
determinada y claramente la causa de la recusacion , segun expusimos en
el núm. III del libro 2.° de esta obra. Pero no será necesasio poder espe
cial para ella, como dijimos que lo era respecto de la de los jueces.
920. En cuanto á lo dispuesto en los artículos 126 y 147, sobre la obli
gacion que tiene el juez y el subalterno recusados de separarse por sí mis
mos de su intervencion en el negocio , parece que no debe ser aplicable á
los peritos, especialmente si no son titulares, pues que no reportando inte
rés del juicio pericial, ni teniendo obligacion de prestarse á él, como loá
peritos titulares á quienes se abonan por las partes que los nombraron sus
respectivos derechos ú honorarios, y que están oblgados á emitir su dic-
támen, sedaría ocasion, si se les aplicaran aquellas disposiciones, á que
intentaran las partes recusaciones maliciosas con la esperanze de que se
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 211
dieran por recusados dichos peritos, por evitarse compromisos y suposicio
nes inmerecidas. Además, el art. 303, regla 12, solo se refiere al caso de
ser admitida la recusacion, sin expresar el de que se dé por recusado el
perito, por lo que parece que deja únicamente al juez la apreciacion de la
legitimidad de dicha causa. Por lo demás, el perito que juzgase ser cierta
la causa de la recusacion, lo declarará así al dársele traslado del escrito de
la parte que le recusa, librándose en su consecuencia de la imposicion de
costasen que debe condenarse al recusado, segun el art. 151 de la ley
cuando la causa de la recusacion fuere legal y cierta.
921. Así, pues, interpuesta la reclamacion de algun perito, el juez
oirá á la parte contraria y al perito recusado por término de tercero dia,
se recibirá el artículo á prueba por el de ocho, que propondrán la parte re
cusante y la contraria y el perito que se opongan á la recusacion , mas no
el perito que se conformare con ella; y pasados, se unirán las practicadas á
los autos, y se traerán estos á la vista para dictar sentencia; artículos 128
y 148 combinados. V. el núm. 119 y el 166 del lib. 2.°
En cuanto á los efectos de la sentencia, en que se acceda á la recusacion,
no debe estarse á lo dispuesto en el art. 129, que refiriéndose á los jueces,
dispone no sea apelable , pues que no existen respecto de los peritos las
consideraciones en que se funda aquel artículo, expuestas en los núms. 118
y 119 de este libro, sino á lo prevenido en el art. 150 sobre la recusacion
de los subalternos , que concede en tal caso la apelacion en un efecto, por
ser aplicables á los peritos las consideraciones en que se funda este artículo,
expuestas en el número 169. La sentencia en que se deniegue la recusacion
es apelable en ambos efectos: arts. 130 y 150, expuestos en los núms. 121
y 180. En los casos en que se admita la recusacion se condenará en las
costas á la parte y al perito recusado que se opusieron á la recusacion, mas
no al que se conformó con ella: art. 141. En los casos en que se desestime
será condenado en las mismas el recusante : art. 152.
922. Consentida ó ejecutoriada la sentencia que se desestime la recusa
cion, se procederá á la práctica del juicio pericial , suspendido por esta causa.
923. Admitida la recusacion , será reemplazado el perito en la misma
forma en que se hubiere hecho el nombramiento , regla 12 del art. 303; esto
es, haciendo saber el juez á las partes que se pongan de acuerdo para el
nombramiento de otro, y procediendo, si no lo hicieren, segun las disposi
ciones de la regla 8.a
924. El tercero, sorteado ó nombrado, despues de aceptar y jurar el
cargo que se le notificara, repetirá la diligencia , despues de haber pasado
el término de la recusacion sin que haya tenido lugar ; esto es , procederá á
enterarse por los autos y documentos necesarios sobre el hecho objeto que
se somete á su juicio , y á practicar las demás operaciones necesarias para
emitirlo fundadamente , concurriendo los interesados y los otros peritos en
la forma antes prevenida para ilustrarle ó guiarle con sus observaciones,
y emitirá su dictámen, razonado, el cual se unirá á las pruebas: regla 13
del art. 303.
 212 LIBRO SEGUiNDO.
925. Algunos autores opinan que cuando los peritos y el tercero en
discordia han sido nombrados unánimemente por los interesados, debe con
formarse el tercero con el parecer de uno de los otros, sin dar dictámen se
parado; y se fundan en que habiendo unanimidad en el nombramiento, se
entiende que aquellos eligieron al tercero para decidir como arbitrador sobre
el parecer discorde de los demás (V. Escriche, Diccionario, artículo Peri
to; mas en nuestro concepto, tanto en este caso como en el de ser nombrado
por el juez , puede dar tambien su dictámen distinto que el de los primeros
si juzgase que ninguno de aquellos era acertado, pues la unanimidad y ave
nimiento de las partes en un mismo perito solo revela confianza en sus co
nocimientos, é imparcialidad para decir lo que entiendan en el asunto, y no
creemos qne pueda desnaturalizarse por esto el juicio pericial, dándole el
carácter de un arbitrazgo limitado á la apreciacion de opiniones ó dictáme
nes, que pueden ser erróneos ambos, cuando lo que se trata de buscar es
toda la verdad , toda la exactitud posible de un hecho , y no el error menos
notable de dos errores , aunque emitidos por peritos. Al juez es á quien cor
responde despues apreciar, segun el mayor número y los fundamentos de
estos dictámenes, el punto ó extremo que tiene mas probabilidades de ve
rídico ó exacto.
Fuerza probatoria del juicio pericial.
926. Es regla admitida en general que el juez no se halla obligado á
seguir el dictámen de los peritos, esto es, que no constituye este prueba
completa. Así en el art. 323 del Código de procedimiento francés y en el 236
del de Holanda, se sanciona expresamente, que los jueces no están obliga
dos á seguir el parecer de los peritos, cuando se opone á ello su conviccion:
así es que el juez puede y debe atender á los datos y fundamentos de los
dictámenes emitidos, para apreciar la exactitud y veracidad, pues que los
peritos se consideran como unos testigos que dan noticias y datos acerca del
hecho sobre que se les pregunta , si bien por referirse á un punto que exige
conocimientos especiales ó facultativos, adquiere su parecer mayor autoridad
por los fundamentos científicos en que se apoya, y en su consecuencia tiene
mas probabilidades de ser adoptado por el juez. Mas hasta que este le dá
autoridad, sancionándolo en su sentencia, no adquiere fuerza de tal , y de
aquí el antiguo axioma, Dictum expertorum nunquam transit in rem judi-
catam, que traza los límites de la autoridad de los peritos y de la del juez,
pues aquellos son simples consejeros, y este se halla investido del derecho
de apreciar tales consejos, de valuar las noticias útiles que contienen, de
juzgarlos segun las luces de su conciencia. Por eso tambien califica Dalloz
de monstruosa la regla contraria de que el juicio de los peritos ligaba al juez,
adoptada en la antigua jurisprudencia francesa.
927. La doctrina expuesta se deduce tambien de la ley dl8, título 18,
Part. 3, que al tratar del reconocimiento ó cotejo de letras hecho por pe
ritos, faculta al juez para separarse del dictámen de estos, aun cuando
lodos opinaren que la letra era tan desemejante, qne infundia sospecha de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 213
falsedad; fundándose la ley en que esta prueba no era acabada, por lo ex
puesto á equivocarse en el conocimiento de las formas y figuras de las le
tras, y firmas y sus variaciones , segun expusimos al tratar del Cotejo. Fi
nalmente puede apoyarse la doctrina mencionada en el art. 317 de la nueva
ley de Enjuiciamiento , que deja á la facultad de los jueces apreciar, segun
las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los
testigos.
928. Asi, pues, se gun el fundamento en que se apoyaba la ley citada de
Partida, de ser fácil equivocarse los peritos en la apreciacion de las formas
de las letras, deberá deducirse, por identidad de razon, que siempre que
el hecho sometido al juicio pericial requiera conocimientos de ciencia , arte
ó profesion, que por hallarse poco adelantada, ó por haber motivo para
creer que los peritos carecen de suficientes conocimientos en ella para for
mar un juicio exacto, fueran de temer errores ó equivocaciones, el juez gra
duará la fuerza legal de esta prueba segun las reglas de la sana crítica, pu-
diendo separarse de aquellos dictámenes, aunque fueran conformes.
929. Mas cuando el punto exigiese conocimientos que se consideraran
dar resultados exactos, y los peritos llamados á dar el dictámen fueran per
sonas acreditadas en aquellos, y estuviesen todos unánimes, debe atenerse
el juez á su parecer, pues que asi lo aconsejan las reglas de la sana crítica.
Véase no obstante el ejemplo que cita el señor Escriche en su Diccionario,
artículo Monedero falso, de un error notable de peritos. Si hubiese discor
dancia, dichas reglas aconsejan al juez inclinarse al dictámen del mayor nú
mero, y siendo el número igual, al de los mas inteligentes, ancianos ó prác
ticos en la materia, y en igualdad de circunstancias á los que favorecen al
demandado; y aun opinan, no sin fundamento, los autores, que si la ventaja
en el número fuera de uno solo, y los que componen e^ta mayoría no tuvie
ren faina de inteligentes ó prácticos, y sí los que formasen la minoría, debe
ría inclinarse el juez al dictámen de esta. Adviértase que tratamos aquí de la
apreciacion del juez aplicada solamente al dictámen en general, pues que
este perderá mas ó menos de su fuerza, segun que fuese mas ó menos desvir
tuado por las demás pruebas, puesto que es regla que el juicio de peritos deja
entera la defensa. V. Dalloz , Repertoire de legislation, y ley 40, tít. 16,
Partida 3.
VII.
Del reconocimiento judicial.
930. La clase de prueba llamada por la ley de Enjuiciamiento reconoci
miento judicial, y anteriormente asimismo inspeccion ó vista ocular, es el
examen que el juez hace por sí, con arreglo á derecho, de las cosas sobre
que se controvierte, ó que pueden conducir á la averiguacion de la verdad de
los hechos litigiosos. Otrosí, hay otra natura de prueba, dice la ley 8, tít. 14,
Partida 3, assi como por vista del juzgador, veyendo la cosa sobre que es la
contienda.
931. Puede hacerse á peticion de las partes, ó bien de oficio por el
 214 LIBRO SEGUNDO.
juez para mejor proveer, segun le faculta expresamente el art. 48, núm. 3,
de la nueva ley de Enjuiciamiento.
932. Tiene lugar cuando los hechos ó circunstancias que se refieren á
la cuestion del litigio, se hallan sujetos, por ser permanentes ó visibles, á
la simple inspeccion material ; aunque se verifica tambien este género de
prueba , cuando dicha inspeccion requiere conocimientos facultativos ; pero
entonces se nombran peritos , procediéndose conforme á lo preceptuado en
el art. 303 para el juicio pericial , segun las prescripciones de la ley que
vamos á exponer, en lo relativo al reconocimiento por parte del juez. Asi,
pues, no debe confundirse el reconocimiento que practica el juez con el
practicado por los peritos, pues el juez pronuncia de visu, y los peritos dan
su dictamen sobre una cuestion de arte ó de ciencia en que no toma parte
aquel, reservándose solo apreciar su resultado. Las leyes 8 y 18 del tí
tulo 14, Part. 3, enumeran como pleitos en que tiene lugar el reconoci
miento judicial, los que versan sobre términos ó deslindes de pueblos y
heredades, sobre edificios ruinosos y heridas, á los que deben agregarse
los que versen sobre servidumbres rústicas ó urbanas, daños y otros seme
jantes.
933. Hemos dicho que el reconocimiento judicial debe hacerse segun
derecho, porque no basta que el juez sepa la exactitud de los hechos ó del
estado de las cosas fuera de sus funciones ó como particular, sino que es
necesario que este conocimiento sea el resultado de las diligencias ó proce
dimientos practicados conforme á la ley con el carácter de juez. Es en efecto
un principio en los juicios, que no basta que la sentencia sea justa, sino que
es necesario que se ofrezca á la sociedad con los caracteres que demuestren
esta justicia. Non sufficü ut judex sciat, sed necesse est ut ordinejuris sciat.
Puede muy bien sospecharse del juez como hombre, por la ley que aplica
como magistrado. Si quiere ser testigo, que se quite la toga, que preste ju
ramento, que se someta á las preguntas de los magistrados y de las partes,
que podrán discutir sobre sus declaraciones; pero que no condene por una
persuasion secreta que no pueden combatir los litigantes, y cuyas razones
ignora tambien el público.
934. Asi, pues, segun dispone el art. 304 de la ley de Enjuiciamiento,
el reconocimiento judicial se hará siempre con citacion previa, determinada
y expresa para él, de las partes, bien lo hubieren solicitado ó no ; señalan
do el dia y hora en que se ha de verificar con arreglo al art. 278, para que
puedan hacer uso de la facultad que les concede el 304. Segun este artícu
lo, las partes ó sus representantes y letrados podrán concurrir á la diligen
cia de reconocimiento, y hacer al juez de palabra y no por escrito para evi
tar dilaciones y complicaciones innecesarias y perjudiciales, las observacio
nes que estimen oportunas, y estas se insertarán en el acta que se extienda,
ó que deberá extenderse en los au:os del resultado de dicho reconocimien
to, debiendo firmar el juez, el escribano y demás personas concurrentes
al acto.
935. La prueba del reconocimiento judicial es por su naturaleza de las
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JÜICIOS. 216*
mas eficaces cuando dá resultados exactos, pues como dice Belime, ¿qué
otro medio podria buscarse para producir el convencimiento en el ánimo
del juez, cuando vé brillar la verdad con sus propios ojos con certidumbre
completa? Por eso dice Schmier en su Tratado de jurisprudencia civil y ca
nónica , que constituye prueba plenísima , porque la inspeccion ocular, sino
se engaña la vista, produce evidencia física , que forma prueba y fe mayor
que la misma evidencia moral. Véase tambien el § último, lnst. de Grad.
Cogn. Mascardo , de probat. proem. q. 8, núm. 9; Gail. I. obs. 26, núm. 9.
Gonzalez, cap. proposuisti, 4, de probat, núm. 9. Por esto, atendiendo sin
duda la ley 13, tít. 14, Part. 3, á la excelencia de esta prueba, previene
que en los casos que la misma refiere , y que hemos expuesto como requi-
riéndola, non debe el juzgador dar el pleito por probado, á menos de ver él
primeramente cuál es el fecho porque ha de dar su juicio, e en que ma
nera lo podrá mejor e mas derechamente departir. Cuando ej reconocimiento
no dá un resultado exacto, el juez apreciará el que arrojare segun las reglas
de la sana crítica , como prescribe respecto de la prueba de testigos el ar
tículo 317, que expondremos en el § siguiente.

§ VIII.

De los testigos.
936. La prueba de testigos ha sido una de las primeras de que se ha
hecho uso, despues de la de confesion de las partes , segun dijimos en el
núm. 13 de la Introduccion de esta obra. En los primeros tiempos en que
se tenia en gran respeto la veracidad en el uso de la palabra y la religiosi
dad del juramento, se consideró esta prueba como una de las mas acaba
das , hasta el punto de llegar algunas legislaciones á preferirla á la prueba
instrumental. Tal sucedia en el derecho canónico; bienes verdad que en
aquellos tiempos se hallaban poco desarrollados los medios de hacer las
convenciones auténticas, y era sumamente fácil suponer documentos falsos.
El derecho francés prefirió tambien en el siglo XIV la prueba testimonial á
la prueba escrita : todos los derechos, la libertad, la propiedad, el estado
de familia, la vida misma dependian tan solo de la voz de los testigos.
En nuestros códigos ocupa tambien la prueba de testigos un lugar muy
preferente, hallándose admitida en el Fuero Juzgo y en los códigos ro
manos anteriores. Mas luego que se dictaron las disposiciones convenientes
para asegurar la autenticidad de los documentos públicos, hasta poderse
asegurar, como decia Montesquieu , que una escritura era un testigo á quien
se corrompía difícilmente , y que llegó á conocerse lo peligroso que era la
extension dada á la prueba testifical , ya por haberse introducido la mala fe
en el testimonio de los hombres, ya por la falta de inteligencia y de memo
ria de estos para recordar y exponer debidamente los hechos sobre que ver
sa su declaracion , perdió esta clase de prueba gran parte de su prestigio y
de su favor.
 916 libro segundo.
937. Y en efecto, bien considerada la prueba de testigos es una de las
mas peligrosas , porque en las demás puede el juez engañarse á sí mismo,
pero en esta son los testigos los que pueden engañar al juez. Sin embargo,
estos inconvenientes no han parecido ni debido parecer suficientes para pros
cribir esta prueba, pues de haberse proscrito, hubiera quedado privada la
justicia del principal y á veces del único medio de investigacion, tenien
do que paralizarse su accion por mil obstáculos que hubiera encontrado al
paso. Así, pues, los legisladores modernos, siguiendo aquel principio fun
damental de Bentham, en su Tratado de las pruebas judiciales, «no exclu
yais ningun medio de prueba por el solo temor de ser engañados, sino me
ditadlo y pesado bien » no han hecho mas que dirigirla y reglarla del modo
mas conveniente para que dé por resultado la verdad. Por esto, si bien en
algunos países , como Francia , no se admite la prueba de testigos en pleitos
cuyo interés exceda de la suma de 150 francos, si el litigante puede pre
sentar prueba por escrito, por el temor de que en los pleitos de grande inte
rés pueda sobornarse á los testigos , la mayor parte de las legislaciones de
Europa admiten la prueba testifical, cualquiera que sea la importancia del
litigio, como opinaba tambien que debia hacerse el célebre jurisconsulto ya
citado. Así acontece en Austria (cap. 14, Cód. de proc.), en Dinamarca
(Cód. de Cristian V, lib. 1, cap. 31); en Suecia (lib. del procedimiento , ca
pítulo 14, § 3); en Prusia (Cód. de proc., tít. 10, párrafos 131 y 394 y si
guiente). Este es tambien el derecho comun en Inglaterra , Noruega y Por
tugal. En nuestro derecho se hallan establecidos tambien iguales principios.
La nueva Ley de Enjuiciamiento ha tratado de aumentar la eficacia de esta
prueba, ya asegurando su veracidad por medio de la publicidad, si bien cir
cunscrita en los límites que ha marcado la experiencia como convenientes,
ya desechando las pruebas privilegiadas, ya admitiendo el testimonio de
personas que repelían nuestras leyes anteriores, y ya ampliando respecto
del juez los límites en que debia circunscribirse para la apreciacion de las
declaraciones de los testigos, segun vamos á exponer.
938. La palabra testigo proviene de testando, declarar ó explicar segun
su mente: 1. 11, Dig. de testibus, ó lo que es mas propio, para el caso de
que tratamos, dar fe á favor de otro para confirmacion de una cosa, y en
este sentido, se llamaban antiguamente los testigos Superstites, porque de
claraban sobre el estado de la causa, como dice San Isidoro en el capítulo
forus 10 de V. S.
939. Entiéndese por testigo la persona fidedigna llamada por las parles
á declarar en juicio sobre lo que sabe acerca de la verdad ó falsedad de los
hechos controvertidos: ley 1 , tít. 16, Part. 3, y tít. 11 , lib. 11 , Nov. Re
copilacion. La circunstancia de ser llamados por las partes los testigos, es
importante en el procedimiento civil, segun se deduce de la cláusula ex
puesta en la ley de Partida citada que aducen las partes enjuicio, pues el
testigo que se presenta voluntariamente á declarar sobre pleito ageno, es
sospechoso de parcialidad , y no merece por lo comun fe , segun se deduce
del arg. de la ley qum omnia, 25, Dig» de Procurator, si bien hay autores
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 217
que creen que debe apreciarse esta declaracion , si es de persona conocida
mente veraz ó de distincion. Ademas, versando este clase de negocios sobre
el solo interés de las partes, á ellas solas es á quienes toca la presentacion
de los testigos, y ni aun el juez puede tomar, para mejor proveer, declara
cion alguna de testigo, puesto que el art. 48 de la ley de Enjuiciamiento no
le faculta para ello.
940. Se dice que el testigo es persona fidedigna, esto es que no con
curren en ella ninguna de las circunstancias por las que la ley no conceptúa
digna de fe su deposicion, como si tuviera la condicion de esclavo, pues la
ley no le admite á declarar; ó si fuera mujer, en los casos en que la ley
requiere que sean varones, como en los documentos ó escrituras públicas, ó
no tuviese la edad ó capacidad mental convenientes, ó fuere vil y muy pobre.
Asi, para que hagan fe sus declaraciones , se ha de atender á su con
dicion, sexo, edad, capacidad, fortuna y fe; requisitos que los prácticos han
comprendido en estos versos :
. Conditio, sexus, aetas, discretio, fama,
et fortuna , fides ; in testibus ista requires.
Las circunstancias mas principales que deben tenerse presentes, pueden
comprenderse en esta clasificacion :
1.a Capacidad.
2.a Probidad.
3.a Imparcialidad.
4.a Conocimiento.
5.a Solemnidad .
941 . La capacidad debe ser considerada por el estado físico é intelectual
del testigo. Carecen de capacidad los faltos de juicio ó dementes, de cual
quier clase que la demencia fuese, y las personas que tuvieren edad menor
de aquella en que se reputa completamente sazonada la razon. Las leyes, de
Partida fijaron este término para las causas civiles á los 14 años, ley 9, tí
tulo 16, Part. 3; pero no obstante, podian admitirse como testigos, cuando
no habia otros mayores, y servia el dicho de aquellos de mayor ó menor pre
suncion segun sus circunstancias : ley 9, tít. 16, Part. 3. Conviniendo sin
duda la nueva ley di Enjuiciamiento con esta disposicion, ha prescrito en su
art. 314, que sean admitidos los menores de 14 años como testigos; pero sin
prestar juramento.
Tambien se han considerado como incapaces para testificar los que ca
recen de los sentidos, tales son los sordo-mudos y los mudos y ciegos , por
lo difícil que es que hayan podido instruirse del hecho dudoso, ó que pue
dan expresar su testimonio fácilmente ; pero estos podrán serlo , si pueden
explicarse por señas ó por medio de la escritura: de esta suerte el sordo
podrá atestiguar de lo que vio, y el ciego de lo que oyó, ó de lo que ocur
rió antes de su falta de sentido. V. el § Item surdus 3, Inst. Quibus, non
estperm. fac. test. arg. I. servo invito 65, § 3, Dig. ad S. C. Trebell. y
Strick de jure sensuum, disert. cap. 4, núms. 26 y 28 , y dist. 4 , cap. 34.
942 . Falta la probidad para ser testigo en cualquiera de las personas que
TOMO H. 28

;
 218 LIBRO SEGUNDO.
las leyes tachan en este concepto. Segun las leyes de Partida, se encontra
ban en este caso : el hombre de mala fama , el de costumbres depravadas,
como el dado al juego ó á la embriaguez, el alcahuete ó rufian; el monedero
falso, el falsificador de documentos públicos ó privados, el reo de alevosía,
traicion ó homicidio, el de falsedad en sus declaraciones por precio recibido;
el descomulgado vitando; el que hubiere dado yerbas ó veneno para causar
aborto, muerte ú otro mal; el forzador, el raptor de religiosa; el apóstata;
el que siendo casado vivia con barragana ó manceba; el que era desconoci
do del juez y de la parte contra quien se presentaba, y al mismo tiempo muy
pobre y vil como dicen las leyes ; el que á sabiendas se casó sin dispensa
con parienta dentro del cuarto grado , y el judio moro ó hereje en causas
contra cristiano: ley 8, tít. 16 , Part. 3.
La nueva ley de Enjuiciamiento no expresa en sus disposiciones ningu
na de las causas absolutas para ser testigo , enumeradas en las leyes de
Partida, por limitarse á mencionar las causas que dan motivo á tachar á los
mismos, sin embargo , la circunstancia de espresar entre estas la causa ab
soluta, designada en la ley 8, tít'. 16, Part. 3, á saber, la de haber sido el
testigo condenado por falso testimonio (art. 320, § 4.°) ha dado ocasion á
algunos intérpretes para creer, que en el dia se hallan limitadas á este caso
las antiguas prohibiciones para ser testigo por falta de probidad. T alegan
por razon, que segun los buenos principios, solo se debe rechazar el testi
monio de aquellas personas cuyos actos precedentes dan motivo para temer
que no tendrán reparo en faltar á la verdad. Por nuestra parte conviniendo
en la exactitud de esta regla, no podemos darle un límite tan reducido, por
que no solamente hay motivo para temer que no será veraz en el testimonio
la persona que faltó ya á la verdad en sus declaraciones, sino tambien, y con
mayor motivo, respecto del que perpetró actos que revelan mayor inmorali
dad, perversidad é impudencia, que el falso testimonio, que á veces se da
sobre negocio de poca importancia , y por debilidad de caracter ó por una
amistad imprudente, tales como el homicidio de que habla la ley, esto es,
que no es defensa propia, la falsificacion de documentos, y el del hombre á
quien por sus costumbres depravadas ha marcado la sociedad con el stigma
de la infamia. Es verdad que los que censuran como extensa la enumeracion
de impedimentos de nuestras antiguas leyes , se refieren en especial á los
impedimentos ó actos sobre inmoralidad de costumbres, tales como el aman
cebamiento del hombre casado , la prostitucion ó vileza , ó mala fama res
pecto de la|mujer que mencionan las leyes 8, 10 y 17, (1) tít. 16, Part. 3;
(1) Esta ley 17 interpreta la cláusula de la ley 8.a sobre que no puede ser testig-o la
mujer que anduviese en semejanza de varon ; disposicion tachada de ridicula por célebres
escritores extranjeros, tales como Belime en su Filosofía del derecho, tomo 2.°, pág. 365,
como debiendo entenderse que se refiere á la mujer vil y de mala fama (V. glosa 3.a),
y no á la que se vistiere alguna vez de hombre por necesidad o por pasatiempo , como
advierte ya Gregorio Lopez en la glosa 18 á la misma ley 8.a La ley 10 dispone termi
nantemente que no pueda ser testigo en las causas criminales la mujer que manifiesta
mente hiciese maldad de su cuerpo por dineros.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 219
pero; ¡cuanto no es de temer que la mujer, por ejemplo , que pone á ga
nancia lo que hay en ella de mas noble y delicado, su poder y su honra, no
haga venable su veracidad! y como dice el Sr. Escriche en su Diccionario,
art. Testigo, si la lascivia nada tiene que ver con la mentira, no deja por
eso de ser muy posible y aun sospechoso, que el que á la vista de todo el
mundo abre y abandona su corazon á una pasion que le arruina y hace la
desgracia de las personas que le rodean, abra tambien su mano al soborno
para satisfacer los caprichos, siempre insaciables , de una mujer estraña y
codiciosa.
Sin embargo, en cuanto á los impedimentos que se refieren á las per
sonas viles, debe tenerse en cuenta la modificion que han sufrido bajo este
aspecto diversos estados ó profesiones, ya por parte de la opinion publica,
ya por parte de disposiciones modernas legales.
943. Para conceptuar imparcialidad en el testigo, es necesario que no
existan respecto de él alguna de las causas que las leyes consideran que pue
den moverle á faltar á la verdad, por tener interés en el pleito , bien por
si ó por las personas principalmente sostenedoras del mismo.
Segun el art. 320 de la ley de Enjuiciamiento, pueden ser tachadas por
falta de imparcialidad los testigos en quienes concurra alguna de las si
guientes causas.
1.a Ser el testigo pariente por consanguinidad ú afinidad dentro del 4.°
grado civil del litigante que le haya presentado, pues la ley considera que el
afecto que produce el vínculo del parentesco en estos grados es bastante fuer
te para inducir á favorecer al pariente, con menoscabo de la verdad y per
juicio del contrario; fuera de estos grados no ha lugar á la tacha por consi
derar la ley suficientemente debilitado el lazo de parentesco para temer
parcialidad. La nueva ley ha extendido la disposicion de las de Partida que
limitaban la prohibicion al ascendiente ó descendiente en causas reciprocas,
mas no en las de edad ó parentesco, por la dificultad de probar que hay en
ellas; á la mujer por su marido ó al marido por su mujer, y al hermano por
su hermano: leyes 10, 14 y 15, tít. 16, Part. 3, y se ha aproximado á las
del Fuero Juzgo, Real y de Estilo, que dispusieron no poder ser testigos
contra extraños los padres, hijos y yernos, nietos, hermanos segundos,
cohermanos , primos , hijos de hermanos , sobrinos , hijos de primos , y los
tios, hermanos ó primos de padre ó madre. Y. las leyes 13, tít. 4 lib. 2 del
Fuero Juzgo; 9, tít. 8, lib. 4.° del Fuero Real y la 245 del Estilo. La ley 11.
tit. 16, Part. 3, enumera estas mismas personas como no pudiendo, no ya
ser presentadas como testigos por sus parientes contra~exíraños, si como no
pudiendo ser apremiadas á declarar contra sus parientes en pleitos en que se
trate de la mayor parte de sus bienes. El art. 147 del reglamento del Conse
jo Real dispone, que no puedan ser presentados ni examinados como testigos
los ascendientes, descendientes, hermanos, tios y sobrinos por consangui
nidad ó afinidad de una de las partes ni su conjunta persona aunque esté di
vorciado de ella. Aunque este ultimo caso no se expresa en el art. 320 de la
ley de Enjuiciamiento, debe entenderse comprendido implícitamente en su
 220 LIBRO SEGUNDO.
disposicion general, mucho mas cuando el divorcio entre nosotros se limita
á la separacion del tálamo, sin extenderse á la disolucion del vínculo conju
gal, de suerte que solo relaja este vínculo sin romperlo, y tambien porque
la ley de Enjuiciamiento no comprende el caso de que presente al testigo
pariente del litigante la parte contraria, como puede hacerlo, aunque no
obligarle á ello, sino al de que presente al testigo su pariente para que de
clare á su favor, por lo que es razonable facultar á la parte contraria para
que lo tache, pues existen motivos pata presumir parcialidad entre dos per
sonas que han vivido en una union tan íntima, no obstante hallarse sepa
radas.
Cuando los testigos fuesen parientes en igual grado , tanto del que los
presentó, como de la parle contraria, parece que no tendrá facultad para ta
charlos esta, porque suponiéndose que se aquilibra el afecto que produce
el vínculo de la sangre, no hay motivo para temer parcialidad, y asi lo dis
ponia la ley 9 del Fuero Real citada, por aquellas palabras «fueras si fuere el
pleito entre parientes de igualeza; pero no podrán ser apremiados á decla
rar, porque siempre se verificará la inmoralidad de que un próximo pariente
declare contra su pariente, que es la causa impulsiva de la disposicion de
la ley 11 de Partida citada. Y. el núm. 105 del lib. 2.°
2.a Ser al prestar declaracion el testigo, dependiente ó criado del que lo
presentare, por presumirse que el afecto que á veces engendran estas rela
ciones íntimas, la gratitud ó la autoridad podrán influir en el ánimo de los
testigos para dar su declaracion á favor de su amo ó principal. Por esto no
extiendela ley su disposicion al caso de que hubiese sido el testigo criado del
litigante antes ó despues de prestar la declaracion. Como la palabra criado,
y en especial, la de dependiente, se ha entendido con masó menos latitud,
dando lugar á dudas y equivocacioues , declara la ley que se entiende por
criado ó dependiente, para los efectos de esta disposicion, el que vive en las
casas deltenidopor amo y le presta en ellas servicios mecánicos, mediante un
salario fijo. Por tanto, podrán ser tachados, los criados de servicio, lacayos,
porteros, y aun, como decia la ley 18, tít. 16, Part. 3, los quinteros, horte
lanos ó molineros, esto es, las personas que puso el mismo amo para cuidar
de la quinta, molino ó huerto, y no sus arrendatarios por concurrir en ellos
las circunstancias que expresa la ley de Enjuiciamiento, puesto que no exige
que vivan en la misma casa que su amo, sino en las casas de este; mas no
podrán ser tachados, los escribiente? , jornaleros ú operarios de las fabricas
que no vivan encasa del amo, no obstante, que presten servicios mecánicos
y reciban salario, ni los ayos, aunque vivan en dichas cusas, porque no
prestan servicios mecánicos.
El salario puede consistir no solo en dinero, sino en frutos ú otro emo
lumento ú utilidad, con tal que sea fijo.
3. a Tener interés directo ó indirecto eu'el pleito ó en otro semejante. Del
principio de que nadie puede ser testigo en causa propia sancionado en el
Derecho canónico y en la ley 18 de Partida mencionada , dedujeron eslas
legislaciones con suma consecuencia, que tampoco podia serlo el que tuviese
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 221
interés en el pleito ó en otro semejante; ley 28 citada y Cap. cum perso
nas, 20, 1. 2, tít. 20 de las decretales Gregorianas. Siendo esta disposicion
igual á la 3.a del tít. 121 sobre recusaciones, nos remitimos álo|que hemos
expuesto sobre la misma en el núm. 105 del lib. 2.° de este tratado. Sin em
bargo indicaremos algunos casos que las leyes de Partida mencionan como
referentes á la disposicion mencionada. Segun la ley 19, tít. 16, Part. 3,
tiene interés en el pleito, el vendedor de la finca en el pleito de su evic-
cion. y el juez en el pleito que hubiese juzgado ó que hubiese de juzgar, si
bien el juez puede certificar al superior de lo que ante él pasare, y decir al
mismo por su mandado lo que supiere, cuando no haya otra persona que
declare, ni esto se intente con malicia, ni con el designio de excluir al juez
del conocimiento de la causa. Goyena. Febrero reformado, y ley 19 cit.: se
gun la 20, los abogados en el pleito que hubieran comenzado á defender,
pero podrán ser presentados por la parte contraria, y los procuradores y
guardadores en pleito de sus principales ó pupilos, si fuesen presentados
por estos; segun la ley 21, los compañeros ó socios en mercadería ú otra
cosa, en que tuviesen interés comun, no pueden testificar el uno por el otro,
porque como dice la ley, la ganancia ó la pérdida de tal pleito pertenece á
cada uno de ellos su parte; disposicion análoga á la 4.a del art. 121, que de
clara causa de recusacion la de tener el juez participacion directa en cual
quiera sociedad ó corporacion que litigue. Sin embargo, respecto de los
pleitos de corporacion distinguían los autores si resultaba al testigo alguna
utilidad directa de su testimonio como si se trataba de pastos en que pudiese
introducir cada individuo de la corporacion sus ganados, ó si solo experi
mentaba utilidad de su testimonio indirectamente: como sise trataba de cosa
cuyo uso no pertenecia á cada uno en particular, dicidiendoque en el primer
caso era tachable su testimonio, por testificar en causa propia, y no en el se
gundo. Esta doctrina se hallaba sancionada en la ley 18, tít. 16, Part. 3, que
dice, que en pleito de concejo ó de monasterio ó de iglesia conventual, bien
podrían dar testimonio los del concejo ó del monasterio ó de la iglesia con
ventual. E esto es, porque como quier quel pleito tanga á todos comunal
mente, non pertenece á cada uno por sí en todo. E por ende non debe ome
sospechar, que los omes buenos fuesen aduchos para dar testimonio en plei
tos de algunos destos logares, que quieran perder sus almas testiguando men
tira por los otros. V. la ley in tatum 6, § 1, Dig. de R. D. I. Sed si, 10, § 4,
Dig. de inper voc. 1. Sicutmunicipiuml, § 1, Dig. Quodcujuscumque. Uni-
vers. nom. . .
4.a Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. Esta causa enu
merada como impedimento sobre el que puede recaer tacha, en el art. 320
de la ley, debe considerarse, en nuestro concepto, como impedimento abso
luto, lo que es muy importante distinguir por los efectos que produce res
pecto de la admision de los testigos por el juez, que mas adelante expon
dremos. El fundamento de esta prohibicion queda ya manifestado. Solo nos
resta que añadir, que no basta que el testigo esté acusado de falso testimo
nio, porque entonces se daria ocasion al abuso de que el litigante de mala
 222 LIBRO SEGUNDO.
fe pudiera imposibilitar de declarar á las personas cuyo testimonio temiera
mayormente, con solo proponer acusaciones falsas. Debe pues el testigo ha
ber sido condenado por falso testimonio, aunque no creemos que sea nece
saria una ejecutoria, sino basta que la autoridad judicial haya creído que
resultaban méritos suficientes del proceso para condenarle como testigo falso
para que no se admita su declaracion en otro pleito hasta que resulte en de
finitiva su inocencia.
5.a Ser amigo intimo ó enemigo manifiesto de uno de los litigantes. Esta
causa expuesta en la ley 18, respecto de la amistad, y en la 22 en cuanto á
la enemistad, es la misma mencionada en los núms. 4 y 5 del art. 121 sobre
recusaciones que hemos explicado en el núm. 10o, 9 y 10 del libro 2.° donde
podrá verse su fundamento. La ley 22 de Partida requería para tachar al
testigo la enemistad capital; mas la nueva ley no requiere tanto, segun ex
pusimos en el lugar citado.
Aunque este párrafo 5.° no expecifica de cuál de los litigantes, ha de ser
amigo ó enemigo el testigo, es claro pue se refiere al caso en que la amis
tad sea con el litigante que lo presenta, y la enemistad con el contrario.
Mas el referirse el párrafo citado á uno de los litigantes, sin designar á
cuál de ellos, da ocasion á dudar si deberá resolverse por la negativa la
duda suscitada entre los antiguos intérpretes sobre si podria ser tachado
por alguna de las partes el testigo que fuese enemigo de ambas. Febrero y
otros opinaban por la negativa, pero su reformador Gutierrez rebatía fun
dadamente esta opinion, alegando que podria tener el testigo mayor ene
mistad con un litigante que con el otro, y faltar á la verdad, vengándose
asi del uno mas que se vengaría del otro con decirla; y esla es en nuestro
concepto la interpretacion mas aceptable. Respecto del caso en que el tes
tigo fuera amigo íntimo de ambas partes, parece que no habrá facultad para
tacharlo por ninguna, conforme interpretamos tambien respecto del caso en
que el testigo tenga igual parentesco con ambos litigantes, por considerarse
que hallándose equilibrados los efectos, no existe temor de que falte el tes
tigo á la verdad.
A estas causas de tachas ha reducido la nueva ley de Enjuiciamiento
las enumeradas en nuestas antiguas leyes, con el objeto de dejar campo
mas vasto á la prueba testifical. Algunos autores opinan que deberían su
primirse todas las causas por que se permite tachar á los testigos, y otros
creen conveniente conservar tan solo las que se refieren á los consanguíneos
y afines hasta el grado de tio y sobrino. No hay duda, dice Mr. Seligman,
que existen testigos á quienes hacen sospechosos sus antecedentes y las rela
ciones que los unen con los litigantes; pero sus disposiciones serán tanto mas
peligrosas, cuanto que naturalmente inspirarán menos confianza, y tendrán
mas ó menos valor segun las circunstancias. Sustituid el principio de la sos
pecha, dice tambien Bentham, al de la exclusion. Pero estas censuras pier
den su fuerza cuando se penetra en las fundadas razones que llevamos ex
puestas, y en que se apoya la ley al marcar las causas de tachas y de ;ex-
clusion mencionadas.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 223
Además, las causas personales porque puede ser tachado un testigo,
como las de parentesco, amistad, etc., no excluyen absolutamente el testi
monio de este, sino que es necesario que se aleguen y prueben por la parte
misma á quien conviene que no se oiga su declaracion; de suerte que si esta
no las propusiera en el término y en la forma requerida por la ley, y que
expondremos al tratar del juicio ordinario y de los demás, el juez debe re
cibir la declaracion del testigo , y no p uede repelerlo de oficio , pues se en
tiende que la parte que no opuso aquellas tachas, renunció á ellas, y que
admitió y habilitó tácitamente al testigo , por no creer que faltara á la ver
dad. En tal caso, el juez solo podrá y deberá tener en cuenta la causa que
existe respecto del testigo á favor de una parte para atender, al apreciar
segun las reglas de la sana crítica la fuerza p robatoria de sus declaraciones,
á si dicha causa ha influido en efecto de la v erdad y sinceridad de su depo
sicion. Lo mismo debe decirse respecto del testigo que hubiese presentado
un litigante en un pleito, y que fuese despues presentado por su contrario ó
por otra persona en otro, pues aunque tuviese alguna tacha, no podrá opo
nerla en este, por presumirse que pasó por ella, en el hecho de presentar
al testigo en el pleito primero: solamente podrá tacharlo por causas ocurri
das ó sabidas posteriormente.
Pero si las causas ó impedimentos de los testigos fuesen absolutas, esto
es, se refieran á su incapacidad natural notoria, como si se presentase á de
clarar un demente, ó cuando dimanara de culpa ó delito, puede el juez repe
ler de oficio á estos testigos, porque la ley les prohibe testificar, por el bien
público, y asi no tiene la parte facultad para habilitarles tácita ni expre
samente. V. Antonio Gomez, 3, Var. cap. 12, núm. 32; Curia Filípica, par
te 1.a, § 17, núm. 14. Escriche, Diccionario, art. Tachas, y Febrero refor
mado por los señores Goyena, Aguirre y Montalban.
944. Han de tener los testigos conocimiento de lo que manifiestan, debien
do mostrar la causa ó razon por qué saben lo que declaran, si es por haberlo
visto ú oido, cuándo, á quién y en dónde, ó como expresa la ley 26, títu
lo 16, Part. 3: «si lo sabe por vista, por oido ó por creencia,» para que el
juez pueda apreciar la fuerza probatoria de su declaracion, pues esta tendrá
mayor ó menor eficacia segun el extremo á que se refiera el testigo. Asi,
segun la ley 28, tít. 16, Part. 3, el testigo que declarase sobre lo que oyó á
otros, ó por opinion ó creencia agena , no debe ser creido, á no ser sobre
hechos ó labores y otras cosas antiguas, segun declara la misma ley y la 29
del título citado. Y por eso diceo los intérpretes, entre ellos Febrero y sus
reformadores, que para que tenga eficacia la declaracion del testigo deben
concurrir en ella las siguientes circunstancias: 1.a Que la razon que den de
sus dichos ha de ser diversa de este , pues co mo dice Gregorio Lopez en la
glosa 8 á la ley 16 citada, no es buena razon la que contiene lo mismo que
se ha dicho. V. Bart. y Paul, en la ley qui interrogatus, Dig. de petit. hcer.;
y tampoco debería entenderse que daba razon de su dicho el testigo que no
entendiera ó ignorase lo que denotaba la razon alegada, como si dijese que
Juan era de mala fama é ignorase en qué consistía esta, para valemos del
 224 LIBRO SEGUNDO.
ejemplo que trae Baldo en la glosa á la ley 1 , Dig. de his qui sunt sui vel
alienijuris, diciendo, que en tal caso no debe ser creido el testigo, asi como
debe ser tenido por sospechoso cuando la razon en que se funda es inverosí
mil: Bart. en la ley Labeo, Dig. de supellect. leg., pues como dice el mismo
intérprete en la ley cum pater 77, § dulcissimus , 20, Dig. de administ.
tutor., toda la virtud de la declaracion está en la razon que da el testigo, y
Hevia Bolaños en su Curia Filípica, Part. 1.a § 17, núm. 20, adoptando
esta doctrina añade, que si siendo de ella preguntado el testigo, no la die
re, no vale su dicho, pero que sí valdrá , aunque no la diere , no siendo de
ella preguntado, en las causas civiles, salvo si se pidió que se le preguntare
ó fueren estas de mucha importancia, aunque el testigo que da razon de su
dicho es preferido al que no la da, como consta de la ley 26 citada , y de
las glosas de Gregorio Lopez á la misma, núms. 8, 9 y 10, y dice tambien
Paz en sus pract. qucest 1, tom. 1, p. 8, temp., núms. 104 y 105. 2.a Que
depongan los testigos de positivo y cierta ciencia, y no de parecer ó creen
cia, lo que percibieron por los sentidos, pues semejante deposicion como
dimana de conjeturas y nada afirma, solo induce presuncion, excepto que
tenga relacion muy próxima con el sentido por el cual se pueda percibir la
verdad del hecho, v. gr., haber visto á un hombre y mujer desnudos, solos
y cerrados, por cuyo hecho se presume y puede creer el adulterio, ó cuan
do concurren otros adminiculos para creer aquello de que se trata, y el tes
tigo lo expone , ó en casos de difícil probanza , ó de cosas que consisten en
la pericia del arte, v. gr., del de los médicos y comadres, ó contra el que
presente el testigo; doctrina que expone Febrero y el señor Tapia en su Fe
brero Novísimo, apoyándose en las leyes 8 y 10, tít. 16, Part. 3. Se entien
de que el testigo da suficiente razon para saber de ciencia cierta cuando
dice, que lo sabe por haberlo percibido por el sentido corporal porque se
puede percibir el acto sobre que se depone , y asi cuando declara sobre si
habia licor en una vasija, debe hacer consistir la razon en que se funde en
haberlo probado, si se trata de si lo contenido era ambar, bálsamo, etc., debe
fundarse en haberlo olido, etc. (V. Gregorio Lopez, glosa 8 á la ley 26, y Cu
ria Filípica, lugar citado). Bespecto de las cosas que no afectan á los senti
dos por referirle al entendimiento, como la jurisdiccion, la servidumbre y
demás incorporales, la razon consistirá en la impresion que producen en los
sentidos los actos que se ejecutan en virtud de las mismas, como, respecto
de la jurisdiccion, los actos judiciales, respecto de las servidumbres, la exis •
tencia del acueducto, pastos, etc , en que consisten. V. Stryck, de jur.
sens. prcem., núms. 35 y siguientes. 3.a Que sepan por sí mismos lo que di
cen, y no por lo que otros oyeron, porque esta deposicion no se funda sobie
el hecho principal, sino en el dicho de un tercero, y por consiguiente no
se sirve ni hace prueba en juicio, á menos que sea sobre hechos, labores
y otras cosas antiguas oidas á sus mayores, y estos á los suyos, ó contra el
que presenta el testigo, ó en causas de difícil probanza, segun dicen Fe
brero , Gutierrez y Tapia , apoyándose en las leyes Si arbiter Dig. de
probat, en la 2.a § idem, Labeo ait, Dig. de Aquapluv. are, y en la 29 tí
 DE LOS TRAMITES V DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 225
tulo 16, Part. 3. Sin embargo, estas declaraciones inducen presuncion; (le
yes 25, 28 y 29, tít. 16 , Part. 3), y para que prueben acerca de la consan
guinidad y afinidad requiere doce requisitos Reinfestuel, lib. 2, Decret. tí
tulo 20, § 11 , núm. 373. Véase lo que mas adelante exponemos al tratar de
la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos.
945. Para que la declaracion tenga la solemnidad correspondiente , se
exige en primer lugar el juramento del testigo. Este juramento se llama de
decir verdad, y versa sobre que dirán verdad en lo que supieren y les fuere
preguntado, y que no descubrirán lo que dijeron á las otras partes hasta que
lo publique el juez. No versará , pues , sobre lo que creen, por lo cual el que
jura decir verdad, no está obligado á afirmar sino lo que real y verdadera
mente vió, oyó, conoció y percibió por los sentidos corporales. Diferénciase,
pues , dicho juramento del de calumnia , en que este recae sobre la creencia
y no sobre la ciencia de lo que se pregunta; y del de los peritos, en que es
tos declaran sobre lo que ven, entienden y observan en la materia litigiosa
con arreglo al arte, profesion ú oficio á que se refiere el punto sobre que dan
su dictámen.
El juramento de los testigos se halla prescrito en la ley 2, tít. 4, lib. 2.°
del Fuero Juzgo; en la 11, tít. 8, libro 2.° del Fuero real; en las 23 y 24,
tít. 16, Part. 3; y en la 1.a, tít. 11, lib. 11, Nov. Recop. La nueva Ley
de Enjuiciamiento lo requiere tambien en su art. 314, párrafo 3.°, dispo
niendo que los testigos prestaran la declaracion bajo juramento, en la for
ma y bajo laspenas que las leyes prescriben. Esta es una de las principales se
guridades de que los te-tigos prestan su declaracion ateniéndose á la verdad,
pues no pudiendo el legislador castigar al testigo falso, sino en los raros
casos en que se prueba su falsedad en el foro externo , por no serle posible
penetrar en lo interior de la conciencia humana , no tiene otro recurso para
obligar al testigo á declarar con verdad , por temor de la pena , que atraer
sobre él la justicia divina, haciéndole que declare bajo su invocacion y tes
timonio. Por esto se ha adoptado generalmente la prestacion del juramento
respecto de los testigos por la opinion general y por la práctica de todos los
pueblos .
Bentham , sin embargo , ha creido que esta práctica era mas perniciosa
que útil. Siendo muy grave esta cuestion, expondremos las principales ra
zones en que se funda este célebre publicista/ Alega en primer lugar, que el
valor del juramento descansa en la creencia religiosa del testigo, la cual no
puede apreciar el juez, de suerte, que es hacer depender la credulidad de
un elemento desconocido. Pero á esto se puede responder, que igual difi
cultad hay en hacer constar la probidad del testigo, que es un elemento en
que se apoya mas directamente la fe que merece, y que en todo caso el ju
ramento es una nueva seguridad de sinceridad, aunque no fuera mas que
por el temor que inspira al testigo la opinion de los demás sobre el perjurio.
La segunda razon de Bentham consiste en decir, que el juramento es un
motivo de que persevere en él, aunque sea falso, el testigo que le preste
ante el juez para no pasar por perjuro. Pero á esto se contesta, que aunque
TOMO II 29
226 LIBRO SEGUNNDO.
puede ocurrir en algunos casos, en otros muchos le obligará á decir desde
luego la verdad. Para conocer la fuerza de esta objecion, sería preciso ver
si impide el juramento menos veces al testigo faltar á la verdad que retrac
tarse despues de haber faltado a ella. La tercera razon consiste, en que es
envilecerla santidad del juramento á los ojos del pueblo, el permitir al juez
que no se sujete á la declaracion jurada, por lo que, ó debería no exigirse
este, ó bien obligar al juez á creer en ella. Mas esta objecion pierde su fuer
za con solo advertir, que el juez solo reusará creer en el juramento, cuando
tenga motivos fundados de sospecha para ello , y entonces no se envile
cerá el juramento, sino el que lo prestó falsamente. Otra de las objeciones
de Bentham consiste, en que este sistema priva del testimonio de aquellos
á quienes prohibe jurar su religion, como los cuakeros; pero esta objecion
cae por su propio peso, puesto que la práctica tiene admitido que haga las
veces de juramento en tales casos una simple afirmacion jurídica, por lo
que no es necesario hacer por esto de la excepcion, la regla. Finalmente,
la razon que aduce Bentham, de que Pothier, que fue magistrado durante
cincuenta años , atestiguaba haber visto deferir el juramento con frecuen
cia, pero que no lo ha visto reusar mas que dos veces, no tiene aplicacion
directa á la cuestion de que tratamos, porque cuando se defiere el juramen
to á la misma parte, puede compelerle su interés propio á perjurar, y en
esto se fundan las razones porque en algunos casos no se exige el juramento
en la confesion en juicio, y porque asimismo se reducen los casos en que se
prestaba el juramento de calumnia, segun hemos expuesto al tratar de la
confesion y de la demanda; pero respecto de la declaracion de testigos, como
que estos declaran en beneficio ó en perjuicio de otro , como que no puede
cegarles en su declaracion un interés directo, no tienen el peligro que los
mismos litigantes para perjurar, al paso que han de ser mas circunspectos
en no declarar en falso por el temor de la pena humana ó divina que les
amenaza.
Otros publicistas han creido poder obtemperar á estos dos extremos de
declarar con ó sin juramento, exigiendo que la declaracion se prestara por
una simple afirmacion ó negacion , y que el legislador castigase su falsedad
lo mismo que el perjurio. Dios, dicen, es testigo y juez de todas nuestras
palabras. ¿Por qué se ha de creer que la Divinidad solo desaprueba las
mentiras hechas á la sombra de su nombre? Toda afirmacion falsa, hecha
de propósito deliberado con ánimo de dañar, es igualmente aborrecible á
sus ojos. La elevada inteligencia de Ciceron lo habia ya comprendido. En
su célebre oracion, por Roscio, dice este célebre orador : Quid interest inter
perjurum et mendacen? Qui mentiri solet perjurare consuevit... Proplerea,
quce pcena ab diis inmortalibus perjuro , hcec eadem mendaci constituía est.
Non enim ex pactione verborum quibus jusjurandum comprendüur, sed ex
perfidia et malitia, per quam insidia tenduntur alicui, dii inmortales ho-
minibus irasci et succensere consuerunt. No hay duda que el deber de decir
la verdad es un justo deber de moral, cuya violacion no cae bajo la animad
version del legislador. Esto es cierto en cuanto á las falsedades que no tie
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 227
nen por ojeto causar un perjuicio material y apreciable á otro. ¿Por qué,
pues, se han de distinguir estas de los demás hechos dañosos? ¿Qué injus
ticia habría en castigar al que niega su deuda, como se castiga al que in
tenta apropiarse lo que no le pertenece?
La ley en efecto no seria injusta, si impusiera una pena á toda mentira
jurídica, pero ella ha sido mas tolerante para la debilidad humana. Solo ha
querido castigar la que fuere obra de propósito deliberado , y el juramento
es el signo en que se reconoce y asegura este propósito. Cuando castiga
pues, la ley el perjurio, no es como ofensa hecha á Dios , sino como un he
cho jurídico dañoso, cometido con circunstancias agravantes, con persisten
cia y premeditacion. Entonces no hay injusticia en imponer al culpable,
cualquiera que sea su creencia una pena por haber ultrajado solemnemente
la verdad á la faz de la justicia del país.
En el proyecto del código civil francés se reemplazó el juramento con
una simple afirmacion judicial; pero bien pronto fue aquel restablecido,
porque debe tomarse á los hombres como son , puesto que porque muchos
de ellos que retrocederían ante un juramento falso , serian capaces de una
mentira. Por todo lo cual, no debe la justicia privarse de un medio de prue
ba que muchas veces le permitirá obtener la verdad.
946. Asi pues, el testigo ha de prestar juramento precisamente, puessi lo
omite, no vale su dicho, como dice la ley 23, tít. 16, Part. 3, y el capitulo
Nupernobis, 51 de test., á no ser que le revelaren de él las partes, fián
dose en su lealtad, segun la ley 23, tít. 16, Part. 3, como pueden hacerlo,
siempre que el pleito verse sobre interés de las mismas; mas no si estuviere
interesada la causa pública, pues en el primer caso, solo se necesita el con
sentimiento de las partes, mas no en el segundo, segun dicen las leyes pe
núltima, Cod. de pact. y ley jus publicum , 38, Dig. de test. La misma
ley 23, citada, libra del juramento en el caso que fuese contienda en razon
de alguna cosa que demandase la mujer, que la apoderasen de los bienes
del marido finado, porque fincaba preñada del, e mandase el juzgador a al
gunas mujeres sabidoras que la fuesen catar , si era preñada ó non , é dije
sen despues al juez aquello que entendiesen, á tales mujeres como estas
non han porque jurar ; mas abonda que digan llanamente aquello que en
tendieren si es preñada o non , e maguer tales mujeres digan testimonio
por creencia, debe valer sobre tal razon como esta, porque non puede nin
guno testimoniar sino sobre lo que vé. Aunque la nueva ley no menciona
estas dos excepciones, parece que deben considerarse vigentes , la primera
por estar en la naturaleza y en el espíritu de la ley, y la segunda por pare
cer referirse á los peritos no titulares , los cuales , segun hemos dicho , no
tienen obligacion de jurar.
947. Las leyes recopiladas exceptuaron tambien de la necesidad de pres
tar juramento á varias autoridades, cuando debieran exponer en materia ci
vil acerca de los hechos que se tratan de indagar, no tanto como testigos
cuanto como autoridades á quienes constasen por razon de sus funciones.
En tales casos, á pesar de aquellas palabras de la ley 32 , tít. 16 , Part. 3,
228 LIBRO SEGUNDO.
non tenemos por derecho que ninguno envie por escrito su testimonio al
juzgador, y de aquellas otras «testimonio que sea dado ó embiado por carta
decimos que bien lo pueden desechar aquellos contra quien lo dieren», les
dirigía el juez oficio en que se expresaban los extremos sobre que se les in
terrogaba, al que contestaban por medio de certificacion ó informe : ley 10
nolas 6 y 7, tít. 11, lib. 11 Nov. Recop. La práctica habia hecho extensivas
estas disposiciones á toda persona constituida en dignidad. Mas esta facul
tad no se extendia respecto de las causas criminales, pues en ellas toda
persona, sin distincion de fuero ni condicion, está obligada cuando tenga
que declarar como testigo, á comparecer ante el juez de la causa sin ne
cesidad de permiso de su gefe ó superior respectivo , debiendo dar su testi
monio, no por certificacion ó informe , sino por declaracion bajo juramento
en forma: real decreto de 11 de setiembre de 1820, restablecido por otro
de 30 de agosto de 1836 y real orden de 1o de diciembre de 1844.
948. Los autores fundándose en la nota 3 y aun en la 6 del título citado,
consideracion libre de la prestacion del juramento á toda autoridad ó perso
na constituida en dignidad cuando prestaba declaracion en juicio civil ; pero
dichas notas parece que deben entenderse como refiriéndose al caso en que
las autoridades declaren como tales , sobre hechos relativos al ejercicio de
sus funciones, puesto que la nota 6 se refiere á las justicias que ejerzan ju
risdiccion ordinaria, y la 5.a á los oficiales de las Secretarías del despacho
con ejercicio, y que la palabra informe ó certificacion que se expresa en las
notas citadas , es mas propia de la declaracion que se presta como autori
dad, que de la que se presta como testigo. Solo la ley 19, lit. 7, lib. 4
del Especulo dispone que el testimonio que el rey diere por carta ó sin carta,
valga aunque no jure , y de la razon , de que el nombre del rey es el de
Dios, y el rey es tenido de dar cuenta de lo que Dios le dejó en guarda. La in
terpretacion expuesta, se halla conforme con la letra de nuestras antiguas le
yes. La ley 24, tít. 16, Part. 3; prescribe en general, que ningun testigo
non debe ser recibido sin jura ; y la ley 2, tít. 4, lib. 2 del Fuero Juzgo es
mas esplícita, porque despues de prevenir que ningun ome non puede ser
testimonio si non jurare, declara mas determinadamente que si non quisie
re decir la verdad, ó dijere que la non sabe , y esto non quisiere yurar... si
es ome de gran guisa, nunqua mas puede ser testimonio en ningun pleito.
Por donde se vé que tenia que jurar el hombre constituido en dignidad ó de
gran clase , que es lo que significa de gran guisa, como traduce el Sr. Re
guera en su extracto del Fuero Juzgo. El derecho canónico dispone tambien
que todos esten obligados á prestar juramento, cualquiera que sea su esta
do. V. cap. 51, Nuper nobis, tít. 20, lib. 2 de las Decretales de Gregorio.
El juramento es en efecto de donde toma su fuerza la declaracion de
testigo, puesto que es la mayor garantía de que declara con verdad , segun
hemos dicho; por lo que no puede dispensarse sino por la parte contraria
del que lo presenta, segunda ley 23, tít. 13 , Part. 3, puesto que no tra
tándose en los pleitos civiles mas que del interés de las partes , pueden es
tas, no solo renunciar ála mayor fuerza que presta el juramento á la declara
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 229
cion de los testigos que aducen en juicio, sino aun á su misma presentacion;
pero el juez deberá en su consecuencia al apreciar las declaraciones de los
testigos, dar menos valor al que la dió sin juramento que al que la prestó
por este medio.
Creemos, pues, que la nueva ley de Enjuiciamiento no comprende en
el § 3.° de su art. 314 el caso de que se releve del juramento, cuando de
claren como testigos, á las personas constituidas en dignidad, por las con
sideraciones expuestas; y por el contrario, que comprende implícitamente
la revelacion del juramento á las personas constituidas en autoridad, cuan
do tengan que exponer como tales sobre hechos relativos al ejercicio de sus
funciones, porque en este caso, viene á suplir al juramento la autoridad con
que se halla revestida la declaracion ó informe, ya por la grave responsa
bilidad en que incurririan , si faltasen á la verdad, pues se considerarían
como reos del delito del abuso de funciones públicas , y ya finalmente, por
que dichos informes ó certificaciones tienen por sí nueva fnerza, por parti
cipar de la naturaleza de los documentos públicos, segun expusimos al tra
tar de estos.
949. No obstante la prohibicion de la ley de Partida.'de prestar la decla
racion por carta, podrán declarar y formular el juramento de esta suerte los
mudos, ademas de indicarlo por señas, formando cruz con la mano, si bien
no hallándose en el caso de las personas que acabamos de referir, parece
que deberán redactar el escrito á la presencia del juez, segun indica Gre"
gorio Lopez en la glosa 1.a á la ley 31, tít. 16, Part. 3, tratando de la de
claracion de los testigos en general. V. Stryck de jur. sent. dissert. 4, ca
pítulo 4, núm. 27.
950. La antigua práctica no exigia tampoco por lo regular el juramento
á los menores de catorce años, fundada en la ley 9, tít. 16, Part. 3, que
solo consideraba como eficaz la declaracion del que hubiese cumplido esta
edad, cuando la daba en pleito civil; pues respecto de los menores de cator
ce años, si bien autorizaba al juez para recibir sus declaraciones, decia que
«no empezaría su dicbo acabadamente á aquel contra quien atestiguasen, si
bien seyendo de buen entendimiento tales menores, farian gran presuncion
al fecho sobre que fuere el testimonio:» el reglamento del Consejo Real san
cionó en sus disposiciones, que el menor de diez y seis años de edad pudie
ra declarar sin juramento. La nueva ley de Enjuiciamiento ha erigido en
ley aquella prática, puesto que dispone en su art. 314, § 4.° que los meno
res de catoree años no prestarán juramento. liase creido con razon, en efec
to, que á esta edad no se halla el entendimiento suficientemente desarro
llado para comprender las graves consecuencias y la grande importancia de
un acto tan solemne y respetable.
951. El juramento debe recibirse por el juez y no por el escribano, con
forme al espíritu del art. 33 ya expuesto.
952. La fórmula comun para este acto, es la de recibirlo el juez por Dios
y una señal de la cruz con estas palabras: «¿Jurais á Dios y á esta señal de
la cruz decir verdad en cuanto sepais y seais preguntado?» á esto contesta ej
230 LIBRO SEGBNDO.
testigo: «si juro;» á lo que contesta el juez: «si asi lo hiciéreis Dios os lo
premie, y sino os lo demande:» el testigo añade: asi sea.
La fórmula del juramento que prestan los eclesiásticos ordenados in sa-
cris en las causas seculares civiles, precedida licencia del ordinario, es «in
verbo sacerdotis, por las sagradas órdenes que han recibido y segun su es
tado, » y poniendo la mano derecha sobre su pecho.
Los caballeros de las órdenes militares juran por Dios y por la cruz de su
hábito que trae al pecho, tocándola al mismo tiempo con la mano derecha.
Los oficiales del ejército y armada, lo hacen poniendo la mano derecha
tendida sobre el puño de su espada, jurando á Dios y prometiendo al rey
decir verdad.
Los arzobispos y obispos jur an como los sacerdotes, pero sin poner la
mano sobre los Santos Evangelios.
Los judios, los moros, los protestantes, y en general las personas que
profesan otra religion distinta de la católica, juran segun sus respectivas
creencias y con arreglo á las fórmulas, bien curiosas por cierto, que se ex
presan en las leyes 20 y 21, tít. 11, Part. 3.
933. Las penas á que se refiere el párrafo 2.° del art. 314, al prevenir
que los testigos prestarán la declaracion bajo juramento, en la forma y bajo
las penas que las leyes previenen, son las marcadas en el art. 244 del Có
digo Penal reformado, respecto del tesligo que declarase falsamente en cau
sa civil; en el 246 contra el que lo hiciera mediante cohecho, y en el 247
respecto del que sin faltar sustancialmente á la verdad, la alterase con reti
cencias ó inexactitudes. Tambien se impondrá, segun el art. 249, la pena
de falso testimonio al que presentase á sabiendas testigos falsos.
954. Segun el art. 313 de la ley de Enjuiciamiento , si las partes lo so
licitaren, podrán presenciar el juramento de los testigos, con el objeto de
que puedan ver si se les recibe en forma, puesto que como ya hemos dicho
y expresa la ley 23, tít. 16, Part. 3, es nula la dectaracion en que aquel se
omite, y que solo las partes pueden relevar de él á los testigos. La ley de
Partida citada , prevenia tambien que «esta jura se debe tomar seyendo la
parte delante contra quien son aduchos, faciendogelo ante saber é señalan
dole el dia á que venga á ver como juran; pero si la parte, despues que assi
fuese convidada, fuera rebelde que non quisiese venir, non deve por eso el
juzgador dejar de tomar la jura de los testigos. Lo mismo deberá observar
se en el dia, si bien la cláusula del art. 313, si las partes lo solicitaren, da
á entender que es necesario que se dirija al juez escrito ó solicitud por la
que quisiere presenciar el juramento: no dirigiendo este escrito, se entiende
que ha renunciado al derecho que le confiere la ley de presenciar el jura
mento. Asimismo, segun el citado art. 313, tambien podrán las partes exigir
se les den en el acto todas las noticias que sean necesarias, para que puedan
conocer á los testujos con seguridad ; disposicion que tiene por objeto que
puedan tacharlos las partes á su tiempo.
955. Para que la declaracion tenga la solemnidad correspondiente, se
requiere en segundo lugar, que se observen, en el modo y forma de pres
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 231
tarse y respecto de la persona que debe recibirla, los requisitos prescritos
por la ley.
9o6. Segun el artículo 306 de la ley de Enjuiciamiento, el exámen de
testigos se hará con sujeccion á los interrogatorios por capítulos que presenten
las partes; esto es, á la série de preguntas ó artículos que estas dirigen al
juez con firma del letrado, acompañada de un pedimento, para que á su te
nor se interrogue á los testigos presentados.
987. Las preguntas del interrogatorio se distinguen en generales ó co
munes, porque suelen ponerse en todos, y en especiales ó útiles, porque
conciernen al punto que se controvierte.
958. La primera pregunta que se inserta, segun la prática, tiene por
objeto interrogar al testigo por el conocimiento de las partes, noticias del
pleito y generales de la ley. Las dos primeras circunstancias deben pregun
tarse tambien en el dia, porque si los testigos no conocen á los litigantes
ni están instruidos del hecho litigioso, no pueden responder á la 2.a, 3.a y
4.a preguntas que debe hacerles el juez segun el articulo 315, que expon
dremos mas adelante. Las generales de la ley, á que se refiere esta pregunta
son las que la ley requiere se hagan á los testigos, y versan sobre circuns
tancias referenter á las tachas que se les pueden oponer para debilitar ó
desvanecer su dicho, si alguna les comprende. La ley 3, tít. 11, lib. 11, de
la Nov. Recop., expresaba estas preguntas, y se reducian á la edad que te
nia el testigo, á si era pariente de alguna de las partes, y en qué grado, ó
amigo íntimo suyo ó enemigo capital, si tenia interés en el pleito, si deseaba
que alguno lo ganase aunque no tuviera justicia, y si fue sobornado ó inti
midado por alguien para no decir la verdad. Ademas establecia la práctica
que se les interrogase por el juez, aunque los litigantes no lo articularan,
por su oficio ó modo de vivir.
959. La nueva ley de Enjuiciamiento ha venido á sancionar estas pres
cripciones, no ya con relacion al interrogatorio que presentan las partes,
sino al que debe hacer el juez, puesto que en el artículo 315 se previene
que siempre se preguntará á los testigos: 1.° Por su nombre, apellido, edad,
estado, profesion y domicilio, aunque no se comprenda este particular en los
interrogatorios. La pregunta respecto de la edad: se dirige á saber, si tienen
la que el derecho requiere para dar testimonio; por lo que puede, segun los
autores, omitirse esta pregunta si el testigo fuese sacerdote, abogado ó per
sona pública, puesto que por su profesion se viene en conocimiento de su
mayoría de edad, excepto que sea sobre hechos antiguos ó edad de otro, en
cuyo caso es preciso hacerla, porque de lo que pasó cincuenta años há mal
puede declarar, sino por oidas, el de treinta. La pregunta sobre el oficio ó
destino tiene por objeto saber si este es vil, porque entonces se considera
al testigo capaz de soborno y de mentira, segun ya hemos dicho: si decla
rase ser criado de servicio ó dependiente, parece que deberá preguntársele
si lo es del testigo, para saber si le comprende la tacha 2.a del artículo 320
de la ley ya expuesto. La pregunta sobre la vecindad, tiene por objeto ave*
riguar, en caso necesario, el carácter y conducta del testigo, buscarle y
 232 LIBRO SEGUNDO.
castigarle si es perjuro, y otros fines conducentes al colitigante. 2.° Si son
parientes consanguíneos ó afines de alguno de los litigantes, y en qué grado.
3.° Si tienen interés directo ó indirecto en el pleito ú otro semejante. 4.° Si son
amigos íntimos ó enemigos de alguno de los litigantes; preguntas que tienen
por objeto saber si comprenden á los testigos alguna de las tacbas expresa
das en los números 1.°, 3.° y o.° del artículo 320 que ya hemos expuesto.
La ley no requiere que se pregunte al testigo si ha sido condenado por falso
testimonio, como expresa el núm. 4.° del artículo 320 sobre tachas, porque
semejante pregunta seria ofensiva al testigo, á quien debe suponerse exento
de todo delito, mientras no se pruebe ó conste lo contrario.
Respecto de estas preguntas advierten los autores, que aun cuando el
testigo declarase comprenderle alguna de dichas circunstancias, no ba de de
jarse de examinar, sino que se le preguntará si dejará de decir verdad por
este motivo, pues, como ya hemos expuesto, las causas de tachas no invali
dan la declaracion del testigo si las partes no lo piden. Otra de las pregun
tas generales que se hace tambien á los testigos, es la última del interroga
torio, sobre ser público y notorio y de pública voz y fama lo expuesto en sus
declaraciones; su objeto es suplir la falta del motivo ó razon que deben dar
los testigos de su dicho, segun ya hemos expuesto, cuando no han presen
ciado los hechos ni los han oido y son públicos y notorios; asi pues si estos
no fueren publicos no debe hacerse esta pregunta, y por eso dicen los au
tores, entre ellos Febrero, que si los litigantes no la expresan no debe pre
guntarse por ella á los testigos, y sin duda por la misma razon nada dice
sobre la misma la ley de Enjuiciamiento.
960. Las preguntas especiales llamadas útiles, que son las concernien
tes á la cuestion que en el juicio se ventila, han de ceñirse á lo alegado y
excepcionado en el pleito; esto es; han de ser pertinentes ó tener relacion
con el pleito, pues de lo contrario, como solo servirían para dilatar el liti
gio y aumentar los gastos, no deben ser admitidas por el juez (art. 307 de
la ley), y aunque las admita no vale lo impertinente: ley 5, tít. 10, lib. H,
segun aquella máxima: frustra probatur quod probatum non releval, sacada
de la ley ad probat, 21 Cod. de probat. Aun hay algunos hechos sobre que
no puede versar el interrogatorio, no obstante comprenderse en lo alegado
y excepcionado: tales son los hechos probados por confesion judicial, pues
respecto de ellos no se permitirá á su autor prueba de testigos, segun dis
pone el artículo 310 de la ley de Enjuiciamiento, expuesto en el aparte se
gundo del número 844; lo que se funda en que la confesion judicial consti
tuye prueba plena. Las preguntas del interrogatorio deben expresarse con
claridad, dirigiéndose una pregunta sobre cada hecho que se trata de pro
bar, para que no haya ambigüedad ni confusion en las respuestas. Tam
bien deberán formularse de una manera afirmativa, segun dispone el artí
culo 309 de la ley, pues asi se fijan mejor los hechos y no se da lugar á
equivocaciones ni capciosidades.
Cuando el interrogatorio contenga preguntas relativas á hechos sobre
que solo pueden deponer algunos de los testigos presentados, se expresa en
 DÉ LOS TRAMITES Y DI POSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 233
el escrito que se acompaña, ó en notal al final del interrogatorio , las pre
guntas porque debe ser examinado cada testigo.
961. Los jueces examinarán dichos interrogatorios, y aprobados que
sean, ó excluidas las preguntas que estimen no pertinentes , mandarán dar
de ellos copia á la otraparte: art. 307. Esta disposicion ha introducido dos
notables innovaciones en nuestra práctica anterior, Segun ella , á pesar de
lo dispuesto en la ley 21, tít. 9, lib. 2 del Fuero Real, el juez no expresaba
en el auto por qué admilia el interrogatorio, las preguntas que excluía del
mismo por impertinentes, sino que daba el auto con esta fórmula general:
por presentado el interrogatorio en cuanto es pertinente; de manera que has-
la el acto de recibir las declaraciones no sabian las partes las preguntas que
se les habian desechado, y en su consecuencia no les era posible á veces
presentar, por falta de tiempo, otra clase de prueba sobre aquellos extre
mos. En el dia el juez deberá dar auto expresando las preguntas que dese
cha, segun se deduce de la cláusula del artículo 307, excluidas las preguntas
que estimen no pertinentes. Conforme la nueva ley con la prctica antigua
de que en las audiencias y tribunales calificase el presidente de sala las pre
guntas de los interrogatorios, previene en su artículo 37, ser cargo del mi
nistro ponente examinar los interrogatorios y posiciones presentadas por los
litigantes y calificar su pertinencia. Si se reclamare contra ¡a calificacion
que hicieren, decidirá la Sala.
La otra innovacion introducida por el artículo 307, se refiere á Iá copia
que manda dar del interrogatorio á la parte contraría á la que lo formó. Se
gun la práctica anterior solo se notificaba al contrario el auió de presenta
cion y admision del interrogatorio, citándole para la prueba; pero se reser
vaban cuidadosamente los interrogatorios para que aquel no pudiera verlos.
De esta práctica, contraria á lo pescrito por derecho cánonico sobre darse
traslado recíproco a las partes de los interrogatorios de preguntas (Abb, en
el cap. Per tuas, col. fin. de testib.) y á todas luces inconveniente, se dolía
ya Febrero en su parte 2.a, lib. 3, cap. 1, §. 17, núm, 314, diciendo: «del
interrogatorio de cada parte parece conveniente y debia darse traslado á la
otra para que en su vista formase otro de preguntas, á fin de que los tes
tigos expusiesen mejor el hecho y la razon de sus dichos , y para hacerlos
variar y apurar, si venían ó no sobornados;» doctrina que reprodujeron en
las reformas de esta obra los Sres. Gutierrez , Tapia , Goyena , Montalvan
y Aguirre. Tambien abogaba por la comunicacion á las partes de los inter
rogatorios de preguntas, el Sr. Hevia Bolaños en su Curia Filípica, par
te 1.a par. 17, núm. 9, y hasta el legislador habia ya sancionado esta doc
trina en la ley de enjuiciamiento mercantil, art. 147. No es pues de admirar
que la ley de Enjuiciamiento civil , la haya adoptado tambien en su anhelo
por introducir en nuestros procedimientos judiciales lo mas conveniente y
adaptable á nuestra actual organizacion judicial, del sistema de la publici
dad de pruebas, segun expusimos en el 'núm. 286 de la introducion á esta
obrar
962. Ademas del interrogatorio referidos los litigantes podrán presentar
TOMO II. 30
234 LIBRO SEGUNDO.
interrogatorios de repreguntas , esto es podrán , en vista de las preguntas
que ía parte contraria hace á los testigos que aduce , presentar interrogato
rios para que estos despues de contestar á aquellas, sean repreguntados so
bre algunas circunstancias ó cosas referentes á los mismos y que no es posi
ble sepan, á no ser cierto que los presenciaron, v. gr. si la parte contraria
preguntase en su interrogatorio á un testigo que declare ser cierto que en
tregó á su contrincante una cantidad en depósito, podrá repreguntar este
que diga ser cierto que se la entregó en billetes de banco ó en moneda, y
en tal caso en qué especie, en tal dia , delante de tales personas etc. Los
interrogatorios de las repreguntas deben formularse de una manera afirma
tiva, como los de preguntas, por la razon ya expuesta. El objeto de estos
interrogatorios es evitar que se oscurezca la verdad con preguntas demasia
do vagas, generales ó capciosas, puesto que con las repreguntas se pone á
los testigos en la precision de individualizar su declaracion dando noticias
circunstanciadas del hecho sobre que versa. Mas para evitar igualmente que
la parte que propone las repreguntas, lo hiciera sorprendiendo á los testi
gos con capciosidades y artificios, como podría verificarse si se le permitiera
proponerlas despues del examen de los testigos y en vista de las contesta
ciones que estos dieron, completa su disposicion el artículo 308, previnien
do que dichos interrogatorios de repreguutas se han de presentar antes del
exámen de los testigos.
963, Las repreguntas que se hagan en estos interrogatorios deben ser
pertinentes, por las mismas razones ya expuestas porque deben serlo las
preguntas; y en su consecuencia previene el artículo 308, que el juez apro
bará las pertinentes y desechará las demás; lo que deberá hacer en la mis
ma forma que las preguntas. Este interrogatorio no debe contener las pre
guntas sobre conocimiento de las partes y noticias del pleito, si estuvieran
hechas en el de preguntas; las demás generales de la ley sobre las tachas
consistentes en circunstancias personales respecto del contrario , será con
veniente que las contenga, aunque las hubiera propuesto este, pues que él
solo se refirió á las relaciones del testigo con su contrincante. El art. 151
de la ley de Enjuiciamiento mercantil, dispone que no se admitirán bajo el
nombre de repreguntas, preguntas hipotéticas ó condicionales ni antepre
guntas.
964. Los intetrogatorios de repreguntas quedarán reservados en poder
del juezy bajo su mas estrecha responsabilidad hasta el momento del exámen
de los testigos: art. 311 de la ley. Esta disposicion es conforme con lo pres
crito por derecho canónico en el cap. 2, glosa á la palabra Interrogatorio,
de testib, in 6.a. por la ley de Enjuiciamiento mercantil en su art. 150, y
por la antigua práctica de los tribunales civiles. No se comunica este inter
rogatorio á la parte contraria, no obstante comunicársele el de preguntas,
ya porque no es necesario, puesto que no se presentan nuevos interroga
torios sobre el, ya para evitar, como dice la glosa citada del derecho canó
nico, que el contrario pueda instruir á sus testigos , sabedor de las repre
guntas que van á hacérseles, del modo como han de contestar mañosamente
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES GOMUNES A LOS JUICIOS. 235
para desvirtuarlas ó evadirlas. Antes se reservaba el interrogatorio en poder
del escribano, y asi lo dispone la ley de Enjuiciamiento mercantil, mas la
del civil, con el objeto de evitar los perjuicios que se ocasionaban á las par
tes por la ignorancia ó malicia de estos funcionarios, requiere queden los
interrogatorios en poder del juez. De donde se deduce, que si se teme el li
tigante que podrá instruirse por la escribania al contrario de las repreguntas,
puede presentar el interrogatorio en pliego cerrado y sellado, solicitando que
no se abra hasta el acto de ir á declarar los testigos, y á la presencia judi
cial, y deberá concedérsele. V. Sr. Rodriguez, Práctica forense.
965. Puede presentarse mas de un interrogatorio de preguntas cuando
conviniese ampliar la prueba , y siempre que no hubiese concluido el tér
mino de esta , segun se hacia anteriormente, y faculta al art. 273 de la nue
va Ley de Enjuiciamiento, puesto que dice que se entregarán los autos á
las partes por seis dias para que propongan la prueba que les convenga, sin
perjuicio de que en el resto del término puedan solicitar cualquiera otra. En
su consecuencia tambien se permite presentar otro interrogatorio de repre
guntas al de preguntas mencionado, que se llama de preguntas añadidas;
pero este deberá versar sobre circunstancias ó hechos distintos de los á que
se refirió el primero, pues si versara sobre los mismos, vendría á ser un nue
vo interrogotorio al de repreguntas que presentó el contrario, el cual no se
permite por la ley. Así , pues , aun cuando las partes ó sus procuradores
manifiesten que no intentan valerse de mas testigos que los examinados , y
se exprese así poruna nota en los autos, suele agregarse á aquella mani
festacion la frase de por ahora.
Lo dicho, que el nuevo interrogatorio debe versar sobre hechos distintos
de aquellos á que se refirieron las preguntas del primero, debe entenderse
cuando el interrogatorio se dirigiera á los mismo testigos presentados pri
meramente, y estos, despues de examinados, tuvieren tiempo para hablar
con la parte que presentase el nuevo interrogatorio, pues que podrían haber
enterado á esta de las repreguntas que les hizo la contraria , y en su conse
cuencia, suministrarle datos para destruir los efectos de las contestaciones
de los testigos á las mismas, por medio de nuevas preguntas y declaracio
nes contrarias. Esto se entenderá, ya se dirija el nuevo interrogatorio á los
mismos testigos presentados, ya á otros nuevos. Tampoco parece que debe
rá admitir el juez las preguntas de los nuevos interrogatorios, ya versen
sobre los mismos ó distintos hechos que los á que se referían los primeros,
cuando tuvieren por objeto desvirtuar las declaraciones de los testigos sobre
las repreguntas. Así se deduce del espíritu de la ley 30, tít. 16, Part. 3,
que expondremos mas adelante. Mas nada de esto debe entenderse cuando
los nuevos interrogatorios se presentaron antes del exámen de los testigos,
ó de que pudieran haber hablado con ellos las partes.
966. Acerca de si los testigos presentados por las partes están obligados
á declarar, se hallan discordes los publicistas. Belime opina que no lo están
en las causas civiles, sacrificando el tiempo y su tranquilidad por prestar
un servicio á otro, puesto que en ellas solo se trata del interés privado;
236 LIBRO SEGUNDO.
pero sí lo están en las causas criminales, porque interesando directamente
á la sociedad, puede esta emplear medios de apremio para obtener la ver
dad , por el mismo principio que le autoriza para crear una contribucion por
el bien general. Otros autores, entre ellos Mr. Seligman, opinan que el tes
timonio es una obligacion, una carga que la sociedad impone á sus miem
bros. Nuestras leyes han sancionado esta misma doctrina: así la ley 42, tí
tulo 7, lib. 4 del Espéculo, disponia que se pudiera apremiar á venir á de
clarar á los testigos en todo pleito, quier sea de justicia quier otro : la ley 20,
tít. 9, lib. 2, del Fuero Real, disponia que pudieran ser apremiados por em
bargo de bienes y prision los testigos presentados por las partes para pro
bar en pleito, quier sea de acusacion, quier sea de otra demanda cualquier:
la ley 35, tít. 16, Part. 3, vino á disponer lo mismo, y la l.8, tit. 11, lib. 11
de la Nov. Recop. , mandó tambien que « el alcalde sea tenido de compeler
y apremiar los testigos de que la parte se entiende aprovechar, para que
vayan antel á decir sus dichos sobre cualquier pleito civil ó criminal.» Mas
las leyes de Partida y Espéculo citadas eximieron de esta obligacion á los
próximos parientes cuando se les llamase á testificar contra sus parientes,
con el objeto de no violentar los afectos de la sangre.
Así, pues, todas las personas están obligadas á ser testigos enjuicio,
cuando fueren llamadas al efecto con estas excepciones : ninguno puede ser
apremiado á declarar contra sus parientes dentro del cuarto grado , ni el
yerno contra su suegro, ni este contra aquel, ni el padrastro contra su en
tenado, ni al contrario. Mas si espontáneamente testificaren, valdrá su di
cho : leyes 10, 11 y 15, tít. 16, Part. 3, y ley final, tít. 30, Part. 7.
967. Otra clase de personas hay tambien que no solamente están dis
pensadas de declarar respecto de ciertos particulares, sino que hasta se ha
llan penadas por la ley en caso de revelar lo que sepan sobre ellos : tales son
i.° los sacerdotes, que no pueden declarar ni ser interrogados sobre las reve
laciones que se les hicieron bajo la fe de la inviolabilidad del secreto de la con
fesion, y esto aun en el caso de que no se les hubiera hecho esta revelacion
en acto mismo de la confesion, si por otra parte se hubiese efectuado por el
secreto debido á este acto, y reclamado el revelante dicho secreto ; doctrina
sancionada expresamente en la legislacion francesa y tambien en su jurispru
dencia, puesto que así se decidió por sentencia del tribunal de Casacion de 30
de noviembre de 1810, fundada en que de lo contrario se violaría la religion
del Estado, porque dejaría esta de practicarse si no estaba asegurada la invio
labilidad de uno de sus ritos esenciales, la confesion; 2.°, los abogados, mé
dicos, cirujanos y demás personas que ejercen alguna de las profesiones que
requieren título, respecto de los secretos que se les hubieren confiado por
razon de ella. La revelacion de estos secretos hecha por las personas men
cionadas, se castigará con arreglo á la pena establecida en el art. 284 del
Código penal reformado, y si la hicieren con abuso malicioso de su oficio, coa
arreglo á las impuestas en el art. 273. El confesor incurre, además, en las
penas canónicas que marca el derecho eclesiástico. Relime, sin embargo,
juzga opuesto á la razon, que los abogados y demás personas que ejercen
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 237
profesion con título no estén obligados á revelar en justicia los secretos de
sus clientes, fundándose en que ó le asiste al cliente el derecho, y en tal caso
no puede perjudicarle la verdad, ó no le asiste, y entonces no debe facili
társele una victoria injusta. Se dirá, añade, que esto seria desterrar la con
fianza de las relaciones en que es indispensable , pero si estas relaciones
tienen por objeto proteger un delito ú ocultar una injusticia, no es grande el
peligro, y ademas, se debe desconfiar de un falso punto de honra que podría
tener su origen en el interés personal de los que lo inventaron.
968. Consecuencia de poderse obligar á los testigos á prestar su testi
monio, es que pueda obligárseles á acudir para este efecto al sitio donde se
administra la justicia, á no que exista algun motivo atendible que les dis
pense de ello.
Puede pues apremiar el jnez á los testigos á que comparezcan á su pre
sencia á declarar: ley 1, tít. 11, lib. 11 de la Nov. Recop. Se hallan escep-
tuados de la obligacion de comparecer para declarar en las casas ó sitio del
juzgado, los mayores de 70 años, los militares y empleados del ejército que
se hallen en campaña, el que tuviese tan poderoso enemigo, que sin gran
peligro no pudiese comparecer ante el juez, el enfermo, los arzobispos, obis
pos y personajes de carácter elevado, y las mujeres honradas que viven ho
nestamente: ley 36, tít. 16, Part. 3.
Para tomar la declaracion á estas personas debe el juez pasar á las casas
de las mismas.
Los apremios para comparecer á declarar, deben hacerse , en los pleitos
civiles á instancia de parte, puesto que en ellos esta es la única interesada»
y pueden consistir primeramente en apercibir á los testigos que no compa
recen, de que se les impondrá una multa con arreglo al art. 42 de la ley de
Enjuiciamiento, que explicaremos al tratar de las correcciones disciplina
rias; en segundo lugar en la exaccion de dicha multa, pudiendo hasta con
ducirles por la fuerza pública á la presencia del juez.
969. Las declaraciones de los testigos deben recibirse por el juez y ante
escribano, lo mismo que el juramento. Asi lo prevenia ya la ley 10, tít. 32,
lib. 12 de la Nov. Recop., disponiendo, que no pudieran cometer los jueces
la recepcion de dichas declaraciones en ningun caso á los escribanos ni á
otra persona alguna, ni usarse de la cautela de tomar los escribanos á solas
las deposiciones de los testigos y leerlas despues ante el juez, so pena de
ser castigados por la contravencion y de nulidad del proceso; mas como esta
ley limitase su prescripcion á las causas criminales y civiles arduas y de
gravedad, se acostumbraba en la práctica, cuando el pleito era de poca
importancia, delegar esta diligencia en el escribano. Mas hoy aun en estos
casos deberá tomar por sí el juez las declaraciones, puesto que asi lo establece
terminantemente y en general el art. 3,3 de la ley de Enjuiciamiento en su
párrafo 1.°, y que en el 4.° previene que no puedan cometerse estas dili
gencias á los escribanos. En los tribunales colegiados corresponde al mi
nistro ponente tomar las declaraciones de los testigos.
970. Cuando los testigos no hablasen el español, deberá tambien hacer
238 LIBRO SEGUNDO.
el juez las interrogaciones, pero tendrá que valerse de intérpretes , que se
elegirán en la forma que prescribe el art. 303 respecto de los peritos, pues
que aquellos pertenecen á esta clase de personas, los cuales despues de ju
rar que dirán en idioma castellano lo que el juez pregunte y el testigo de
ponga en el suyo, sin añadir, quitar ni tergiversar cosa alguna, procederán
al exámen del testigo.
971. Deberá tomar el juez que conoce del pleito las declaraciones por sí
mismo, cuando los testigos se hallaren en la misma residencia del juzgado;
pero si el exámen de los testigos hubiere de tener lugar en punto distante del
en que se siguiera el pleito, se acompañará el interrogatorio de repreguntas
con el despacho que se libre en pliego cerrado, segun dispone el art. 312 de
la ley, Este artículo aparece vago y diminuto por referirse á las disposiciones
generales de los artículos 33 y 34, por lo que para que se entienda debida
mente, lo expondremos en combinacion con estos, en lo que se refieren á las
declaraciones de los testigos.
972. Asi pues, cuando los testigos se bailaren en pueblo distinto del en
que reside el juzgado ó la audiencia; pero dentro de su partido ó territorio,
los ministros ponentes ó jueces de primera instancia en su caso respectivo,
deberán remitir, los primeros, á los jueces de primera instancia, y estos á
los de paz, despacho ó exhorto derinterrogatorio de preguntas que presentó
el litigante que solicita dicho exámeD, y en su consecuencia el de repregun
tas que presentó su contrario, en pliego cerrado con el despacho ó exhorto
en que se libra el interrogatorio de preguntas, párrafo 2o. del art, 33 en
combinacion con el 312. Mas esta remision no es obligatoria en nuestro
concepto, puesto que el párrafo 2o. citado usa de la cláusula podrán cometer;
por tanto y aconsejando la equidad y la justicia que cuando fuere de impor
tancia el litigio y la distancia del lugar donde se hallan los testigos y el es
tado de salud ú ocupacion de estos les permita ir al juzgado sin gravámen
considerable para las partes, deberán venir á él los testigos, por lo mucho
que puede influir en el ánimo y criterio judicial la vista de estos y la firmeza
ó vaguedad en sus deposiciones, no tendrá el juez obligacion de remitir los
despachos mencionados á los jueces del pueblo en que se hallen aquellos.
Si los testigos se hallaren en pueblo fuera del partido del en que se sigue
el pleito, se enviarán dichos despachos precisamente al juez de aquel en que
han de ejecutarse: art. 34. Mas como este artículo se refiere á diligencias
que no puedan practicarse en el partido en que se sigue el litigio, tampoco
creemos que tenga el juez la obligacion de enviar dichos despachos si los
testigos se avienen á presentarse en su juzgado, ó su partido.
La remision de estos despachos deberá hacerse á instancia de parte y
con citacion del contrario, y el juez requerido retendrá el pliego que conten
ga el interrogatorio de repreguntas en la forma prevenida en el art. 311.
esto es, en su poder y bajo su mas estrecha responsabilidad hasta el mo
mento del exámen de los testigos: artículos 312 y 311. Practicada la dili
gencia, devolverá el despacho diligenciado en pliego cerrado y con el sigilo
que reclama la prudencia para que no se divulgue su contenido.
 DE LOS ttUMlTES V DlsfOSICIONÉS COMUNES A LOS JUICIOS. 239
Si el testigo estuviera sujeto á distinta jurisdiccion de la del juez que
conoce del negocio, debe oficiarse á su juez propio para que le mande com
parecer.
Los gastos que hicieren los testigos, ó las pérdidas que sufran en el
liempo^que ocupen en ir á declarar y regresar á sus casas, deben ser sa
tisfechas por los litigantes á cuya instancia declaren: ley 27, til. 16, Par
tida 3.
973. Los testigos han de ser examinados durante el término de prueba,
de que trataremos al hablar del juicio ordinario, sin que baste juramentarlos
dentro de él para examinarlos despues, como declara.expresamente el ar
tículo 276, aboliendo la doctrina contraria anterior á la ley.
974. Las primeras preguntas que debe hacertel juez al testigo son las
generales de la ley que comprenda el interrogatorio, y ademas las que mar
ca el art. 315 expuesto en el núm. 959. Despues pasará á interrogarles por
las pieguntás útiles.
Aunque puede recibire! juramento á muchos testigos á la vez, en cuanto
á las declaraciones, se halla dispuesto que los testigos serán examinados se
parada y sucesivamente, para evitar confusion en sus contestaciones, sin que
unos puedan presenciar las declaracioncc de los otros: art. 314, concordan
te con la ley 26, tít. 16, Part. 3, y que tiene por objeto que no se guien unos
testigos por las declaraciones de otros ó las repitan y declaren una mis
ma cosa.
975. Cada testigo debe ser examinado por las preguntas que le concier
nen, si no se refieren á él todas las del interrogatorio, y por el orden con
que se contienen en el mismo. Acto continuo de ser preguntado cada testigo
acerca del interrogatorio, contestará las preguntas si se le hubieren propues
to y admitido; para que pueda apreciarse mas fácilmente si hay conformidad
en sus contestaciones: §. 4 del art. 314.
976. El juez en el examen de los testigos debe por medios razonables y
observando la imparcialidad correspondiente, procurar que digan la verdad
delo que sepan, preguntándoles con este objeto sobre las circunstancias que
juzgase necesarias para que resulte la razon de su dicho y claridad en sus
deposiciones, como por ejemplo, el dia, hora y lugar en que sucedió lo que
dijo, las personas que se hallaban presentes; pero no debe usar de medio
alguno sugestivo ni que pueda coartar en cualquier concepto la libertad del
que declara. El juez debe oir al testigo con agrado y mansedumbre y mirán
dole á la cara, pues en el semblante puede á veces conocer la sinceridad ó
falsedad de su deposicion, ó como dice la ley 16, tít. 16, Part. 3, debe escu
charle mansamente e callar fasta que haya acabado, catandol todavía en la
cara,» leyes 26 y 28 tít. 16, Part, 5, y 3, tít. 30, Part. 7, y 29o de la ley
de Enjuiciamiento, que permite al juez pedir esplicaciones á la parte que
presta confesion judicial.
977. Mas téngase presente, que las preguntas que puede hacer el juez
al testigo y á que nos referimos en el párrafo anterior, han de versar sobre
circunstancias relativas ú las preguntas que hicieron las pariesen sus ínter
24Ó Libro secundo.
rogatorios, y no á otras particularidades que aunque sean concernientes á
la cuestion religiosa, no se refieran á lo interrogado por aquellas; pues el
juez en los pleitos civiles, debe ceñirse en cuanto al hecho á lo que las mis
mas practicasen. Estas preguntas deben hacerse, come dicen Febrero y Ta
pia, cuando la razon que el testigo da de su ciencia y dicho no es verosímil
ni satisfactoria, ó si implica ó titubea, y dichos autores traen por ejemplo de
ellas las de que «cómo pudo ser respecto á lo que dice, qué tiempo hacia,
si estaba claro ó nublado, cuándo sucedió el caso, á qué hora fué, quiénes
eran los circunstantes, y demás preguntas genéricas é indirectas que le dic
ten la imparcialidad, prudencia y deseo del acierto, llevando el fin princi
pal, no de que falte á la verdad, ni de confundirla ni oscurecerla, sino de
desentrañarla, descubrirla mentira y saber si biene sobornado ó no el testi
go por quien le presenta;»
978. Oida la respuesta del tetigo, debe repetírsele lo que depuso y las
razones que dió de su dicho, ó segun la ley 26, tít. 16, Part. 3, recontar lo
que el testigo dijo, y si este manifestase ser tal su declaracion debe escribirse
esta por el escribano, como dice la ley citada, «bien e lealmente de guisa
que non sea menguada nin crecida ninguna cosa,» y como se lee en la ley 5,
tlt. 11, lib. 11 de la Nov. Recop. «á la letra y no en abreviatura, sin mudar
palabra ni aclararla,» por lo que no deberán aclararse en élla ni aun las
frases que diga el testigo, sino en la parte de redaccion que sea absoluta
mente indispensable para la claridad.
979. Estendida la declaracion debe leerse al testigo para que quede pie»
namente enterado de lo que dijo y pueda enmendar en el acto cualquiera
equivocacion, ó añadir y quitar lo que le pareciere, ó afirmarse y ratificarse
en su dicho, lo que deberá expresarse en la diligencia. Por último, debe
firmar la declaracion, si sabe hacerlo, con el juez y el escribano, despues
de salvadas las erratas, enmiendas ó adiciones que la misma contenga.
980. Si el testigo ¡quiere dictar ó escribir ó leer por sí su declaracion, y
rubrircar las hojas de la misma para evitar que se altere, puede hacerlo,
como que es produccion y acto suyo y nadie tiene derecho para impedirse
lo: ley 26, tít. 16, Part. 3, y art. 290 de la ley de Enjuiciamiento.
981. Si el testigo despues de haber firmado su declaracion y separádose
de la presencia del juez que le examinó, quisiere añadirla ó quitar ó corre
girla, podrá hacerlo, siempre que rió haya hablado con las paríes, segun di
ce la ley SO, tít. 16, Part. 3, para evitar que las mismas le instruyan sobre
el modo de dar la declaracion; mas como no sea fácil al juez saber si el tes
tigo habló ó no con ellas, dicen los autores, que no deberá permitírsele va
riar su declaracion, si hubiese habido tiempo para hablar con las mismas; lo
que debe graduar el juez atendiendo á la distancia en que se hallaba de ellas
á la sazon el testigo.
982. La misma ley 30 de Partida citada, disponía tambien, que cuando
las r>artes vieren que no ha sido examinado el testigo al tenor de todas las
preguntas de su interrogatorio, y las omitidas conciernen al pleito, esto es,
fueron admitidas por el juez, pueden pedir á este que haga comparecer de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 241
nuevo al testigo y que le pregunte por ellas , á lo que deberá accederse.
Esta disposicion solo es aplicable , tanto con arreglo á las antiguas como á
las nuevas disposiciones legales, en el caso de que se hubiera hecho publi
cacion de probanzas, pues hasta entonces no es posible á las partes saber la
omision de dichas preguntas, y si bien antes se permitía juramentar á los
testigos en el término de prueba y examinarlos despues, este exámen se ha
cia por lo comun antes de la publicacion de probanzas. El derecho canóni
co, de donde se tomó la disposicion expuesta, marcaba este caso terminan
temente. El capítulo 48, per tuas, de iestibus, de las Decretales, dispone en
efecto que. los testigos no deben ser preguntados despues de la publicacion
aunque la parte lo pida, escepto cuando dejaron de serlo sobre algunos cas
pítulos por negligencia ó malicia del que los examinó. Algunos intérprete -
pretenden que en el dia no tendrá aplicacion la disposicion de Partida citada,
al menos en los casos en que es improrogable el término de prueba, y que
expondremos al tratar del juicio ordinario, fundándose en que el art. 276 de
la ley de Enjuiciamiento previene, que no basta juramentar á los testigos
dentro del término de prueba para examinarlos despues , y que trascurrido
dicho término solo se admitan las escrituras ó documentos, y en el art. 31,
segun el cual no pueden suspenderse ni abrirse los términos improrogables
despues de cumplidos por motivo alguno. Pero esta interpretacion ofrece en
nuestro juicio graves inconvenientes, puesto que podrá quedar indefensa la
parte, al menos en primera instancia, por falta de memoria ó negligencia
del juez. Además, la prohibicion de examinar á los testigos despues del tér
mino de prueba, no debe entenderse comprensiva de este caso, pues que los
testigos se examinaron antes de concluir el término , y aquí no se hace mas
que completar dicho exámen por las mismas preguntas del interrogatorio
presentado en tiempo debido; no se toma ura nueva declaracion, sino que
se termina la principiada, y esto por una causa imprevista, y no premedita
da y maliciosamente, ni en fraude de aquella disposicion. Respecto de las
prohibiciones de admitir, concluido el término de prueba, declaraciones de
testigos, y de no poderse abrir de nuevo dicho término, tampoco son aplica
bles á este caso, pues en él no se admiten nuevas declaraciones, sino que se
completan las solicitadas en tiempo debido, ni debe considerarse que se abre
el término de prueba de nuevo, pues que la diligencia se limita á subsanar
un olvido ó defecto que padeció el juez al cumplir con su cargo. La legisla
cion anterior contenia estas dos prohibiciones, y sin embargo facultaba ex
presamente á las partes para pedir el nuevo exámen del testigo, y tambien
al juez para proceder á ello de oficio en el caso expuesto.
983. La misma ley 30 faculta al juez para llamar de nuevo y de oficio
al testigo cuando «fallase alguna palabra dubdosa ó encubierta en su dicho,
de manera que no pudiesse tomar ende sano entendimiento» para que de
clare aquella duda, aunque el testigo hubiese hablado con las partes, á lo
que los autores anadian el caso de que el testigo no hubiera dado razon de
su dicho, y el de que hubiese omitido el juez en el exámen algunas pregun
tas del interrogatorio. Algunos intérpretes opinan que en el dia no podrá el
TOMO II. - 31
 212 libro segunndO.
juez llamar al testigo de oficio ea el caso expuesto, fundándose en que la
nueva ley no le permite examinar de oficio á los testigos por autos para me
jor proveer. V. el art. 48 de la ley. Pero en nuestro juicio esta disposicion
no afecta al caso mencionado, porque en los autos para mejor proveer, el
juez manda practicar una prueba que no adujeron las partes, y aquí no hace
mas que cumplir y ejecutar debidamente lo que estas mismas produjeron y
con arreglo á lo que determinaron ; no hace mas que suplir el defecto de
prueba á que dio ocasion su misma negligencia. Segun la antigua práctica
y el capítulo citado de las Decretales , esta facultad podia ejercerse por el
juez aun despues de la publicacion de probanzas. En el dia opinan algunos
intérpretes que no podrá extenderse á este período , fundándose en las dis
posiciones de los arts. 276 y 31 de !a ley de Enjuiciamiento ya expuestos;
pero en nuestro juicio tampoco son aplicables dichos artículos á este caso,
por las consideraciones dichas en el número anterior, y porque para el juez
no queda cerrada nunca la prueba, como lo indica la facultad que tiene de
dar autos para mejor proveer, además de que aquí no hace mas que suplir
una falta que cometió al examinar al testigo. En este caso puede el juez
examinar al testigo, aunque este hubiere hablado con las partes , porque
estas no pueden prever que ha de ser examinado aquel.
984. No deben apartarse los testigos despues de juramentados de la pre
sencia del juez que los examina hasta que evacuen su declaracion, excepto
que fuere tan larga que requiera mas de una audiencia , ó que no pueda
recibírsela entonces, en cuyo caso se la ha de tomar despues y deben espe
rarle hasta quince dias á lo menos, segun la ley 26, tít. 16, Part. 3 ; de lo
que se deduce, no ser preciso que el testigo sea examinado en el acto del
juramento, si bien no puede serlo trascurrido el término probatorio, aunque
se le hubiera juramentado dentro de él (art. 276). Si se le juramenta antes
de tomarle la declaracion, debe extenderse el juramento en los autos y fir
marlo el testigo, si sabe, y al tomarle la declaracion debe ponerse á su ca
beza que la hace en fuerza del juramento que prestó en tal dia.
985. Cuando el testigo dice que duda de lo que se le pregunta ó no se
acuerda ciertamente, dispone la ley 11, tít. 11 , Part. 3, que «debe tomar
plazo en que se pueda remembrar del fecho,» esto es, debe concedérselo el
juez si lo pidiere: doctrina que califican de peligrosa los autores, porque pu
diera aconsejarse de la parte para dar su declaracion; y que en efecto debe
rá, ya que no desecharse enteramente, limitarse al caso de que en el plazo
que se le dió no pudiera hablar con la parte, segun se deduce del espíritu de
la ley 30 de Partida citada. V. las leyes 3, tít. 13, Part. 3, y 1 y 2, tít. 9,
libro 11, Nov. Recop., que limitan aquella facultad respecto de la parte que
jure posiciones, á quien se le concedia tambien por la ley 1 1 de Partida citada.
986. Si el testigo dijese que no puede evacuar su declaracion por tener
que inspeccionar algunos papeles , á fin de darla con toda exactitud , se le
debe conceder tiempo para su inspeccion, pero cuidando de que no sea esto
un protesto para consultar á la parte.
987. Las partes pueden, como dispone la ley 3, tít. H , lib. 11 , de la
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 243
Nov. Recop., «hablará los testigos y traerles á la memoria aquello para
que son presentados, y encargarles las conciencias que digan la verdad de
lo que supieren y se les acordare; mas no inducirlos á que digan lo que no
supieren ó lo que cumpliera á las mismas; á este efecto pueden entregarles co
pia del interrogatorio, como dice Febrero; pero estas advertencias, solo pue
den hacerse por las partes antes de prestar aquellos sus declaraciones, no en
el acto de prestarlas, que no pueden presenciar las partes.
988. Y en efecto, cada testigo debe ser examinado secreta y separada
mente, sin que los demás ni las partes , ni otra persona alguna mas 'que el
juez, escribano, y los intérpretes en su caso, les vean declarar ni. sepan lo
que depusieron, hasta que se haga publicacion de probanzas, segun estaba
dispuesto por nuestras antiguas leyes: ley 11, tít.6, Part. 3, quedecia: «to
mando la jura (de los testigos) paladinamente ante las partes, é recibiendo
despues los dichos de cada uno por sí en poridad é en lugar apartado. » La
nueva ley de Enjuiciamiento , al adoptar la publicidad de la prueba, se ha
limitado á dar copia á las partes de sus respectivos^interrogatorios, y á auto
rizarlas para pedir, al presenciar el juramento de los testigos, cuantas noti
cias juzgaren necesarias para conocerlos. No se ha extendido, pues, á facul
tar á las mismas para presenciar las declaraciones , ni aun respecto de los
pleitos de menor cuantía, como se hallaba establecido anteriormente, puesto
que el art. 10 de la ley de 10 de enero de 1838, prevenia, que pudieran
los litigantes ó sus defensores, presenciar todos los actos de la prueba y ha
cer á los testigos todas las preguntas concernientes al asunto. La nueva ley
ha querido evitar la especie de coaccion que ejercía en los declarantes la
presencia de las partes, y en especial las preguntas de aquella contra quien
declaraban, por el temor y la ofuscacion que á veces producian en ellos el
tono de reconvencion y de amenaza con que se las dirigia. Véase lo expuesto
sobre este punto en el núm. 286 de la introduccion de esta obra.
989. Acerca del número de testigos que pueden presentar las partes,
nada dice la nueva ley de Enjuiciamiento, por lo que deberá estarse á nues
tra legislacion anterior. El objeto que han tenido las leyes al limitar el nú
mero de testigos, ha sido, como decia la ley 1.a tít. 5, lib, 22 del Digesto,
evitar incomodidades innecesarias á los que son llamados como tales, y asi
mismo los gastos y dilaciones que se seguirían de dejar amplia facultad so
bre este punto á las partes, además de la dificultad que habria en la aprecia
cion de los dichos. Asi pues, la ley 36, tít. 7, lib. 4 del Espéculo , limitó
este número á seis testigos por cada parte, tres pares de testigos é non mas;
mas posteriormente, juzgándose demasiado reducido este número por ha
berse relajado el respeto al juramento, los legisladores de las Partidas san
cionaron que pudieran las parles presentar hasta doce testigos ; ley 92, tí
tulo 16, Par. 3, y posteriormente las leyes 2 y 5, til. 11 , lib. 11 , Nov.
Recop., extendieron este número á treinta sobre cada una de las preguntas
6 artículos del interrogatorio; pero con tal que jurasen no hacerlo por ma
licia ni por dilatar el pleito. La parte podrá seguu dichas leyes usar de este
derecho aun cuando despues de presentados unos, supiera de otros con quie
 244 LIBRO SEGUNDO.
nes creyese que podia probar mejor su intencion, aunque hubiera dicho que
no queria presentar mas; en tal caso, dejando los que no estén examinados
se le deben admitir los que nombró nuevamente, hasta completar el número
referido , con tal que los presente dentro del término probatorio , pues pa
sado este no se le deben recibir, como dice la ley 34, tít. 16 Part. 3.
990. Con el objeto de que las partes puedan saber si comprenden á los
testigos alguna de las circunstancias ó causas legales porque pueden ser
tachados, dispone el art. 316, que los nombres 'de los testigos que se pre
sentaren, su profesion y residencia, se comunicarán múluamente á las par
tes], esto es, los presentados por la una á la otra inmediatamente despues
de su declaracion. Tambien debieran comunicarse las demás circunstan
cias que comprende el art. 315 , puesto que se refieren al mismo objeto
de las tachas. Esta comunicacion debe hacerse aun cuando las partes hu
bieren presenciado el juramento de los testigos y pedido las noticias que
creyeron necesarias para conocerlos, segun les faculta el art. 313, pues ade
más de que han podido omitir las partes en sus preguntas las particularida
des que marca el art. 316, no tienen aquellas noticias la exactitud ni la
fuerza legal que las que emanan de la declaracion ó confesion propia del
testigo, hecha bajo juramenio y con todas las solemnidades legales.

Fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos.

991 . La prueba testifical es una de las que han ofrecido mas dificultades
para la apreciacion de su fuerza probatoria, y para marcar debidamente los
casos en que constituye ó no pruba plena, por las numerosas citcunstancias
que pueden concurrir á debilitarla ó robustecerla, ya con relacion á las per
sonas de los mismos testigos, segun las pasiones y los intereses que pueden
inducirles á ocultar ó disfrazar la verdad , ya relativamente á los hechos
sobre que declaran, segun la fuerza probatoria de los actos en que estos se
consignan, ya en fin, por las contradicciones que puedan ofrecer los dichos
de testigos diferentes. De aquí los diversos sistemas sancionados por los le
gisladores, bien determinando en general por medio de reglas ó disposicio
nes legislativas las circunstancias y los casos en que ofrecen las declaraciones
de los testigos suficientes grados de credibilidad para tener por cierto el
hecho sobre que versan, ya omitiendo en las leyes la determinacion de estas
reglas, y dejando al juez la facultad de formar su criterio respecto de dicha
pruaba conforme á las reglas de la crítica racional ó de la sana filosofía.
992. Nuestras leyes adoptaron en general el primero de dichos sistemas.
La ley 42, tít. 16. Part. 3, establece, que el dicho de un solo testigo , por
autorizado que sea, excepto siendo el monarca, no baste para justificar ple
namente un hecho. «Por un testigo , decimos que ningun pleito se puede
probar, cuanto quier que sea home bueno é honrado, como quier que faria
presuncion al fecho sobre que testiguare , pero si emperador ó rey diesse
testimonio sobre alguna cosa, decimos que ahonda para probar todo pleito.»
993. La misma ley prescribe que dos testigos mayores de toda excepcion
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 248
y coatestes, bastea para hacer pleca prueba. Por testigos mayores de toda
excepcion se entiendeu aquellos que están exentos de toda circunstancia que
les impida declarar en juicio, bien absoluta ó relativamente por ser tacha
bles, de suerte que por razon de sus dichos y personas merezcan crédito.
Dos testigos, dice la ley 32 citada, que sean de buena fama é que sean ata
les que no los puedan desechar por aquellas cosas que mandan las leyes
desde nuestro libro, abouda para probar todo pleito en juicio. La misma dis
posicion se habia sancionado a nteriormente en el Fuero Juzgo; ley 3, tít. 4-
lib. 2; y en el Real, ley 1, tít. 8, lib. 2, que decia, en todo pleito vala tes
timonio de dos homes buenos. Por testigos constestes se entienden los que
convienen en el hecho sobre que declaran , tiempo , lugar y circunstancias
esenciales. Asi pues, los testigos que discordaren sobre estos puntos, á que
se da el nombre de testigos singulares , ó que tuvieren prohibicion de serlo,
ó tacha [legal, no constituyen plena prueba, por sí solos (ley 28, tít. 16,
Part. 3), sino en su caso en union con otra semi plena prueba, pues que es
regla que dos pruebas semi plenas hacen una plena, segun expondremos a1
hacernos cargo de la apreciacion general de las pruebas, cuando tratemos
de la sentencia.
994. Sin embargo , hay que distinguir tres clases de testigos singulares,
segun los autores. V. Farinac. de testib. Georgi, de teste dngulari. La sin
gularidad se dice diversificativa , cuando los testigos declaran de diversos
hechos que aunque no son contrarios ni repugnantes entre sí no se ayudan
el uno al otro por ser diferentes; v. g. si un testigo dice que Pedro prestó á
Juan 2,000 rs. en tal dia y tal parte, y el orro que le prestó 1,000, en otro
dia y paraje; pues en tal caso, hará solo semi plena prueba el dicho del tes
tigo que fuese mayor de toda excepcion y que declarase sobre hecho per
teneciente al litigio. (Farinac. q. 61).
Adminiculativa ó acumulativa se llama la diversidad, cuando los testi
gos deponen hechos, que aunque son diversos, se ayudan mutuamente para
probar aquello que se controvierte ; v. gr. si uno dice que oyó á Juan pro -
meter á Pedro entregarle cien duros á las doce, y otro que vió á Pedro con
cien duros en la mano á la misma hora. Estas declaraciones no se destruyen
mutuamente, por el contrario, se corroboran; de suerte, que en los pleitos
civiles, dos declaraciones sobre hecho por su naturaleza sucesivo, continuo
ó genérico, hacen plena prueba (GIos. in leg. ob Carmen, Dig. de testib.)
porque se dirigen á un propio fin y se juzgan contestes (ley qui sent. Cod.
de pcenis); pero si se trata de algun acto particular ó especial ó individual
no prueban plenamente, si bien hacen presuncion.
Obstativa ó adversativa se dice la diversidad que contiene contrariedad
de los testigos deponentes de un mismo hecho, ó que encierra repugnancia,
en sus dichos, como si uno dice que tal hecho se realizó en un lugar y el
otro que en lugar distinto , en este caso , como hay contrariedad en las dos
declaraciones, no debe creerse á ninguna , porque ambas se destruyen mu
tuamente: Capit, in nostra 32, de testib. Mascardo, de probat.; y ley 28,
tít. 16, Part. 3. Invalidando la contradiccion mutua de dos testigos su de-.
 216 LIBRO SEGUNDO.
claracion, es consiguiente que no merezca fe tampoco ninguna de las decla
raciones contradictorias que diera un mismo testigo , segun dispone la
ley 41, tít. 16, Part. 3.
995. Cuando ambas partes hacen prueba por testigos, de suorte que los
dichos de la una son contrarios á los de la otra , debe el juez atenerse á los
de aquellos que entendiere dicen la verdad ó que se acercan mas á ella, por
ser sus declaraciones mas verosímiles y francas ó ellos de mejor fama, aun
que los otros fueren en mayor número. Si hubiera igualdad en los testigos
en razon á las circunstancias de sus personas y de la verosimilitud de sus di
chos, debe atender el juez á los que fuesen mar. en número, y si los testigos
fuesen iguales en número, veracidad y fama, debe absolver al demandado:
ley 40, tít. 16, Part. 3.
996. Si discordaren en sus dichos los testigos de una parte, debe creer
se á los que digan lo mas verosímil y sean de mejor fama, aunque fuesen
los otros en mayor número: ley 41 .
997. Mas la disposicion expuesta sobre ser suficientes para constituir
prueba plena dos testigos libres de excepcion y contestes, sufre excepciones
por las leyes de Partida cuando se produce la prueba testifical respecto de
documentos. Así, segun la ley 32 de Partida citada, para probar el pago de
una deuda, cuando esta consta por escritura pública, se requieren cinco tes
tigos que digan haber estado presentes cuando se hizo el pago ó perdon de
la deuda y que para ello fueron llamados y rogados.
998. Cuando hubiese contradiccion entre el contenido de un documento
público y lo que aseguran los testigos que concurrieron á su otorgamiento,
debe darse fe al instrumento, si concuerda con el protocolo y el escribeno
es de buena fama; pero si el instrumento fuere reciente y el escribano no
gozase de buena opinion, se dará fe á los testigos instrumentales: ley 115,
tít. 17, Part. 3. Segun algunos autores, basta que el documento sea antiguo
para que obtenga mayor fe que los testigos.
999. Conforme á la ley 117, tít. 18, Par. 4, para probar la falsedad de
un instrumento público, ó escritura hecha ante escribano, se requieren cua
tro testigos idóneos, que aseguren que la parte estaba en otro lugar distinio
del sitio del otorgamiento el dia en que se otorgó; mas si el instrumento
fuese privado bastan dos testigos para la prueba mencionada.
1000. De las disposiciones expuestas se deduce que al paso que nuestras
leyes de Partida establecieron las reglas principales que debian servir de
norma al juez para apreciar las declaraciones de los testigos, dejaron vasto
campo al criterio judicial en la aplicacion inmediata de estas reglas, puesto
que el origen ó fundamento de la fuerza probatoria del tostimonio consiste
en la presuncion de que quien le presta pudo observar y quiso decir exacta
mente la verdad, y puesto que no puede saberse completamente los grados
de fuerza que pierde ó adquiere esta presuncion hasta el momento de tomar
las declaraciones, porque entonces es cuando se manifiesta no solo la firme
za y verosimilitud de las mismas, sino hasta las cualidades particulares del
testigo en el órden físico y moral.
 BE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 247
1001. Así, pues, aunque el juez no podia calificar de prueba plena ó
semi-plena la que la ley no consideraba como tal , podia dar aquella fuerza á
las demás pruebas sobre que la ley no prescribia regla determinada, y asi
mismo elevar ó disminuir los grados de probabilidad de las determinadas por
la ley, cuando concurrían con otras que las robustecian ó desvirtuaban , sin
incurrir por ello en responsabilidad, ni dar ocasion á recurso de nulidad.
1002. Esta doctrina se halla sancionada por la jurisprudencia del Tri
bunal Supremo de Justicia. Así, por sentencia de 18 de enero de 1852, pro
nunciada en un recurso de nulidad entablado con motivo de un pleito en que
habiéndose practicado prueba plena por testigos, por fama pública, posesion
no interrumpida, y documentos por una parte , y presentándose por la otra
una justificacion testifical incompleta, practicada por sus mas próximos pa
rientes que fue estimada por la Audiencia como prueba plena, pronunciando
sentencia á favor de esta parte, declaró dicho Tribunal Supremo haber lugar
al recurso, considerando, que los tribunales no son árbitros de calificar de
plena prueba, la que no reconocen las leyes como tal, ni deben formar su
criterio judicial fuera de las reglas establecidas por derecho. Igualmente,
por otra de 15 de julio de 1848, dada sobre pleito en que se practicaba
pruebacon varias enunciativas consignadas en documentos públicps que la
Audiencia calificó de suficiente , declaró no haber lugar al recurso por ser
la cuestion sobre que versaba de hecho y de conviccion moral , sin que se
hubiese infringido ni podido infringir en esta parte ley alguna por no exis
tir disposiciones legislativas especiales que determinen las cualidades ú cir
cunstancias de las probanzas en tales casos y que limiten en el juez su de
recho de apreciacion y valoracion de las presentadas; y finalmente, respec
to de la tercera alternativa, declaró por sentencia de 19 de octubre de 1853
no haber lugar al recurso de nulidad interpuesto por pretenderse infringidas
las leyes 119, tít. 18, y 32, tít. 16, Part. 3, y 1.a, tít. 11, Part. 4, conside
rando, que la sala de revista, al calificar de ¡usuficientes las pruebas prac
ticadas por la parte actora al apreciar todos los hechos consignados en el
proceso, segun los méritos del mismo resultantes para dictar sentencia , no
infringió las leyes citadas al .establecerse dicho recurso, leyes que, si bien
establecen el valor de algunas probanzas, no por eso excluyen el que á otras
se atribuye debiendo resultar del exámen, comparacion y apreciacion de las
que en cada caso se practiquen por ambas partes en los litigios la decision ó
sentencia judicial.
1003. Tal era el estado de nuestra legislacion y jurisprudencia , respecto
de la prueba de testigos, antes de publicarse la nueva Ley de Enjuiciamiento.
Los redactores de esta ley adoptaron las modernas teorías que aconsejan
dejar al criterio judicial la apreciacion de la prueba de testigos. En su conse
cuencia, dispusieron en su art. 317, que los jueces y tribunales apreciarán
segun- las reglas de la sana critica , la fuerza probatoria de las declaraciones
dt los testigos. Una disposicion análoga se habia prescrito anteriormente en
el reglamento del Consejo Real , puesto qne en sus artículos 147 y 148 se
prevenía, que no pudieran ser examinados como testigos los ascendientes,
 á48 Libro segundo.
descendientes, hermanos, tios y sobrinos por consanguinidad ó afinidad de
una de las partes , ni su conjunta persona ; debiendo ser las demás exami
nadas como testigos sin perjuicio de que las partes pudieran proponer acer
ca de ellas y el Consejo calificar, segun las reglas de la sana crítica, las cir
cunstancias conducentes á corroborar ó disminuir la fuerza probatoria de
sus declaraciones. No carece tampoco de analogía lo dispuesto por el art. 82
del decreto de 20 de junio de 1852, sobre jurisdiccion de Hacienda, sobre
que el juicio acerca de la certeza de los hechos, ha de formarse en esta clase
de procesos por las reglas ordinarias de la critica racional aplicada á los in
dicios, datos y comprobantes de toda especie que aparezcan en la causa, y
por la regla 45 de la ley provisional para la aplicacion del Código Penal,
sobre que en el caso de que examinadas las pruebas y graduado su valor,
adquieren los tribunales el convencimiento de la criminalidad del acusado,
segun las reglas ordinarias de la critica racional , pero no encontrasen la
evidencia moral que requiere la ley 12, tít. 14, Part. 3, impondrán en su
grado mínimo la pena señalada en el Código.
1004. Acerca de la inteligencia y extension que debe darse al art. 317,
opinan autores respetables, que por él se deja al arbitrio prudencial del ma
gistrado el estimar los medios que han de formar su conviccion , de suerte
que pueden juzgar no probado el hecho que afirman dos ó mas testigos y su
ficientemente probado el que atestigua uno solo. Esta interpretacion es igual
á la doctrina adoptada en Francia sobre la apreciacion de la declaraciones
de testigos. El juez, dice Belime, puede contentarse con un testimonio, ó no
convencerse con muchos. Merlin sostiene que en materia de prueba vocal
debe considerarse el juez como un jurado, y por consiguiente no necesita
muchos testimonios para la prueba de un hecho, ni está obligado á conside
rar como prueba el hecho atestiguado por muchos. Sin embargo , debemos
notar que es diferente el caso de la jurisprudencia francesa que el nuestro.
En Francia no existe disposicion expresa sobre la apreciacion de la prueba
testifical : la doctrina citada se deduce de considerarse derogada la jurispru
dencia anterior, por no haberse expresado prescripcion alguna sobre esta
materia en el Código de procedimientos, mas el art. 317 de la Ley de Enjui
ciamiento dice claramente, que los jueces han de sujetarse en su apreciacion
á las reglas de la sana crítica ; no pueden, pues, apreciar segun su libre ar
bitrio las declaraciones de los testigos. Tienen, pues, en primer lugar, que
sujetarse á lo alegado y probado en el pleito ; doctrina con qne explica la io.
terpretacion de Merlin, Mr. Berrial Saint Prix en su Curso de procedimiento
civil, diciendo, que el juez no podrá servirse al apreciar las declaraciones
de los testigos, de los hechos ó noticias que hubiesen adquirido como parti
cular, sino únicamente de lo que constase en el pleito. Deben , en segundo
lugar, los jueces, seguir las reglas que la crítica racional establece.
1005. Son distintas estas reglas de las que marcaba el Código Alfobsino
para la apreciacion de la prueba testimonial? Deberán entenderse deroga
das por el art. 347 las disposiciones que llevamos expuestas?
1006. Para resolver estas dificultades cúmplenos examinar filosóficamente
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 249
hasta qué punto son estas disposiciones conformes á las reglas de la sana
crítica. , .
1007. Debemos hacernos cargo al mismo tiempo de la única declaracion
legal que existe sobre este particular, á saber, una sentencia del Tribunal
Supremo de Justicia, dada en 13 de octubre de 1856 sobre un recurso de ca
sacion entablado por suponerse infringidas las leyes 41 y 44, tít. 28 y la 32,
tít. 16, Part. 3, que son las que tratan de la apreciacion de la prueba tes
tifical: el tribunal al determinar que no cabia la infraccion de dichas leyes
por no haberse practicado prueba, declaró incidentalmente que las leyes 32
y 33, tít. 46, Part. 3, han sido radicalmente modificadas por el art. 317 de
la nueva ley de Enjuiciamiento civil.
1008. Antes de examinar especialmente cada una de las disposiciones
de Partidas expuestas, debemos hacer dos observaciones generales: 1.a Que
el legislador al dictarlas se refiere á testigos en quienes no concurra ninguna
de las prohibiciones legales que invaliden ó desvirtúen sus dichos, expuestas
en los números 941 y siguientes: «atales que los non puedan desechar por
aquellas cosas que mandan las leyes de este nuestro libro,» dice la 32 de
Partida citada; que asimismo se refiere á testigos que han prestado su de
claracion en la forma debida, esto es, sin que en ella intervenga fuerza,
miedo ó engaño, soborno ó error, prévio juramento, dando razon de su di
cho, teniendo conocimiento de lo que manifiestan, y demás expresadas en
los núms. 944 y siguentes: y por fin que no supone la concurrencia de otras
pruebas en contrario, que puedan debilitar la testifical. 2.a Que casi todas
las disposiciones mencionadas se han tomado de la legislacion romana, se
gun expondremos mas adelante; y habiéndose dejado por derecho romano en
general al criterio judicial la apreciacion del grado de probabilidad que de
bia atribuirse á los testimonios ó del número de testigos necesario para ofre
cer seguridades de verdad, esto es, para constituir prueba, no se hubieran
adoptado dichas disposiciones si no hubiesen sido conformes á la razon y á
la equidad. La observacion que hacen algunos de que las disposiciones que
apreciaron la prueba testifical no pertenecen al período en que rigió el sis
tema formulario, pierde su fuerza si se observa, que ademas deque aun en
aquel período se adoptaron algunas de dichas disposiciones, tales como la
que prescribe que no constituya prueba el dicho de un testigo, habiéndose
seguido el mismo principio de dejar á la apreciacion judicial la prueba de
testigos en el sistema de los juicios extraordinarios (V. Zinmern, Teoría del
procedimiento civil entre los Romanos, §. 148 al fin), y adoptádose en este
período prescripciones reguladoras de aquella prueba, es necesario deducir,
ó que estas no eran contrarias á aquel principio, esto es, que podian dic
tarse por el legislador sin que perjudicaran á la apreciacion judicial de la
prueba, ó que el sistema de dejar al juez enteramente la apreciacion de es
ta, no ofrecia resultados convenientes, por abuso ó ignoracia del juez,
puesto que se modificaba y restringía por el legislador.
1009. Pasemos pues á examinar hasta qué punto se ajustan á las reglas
de la sana crítica las disposiciones expuestas de las Partidas.
TOMO II. 32
 250 LIBRO SECUNDO.
4010. La que prescribe por regla general que un testigo solo no consti
tuye prueba, se halla sancionada en el Deutoronomio con aplicacion á las
causas criminales. No valdrá un solo testigo contra otro, sea el que fuere el
delito ó maldad, dice el cap. 19, v. 15, Non stabis testis mus contra ali-
quem, quidquid illud peccati el facinoris fuerit: á nadie se le quitará la vida
siendo uno el que atestigüe contra él, dice el cap. 17, vers. 6; nemo occi-
datur uno contra se dicente testimonium. Hállase sancionado tambien en el
derecho cánónico, cap. veniens, 10, cap. licet, 33, de las Decretales, de testib.:
milla es tamen causa quae unius testimonio (quamvis legitimo) terminetur,
dice este ultimo capítulo; y asimismo la adoptó el derecho romano; ,l. 20,
Dig, quozst. l. 9, Cod. de testib. De aquí la regla testis unus, testis nullus-,
voz de uno, voz de ninguno, Estas disposiciones se fundan por los prácticos
y aun por los filósofos, en que cualquiera que sea la fuerza de la declara
cion de un testigo, negando el titigante ó procesado contra quien depone,
lo que aquel afirma, resulta empate en las declaraciones y queda desvirtua
da la declaracion del testigo por la del litigante: V. Burlamaqni, tomo 3.°,
pág. 502, yFilangieri, Sciencie de la legislat., lib. 3, cap. 15. A. esta razon
fuerte en sí, aunque se diga que el dicho del litigante no puede considerar
se tan fuerte como el del testigo, por no suponerse imparcial á causa de'
interés que tiene en el pleito, porque siempre se debilita el dicho del testi
go, puede agregarse la de la mucha exposicion que hay de que falte á la
verdad un testigo, bien sea por error, atendida la imperfeccion de nuestros
sentidos, bien por malicia, especialmente cuando vé que no se presenta
ningun otro testigo que pueda contradecirle. . .
101 1 . Esta regla sin embargo no se ha considerado absoluta. Háse creí
do conforme á equidad y justicia admitir la pVuebade un solo testigo en cier
tos casos especiales en que el objeto sobre que recae ahuyenta el temor de
falsedad en la declaracion, ó en que se halla robustecida por otras circuns
tancias, ó en que no puede ocasionar perjuicio notable. Asi pues, háse Ire-
conocido como admisible, cuando no se trata de perjuicio de tercero, porque
entonces no hay motivo para temer parcialidad ó soborno; cuando se convie
nen las partes en ello, porque la voluntad de estas aumenta la fuerza y fide
lidad de la deposicion; cuandoel testadormandó que en cuanto á su herencia,
esto es, á aquello de que él puede disponer libremente, se esté al dicho de
cierta persona, por las razones que acabamos de exponer; cuando con el
dicho del testigo concurre la fama ú otras presunciones ó prueba, de suerte
que pueda formarse una prueba plena, porque á veces dos pruebas semi
plenas forman una plena, segun diremos al tratar de la ¿entencia, ó en cau
sas de muy leve perjuicio y en que no fuera fácil presentar mas testigosú otra
prueba, in modica cuantüate arbitrio judiás cestimanda, dice Sabello en la
Suma, § testibus, núm. 17, y en otros semejantes. Creemos pues, que las
razones en que se funda la prohibicion general de no admitirse por lo común
el dicho de un testigo como prueba plena, y las en que se apoyan las exen
ciones mencionadas, se fundan en las reglas de la sana crítica, y en su con
secuencia no estará el juez autorizado en el dia para separarse de ellas por
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 251
el art. 317 de la nueva ley de Enjuiciamiento, ni en virtud de la sentencia
citada del Tribunal Supremo de Justicia. La modificacion que en la misma
se dice haber sufrido la ley 32, debe entenderse respecto de ser admisible
la declaracion de un solo testigo en los casos expuestos en que se conside
raba plena prueba por nuestra jurisprudencia anterior, no obstante la dis
posicion general de la ley.
1012. La disposicion de Partida sobre constituir prueba suficiente el di
cho del emperador ó rey, que hallamos adoptada en el derecho romano,
ley omnium. Cod. 19, de testam., y en el canónico con aplicacion al Papa,
Cap. cum a nobis, 28, de testib., tiene por fundamento, segun la misma
ley 32 de Partida, «ca todo ome debe asmar, que aquel que es puesto para
mantener la tierra en justicia e en derecho, que non diria en su testimonio
sinon verdad, nin querría en tal razon ayudar al uno nin estorbar al otro. >
1013. La regla de que bastan para constituir prueba plena dos testigos
contestes y mayores de toda excepcion , se halla sancionada tambien en los
libros sagrados : Todo se decidirá por el dicho de dos ó tres testigos , dice
el Deuteronomio en su cap. 19, v. 15: in ore duorum aut irium testium
slabit omne verbum. Por el dicho de dos ó tres testigos perecerá el que hi
ciere muerte, dice el mismo libro en su cap. 17, v. 6: in ore duorum aut
trium testium peribit qui interficietur. Y San Mateo en el cap. 18, v. 15
y 16: Si tu hermano pecare contra tí , vé y repréndele entre tí y él solos;
mas si no te oyere, lleva aun contigo uno ó dos para que toda palabra sea
testificada por boca de dos ó tres testigos : ut in ore duorum aut trium tes
tium stet omne verbum; y San Juan, cap. 8, v. 17: quia duorum hominum
testimonium verum est. Véase tambien San Pablo, carta á los Corintios, ca
pítulo 13, v. 1, y á los Hebreos, cap. 18, v. 10. El derecho canónico adop
tó asimismo esta doctrina en sus capítulos 5, 10, 23, 25 y 27, tít. de tes-
tibus, de las Decretales, disponiendo, que fuesen necesarios por lo menos
dos ó tres testigos para formar prueba, non minus quam duorum vel trium
mvorum, dice el cap. 23 citado. La legislacion romana dispuso tambien,
que en doode no se requiere cierto número de testigos, solo dos bastan:
Ubi numerus testium non adjicitur etiam duo suffiáent: ley 20, Dig. de
testibus.
1014. El fundamento de la doctrina sobre la necesidad de la declaracion
idéntica ó conforme en los principales pormenores de dos testigos para cons
tituir prueba plena ó formar la conviccion del juez, consiste en que dos per
sonas interrogadas con separacion, no podrían rendir exactamente la misma
relacion de los hechos, si ambas uo estuvieran enteradas de ellos por la evi
dencia natural, por su presencia en el lugar del suceso: la unanimidad de
estas declaraciones asegura su veracidad; la una se confirma por la otra; no
puede creerse que el testimonio de un testigo sea resultado del error ó la
malicia, cuando se agrega á él otra declaracion independiente y no obstante
idéntica: la palabra del primero adquiere mas fuerza por esta comparacion,
y para que fuese falsa seria necesario nada menos que una confabulacion
criminal, puesto que no de otro modo se atreverá el testigo á declarar falsa
 252 LIBRO SEGUNDO.
mente cuanto vé que se presenta en el pleito otro testigo que, conocedor del
hecho, puede hacer patente la verdad del mismo. La declaracion del segun
do testigo no solamente sirva para inclinar la balanza de la verdad i favor
del primero, cuya declaracion cuando se presta aislada se considera, segun
hemos dicho , desvirtuada por la contradiccion del litigante , puesto que los
dichos de entrambos vienen á contrabalancearse en cierto modo , sino que
confirmando el segundo testigo él dicho del primero, lo rehabilita completa
mente, rescata, digámoslo asi, toda la fuerza que tenia en sí mismo, la cual
agregada á la declaracion del segundo constituye un grado de credibilidad
suficiente para creer en la certeza del hecho sobre que deponen.
1015. De lo dicho se deduce, que es conforme á las reglas de la sana
crítica la disposicion que establece ser suficiente para constituir prueba el
dicho de dos testigos. Se la ha censurado por algunos por considerarla de
masiado absoluta, puesto que se ha creido referirse á testigos y declaracio
nes que en realidad no comprende , segun ya hemos indicado. La ley no ha
dicho que deba tenerse siempre por prueba lo que declaren dos testigos en
general, sino lo que declaren dos testigos á quienes no se pueda oponer nada
por razon de sus personas ni de sus dichos.
1016. Asi, pues, dicharegla no tendrá aplicacion si concurriendo algunas
de las causas de tachas, v. gr. parentrsco, amistad, interés en el negocio,
y demás que marca la ley respecto de los testigos, por no haber propuesto
por la parte contraria, viese el juez que influyen estas causas esencialmente
en la imparcialidad de sus deposiciones ; si el testimonio no es libre y es
pontáneo, por haber mediado en él coaccion, violencia ó amenaza; si es
efecto del engaño ; si los hechos sobre que versa no han podido caer sobre
los sentidos, ó no goza el testigo del uso expedito de aquel á que se refieren
los mismos; si no se apoya en la observacion personal de aquel de quien
emana, sino en haberlo oido decir á otro, y el negocio no es de aquellos en
que hace fe el testimonio de oidas; si la declaracion no es verosímil, esto
es, no es conforme en su contenido con las leyes naturales, como si se atri
buyera á una persona actos que sus facultades físicas ó su estado de debili
dad no le permitieran ejecutar, ó si no fue posible al testigo, en la situacion
que ocupaba en el momento del suceso, observar los hechos tales como de
clara haberlos observado, v. gr., si afirma haber oido ciertas palabras á la
distancia de 300 pasos; si no se halla de acuerdo con los resultados obteni
dos por las demas pruebas la declaracion del testigo sobre circunstancias
esenciales que no pudo menos de conocer y de conservar en la memoria; si
no fuere persistente dicha declaracion, v. gr., si hubiera contradiccio
nes, dudas y reticensias flagrantes en sus palabras sobre circunstancias
que han debido causarle una viva impresion, á no que sean aquellas efecto
de turbacion, timidez ó torpeza en explicarse; si no es la declaracion origi
nal, es decir, la expresion espontánea de la conviccion del testigo, sino su
gerida por otro ; si por su actitud y continencia revela falta de inteligencia
sobre el punto de su declaracion ¡ ó hallarse poseido de alguna pasion; y
finalmente, si no está acorde con el otro testigo en las circunstancias del he
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 253
cho, que los dos han debido observar de una manera uniforme y que no
podian olvidar fácilmente ; mas no en las circunstancias accesorias cuyos
caractéres son susceptibles por su naturaleza de diversas apreciaciones, ó
que fácilmente pueden olvidarse , como si el uno dice que el hecho ocurrió
á las ocho y el otro á las ocho y media. En todos estos casos, la declaracion
de dos testigos no hará prueba completa si no es corroborada por otras prue
bas ó presunciones y habiendo un testimonio fidedigno.
1017. Las reglas que establece la ley 40 de Partida sobre el testimonio
que debe seguir el juez cuando hubiere variedad en las declaraciones de los
testigos presentados por cada parte , han sido tomadas de la legislacion ro
mana y del derecho canónico, segun observan Gregorio Lopez en sus glosas
y Rodríguez de Fonseca en su Digesto teórico práctico. El derecho canónico
para desterrar ciertas doctrinas que hacian depender la fuerza probatoria de
los testimonios del número de testigos, previno en su cap. in nostra presen
tía, tít. de test, et at., de las Decretales, que se atendiera á la autoridad
moral de estos y á la veracidad de sus declaraciones y no al mayor número
si no era en igualdad de circunstancias entre los testigos de ambas partes,
Quia etiam ad mullitudinem tantum respicere non oportet sed ad testium qua-
lilatem el ad ipsorum deposita quibus motum animi sui judicem informare;
dice el capítulo citado, mandamus, quatenus si testes utriusque producti ejus-
dem honestatis et cestimationis extiterint , cum constet testes monachorum
esse testibus archidiaconi numero pauciores , pro archidiacotio sententiam
proferatis : si vero testes ex parte monachorum producti tantce prteminentice
fuerint quod eorum auctoritas aliorum sit merito multitudine preferenda, ab
impetitioni archidiaconi absolvatis eosdem. Lo mismo disponía la ley 40 de
Partida, completando la ley 2, tít. 8, lib. 2 del Fuero Real, que al tratar
sobre esta materia solo prevenía que el juez atendiera á cuál de las partes
probo mejor é con mas testimonias ; lo que habia dado ocasion á que en la
practica se atendiese á veces al número de los testigos. "
Respecto del derecho romano ya en la ley 2, tít. 5, lib. 22, del Digesto,
se dispuso que en las declaraciones de los testigos se atendiera á la digni
dad, fidelidad, moralidad de costumbres y formalidad de los mismos; in
testimoniis autem dignitas , fides , mores , gravitas examinanda est. En la
ley 3 del mismo título, despues de prevenir, que primeramente se habia de
examinar para admitir ó no los testigos , á su condicion; á si eran de decu
riones ó plebeyos ; á su honradez y vida irreprensible, si ricos ó pobres , de
quienes se pudiera presumir que declararían por interés, ó enemigos de aquel
contra quien se presentaban, ó amigos del que los admitía , contiene dos res
criptos del emperador Adriano; el primero á Vivio Varo, legado de Cilicia,
en que dice: Tú puedes saber mejor la fe que se debe á los testigos, esto
es, quién son ; cuál su dignidad y estimacion y quiénes aparece que refieren
todos una misma cosa que tienen pensada (es decir, si están confabulados) y
si á lo que se les preguntare respecto al tiempo responden con verosimilitud:
Tu magis scire potest cuanta fides habenda sit testibus , qui et cujus dignita-
lis el cujus aestimationis sint, et qui simpliciter visi sint dicere utrum unum
 2*84 LIBRO SEGUNDO.
eundemque meditatum sermonean átiulerint , an ad ea quce interrogaveras ad
tempus veroúmilia responderint. En el segundo rescripto dirigido á Valerio
Vero, expresa que unas veces confirma el punto litigioso el número de tes
tigos, otra* su dignidad, alias numerus testium, alias dignitas el auetoritas,
confirmat rei de qua queretur fidem. Finalmente, en la ley 2 1 , § 3, se pre
viene, que si todos los testigos son de igual honestidad y estimacion, y con
curre con ellos la cualidad del negocio y sentir del juez, se debe dar crédito
á todas las disposiciones; pero si de estos depusiesen algunos cosa distinta,
aunque sea número desigual , se les debe dar crédito, pero con tal que con
venga á la naturaleza del negocio y carezca de toda sospecha de enemistad
y parcialidad , y el juez confirmará su propio dictámen con las razones y
deposiciones, pues no debe atender á la multitud sino á la fe sincera de las
deposiciones y á las que con mas fundamento asiste la luz de la verdad.
La ley 40 de Partida citada vino á prescribir iguales disposiciones , si
bien concretándolas y especificándolas mayormente, segun se vé por su
mismo contexto: «Cuando é mas las partes, dice, adujessen testigos en jui
cio, é cada uno dellos provasse su intencion por ellos, de manera que los
dichos de la una parte fuesen contrarios á la otra , entonce debe catar el
juzgador é creer los dichos de aquellos testigos que entendiere que dicen la
verdad, ó que se acercan mas á ella, é que son omes de mejor fama, é de
mayor derecho deve creer á estos atales é seguirse por lo que testiguasen
maguer que los otros que dijesen lo contrario fuessen mas. E si por aventura
fuesse igualeza en los testigos en razon de sus personas é de sus dichos,
porque tambien los unos como los otros fuesen buenos é cada uno dellos
semejasse que dijesse cosa que podría ser, entonce deben creer los testigos
que se acordaren (esto es, que estuvieren contestes) é fuessen mas é juzgar
por la parte que los adujo. » Las únicas diferencias, pues, que se advierten
entre estas disposiciones y las del Digesto, consisten en la mayor latitud que
tenia por derecho romano el juez en la apreciacion de la prueba testifical,
consecuencia precisa del diferente espíritu de la teoría de la prueba que regia
entre los Romanos, comparado con él el Código Alfonsiao, pues segun aquel
estaba facultado el juez, atendida la naturaleza del negocio en litigio, para
admitir nuevos medios de prueba ó declarar suficientemente ilustrada su
conciencia, V. Zinmern, § 132 y 133.
1018. En cuanto á la filosofía de las disposiciones de la ley 40 de Par
tida citada , las hallamos conformes con las reglas de la sana crítica y con
el objeto especial que debe guiar al juez en los procedimientos judiciales, al
mismo tiempo que se limitan á marcar los puntos cardinales que deben ser
vir de guia y de moderador del criterio judicial en la apreciacion de la prueba
de testigos, omitiendo estender sus prescripciones á particulares y circuns
tancias que es necesario dejar á la apreciacion de los jueces. Por mas que
se quiera dar latitud á la apreciacion judicial, es fuerza reconocer la conve
niencia de que dicte el legislador ciertas reglas principales que impidan á
los jueces obrar arbitrariamente por error, ignorancia ó malicia, con el
pretexto de graduar las pruebas. Esta prescripcion de reglas puede hacerse,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 255
ó bien en general y tácitamente, como en el art. 317 de la ley de Enjuicia
miento que se refiere á las reglas de la sana crítica, ó bien de un modo ex
preso, como la ley 40 de Partida que examinamos.
1019. Y en efecto, siendo la verdad el objeto que debe proponerse el
juez en todo litigio, como dice la ley 11, tít. 4, Partida 3: «verdad es cosa
que los juzgadores deben cat ar en los pleitos sobre todas las otras cosas del
mundo:» la ley de Partida se limita á presentar como regla, que en caso de
que ambas partes presenten prueba de testigos, debe el juez creer los dichos
de aquellos que entendiese que dicen la verdad ó que se acercan mas á ella
y que son de mejor fama, aunque fueren en menor número que los otros.
La verdad ó verosimilitud de las declaraciones y la moralidad de los testi
gos, son en realidad las dos bases principales en que debe fundar el juez la
apreciacion Je esta prueba. De nada sirve que se presenten contra declara-
raciones verídicas y contestes del número de testigos prescritos por la ley,
testimonios contrarios en mayor número, si de ellos no aparece la verdad,
del hecho de que se trata.
1020. La regla que prescribe la misma ley 40, sobre que siendo iguales
los testigos en verdad y fama, se esté á lo que declare el mayor número,
es lógica y consecuente, pues no existiendo en este caso mas ventajas en los
testigos que su número, y apareciendo mas cierto el hecho reconocido por
el exámen de mas entendimientos y por la impresion de mas sentidos, debe
prevalecer sobre el que lo fue por menos.
1021. El fundamento de la última regla de la ley 40, sobre que siendo
iguales en número, veracidad y fama los testimonios presentados por una
y otra parte, se absuelva al demandado, lo expone la misma ley diciendo
que «los juzgadores siempre deben ser aparejados mas para quitar al de
mandado que para condenarlo, cuando fallasen derechas razones para fa
cerlo; » pero á esta razon puede agregarse la de que resultando iguales las
pruebas, y en su consecuencia, no apareciendo ventaja sobre este punto
respecto de ninguna parte, no hay razon legal para condenar al demanda
do, y por el contrario, tiene este á favor suyo la ventaja de hallarse en
tranquila posesion de lo que se le demanda, y en su consecuencia, es de me
jor condicion que el actor, segun la regla: melior esl condittio passidentis.
1022. Pero ¿cuando se entenderá que dicen verdad los testigos, ó que
se acercan mas á ella? El legislador no establece reglas sobre este punto, ni
debia en efecto establecerlas. Siendo esto dependiente de cualidades parti
culares y de diversas circunstancias, que por lo común solo se manifiestan
en el acto mismo de las declaraciones, y que pueden en sus combinaciones
múltiples implicar deducciones distintas y aun contrarias, el legislador tiene
que dejar al criterio judicial el cargo de apreciar cuando aquellas aparecen
y concurren respecto de los testigos que presentan las partes, y hasta qué
punto influyen en las declaraciones, para ocultar ó disfrazar la verdad.
1023. Así pues, para dar alguna idea de las consideraciones que debe
rán gniar al juez en la apreciacion de los testigos dicen la verdad ó que se
acercan mas á ella, reglas que manda tener presente á los jueces el aat. 317
 256 LIBRO SEGUNDO.
de la nueva ley, puesto que les prescribe se atengan á las de la sana críti
ca, reseñaremos brevemente las que exponen por lo comun los autores par
tidarios del criterio judicial.
Deberá pues, examinar el juez en todo testigo las particularidades físicas
de que depende su capacidad de observacion; por lo que merecerá mas cré
dito el que tenga sus óreanes mas ejercitados y penetrantes, v.gr.el dotado
de buena vista, que el que la tenga corta, cuando se trata de nn hecho que
se percibe por este órgano , á saber , de declarar sobre actos ejecutados á
cierta distancia, y ejercerá mayor influencia el dicho del que tenga cierta
habilidad práctica respecto del hecho de que se trata, que el que por falta
de ella no inspi re tanta confianza en la exactitud de su declaracion. Tam
bien es necesario apreciar las facultades psicológicas del testigo: se consi
derará, pues, que se acerca mas á la verdad el que teniendo su inteligencia
desarrollada, da cuenta con una fidelidad perfecta del resultado de sus ob
servaciones, que el testigo de entendimiento tosco é inculto, que solo vé la
superficie de las cosas y no sabe apreciar debidamente la fisonomía propia
de los hechos.
Debe considerarse asimismo, el estado en que se hallaba el testigp al
tener lugar el acontecimiento sobre que declara ; si estaba agitado por al
guna pasion que turbase sus facultades de percepcion imparcial y tranquila,
ó se hallaba absorbido en la contemplacion de otro objeto, ó preocupado
con una noticia infausta: en tales casos no se entenderá que se acerca tanto
á la verdad su declaracion como la del que se hallase dueño absoluto de sus
facultades perceptivas. , .
La moralidad del testigo es, como ya hemos dicho, uno de los puntos
principales á que debe atender el juez. Cuanto mas verídico y sordo á toda
influencia de interés ó de afecto se haya mostrado hasta entonces; cuanto
mas puras sean las opiniones religiosas y morales que profese por sus pala
bras y los actos de una vida que no han podido desviar del sendero del de
ber los intereses materiales, mas crédito merecerá su declaracion. El juez
debe atender tambien ási el testigo, movido de una falsa piedad por creer
que su declaracion verídica puede arruinar á una parte y no á la otra, ocul
ta la verdad ó la desnaturaliza ú ofusca omitiendo hechos esenciales ó exa
gerando los accesorios.
Debe atenderse tambien al contenido de la declaracion para fijar el gra
do de credibilidad de la misma. El testigo que funda el conocimiento de los
hecbos en razones positivas, que demuestra su presencia en el lugar del su
ceso, y la imposibilidad de haberse equivocado, merecerá mas. fe que el que
dijere que se hallaba á cierta distancia, que no le ha sido posible presenciar
todos los pormenores del hecho, ó que los ha observado de un modo super
ficial é incompleto.
El modo mismo de prestar la declaracion servirá para apreciar hasta
qué punto se acerca á la verdad. La presencia y continente sosegado y na
tural del testigo, la ingenuidad y sencillez de sus respuestas, la uniformi
dad y precision de sus dichos, son otras tantas pruebas, diee el autor de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 257
quien tomamos estas ¡deas de una observacion atenta de los hechos y de
completa veracidad; mas si por el contrario revela su actitud pasion ó vio
lencia, debe dudarse de su imparcialidad ; si se contradice y embaraza en
sus respuestas dará motivo para pensar que o no observó bien los hechos, ó
no refiere fielmente lo que sabe.
Finalmente el juez deberá entender que se hacerca tanto mas á la ver
dad el testigo, cuanto mas conocido sea por su probidad rígida, por su ex
periencia profunda , por su explicacion lúcida y franca, y asimismo prefe
rirá tanto mas una declaracion a otra , cuanto mas conforme aparezca con
la naturaleza del hecho sobre que versa , y esté mas en armonía con el re
sultado que suministran las demás pruebas y circunstancias del pleito. Véan
se las observaciones expuestas en el núm. 1016.
Háse sentado tambien como regla en esta materia, que deben preferirse
los testimonios afirmativos á los negativos, y que estos por numerosos que
sean no pueden destruir la prueba delos primeros. V. Mascardo, deprobat.
concl. 20, n. 2. Mas esta doctrina ha dimanado de confundir las palabras.
Los testigos que niegan (negantes) no son lo mismo que los que ignoran
(nescientes). Respecto de esto, aunque sean muy numerosos y declaren que
no saben el hecho, ya porque no lo presenciaron ó porque no lo advirtieron,
no altera en nada su declaracion el testimonio de los que afirman. Mas si
se presentan testigos que sostienen no haberse realizado el hecho y refieren
circunstancias determinadas que están en oposicion formal con el testimo
nio aíirmativo, como si habiendo declarado varios testigos que Juan recibió
de Pedro en tal parte y tal dia una cantidad de dinero, [declarasen otros,
que Juan estuvo con ellos aquel dia en otro lugar; si en apoyo de sus dene
gaciones dan la prueba de que á ser real el hecho hubieran debido saberlo,
la declaracion contraria de estos testigos, no puede resolverse a priori evi
dentemente en favor de los afirmativos.
Sientan asimismo por regla los autores, que debe creerse mas al noble
que al plebeyo, £l anciano que al joven, al varon que á la hembra. V. Paz
Jordan, Elucubr. div. lib. 18, n. 1300, y Sabello, Suma, §. Testis, n.°17.
Nuestras leyes mismas han sancionado esta doctrina. La ley 3, tít. 4, lib. 2
del Fuero Juzgo, dice que «el juez deve catar si las testimonias son de buen
linage, y si son ricos omes, ca mucho deve guardar el juez que la testimo
nia que es pobre por la coyta que ha , por ventura no venga á decir men
tira:» y la ley 32, tít. 7, lib. 4 del Espéculo , funda dicha preferencia en
estos términos: «Otrosí , decimos que los ancianos deben ser mas creídos
que los mancebos porque vieron mas e pasaron mas por las cosas, e deben
mas saber en los fechos. Otrosí, decimos que mas debe ser creído el fidalgo
que el villano, que bien semeja que mas ayna erraría el villano en lo que
oviesse á decir, por medio nin por premio que el fidalgo: ca mas tenudo es
de guardarse de facer cosa por que cayese en vergüenza, por sí e por su li
nage el fidalgo que el otro. E mas deven creer al rico que al pobre, porque
bien semeja que el pobre mar ayna derie mentira por codicia o por pronie-
T >MO II. 33
 258 LIBRO SEGUNDO.
sa, que el rico. E mas creído deve ser el varon que la muger, porque ha el
seso mas cierto e mas firme. »
1024. Pero esta doctrina no parece aceptable de un modo absoluto, sino
relativamente al objeto sobre que versan las declaraciones. Asi por ejemplo,
si bien no ofrecerá tantos grados de credibilidad el testimonio de un joven
sobre hechos que comprenda y explique mejor un entendimiento amaestrado
por la experiencia como el testimonio de un anciano , será preferible á este
cuando se trate de hechos y pormenores que requieran para su percepcion
gran fuerza y vivacidad de sentidos , y una memoria feliz , circunstancias
que por lo comun no concurren en un anciano, por hallarse gastadas sus
facultades físicas y morales. Asi tambien parece preferible la declaracion de
un plebeyo á la de un noble cuando versa sobre hechos propios de su oficio
ó de su género de vida, y aun la moderna filosofía ha reconocido respecto
de las mujeres mas grados de credibilidad en sus declaraciones que en las
de los varones, cuando se refieren á hechos de que tienen mas conocimiento
que estos, v. gr. de modas ó trajes ó del estado de embarazo.
Mas cuando no concurran en las personas ó en las declaraciones de los
testigos las circunstancias enunciadas , la equidad y la justicia aconsejan,
no requerir para formar prueba mas de dos declaraciones contestes, puesto
que obteniéndose con ellas los grados de credibilidad necesarios para juz
gar sobre la existencia de un hecho, exigir mayor número de testigos seria
causar gastos y molestias innecesarias á los litigantes, y tal vez dificultarles
ó imposibilitarles hacer prueba por este medio, el mas comun y expedito
de todos.
Un caso presentan , sin embargo, las leyes de procedimiento civil, en
que se requiere para probar un hecho , mas de dos testigos contestes ; tal
es el de que se presente informacion testifical para probar en el juicio de
despojo sobre este hecho (V. el art. 725 de la ley de Enjuiciamiento civil,
que requiere en tal caso tres testigos) y generalmente en las informaciones
etí que no se da audiencia al contrario , y que tienen por objeto acreditar
algun hecho que puede perjudicar inmediatamente al mismo. El fundamento
de esta excepcion consiste, en que como tiene que producir efectos en per
juicio de tercero el dicho de los testigos, y no puede ser antes desvirtuado
por la prueba del contrario , conviene asegurar su fuerza probatoria para
evitar procedimientos injustos. Pero es digno de advertirse que aun en tales
casos no se requiere mayor número de testigos que el de tres , lo que con
viene con el testo sagrado de que reside toda verdad en los labios de dos ó
tres testigos: in ore duorum aut trium test ium stat omne verbum. Por lo demas,
esta disposicion del art. 725 de la ley de Enjuiciamiento civil viene á des
virtuar la opinion de algunos intérpres que creen facultar á los jueces el
contenido del art. 317, para no considerar como prueba completalas decla
raciones de dos testigos libres de toda excepcion, contestes y en cuyas decla
raciones no concurra alguna de las circunstancias expuestas en el núni. 1016,
pues que no requiriendo el art. 725 mas que tres testigos para la informa
cion en el juicio de despojo, no obstante la desventaja que ofrece para el con
I
DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 259
•rarie en comparacion con la prueba testifical que se presenta en juicio, ni
adoptando sobre este punto mas seguridades en el testimonio que la de un
testigo mas , establecida con anterioridad á dicha ley , no seria la misma
consecuente, si requiriera igual número de testigos para la prueba testifica,
que se ofrece en los casos comunes, y en su consecuencia, no parece exigir
mas que dos testigos contra cuyas personas y declaraciones no haya nada
que oponer.
1025. En cuanto á las reglas que establecen las leyes de Partida acerca
del número de testigos necesario para constituir prueba sobre falsedad del
otorgamiento ó contenido de instrumentos públicos, opinan algunos intér
pretes hallarse hoy derogadas por el art. 317 de la ley de Enjuiciamiento
civil, y en su consecuencia, que no podrá servir de regla general la tasa ó
limitacion del número de testigos que hacen dichas leyes. Mas en nuestro
concepto no existe fundamento para esta derogacion. El legislador se ha mos
trado filosófico y consecuente al establecer aquellas reglas. Al requerir mas
de dos testigos para hacer prueba contra el otorgamiento ó sobre falsedad
del contenido de instrumentos públicos, no ha atendido ni debido atender
tan solo al número necesario de testimonios para que la prueba testifical tu
viera completa fuerza probatoria , segun las reglas comunes y ordinarias
sobre esta materia, sino que ha considerado asimismo los grados de prueba
del documento que se trata de invalidar; y no hubiera sido en verdad con
secuente ni conforme con los principios que tasan y regulan la prueba, si-
hubiera tratado de destruir la que tiene , por ejemplo , cuatro grados de
fuerza probatoria con la que solo tiene dos. Asi pues, al disponer la ley 117
tít. 18, Part. 3. que sean necesarios para probar la falsedad de un instru
mento público, cuatro testigos idóneos que aseguren haberse hallado la parte
otorgante en otro lugar distinto del otorgamiento , el dia en que se otorgó,
no ha hecho mas que graduar la fuerza de la prueba de falsedad respecto de
la que tiene el instrumento, puesto que debiendo concurir en su otorga
miento para su validez escribano público y dos testigos, segun las leyes 114
y 54, tít. 18, Part. 3, entre otras, y en su consecuencia, afirmando estos
que la parte otorgante se hallaba en el lugar del otorgamiento el dia en que
se otorgó, son necesarios dos testigos para destruir el dicho de las dos ins
trumentales, y otros dos para destruir la fuerza del testimonio del escriba
no, á quien considera el derecho en los actos de su oficio con el carácter de
dos testigos: véase entre otras, la ley 1 , tít. 18, lib. 10 de la Novísima,
que requiere para otorgar testamento tres testigos vecinos y escribano pú
blico ó cinco testigos, si este no concurriere. Esta misma consideracion ha
tenido presente el legislador que ha sancionado el art. 317 , al sancionar el
963, en donde previene que para que pueda oponerse excepcion de compen
sacion contra un documento ejecutivo, en este juicio, es necesario que
aquella resulte tambien de documento que tenga fuerza ejecutiva. Mal pu
diera pues el legislador, que sancionó expresamente aquel principio , dero
garlo tácitamente en una disposicion general. La misma razon legal milita
en la disposicion de la ley citada sobre que bastan dos testigos para probar
 260 LIBRO SEGUNDO.
la falsedad de un documento privado, pues que no existiendo en este mas
testimonios que los de las partes que recíprocamente atestiguan su perma
nencia en el punto en que lo redactaron, no son necesarios mas que dos tes
tigos que depongan lo contrario.
En las mismas consideraciones expuestas se fundaba la disposicion de
de la ley 32, tít. 18, Part. 3, que requería para probar el pago de una
deuda que constara por escritura pública cinco testigos llamados y rogados
que declarasen haber presenciado el pago. Sin embargo, esta ley, tomada
de la 18, tít. 20, lib. 4 del Gód. 1, testium, se consideró ya derogada, por
Gregorio Lopez y otros intérpretes , en cuanto al número de testigos que
requería, por la ley de Toledo; últ. tít. 8, lib. 3 del Ordenamiento Real que
forma la 1, tít. 28, lib. 11 de la Nov. Recop-, por la cual se permitía opo
ner contra el documento ejecutivo excepcion de pago probado por testigos,
y como en tales casos no se exigía mayor número de testigos que el de dos,
pues que la ley hablaba en general y se referia á la prueba testifical en los
casos comunes (V. la Curia Filípica, en donde se cita esta ley diciendo,
que basta probar las excepciones en juicio ejecutivo por prueba de escritu
ras ó prueba de testigos por lo menos de dos), los autores á que nos refe
rimos opinaban que tampoco se necesitaban mas de dos testigos para
probar el pago de la deuda que constase de escritura pública , aun cuando
esta fuera de enfiteusis, respecto del cual previene el mismo legislador se
constituya por escritura pública. Y en efecto, no solamente podia fundarse
esta derogacion en la ley recopilada, sino que existían en apoyo de dicha
doctrina razones legales muy atendibles. No militan seguramente respecto
de este caso las mismas razones que en el de la prueba de falsedad del do
cumento, este caso se halla comprendido en los demás ordinarios , y por
consiguiente, debe regirse por las reglas comunes. La prueba testifical que
aquí se presenta no se refiere á un hecho atestiguado por los testigos ins
trumentales, como en el de la falsedad del instrumento en el que aquellos
atestiguan la presencia del otorgnnte en el lugar donde se otorgó este,
sino á un hecho que no se contiene en el instrumento, el hecho de haberse
verificado el pago de la deuda, hecho acaecido despues del otorgamiento de
la escritura, y en su consecuencia, sobre el que nada han podido testificar
los testigos de la misma. No afectando pues la prueba testifical sobre el
pago de la deuda, á la fuerza probatoria de los testimonios instrumentales,
no es necesario graduar el número de testigos proporcional y relativamente
al de la escritura, y es suficiente que concurra el número designado |por
la ley para constituir prueba completa en los casos ordinarios, esto es, dos
testigos libres de toda excepcion y contestes. Esta doctrina puede conside
rarse ratificada por la nueva ley de Enjuiciamiento, pues si bien en su ar
tículo 963, en que trata de las excepciones que pueden oponerse en el jui
cio ejecutivo, al mencionar la de pago, no expresa que pueda probarse por
medio de testigos, ni el número de estos necesario , para hacer prueba, lo
que agregado á hablarse en una misma cláusula del pago y de la compensa
cion, ha dado motivo á algunos intérpretes de la ley para sentar que dicho
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 261
paga debia acreditarse por medio de documento que tuviera fuerza ejecuti
va, ha recaído ejecutoria de la Audiencia de Madrid, con fecha 27 de marzo
del presente año, declarándose haber lugar á la prueba de testigos en juicio
ejecutivo, y no referirse al pago lo prescrito sobre que la compensacion re
sulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; puesto que el pago concluye
con la accion ejecutiva lejos de producirla.
1026. La disposicion de la ley 1io de Partida, sobre que cuando los
testigos instrumentales contradicen el contenido de la escritura en que in
tervinieron, deba estarse al instrumento, si concuerda con el protocolo y el
escribano es de buena fama, y al contrario, deban ser creídos los testigos,
si el escribano no tuviere buena opinion y fuese reciente el instrumento, se
funda en la suposicion de que, en el primer caso, no se acuerdan los testigos
del contenido del instrumento por el largo tiempo que trascurrió desde su
otorgamiento, y sí en el caso segundo. No tienen pues aquí completa apli
cacion las reglas porque se gradúa la mayor ó menor fuerza de la prueba
testifical, y en su consecuencia, no hay fundamento para creer que haya
ocasionado en ellas innovacion alguna el contenido del art. 317 de la nueva
ley de Enjuiciamiento.
1027. De las consideraciones que llevamos expuestas se deduce clara
mente, que las leyes de Partida al determinar reglas generales sobre la
fuerza probatoria delas declaraciones de los testigos, se ajustaron á las que
prescribe la sana crítica; de manera, que aun cuando se entendiesen dero
gadas por el art. 317 de la nueva ley las disposiciones de nuestros códigos
anteriores que marcan el valor ó fuerza legal de la prueba de testigos, aun
cuando no debieran considerarse vigentes por las razones expuestas en el
núm. 740 de este libro y en los 271 al 278 de la Introduccion de esta obra,
deberían seguirse y adoptarse como reglas fundadas en la crítica racional y
en la buena lógica, como seguras guias moderadoras del arbitrio judicial y
reguladoras de su criterio.
1028. La jurisprudencia moderna á que ha dado lugar la nueva ley, no
solamente no limita ni restringe los principios en que se fundabala antigua,
y que hemos expuesto en su lugar, para vigilar sobre la apreciacion de la
prueba hecha por el juez, sino que antes bien las dilata y extiende, puesto
que se ha dado á los recursos de casacion mayor latitud que la que tenían
los antiguos recursos de nulidad, con arreglo á lo prescrito en la base 6.a de
la ley publicada en 5 de mayo de 1855, sobre que se facilitara el recurso
de nulidad cuanto fuera necesario para que alcanzaran cumplida justicia to
dos los litigantes. Asi pues, los nuevos recursos de casacion aparecen con
mas celo que anteriormente vigilando sobre la arbitrariedad de los jueces
en la apreciacion de las pruebas, segun lo ha confirmado ya la doctrina
sentada en los considerandos de la sentencia de casacion de 1o de octubre
de 1856, y expondremos en la seccion VI.
 262 LIBRO SEGUNDO.

§. IX.
De las presunciones.

1029. La palabra presuncion se compone de la preposicion pros y del ver

bo sumo, que significan tomar anticipadamente, porque por las presuciones
se forma ó deduce un juicio ú opinion de las cosas y de los hechos, antes
que estos se nos demuestren ó aparezcan por sí mismos: Gonzalez en el ca
pítulo offerte 2.° de pmsumt.
Tómanse tambien las presunciones, por algunos indicios ó sospechas,
pero los indicios son la raiz ú origen de donde nacen aquella, y las sospe
chas son ligeros juicios, mas que presunciones: V. I. últ. Cod. de probat.
1030. Son estas, como medios de prueba, las que se deducen del modo
mas constante y comun de obrar en los hombres, ó del orden de la natura
leza, ó las deducciones que se hacen por la ley de un hecho conocido para
la averiguacion de otro desconocido.
1031. Divídense, pues, en presuncion legal ó de derecho, y en presun
cion natural ó de hombre.
La presuncion legal se subdivide en presuncion solo de derecho y de de
recho y por derecho. La primera es la que se halla mencionada en las leyes
como una sospecha ó conjetura fundada y razonable, por ejemplo: nacien
do en un mismo parto dos gemelos, varon y hembra, se presume nacido
primero el varon: muertos el marido y la mujer en un mismo lance, se pre
sume muerta primero la segunda: muertos el padre y el hijo del mismo mo
do, se presume que murió antes el padre, si el hijo fue mayor de 14 años:
ley última, tít. 33, Part. 7.
Algunos autores, entre ellos el Sr. Ortiz de Zúñiga, colocan entre las
presunciones de derecho y por derecho las tres enumeradas en este párrafo,
y el Sr. Eschiche la primera; pero parece mas conforme á la ley calificarlas
como presunciones de solo derecho; puesto que la ley 12, tít. 83, Part. 1>
usa de las cláusulas, pues que non se puede averiguar el contrario, et non
puede ser habido cual de ellos nasció primeramente, si se non pudiese saber
cual dellos murió primeramente.
La presuncion de derecho y por derecho, es la que debe tenerse por cosa
cierta y verdadera segun las leyes, por ejemplo: los hijos habidos en una
mujer casada, se presumen legítimos: ley 9, tít. 14, Part. 3: el ausente
en tierra lejana despues de 10 años, siendo fama pública su fallecimiento,
se presume que ha muerto, ley 14, tít. 14, Part. 3: el que prueba que una
cosa fue de su padre ó abuelo, tiene á su favor la presunc ion de ser suya:
ley 10, tít. 14, Part. ;3.
La presuncion de que el hijo nacido durante el matrimonio se tiene por
fruto legitimo del mismo, se coloca por la mayoría de los autores, entreellos,
los señores Escriche, Laserna, Montalban, Ortiz de Zúñiga y Rodriguez,
entre las presunciones de solo derecho, porque puede atacarse la legiti
midad probando la ilegitimidad por personas interesadas. Asimismo, se
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 263
califican de presunciones de solo derecho, las expuestas en este párrafo. Los
señores Laserna y Montalban, califican como presuncion de derecho y por
derecho, la de que el hijo nacido despues de diez meses contados desde la
disolucion del matrimonio es ilegítimo, y para ello se apoyan en la ley 4,
tít. 23, Part. 4; mas aunen este caso opinan otros autores, entre ellos, el
señor Escricne, interpretando la ley 17, tít. 4, Part. 6, que cumpliendo la
mujer embarazada con lo que en la misma ley se previene, se considerar^
legítimo el hijo dado á luz despues de los diez meses de la muerte del mari
do. Como presunciones de der echo y por derecho, se designan por algunos
autores las del consentimiento presunto de los cuasi - contratos.
1032. La presuncion de hombres, es la que no está establecida por la
ley, y puede ser de diferentes clases, segun el ^rado de probabilidad en el
raciocinio.
Consiste en las deducciones ó indicios que se sacan de hechos conexos
con el de que se trata. Estas se forman, bien por el juez segun lo alegado y
probado, debiendo solo admitir las que sean graves, directas y concordan
tes con el objeto del litigio, bien por las partes segun las prescripciones le
gales. Es, por ejemplo, presuncion vehemente de que una mujer cometió
adulterio, el encontrarla hablando en lugar sospechoso con un hombre, des
pues de haberla prohibido su marido el trato con el mismo y de haber re
querido á este por tres veces ante testigos: ley 12, tít. 14, Part. 3.
La presuncion de derecho y por derecho, puede probar plenamente : la
presuncion de derecho, puede producir el mismo efecto no habiendo prueba
contraria; la presuncion natural ó de hombre, no produce mas que semiple
na probanza.
Contra las presunciones de derecho y por derecho; juris etjure, no se
admite prueba en contrario por regla general, para destruirlas ó desvirtuar
las; contra la de solo derecho, se admite prueba en contra, y lo mismoj con
tra la de hombre. Estas presunciones se distinguen tambien en vehementes,
medianas, y leves, segun es mas ó menos fuerte ó fundada la deduccion á
que da lugar el hecho conocido respecto del desconocido. La ley 8, tít. 14,
Part. 3, señala como presuncion vehemente la que produjo á Salomon para
sentenciar cuál de dos mujeres era madre del niño que ambas pretendian
ser su hijo. V. lo expuesto en el núm. 730 de este libro.

§• X.

De la fama ó notoriedad.

1033. La palabra fama proviene de fando, hablar , segun dice Samuel

Stryck en su rratado Adjure sens. dis. 3, cap. 1, núm. 44.
Entiéndese por esta propiamente, como medio de probar el juicio la co
mun opinion ó creencia que tienen todos ó la mayor parte de los vecinos de
un pueblo acerca de un hecho, afirmando haberle visto ó oido referir á per
sonas ciertas y fidedignas que lo presenciaron.

r
 264 LIBRO SEGUNDO.
Participando de esa opinion solamente algunos de la generalidad de un
pueblo, no designando su origen, se llama rumor.
Así pues, para que sea atendible la fama, requiere autores ciertos y ra
zones probables, como dice Febrero y explicaremos mas adelante.
La fama pública se hallaba admitida como prueba por derecho romano:
V. las leyes 19 , Cod. de reivindicat. y 2, Cod. de test., y asimismo en
nuestras leyes de Partida 8 y 14, tít. 14, Part. 3.
1034. La fama procedente de personas morigeradas y fidedignas, pro
duce semi-plenaprobancia en negocios civiles, debiendo apreciar siempre el
juez las circunstancias de este y de los demás medios de prueba de que se
hubieren valido los litigantes, para valuar su mérito y arreglar el fallo de
finitivo.
En hechos muy antiguos, en cosa de leve perjuicio, en las de difícil prueba,
ó tratándose de la muerte de alguno en guerra, naufragio ó parte remota ó
en otros casos semejantes, puede la fama llegará constituir prueba completa
en las causas civiles, si concurre con otras circunstancias y presunciones dig
nas de algun crédito y atencion. Así opinan, en efecto, Mascardo, Paz Jor
dan, Engel y otros, pero aun en estos casos debe dársele rara vez fuerza de
prueba plena, por lo fácil que es, formarse sin fundamento razonable.
Para estimarla como prueba de la muerte del ausente, parece la opinion
mas acertada la de no reputarla como tal, si se supone muerto el ausente de
poco tiempo, y el punto donde falleció está cercano. Se considerará la fama
como prueba, si se le reunen las circunstancias siguientes :
1.a Corroboracion con otras presunciones y datos; como su generalidad,
la larga distancia del punto donde se supone el fallecimiento, la ausencia del
muerto por mas de diez años, la justificacion de su edad avanzada, la de
habur estado en campaña, etc.: ley 14, tít. 14, Part. 3.
2.a Justificacion de la fama misma por dos testigos mayores de toda ex
cepcion que aseguren haberle oido á la mayor parte de las personas deter
minadas y fidedignas del pueblo, y que no tengan ningun interés en su de
claracion.
3.a Que la fama proceda de causa razonable; como si el supuesto difun
to se embarcó, y habiendo habido un temporal, no se tuvieron mas noticia?
de su persona ni del buque en que navegaba, y otros casos semejantes. No
probándose la muerte en bastante forma, solo podrá el que intenta suceder
al que supone difunto, solicitar que bajo de fianza se le encargue la admi
nistracion de sus bienes.
Para que la fama generalmente pruebe en juicio, se requiere tambien:
1.° Que sea uniforme, constante, perpétuay no vaga, leve, ni contraria.
2.° Que proceda de personas honradas y fidedignas.
o.° Que se pruebe legítimamente á lo menos por dos testigos mayores
de toda excepcion, como se dijo para acreditar la muerte del ausente.
4.° Que no sea posterior al principio del pleito, pues en este caso no
prueba, porque tiene contra sí la presuncion de que se originó con motivo de
él y de que su motor la esparció.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 265
En las causas criminales no hace ni aun prueba semiplena, porque esta
debe ser clara, concluyente é indubitada, y no se ha de determinar por sos
pechas: ley 12, tít. 14, Part. 3.
En el dia, segun la nueva ley, parece que solo podrá alegarse la fama
cuando pueda probarse con testigos. V. el número 750.

SECCION VI.
DE LAS SENTENCIAS VISTAS Y DISCORDIAS.
Qué sea sentencia y sus diferentes clases.

1035. Por sentencia se entiende la decision ó mandato que dicta el juez

con arreglo á derecho sobre el punto ó cuestion que ante él se controvierte,
ó como dice la ley 1.a, tít. 22, Part. 3, mandamiento que el juzgador faga
á alguna de las partes en razon del pleito que mueven ante él. La etimolo
gía de esta palabra proviene de la voz latina seniiendo, que equivale á la
castellana sintiendo, juzgando, opinando, porque el juez declara ó decide
segun lo que siente ú opina con arreglo á los autos.
1036. Las sentencias se distinguen, generalmente hablando, en defini
tivas é interlocutorias.
Sentencia definitiva, palabra que proviene del verbo definire, terminar,
se dice aquella por la que el juez resuelve terminando el proceso, ó con
vista de todo lo alegado y probado por los litigantes sobre el negocio prin
cipal, poniendo fin á la controversia suscitada ante él, ó como dice la
ley 2, tít. 22, Part. 3, juicio acabado que da (el juez) sobre la demanda
principal fin, quitando ó condenando al demandado.
Interlocutoria, palabra que proviene de ínter y locutio, esto es, decision
intermedia, se dice la que pronuncia el juez en el discurso del pleito entre
su principió y fin, sobre algun incidente ó artículo ó para preparar la defi
nitiva, ó como dice la ley 2 citada, mandamiento del juzgador que face so
bre alguna dubda que acaesce en el pleito. Distingüese en tres clases; inter-
locutoria, pura ó simple, que es la que se da para dirigir las actuaciones y
preparar la definitiva, sin prejuzgar nada sobre el fondo, como la que or
dena un simple traslado de un escrito ú otro auto de esta clase: inter-
locutoria con gravámen irreparable para la definitiva, es la que causa es
tado ó dispone alguna cosa que no se puede enmendar acabado el pleito por
la definitiva, ó segun dice la ley 13, tít. 23, Part. 3, la en que el juez
mandase facer alguna cosa que fuese de tal natura, que seyendo acabado
el pleito, non se podria despues ligeramente enmendar, á menos degrandaño
ó de gran vergüenza de aquel que se tuviese por agraviado de ella, y cita
por ejemplo la de dar tomento á alguno por razon de saber la verdad de
algun pleito; pero abolido en el dia de este medio de prueba, puede citarse
como ejemplo de dichas sentencias, el auto de prision ó el en que se repela
de oficio de demanda no formulada con claridad; artículos 296 y 275 de la
ley de Enjuiciamiento civil. Interlocutoria con fuerza de definitiva, se dice
TOMO II. 34
 266 LIBRO SEGUNDO.
la que decide algun artículo ó incidente que ocurre durante el pleito, pues
si bien es interlocutoria en cuanto no resuelve sobre el punto principal, se
considera como definitiva respecto del incidente, porque lo termina sin que
puedan remediarse los efectos de esta sentencia por la definitiva, y aun
prejuzga el fondo del negocio principal, puesto que la determinacion del
artículo perjudica á la parte en contra de la cual se resuelve, respecto de la
decision del punto principal. Por esto el art. 1011 de la nueva ley de Enjui
ciamiento califica de definitiva, para el efecto de tener lugar el recurso de
casacion, la que, aun cuando haya recaído sobre un artículo, pone término
al juicio y hace imposible su continuacion, v. gr. si niega á alguno la capa
cidad para litigar, y asimismo la en que se declare haber ó no lugar á oir
á un litigante condenado en rebeldia. El art. 333 habla de sentencias defi
nitivas de todo artículo. Considérase tambien con fuerza de definitiva por
los autores, la que recae sobre el artículo de reposicion de la interlocutoria;
la que declara por desierta la apelacion, la que versa sobre la competencia
ó incompetencia del juez, ó decide algun artículo sustancial del negocio, ó
admite ó desecha las excepciones perentorias, ó rechaza la recusacion, ó
niega la admision de pruebas sin las que no puede acreditar su derecho el
que las pide, ó la en que se manda dar ó hacer alguna cosa, y otras seme
jantes. V. Gregorio Lopez, glosa á la ley 2 citada; Febrero, al tratar de la
sentencia, y artículos 91, 97, 130, 275, entre otros, de la nueva ley de
Enjuiciamiento.
1037. Aunque existen textos legales que autorizan para llamar senten
cias á las iDterlocutorias (V. la ley intra utile 39 pr. Dig. de minor. y la
últ. Cód. cumjudex 11, Cód. desent. interl. omn.jud., y los artículos 39
y 333 de la ley de Enjuiciamento civil) generalmente se da el nombre de
sentencia en especial á la definitiva y á la interlocutoria con fuerza de tal
(V. el art. 333 de la ley), designándose á las demás interlocutorias con los
nombres genéricos de providencias, de providere, proveer, resolver, dar
decision, y de autos, palabra que denota autoridad, jurisdiceion. V. la rú
brica tít. del Cód. de sent. et interl., la ley quodjusút. 14, Dig. de rejw
dicat., los artículos 20, 6o, 71 y 73 de la ley de Enjuiciamiento civil y el
82 de la mercantil, y los 224 al 226 del reglamento del Consejo Real.
1038. Las sentencias definitivas apenas se diferencian de las providen
cias interlocutorias con fuerza de definitivas, pero se distinguen de las de
más intorlocutorias, 1.° en que ej juez por regla general no puede ampliar
ni enmendar la definitiva despues de publicada, y sí la interlocutoria, en
cualquier estado del juicio despues de su fallo, á menos que no la confirme
ó revoque el tribunal superior: 2.° en que la definitiva puede justificarse en
grado de apelacion por los mismos autos ú otros nuevos; mas la interlocu
toria se ha de determinar por lo que resulta justificado y excepcionado ante
el juez inferior, sin que se admita nueva prueba: 3.° en que para dictarse
la sentencia definitiva han de ser citadas precisamente las partes, bajo pena
de nulidad; y para la interlocutoria no es necesaria la citacion á no que sea
de mucha entidad y pueda causar grave perjuicio: 4.° ent[ue en la defini
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 267
tiva se pone por el juez firma entera, y media firma en la interlocutoria,
puesto que si bien el art. 20 de la ley de Enjuiuiamiento previene, que las
providencias se dictarán ante escribano, esto es, todas, ya sean definitivas,
ya interlocuterias con fuerza de tales , ya de gravámen irreparable , ya pu
ras , dispone en seguida , y se firmarán por el juez con firma entera si fue
ren definitivas ó interloculorias que causen estado , esto es , con gravámen
irreparable ó interlocutorias con fuerza de definitivas, y con media firma
en los demás casos, es decir, si fueren interlocutorias puras; y que en los
tribunales Supremo y superiores todos los ministros firmarán con firma en
tera las providencias definitivas y las interlocutorias que causen estado; las
demás las rubricará el presidente de la sala. 5.° En que las definitivas y
las interlocutorias que decidan un artículo son apelables desde luego, y de
las providencias interlocuterias puede pedirse reposicion, y si estanose
estimase, procede la apelacion, si bien esto debe entenderse de solo las que
causan gravámen irreparable, segun expondremos al tratar de los recursos
contra las sentencias. V. artículos 65, 67 y 329 de la ley. 6.° En que las
definivas regularmente se dictan con celebracion de vista pública, mas res
pecto de las interlocutorias no es necesario vista. En los tribunales supe
riores se dictan estos autos de sustanciacion en las salas de justicia por el
presidente de la sala, y si ocurriese duda, consulta en voz baja la opinion
de los demás ministros, y solo si alguno de ellos indica que se provea por
votacion, se verifica asi, dejándose aquel negocio para despues. Para estos
despachos bastan en general dos ministros para formar sala y sus votos ha
cen resolucion en todo aquello en que estuviesen conformes de toda confor
midad. Los relatores dan cuenta de palabra para las providencias de mera
sustanciacion: art. 74 del Reglamento provisional y 35 de la ley de En
juiciamiento.
De las vistas de los pleitos.
1039. La vista de los pleitos puede definirse ; el acto público en gene
ral que se celebra en los juzgados y tribunales para enterarse de los nego
cios y dictar sentencia oidas las defensas de las partes. Su objeto es asegurar
que se han enterado por sí mismos los jueces ó magistrados, de la cuestion
que se controvierte y suministrar nuevo impulso á la defensa y esclareci
miento de la cuestion litigiosa por los efectos de la palabra y de la elocuen
cia. Las vistas de los pleitos son indispensables en los tribunales colegiados
por requerirlo asi su organizacion especial y la multitud de los negocios;
pero no lo son respecto de los juzgados. Asi es que el art. 762 de la ley
dispone, que los señalamientos para las vistas en las audiencias se verifica
rán sin necesidad de solicitud de ninguna de las partes; los 330 y 331 de
jan á. voluntad de las partes el pedirla ó no.
1040. Segun el art. 35 de la nueva ley, los jueces de primera instancia
verán por sí mismos los autos ; disposicion que tiene por objeto evitar los
perjuicios que se seguían á las partes de que se enterasen de ellos los jueces
por las relaciones que les hacian los escribanos, por lo comun inexactas.
 268 ' LIBRO SEGUNDO
A los tribunales Supremo y superiores se dará cuenta de ellos por los
relatores, formando al efecto los correspondientes apuntamientos para las
vistas de las apelaciones (para lo cual deberán, segun el art. 837, pasarse
los autos al relator luego que se hubiere presentado el apelante en la au
diencia), art. 35 citado.
1041. Los pleitos se verán en el Tribunal Supremo, en los superiores y
en los juzgados de primera instancia por el órden con que se hayan manda
do traer á la vista; porque la justicia exige que se atienda con preferencia
al que estaba en lugar anterior, y para evitar los perjuicios que se seguían
á los litigantes que habian acudido tal vez de larga distancia á presenciar
la vista de su pleito con las continuas é inmotivadas suspensiones á que
daba lugar el abuso ó el favor con motivo de verse otros señalados poste
riormente. Esta disposicion se halla ratificada respecto de las audiencias en
el art. 861, que previene, se verifiquen las vistas por rigurosa antigüedad,
bajo la responsabilidad del presidente de la sala. Y si por cualquiera causa
se suspendiese la vista señalada (v. gr., por ocupaciones de la sala ó de los
letrados, como dice el art. 863) no servirá esto de pretexto ó motivo para
que se señale el pleito cuando el juzgado ó tribunal lo juzgue conveniente,
sino que se trasladará al dia mas inmediato posible , respetando siempre el
turno establecido, de suerte que no perdiera su antigüedad el pleito suspen
dido, señalándose nueva vista despues de los demás que ya la tenian seña
lada cuando este iba á verse', sino que se verá solamente antes el pleito ó
pleitos posteriores que permita el tiempo en que no pudiera verse el suspen
dido, ó como dice el art. 863, no por ello se alterará el órben establecido,
mas que lo absolutamente indispensable para que la vista suspendida pueda
tener efecto lo antes posible.
El mismo órden se guardará respecto á las sentencias interlocutorias sin
que sea permitido anteponer unos negocios á otros (art. 391 ) por las mismas
razones expuestas.
Sin embargo, existiendo ciertos negocios que por requerir una resolucion
urgentísima, puesto que de dilatarla pudieran seguirse perjuicios conside
rables á los litigantes, y tal vez hacerse el juicio ilusorio, y habiendo el le
gislador fijado un término breve y perentorio para resolverlos, y recomen
dado su pronta determinacion, previene en el art. 40, que á pesar de lo dis
puesto en los artículos anteriores , se dará preferencia para la vista á los
riegocios que deban tenerla con arreglo á las disposiciones de esta ley : tales
son , por ejemplo , la vista de las apelaciones de los interdictos que segun
el art. 766 tendrá con preferencia respecto á las interpuestas en los juicios
ordinarios y se verificará por rigoroso turno con las de las sentencias defi
nitivas de los juicios ejecutivos á que está dada igual preferencia. El art. 33
de las Ordenanzas de las audiencias disponia tambien que se diese.preferen-
cia para la vista á los negocios que debieran tenerla para las leyes, y á los
que la sala estimase mas urgentes. En el dia no podrá la sala determinar
por sí estos negocios por prohibirselo los artículos expuestos.
1042. Respecto del modo de hacerse los señalamientos, disponen las
 DÉ LOS fftAMITÉS Y DISPOSICIONES COMBNES A LOS JUICIOS 269
Ordenanzas de las audiencias que haya un libro en cada sala, en el cual es
cribe el ministro semanero, hoy presidente , las que se hagan, indicando el
negocio, con expresion de las partes y del relator respectivo, y los escriba
nos de cámara los anotarán en cada proceso. Los señalamientos se notifica
rán en el mismo dia de su fecha á los precuradores de las partes y al fiscal
cuando corresponda, pasándose á éste por el escribano de cámara una nota
firmada y expresiva del negocio y del dia señalado: art. 34.
Cuando por algun impedimento acordare la sala que se suspenda la vista
va señalada trasladándola á otro dia determinado , se notificará tambien en
el del mismo acuerdo á los procuradores y al fiscal en su caso , y se anotará
así en el libro de señalamientos. Si la suspension fuese indefinida, deben pre
ceder para el nuevo señalamiento las formalidades expuestas que para el
primero; artículo 35.
Siempre que en una sala se necesiten mas ministros para ver algun ne
gocio, el que presida lo avisará al regente, el cual hará que pasea á ella
los mas modernos de las otras: art. 36. V. el núm. 117 del lib. 2.° de este
tratado.
1043. El despacho ordinario de los negocios y las vistas de los pleitos
serán públicos, tanto en los juzgados de primera instancia como en los tribu
nales superiores y Supremo segun dispone el art. 41 de la nueva, conforme
con lo prescrito por la legislacion anterior, pues que la publicidad es la me
jor seguridad de que se administra rectamente justicia; sin embargo, excep
túame los casos en que,, á juicio del tribunal ó juzgado, convenga sean secre
tos estos actos por respeto á las buenas costumbre : § 2.° del artículo citado;
o como decia el art. 27 del Reglamento de las audiencias , aquellos en que
á juicio de la sala se oponga la decencia á la publicidad, pues en tales casos,
resultarían mas inconvenientes que ventajas de la publicidad, tanto respecto
de las partes como de la causa pública, por el escándalo que podría resultar.
1044. La vista se celebrará , bien sea pública ó secreta con asistencia
de los procuradores de las partes y de sus defensores, si quieren asistir. En
primera instancia , deben hablar de palabra los defensores, haciéndolo en
primer lugar el abogado del demandante y en segundo el del demandado;
en segunda instancia hablará en primer lugar el letrado defensor del ape
lante y despues el del apelado: á ambos será permitido rectificar equivoca
ciones ó restablecer los hechos que hayan podido ser presentados con in
exactitud: art. 330 y 864 de la ley. En esta instancia se permite á los
abogados, en lugar del informe oral , escribir ó imprimir una alegacion en
derecho, si las partes ó el mayor número de ellas lo pidiesen , ó cuando á
instancia de alguna de las mismas la audiencia lo ordenare , en la forma
que diremos al tratar de las apelaciones.
Sobre esta materia se encuentran acertadas disposiciones en el Regla
mento provisional, el de audiencias y juzgados , que es conveniente trasla
dar por estar vigentes, no obstante el silencio de la nueva ley.
1045. Los abogados no interrumpirán á los relatores en sus relaciones ni
á los demás abogados en sus discursos, ni saldrán de la sala en que hayan
 270 LIBRO SEGUNDO.
entrado á informar sobre algun negocion mientras dure la vista de él, sin
licencia del presidente de aquella: artículos 194 y 185 del reglamento de
las audiencias.
Asi en sus informes como en sus escritos, cuidarán siempre de producirse
con todo el decoro que corresponde á su noble profesion y á la autoridad de
los tribunales, y de guardar á estos el respeto que les es debido. Evitarán
apreciaciones bajas, ridiculas é impropias del lugar en que se profieren ó
de los jueces á quienes se dirigen, y nunca apoyarán sus argumentos sobre
hechos supuestos ó desfigurados , ó sobre supuestas disposiciones legales ó
doctrinas, ni divagarán á especies impertinentes é inconexas , ni se extra
viarán de la cuestion : art. 196. En sus informes podrán alegar las leyes y
la jurisprudencia que creyeren convenientes á su intento, como dice la ley 1,
tít 14, lib. 11 de la Nov. Recop.
1046. Por su parte los jueces y tribunales , asi como deben cuidar de
que los abogados les guarden el respeto debido y se arreglen á las leyes en
el ejercicio de su profesion, están obligados á tratarlos con el decoro cor
respondiente, y á no ser que hablaren fuera de órden ó se excedieren en
alguna otra manera, no los interrumpirán ni desconcertarán, cuando infor
men en estrados, ni les coartarán directa ni indirectamente el libre desem
peño de su cargo: art. 19 del reglamento provisional. Por real órden de 7
de octubre de 1845, se previno eficazmente á los regentes y presidentes de
sala de las audiencias y á los jueces de primera instancia en su respectivo
caso , que no toleren que los defensores se excedan en sus informes ó dis
cursos sustentando doctrinas subversivas ó reprobadas por las leyes, ni que
el público que concurra á los graves actos judiciales falte al respeto con
demostraciones de aplauso ó desaprobacion, debiendo cuidar de que se con
tengan todos los concurrentes en los justos límites propios del augusto lu
gar donde se administra justicia. Asi, pues, cuando los abogados se excedie
ren, debe el que preside llamarlos al órden, amonestarles y aun imponerles
correcciones disciplinarias , segun diremos al tratar de estas , y si fuere e1
público quien se excediere los jueces tienen el deber, como dice el art. 42
de la ley de Enjuiciamiento , de mantener el buen orden y de exigir se les
guarden el respeto y consideracion debidos, corrigiendo en el acto las fallas
que se cometieren con multas que no podrán pasar en los juzgados de paz de
200 rs., en los de primera instancia de 400, de 1 .000 en las audiencias, y
de 1.500 en el Tribunal Supremo. Si aquellas faltas llegaren á constituir
delito se procederá criminalmente contra los que lo cometiesen.
1047 Empezada la vista ó revista de un negocio, no se dejará pendiente
si para su conclusion bastase alguna hora mas de la ordinaria asistencia.
Una vez dada cuenta del negocio , ó acabada la vista ó la revista , no se
disolverá la sala hasta dar providencia; pero si algun ministro ames de co
menzarse la votacion expusiere que quiere ver los autos ó oxaminar el apun
tamiento, podrá suspenderse esta por el plazo señalado para dictar el fallo;
art. 80 .del Reglamento provisional en combinacion con el 49 de la ley de
Enjuiciamiento , segun el cual cualquier ministro del tribunal colegiado po
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 271
drá, concluida la vista, pedir los autos para reconocerlos privadamente. Si
fueren varios los que los pidieran, dice el art. 50 de la misma ley, el pre
sidente de la sala señalará el término porque cada uno de ellos haya de te
nerlos, dentro del fijado para pronunciar sentencia, de modo que en ningun
caso se prorogue este. El término para pronuciar sentencia en los casos en
que haya alegacion de derecho, empezará á contarse desde el dia siguiente
al en que se entreguen los impresos, lo cual hará constar el escribano de cá
mara por diligencia que extienda en los autos: art. 88o (1).
1048. En el mismo dia que termine la vista y con presencia del tiempo
que deba invertirse en el examen privado de los autos, si se hubiese pedido,
señalará el presidente el dia en que haya de votarse la senteneia: art. 51 de
la ley.
1049. El magistrado que por enfermedad ú otro legítimo impedimento
tuviere que dar su voto por escrito, debe remitirlo firmado, cerrado y rubri
cado sobre el lacre ú oblea, al presidente de la sala respectiva, por medio
del relator del pleito, y abierto y leido el voto al tiempo de acordarse la de
terminacion, lo quemará á presencia de la sala el presidente; y el mismo
despues de firmar ó rubricar con los demás la providencia, anotará de su
letra quién votó por escrito, rubricándolo tambien: art. 38 de las Orden.
Si empezado á ver un negocio, ó visto ya y no votado, enfermase ó de
otro modo se inhabilitase alguno de los ministros concurrentes en términos
de no poder continuar ó dar su voto en voz ni por escrito, no por eso se
suspenderá la vista ó la determinacion, si los demás jueces fueren en sufi
ciente número. Si no lo fueren ni hubiese probabilidad de que el impedi
mento cese dentro de pocos dias, se procederá á nuevo señalamiento y vista,
en el caso de no haberse concluido la primera, ó sise hubiese acabado, verá
el pleito otro ministro de la misma sala, caso de haberle vacante, ó á falta
de él el mas moderno de la siguiente en órden, y visto, lo determinará con
los que antes lo vieron: art. 81 del Reglamento provisional.
1050. Con el objeto de que no se inviertan en las votaciones las horas
de sesion para conocer de los asuntos litigiosos, como sucedia anteriormen
te, dispone el art. 52 de la ley que las votaciones tendrán lugar antes ó des
pues de las horas señaladas para las sesiones, y de modo que estas puedan
dedicarte integramente al despacho y vista de los negocios. Las votaciones
se harán siempre empezando por el micistro mas moderno y siguiendo el
órden de antigüedad hasta el regente ó quien presida, sin interrumpirse al
que votare en su lugar; de todo lo cual cuidará tambien el presidente: ar
tículo 19 de las Ordenanzas.
1051. Los ministros, y aun el regente, cesantes ó jubilado, y los que
hayan sido trasladados ó promovidos á otro empleo, ó que tuviesen que au
sentarse, aunque fuere con real licencia ó por otro motivo, no podrán ha-

(t) Nada decimos aquí sobre el plazo para diciar sentencia, por ser vario segun las
diferentes clases de juicios, y deber esplicarse en su consecuencia al tratar de cada uno
de estos.
 272 LIBRO SEGUNDO.
cerlo sin dejar votados los pleitos que tuvieren vistos, excepto el caso de
haberse concedido licencia para escribir en derecho; pero no podrán votarlos
los que se hallen separados ó suspensos dela magistratura: art. 84 del Re
glamento provisional y 8 de las Ordenanzas.
1052. La votacion una vez comenzada no podrá nunca interrumpirse,
sino por algun impedimento insuperable. En ella se arreglarán los ministros
á lo dispuesto por las leyes: art. 82 del Reglam.
1053. Para que haya sentencia se necesitan tres votos conformes cuan
do los ministros que hayan concurrido á la vista del pleito no pasen de cua
tro, y si excedieren de este número la mayoría absoluta de ellos: art. 53 de
la ley. Esta disposicion aparece un tanto oscura ó carece de uniformidad en
las dos alternativas que contiene. Es oscura, porque parece indicar que en
el caso de que concurran cinco ministros no forman tres mayoría absoluta.
No es uniforme ni consecuente en su espíritu, porque al paso que cuando
concurren cuatro magistrados requiere una mayoría de dos votos, puesto
que han de ser tres los que la constituyan, cuando concurran mas de cuatro
ministros, cinco, por ejemplo, se limita á requerir la mayoría absoluta que
no son mas de tres, es decir, los mismos que cuando concurren cuatro; de
manera que para los efecios de esta disposicion, los votos de dos ministros
tienen igual fuerza que el de uno. Por esto opinan algunos intérpretes que
dicho artículo debiera decir, que se necesitan tres votos conformes, cuando
los ministros que concurren á la vista no pasen de cinco: por el contrario,
otros intérpretes opinan que debieran exigirse mas votos para constituir
mayoría en el caso de que los ministros que concurran pasen de cuatro,
porque la sentencia que solo ha prevalecido por un voto pierde mucho de su
fuerza y autoridad moral, puesto que resultará, que cuando el fallo del su
perior revoque la sentencia del inferior, por un solo voto, habrán obtenido
igual número de votos ambos litigantes, con la única diferencia de ser uno
de estos votos obtenidos por el litigante que sale vencido, de juez inferior al
de los que obtuvo la parte que salió victoriosa. Por lo demás la disposicion
del art. 53 de la nueva ley ha quitado las dudas que antes originaban tanto
la ley 27, lít. 2, lib. 5 de la Nov. Recop.que requería para formar senten
cia en general tres votos conformes, como el art. 74 del Reglamento provi
sional que requería tambien tres votos absolutamente conformes, sobre si
bastaban siempre estos tres votos para formar sentencia, aunque el número
de votantes fuera mas de cinco; segun la nueva ley ha de haber siempre
mayoría absoluta.
i 045. Si no se reunen tres votos conformes, en el primero de los casos
expresados en el arllculo anterior, esto es, en el de que el número de mi
nistros que concurran á la vista no pase de cuatro, ni los de la mayoría en
el segundo, cuando los ministros que concurren excedieran de este núme
ro, sobre todos ó alguno de los puntos que deban comprenderse en la senten
cia, aun cuando sea accesorio, se remitirá el pleito á mas ministros, para que
diriman la discordia que resulta en este caso.
1055. No se procederá á la vista de ninguna discordia sin que pa
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 273
sándose recado á los discordantes, contesten que persisten en ella : art. 41
de las Ordenanzas.
Persistiendo, se señalará la discordia por el presidente en el Tribunal
Supremo y por el regente en las audiencias, para lo cual debe avisarle des
de luego el relator, sin necesidad de que las partes lo pidan. Estos señala
mientos se anotan en el libro de la sala originaria lo mismo que los demás.
Estos mismos funcionarios nombran los ministros dirimentes : arts. 36 y 43
de las Ordenanzas en combinacion con el espíritu del art. 56 de la nue
va ley.
1056. Con el objeto de evitar que haya varias discordancias en un mismo
pleito, como sucedia antes, pues que las Ordenanzas de las audiencias dis
ponian se dirimieran por dos ministros las discordias entre dos ó entre tres,
previene el art. 55 de la misma ley, que dirimirán la discordia dos minis
tros , si hubiere sido impar el número de los discordantes , y tres en el caso
de haber sido par. Uno de los dirimentes será siempre el presidente en el
Tribunal Sup> emo y el regente en las audiencias , concurriendo con ellos el
ministro ó ministros de la sala donde radique el pleito, que no hayan asistido
á la vista, y á falta de estos los mas antiguos del tribunal, á diferencia de lo
que se disponia anteriormente por las Ordenanzas sobre que fuesen los mas
modernos, pues precisamente la discordia tiene lugar en pleitos de difícil
resolucion, para lo cual prestan mas auxilio los ministros mas antiguos por
ser los mas prácticos ; pero quedan excluidos de concurrir á las discordias
los presidentes de sala, para que puedan entender del negocio en la primera
votacion: art. 56 de la ley de Enjuiciamiento.
1057. Previniendo el art. 54 que hay discordia cuando no concurren
en la sentencia los votos necesarios sobre todos ó alguno de los puntos que
deben comprenderse en el fallo, no la habrá cuando hubiese conformidad
respecto de algunos puntos en los votos que prescribe la ley, aunque no la
hubiera respecto de otros, que no estén íntima y esencialmente enlazados
con aquellos, de suerte que no puedan separarse. Por esto dispone el ar
tículo 57, que los ministros discordantes consignarán en la providencia con
claridad y precision los puntos en que convinieren y en los en que disintie
ren, y los ministros dirimentes se limitarán á decidir aquellos en que no haya
habido conformidad. Cuando hubiera habido alegacion en derecho, segun
lo que previene el art. 873 y siguientes, se hará entrega á los ministros que
deban dirimirla de los correspondientes ejemplares de la alegacion, princi
piando á correr el término para pronunciar sentencia desde el dia de esta
entrega, segun dispone el art. 884.
1058. Redactada la sentencia por el ponente, con arreglo á lo acordado
por la sala y aprobado por esta , se extenderá para evitar extravíos en un
registro que habrá en cada una de ellas bajo la custodia de su presidente
respectivo , firmándola todos los ministros ; de ella se pondrá por el escriba
no de cámara y con el visto bueno del presidente, certificacion en los autos:
artículo 58 de la ley.
1059. La ejecucion de lo prevenido en este artículo ofrece en la practica
TOMO II. 35
 274 LIBRO SEGUNDO.
graves inconvenientes, cuyo remedio era de urgente necesidad si se habían
de precaver los males que podian sobrevenir á la administracion de justicia.
En el art. 1037 de la ley del citado código , se establece el sistema del
secreto para los referidos votos, mientras que los autos no se eleven al Tri
bunal Supremo por recurso de casacion; y al proceder las audiencias terri
toriales al registro de las sentencias, ocurrió la insuperable dificultad de
observar el principio establecido en este citado artículo con la religiosidad
que su importancia reclama; porque habiéndose de extender los votos par.
ticulares á continuacion de las sentencias mismas en el libro de su registro,
era imposible que conservasen su esencial carácter de reservados desde e1
momento que un escribano ú otro subalterno del tribunal tuviese que librar
certificacion de la sentencia á que van aquellos unidos, ó extender otra á
continuacion.
Comprendiendo las audiencias del reino toda la gravedad de esta mate
ria, intentaron adoptar diferentes sistemas en su laudable celo por la fiel
aplicacion de la ley y recta inteligencia de su espíritu, para hacer concilia
bles las prescripciones de los expresados artículos.
Se acordó por unas llevar el registro de las sentencias en pliegos suel
tos, poniendo á continuacion la diligencia de pron unciamiento y de haberse
librado la oportuna certificacion , y extendiendo en seguida los votos reser
vados , si los hubiere , cuyo medio ofrecia el peligro de que se estropeasen
ms pliegos, y el mayor todavía de que, al formar con ellos á fin de año el
correspondiente libro, se revelasen los votos que contenian.
Pretendieron otras alcanzar su objeto estableciendo el registro en un li
bro, y anotando, al pié de las sentencias que tuviesen votos reservados, el
folio en que estos se encontraban, en otro libro que por separado debia lle
varse para ellos ; pero este sistema tampoco llenaba el pensamiento de la
ley, porque tan pronto como se estampasen aquellas notas, desaparecia en
realidad el secreto, puesto que salvando solo la personalidad del magistra
do, que para nada debia tomarse en cuenta cuando se trataba de intereses
tan elevados, revelaban de una manera subrepticia y peligrosa la disiden
cia, la duda, la falibilidad de la cosa juzgada, que es santa segun derecho.
Por último , para ocurrir á estos inconvenientes se aceptó por otras el mé
todo anterior en su fondo , con la sola modificacion de suprimir al final de
las sentencias la nota de que existían votos reservados , y continuar como
en la práctica antigua formando libros voteros donde se escribian por los
magistrados mismos los votos reservados con los requisitos prevenidos en la
ley de Enjuiciamiento civil.
En presencia de tan diversos pareceres y sistemas planteados por las
audiencias , era urgente establecer un fijo é invariable , que uniformando la
jurisprudencia, conciliase las disposiciones del Código vigente y dejara á
salvo, á la vez que el principio del secreto en los votos particulares, el pres
tigio y fuerza moral de los tribunales y la invulnerable respetabilidad de
sus fallos.
El último de los expresados métodos parecia el mas aceptable por ser el
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 275
mas conforme á la antigua práctica de nuestros tribunales y el que mas
acomodaba al espíritu y letras de la Ley de Enjuiciamiento, pero podia me
jorarse en bien de la administracion de justicia.
Indudable es que la supresion al final de las sentencias de las notas de
que existen votos reservados, guarda consonancia con lo dispuesto en el
art. 1037 del Código , pero aun cuando el sistema podia ajustarse bajo este
concepto á las prescripciones de la ley, adolecia, por otra parte, de un in
conveniente de suma importancia. Ocurría á las veces en la práctica la duda
de si en un asunto habia habido ó no voto reservado ; y como el único cri
terio que existe para resolverla es el libro votero , si en él no constaba es
crito, se deducia la presuncion de que no lo habia habido ; resultaba cuando
mas una prueba negativa del hecho , que nunca podia satisfacer tanto la
conciencia del magistrado ni tranquilizar á los litigantes , como el hecho
afirmativo, la prueba positiva de que con efecto no hubo tal voto.
Para llenar este vacio, proporcionando el medio de satisfacer en su caso
todas las exigencias y de salvar todos los escrúpulos, bastaba añadir al final
de las sentencias, en el libro de registro, una nota refiriéndose á un fólio
determinado de otro libro distinto, en el cual se escribiese por el magistrado
correspondiente el voto reservado, si lo hubiese, ó se dijera terminantemente
que no lo hubo. Con este método se obtenia la prueba afirmativa antes in
dicada, y no se faltaba al sistema de la reserva, puesto que todas las sen
tencias, sin excepcion, tenian su referencia al libro votero, al cual, por lo
tanto , y mediante á constituir una regla general , no revelaba si existia ó
no voto particular.
El gobierno, por estas consideraciones, y teniendo en cuenta que en
el presente caso, mas bien que de introducir una modificacion esencial en la
Ley de Enjuiciamiento civil, se trataba de determinar la forma en que debian
ejecutarse sus disposiciones, sancionó las siguientes por real decreto de 6
de marzo de 1857,
El registro de las sentencas , de que trata el art. 38 de la Ley de Enjui
ciamiento civil, se llevará en cada una de las salas del Tribunal Supremo de
Justicia y de las audiencias territoriales en un libro encuadernado de papel
de oficio, con los fólios numerados que se consideren necesarios para cada
año, y se denominará «Libro de registro de sentencias: » art. l.°
Al final de cada una de las sentencias se pondrá una nota de referencia
al libro de que trata el art. 3.°, con expresion del fólio, en esta forma: «véa
se el fólio... del libro de votos particulares reservados: » art. 2.°
Además del libro de registro de sentencias de que habla el art. ha
brá en cada sala de los tribunales otro libro de papel de oficio, encuaderna
do y foliado, que se llamará de votos particulares reservados. En cada uno
de sus fólios se hará una ligera reseña de la sentencia que á él se refiera del
libro de registro, expresando tan solo los nombres de los litigantes, el ob
jeto del pleito y la fecha en que se ha dictado. Si hubiere voto particular se
escribirá á continuacion en el mismo fólio y siguientes en su caso con sus
fundamentos, á tenor de lo prevenido en el art. 60 de la Ley de Enjuicia
 276 LIBRO SEGUNDO.
miento civil , y si no lo hubiere, se expresará , diciendo : «No hubo voto par
ticular, » y firmará el presidente de la sala : art. 3.°
Los presidentes de sala rubricarán todos los fólios de los libros de que
tratan los artículos 1.° y 3.°, y serán los encargados de custodiarlos bajo
llave : art. 4.°
Si al finalizar el año quedasen en alguno de los libros fólios en blanco,
se pondrá nota, que firmará el presidente de la sala, en el último fólio en
que conste un registro, expresando que terminan allí los contenidos en el
libro: los fólios restantes se cruzarán de modo que queden inutilizados, y
si antes de finalizarse el año se concluyese cualquiera de los dos libros , se
formará otro, que se denominará adicional , con los mismos requisitos : ar
ticulo 5.°
1060. Para que la sentencia se halle revestida de toda la autoridad del
tribunal, previene el art. 59 de la ley, conforme con lo prevenido en el 57
de la misma, en el 82 del Reglamento provisional y en el 20 de las Orde
nanzas , que todos los ministros suscribirán la sentencia que se pronuncie
aunque no sea conforme en su voto, pues no por esto dejan de haber enten
dido de aquel negocio y de haber concurrido á la formacion de la sentencia;
mas como conviene al mismo tiempo dejar á salvo la conciencia y responsa
bilidad del magistrado discordante, dispone el art. 60, que el que hubiera
votado de distinto modo que la mayoría , tendrá el derecho de salvar su voto,
el cual se escribirá á continuacion de la misma sentencia.
1061. En el mismo dia en que se firmaren las sentencias definitivas, ó si
en él no fuere posible en el siguiente hábil, se leerán en sesion pública por el
ponente y se notificarán á los procuradores de las partes (art. 64 de la ley)
para evitar perjuicios y dilaciones á los litigantes. V. el núm. 76 y siguien
tes del libro 2.° de este tratado.
Las sentencias en primera instancia deben notificarse á los procuradores
de las partes dentro de los dos dias siguientes al en que fuesen dictadas:
art. 334 de la ley. V. el núm. 76 citado, y lo que exponemos sobre la noti
ficacion de las sentencias de los árbitros, al tratar del juicio arbitral.
1062. Acerca de las providencias de mera sustanciacion , ó de puro trá
mite, bastan, segun el art. 74 del Reglamento provisional, dos ministros
para formar sala, y sus votos hacen resolucion en todo aquello en que estu
vieren conformes de toda conformidad : así, pues, existe discordia cuando
disienten estos dos ministros , y son necesarios para resolverla otros dos,
segun el art. 40 de las Ordenanzas de las audiencias, y la regla general del
art. 55 de la Ley de Enjuiciamiento; mas para formar sentencia en tal caso,
es necesario que haya tres votos conformes , y lo mismo debe entenderse
cuando hubieren formado sala para la providencia mencionada, así como se
necesitará la mayoría absoluta si la hubieren dictado mas de cuatro, confor
me todo con lo dispuesto en los ariículos 53 y 54 de la nueva ley y con el
espíritu del 74 del Reglamento , pues al determinar que hagan resolucion los
votos de dos ministros, se refiere al caso en que compongan sala dos ó tres
solamente.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 277
Por mayoría absoluta se entiende la que reune mas votos que los demás
dictámenes juntos; v. gr., si concurrieran siete jueces, siendo cuatro de un
parecer, dos de otro, y el restante de dictámen distinto, formará la mayo
ría absoluta la opinion de los cuatro jueces. Al contrario, por mayoría re
lativa se entiende la que reune mas votos que cada una de las otras opinio
nes separadas, pero no mas que todas estas opiniones juntas; asi, si en el
ejemplo anterior, adoptan una opinion tres jueces, dos otra distinta y los
otros últimos otra, la opinion emitida por los tres jueces tiene la mayoría
relativa.
1063. Cuando los jueces ó tribunales al ver un proceso para dictar sen
tencia, tuvieren dudas sobre el modo de fallarlo, por observar que está os
curo algun hecho esencial ó que no resulta de las pruebas claro el derecho
de las partes, ó como dice la ley 11, tít. 22, Part. 3, y su glosa, en razon
de las pruebas, por ser iguales de ambas partes, y de los derechos que ambos
litigantes alegaron, pueden, para el mayor esclarecimiento de la verdad é
ilustracion de su ánimo sobre la materia, dictar de oficio autos para mejor
proveer, por los que mandan presentar documentos ó practicar algunas di
ligencias probatorias para traer al proceso nuevos méritos que arrojen luz
sobre lo que aparece dudoso.
1064. Algunos autores, entre ellos el Sr. Escriche, artículo Auto para
mejorar proveer, fundados sin duda en el principio de que el juez no puede
suplir de oficio les hechos expuesto por las partes en el proceeo, sientan,
que seria mas conforme á los principios del derecho, que el juez se atuviera
á lo que resultare de los autos, y pronunciase su sentencia, segun lo alegado
y probado, dejando la puerta abierta á la parte que se sientiese agraviada
para acudir al tribunal superior y subsanar alli sus omisiones. No obstante
estas consideraciones, debe en nuestro concepto sostenerse la práctica de
los autos para mejor proveer, porque además de ser beneficiosa á los liti
gantes, puesto que á veces les evita promover una nueva instancia para
suplir alguna omision en las pruebas que por otra parte no les era fácil co
nocer por depender la apreciacion de las mismas del criterio judicial, se
halla apoyada en disposiciones legales anteriores y no se opone á los prin
cipios indicados.
1065. Y en efecto, la ley 11, tít. 4, Part. 3, despues de decir que los
jueces deben ser acuciosos en pugnar ó esforzarse por saber la verdad del
pleito, por cuantas maneras pudieren, al enumerar los modos por qué deben
averiguar la verdad, expresa entre ellos el consistente en preguntas que
los jueces hagan á las partes por jura. La ley 2, tít. 12 de la misma Partida,
se expresa mas terminantemente al autorizar al juez para pedir confesion á
las partes. Pregunta, dice, es cosa de que nace gran pró, ca por ella puede
el juzgador saber mas en cierto la verdad de los pleitos e de los hechos dub-
dosos que vienen antel. E puedela facer el juez fasta que dé el juicio, é aun
la una parte á la otra; y Gregorio Lopez marca claramente en esta
facultad el carácter de los autos para mejor proveer, puesto que dice, que
pueden hacerse estas preguntas, despues de conclusos los autos, que era
 278 LIBRO SEGUNDO.
cuando se hacian anteriormente, y para resolver las dudas que resultan de
las pruebas, post conclusum quando fit ad declarandam dubianprobationem.
Finalmente, la ley 8, tít, 14. Part, 3, autoriza al juez para practicar de
oficio reconocimiento judicial ó inspeccion ocular, si las partes litigan sobre
téminos de villas ú otros linderos.
Hemos dicho que no se oponen los autos para mejor proveer al principio
que prohibe al juez suplir de oficio los hechos omitidos por las partes, que
le obliga á atenerse á lo alegado y probado y que le prescribe , como dice
la ley 2, tít. 16, lib. 11 de la Nov. Recop. , 1.a del tít. 12 del Ordenamiento
de Alcalá, determinar y juzgar segun la verdad que bailares probada en los
pleitos, porque en dichos autos tiene el juez que sujetarse á los hechos que
las partes propusieron y comprendieron en los autos, y que trataron de de
mostrar por medio de pruebas y de actos practicados por las mismas, si bien
incompletamente. Bajo este aspecto y teniendo por objeto dichos autos es
clarecer el derecho de las partes, que es el fin que estas se proponen para
dictar una sentencia equitativa, conforme á lo que previene la ley 3, tít. 12,
Part. 3, que dice, cierto é derechurero é catada é escudriñada la verdad del
fecho debe ser dado todo juicio, puede decirse que el juez no se sale de lo
alegado y probado por las partes, sino que completa sus probanzas, y esto
por actos ejecutados por las mismas, y sobre hechos que le constan por los
autos, y no da ciencia personal como particular y fuera de ellos. En su con
secuencia, el juez por estos autos viene á cumplir con la obligacion que tie
ne de suplir los medios de derecho de las partes, puesto que en su cualidad
de juez debe saber todos los que se hubieran hecho valer por estas, segun
las leyes, si hubieran sido bien defendidas, obligacion que se halla consig
nada expresamente en el Derecho Romano, ley única, tít. 11, lib. 2 del Có
digo, que dice: non dubitandum est, judicem si quid á ligotoribus vel ab his
qui negotiis adsistunt, minus fuerit dictum, id supiere et proferre quod sciat
legibus et jure publico convenire. V. Cours de procedure civil por Berriat
S. Prix, 2 part., lib. 1.
Ademas, segun dice Belime, la ciencia personal del juez sola es insufi
ciente, ó no puede utilizarse en el pleito de que conoce, cuando sabe los
hechos fuera de sus funciones. Si puede pues, ilustrarse como juez, continúa
este autor, por un exámen visual, este medio será el mejor de todos, y la
razon consiste en que entonces el exámen que ordena es público y sabién
dolo las partes.
1066. Es cierto que la práctica habia traspasado en el ejercicio de esta
facultad los límites contenidos dentro del principio que manda al juez ate
nerse á lo que resulta de autos, autorizando á los jueces para decretar por
medio de autos para mejor proveer, declaraciones de testigos no presen
tados por las partes, y sin sujecion á los interrogatorios de las mismas.
Por medio de tales autos practicaba pues el juez por sí absolutamente una
diligencia de prueba y de las mas expuestas y peligrosas, á diferencia
del caso en que manda, por ejemplo, traer un documento á la vista, pues
aquí hay ya un hecho verificado por las partes ó por sus derechos habientes,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 279
existe por lo menos un acto que no ha producido el juez, aun cuando se
aproveche de los datos que arroja para la decision del litigio. Ademas los
autos para mejor proveer sobre declaraciones de testigos, no se fundaban
en disposiciones legales; porque si bien algunos intérpretes creen hallarlos
autorizados en las leyes 30, tít. 16, 2, lít. 12, y 11, tít. 22, Part. 3, la
primera de estas leyes solo se refiere á la facultad del juez para volver á
examinar al testigo presentado por la parte y con sujecion al interrogatorio
de la misma; caso que ya llevamos expuesto; la ley 2, se refiere á la confe
sion ó juramento que puede tomar el juez á las partes, y la 11 á la prueba
pericial, segun unos, ó á la facultad de asesorarse el juez en casos árduos,
segun otros. ,
1067. Por eso la nueva ley de Enjuiciamiento ha circunscrito los autos
para mejor proveer dentro de sus justos límites, excluyendo de sus prescrip
ciones la facultad de dictarlos para tomar declaraciones de testigos, segun
ya se habia prevenido expresamente respecto de los procedimientos conten-
cioso-administrativos, por el art. 45 de los Consejos provinciales, que dis
ponian, que terminada la vista, pudiera el Consejo , cuando lo estimare ne
cesario, para mejor proveer, pedir informe ó mandar Ipracticar cualquiera
diligencia de prueba que no fuese la de testigos; y lo mismo vino á preve
nirse en el art. 260 del Consejo Real. Aun con estas limitaciones, los jueces
deberán ser parcos en el uso de esta facultad, por el grave peligro que exis
te de quebrantar la imparcialidad, que debe ser su principal mira en la di
reccion de los trámites judiciales y apreciacion de las pruebas.
Asi pues, segun el art. 48 de la ley de Enjuiciamiento, los jueces y tri
bunales, esto es, tanto los jueces de paz como los de primera instuncia, ó
magistrados de audiencia ó del Tribunal Snpremo, podrán, es decir, están
en su facultad, sin que los litigantes puedan obligarles á ello, decretar para
mejor proveer, los siguientes actos:
1.° Decretar que se traiga á la vista, esto es, que se una á los autos,
cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los
litigantes. Aunque la ley usa de la clásula general cualquier documento,
creemos que debe entenderse como refiriéndose á cualquier documento de
que tenga conocimiento el juez por los autos, pues si pudiera mandar traer
los documentos de que tuviera conocimiento fuera de ellos ó como particu
lar, se quebrantaría el principio de que no puede utilizarse la ciencia del
juez respecto de los hechos que sabe fuera de sus funciones.
2.° Exigir confesion jud icial á cualquiera de ¡os litigantes sobre hechos
que estimen de influencia notoria y que no resulten probados. Esta facultad
se hallaba consignada en el Derecho Romano, en la ley 21, tít. 1, lib. 11
del Dig. que decia, ubicunque indicem aquilas moverit caque oportere ficri
interrogationem dubium non est, en la 31 , tít. 2, lib. 12 del Digesto que
dice, solent enim scepe judices in dubiis causis, exactojurejurando, secundum
eumjudkare qui juraverit, y en la 2, tít. 12, Part. 3, ya citada. Debe
versar la confesion sobre hechos que estimen los jueces segun su prudente
arbitrio de influencia notoria, sin que baste, como decia la ley 2 citada, que
 I
280 LIBRO SEGUNDO.
pertenezca al fecho ó á la cosa sobre que es la contienda, siguiendo la
ley 9, tít. 4, lib. 11 del Digesto; porque habiendo de prestarse estas confe
siones bajo juramento, no debe exponerse á la parte á un perjurio; cuando
no puede producir esta prueba bastante eficacia por ser los hechos sobre que
versa de poca influencia en el litigio. Por la misma razon no han de resultar
probados los hechos, pues si estuviesen probados seria inútil esta prueba.
Mas la ley con esta cláusula ha querido significar que no han de estar plena
mente probados, por lo que bastará para exigir dicha con fesion que exista
prueba semi-plena, y aun será necesario que haya alguna prueba , conforme
y por las. razones que expusimos al tratar del jnramento necesario ó suple
torio, en el núm. 870 de este libro, cuya doctrina debería tenerse presente.
De aquí se deduce, que el juez no puede exigir esta confesion respecto de
hechos que no resulten de los autos, conforme al principio de que el juez no
puede hacer uso en un pleito de los hechos q ue supo fuera de los autos. Asi
pues, cuando una de las partes haya present ado prueba aunque insuficiente
para hacer constar la verdad de un hecho podrá el juez pedir á la parte
contraria que confiese la verdad del mismo, para constituir prueba plena
por medio de esta confesion, si reune las circunstancias necesarias para ello
expuestas en el núm. 846 de este libro.
Inútil parece advertir que esta confesion se entiende pedida bajo jura
mento indecisorio ó supletorio, esto es, sin quedar obligado para ella la par
te á cuyo favor se pide, á pasar por lo que la otra jure, sino estando solo á
lo que le sea favorable, pues no verificándose á instancia de aquélla, sino
de oficio por el juez, no puede obligarse ni entenderse obli gada á pasar por
lo que jure la contraria. Esta diferencia entre la confesion solicitada por la
parte y la que provee el juez de oficio, debe servir de regla para conocer
los artículos de la ley que tratan de la confesion , expuestos en el §. 6 de la
seccion V de este título, que son aplicables á la confesion requerida por auto
para mejor proveer.
No debe confundirse tampoco esta confesion con el juramento in litem,
de que hemos tratado en el núm. 878 de este libro.
3.° Decretar la práctica de cualquiera reconocimiento ó avalúo que repu
ten necesario. Estas diligencias autorizadas por las leyes 8, tít. 14, y 11
tít. 22, Part. 3, deben practicarse con arreglo á lo expuesto en el párrafo 7
de este título, si se trata de un reconocimiento judicial ó vista ocular, ó en
el párrafo 6 del mismo título, si de un avalúo, pues que debe hacerse por
medio de peritos, segun los ar.s. 443 al 452 de la ley; ó con arreglo á lo
dicho en el núm. 800 si se trata de cotejo de documentos públicos ó priva
dos, ó en el párrafo 5.° si del cotejo de letras.
4.° Traer á la vista cualesquiera autos que tengan relacion con el pleito.
Esta facultad , autorizada por la antigua jurisprudencia, tiene por objeto
que el juez pueda adquirir los datos necesarios para decidir con arreglo á
justicia el pleito que se ha cometido á su fallo, por los que arrojan otros au
tos que versan sobre una cuestion relacionada con el mi smo. Si el juez pue
de traerá los autos, segun la facultad 1.a del art. 48, los documentos que
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 281
crea convenientes para esclarecer el derecho de los litigantes , se sigue
que puede tambien traer á la vista los autos relacionados con el pleito, pues
que contienen documentos y aun los constituyen ellos mismos. Como ejemplo
de la clase de autos que está facultado para traer á la vista el juez , puede
citarse los en que procede la acumulacion y en que no es rigurosamente ne
cesaria , expuestos en el tít. 5.° de este libro , ademas de otros muchos en
que no procede aquella, como los autos sobre posesion en el pleito de que el
juez conoce sobre la propiedad.
1068. Los autos para mejor proveer proceden en toda clase de juicios.
1069. Acerca del período del pleito en que deberán darse, teniendo por
objeto suplir la falta de prueba que aparece en los autos, es consiguiente que
se dicten cuando hayan terminado todas las pruebas y alegaciones los litigan
tes. Por eso anteriormente procedian desde que se declaraban conclusos los
autos hasta que se dictaba sentencia. En el dia, no existiendo esta conclu
sion, puesto que el art. 329 de la ley dispone , que devueltos los autos por
el demandante con su alegato , fe mandarán traer á la vista con citacion
para oir sentencia definitiva , podrán dictarse dichos autos en primera ins
tancia desde dicha citacion , si las partes no piden vista pública , mas si la
pidieren (como pueden esclarecerse los hechos con el linforme que en ella
tiene lugar) despues de celebrada la vista, seguu hemos expuesto que pre
viene el art. 45 del Reglamento de los Consejos provinciales. En los tribu
nales superiores, los autos para mejor proveer tienen lugar siempre despues
de la vista, porque en estos siempre se verifica la vista pública.

Modo de proceder los jueces para dictar las sentencias y circunstancias que deben
comprenderse en las mismas.
1070. Tanto los jueces como los magistrados, para dictar sentencia de •
finitiva deben atender á los méritos del proceso, bastando para su validez
que conste justificada la verdad del hecho, ó que se hayan tenido presentes
las solemnidades esenciales como la primera citacion , ó para dictar senten
cia, las pruebas cuando fueren necesarias, etc., y pudiendo en su conse
cuencia prescindir de las faltas de solemnidades y fórmulas establecidas por
derecho ó adoptadas por los tribunales en el orden de enjuiciar, á no ser que
estas se hubieran omitido á pesar de pejdir su observancia alguno de los liti
gantes. Debe pues dictarse la sentencia segun lo alegado y probado, ó con
forme á la demanda y contestacion sobre el objeto del litigio, leyes 2 , títu
lo 16, lib. 11, Nov. Recop., y 16, tít. 22, Part. 3.
1071 . Los jueces para dictar sentencia conforme á justicia, deben exa
minar con el mayor cuidado el mérito y fuerza de las pruebas practicadas
por ambas partes, para poder apreciar debidamente cuales resultaron pre
dominantes en el juicio, ó no fueron destruidas ó desvirtuadas por las del
contrario. En este exámen se han de sujetar á las prescripciones y califica
ciones que de las pruebas hacen las leyes, pues segun decision del Tribunal
Supremo de Justicia, de 28 de junio de 1852, los tribunales no son árbitros
TOMO II. 30
 282 LIBRO SEGUNDO.
de calificar, de plena prueba la que no reconocen las leyes como tal , ni de
ben formar su criterio judicial fuera de las reglas establecidas por derecho.
Asi pues, si el juez hubiere recibido, por ejemplo, declaracion á un litigante
bajo juramento decisorio á solicitud del contrario, y habiéndola aquel pres
tado con arreglo á las prescripciones legales, no la considerase como prueba
plena, faltaría á lo prescrito por el art. 294 de la ley de Enjuiciamiento,
sobre que haga plena prueba , no obstante cualesquiera otras , y no so
lamente podria ser enmendada esta apreciacion por el tribunal superior en
la segunda instancia , sino que habria lugar al recurso de casacion. Esta
jurisprudencia se halla conforme con los principios sobre los recursos de ca
sacion expuestos por los autores. Por eso. dice Dalloz, que si el juez despues
de haber reconocido una circunstancia ó un hecho ó una prueba determina
da, hace de ellos una calificacion falsa ó errónea, hay violacion de un texto
legal y lugar al recurso de casacion.
1072. Mas cuando no hubiere texto decisivo y terminante de la ley que
califique la fuerza de una prueba ó tuviera esta que graduarse por el exá-
men y comparacion de las practicadas por ambas partes, no habrá lugar al
recurso de casacion. Asi se halla prevenido en varias sentencias del Tribunal
Supremo de Justicia sobre recursos de nulidad, de las que solamente ex
pondremos dos. La primera la de 15 de junio de 1848, dada con motivo de
haber considerado una audiencia como prueba suficiente, la efectuada por
uno de los litigantes con partidas de bautismo y de casamiento y con varias
enunciativas consignadas en documentos auténticos, y en la que declaró di
cho Tribunal Supremo , no haber lugar al recurso de nulidad por ser esta
calificacion cuestion de hecho y de conviccion moral , sin que se hubiese in
fringido ni podido infringir en esta parte ley alguna, por no existir disposi
ciones legislativas especiales que determinen las cualidades ó circunstancias
de las probanzas en tales casos y que limiten en el juez su derecho de apre
ciacion y de valoracion de las presentadas. Por la segunda , declaró dicho
tribunal, que al calificar la sala las pruebas practicadas por la parte adora
al apreciar todos los hechos consignados en el proceso , segun los (méritos
en el mismo resultantes, no infringió las leyes (que se pretendian infringi
das), leyes que si bien establecian el valor de algunas probanzas, no por
eso excluían el que á otras se les atribuía, debiendo resultar del exámen,
comparacion y apreciacion de las qiíe en cada caso se practiquen por ambas
partes en los litigos la decision ó sentencia judicial.
Y en efecto tales casos no pueden ser objeto de recurso de nulidad, pues ■
en ellos no se desciende al exámen de los hechos, sino de los derechos de
las partes sancionados por ley expresa. Creemos no poder exponer mejor los
fundamentos de esta doctrina que trasladando los considerandos de la sen
tencia pronunciada por el Tribunal Supremo en 8 de octubre de 1853, repro
ducidos por otra de 24 de noviembre de 1854 sobre recursos de nulidad, que
dicen asi: «Considerando que la cuestion de hecho bajo la forma de si este
resulta ó no probado, no puede ser objeto de los recursos de nulidad, por
las razones consignadas en los considerandos tercero y cuarto de la sentencia
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 283
deesle Tribunal Supremo, incluida bajoelnúm. 6enel tomo 60 de la Colec
cion legislativa que dicen así : Considerando, que si la decision de los re
cursos de nulidad pudiera abrazar el hecho y el derecho, la apreciacion' de'
la ley y la de las pruebas, la totalidad en fin de las cuestiones de cada pleito,
ó el pleito todo entero, seria contraria , en los recursos por infraccion de la
ley, á los buenos principios y aun al simple buen sentido, ladevolucion que
está prevenida de los autos para nuevo fallo á la audiencia de donde proce
den, ya porque se devolverían en tal caso prejuzgada lacausa, al ípismo tri
bunal designado por la ley para juzgarlos , ya tambien porque para obtener
este extraño resultado, se sujetaría á los litigantes á nuevos gastos y á nue
vas dilaciones, que en dicha hipótesis podrían y deberían excusarse á este
Supremo Tribunal para pronunciar, declarada la nulidad, un fallo irrevo
cable que terminase el pleito : Considerando , que por lo - dicho , la referida
devolucion de los autos al expresado fin, supone limitado por el referido real
decreto el conocimiento de este Supremo Tribunal á la cuestion de derecho,
á la apreciacion de la ley, que es lo que basta para salvar el interés de la
misma, cifrado principalmente en que por todos los tribunales se aplique á
los hechos en el mismo sentido: Considerando que la cuestion del presente
recurso es cuestion de hecho , por estar redu -ida á probar que el tercio en
cuestion lo era de los tres quintos y no del diezmo: Considerando, en fin, que
esta cuestion no se transforma en cuestion de derecho, planteándola como
lo hace el recurrente bajo el punto de vista de la infraccion de la ley y doc
trina legal que él mismo cita, porque para determinar si existe ó no seme
jante infraccion seria indispensable á este tribunal entrar de lleno en el
examen y apreciacion de las pruebas , ó lo que es lo mismo, averiguar y
resolver si resulta ó no probado el referido extremo, que es lo que aquí
constituye la cuestion de hecho agena de sus atribuciones, fallamos que no
ha lugar al recurso.
1073. Pero de que no haya lugar en tales casos á los recursos de nuli
dad, no debe deducirse que los jueces tengan absoluta libertad para apre
ciar el mérito y fuerza de las pruebas sobre que no existen disposiciones
legislativas especiales , pues si no hicieran una apreciacion arreglada a
justicia y segun el espíritu de las leyes que establecen estas reglas sobre
otra clase de pruebas , se podrá reformar en segunda instancia por el tri
bunal superior. El no hacerse cargo de ella el Tribunal Supremo en los re
cursos de nulidad, es por ser contrario á la naturaleza de estos entrar en
el examen de las cuestiones de hecho, mas no por eso dejará de existir la
injusticia que se hubiese cometido por una apreciacion inexacta de las prue
bas presentadas. Asi se halla declarado por sentencia del Tribunal Supre
mo de 15 de junio de 1856, en la que se dijo, que no existiendo en el caso
de que se trataba, mas cuestion que la de apreciacion de las pruebas, no
era posible descender á su exámen y resolucion sin desnaturalizar esta cla
se de recursos, dándoles el carácter de recursos de injusticia notoria, age-
no enteramente al recurso de nulidad.
1074. La doctrina expuesta de las sentencias del Tribunal Supremo
 284 LIBRO SEGUNDO.
citadas-, sobre recursos de nulidad, debe considerarse vigente en el dia, en
cuanto se refiere al deber y responsabilidad de los jueces en la exacta apre
ciacion de las pruebas, y aun Ies es aplicable mas latamente despues de es
tablecidos los nuevos recursos de casacion , puesto que han recibido estos
mas amplitud que los antiguos recursos de nulidad , en virtud de la facul
tad 7.a de la ley de 13 de junio de 1853 , que prevenia se facilitara el re
curso de nulidad cuanto fuera necesario, y que en efecto el art. 1060 de la
ley, faculta al Tribunal Supremo, cuando el recurso se hubiere fundado en
infraccion de ley ó doctrina admitida por la jurisprudencia, para dictar á
continuacion, pero separadamente sobre la cuestion objeto del pleito, la
sentencia que crea conforme á los méritos de los autos y á lo que exigie
ren la ley ó doctrina quebrantadas en la ejecutoria. Por eso este mismo tri
bunal, en sentencia de 13 de octubre de 1856, declaró, que no competía
al mismo, sin que préviamente declarase la casacion , examinar si habian
sido bien aplicadas (las leyes que se pretendian infringidas) en la aprecia
cion que de las pruebas habia hecho (la audiencia), pues lo contrario equi
valdría á juzgar sobre la cuestion de los hecbos. Véase lo que exponemos
al tratar del recurso de casacion.
1075. Uno de los puntos mas delicados en materia de apreciacion delas
pruebas y en que debe proceder el juez con el mayor tiento, como dice Sala
en su Ilustracion del derecho real de España, es el que consiste en saber
cuándo la concurrencia de dos ó mas pruebas semiplenas pueden constituir
una prueba plena. Por lo comun los autores sientan como regla general que
dos pruebas semiplenas en negocios civiles, constituyen una plena, si bien
dice Sala que esto debe entenderse de aquellas semiplenas que son de las
mas robustas. V. Molin. de primog., lib. 2, cap. 6, núm. 35, y Anton.
Gomez var. cap. 12, núm. 26, que cita á otrosvarios. Mas esta regla necesi
ta explicaciones. Un autor moderno que ha expuesto con suma filosofía los
principios que rigen la prueba, Mitterraaier, explica con gran lucidez las
circunstancias á que debe atenderse para que de dos ó mas pruebas semi
plenas resulte una prueba plena, que en este caso se llama prueba compues
ta. Segun él, los elementos de esta prueba son , ó el concurso entre sí de
medios imperfectos de prueba directa, como la confesion judicial sobre un
hecho acerca del cual declara un testigo mayor de toda excepcion, ó su con
curso con los indicios propiamente dichos. Mas no se trata aquí, dice con
razon este escritor, de fracciones de prueba adicionadas para formar un to
tal ó una prueba plena ; la ley no podría autorizar la sentencia sobre tales
bases; la sentencia no es resultado de un cálculo aritmético, y no es esta la
manera como forma el juez sus convicciones. Y en efecto, no es la concur
rencia de dos pruebas semiplenas por sí misma la que constituye la prueba
plena: los grados de credibilidad de estas pruebas semiplenas son los mis
mos en sí; pero cuando concurren con otra prueba que los ratifica, se forma
de esta concurrencia un nuevo grado de credibilidad masfuerte queeldecada
una de aquellas, por lo natural y verosímil que es la certeza de un hecho,
cuando se adquieren indicios de la misma por varios y distintos conductos,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 285
Pero sigamos extractando al sabio profesor aleman. La circunstancia mas
mínima fija á veces la opinion del juez sobre el valor de una prueba, y su
decision se apoya en motivos que se combinan y como se completan unos
con otros. La verdadera nocion de la prueba compuesta se obtiene refi
riéndose á la exacta definicion de la certidumbre; de ese estado del ánimo
que se ve impulsado á afirmar la realidad de un hecho por los numerosos
motivos que excluyen la posibilidad del hecho contrario. Y en efecto, si los
elementos de la prueba compuesta producen este resultado en nosotros , es
indudable que procuran la certidumbre. Si damos fe á la confesion por
efecto de las presunciones que á ella se encadenan, y gracias á la realiza
cion de ciertas condiciones que se reunen para dar completa fuerza á esta
prueba; si es cierto, por ejemplo, que el hallarse completamente contestes
dos testigos nos procura la conviccion de la sinceridad de su testimonio
¿por qué no sucederá lo mismo cuando lo que falta á una prueba para lle
gar á producir plena certidumbre se halla suplido por otro medio probato
rio? Este es pues todo el secreto de la prueba compuesta. Cierto medios de
prueba imperfectos considerados separadamente se completan entre sí en
su íntima concordancia y fundan plena certidumbre. Si falta por ejemplo á
los medios de prueba admitidos, alguna de las condiciones esenciales, como
si la confesion no fue libre, no es posible prueba compuesta respecto de
esta, porque siendo el hecho sobre que se fundaba la prueba radicalmente
nulo, no puede producir verosimilitud alguna, puesto que lo que no tiene
principio de existencia no puede completarse. Pero si lo que falta á la prue
ba se refiere á una condicion que autoriza el derecho y que puede suplirse,
si por ejemplo, no hay mas que un testigo que declare sobre un hecho, pa
rece natural que pueda completarse la conviccion del juez por medio de
probabilidades adquiridas por otros medios. Este resultado, siempre el mis
mo, no obstante ofrecerse al juez por diferentes conductos, suministra un
nuevo motivo de certidumbre, pues no parece posible explicar la completa
concordancia sobre un mismo hecho de varios actos ó medios de prueba sin
admitir la realidad de este hecho. Asi pues, para que la prueba compuesta
produzca certidumbre es necesario, 1.° que el medio de prueba imperfecto
que se tiene en cuenta, sea susceptible por sí de fundar una verosimilitud
bastante fuerte ; regla importante que debe observarse especialmente en
materia de confesion extrajudicial, porque esta no puede tener importancia
sino en cuanto aparece como resultado de una confesion libre y séria y no
de una simple chanza; 2,° que la fuente ú origen de donde proviene cada
uno de los medios de prueba, no sea una misma, como si el testigo que de
pone sobre un hecho depusiera tambien sobre la existencia de la confesion
extrajudicial acerca del mismo, pues entonces no tendrá el juez razon pode
rosa que le persuada á creer en la eficacia de la prueba compuesta, esto es,
la de presentársele un mismo resultado por diferentes vías.
1076. Cuando los jueces tuvieren duda despues de examinados los mé
ritos del proceso, no ya sobre los derechos alegados por las partes ó sobre
cual de ellas los ha probado mas cumplidamente , pues para resolver estas
 286 LIBRO SEGUNDO. , • .,
dudas tienen. el remedio ó facultad de dictar autos para mejor proveer, sino
sobre la decision que deben dictar por no hallarse previsto el caso ó punto
litigioso por las leyes, ó por aparecer estas oscuras ó incompletas, se ha
contendido largamente entre los intérpretes sobre si debería el juez suspen
der el pronunciamiento de la sentencia y consultar al poder legislativo que
es el encargado de la interpretacion de las leyes, ó por el contrario, si ten
dría facultad y aun obligacion de dictar la sentencia que juzgue mas equi
tativo. . . • .•-„,'.
Los que opinaban por el primer extremo se fundaban principalmente en
la ley 11, tít. 22, Part. 3, que dispone que los jueces en' el caso expuesto
pregunten á los omes sabidores sin sospecha de aquellos lugares en que ellos
han de juzgar, y si no salieren de la duda con su respuesta, que consulten
al soberano para que resuelva la duda; en la cédula de 15 de julio de 1788,
que ofreee el caso práctico de la célebre consulta hecha por la cnancillería
de Granada al soberano, sobre si debería aplicar las leyes de Partida ó las
del Fuero Juzgo en un pleito que pendia ante ella, habiendo suspendido la
decision del negocio hasta que recayó resolucion del monarca ; en la ley 3,
tít. 2, lib. 3 de la Nov. Recop., que previene, que cuando ocurra alguna
duda en la interpretacion y declaracion de las leyes se recurra al soberano
para su interpretacion; en los artículos 86 y 90 del Reglamento provisional
para la administracion de justicia, segun los cuales, cuando á las audien
cias les ocurra alguna duda de ley acordarán sobre ello en tribunal pleno
despues de oir al fiscal, y con insercion del dictámen de este y de los votos
particulares, si los hubiese, consultarán á S. M. por conducto del Tribunal
Supremo, el cual dirigirá al monarca con su dictámen estas consultas y hará
tambien por sí mismo y en igual forma las que considere necesarias ó con
venientes en igual caso.
Los que llevaban la opinion contraria, alegaban en primer lugar, que la
ley de Partida y cédula citadas, se referían á la interpretacion que hace el
legislador por vía de autoridad en general en solo aquellos casos en que por
la oscuridad absoluta de la ley no se puede deducir una explicacion equita
tiva por medio de la interpretacion usual ó de costumbre ó por la judicial ó
de doctrina, segun sentaba Gregorio Lopez en la ley 14 de Partida; que el
mismo código de las Partidas establece, ley 5, tít. 2, Part. 1, que en de
fecto ó en caso de que la ley sea oscura, recurra el juez á la costumbre le
gítima que sobre aquella materia existiese; que igualmente la ley 11, tí
tulo 22, Part. 3, dispone, que ningun juez debe recurrir al soberano por
excusarse de trabajo, ni por dilatar el pleito, ni por miedo, amor ó desa
mor que tenga á ninguna de las partes, sino por no saber aplicar el derecho,
pues de lo contrario, debería ser penado, disposicion que parece prescribir
al juez que recurra á la interpretacion por vía de doctrina ; en la regla 36,
tít. 34, Fart. 2, nota 2, tít. 2, lib. 2 de la Nev. Recop. que permite á los
jueces recurrir para la aplicacion de las leyes á la doctrina de los autores
de conocida autoridad que interpretaron sus disposiciones, y finalmente,
que Ja ley recopilada y los artículos del Reglamento provisional citados,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES 4 LOS JUICIOS. §81
solo hablan de la interpretacion auténtica que se hace en general para los
casos que ocurran en lo sucesivo, y no para que se aplique á los negocios
pendientes. . . ¡
Anadian en segundo lugar, que aun la facultad concedida por las leyes
de Partida y cédula citadas, á los jueces para recurrir al soberano en caso
de no existir ley ni jurisprudencia, ni analogía, ni costumbre, ni ninguno de
los demás medios que sirven al juez de guía para la aplicacion de las leyes,
ofrecia gravísimos inconvenientes y no era conforme con los rectos principios
de legislacion, porque si la disposicion que resultaba de la interpretacion
auténtica sirviera para decidir las cuestiones sometidas á los tribunales con
anterioridad á la existencia de la misma, vendría á tener la ley efecto re
troactivo, al paso que se daria al legislador el carácter de juez, puesto que
dicha ley no seria con respecto á aquellas cuestiones, una disposicion legis
lativa, sino mas bien una sentencia.
Estas consideraciones adquirieron mayor fuerza desde que, operada la
nueva variacion en el régimen de gobierno y establecida la independencia
de los poderes legislativo y judicial, tiene que contenerse cada uno dentro
de los límites de sus atribuciones sin invadir las de los demás, y no reune
ya el monarca como antiguamente, la soberania plena, ni en su consecuen
cia puede invadir las atribuciones de los jueces para decidir á título de in
terpretar las leyes , un litigio pendiente del fallo de los tribunales. Y en
efecto, el art. 226 de la Constitucion de 1812, estableció terminantemente
que los jueces no pudieran suspender la ejecucion de las leyes, y el 272 del
Código Penal dispuso, que el juez que maliciosamente se negare á juzgar,
á pretexto de oscuridad, insuficiencia ó silencio de la ley, fuese castigado
con la pená de suspens on, y que incurriera en igual pena el juez culpable
de retardo malicioso en la administracion de justicia.
No obstante estas disposiciones, todavía se ofrecian dudas acerca de la
libre facultad del juez en laaplicacion de las leyes, sin recurrir al legislador,
puesto que se consideraba el art. 226 de la Constitucion como una disposi
cion general que no comprendia el caso de que no existiera ley que aplicar,
y que el adverbio maliciosamente de que se valia el art. 272 del Código Pe
nal, parecia dar á entender que esta disposicion se referia al caso en que
habiendo ley clara ó suficiente que decidiera el punto en cuestion, y com
prendiéndolo asi el juez, se negara á juzgar con mala intencion, y pretex
tando infundadamente no existir ley clara ó ser insuficiente.
1077. La nueva ley de Enjuiciamiento civil ha venido á disipar estas
dudas. En el art. 61 dispone terminantemente que no podrán bajo ningun
pretexto los jueces ni los tribunales, aplazar, dilatar ni negar la resolucion
de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito, y en el art. 332
previene, que si transcurrieren los términos que marca dicha ley para dictar
sentencia, las audiencias corregirán disciplinariamente á los jueces que ha
yan incurrido en semejante falta. Estas disposiciones generales comprenden
el caso de que no hubiera ley sobre la cuestion litigiosa, ó fuere oscura é
insuficiente la ley que existiere. En el proyecto del Código Civil se contenia
 288 LIBRO SEGUNDO.
una disposicion análoga, previniendo su art. 12; que el juez que rehusase
filiar á pretexto de silencio, oscuridad ó insuficencia de la ley", incurriria
en responsabilidad; y el art. 47 del Reglamento de los Consejos provinciales
de 1 .° de octubre de 1845, contiene sobre esta materia una disposicion, la
mas clara, la mas exacta y precisa de todas, á saber, que los Consejos no
podrán abstenerse de fallar en ningun negocio, á título de ser oscuras ó in
completas las leyes ó disposiciones legales, ó de no haber estas previsto el
caso sobre el cual debe recaer el fallo.
1078. Asi pues, cuando ocurrieren dudas y dificultades á los jueces ó
tribunales sobre la decision de los negocios pendientes ante ellos , por no
existir ley clara y terminante que aplicar, deberán, segun los principios y
disposiciones enunciadas, recurrir á la costumbre con fuerza de ley. si la
hubiere; á falta de esta, á la jurisprudencia de los tribunales sobre el caso
en cuestion; pues si bien algunos autores creen que antes debe recurrirse á
la anologia que á la jurisprndencia, juzgamos mas atinado consultar antes
la jurisprudencia, pues que esta decide el caso directamente y no puede
dar lugar á duda alguna, y que para ello tuvo presente ya la anologia, si
no existiese jurisprudencia, deberá atender á la analogía, esto es, á las leyes
que contienen disposiciones sobre casos semejantes ó parecidos al que se
ofrece; á fata de analogía, deberá atenderse á la razon natural, y si todavía
se ofreciere alguna duda, á la autoridad ú opinion mas fundada de los in
térpretes y á los demás ejemplos ó precedentes que han tenido lugar ante
riormente y que aun no han constituido jurisprudencia. Cúmplenos advertir,
que en los casos indicados de que duden los tribunales sobre el modo de
decidir un litigio por falta ú oscuridad de la ley, no rige la regla de que en
caso de duda debe ser absuelto el demandado, como en el caso en que apa
recen igualmente probados los derechos de ambos litigantes, ó existen res
pecto de ellos iguales circunstancias; ó en que no resulta la culpabilidad del
acusado en las causas criminales; pues en los casos de que tratamos, la du
da versa sobre el modo de declarar con arreglo á toda justicia los derechos
que desde luego se reconocen á favor de una parte.jjpor lo que el juez no
puede por causa de estas dudas absolver al demandado , sino adoptar la de
cision que crea mas conforme á justicia y equidad, que es en lo que consiste
la dificultad del caso de que tratamos. Los jueces inferiores no pueden tam
poco hacer consultas á las audiencias ó Tribunal Supremo para decidir en
primera instancia por las respuestas que les den los pleitos que penden ante
ellos, pues entonces, los [tribunales superiores vencrian á 'conocer de las
primeras instancias, contra lo prevenido en las leyes. Y. los númeaos 450
y siguientes del libro 1.° de esta obra.
1079. Cuando las dudas de ley ó dificultades sobre la legislacion ocur
rieren á los jueces ó tribunales, sobre puntos que no se hallasen á la sazon
sometidos ásu fallo, es cuando podran recurrir al soberano por medio de
sus superiores y en la forma que previenen los artículos 86 y 90 expuestos
del Reglamento provisional. El monarca entonces propondrá por medio del
ministro respectivo, á los cuerpos colegisladores', el proyecto de ley que
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 289
juzgue conveniente para hacer una nueva ó interpretar y suplir la antigua,
pero siempre por vía de disposicion general y sin referirse á negocios pen
dientes ni darle efecto retroactivo; por lo demás, el soberano puede expedir
los decretos, reglamentos é instrucciones que juzgue conducentes para la
ejecucion de las leyes y para cuidar de que en todo el reino se administre
pronta y cumplidamente justicia.
1080. Así, pues , el juez que maliciosamente se negare á juzgar á pre
texto de oscuridad, insuficiencia ó silencio de la ley, ó que fuere culpable
de retardo malicioso en la administracion de justicia, iucurrirá en la pena
de suspension con arreglo al art. 276 del Código penal; mas si no existiere
esta malicia, si solo hubiera negligencia, v. gr. por evitarse el trabajo de
estudiar las leyes para poder aplicar una decision arreglada á justicia, será
corregido disciplinariamente por sus superiores, segun diremos al tratar de
las correcciones disciplinarias.
1081. Adviértase que la doctrina expuesta solo tiene aplicacion en los
negocios civiles, pues en los criminales no hay duda que en caso de silencio
ó falta de ley, debe el juez abstenerse de todo procedimiento, conforme al
art. 2.° del Código penal , exponiendo al gobierno las razones que tenga
para creer que el caso que se le ofrece debe ser objeto de la sancion penal
para lo sucesivo, y que en caso de oscuridad ó ambigüedad de la ley debe
decidirse el juez por el partido mas favorable al reo.
1082. Siendo el objeto de las sentencias definitivas determinar los de
rechos de los litigantes, ó resolver sobre sus pretensiones, no deben conte
ner frases ni palabras oscuras ú ambiguas que puedan originar dudas ó
equivocaciones sobre la inteligencia de su contexto y resolucion, porque esto
podrá dar motivo á que las partes promovieran recursos innecesarios con
notable menoscabo de sus intereses. Por eso dispone la Ley de Enjuiciamien
to en el § 1 de su art. 61 , que las sentencias deben ser claras y precisas,
declarando, absolviendo ó condenando de la demanda, á semejanza de la
ley 5*, tít. 22, Part. 3, que prescribia «é debe ser dictado el juicio por
buenas é apuestas palabras que lo puedan bien entender sin dubda ninguna;
como quito ó condenado al demando de toda la demanda ó de cierta parte
de ella, segun él entendiere que fue alegado é razonado ante él ; » y asimis
mo conforme disponian las leyes 2 y 15 del mismo título y Partida , la se
gunda, tít. 13 del Fuero Real , que prevenía, que el alcalde que dé la sen
tencia sobre aquello que fue la demanda é no sobre otra cosa, é de guisa
que dé el alcalde aquel contra quien fuere la demanda por quito ó por ven
cido; y el art. 91 de la Ley de Enjuiciamiento mercantil que dispone, que
la sentencia ha de contener decision expresa, positiva y precisa, con arre
glo á las acciones deducidas en el juicio, condenando ó absolviendo en el
todo ó en parte, y fijando la persona condenada ó absuelta y la cosa sobre
que recae la absolucion ó la condenacion. Las leyes citadas no hacian men
cion del modo de expresarse la resolucion del litigio declarando, esto es,
limitándose á determinar un derecho que se reclama , v. gr. la filiacion de
una persona , ó que el demandado reconozca por hijo suyo al demandante
TOMO II. 37
 290 LIBRO SEGUNDO.
lo que consistía tal vez en que envolviendo estas declaraciones el cumpli
miento de varios deberes , v. gr. los que lleva consigo la paternidad en el
caso propuesto, cuando el juez accede á dictar aquellas, aun cuando no
se pidan inmediatamente, ó la liberacion de las mismas si el juez las denie
ga, parece que se hallaba dicha cláusula comprendida implícitamente en
las de absolver ó condenar. Mas aun cuando así no se entendiera , porque
efectivamente en tales casos es preciso usar de la palabra declarando, puesto
que sería impropio valerse de las de absolviendo ó condenado, bailábase
comprendida ó autorizada aquella palabra en la ley 5 de Part. citada , que
permitía al juez valerse de otras que las de por quito ó condena, puesto
que decia, «ó deve poner otras palabras guisadas cuales entendiere que
conviene á la demanda que fue fecha ; » y en la 15, que decia : « ca estas pa
labras (las de dar al demandado por quito ó por vencido) ó otras semejantes
deltas deben ser puestas en todo juicio afinado, segun que conviniere á la de
manda. » Aunque estas cláusulas autorizaban á los jueces para valerse de
otras palabras que las de declarar, absolver ó condenar, la práctica las habia
adoptado con exclusion de otras, por lo que deben ser las únicas que se usen
si se ha de observar en la sentencia el estilo forense.
1083. La condena ó absolucion se dirigen generalmente contra el de
mandado, mas pueden recaer en el demandante , cuando aquel usó de re
convencion, ó este sale condenado en costas por aparecer litigante malicio
so, en cuyo caso suele tambien condenársele á perpétuo silencio. Puede
tambien suceder que en un mismo pleito haya declaracion , absolucion y
condena, si hay derechos que determinar, obligaciones ó pagos que cumplir
ó satisfacer y responsabilidades de que librar.
1084. La condena ó la absolucion, deben ser de la demanda, porque
esta es la que sirve de guia para la sentencia por ser la primera peticion del
juicio, y en su consecuencia, haberse podido observar respecto de ella la ci
tacion y traslado al contrario, y todas las demás solemnidades y procedi
mientos que prescribe la justicia. V. la ley 16, tít. 22, Part. 3.
1085. Antiguamente, además de la absolucion de la demanda, se cono
cia tambien la absolucion de la instancia, esto es, la absolucion, no de la
reclamacion que se hacia al demandado ó de la cosa que se le pedia, abso
luta ó perpétuamente , sino tan solo del pleito ó procedimientos á la sazon
promovidos. Esto se verificaba cuando no aparecian méritos bastantes de las
pruebas practicadas para condenarle ni absolverle libremente , y no obs
tante arrojaban los autos los necesarios para pesuadirse el juez de la injus
ticia ó justicia de las reclamaciones ó defensas litigantes, aunque no por un
pleno convencimiento. En estos casos podia el demandante volver á enta
blar nuevo pleito contra el mismo demandado , ó reclamarle la misma cosa
que lo pidió en el primero, si habia encontrado nuevas pruebas en que fun
dar su accion. Este procedimiento se creia apoyado en nuestras leyes de
Partida, pues si bien la 15, tít. 22, Part. 3, declaraba «no ser valedero
el juicio en que non es dado al demandado por quito ó por vencido,» esta
ley se entendia en sentido absoluto y para la generalidad de casos, y aun
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 291
no faltaban intérpretes que la citaban en apoyo de la doctrina que exponían
sobre que «cuando el actor probare otra diferente cosa de la que por él fue
mandada se ha de absolver al reo de la instancia del juicio, porque no se
puede hacer otra sentencia.» Véase á Hevia Bolaños en su Curia Filípica,
parte 1.a, § 18, núm. 7. Sin embargo, en el párrafo siguiente sentaba este
mismo autor, que «en las causas civiles, ora pruebe ó no el actor, no de
biendo ser condenado el reo, no ha de ser absuelto solamente de la instan
cia, sino absuelto y dado por libre definitivamente de la demanda,» como
consta de las leyes 43, tít. 2, y 1, tít. 14, Part. 3. Juzgábase , pues, apo
yarse el procedimiento de la absolucion de la instancia en la ley 9, tít. 22,
Partida 3, que dice, que si el juez fallare en los autos quel demandador non
oviera plazos guisados en que pudiesse probar su intencion, ó entendiesse
otra dubda en ellos porque non se atreviese á dar juicio , entonce puede
pitar al demandado que non sea tenudo de responder al demandador en
razon de aquellos actos que pasaron por este pleito , mas non le deve dar
quito de aquella cosa quel demandaba. Véase tambien la glosa 4.a de Gre
gorio Lopez á dicha ley. En esta ley se fundaba Hevia Bolaños para decir,
que cuando por defecto de la solemnidad y órden del juicio y autos del ó
duda en ellos, no se pueda condenar, no se ha de absolver y dar por libre
en todo definitivamente, sino solo absolver de la instancia del juicio, por
que cuando se hace esta absolucion de la instancia se puede volver á poner
demanda de lo mismo que en ella se puso, aunque no valen los autos pasa
dos, sino solo los instrumentos reproduciéndolos de nuevo. Sin embargo,
habiendo dictado el Tribunal Supremo de Justicia una sentencia , con fe
cha 27 de noviembre de 1849, en un recurso de nulidad interpuesto por los
vecinos del lugar de Ardanaz, por haberse absuelto de la instancia al duque
de Alba , en un pleito promovido por dichos vecinos sobre que se declarase
haber cesado la exaccion de cierto pecho desde la publicacion de la ley de 26
de Agosto de 1737, en cuya sentencia declaró haber lugar al recurso por no
absolverse de la demanda al expresado duque, sino solamente de la instan
cia, fundándose en que, segun la ley 15, tít. 22, Part. 3, no es válido el
juicio en que no se absuelve ó condena al demandado , la práctica ya vaci
lante sobre esta materia, se vigorizó para declararse uniformemente contra
la absolucion de la instancia con dicha sentencia, no obstante que el caso
á que se referia no parecia ser de aquellos en que pudiera tener lugar dicha
absolucion. Véase tambien la sentencia de 8 de febrero de 1855, primer
considerando. Para esta determinacion y práctica ha podido influir el con
siderarse los graves perjuicios que se seguían, no solamente á los particula
res en el pleno goce de sus propiedades y derechos, sino aun al libre ejer
cicio del comercio, de dejar en suspenso, digámoslo asi, el resultado de los
litigios, y amenazadas de continuo las propiedades, por la exposicion de
poderse abrir dichos juicios de nuevo, consumiendo á veces el valor de las
fincas en el pago de las costas. Estas razones y antecedentes y el haber
prescrito la nueva ley de Enjuiciamiento una disposicion general sobre que
la sentencia debe ser condenando ó absolviendo de la demanda, sin prevenir
 292 LIBRO SEGUNDO.
nada sobre la absolucion de la instancia, son motivos suficientes para opinar
que la nueva ley ha ratificado la práctica anterior, y tal es la opinion gene
ral de los intérpretes, no obstante consignar lo contrario los Sres. Laserna
y Montalvan en su Tratado de procedimientos judiciales.
1086. La conformidad de la sentencia con la demanda ha de ser refirién
dose exactamente á las personas que litigaron, al objeto sobre que se litigó,
al motivo que se expuso y á la razon que se dedujo. Debe ser tambien con
forme á derecho , ha de recaer sobre cosa cierta y no ha de excederse de lo
pretendido.
1087. Cuando hayan sido varios los puntos litigiosos, se hará con la
debida separacion el pronunciamiento correspondiente á cada uno de ellos,
artículo 62 de la ley. Esta disposicion es una aclaracion y consecuencia de la
del art. 61, pues mal podria ser la sentencia clara y precisa, si en ella se
confundieran é involucrasen los diversos puntos litigiosos, de modo que du
dase sobre á cuál de ellos se referían la declaracion, absolucion ó condena.
1088. Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños ó perjuicios,
como sucedera si se demandasen, además de la cosa ó de la obligacion objeto
principal del pleito, y fuera justa esta peticion por referirse á los casos en
que la autoriza el derecho civil, no se hará la condena en general, sino que
se fijará su importe en cantidad líquida ó se establecerán por lo menos las
bases con arreglo á las cuales deba hacerse la liquidacion; art. 63 de la ley;
esto debe hacerse con arreglo á lo que resulte del exámen de las pruebas
presentadas por las partes ó mandadas practicar por el juez por autos para
mejor proveer. El fundamento de esta disposicion adoptada en nuestras leyes
anteriores se halla consignado en la ley 6, tít. 16, lib. 11 de la Nov. Recop.,
que dice: «porque de la condenacion que nuestros oidores hacen general
de frutos, sin los tasar y liquidar, por lo que resulta de las probanzas, re
mitiendo la liquidacion de ellos á contadores, se han seguido muchos gas
tos á las partes, porque de nuevo se torna el pleito sobre la liquidacion, en
que se tornan á dar otras sentencias de vista y revista, para evitar lo suso
dicho, mandamos, que de aquí adelante los oidores en las sentencias que
dieren en que haya de haber dicha condenacion de fruitos, los tasen y mo
deren por lo que de las probanzas resultare, sin lo remitir á contadores.»
El mismo fundamento se alegaba en la ley 7 , que prescribia que los jueces
tasaran los frutos ó intereses ó hicieran « toda la aclaracion que conviniere
y hobiere logar de se facer.» La ley 6 añadia, que se publicara dicha tasa
cion para que los letrados y las partes hicieran sobre ella las probanzas que
les conviniese. Mas segun la nueva ley al ejecutarse la sentencia, si la con
dena se refiriese al pago de cantidad ilíquida proveniente de frutos, la cual
regularmente se hace de los frutos percibidos y que se debieran percibir
desde la contestacion de la demanda, se obligará al deudor á practicar la
liquidacion con arreglo á las bases fijadas en la sentencia y dándose vista
de ella al acreedor : si este no se conformase , oirá el juez á entrambos ó á
sus defensores en juicio verbal , donde se presentarán las pruebas sobre los
hechos en que no estuviesen de acuerdo y dictará sentencia fijando la can
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 293
tifiad que debe abonarse con arreglo á la ejecutoria y á las pruebas practi
cadas; y si la condena se refiriera al pago de cantidad ilíquida proveniente
de perjuicios, presentará el que la haya obtenido al ejecutarse aquella, re
lacion de los mismos con la solicitud que deduzca para el cumplimiento de
la ejecutoria y dándose vista de ella al condenado, se procederá conforme
lo dicho para el caso anterior: asi lo determinan los artículos 898 al 906 y
los 910 y 911 que expondremos al tratar de la ejecucion de las sentencias.
Estas disposiciones son aplicables al juicio ordinario y demás que se ri
gen por sus reglas; mas no á los demás que tienen reglas especiales, como
el interdicto de retener, respecto del cual determina el art. 707 el modo de
fijar el importe de la condena de frutos, daños y perjuicios.
Solo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro, esto es, ni fijar el
importe de los frutos, intereses, daños ó perjuicios en cantidad líquida, ni
esablecerse las bases para la liquidacion, se hará la condena, reservando
á las parles su derecho para que en oto juicio, que deberá ser el civil ordi
nario, de mayor ó de menor cuantía ó verbal segun el importe dela recla
macion (V. el núm. 416 y siguientes del lib. l.° de esta obra) se fije su im
portancia. §. 2.° del art. 63 de la ley.
1089. Los jueces y magistrados tienen tambien en el dia obligacion de
fundar las sentencias. La nueva ley ha restablecido nuestras antiguas leyes
que asi lo prevenían, derogadas por otra recopilada, no obstante las gran
des ventajas que de motivar los fallos resultan, tanto para los litigantes
cuanto para la causa pública, por la uniformidad de la jurisprudencia, se
gun hemos expuesto en los números 287 y siguientes de la Introduccion de
esta obra. No solamente en nuestras antiguas leyes, sino aun en el Derecho
romano encontramos sancionada la doctrina de fundarselas sentencias, pues
si bien es cirio que las pronunciadas por el judex, simple ciudadano, en
materia civil, no se fundaban generalmente, y que Séneca recomendaba
esta práctica por creer que daba mayor autoridad á los fallos, y que los
revestía del carácter de oráculos de justicia, veluiemissa divinüus vox sit,
jubeat, non disputet, los censores estaban obligados á fundar las sentencias
en materia penal, segun se ve por la ley 1, §, 1, Dig. qua sent. sinc ape-
llat rescind. Tambien nuestros intérpretes sostenian la utilidad de fundarse
los fallos. El adicionador del Febrero al hacerse cargo de la real cédula de
23 de junio de 1778 que lo prohibia, se expresaba en estos términos, que
reproducia en su nueva reforma el Sr. Tapia: «En otros países se ha man
dado lo contrario, creyéndose muy conveniente para evitar los malos efectos
del arbitrio judicial, que los jueces precisamente funden sus sentencias con
las leyes, de modo que estas sean las premisas y aquellas la consecuencia.
Asi la justicia en estas naciones no queda en presuncion, y las partes tie
nen la satisfaccion de saber que los jueces son justos, pues que deciden por
las leyes y no por su opinion particular ó la de otros. Será siempre perju
dicial que la autoridad ocupe el lugar de la razon, especialmente en los jui
cios, donde cada interesado que li'iga de buena fe se esfuerza por demos
trar la suya, y si no se le demuestra que no la tiene callará pero no quedará
 294 LIBRO SEGUNDO.
satisfecho ni convencido.! Esta práctica se habia ya sancionado por nues-
fros legisladores modernos en materia mercantil, penal y administrativa,
asi que la nueva ley de Enjuiciamiento no ha hecho mas que uniformar la
legislacion en este punto.
1090. En su consecuencia, dispone en su art. 333, que las sentencias
definitivas de todo articulo y las de los pleitos serán fundadas. Esto se en
tiende aun respecto del voto del magistrado que hubiere opinado de distinto
modo que la mayoría, pues segun el art. 60 de la ley, deberá ser fundado y
se escribirá á continuacion de la misma sentencia. En su redaccion se ob
servarán las reglas siguientes: i.° Principiará el juez expresando el lugar
y fecha en que se dicte el fallo. 2.° Consignará despues lo que resulie res-
pecio á cada uno de los hechos contenidos en los escriios de réplica y du
plica y en los de ampliacion, si los hubiere habido, en párrafos separados
que principiarán con la palabra Resultando. 3.° A continuacion hará méri
to, en párrafos separados tambien que empezarán con la palabra Conside
rando, de cada uno de los puntos de derecho fijados en los mismos escritos,
dando las razones y fundamentos legales que estime procedentes, y citando
las leyes ó doctrinas que considere aplicadles. 4.° Pronunciará por último
el fallo en los términos prevenidos en el art. 61 y siguientes de esta ley.
1091. El objeto de estas disposiciones es que consten en la sentencia
tanto los puntos de hecho como los de derecho (ó cuestiones que presenta
la aplicacion de la ley á los hechos) sobre que versa el litigio. Por tanto, si
despues de los escritos de ampliacion se hubieren alegado nuevos hechos,
pruebas ó fundamentos legales, como puede hacerse en algunos casos que
expondremos en su juicio respectivo (V respecto al juicio ordinario el artí
culo 276); tambien deberán consignarse aquellos en la sentencia. Los moti
vos ó fundamentos para que se consideren tales, deben referirse á los pun
tos que constituyen el litigio y consistir en una razon legal que demuestre
la justicia ó injusticia de ser ó no admisibles. No se considerarán por lo tanto
verdaderos motivos los que solo se refieren á esta declaracion sin dar la ra
zon ó motivo que estriva, como si se dijera: c Considerando que la excep
cion alegada por el demandado no es justa, » porque en tales casos habría
una peticion de principio, segun el lenguaje didáctico, que podría aplicarse
á todos los pleitos y á todas las cuestiones. Cuando los puntos litigiosos fue
sen varios, no se considerará fundada la sentencia respecto del uno porque
lo esté en cuanto al otro, á no ser que aquel se considere como accesorio y
este como corolario. La sentencia de apelacion que confirme otra de pri
mera instancia, no se considera suficientemente fundada por el solo hecho
de confirmar aquella; pero bastará que adopte los fundamentos dela prime
ra, porque se identifisa con ella. V. Boucenne, Theorie de la procedure ci-
vile, cap. 8, núm. 94.
1092. Algunos intérpretes advierten sobre el art. 333 de la ley, que
omite si debe expresarse en la sentencia los nombres de los litigantes, sus
procuradores y abogados y sus respectivas pretensiones, á lo que pudiera
tambien añadirse la omision de lo acordado. Asi lo expresa en efecto el re
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 295*
glamento del Consejo Real, disponiendo que en la providencia motivada,
debe expresarse: 1.° el nombre, apellido, profesion, domicilio y cualquiera
otra circunstancia que facilite el conocimiento de las partes, el carácter con
que litigan y los nombres de sus abogados defensores; 2.° las pretensiones
respectivas, las cuesliones de hecho y de derecho que el Consejo hubiera
propuesto; 4.° lo acordado en consecuencia por el Consejo. Mas en nuestro
concepto deben entenderse implícitamente comprendidas dichas circunstan
cias en el art. 333, puesto que se refiere al contenido en los escritos de ré
plica, dúplica y ampliacion, y que se remite en el núm. 4.°á lo prevenido
en el art. 61 y siguientes de la misma sobre las cualidades y circunstancias
que deben comprenderse en las sentencias.
1093. Pronunciada la sentencia definitiva ó con fuerza de tal por el juez,
cesa su jurisdiccion, por lo que no puede variarla ni enmendarla, aun cuan
do conociese que no la pronunció con arreglo á justicia , por equivocacion
ó por otra causa. Asi lo disponian las leyes 3 y 4, tít. 22, Part. 3 y la 39,
tít. 1, lib. 5 de la Nov. Recop. , y lo ratifica el art. 77 de la de Enjuicia
miento, disponiendo, que ni los jueces ni los tribunales pueden variar ni
modificar la sentencia una vez pronunciada ; pero sí aclarar algun concep
to oscuro ó suplir cualquiera omision que hubiere sobre punto discutido en
el litigio. Las leyes citadas tambien admitían esta excepcion , y la 3 de
Partida enumeraba como puntos en que el juez podia enmendar ó endere
zar el juicio que hubiese dado sobre la cosa principal en lo relativo á la men
cion de frutos y rentas de la cosa litigiosa, á la condena de costas á la parte
vencida (debiendo hacerlo) ó á lo que hubiese juzgado sobre estas cosas mas
ómenos de lo que por derecho debia. La nueva ley faculta al juez para
aclarar ó suplir cualquiera omision que hubiere sobre punto discutido en el
litigio , por lo que no podrá hacer ninguna enmienda que altere el sentido
primitivo de su sentencia, ni referirse á puntos no discutidos en el pleito, á
no ser que fuesen accesorios y como consecuencias de los discutidos. La ley
de Partida facultaba al juez para hacer dichas aclaraciones de oficio en el
mismo dia en que dió la sentencia; mas la nueva ley dispone, que esto solo
podrán hacerlo , los jueces , á instancia de alguno de los litigantes que lo
haya solicitado dentro del dia siguiente al de la notificacion de la sentencia.
Adviértase que el art. 77 se refiere á las aclaraciones ó enmiendas que
puede hacer el mismo juez ó magistrado que pronunció la sentencia, y no á
la facultad de los tribunales ó jueces superiores para enmendar ó revocar
esta con motivo de apelacion ú otro recurso, y asimismo que solo trata de
las aclaraciones ó enmiendas que puede ó no hacer el juez ó magistrado eu
la sentencia á instancia de parte presentada ante el mismo que la pronun
ció, y no en virtud de reposicion pedida por la parte, ó por devolvérsele los
autos para este efecto á consecuencia de recurso de casacion, etc.
1094. La sentencia que ha sido pasada en autoridad de cosa juzgada ó
que adquiera fuerza irrevocable por haberse dictado válidamente ó sin que
haya logar á nulidad ó casacion , en juicio contradictorio , y por no haber
apelacion de la misma ó haberse consentido aunque la hubiera por no ape
 296 LIBRO SEGUNDO.
larse dentro del término legal, ó haberse declarado por desierta la ape
lacion interpuesta dentro de él, per las demás causas que señala el derecho,
termina completamente toda cuestion que verse sobre el mismo asunto en
que recayó, y tiene fuerza contra quien litigó y sus herederos; esto es, res
pecto del demandante y sus sucesores, en cuanto no pueden reclamar ó pedir
mas de lo que en ella se declaró á su favor, y respecto del demandado y los
suyos, en cuanto que están obligados & satisfacer, cumplir ó entregar aque
llo á que se tei condenó; y por eso dice la ley 19, tít. 22, Part. 3: «atina
do juicio que da el juzgador entre las partes derechamente de que non se
alce ninguna de ellas, ha maravillosamente gran fuerza que dende adelante
son tenudos los contendores y sus herederos de estar por él.» Asi es, que
debe ser ejecutada á instancia del litigante á quien favorece ó de su herede
ro y no de oficio por el juez como en las causas criminales, pues en mate
ria civil, debe estarse á la voluntad de aquel á quien favorece, en cuanto
no se oponga á los intereses de tercero. V. el art. 893de la ley de Enjuicia
miento. Asimismo, la cosa juzgada produce excepcion para la persona en
cuyo favor recayó, siempre que la nueva demanda se entable sobre el mismo
objeto, por la misma causa, entre las mismas partes y con la misma calidad.
1095. Pasemos á exponer las personas á quienes perjudica la senten
cia, adoptando lo que dice Febrero.

.4 quiénes perjudica ó no la sentencia.

1096. Generalmente hablando, no perjudica á los que no fueron citados

la sentencia dada entre otros, porque ninguno debe ser condenado por lo
que no hace ni aprueba. (Leyes 2, tít. 22, Part. 3; y 20, tít. 22, Part. 3.)
Por esto es , que. el reconocimiento de la deuda ó su pago hecho por uno
de los herederos del difunto no daña á los coherederos que la niegan, sino
es que el acreedor la pruebe por otro medio. (Ley l.Cód. Bes ínter alios.)
Ni la transaccion hecha con uno perjudica al ausente , ni el hermano á
su hermano en lo que ejecuta sin mandato suyo. (Leyes 2 y 3, Cód. Res ín
ter alios.)
Ni la sentencia dada contra uno á su conjunto que no le mandó litigar,
ni lo aprobó, ni se obligó á tenerla por firme. (La misma ley 3 y la 1, tam
bien del Cód. quibusresjudicata.)
Ni la dada contra un legatario daña al co-legatario que tiene igual de
recho, y mucho menos al heredero (ley 1, Dig. de Exceptione rei judicatw);
aunque por el contrario , la que se pronuncia contra este por la querella
de testamento inoficioso, dañará al legatario (ley 8, §. 16, de inofficios.
testam.)
El reformador de Febrero, Sr. Gutierrez, hace sobre esto la siguiente
observacion : «La sentencia en que se declare ser inoficioso el testamento,
no puede perjudicar al legatario, puesto que segun las leyes patrias vale
aquel sin nombramiento de heredero, ó aunque se tenga por nulo el hecho.»
Puede verse sobre esto al señor conde dela Cañada, part. 1.a, cap. 12, nú
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 297
meros 44 y siguientes, en que trata de conciliar las leyes 20, tít. 22, Part. 3;
y la 7, tít. 8, Part. 6 , que parecen contrarias , sin advertir que en la par
te 2.a, cap. 3, números 44 y siguientes, se contradice, pues en el 36, lle
gando á la última época de los legados entre los romanos, afirma que se
ampliaron las disposiciones á que valiesen y subsistiesen aquellos aunque
no hubiese heredero, ya fuese por no haberle nombrado el testador, ó por
no haber adido la herencia.
En el número 37 va todavía mas adelante, y dice asi: «Recibiendo los
legados por estas últimas disposiciones la naturaleza de principales indepen
dientes de la institucion de heredero, salen necesariamente fuera del orden
en que los colocó el señor Covarrubias , y no pueden entrar en la cuestion
de que les perjudique la sentencia que se diere sobre nulidad del testamento;
porque el interés de los legatarios viene derechamente de la voluntad del
testador, del mismo modo que el de los herederos; y asi como en estos la
sentencia que es dada contra alguno de ellos, no perjudica y aprovecha á
los otros, segun se dispone en la ley 20, tít. 22, Part.. o, con la mayor ra
zon debe ser limitada al heredero la que se diere sobre nulidad del testa
mento, sin extenderse á perjudicar en sus intereses á los legatarios.»
En seguida se esfuerza en probar, que el juicio debe seguirse á un tiempo
con el heredero escrito y con los legatarios , porque el actor ó el deman
dado presentarán la copia del testamento cuya nulidad se pretende , y por
ella se verá quiénes son además interesados en el juicio como legatarios, á
quienes el juez hará emplazar de oficio ó á instancia de parte, pues todos se
interesan en su emplazamiento.
Se ve, pues, que segun dicho autor, ni aun la sentencia de nulidad del
testamento pronunciada contra el heredero escrito perjudica á los legatarios
que no fueron partes en el juicio; y sus razones alcanzan igualmente el caso
en que se declare la nulidad por falta de alguna solemnidad externa.
Tampoco la dada en causa criminal contra un reo , perjudica al co-reo.
(Ley 3, Cód. quibus res judicata.) En lo criminal, es todavía mas fuerte la
razon, porque allí es individual y personal , de modo, que hay tantas cau
sas como reos.
Ni perjudica al coheredero la pronunciada contra el heredero, aunque
sea sabedor del pleito, pues uno de ellos puede ser condenado y el otro no.
(Ley 20, tít. 22, Part. 3; leyes 24, Dig. de inoff. testam.; y 13, Cód. del
mismo título).
Podrá sin embargo el tercero que no intervino en el juicio, apelar de la
sentencia dada entre otros en lo que le toque , y se le deberá admitir la
apelacion, manifestando y probando al menos sumariamente, su derecho y
que se le causa perjuicio. (Ley 5, Dig. de Apellation: y cap. 17 de sentent,
et re judicat).
1097. En el número anterior, se pusieron las palabras ¡generalmente
hablando» porque la regla allí sentada padece sus limitaciones , y de con
siguiente hay varios casos en que daña ó aprovecha á otros aunque no sean
citados.
TOMO II. 38
 298 LIBRO SEGUNDO.
1.° Cuando compete á uno primariamente alguna accion ó excepcion, y
permite que el siguiente á quien toca secundariamente litigue, y no lo pro
testa; pues la sentencia dada contra el segundo, perjudica al primero, por
que se presume que lo hace con su consentimiento (ley pen. Dig de reju-
dicat); ó cuando dos se constituyen deudores de mancomun de otro, ó se
prometió á entrambos alguna cosa; de manera, que cada uno la pudiese de
mandar en el todo; en cuyo caso la sentencia, favorable ó contraria al uno,
aprovecha ó perjudica al otro. (Ley 20, tít. 22, Part. 3).
2.° En las causas conexas, por ejemplo, la sentencia dada contra el or
denado indignamente, perjudica al que le ordenó. (Cánon 3, quast. 6; Cá-
non, Tantis Daniel distinet. 81).
3.° En la cosa individua y comun á dos ó mas, en las servidumbres y
cosas correlativas; pues si se da á favor de uno, aprovecha á los otros, ó
al contrario, porque la sentencia puede ser válida en parte y en parte no.
(Ley 4, § 3, Dig. si servitus vindicetur. Cap. 72 de Apellation).
4.° En la cosa comun con el pupilo , aunque no sea individua , pues
quien posee con él algun fundo, retiene la servidumbre que se debe á este,
aun cuando no la use (ley 10, § 1, Dig. Quemadmodum servitules amitl.);
y asi como contra el menor no corre la prescripcion, asi tampoco contra el
mayor que tiene comuninad con él en alguna finca. (Cap. 12 de Sepuli).
5.° Cuando la sentencia se da contra uno sobre cosa en que compete á
muchos in solidum algun derecho, como en las acciones populares. (Ley o,
Dig. de Popular. Aclion.; Altimari de nullit. sentenlice, tomo 1, quaest. 27,
núm. 16).
1098. Cuando el principal interesado que tiene la primera parte en la
accion y derecho que se disputa , promueve ó defiende la instancia , y es
vencido en la sentencia que pasa en cosa juzgada, le obsta de lleno esta es-
cepcion; pero igualmente trasciende á todos sus sucesores universales y
particulares, y á cualquier otro que traiga y derive su derecho de aquel
principal que fue vencido.
Asimismo, cuando se dan las sentencias contra los que tienen un dere
cho secundario y accion mas remota en lo que se controvierte y defiende,
perjudica á los principales que tienen en lo mismo un derecho primario,
siempre que estos sepan y toleren que se siga el pleito con aquellos , y que
el derecho primario de los unos proceda de los otros á quienes se permite li
tigar. Por tanto, si un marido sufre que su suegro, suegra ó mujer, defien
da en juicio alguna de las cosas dadas por razon de casamiento, le perjudi
cará la sentencia.» (Señor conde de la Cañada, en su citada parte 1.a, capí
tulo 12, números 39, 51, 54 y 56).
En el primero de los dos casos insinuados coloca dicho autor con la
ley 20, tít. 22, Part. 3, las sentencias sobre el estado de familia , ingenui
dad ó libertad, y añade : «lo mismo se halla establecido y debe observarse
en la que es dada contra el heredero que perjudica igualmente al fideicomi
sario. La que se da contra el heredero institado, ofende igualmente al sus
tituto ; y lo mismo se verifica en los poseedores de mayorazgo respecto de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 299
sus descendientes ó transversales que por aquella línea ó inmediacion de su
persona quieran derivar su derecho.»
Pone en seguida el caso de la misma ley, en que la sentencia dada con
tra los herederos perjudicaba á los legatarios, sobre lo que habemos ya ha
blado.
Al segundo caso, es decir, cuando las sentencias dadas contra los que
tienen un derecho secundario y accion mas remota, refiere el autor con la
ley citada el de los acreedores que tienen á empeño ó por prenda las cosas
de sus deudores, y permiten que con estos se siga pleito sobre el dominio de
la cosa dada en prenda: por esta ciencia y tolerancia, les perjudicará la
sentencia que se dé contra el deudor dueño de la cosa; pero no si ignoraron
el pleito.
El del marido, de que ya queda hecha mencion, y el del comprador que,
sabiendo que el vendedor entra en pleito con otro sobre la cosa que tiene
comprada, no lo contradice: «ca si sentencia fuere dada contra el vende
dor, torna á daño á aquel que compró la cosa dél, como quier que despues
sea tenudo el vendedor de gela fazer sana.» El autor vuelve á tratar de lo
mismo en el cap. 3, Part. 2.a, y en el cap. Part. 3.a dice al mina. 14.
los juicios que se han seguido con los principales obligados, causan ejecu
toria de cosa juzgada no solo contra ellos, sino igualmente contra los fiado
res y otros de segundo órden, aunque estos no hayan sido citados ni con
vencidos en el propio juicio.

De la condenacion de costas.

1099. Por costas se entiende los gastos legales que hacen ó pagan las
partes para sostener sus derechos en la prosecucion de un litigio. En estos
gastos se comprenden en materia civil, no solamente los derechos é indem
nizaciones que consisten en cantidades fijas é inalterables por hallarse anti
cipadamente fijadas por las leyes, decretos ó reales órdenes, que son los que
en materia criminal se consideran propiamente como costas, sino tambien
los que no se hallen en este caso, y que en esta materia se consideran co
mo gastos del juicio, segun el real decreto de 21 de setiembre de 1848. Asi
pues, las costas en materia civil, comprenden los derechos de los empleados
ó personas que intervienen mas ó menos directamente en los juicios, como
los escribanos y peritos, los honorarios de los abogados y procuradores, las
indemnizaciones de testigos cuando la ley las conceda, el importe del papel
sellado que se emplea en sacar testimonios, extender escritos, librar exhor
tas, y demás diligencias para la defensa del litigante, y los gastos de tras
lacion de efectos, portes de correos y demás efectuados con este fin. No in
cluimos en las costas los derechos de los jueces por hallarse abolidos en el
dia, con el objeto de atender mayormente al lustre é independencia de la
magistratura.
1100. El origen de las costas ó satisfaccion de los derechos procesales
por los litigantes se encuentra en el Derecho Romano, y en tiempo de los
 300 LIBRO SEGUNDO.
emperadores, pues si bien en el Digesto apenas hay leyes sobre esta mate
ria, el código Theodosiano, las Instituciones y las Novelas de Justiniano
contienen varias disposiciones de que nos haremos cargo en el discurso de
este párrafo. V. el núm. 174 y siguientes del lib. 1.° de esta obra. En cuanto
á los derechos de los jueces, se encuentran ya establecidos entre los griegos.
Plutarco dice que Pericles fue el primero que concedió á los jueces de Ate
nas derechos ó salarios llamados prytaneos , porque se tomaban de las su
mas que debian consignar las partes en el prytaneo ó lugar público donde
se administraba justicia. En Roma, en un principio, los magistrados y otros
oficiales recibian á tirulos de emolumentos varias cantidades sobre el fisco,
y juraban no exigir nada de los particulares; pero los gobernadores estaban
autorizados para recibir regalos, y aunque posteriormente los abolió Cons
tantino, Justiniano los dispensó á los jueces modestos , y autorizó por su
Novela 15 á los Defensores de las ciudades para recibir cuatro escudos por
cada sentencia Definitiva, y por la Novela 82 facultó á los jueces pedáneos
para aceptar cuatro escudos de las partes por cada pleito, ademas de los dos
marcos de oro que recibían del Erario. Mas adelante , los ministros de los
magistrados, tales como los escribanos y alguaciles, recibian como regalos
pequeñas sumas que llamaban sportulas; Cod. de sport, et execut. Ht., que
autorizó tambien Justiniano. Entre los Germanos ya hemos visto, núms. 149
y 152 de la Introduccion de esta obra, que la parte que salia vencida pa
gaba una multa que se repartía entre el conde y litigante contrario. Tam
bien hemos indicado en los números 163 y 175, que entre los Godos reci
bian los jueces, ademas de los sueldos con que les remuneraba el Erario,
ciertos derechos que no debian pasar del valor de la vigésima parte de lo
que se litigaba; leyes 2, lít. 1, lib. 12, y 24 tít. 1, lib. 2 del Fuero Juzgo.
1101. Acerca del objeto ó fin que se propusieron los legisladores para
establecer el pago de las costas por los litigantes, ó por el vencido en juicio
cuando asi procedia, se hallan discordes los intérpretes. Séneca decia que
debería hacerse que ascendieran á sumas considerables para impedir al pue
blo que litigara, pero este pensamiento no descansa en principios que pue
da admitir ningun legislador prudente, como observa un escritor moderno.
Cuando se entabla un pleito entre dos ciudadanos, el interés de la sociedad
y de la justicia es que se decida lo mas brevemente y con los menores gas
tos posibles; y seria un pensamiento poco mural buscar en la importancia
de las costas la disminucion de los pleitos; el legislador solo debe contar
para esto con la ilustracion de sus magistrados, con la difusion de sus luces,
con la union que debe reinar en un Estado entre sus ciudadanos, la cual les
predispone insensiblemente á preferir esta buena armonía al ejercicio sobra
do riguroso de sus derechos.
1102. Nuestras leyes de Partida, considerando el pago de las costas re
lativamente al litigante que debe ser condenado en ellas por su malicia, de
claran expresamente que se le imponen por vía de pena; al litigante malicioso
que sabiendo que no tiene derecho en lo que pide, pone pleito sobre ello
causando grandes costas al contrario «guisado es , dice la ley 8 , tít. 22,
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 301
Part. 3, que non sean sin pena porque los otros se recelen de lo facer.» En
apoyo de esta doctrina puede citarse tambien el art. 84 de la nueva ley de
Enjuiciamiento , que disponen que al que hubiese promovido la cuestion de
competencia por inhibitoria asegurando en el escriio no haberla intentado
por declinatoria , siendo falso , se le condene en las costas por este solo he
cho, aun cuando se decidiera á su favor la cuestion de competencia; en los
134 y 136 que ademas de declarar se condene siempre en costas al que
hubiere intentado la recusacion de jueces ó magistrados , que resultó de
negada, le impone una multa, y en el 1062 que establece que si el Tribunal
Supremo juzgare que la ejecutoria de que se interpuso recurso de casacion,
no es contra ley ni doctrina legal, que no se ha cometido la falta en que se
haya fundado el recurso, ó que no es de las que pueden motivarlo con ar
reglo á derecho , declarará no haber lugar á él condenando en las costas y
el depósito que exigen los artículos 1027 y siguientes al que interpusiere
este recurso en los casos en que se hubiere constituido.
Sin embargo , la doctrina de que el pago de las costas impuestas al liti
gante en el caso de perder el pleito y demás autorizados por la ley , debe
considerarse como pena, es combatida por autores respetables, entre ellos
Dalloz, fundándose, en que no se concibe la idea de pena sino por un hecho
que lleve una penalidad establecida por la ley, y enqueesevidente que quien
reclama justicia, haciendo uso de uno de los derechos mas sagrados del ciu
dadano, no puede considerarse, ni aun moralmente, como herido por un
castigo cualquiera que sea ; y respecto de las disposiciones que imponen
una multa en los casos expuestos, dicen que esto mismo viene á confirmar
la regla general de que no se considera como pena en los demás casos, y
concluyen estos autores opinando , que las costas se fundan en el contrato
judicial verificado entre las partes por el hecho de presentarse ante la jus
ticia para obtener sus derechos, por el cual se obligan á pagar lo juzgado,
porque nemo lazdere videtur qui suo jure utitur.
Pero en nuestro concepto, si bien pudieran admitirse estas razones para
el caso en que cada una de las partes tiene que satisfacer las costas que hizo,
por no haber expresa condenacion de ellas, no nos parecen aceptables en el
de que se condene á uno de los litigantes á su pago, que es el de que
aquí se trata y á que se refieren nuestras leyes. El fundamento que estas ex
presan se encontrará justo y exacto en su aplicacion á estos casos, con solo
distinguir, que no tanto se considera el pago de las costas como pena im
puesta por un delito , cuanto como la satisfaccion ó indemnizacion legítima
por el daño ó perjuicio causado al contrario con el pago de las mismas que ha
de efectuar; propter litem etnon propter crimen. Y en efecto, teniéndose la
cosa juzgada por verdad, el que pierde el pleito entablado maliciosamente se
considera como habiendo dirigido una agresion injusta contra su adversario,
bajo el aspecto legal ; esta agresion jurídica constituye un acto que daña ó
perjudica al contrario, y como todo hecho del hombre que daña á otro, obliga
á aquel por cuya falta aconteció, á repararlo, el principio de la condena se
apoya en esta obligacion. Esta indemnizacion solo se refiere á las costas,
 302 LIBRO SEGUNDO.
porque el litigante perjudicado por la prosecucion de un pleito injusto tiene
la accion de daños y perjuicios para reclamar los demás que se le hubieren
causado, y en cuanto á la restitucion de la cosa objeto principal del litigio,
réditos y frutos , ó al amparo de su tranquilo goce , ó al cumplimiento de
la obligacion que da motivo á él , lo consigue la parte por la declaracion ó
condena que hace el juez en la sentencia definitiva. Asi se verifica pues, que
el litigante vencedor no experimenta pérdida ni perjuicio , ni menoscabo
alguno en sus intereses por causa del pleito que injustamente se le promo
vió, que es el objeto de la recta administracion de justicia.
1103. ¿La condena de costas existe de pleno derecho, aunque no las
pida el contrario? La opinion general es que es necesario que las pida la
parte á quien interesa su satisfaccion , porque en los pleitos civiles el juez
tiene que ajustar su sentencia á la demanda, en cuanto afecta al interés de
la parte, la cual puede renunciar á él, como se presume lo hace respecto de
las costas, cuando no las pide. Ya se consideren estas como una pena, ya
como una indemnizacion del perjuicio causado, ya como resultado de un
contrato, cuando la parte no las reclama no parece que tenga el juez título
para condenar en ellas, pues aun como pena ó indemnizacion, afectando solo
el interés del litigante, este solo puede perseguir al que le dañó ó perjudicó.
Si el juez condenara de oficio en tales casos, juzgaría ultra petita, y privaría
tal vez á los litigantes de las ventajas de una compensacion; siguen esta opi
nion entre nuestros intérpretes» Covar. Acevedo en la rubr. del tít. 2 lib. 4,
Recop., núm. 2o, Paz, tom. y temp. 1, part. 4, núm. 37 y Febrero y Ta
pia; y entre los extranjeros, Boncenne, Chaveau y Dalloz. Sin embargo, el
tribunal de casacion francés ha establecido jurisprudencia en contrario, aten
diendo á que la ley dispone que se impongan las costas, sin distinguir de
casos. Si á esto solo se atendiera , tambien pudiera interpretarse en igual
sentido nuestra ley de Enjuiciamiento , puesto que en los artículos en que
previene que se impongan las costas, nada dice sobre que sea necesario que
lo pidan las partes. Pero creemos que estas disposiciones deben considerarse
como refiriéndose al caso en que se pidan, y dándolopor supuesto. Solo cuan
do se imponen por via de pena, no será necesario peticion de parte, en cuyo
caso usa por lo general la ley del adverbio siempre, como se observa en el
art. 15o , sobre el caso de que se niegue la recusion en segunda instancia
al que la hubiere intentado, en el 196; que declara que siempre que se
deniegue la defensa por pobre, se condenará en costas al que la intentó, en
el del art. 84 ya citado y en algun otro. Esto se funda en que aqui no se
trata solo del interés privado, sino tambien del público, puesto que afecta
el primer caso á la independencia y decoro de la magistratura y el segundo
á los intereses del fisco. En cuanto á la aplicacion de las multas que la ley
establece en los casos que llevamos citados y algun otro , no hay duda que
puede imponerlas el juez de oficio , pues que estas se consideran verdade
ramente como penas que aplica la ley por causas especiales.
Para pedir la condena de costas , basta hacerlo con la cláusula general,
que se pone en la demanda, pido justicia con costas.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICtOS. 303
1104 Las costas se distinguen en comunes y en particulares de cada
litigante ó suyas. Las primeras son las que se promueven por ambas partes
por convenir á las mismas, como el auto de prueba y las notificaciones; las
segundas, las que promueve cada una de ellas en defensa de sus pretensio
nes ó para desvirtuar las del contrario ; tales son , las de produccion de
documentos, juicio pericial y demás pruebas que articulan, los alegatos de
su abogado, etc.
1105. Segun nuestro derecho, no basta que un litigante sea vencido en
juicio , ó que no pruebe sus acciones ó excepciones para ser condenado en
las costas , si por otra parte tuvo razon ó justa causa para litigar. En tal
caso, aunqne se le condene en lo principal del juicio, no debe condenársele
por el juez en las costas; pues de lo contrario el temor de pagar estas si no
se podia hacer prueba plenas retraería á los particulares de reclamar sus
derechos y los abandonarían en poder del usurpador, como observa la glosa
del cap. 5, tít. 14, lib. 2 de las Decretales. Cada litigante en tal caso paga
solamente las suyas y la mitad de las comunes. Esta doctrina se apoya en
la ley 8, tít, 22, Part. 3, que dice: «empero , si el juez entendiere que el
vencido se moviera por alguna derecha razon para demandar ó defender
su pleito, non ha porque mandar quel pechen las costas (al litigante ven
cedor).» en la 8, tít. 3, Part. 3, que al establecer, que si el demandado no
probase las excepciones que hubiera propuesto , debe darle el juez por
vencido de la demanda, no dice que le condene en costas, y respecto de la
nueva ley de Enjuiciamiento, en los artículos 331 , 803, 836, 1132 y 1176,
que ai disponer que pronuncie el juez sentencia, en el juicio ordinario, de
arbitros , de amigables componedores , de menor cuantía y verbales , no
expresa que deba condenarse en costas al vencido, y en el 216 que previe
ne pague los gastos que ocasione la conciliacion , el que la hubiere promo
vido, y los de las certificaciones el que las pidiere; lo que se entiende cuan
do no hubiese expresa condenacion de costas, como en el caso del art. 309,
por suponerse malicia en el litigante.
1106. Se considera que el vencido tuvo justa causa para litigar , segun
los autores, cuando hubiese incertidumbre del hecho, ignorancia de la ver
dad, ambigüedad ú oscuridad en el punto litigioso , posesion de la cosa liti
giosa con buena fe y título hereditario, ó cuando probó su intencion con dos
testigos y sin embargo fue condenado por habérseles repelido en razon de
sus personas , no de sus dichos , y en otros casos semejantes que se dejan
al arbitrio del juez por no poderse dar regla fija sobre ellos; y aun algunos
autores citaban el caso de que se hubiera hecho juramento de calumnia, si
bien Gregorio Lopez y otros desechaban este caso, al menos cuando apare
ciese del proceso la mala fé del litigante, no obstante su juramento, pues
la presuncion cede á la verdad ; consideracion que debe tenerse presente
respecto de los demás casos en que se supone buena fe en el litigante. Véa
se Febrero, Gregorio Lopez en la glosa á la ley 8 , tít. 22, Part. 3 , y Par*
ladorio, p. 5, §. 18.
1107. Mas cuando el actor ó reo no tuviere justa causa para litigar,
 304 LIBRO SEGUNDO.
debe condenarle el juez por sentencia definitiva en las costas hechas por su
adversario, además de pagar las suyas propias, y sin perjuicio de la conde
na que debe imponerle sobre lo principal del litigio. Por eso dice la ley 8,
tít. 22, Part. 3: Los que maliciosamente sabiendo que non han derecho en
la cosa que demandan mueven á sus contendores pleito sobre ello trayén-
dolos en juicio é faciéndoles facer grandes cosas é misiones, es guisado que
non sean sin pena porque los otros se recelen de lo facer. E por ende deci
mos, que los que en esta manera facen demandas , ó se defienden contra
otro non habiendo derecha razon porque lo deben facer, que non tan sola
mente debe el juzgador dar por vencido en su pleito en el juicio de la de
manda, al que lo ficiere, mas aun lo deve condenar en las costas que fizo la
otra parte por razon del pleito. Y la ley 8, tít. 3, Part. dispone, que si el
juzgador entendiere que el demandado maliciosamente puso ante sí la de
fension (que no probó) para alongar el pleito , quel faga pechar las costas é
las misiones quel demandado fizo andando el pleito, por razon del tal alon
gamiento. V. Tambien la ley 4, tít. 19, lib. 11, Nov. Recop. En cuanto á
la nueva ley de Enjuiciamiento pueden citarse, como ratificando esta doc
trina, el artículo 113 que las impone al juez ó litigante que hayan sostenido
una competencia con notoria temeridad ; el 84 que establece las pague el
litigante que contra lo dispuesto por la ley hiciere uso de la inhibicion,
despues de haber propuesto la declinatoria y el 703 que previene condene
el juez en costas al que promovió el interdicto de retener dolosamente.
Véase tambien la ley 39, tít. 2, Part. 3.
Esta doctrina se halla confirmada por el derecho romano , pues si bien
la ley 13 del Cod. §. 9. de judie, dice en general : omnes judices sciant vic-
tum in expensarum causa victori esse condemuandum , la ley 79 Dig. de
judie, dice, eum quem temeré adversar ium in iudicem vocasse constitit, via
tica litisque sumptus adversario suo reddere oportebit.
Si el litigante tuviere justa causa para litigar en parte de sus pretensio
nes y no en otra parte, deberá condenársele solamente en las costas de
aquello en que no tuvo razon. Asi se deduce de la ley 43, tít. 2, Part. 3,
que dispone, que cuando el demandante pidiere mas de lo que se le debe»
sea condenado en costas de aquello en que pidiere de mas; y asimismo de la
ley 164 del Estilo que previene , que el que apelare de dos ó mas artículo3
del juicio sea condenado en las costas de aquel cuya sentencia se confirmare.
1108. Debe condenarse tambien en costas al litigante por aparecer que
no tiene justa causa para litigar , cuando habiendo apelado de la sentencia
de primera instancia, en que se le cendenó, fuere esta confirmada por la su
perioridad , porque sostuvo una sentencia injusta. Así lo dispone terminan
temente la ley 27, tít. 23, Part. 3, diciendo, que si el juez fallare que el
juicio fue dado derechamente, dévelo confirmar, é condenar á la parte que
se alzó en las costas que su contendor fizo. Lo mismo previenen las leyes 6,
tít. 15, lib. 2 del Fuero Real que forma la 2, tít. 16, lib. 11 de la Nov. Re
cop., á saber, «si se alzó sin derecho, dé (el juez) las costas á la otra parle
que rescibió el juicio.» Asimismo confirma esta doctrina la ley de Enjuicia
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 305
miento en sus artículos 137 y 152, sobre que se condene en costas al recu
sante cuando se confirmare el auto en que se denegare Ta recusacion, en el 666
sobre que se condene siempre en costas en la sentencia confirmatoria de pri
mera instancia sobre desahucio ; en el 731 que hace igual condena en la
sentencia confirmatoria de la restitucion en el interdicto de recobrar. Con
mayor razón es aplicable esta doctrina al caso en que se hubieren interpues
to los recursos de casacion y de fuerza, y por eso condena en costas el arti
culo 1062 al que interpuso el primero cuando el Tribunal Supremo, declare
no haber lugar á él; el art. 1085 cuando confirma la sentencia de la audien
cia que denegó la admision del mismo, y los 1121 y 1131 , que las imponen
al que interpuso el recurso de fuerza en conocer ó no otorgar, cuando se
declare no haber lugar á él. Por idéntica razon se imponen las costas cau
sadas para el cumplimiento de las ejecutorias al condenado en ellas, pues
está en el deber irremisible de cumplirlas. V. el art. 894 de la ley.
1109. Por el contrario, cuando el juez sup erior revoca la sentencia del
inferior de que se apeló ó recurrió, no debe condenarse en costas al apelan
te ó recurrente, porque la sentencia del juez superior pronunciada á favor
de sus pretensiones es suficiente motivo para que se consideren estas funda
das y en su consecuencia que tenia justa causa para litigar: tampoco debe
condenarse en costas en tal caso al contrario, porque abona sus pretensio
nes la sentencia del inferior. Así lo declara la ley 27, tít. 23, Part. 3, que
dice, que cuando el primer juicio se revoca non deve pechar costas ninguna
de las partes, la ley 4, tít. 19, lib. 11 de la Nov. que previene lo mismo, y
la ley de Enjuiciamiento en su art 768 que al disponer, que la seniencia en
apelacion de los interdictos confirmatoria condene en costas al apelante, nada
previene sobre cestas para el caso de que sea revocatoria; en los 1060 y
1061, que al tratar del caso en que se declara haber lugar al recurso de
casacion, nada dicen sobre condena de costas, en el 1085 sobre denegacion
de dicho recurso, que tampoco hace esta condena; en el 1121 y 1131 sobre
haber lugar al recurso de fuerza en conocer y en el modo de proceder y no
otorgar, en el 1157 y 1179 sobre revocacion de la sentencia de juicios de
menor cuantía y verbales en que no expresa condena de costas. Esta doc
trina tiene sin embargo varias excepciones, segun se ve por los artículos 730
y 1008, entre otros, por la naturaleza especial del caso segun expondremos
en si lugar.
1110. Mas ya se confirme ó se revoque la sentencia apelada, ó de que
se interpuso recurso, no deberá tampoco condenarse en costas, segun dicen
Gregorio Lopez en la glosa á la ley 27 citada, cuando se diere aquella en
virtud de nuevas pruebas, ó en el caso que expresa la ley 3, lít. 19, lib. 11
de la Nov. Recop. de que las sentencias se dieran con adimiento y mode-
raciou (en cuanto á estos puntos) porque se presume buena fe en el litigan
te» porque se fundaba en el punto que causó la enmienda ó en las nuevas
pruebas. La nueva ley de Enjuíciamento contiene sin embargo algunas ex
cepciones á la doctrina de Gregorio Lopez, segun se deduce delos arts. 733,
"764 y 768, y de los 1006 y 1008 que expondremos en su lugar.
Tomo ii. 39
 306 . ■ LIBRO SEGUNDO.
11.11. Debe condenarse tambien en costas al litigante cuando abando
nare los recursos interpuestos ó no compareciere en la superioridad á hacer
uso de ellos, acudiendo el contrario, ó se mostrase contumaz en presentar
se en juicio ó en la práctica de las actuaciones. Fúndase esta doctrina en
que en tales casos se presume que no tiene jnsta causa para litigar y que él
mismo confiesa tácitamente no tenerla, y tambien en la conveniencia de
penar su desobediencia al juez. Esta doctrina se halla confirmada por la
ley 23, tít. 22, Part. 3, que dispone, que si la parte que apeló no compa
reciere ante la superioridad en el plazo debido, ni siguiese la apelacion, val
ga el juicio que se dió y pague las costas á la otra parte que compareció, y
si la que apeló siguiese la apelacion y no la contraria no por esto deje de
juzgar el juez. En este caso añade la ley 17, tít. 14, lib. 5 del Espéculo, de
la cual está tomada la 23 de Partida, que debe ser absuelto de las costas su
contendor, por el desprez que aquel fizo. Laley 1, tít. 19, lib. 11 de lá Nov.
declara debe ser condenado en costas el litigante que no viniera al plazo en
que fue aplazado; y si ninguna de las partes, continúa la ley de Partida,
siguiese el alzada en los plazos legales, sea valedero el juicio sobre que fue
tomada el alzada é non peche las costas la una parte á la otra. Igual dispo
sicion se contiene en la ley 2, tit. 15, lib. 2 del Fuero Real, de que se for
mó la 6, tít. 20, lib. 11 de la Nov. Recop., y en la 164 del Estilo. Asi
mismo, la de Enjuiciamiento previene, en su art. 1039, que se condene en
costas al que interpuso el recurso de casacion, cuando se declarase por de
sierto por no comparecer, el 1078 contiene una disposicion análoga en el
caso de que no se personare en la superioridad el que apeló de providencia
de la audiencia denegatoria de la admision del recurso de casacion , y asi
mismo, el 1158 condena al apelante de la sentencia de primera instancia de
juicio de menor cuantía, y del 1098 se deduce la imposicion de costas en el
caso de abandonarse el recurso interpuesto.
1112. En cuanlo á la contumacia ó morosidad de los ligantes, el artí
culo 209 condena en costas al que no comparece al juicio de conciliacion;
el 651 previene que si el inquilino no desalojase la finca en el término le
gal, sobre que se intentó el desahucio, se procederá á lanzarlo de ella á
su costa, y el 939 carga tambien en los embargos preventivos las costas
del alzamiento del embargo al que lo causó, y el artículo 168 de la ley de
Enjuiciamiento mercantil dispone tambien, que todo demandado contu
maz contra quien se pronuncie sentencia condenatoria, será condenado en
costas.
1113. Las costas causadas por nulidad de las actuaciones deben satis
facerse por el juez ó funcionario que hubiese dado ocasion á la nulidad; por
eso la nueva ley, conforme con la legislacion y jurisprudencia anteriores,
dispone en sus arts. 971 y 1008, que las costas de la primera y segunda ins
tancia del juicio ejecutivo deberán pagarse por el juez ó funcionario referi
dos, cuando se dictare sentencia de remate ó se conformare esta declarando
la nulidad de la misma. Como en estos casos no ha habido culpa de parte de
los litigantes, debe pagar los gastos quien las causó.
 /
DE tOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 307
1114. El ministerio fiscal en las actuaciones que promueve ó recursos
que entabla en cumplimiento de sus funciones, no debe ser condenado en
costas aunque aquellos sean desestimados por los tribunales. Por esto dispone
el art. 1098, que cuando el tribunal de casacion desestimase el recurso de
nulidad interpuesto por dicho ministerio, ó confirmare la sentencia de que
hubiese apelado, las costas causadas á la otra parte deberán satisfacerse
de los fondos detenidos y procedentes de la mitad delos depósitos cuya pér
dida haya sido declarada, y el 1126 que cuando el recurso de fuerza en
conocer lo hubiere interpuesto el ministerio fiscal, nunca debe ser condena
do en costas.
1115. No solamente no está obigado el litigante á pagar las costas
causadas por la nulidad de las actuaciones, ó por el fiscal indebidamente,
sino que aun respecto de las del contrario en que salió condenado, no debe
satisfacer las que no consten en los autos , y menos las costas de actos ó
procedimientos inútiles para la defensa del contrario y mas si este las causó
maliciosamente con ánimo de gravar con ellas á su adversario.
1116. En ningun caso, ni por la calidad de las personas, ni por la de
los asuntos judiciales, se pueden exigir derechos dobles, ni atenderse para
su entidad al número de las personas que litigan ni al de las partes , y en
tre estas deben distribuirse por iguales porciones las cantidades designadas.
Para graduar el número de partes ó litigantes, se entienden por una sola
las que reclaman en un mismo escrito sosteniendo iguales derechos, aunque
sean dos ó mas personas: art. 6 de los Aranceles judiciales.
1117. Si el juez no hubiere hecho en la sentencia la condena de costas
que procedia y que pidió la parte puede suplir esta omision en los térmi
nos expresados en el núm. 1093, segun la ley 3, tít. 22, Part. 3, y el ar
tículo 77 de la de Enjuiciamiento. Si se negare á ello, puede apelar la parte
de la sentencia en cuanto á las costas, y lo mismo la que fue condenada en
costas injustamente.
1118. Acerca de la regulacion de las costas, se verifica de distinto modo
segun que las actuaciones ó derechos á que se refieren están ó no sujetos á
arancel. Respecto del primer caso, dispone el art. 78 de la ley de Enjuicia
miento, que cuando hubiere condena de costas, los escribanos de las salas
que las hayan impuesto, las tasarán con sujecion á los aranceles. En losjuz
gados de primera instancia, los escribanos por ante quien se hayan seguido
los autos, pues que estos funcionarios podrán hacerlo mas breve y exacta
mente que otro alguno por estar ya enterados de las actuaciones efectuadas.
En cuanto al segundo caso, dispone el §. 2.° del art. 28, que los honora
rios de los letrados, peritos y demás funcionarios no sujetos á arancel, se
rán regulados por ellos mismos en minuta firmada que presentarán dictada
que sea la sentencia en que se haya impuesto la condena; la cantidad en que
consistan se incluirá por el escribano en la tasaeion, que hubiere efectuado
de las costas sujetas á arancel. Esta disposicion no debe entenderse deroga
toria de las que prescriben que los abogados pongan sus honorarios al pié
de los escritos, pues ademas de que hay actos en que pueden exigir hono
 308 LIBRO SEGUNDO.
rarios sin que conste en el proceso, el art. 78 tiene tambien por objeto
hacer constar por nota del mismo abogado los derechos que reclama en el
caso de haber condena de costas, puesto que pudiera suceder que defendiese
gratuitamente á su cliente por motivos de amistad que no existieran respecto
de su contrario.
1119. Como pudieran exigirse derechos ú honorarios excesivos, ya por
no haberse atenido el escribano en la tasacion á los aranceles, ó por apre
ciar los abogados ó peritos su trabajo en mas de lo que valia, dispone la ley
en su art. 79, para corregir el exceso, que de la tasacion ó minuta referida,
se dará vista á las partes ó al funcionario ó persona que fue condenada en
costas, por término de dos dias á cada una, para que presenten escrito so
bre lo que tengan que exponer contra ella. Si dicho escrito se refiriere á los
derechos regulados por arancel, los jueces decidirán en su vista y de los
aranceles, si hay exceso reformándolo en tal caso. Si se refiriere el escrito
á los honorarios no sujetos á arancel, como es necesario para la justa apre
ciacion de los trabajos por que se devengan, atender al merito intelectual de
los mismos, segun la importancia y dificultad de la materia ó punto sobre
que versan, al esmero empleado y aun á la capacidad de la persona que los ha
efectuado, dispone el art, 80, que si fuesen los honorarios de los letrados
los impugnados, el tribunal ó el juez que conozca de los autos , oirá al co
legio de abogados, si lo hubiere en el pueblo de su residencia, para cuyo
efecto, se pasan los autos al decano , este nombra los abogados que tiene
por conveniente y despues trasmite su informe al tribunal ; en otro caso,
á dos letrados que nombra para que den su ditámen. Si los honorarios de
los peritos ó de cualesquiera otros funcionarios no sujetos á arancel fueren
impugnados, se oirá asimismo á otros dos individuos de su clase. En ambos
casos, no habiéndolos en el pueblo de la residencia del tribunal ó juez que
conozca de ¡os autos, podrá recurrir á los de los inmediatos.
1120. Mas el informe de estas personas no liga al juez hasta el punto
de tener que adoptarlo para la regulacion de las costas: el objeto de la ley
al requerirlo es ilustrar el ánimo del juez con el parecer de personas facul
tativas ó inteligentes en aquel género de trabajos. Por eso declara la ley en
su art. 81, que el tribunal ó el juez de primera instancia en su caso, con
presencia de lo que las partes hubieren expuesto y de los informes recibidos
sobre honorarios, aprobará la tasacion ó mandará hacer en ella las altera
ciones que estime justas, sin ulterior recurso, esto es , sin que pueda ape
larse de esta providencia.
1121. Cuando no hubiere condena de costas, el procurador debe pagar
al abogado, escribano y demás subalternos del tribunal los derechos ó ho
norarios que devengaron defendiendo á su principal , como se delara por
el art. 219 de las Ordenanzas de las Audiencias que dice, que los procura
dores son los responsables al pago de todas las costas que por la parte que
defienden se causen en el negocio de que hubieren aceptado y presentado
poder, y puesto que el art. 14 de la ley de Enjuiciamiento declara que el
procurador, aceptado el poder, está obligado á pagar los gastos que se cau
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 309
sen á su instancia. Esto se funda, como dice Febrero, en que dichos aboga
dos y funcionarios defienden á la parte entendiéndose con el procurador,
que los busca para su defensa, por lo que toma sobre sí la obligacion de su
pago, lo cual procede aun cuando este le releve en el poder de su paga
mento, porque esta relevacion es para otro efecto. Pero el procurador tiene
su derecho salvo contra el principal, para que le pague los derechos y ho
norarios que satisfizo por él en la forma que previene el art. 220 de las Or
denanzas y que expusimos en el núm. 73, 2.° del libro 1.° de esta obra.
En cuanto á las costas causadas á instancia del contrario y en que fue
aquel condenado, no tiene obligacion de satisfacerlas el procurador de este,
por las razones siguientes que expone Febrero y sus reformadores: 1.a Por
que este no litigó con él, ni hizo su negocio, sino el de su principal, ni se
constituyó fiador suyo, ni se obligó á las resultas del juicio; 2.a porque las
costas son accesorias á lo principal, y contra quien se da la accion por este
se da por aquellas; 3.a porque si no tiene satisfaccion en su contrario por
ser insolvente y cree que debe ser condenado en costas , puede pretender
antes de la contestacion que afiance estar á derecho y pagar lo juzgado, y
si el poder no es bastante , pretender que lo presente como corresponda,
segun mandan las leyes 3, tít. 31, lib. 5, y 3, tít. 3, lib. 11 Nov. Re-
cop.; 4.a porque de permitirse esto, no habría quien admitiese poderes con
semejante gravámen y se perjudicaría con especialidad á los ausentes. Pero
si alguno sigue pleito sin poder del interesado, se debe cumplir y ejecutar
la sentencia contra aquel y sus fiadores, como lo dice la ley final, tít. 5,
Part. 3.
1122. Cuando el principal no proveyese de fondos al procurador, y se
hubiese principiado ya el negocio, puede este pedir á la sala que obligue á
aquel á habilitarle de los fondos necesarios , la cual lo hace asi fijando la
cantidad proporcionada que estime : art. 219 de las Ordenanzas de las Au
diencias.
1123. Cuando los abogados, escribanos y demás funcionarios expresa
dos reclamasen derechos excesivos de la parte ó su procurador, pueden estos
oponerse á lo exagerado de sus pretensiones, solicitando se practique la re
gulacion ó tasacion de dechos conforme a lo prevenido en los arts. 77 al 81,
aunque tales derechos no se deban por efecto de condena de costas.
1124. Cuanto llevamos expuesto sobre las mismas no se entiende res
pecto del caso en que la parte que ha de satisfacerlas hubiera obtenido de
claracion de pobreza para litigar, pues en cuanto á esta clase de litigantes
rigen las disposiciones de que nos hemos hecho cargo en el § 3 , tít. 3.
lib. 2.° de esta obra.
SECCION VIL
DE LOS INCIDENTES.
§1-
Qué se entiende por incidente y sus clases. .
1125. Se entiende por incidente en general (palabra que como observa
 310 LIBRO SEGUNDO.
Dalloz proviene de incidere, sobrevenir, acaecer, y á que tambien se ha
dado el nombre de artículo) la cuestion ó contestacion accesoria que sobre
viene ó se forma durante el curso del negocio ó accion principal. De estos
incidentes unos sirven para ilustrar el negocio que se controvierte, mientras
que otros versan sobre circunstancias que aunque necesarias para que el
juicio sea válido ó que surta todos sus efectos, no ilustran aquella cuestion,
y por lo mismo unos recaen sobre el fondo del negocio , otros se refieren á
personalidad de las partes, á la variacion de jueces ó funcionarios, á la
práctica de pruebas. Considéranse, pues, como incidentes las recusaciones
de los jueces, las cuestiones de competencia, la declaracion de pobreza, la
acumulacion de autos , la cuestion sobre si la parte ó su representante tiene
carácter legítimo para litigar, la de si se ha de recibir ó no á prueba el liti
gio, la de redargliirse de falso un instrumento, la de si debe ó no arraigarse
el juicio, las cuestiones sobre embargos, tercería de dominio y otras de esta
naturaleza.
1126. Pero no todas estas cuestiones se sentencian por los trámites que
son objeto de esta seccion. La ley ha trazado reglas especiales para las que
por su naturaleza las requieren tales ; como las recusaciones , acumulacion
de autos, defensa por pobre, tachas, admision de prueba, etc. (V. los títu
los 3, 4 y 5, secciones 3.a, 5.a y 7.a de la ley) y ha prescrito reglas gene
rales para las demás. Estas últimas reglas ó trámites son los que vamos á
exponer en la presente seccion. Aplícanse principalmente á las cuestiones
accesorias de derecho que tienen relacion con la misma cuestion del nego
cio, no obstante regirse por ellas otras cuestiones que no se refieren al fondo
del litigio, tales como la pretension de pobreza, cuya sustanciacion se aco
moda, segun declara el art. 195, á los trámites establecidos para los inci
dentes. Y de aquí el poderse distinguir estos, en unos que se sustancian por
trámites especiales y otros por trámites comunes.
1127. Ademas, segun dispone la ley de Enjuiciamiento , los incidentes,
ipara que puedan ser calificados de tales, y que se sustancien por las reglas
de los siguientes artículos , deben tener relacion mas ó menos inmediata con
el asunto principal que sea objeto del pleito en que se promueven: art. 337.
Asi sucederá, no solamente cuando tengan relacion con la accion ó excepcio
nes de los litigantes, sino tambien cuando la cuestion sobre que versan pue
da modificar los efectos de la sentencia, pues que la ley no dice que hayan
de tener precisamente relacion con la accion ó excepcion sino con el asunto
principal. No concurriendo en ellos estas circunstancias , ó como dice el
art. 338 de la ley siendo completamente agenos á el asunto principal, objeto
del pleito que se promueva, los jueces los repelerán de oficio , esto es , sin
necesidad de que lo solicite la parte contraria, pues que su admision en este
caso solo serviría para involucrar y entorpecer el conocimiento y decision
del asunto litigioso , sin ilustrarlo ni influir en los efectos de la sentencia;
pero esto se entiende sin perjuicio del derecho del que los haya promovido
para solicitar en otra forma lo que haya sido objeto de aquellos; asi, pues,
podrá presentar su pretension como demanda principal en el juicio corres
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. SU
pondiente, pues lo único que impide el juez rechazándolos es, que se conozca
de ellos en aquel juicio.
1128. Distínguense tambien los incidentes en cuanto á sus efectos, en
unos que oponen obstáculo al seguimiento de' la demanda principal y en
otros que no lo oponen.
1129. Se entiende que impide el curso de la demanda principal todo in
cidente sin cuya previa resolucion es absolutamente imposible de hecho ó de
derecho continuar sustanciándola: art. 341. Tal sería la cuestion sobre si
era ó no hijo del difunto el que reclamaba en concepto de tal una herencia;
la cuestion de incompetencia del juez, pues hasta que se declare ser com
petente carece de autoridad para conocer del negocio; la cuestion sobre re
cusacion, la que designa el art. 291 sobre falsedad de un documento que
puede ser de influencia notoria en el pleito, si bien estos tres últimos inci
dentes se rigen por reglas especiales. ..
1130. Se entiende que no impide el curso de la demanda principal todo
incidente cuya resolucion no es necesaria para la marcha y decision de aque-
la; v. gr., la cuestion sobre que se pongan en administracion ó secuestro
los bienes litigiosos para evitar que se pierdan ó sean enagenados, la cuestion
sobre tercería de mejor derecho.
1 131 . Los incidentes que opongan obstáculo al seguimiento de la demanda
principal , se sustanciarán en la misma pieza de autos , quedando entre tanto
en suspenso el curso de aquella: art. 339. Esta disposicion trata de evitar á
las partes los gastos de testimonios y demás que tendrían que hacer si se
exigiera que se formase pieza separada, la cual, además, no es necesaria,
pues suspendido el negocio principal , los autos sobre él sirven de pieza para
el incidente. Los incidentes que no opongan obstáculo al seguimiento de la
demanda principal, se sustanciarán en pieza separada que habrá de formarse
con los insertos que ambas partes señalen y á costa del que los haya promo
vido. Estos no suspenderán la sustanciacion de la demanda: art. 340. Se
forma en este caso pieza separada, porque no suspendiéndose el curso de
la demanda principal , no puede entenderse en los mismos autos en que se
sustancia esta del incidente aisladamente, sino juntamente con aquella, y
como esto ofrecería graves inconvenientes por la confusion y embarazo que
ocasionaría , es necesario formar pieza separada para conocer del incidente.
1132. Los insertos á que se refiere este artículo son, además del escrito
con que se formó dicho incidente, las diligencias y documentos que á este
se refieren , los cuales se traerán testimoniados si son necesarios los origi
nales en los autos sobre lo principal. La parte contraria designará los in
sertos que cree necesarios al dársele traslado del incidente promovido. La
determinacion de la ley sobre que los insertos que ambas partes señalen se
rán de costa del que promovió el incidente , debe entenderse para el caso
en que no hubiere expresa condicion de costas en el fallo que debe recaer
sobre el incidente, pues si hubo dicha condena, serán de cargo del conde
nado en las costa?. . . .
1133. Nada dice la ley acerca de si ha ó no lugar ú apelacion, tanto
 3l£ LIBRO SfeGÜtíDÓ.
en el caso de que el juez rechace ó admita indebidamente á juicio de las
partes el incidente propuesto, como en el de que al admitirlo declare ¡le
galmente, á juicio de los litigantes, que se sustancien en la misma pieza de
autos ó en otra separada. En el caso de rechazar el incidente pudiera sos
tenerse que no procede la apelacion , por cuanto le queda al que lo propuso
el remedio de reclamar en otra forma el objeto del incidente. La mayoría de
los intérpretes está por que ha lugar á apelacion en ambos casos , fundán
dose en la generalidad del texto del art. 65 de la ley sobre apelacion de sen
tencias interlocutorias, y en el perjuicio que se causa á las partes. Mas debe
advertirse que en cualquiera de los casos en que se admita la apelacion,
deberá serlo únicamente en el efecto devolutivo, pues de lo contrario, no se
llenaría el principal objeto de las disposiciones de la ley sobre incidentes,
cual es el evitar que promoviéndolos maliciosamente se paralice ó entorpez
ca el seguimiento de la accion principal.
1134. Por lo expuesto, se conocerá fácilmente las acertadas reformas
introducidas por la nueva ley sobre esta materia, respecto de las disposicio
nes anteriores.
Por derecho romano si bien se conocieron de antiguo como acciones se
paradas los incidentes sobre incompetencia, recusacion y demás que no se
referían al asunto mismo del litigio, en los términos que llevamos expresados
en los arts. 2 al 6 de este libro, en cuanto á los referentes al fondo del ne
gocio litigioso , no se conocieron bajo el imperio del régimen formulario,
por ser uno de los principales efectos de la litis contestacion determinar los
elementos del litigio por la fórmula duda por el pretor que encadenaba al
juez, así como al demandante, que no podia reparar un error ó una omision,
por considerarse haber comprendido en su accion todo su derecho, el cual se
absorbia enteramente en la especie de novacion que llevaba siempre la líti—
contestacion. Mas en el nuevo procedimiento, no consistiendo esta en la ob
tencion de la fórmula, sino en una simple exposicion sumaria y contradictoria
del negocio, no ejercia influencia alguna respecto á la accion, ni envolvía
novacion , pues esta solo era efecto de la sentencia , y en su consecuencia
hada se oponia á que se reparase un error ó una omision padecida al enta
blar el litigio. V. Dalloz, artículo Incident.
1135. En cuanto á nuestro derecho anterior á la nueva ley, contenia dis
posiciones legales que marcaban trámites sobre casi todas las cuestiones in
cidentales que no se referían al fondo mismo del litigio, tales como las re
cusaciones, competencias, excepciones, etc., y la jurisprudencia fundada en
estas leyes y en el espíritu de otras varias , habia establecido los trámites
que debian seguirse en los incidentes sobre el fondo del negocio, determi
nando tambien que se sustanciarán préviamente aquellos que por su carác
ter y naturaleza impedian pasarse adelante en el pleito: estos incidentes
habiau sido calificados con el nombre de artículos de previo y especial pro
nunciamiento; los demás que no embarazaban la continuacion del juicio, se
reservaban unidos al proceso para determinarse en la sentencia definitiva
al mismo tiempo que la demanda puesta en el principio. V. Escrichc, arlí
 DE LÓS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES Á LOS JUICIOS 313
culo Incidente. El Reglamento provisional para la administracion de justi
cia no sancionó tramitacion sobre esta materia, limitándose á disponer que
solo se admitieran los artículos de previo y especial pronunciamiento que
las leyes decretaban tales. La instruccion de 30 de setiembre de 1853 adoptó
la reforma de que las cuestiones incidentales que ocurrían en un juicio
debieran formar pieza separada, para que no se entorpeciera el curso de la
accion principal , á no tratarse de caso tan íntimamente unido con esta que
no fuera posible dividirlas; pero en cuanto á la tramitacion se refirió , res
pecto de los incidentes especiales, á las disposiciones anteriores y alas que
ella misma adoptaba, y respecto de los incidentes ordinarios disponia que
se procediese de plano, con un breve traslado, sin entrega de autos.
Puede decirse, pues, que no contenian nuestras leyes y jurisprudencia
anteriores , una tramitacion comun y completa sobre los incidentes, confor
me y adecuada á la naturaleza de estas cuestiones, y que ni aun daban una
regla que determinara suficientemeníe la clase de incidentes que eran ó no
admisibles en un pleito.
1136. De aquí resultaban los graves inconvenientes de que las partes
propusieran y los jueces admitiesen indebidamente multitud de cuestiones
inconexas y que no estaban relacionadas con el asunso principal , con gran
retardo de la decision de este, y que aun las relacionadas con él no se de
cidieran con la equidad debida por la angustia y estrechez del procedi
miento.
1137. La nueva ley de Enjuiciamiento ha tratado de salvar estos incon
venientes, ya por medio de las reglas expuestas sobre laclase de incidentes
admisibles en un juicio, ó sobre los casos en que deben ó no suspender el
curso de este , ya adoptando un procedimiento bastante ámplio en cuanto lo
permite la naturaleza especial de estas cuestiones , para ilustrarlas debida
mente y asegurar la justicia del fallo.

§• H.
* j
Modo de sustanciarse los incidentes.

1138. Los trámites que deben seguirse en los incidentes, bien se sus
tancien en la misma pieza de autos, suspendiéndose el curso dela demanda
principal, bien se forme pieza separada para sustanciarlos, son unos mismos.
1139. Asi, pues, promovido el incidente por solicitud de uno de los liti
gantes , la que deberá contener los requisitos que se han expuesto al tratar
de la demanda, y que exige el art. 224 de la ley, presentándose los docu
mentos en que se funde que requiere el art. 225, y formada en su caso la
pieza separada, por ser el incidente de los k que se refiere el art. 340, ó sin
mas que la presentacion del escrito del que lo promovió, si el incidente es
de los á que se refiere el art. 339, sí el jnez considera que debe admitirse,
pues de lo contrario dictará auto desechándolo, dará traslado al colitigante
por término de seis dias, prorogables (V. art. 30, núm. 11), providencian-
TOMO u. 40
 OÍ 4 LIBRO SEGUNDO.
do tambien la suspension del curso de los autos respecto de la demanda
principal, cuando el incidente fuese de los que producen este efecto. Si el
colitigante no contestasele procederá á acusarle la rebeldia en los términos
que diremos al tratar del juicio ordinario. De lo que expusiere la parte , lo
que deberá hacer en la forma expuesta al tratar de la contestacion dela de
manda, acompañando los documentos que apoyen su contestacion, se faci
litará copia al que hubiere promovido el incidente, para que se entere de lo
que aquella alega y pueda preparar la prueba para su defensa: art. 342.
1140. Caso de haber convenido las partes en que se reciba el pleito á
prueba, ó de haberla pedido una sola y creerla el juez procedente, se recibi
rá el incidente á prueba: art. 344: esto es, el juez deberá recibir el inci
dente á prueba necesariamente cuando no se sigue perjuicio á tercero como
sucede en este caso. Corrobora esta doctrina el art. 257 que dispone, que
el juez reciba el pleito á prueba , en el caso de que todos los litigantes lo
hayan solicitado. Solo cuando lo pidiese una parte podrá ó no recibirlo á
prueba segun que lo creyese procedente; lo que tambien se confirma por lo
dispuesto en el párrafo 2.° del art. 237. En efecto, en este caso, sise acce
diera siempre á la solicitud de la parle, podría un litigante malicioso dilatar
la sustanciacion del incidente y aun la del asunto principal, cuando este se
hallase suspendido pidiendo que se recibiese á prueba un incidente que no
la necesitaba.
114l. La solicitud de la prueba puede hacerse por la parte por otrosíes
en los escritos en que promueve ó contesta al incidente, puesto que el ar
tículo 256 de la ley dispone respecto del juicio ordinario, que en los escri
tos de réplica y dúplica pueden las partes pedir por medio de otrosíes , que
se reciba el pleito á prueba si lo juzgaren necesario; y como en los inci
dentes no hay mas que el primer escrito en que se propone y el en que se
contesta, en estos debe pedirse la prueba.
1142. Nada dice aquí tampoco la ley sobre si seráó no apelable el auto
en que el juez deniegue ó admita la prueba, por lo que deberá estarse á lo
dispuesto en el art. 258, sobre que no será apelable la providencia en que
se otorgase la prueba, y que lo será en ambos efectos la en que se denegare.
Sin embargo, en este caso parece que solo deberá admitirse en el efecto de
volutivo, por la razon expuesta de evitar que por este medio dilate la sus
tanciacion del litigio el litigante malicioso.
1143. Cuando el juez otorgase la prueba , declarará concederla por un
tei'mino que no podrá bajar de ocho dias ni exceder de veinte, segun las cir
cunstancias del caso , esto es , deberá señalar precisamente un término ma
yor ó menor, segun entendiere que es necesario para probarla cuestion que
se suscita, atendida su naturaleza, pudiendo el juez, si la parte pidiere
mayor término antes de cumplirse el otorgado, conceder el que crea con-
ven'ente hasta los veinte dias que es el máximo: asi se deduce del párra
fo 3.° del art. 362.
1144. En este término se propondrá por las partes cualquiera de las
clases de prueba expuestas en la Seccion V de este título, y asimismo se
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 315
podrán alegar tachas contra los testigos y probarlas en dicho término, pues
que no se comunican los autos á las partes para este efecto ni para alegar de
bien probado en los juicios sumarios cuyo carácter tiene el procedimiento
incidental, como se efectúa en los juicios plenarios.
1145. Si ninguna de las partes hubiese pedido prueba, mandará traer
el juez los autos á la vista para sentencia con citacion de las partes , pues
aunque la ley no expresa aquí este requisito, es indispensable y lo establece
para el caso de que se practique prueba. Lo mismo se procederá cuando se
hubiese pedido prueba y no se hubiese practicado , poniendo el escribano
nota que asi lo acredite. Sí despues de mandar el juez que traigan los autos
á la vista, se pidiese la prueba, sera denegada, cualquiera que esta sea,
aun la industrial, pues la referida providencia del juez produce los efectos
de la conclusion de autos: art. 244.
1146. Hechas las pruebas y transcurrido el término señalado se unirán
á los autos para lo cual dará el juez auto de oficio sin necesidad de solici
tad de parte y se mandará por el mismo traer los autos á la vista con cita
cion: art. 245.
1 147. Si dentro de los dos dias siguientes al en que la citacion se hubiere
hecho, se pidiere señalamiento de diapara la vista, se hará por providencia
que dictará el juez y oirá en él á los letrados de las partes: art. 246. En esta
podrán estos combatir las pruebas del contrario y hacer valer las razones y
patentizar el derecho que atribuyen á su parte las que ha practicado. Mas
como para ello necesitan los letrados ver los autos, dispone el art. 347 que
cuando esto suceda, se pondrán las pruebas de manifiesto á las partes en la
escribanía para instruccion, por el témino que medie desde el señalamiento
hasta el dia de la vista.
1148. Verificada la vista, si se hubiese pedido señalamiento de dia para
ella por las partes , ó si no se hubiese pedido señalamiento, pasados los dos
dias siguientes al de la citacion para la vista, el juez dictará sentencia den
tro de tres dias en ambos casos (artículo 3481), esto es , en el primero den
tro de los tres dias siguientes á la celebracion de la vista, y en el segundo
dentro de los tres dias siguientes al último de los dos que se conceden á las
partes despues de la citacion para que pidan el señalamiento de dia para la
vista. La sentencia deberá pronunciarse conforme á las reglas, y contener
las circunstancias expuestas en la seccion anterior.
1149. Estas sentencias son apelables siempre en ambos efectos (artí
culo 349) , porque causando un perjuicio irreparable no se conseguirían
los efectos de la apelacion si á pesar de interponerse esta, se llevara aquella
á efecto.
1150. Interpuesta apelacion, se admitirá sin sustanciacion ninguna,
esto es , de plano , y sin dar treslado á la parte contraria , como se hacia
anteriormente , y se remitirán los autos ó la pieza separada al tribunal su
perior con citacion y emplazamiento de las partes, pues la omision de la ci
tacion es causa de nulidad, segun expresa la regla 4.1 del art. 1013. Tam
bien parece que podrá hacerse dicha citacion y emplazamiento á los pro
 316 LIBRO SEGUNDO
curadores de las partes, segun faculta el art. 16 en general, y preceptúa
el 335 respecto de la apelacion del juicio ordinario. V. lo dicho en el nú
mero 76 y siguientes del libro 2.° de esta obra.
1151. La ley no señala el término en que debe interponerse la apelacion
ni el en que debe comparecerse en el tribunal superior, por lo que deberá
estarse á las disposiciones generales de los artículos 67, 72 y 73, esto es,
que señalan el de cinco dias para lo primero y el de veinte para lo segundo.
1152. Tampoco señala la ley trámites para la sustanciacion de los in
cidentes en segunda instancia, pero determinando en los artículos 840 y si
guientes, el procedimiento en dicha instancia de las providencias interlocu-
torias aunque sea de las que causen estado, que es á las que pertenecen las
de los incidentes, aquellos serán los trámites que deberán seguirse.
1153. En cuanto á los incidentes que ocurran en segunda instancia, dis
pone el art. 889 que se sustancien como queda prevenido respecto á los que
puedan ocurrir en la primera, lo que debe entenderse en cuanto sean apli
cables á un tribunal colegiado, y el 890 previene que la providencia que
en los mismos recayere es suplicable ante la misma sala dentro de tercero
dia. Esta disposicion no debe entenderse como refiriéndose al conocimiento
de la súplica por la misma sala que dictó la primera sentencia, segun indica
algun intérprete, pues entonces siendo los magistrados que conocieran de la
súplica los mismos que entendieron de la primera instancia , dictarian una
sentencia igual á la primera : refiriéndose solamente á la interposicion de
la súplica. En cuanto á la sala que debe entender ó sustaneiar esta , ad
mitida que sea por la que pronunció la primer instancia , contiene el ar
ticulo 47 una disposicion sobre la sala que deberá entender de la súplica de
providencia pronunciada por una audiencia imponiendo alguna correccion
disciplinaria, que creemos aplicable por analogía al caso presente. Segun
esta disposicion, la súplica de providencia interlocutoria de una sala de
audiencia deberá interponerse para ante la sala que siga en órden á la que
dió dicha providencia, ó para ante la primera, si aquella es la última. Esta
pues será la sala que deberá sustanciar la súplica de la providencia sobre
incidente ocurrido en segunda instancia.
1154. Acerca de los trámites que deberán seguirse en esta súplica, no
determinándose tampoco por la ley, parece que deberán adoptarse los esta
blecidos para las apelaciones de los autos interlocutorios de los jueces de
primera instancia en los artículos 840 y siguientes ; si bien exceptuando
aquellas actuaciones que no tienen aplicacion respecto de las providencias
de las audiencias, tales como las concernientes al apuntamiento, pues que
ya se hizo en las salas antes de pronunciarse dichas providencias. Véase lo
que exponemos al tratar de las apelaciones.
1155. Aunque la ley trata de los incidentes inmediatamente despuesdel
juicio ordinario, no deben entenderse los trámites que marca respecto de
aquellos, como refiriéndose solo á los que ocurran en este juicio, sino como
generales y aplicables á cuantos sobrevengan en los demás, cuando la ley
no establezca para ellos reglas especiales. Asi se deduce de varios artículos
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 317
de la misma que prescriben se sustancien varios incidentes de ;
no son ordinarios por la tramitación marcada respecto de estos.

. SECCION VIH.
DE LAS CORRECCIONES DISCIPLINARIAS.
1156. Por correccion disciplinaria se entiende el padecimiento'*
impone por los superiores á sus inferiores y dependientes ó subalternos por
las faltas que cometen en el ejercicio de sus funciones. Limítase á los hechos
que solo constituyen falta, pues si tuvieran el carácter de delitos, serian ob
jeto del procedimiento criminal correspondiente conforme á lo determinado
en las leyes sobre este y á lo prescrito en el Código penal ; lo mismo debe
entenderse de las faltas que cometan fuera del ejercicio de sus funciones.
1157. El fundamento de la correccion disciplinal consiste en la conve
niencia y necesidad de conservar la subordinacion y el respeto debidos á la
autoridad superior, y asimismo de que esta tenga la inmediata inspeccion
y vigilancia sobre sus inferiores y dependientes en cuanto al cumplimiento
de sus respectivas obligaciones, por la facilidad y prontitud con que puede
corregirlos y contenerlos dentro de los justos límites á que aquellas se cir
cunscriben.
Así es, que esta facultad se ha sancionado en casi todas las épocas y na
ciones. Limitándonos á citar las mas notables de nuestro derecho, pueden
verse la Instruccion de corregidores de 1788; el art. 20 y 59 del Reglamento
provisional para la administracion de justicia; los 92, 102 y 110 del de juz
gados de primera instancia; el 62 de los aranceles judiciales, los 23, 73,
226, 227 y 228 de las Ordenanzas de las audiencias.
1158. La nueva Ley de Enjuiciamiento ha venido á ratificar estas dis
posiciones, previniendo en su art. 43, que el Tribunal Supremo, las au
diencias y los jueces podrán imponer correcciones disciplinarias á los abo
gados, relatores, escribanos, procuradores y dependientes de los tribunales
y juzgados por las faltas que cometan en el desempeño de sus funciones res
pectivas. Esta disposicion comprende tambien á los abogados, no obstante la
independencia de su profesion, por las faltas en que incurran en el ejercicio
de la misma respecto de la administracion de justicia, como si dejasen de
asistir á una vista estando mandado por las leyes su asistencia, ó cometie
ran exceso en los escritos, faltando al respeto que deben al tribunal; si esta
falta la cometieren en las vistas quedan sujetos á lo prescrito en el art. 42
expuesto en el núm. 1046.
La palabra dependientes, de que usa el art. 43, comprende á los secre
tarios de gobierno, tasadores, archiveros, cancilleres registradores, algua
ciles y porteros y algun otro. - ;
Tambien deben considerarse comprendidos en la disposicion del art. 45
las demás personas á quienes por razon de su profesion, arte ú oficio se les
hubiese confiado alguna comisionó diligencia judicial, por las faltas en que en
 318 LIBRO SEGUNDO.
el ejercicio de la misma incurrieren , como son , los agentes auxiliares que
sin ser subalternos de los juzgados y tribunales coadyuvan y cooperan á la
administracion de justicia, pues en tales casos deben bailarse subordinados
á la autoridad judicial: así se deduce del mismo art. 43, que sujeta á los
abogados á dichas correcciones, no obstante no ser dependientes ni subal
ternos de la autoridad judicial.
En la palabra jueces que usa el art. 43, deben entenderse comprendidos
los de paz, pues que en realidad lo son; por lo que podrán imponer las cor
recciones disciplinarias que se expresan en el mismo.
Igualmente debe comprenderse en el espirita del art. 43, la facultad que
nuestras anteriores disposiciones daban á las audiencias y demás autorida
des judiciales superiores para corregir disciplinariamente á los jueces que
les están subordinados, por aquellas faltas. Sin embargo, para conservar el
prestigio tan necesario á la magistratura , no deberá hacerse uso de dichas
correciones por leves y excusables faltas , sino solo cuando lo merezcan por
motivos de mayor gravedad , como decia el art. 20 del Reglamento provisio
nal para la administracion de justicia, y segun disponian las Ordenanzas
de las audiencias con igual objeto, deberán hacerse en tales casos en acor
dadas secretas. Tambien deberá considerarse vigente la facultad concedida
por el real decreto de 5 de enero de 1844 á las salas de gobierno de los tri
bunales, y que hoy lo será el tribunal pleno en el Supremo de Justicia y en
las audiencias, sobre consultar para la separacion de los subalternos de nom
bramiento real, cuando lo crean conveniente; sobre suspender y aun sepa
rar á los que no tuviesen dicho nombramiento, y sobre consultar al gobier
no la suspension y separacion de ios jueces de primera instancia habiendo
motivo fundado.
1159. Se entenderá correccion disciplinaria: el apercibimiento ó
prevencion, que consisten en la amonestacion mas ó menos fuerte que hace
el juez á alguno para que sea mas cauto en adelante y cuide de no volver á
caer en la misma falta, si bien se llama mas propiamente advertencia, la amo
nestacion hecha con palabras templadas y que solo se dirigen á dar un aviso,
prevencion la que tiene el tono de reprobacion indirecta y apercibimiento la
que reprueba con mas fuerza y aun envuelve á veces conminacion de multa
ú otra correccion. 2.° La represion ó censura expresa y directa que hace
el juez á alguno por la falta que ha cometido. Esta reprension podrá ser
pública ó privada, segun la gravedad de la falta. La pública la recibe per
sonalmente aquel á quien se dá en la audiencia del tribunal á puerta abierta:
la privada á presencia del escribano y á puerta cerrada. V. el art. 11O del
Código penal. Su eficacia depende de la ilustracion del juez que la ejecute,
puesto que ni debe ser tan leve que no impresione ni persuada, ni tan dura
que lejos de persuadir afrente é irrite : 3.° La multa que no exceda de mil
reales, ya sea el Tribunal Supremo, las audiencias ó jueces de primera ins
tancia ó de paz los que apliquen la correccion, pues que la ley no gradüa
la multa como verifica en la disposicion del art. 42. Sin embargo, creemos
que deberá tenerse en cuenta la inferioridad del juzgado en que se imponga
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 319
para no llegar al máximo sino en caso de que la falta cometida sea de las
mas graves. 4.° La suspension que no exceda de un mes: art. 44 de la ley.
Esta suspension ha de ser la del cargo, profesion ú oficio públicos con cuyo
ejercicio se cometió la falta V. el art. 08 y 40 del Código Penal.
1160. Tanto la suspension de los empleados públicos acordada por los
tribunales en uso de sus atribuciones, como las multas demás correccio
nes que los superiores impongan á sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdiccion disciplinal, no se reputan penas segun declara el art. 22
del Código Penal, ya por imponerse de plano, sin figura de juicio y sin
sentencia judicial, circunstancias necesarias para que propiamente haya
pena, ya por recaer sobre faltas que no merecen las consecuencias de una
verdadera pena. Sin embargo, como estas correcciones afectan la fama y la
fortuna de quien las padece, la nueva ley, siguiendo lo prescrito en las
disposiciones anteriores ya citadas, previene, que contra cualquiera provi
dencia en que se impusiere alguna de estas correcciones, se oirá en justicia
al interesado, si lo solicitare, dentro de los tres dias siguientes al en que se le
haya notificado: art. 45 de la ley. Debe advertirse que esta audiencia en
justicia tiene lu?ar por el solo hecho de haberse dado la providencia en que
se imponga la correccion, y antes llevarse á efecto, pues de lo contrario,
se haria sufrir al recurrente si se revocaba aquella providencia, un padeci
miento injusto. Asi pues, quedará aquella en suspenso hasta que se decida
esta reclamacion. Solo cuando la correccion se contuviese en la misma pro
videncia, como la de apercibimiento, no tendrá aplicacion esta doctrina.
H61. La audiencia en justicia tendrá lugar en la sala ó juzgado que
hubieren impuesto la correccion: art. 46: lo que tiene por objeto que pueda
revocarse, si hubiera motivo para ello, la correccion mas breve y fácilmente
por el mismo juez que la impuso. Esta adiencia en justicia se pedirá por
medio de un escrito en que el reclamante alegue las razones que le asisten
para creer infundada la correccion, y se dará de ella comunicacion al fiscal,
por lo que importa á la causa pública que no quede ninguna falta sin castigo.
1162. La providencia que se dictare, será apelable para ante la au
diencia, si fuere de un )ue%, y suplicable la de una sala de audiencia para
anle la que la siga en orden á la misma, ó á la primera si es la última: ar
tículo 47. Asimismo, del espíritu de este artículo se deduce, que si la pro
videncia la dictó un juez de paz, sea apelable para anle el juez de primera
instancia, y la que pronuncie una sala del Tribunal Supremo, será supli
cable para ante la que la siga en órden, por las razones expuestas en el nú
mero 212, 3.° y 221, 2.° del libro 1.° V. tambien el núm. 1154.

i , SECCION IX. . .i
DE LOS DIAS Y HORAS HABILES PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES Ó NO
FERIADOS.
1163. Las actuaciones judiciales han de practicarse en dias y horas há
 320 LIBRO SEGUNDO.
biles bajo pena de nulidad. Son dios hábiles todos los del año, menos los do
mingos, fiestas religiosas y civiles, y los en que esté mandado ó se mandare
que vaquen los tribunales. Asi lo dispone la ley de Enjuiciamiento en sus
artículos 8 y 9, conforme con lo establecido generalmente en todos los pue
blos, y en nuestros códigos y disposiciones legales anteriores.
Y en efecto, en todos tiempos se ha considerado el sétimo dia de la
semana como un dia destinado al descanso. Aristóbulo, filósofo peripaté
tico, cita muchos pasages de diversos autores, especialmente de Hesiodo y
Homero, que señalan este dia como santo para todo el universo. Los indios,
los Persas, los Caldeos, los Egipcios, los Peruvianos, lo tenian en venera
cion. Teófilo, obispo de Antioquía, escribia en el segundo siglo, que todas
las naciones celebraban este dia. Los Atenienses y los Romanos lo declaraban
de fiesta en honor de la luna; los Druidas de la Gran Bretaña lo tenian por
sagrado; los Fenicios lo consagraban á Apolo, y en tiempo de Mahoma, los
Arabes lo respetaban como los Judios. Sin embargo, no siempre se fijó el
reposo en este dia; algunos pueblos de la Grecia lo habian fijado al octavo,
así como los antiguos Romanos. Estos, hasta el tiempo de los emperadores
cristianos, no consagraron al descanso el sétimo dia de la semana, susti
tuido por la Iglesia al antiguo sábado de los judios, en honor de la Resur
reccion. Uno de los primeros cuidados de Constantino fue prohibir á los tri
bunales administrar justicia el dia del sol (domingo), y al pueblo de las al
deas y á los artesanos entregarse á sus trabajos ordinarios, exceptuando
solo á los agricultores por la urgencia que podia tener el cultivo del campo.
(Cod. de feriis 3.) Teodosio permitió emancipar y manumitir el domingo;
pero mandó cesar en los demás asuntos y en las contestaciones judiciales
en dichos dias, asi como en los siete que seguían y precedian á Pascuas,
Natividad y Epifania. (Cod. 1. 2.) En igual sentido se dió una constitucion
de Valentiniano, Teodosio y Arcadio (Cod. I. 7), prohibicion que se renovó
por los emperadores Leon y Antonino (Cod. 1. 11.) Tambien prohibieronlas
leyes romanas citar á juicio en tiempo de vendimia y de siega, excepto en
los casos de urgencia ó peligro, y para el nombramiento de tutores ó cura
dores. De aquí la célebre distincion de los dias en fastos y nefastos, forma-
dos de las palabras fas, ser permitido, y de esta y de la partícula non, no
ser permitido, segun que se aplicaba á los dias en que se podia ó no adminis
trar justicia. .. . -
.1164. Respecto de nuestro derecho, son infinitas las disposiciones da
das desde los tiempos mas remotos de la monarquía hasta el presente para
determinar los dias feriados por causa de acontecimientos políticos impor
tantes, ó estableciendo diversas épocas de vacaciones para los tribunales.
Véase lo expuesto en tos números 178, 215 y 218 dela Introduccion deesla
obra. Véase tambien las leyes 10, tít. l.°, lib, 1.° del Fuero Juzgo, las 32
á las 38, tít. 2, Part. 3, 209 y 210 del Estilo, única, tít. 5, lib. 2 del Fuero
Real, 7 y 8, tít. l.°, lib. l.° y 6 con sus notas, tít. 2, lib. 4 de la Nov.
Recop.; las reales órdenes de 2 de febrero de 1826, 15 de octubre de 1832,
25 de setiembre de 1841 y 10 de mayo de 1842, y los reales decretos de
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 321
29 de agosto de 1843, de 9 de mayo de 1851 y de 9 de setiembre de 1854.
1165. A todos estos dias se da la denominacion comun de feriados , no
obstante que algunos autores califiquen con la de festivos á las fiestas reli
giosas, pues que la ley 35, tít. 2, Part, 3, los llama expresamente feriados,
y asi lo persuade la etimología de esta palabra que proviene de los sacrifi
cios que se hacían antiguamente en los dias festivos ó en que vacaban los
tribunales: a feriendis hostis vel viclimis , dice Schmier , eo quod hosíis Mis
diebus et victimas inmolare consueverat.
1166. Sin embargo, los dias feriados reciben denominaciones especiales
segun su distinto origen ú objeto. Así, pues, distínguense primeramente en
sagrados y profanos: los primeros se dicen los consagrados al culto y vene
racion que se debe á Dios , con obligacion de oir misa y cesar en todo tra
bajo servil ; tales son lo* domingos y fiestas enteras religiosas . como dice
el art. 9 de la ley de Enjuiciamiento, habiéndose derogado las disposiciones
anteriores que habian comprendido en estos dias los en que solo habia obli
gacion de oir misa. Mas en dichas fiestas enteras religiosas se hallan com
prendidos desde el miércoles santo al marles de Pascua, segun declaraba el
real decreto de 1.° de mayo de 1852. Estos dias los establece la autoridad
eclesiástica y constan en el calendario ofiíial: V. la ley 8, tít. l.° lib. 1 de
la Nov. Recop.
1167. Llamamos profanos los dias que declara feriados por algun motivo
político ó civil la autoridad secular ó temporal: V. las leyes 32, tít. 4, Par
tida 3 y la 56 , tít. 2, Part. 3. Estos se subdividen en ordinarios, que son
los determinados préviamente para cada año en conmemoracion de algun
acontecimiento notable nacional, como el de alguna victoria, etc., y en
extraordinarios ó repentinos, que son los que se designan al ocurrir algun
suceso importante, como el nacimiento de un príncipe, etc.
1 168. Anteriormente se distinguían tambien los dias feriados en rústicos,
que eran los que se referían á las épocas de recoleccion y vendimia; ley 33,
tít. 2, Part. 3; pero estos han dejado de guardarse aun en los negocios ci
viles, por interesar así á la pronta administracion de justicia. Por último,
llámanse dias feriados de vacaciones los en que está mandado que vaquen
los tribunales, y tales son, desde 1.° de julio al 31 de agosto para las salas
ordinarias del Tribunal Supremo de Justicia, del especial de Ordenes, y de
la Audiencia de Madrid, y desde el 15 del mismo mes.de julio hasta el últi
mo dia de agosto en cuunto á los demás tribunales, mas no respecto de los
juzgados de primera instancia, cuyas facultades están expeditas durante esta
época como en el resto del año, segun el artículo 9 de la real órden de 10
de mayo de 1852, derogatoria de disposiciones anteriores que extendian
aquellas vacaciones á dichos juzgados.
1169. Distínguense tambien los dias feriados en generales y particulares
segun que se hallan determinados por ley ó disposicion ó costumbre legal
para todo el reino ó para provincias ó pueblos determinados. En este último
caso, deben sujetarse los litigantes á los dias que se consideran feriados en
el lugar del juicio, aunque no se tengan por tales en el de su domicilio, por-
TOMO II. 41
 322 LIBRO SEGUNDO. • .!
que el orden del juicio debe regirse por la ley del lugar en que este se celebra.
1170. Respecto de las horas hábiles en que pueden practicarse las ac
tuaciones judiciales, para saber cuáles son las que median desde la salida
hasta la puesta del sol, que son los que declara tales el art. 10 de la ley de
Enjuiciamiento, debe atenderse á las observaciones astronónicasque constan
en los almanaques y periódicos oficiales del gobierno en la provincia del lu.
gar del juicio, por lo que no podrá dar nunca ocasion á dudas la circuns
tancia accidental ó local de hallarse ó no nublada la atmósfera, como obser
va equivocadamente un expositor de la ley.
1171 . Las actuaciones judiciales que prohibe la ley practicar en los dias
y horas inhábiles, son todos los actos, procedimientos y diligencias que
constituyen el juicio ; aunque consistan en la presentacion de la demanda ó
de algun documento, ó en cualquier acto que no se ejecute por autoridad
del juez, pues además de que !a palabra judicial no debe entenderse como
refiriéndose solamente al juez , sino tambien á lo que constituye el juioio,
los documentos expresados se presentan al juez como tal para que en virtud
de ellos constituya ó determine el procedimiento. Esta doctrina sentada por
Schmier, al rebatir la opinion de los que dudan sobre si tales actos pueden
practicarse en dias feriados, se halla ratificada por nuestras leyes, puesto
que las 34 y 37, tít, 2, Part. 3, prohiben expresamente presentar deman
das en dias feriados. Así , pues , la presentacion ó práctica de dichos actos
en los dias referidos seria nula, y tendría que volver á verificarse en los
dias y horas hábiles. Pero adviértase que esta prohibicion y penalidad sola
mente se refiere al acto ó diligencia que constituye el juicio, á la circuns
tancia exterior, digámoslo así, del acto, no á la intrínseca ó que constituye
su naturaleza, con independencia de la actuacion pública: así, pues, aunque
se alegue y pruebe en juicio que un abogado redactó un escrito ó un escri
bano una notificacion , etc. , en dia ú hora inhábil, no se invalidará aque|
acto si no se presentó dicho escrito al juez ó no se comunicó á la parte la
notificacion; para su nulidad es necesario que el acto efectuado adquiera el
carácter de una actuacion judicial, y esto solo se verifica cuando forma parte
de los procedimientos.
En cuanto á los actos de jurisdiccion voluntaria son hábiles para sus ac
tuaciones todos los dias y horas sin excepcion , segun declara la regla 2.a
del art. 1208 de la ley, por versar generalmente sobre negocios urgentes y
no suponer el trabajo agitacion y animosidades de los negocios contenciosos.
Mas la prohibicion dé practicarse en dias y horas inhábiles las ac
tuaciones de este género de controversias , no se refiere á todas ellas , ni
á toda clase de dias feriados. La necesidad de que no se paralice absoluta
mente la administracion de justicia respecto de ciertos negocios que por su
urgencia reclaman una pronta decision, si no se han de ocasionar á las partes
perjuicios considerables, ha persuadido á formar en el tiempo que compren
den las ferias por vacaciones una sala extraordinaria , tanto en el Tribunal
Supremo como en las audiencias, y á habilitar los domingos y dias de fies
tas enteras religiosas ó civiles para conocer de los mismos. Los negocios
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 323
sobre materia civil de que pueden conocer dichas salas durante las vacacio
nes son, en el Tribunal Supremo: las cuestiones sobre competencia dejuris -
diccion, y las demás que por su propia índole y naturaleza tengan el carác
ter de urgentes y cuyo curso no pueda suspenderse sin grave perjuicio de
las partes y del servicio público. J en las audiencias, los negocios urgentes
del tribunal pleno, los recursos y juicios sumarísimos, civiles de alimentos,
restitucion de despojo, depósitos, denegacion de justicia ó prueba, embar
gos provisionales y cualquiera otro para cuyo despacho es de derecho habi
litar los días feriados: real decreto de 10 de majo de 1851 y real orden de
l.°de mayo de 1852.
Sin embargo, no podrán conocer las expresadas salas extraordinarias de
estos negocios en los dias de fiestas enteras religiosas ó civiles que ocurran
en las vacaciones sin prévia habilitacion del juez. • . -
1172. El juezlpuede habilitar pues, los dias y las horas inhábiles, esto
es, los domingos y fiestas enteras religiosas ó civiles y las horas anteriores
ó posteriores á la salida y puesta del sol, ya ocurran respecto de la época de
vacaciones, ya en todo el transcurso del año, cuando hubiere causa urgente
que lo exija: art. 11 de la ley de Enjuiciamiento.
Acerca de las causas que deben considerarse urgenntes para este efecto
nada determina la nueva ley de Enjuiciamiento, por lo que deberá estarse
á las expresadas en el decreto de 1851 y real orden de 1852, de que pueden
conocer las salas extraordinarias en tiempo de vacaciones, y á las que de
signan las disposiciones legales anteriores.,
La ley 5o, tít. 2, Part, 3, declaraba poderse practicar en dias feriados:
1.° las actuaciones relativas al nombramiento, remocion y escusas de los
tutores y caradores; 2.° los pleitos por alimentos que se deben por equidad
natural ú oficio de piedad; 3.° la demanda de la viuda que quedó en cinta
de su marido para que la pongan en posesion de parte de bienes por razon
de póstumo; 4.° la prueba que interesa á alguno sobre ser mayor ó menor
de edad; o.° la exhibicion ó apertura de algun testamento, cuando la pida
quien tenga derecho para ello; 6.° el nombramiento á solicitud de los acree
dores de depositario de los bienes que quedaron abandonados por muerte de
su dueño el deudor.-
El Reglamento provisional en su art. 32, declaró urgeutisimas las actua
ciones que tienen por objeto prevenir un inventario, interponer un retracto
y otras de igual naturaleza.
El art. 30 de la ley de Enj uiciamiento mercantil declaro ser causa urgente
para habilitar los dias feriados el riesgo manifiesto de quedar ilusoria una
providencia judicial, ó de malograrse una diligencia importante para acre
ditar el derecho de las partes por diferírsela actuacion al dia no feriado.
A los casos y regla expuestos pueden agregarse otros contenidos en el
derecho romano, y los expresados por los autores, á saber: las actuaciones
que de no practicarse inmediatamente experimentarían las partes perjuicios
graves ó irreparables, como si terminara en aquel dia el derecho de ejerci
tar la accion: ley ne quis, 1 y 2 Dig. de tempore judicii; ó "se temiese la
 324 LIBRO SEGUNDO.
fuga del deudor: ley provinciarum, 10 Cod. tít. cit. y aun. Paz Jordan, Sa-
bello y Reinfestuel opinan, que debe conocerse en tales dias de los pleitos
de las personas miserables y rústicas que no pueden acudir á juicio en otros
que los festivos.
1173. La habilitacion de los dias feriados debe pedirse por las partes
interesadas, en escrito que exprese la causa por qué se pide, y el juez con
cederá la habilitacion si entendiese que dicha causa es urgente y legal, mas
no, si creyera que no lo es, pues como declara perfectamente el art. 31 de
la ley de Enjuiciamiento mercantil cuya doctrina creemos aplicable al enjui
ciamiento civil, por solo el contentamiento de los litigantes, sin mediar causa
legal, no puede concederse la habilitacion de los dias feriados.
Y en efecto respecto de las ferias sagradas ó de fiesta entera religiosa,
prescribe terminantemente la ley 64, tít. 2., Part. 3, formada de la ley
omnes dies, 7 Cod. de feriis, y de la ley si feriatis, Dig. del mismo título,
que no puedan renunciar á ellas las partes; é si alguna cosa fuesse deman
dada ó librada, dice, en tales dias, non seria valedero lo que ficiesen, ma
guer fuere fecho con placer de amas partes, por lo que será nulo todo lo
actuado en tales dias, á pesar de la renuncia de aquellas. La razon consiste
en que estas ferias comprenden un precepto religioso que no puede dejar de
observarse sino es por acuerdo de la potestad eclesiástica y secular, en vir
tud de causa justa que toca apreciar al juez. En cuanto á las ferias profanas,
tampoco parece que puedan renunciarse por solo las partes, por deberse
considerar como de orden póblico. No obsta contra esta doctrina el dispo
ner la ley 28, tít. 2, Part. 3, que pudiera conocerse de las actuaciones ju
diciales en las épocas de siega vendimia aviniéndose el demandador y el
demandado, pues que estas ferias se hallaban establecidas atendiendo á la
comodidad é inierés de los labradores, para que no se estorbasen en sus fae
nas, y como de interés personal podian renunciarse; y aun en tales casos re
quería la ley citada que el juez de su voluntad quisiere oir á las partes.
Tampoco se opone á esta doctrina la disposicion del art. 24 de la ley de En
juiciamiento, sobre que la notificacion practicada ilegalmente surta sus efec
tos si la persona notificada se hubiera manifestado sabedora en juicio de la
providencia, por no haber paridad entre este caso y el de que tratamos
puesto que las formalidades de las notificaciones en lo civil se han estable
cido por el solo interés de la parte notificada, y que en su consecuencia,
puede esta renunciar á ellas.
1174. En cuanto al modo de sustanciarse la cuestion de nulidad, véase
lo que decimos sóbre las nulidades, al tratar de la apelacion y del recurso de
casacion. • '
SECCION X.
DE LAS DILACIONES Ó TERMINOS DE LAS ACTUACIONES.
1175. Por dilacion, término de las actuaciones ó plazos, como dice la
ley 1, tít. 15, Part. 3, se entiende el espacio de tiempo que se concede á
los litigantes para evacuar algun acto judicial.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMONES A LOS JUICIOS. 325
Su objeto es que las partes tengan tiempo suficiente para alegar y justi
ficar su derecho ó reflexionar si les conviene promover algun recurso o prac
ticar alguna actuacion ó diligencia.
Acerca de los abusos que se advertían sobre esta materia en nuestra le
gislacion anterior, y delas reformas introducidas por la nueva ley, pueden
verse los números 279 y siguientes de la Introduccion de esta obra¿ '
Los términos de las actuaciones se distinguen principalmente en legales,
judiciales y convencionales. Término legal se dice el concedido por la ley
sin ministerio del juez ni de los litigantes, esto es, aquel que no es acortado
ni prorogado por el juez y los litigantes; judicial se dice el que concede el
juez por disposicion ó con permiso de la ley, y convencional el que se con
ceden mutuamente las partes. V. las leyes 7, tít. 2, Part. 3, y 1 y 2, títu
lo 10, lib. 1 i de la Nov. Recop.
El legal se distingue tambien en ordinario, que es el concedido para ca
sos comunes, como el término de prueba para dentro de la peninsula (V. el
art. 26á de la ley), y en extraordinario, que es el concedido para casos es
peciales, como el término de prueba ultramarino ó para fuera de la penin
sula: V. el art. 263. •:..-.•(• . :
Asimismo se distingue en prorogable , que es el que puede extender el
juez por mas dias de los que demarca la ley, y en im prorogable, que es el
que no admite esta extension; y á este se calificajtambien de fatal en cuan
to no puede prorogarse, suspenderse ni abrirse despues de cumplido por mo
tivo alguno. Por último, se dice perentorio el que se concede últimamente y
con denegacion de otro, de suerte que en su principio se refiere á los proro
gables porque representa el último término de la próroga, y en su fin se re
fiere á los improrogables porque no puede ya extenderse. • - '.
1176. Serán prorogables, segun dice la nueva ley de Enjuiciamiento en
su art. 17, los términos cuya próroga no esté expresamente pwhibida, de
suerte que no es necesario que la ley permita la próroga: en su consecuen
cia, serán prorogables todos los que la ley no declara improrogables y que
mas adelante expondremos. Acerca de las razones en que se funda el esta
blecimiento y conservacion de estos términos, puede verse lo que hemos di
cho en el núm. 284 de la Introduccion á esta obra.
1177. Masía próroga no puede concederse por solo el capricho de al
guno de los litigantes, porque de esta suerte se daría lugar á abusos de
trascendencia, puesto que el litigante malicioso podria dilatar el litigio in
fundadamente y causar perjuicios considerables á su contrario.
Por esto la nueva ley de Enjuiciamiento previene que para otorgar la
próroga, es necesario. l.° Que se pida antes de vencer el término asignado
por la ley, ó por el juez, ya señalase este el total demarcado por la ley, ya
una parte de él en los casos en que puede hacerlo, como el del término de
prueba. No podrá pedirse pues, la prbroga terminado este, como se practi
caba anteriormente, porque no se puede prorogar lo que no existe, y por
la conveniencia de evitar abusos y dilaciones inútiles ó perjudiciales. 2.° Asi
mismo previene la ley, conforme con las disposiciones anteriores y en espe
 326 LIBRO SEGUNDO.
cial coa la de la regla 2.a del art. 48 del Reglamento provisional sobre que
no pudiera conceder el juez la próroga sino por causa justa y verdadera que
se expusiere, que se alegue justa causa a juicio del juez. La ley de Enjuicia
miento mercantil es mas expresiva sobre este punto , pues que dispone en
su art. 70, que la próroga podrá concederse mediando justa causa que sea
notoria ó se pruebe en el acto de pedirla : aunque la nueva ley no expresa
que se pruebe la causa, convendrá que se alegue cuanto fuere fácil y sir
viera para bacer ver la justicia de la misma- Podrá considerarse por justa
causa para la próroga, la que designa el art. 272 de la ley para la sus
pension del término probatorio, á saber: la imposibilidad de ejecutar la
prueba propuesta por algun obstáculo cuya remocion no .haya estado al al
cance del que la pidiere. Sobre la apreciacion que haga de dicha causa
el juez, y en su consecuencia contra el auto en que conceda ó deniegue
la próroga, no se da recurso alguno para evitar dilaciones y entorpeci
mientos.
1178. E*ta disposicion se refiere en general á los términos ordinarios,
mas no á los extraordinarios, como el ultramarino de prueba, para otorgar
el cual se requieren mas requisitos, segun diremos al exponer los trámites
del juicio ordinario. :• ; ' r- ,
1179. De la disposicion enunciada, y de los artículos 257, 26o y 267,
se deduce claramente, que el juez no puede conceder de oficio próroga de
término alguno, aunque sea de los ordinarios, como p odia efectuar anterior
mente. ,
1180. La próroga ó prórogas que se concedan en ningun caso podrán
exceder de los dias señalados por regla general para el íérmiuo que se pro-
rogue (art. 28); esto es, el término total ú ordinario que señala la ley,
como dice el art. 70 de la de Enjuiciamiento mercantil; pues daria lugar á
abusos perjudiciales, y aparecería extraño ademas, que el juez pudiera por
medio de prórogas conceder mayor término que el legal. Dicha disposicion
comprende, ya el caso de que señale de una vez el juez todo el término que
expresa la ley, ya una sola parte del mismo en una ó varias prórogas, pues
la ley civil no limita la facultad del juez á conceder una sola próroga como
hacia la ley mercantil. .. •
1181. Trascurridos los términos prorogables, sin haberse solicitado pró
roga, ó las prórogas otorgadas en tiempo hábil , á instaccia de parte, se re
cogerán los autos, con contestacion ó sin ella, al primer apremio, que debe
rá expedir el juez á peticion del litigante interesado y no de oficio, á costa
del apremiado, conforme con las reglas sentadas al tratar de las costas, pues
to que este fue quien dió motivo á ellas, y seguirá adelante la suslaneiacion
de dichos autos segun su estado: art. 29. Esta disposicion, conforme en par.
te con la del art. 48 del Reglamento provisional , tiene por objeto evitar las
numerosas dilaciones á que daba lugar la práctica antigua, segun la cual se
dictaba providencia especial para despachar el apremio, concediéndose des
pues nuevas prórogas y apremios consiguientes. ...
1182. El apremio, palabra tomada del verho latino, premere, oprimir,
 I
DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 327
apretar, tiene por objeto compeler ú obligar al litigante á practicar algun
acto. Así pues, tiene lugar respecto de aquellos actos personales , cuya
realizacion no puede omitirse, y que el litigante tiene tal obligacion de eje
cutar, que no puede suplirse por declaracion ó presuncion legal: tal es por
ejemplo, el de que mande el juez la entrega de alguna cosa que está obli
gado á devolver y no lo verifique, ó que mande practicar alguna diligencia
judicial que exige su presencia y no se presta á ello, y para citar el caso á
que se refiere el art. 29 de la ley, el de que disponga el juez la devolucion
de los autos que retiene el litigante indebidamente por haber transcurrido
el término legal para ello.
Asi pues, si bien el apremio es aplicable generalmente á los casos en
que se conceden términos prorogables, como indica el art. 29, lo es tam
bien á algunos en que se conceden términos improrogables; y asimismo,
no siempre basta el apremio en los primeros, sino que debe acusarse tam
bien la rebeldia, no obstante que el art. 32 haga aplicable esta á solo los
casos en que se conceden términos improrogables. Asi se deduce lógicamen
te con solo atender á la naturaleza y objeto de la rebeldia. Y en efecto, sien*
do esta la inobediencia al mandato del juez legitimo que llama á alguno á
juicio, ó la omision ó tardanza en responder ó comparecer en juicio el actor
ó reo en el término de la citacion ó llamamiento hecho por el juez, se re
fiere á actos que aunque el litigante tiene obligacion de practicar, pueden
suplirse por declaracion ó presuncion legal . Así, por ejemplo, declara la ley
que cuando el demandado emplazado para comparecer á juicio, dejare
pasar el término del emplazamiento, sin haber comparecido, acusada una
rebeldia, se dé por contestada la demanda (art. 232); y asimismo, que
cuando, habiendo comparecido en juicio y tomado los autos, dejare pasar
el término para contestar, acusada una rebeldia, se recogerán de oficio los
autos y se declarará la demanda contestada (art. 252). En estos dos casos ha
lugar á acusar la rebeldía respecto de la no comparecencia en juicio y de la
falta de contestacion á la demanda, porque aunque el demandado está obli
gado á comparecer y contestar , la inobediencia respecto de estos actos se
suple por la ley, declarando por contestada la demanda y siguiéndose el
juicio como si asi se hubiera efectuado. La inobediencia del'demandado solo
á él origina perjuicios, mas no al demandante, puesto que no sirve de obstá
culo para que se le declare su derecho. Procede pues la acusacion de rebel
dia, para hacer constar que es inobediente; mas no procede el apremio,
esto es, no se le obliga á que obedezca, por no ser absolutamente necesario,
puesto que los actos que dejan de ejecutarse se suplen por la ley cumplida
mente dándolos por efectuados.
Mas en el segundo caso, ademas de acusarse la rebeldia, procede el apre
mio para obligar al demandado , no ya á contestar, sino á devolver los au
tos. Esta devolucion en tal caso, lo mismo que en los demás en que los re
tiene indebidamente, es absolutamente necesaria para que continúe el juicio,
pues que la ley no puede suponer su devolucion , y de aquí la necesidad de
obligar á ella por medio del apremio.
 528 LIBRO SEGUNDO.' -' "•
1183. Hemos citado de propósito como ejemplo de la doctrina expues
ta, el caso de que él demandado no conteste á la demanda, como uno de los
en que ha lugar á acusar la rebeldia, por haber intérpretes que declaran do
proceder la acusacion de rebeldia. En tal caso, se lee en la Enciclopedia de
Derecho y Administracion, artículo Apremio para la devolucion de autos,
no se da esta acusacion, porque el demandado ha venido al llamamiento
del juez y no debe ser considerado como rebelde y contumaz quien le
obedece y respeta. Mas esta doctrina no es legal y la razon que se alega
no es exacta. No es legal dicha doctrina, puesto que tanto la nueva ley
de Enjuiciamiento, en el art. 252 citado, como las anteriores, sanciona la
doctrina contraria. Asi, la ley 1, tít. 6, lib. 11 de la Nov. Recop., dispone,
que si no contestase el demandando á la demanda, sea habido por confeso
por su rebeldia; la regla 2.a del artículo 48 del Reglamento provisional
previene, que pasado el término para contestar la demanda, basta que se le
acuse (al demandado) una sola rebeldia: el Reglamento del Consejo Real,
en su art. 101, declara que se sentencia el proceso en rebeldía.,.. 2.°, si el
demandado no contesta á la demanda en el término señalado, y la ley de
Enjuiciamiento mercantil dispone en su art. 115, que transcurrido el térmi
no del emplazamiento sin haber hecho oposicion á la demanda, con solo una
rebeldia se dará por contestada. Véase tambien la ley 8, tít. 7, Part. 3,
la 31, tít. 1, lib. 2 del Fuero Juzgo, y la 1, tít. o, lib. 2, del Fuero Real,
entre otras. . >,
No es exacta tampoco la razon que se alega, porque no basta que el de
mandado haya comparecido á juicio , para que no se le considere como re
balde; asimismo no basta que haya interpuesto la demanda el actor, es ne
cesario además que aquel la conteste, pues sin contestacion do podria se
guirse el juicio y obtener el actor la declaracion de sus derechos y por eso
la suple la ley; y es tambien preciso que el actor siga su accion, cuando el
demandado le insta á ello. Asi se deduce de las leyes, entre otras, 8 tít. 7,
Parí. 3, que impone penas á los demandantes que no vinieren á juicio ó no
enviaren, como deben, al plazo marcado, y la 6, tít. 1, lib. 11 de la Noví
sima Recopilacion, que dispone que si alguno por virtud de nuestra carta
emplazase á otro y el emplazado pareciere en tiempo debido y prosiguiese
el emplazamiento, y no pareciese el emplazador ó su promovedor, que sea
condenado en todas las costas y perjuicios que huhiere causado al emplaza
do. Tal es tambien la doctrina de Febrero, Tapia, Gutierrez, Escriche y otros
autores..) -• •«-•:-,:,:. ,- - • |.- : • '.. •! «" - '' ,-
Scbmier, al justificarla, expone el fundamento de la acusacion de rebel
dia. No se alegue, dice, que el actor no puede ser declarado contumaz por
no seguir el juicio, porque no se le prohibe desistir de él, pues que faltó
fanto al juez como al demandado, por haber citado al uno y haber hecho al
Juez hacer la citacion. Ni ja facultad de desistir de la demanda entablada
debe entenderse sino en el caso de que no interese al demandado continuar
el pleito, mas no en el de que le importe su continuacion y que oidas las
alegaciones de ambas partes, se declare la falta de derecho de aquel y se le
 DE LOS TRAMITKS Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 329
prohiba proponer aquella accion en lo sucesivo, y aunque se le condene en
costas, si fuere litigante temerario. Igualmente falta, dice tambien el mismo
autor, el que no comparece en juicio, que quien compareciendo no contesta
ó se separa de él indebidamente.
De esta doctrina se deduce el fundamento de la que llevamos expuesta
sobre el modo como se procede segun la diversidad de casos ; á saber , que
bá lugar á la rebeldia cuando , aunque el acto que se deja de practicar es
obligatorio, puede suplirse y lo suple la declaracion de la ley ; que há lugar
al apremio, cuando dicho acto tiene que practicarse necesariamente , sin que
se supla por declaracion de la ley. Cuando los litigantes dejan de practicar
actos referentes tan solo á derechos individuales y cuya inejecuciou no pue
de perjudicar á la parte contraria, no há lugar á la acusacion de la rebeldia
ni al apremio, pues que cada uno puede renunciar el derecho constituido
en solo su favor.
1184. El apremio se verifica, disponiendo el juez, en virtud del escrito
en que se solicita y si viere que ha concluido el término concedido para re
tener los autos, se recojan estos, para lo cual despacha mandamiento de
apremio, que debe entregarse á un alguacil, quien requiere al que los tu
viere para que los entregue , y si no lo efectúa, los recogerá él mismo. Si
aquel se resistiere , dará el alguacil cuenta al juez para que dicte las medi
das correctivas que correspondan en su caso, como la multa correccional, la
de poner alguacil de vissa, etc.
1185. Son improrogables, segun el art. 30 de la ley, los términos seña
lados : 1.° Para comparecer enjuicio, pues que siendo este un acto que no
necesita preparacion alguna ni aun meditacion , pues que el citado á juicio
está obligado á comparecer en él , no hay motivo para prorogar el término
designado, segun digimos en el núm. 284 de la Introduccion de esta obra.
Igual razon milita respecto de los casos comprendidos en los números 6 y
10 de este artículo. 2.° Para proponer excepciones dilatorias, por la rapi
dez del procedimiento que requiere la naturaleza especial de este género de
contestaciones. 3.° Para pedir reposicion de las providencias interlocutorias
de los juzgados de primera instancia, pues para ello no se necesita practicar
diligencia alguna material como la busca de documentos ó títulos, que pue
da quedar sin efecto por falta de tiempo, sino que solo hay que reflexionar
sobre la utilidad ó perjuicios que puede ocasionar el interponer ó no el re
curso; por tanto, basta para ello conceder el término necesario para que se
elaboren y sucedan en nuestro entendimiento con sosiego y templanza las
operaciones del discurso , y es conveniente fijarlo improrogable ó del que
no pueda pasarse, para evitar vacilaciones que serian perjudiciales aun al
mismo interesado, segun expusimos en el núm. 284 citado. JEn iguales
razones se funda la ley para establecer términos improrogables en los casos
que marcan los números 4 , 5, 7, 8 y 9 , por ser de la misma naturaleza
que el del número segundo. 4.a Para pedir aclaracion de alguna sentencia
ó que se supla la omision que en ella se hubiere cometido. 5.° Para apelar.
6.° Para presentarse ante los tribunales superiores en virtud de emplaza-
rom ii. 42
 330 LIBRO SEGUNDO.
miento hecho á consecuencia de haberse admitido una apelacion y remití-
dose los autos. 1.° Para suplicar de las providencias interloculorias de los
tribunales superiores. 8.° Para interponer recurso de casacion. 9.° Pora
apelar de la providencia denegatoria del recurso de casacion. 10 Para pre
sentarse en el Tribunal Supremo á consecuencia de haberse admitido recurso
de casacion ó apelacion de providencia denegatoria de él y remitídose los
autos. 11 Cualesquiera otros respecto de los cuales haya prevencion expresa
y terminante de que pasados no se admitan en juicio la accion, excepcion,
recurso ó derecho para que estuvieren concedidos ; tales son , por ejemplo,
el de cuatro dias señalado para tachar á los testigos en el juicio ordinario,
pues que el art. 319 declara que transcurridos, no podrá admitirse ninguna
solicitud sobre tachas ; el de tres dias para proponer la prueba contra los
hechos propuestos en la demanda ó reconvencion de los pleitos de menor
cuantía , pues que el art. 1145 previene, que pasado dicho término, no se
podrá proponer prueba ni adicionar la propuesta , y otros varios. Con mu
cha mayor razon son improrogables los demás que la ley declara tales en
sus demás disposiciones , no obstante no hallarse comprendidos en las del
art. 30; tales como el de ocho dias para recibir á prueba el artículo en que
se proponga excepcion dilatoria en el juicio ordinario , pues que el art. 242
los declara expresamente improrogables , y el de tres dias del traslado al
contrario de la pretension sobre término extraordinario de prueba, pues que
el art. 267 lo declara terminantemente improrogable, y otros varios. Mas
solo cuando la ley declare expresamente improrogable un término, ó cuando
prevenga expresa y terminantemente que pasado no se admite en juicio la
accion, excepcion , recurso ó derecho para que estuviere concedido , podrá
el juez considerar el término improrogable, sin que baste que existan entre
el caso á que se refieren los que la ley declaran tales y entre otro que no lo
es, razones de semejanza ó analogía, ni las demás reglas generales de in
terpretacion para declarar este improrogable.
1186. Debe advertirle sin embargo , en cuanto al término ordinario de
prueba, que aunque la ley no hace respecto del mismo ninguna de las de
claraciones expresadas, como el art. 2b2 declara que no podrá exceder de
sesenta dias, y que el juez solo podrá otorgar próroga dentro de los mismos
parece haber lugar á deducir lógicamente que por estas disposiciones se de
clara improrogable dicho término , y con mas razon podrá considerarse de
esta clase cuando por haber de practicarse la prueba fuera de la Península,
y de las islas adyacentes ó de las posesiones españolas de Africa , pueda pe
dirse el término extraordinario de prueba , pues habiendo este recurso co
mun y autorizado expresamente por la ley , nunca podría recurrirse al de
la próroga sobre el término legal.
1187. Respecto del término extraordinario de prueba, no estando de
clarado terminantemente improrogable ni conteniendo la ley disposicion ex
presa sobre que no pueda exceder del que la misma designa , cree algua
intérprete que hay fundamento legal para deducir que es prorogable con
sujecion á las reglas contenidas en los artículos 27 y 28. Sin embargo los
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 331
demás intérpretes guardan silencio sobre este punto, por lo que parece que
se inclinan á la negativa, tal vez por considerar que entendiéndose impro-
rogable el término ordinario ó mas breve, no parece consecuente entender
prorogable el extraordinario y mas extenso; que la ley al tratar de este tér
mino parece referirse á las declaraciones hechas respecto del ordinario, co
mo lo prueba el no decir tampoco que pueda concederlo el juez en menor
extension que la marcada en la ley, como hace respecto del ordinario, y
que la misma parece igualar estos dos términos en cuanto á los efectos de
la próroga, puesto que los iguala en cuanto á la suspension, segun mas
adelante expondremos, la cual por otra parte, supliendo la falta de próroga;
viene á hacer esta innecesaria.
1188. Los términos improrogables nú pueden suspenderse, ni abrirse
despues de cumplidos por via de restitucion ni por otro motivo alguno: artí
culo 31. Esta disposicion, conforme en su totalidad con el art. 73 de la ley
de Enjuiciamiento mercantil, es como una consecuencia de las del art. 30,
y tiene por objeto evitar que se hagan estas ilusorias, extendiendo los tér
minos improrogables por otros motivos que el de la próroga. La suspension
delos términos improrogables era un arbitrio ó medio abusivo introducido
por la práctica amparada á la sombra de las leyes que autorizaban la sus
pension en casos especiales. Y en efecto, como durante la suspension de
término no se consideraba correr este legalmente, ó computarse en él los
dias que transcurrían, pudiendo las partes practicar las diligencias necesa
rias para la prueba, aunque no pudieran durante aquella producirlas enjui
cio, venia á causar los mismos efectos que la próroga, ocasionando dilaciones
perjudiciales ó indebidas. Faltaba pues una disposicion terminante que des
terrara semejante práctica en la jurisdiccion civil como la habia respecto de
la mercantil, y esto es lo que ha efectuado la nueva ley de Enjuiciamiento.
1189. Sin embargo, esta disposicion es general , y en su consecuencia
no comprende los casos especiales en que la ley la permine; tal es el de que
haya justa causa para suspender el término ordinario ó extraordinario de
prueba: art. 271. El Reglamento provisional facultaba tambien á los jueces
para dicha suspension: la Instruccion de 30 de setiembre de 1853 habia
prohibido suspender el término probatorio, cualquiera que fuese la causa
alegada para ello, mas la nueva ley ha venido á restablecer la disposicion
del Reglamento. La suspension de dichos términos se refiere á los marcados
por la ley, no al que concede el juez en menor exten sion dentro de este,
segun le faculta el art. 262, pues no seria lógico ni filosófico que existiendo
el remedio comun y ordinario de conceder todo el término legal, como debe
hacer el juez, si fuere necesario, se recurriese al remedio extraordinario de
la suspension.
1190. Esta se efectúa, bien á solicitud de parte, presentada antes de
espirar el término, cuando por justa causa no pudo practicar la prueba,
bien por ocurrir algun incidente que oponga obstáculo al seguimiento de la
demanda principal, segun dispone el art. 339 de la ley. Véase lo que expo.
nemo? al tratar de la prueba en el juicio ordinario.
 332 LIBRO SEGUNDO.
1191. En cuanto á la disposicion del artículo 31 , sobre que no puedan
abrirse los términos improrogables despues de cumplidos, por vía de resti
tucion, discordan los intérpretes acerca de si por ella deben entenderse de
rogadas nuestras anteriores disposiciones que concedian á los menores de
23 años ó á los que gozan el privilegio de tales, como el fisco, las iglesias,
concejos, universidades, hospitales y demás corporaciones piadosas y líci
tas, la restitucion del término ordinario ó para alegar y probar nueva ex
cepcion cuando por haber dejado de practicarse experimentaron daño por
su inexperiencia ó por culpa ó malicia de sus tutores, defensores y aboga
dos; leyes 1, 2 y 3, tít. 13, lib. 2, Nov. Recop., y 8, tít. 19, Part. 6. Mas
antes de hacernos cargo de las razones que se alegan en pró y en contra,
creemos oportuno exponer los requisitos necesarios para gozar de la resti
tucion y los efectos que esta producia, con el objeto de que puedan apre
ciarse mejor aquellas razones.
Para obtener dichas personas este beneficio, era necesario acreditar que
habian tenido la calidad de menores durante el término probatorio ó la
mayor parte de él, de suerte que en el restante no les hubiera sido posi
ble practicar la prueba: de lo contrario no podian pedir la restitucion por
haber cesado la causa que la motiva ba. Si falleciese el menor durante dicho
término, antes de cumplir los 25 años, podia su heredero, aunque fuese
mayor, gozar de la restitucion , por transferirse este derecho con la heren
cia del menor á sus sucecores, mas si el litigante mayor moria durante el
término probatorio cuando todavía podia hacer su prueba, y le sucedía un
menor, gozaba este del beneficio de la restitucion, por lo que se omitió
probar, pues hizo suyo el término de prueba y el daño que experimentó
por su omision le provino siendo menor; mas si el mayor murió finalizado
el tiempo para la prueba, ó en que ya no podía probar, no gozaba el he
redero menor del beneficio de restitucion, porque el daño que le resultaba
de la omision de la prueba, no le provenia de su inexperiencia ó menor
edad, puesto que habia tenido lugar cuando seguía el pleito el mayor.
V. la ley 3, tít. 13, lib. 11, Novísima Recopilacion, y 8, tít. 19, Part. 6, y
las Instituciones prácticas del conde de la Cañada, parte 1.a, capítulo 9,
§.65 y 66.
Para obtenerse la restitucion debia pedirse luego que espirase el término
ordinario, ó lo mas tarde dentro del término de 15 dias, contados desde la
notificacion de la publicacion de probanzas, lo que establecieron los Reyes
Católicos (ley 3, tit. 18, lib. 11, Nov. Recop.), «porque la experiencia ha
bia mostrado, dice esta ley, cuánto daño se habia recibido en hacer proban
za por vía de restitucion despues de las probanzas publicadas, por la so
bornacion de testigos y corrupcion.»
Para estimarse la restitucion y concederse el término, no era preciso
acreditar la lesion ó causa que daba motivo á usar de aquel remedio, sino
que era suficiente hacer ver que tenia las cualidades necesarias el que la
pedia, puesto que el mero trascurso del término, origina el daño, lo cual
consta de los autos. Conde de la Cañada, lug. cit.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A toS JUICIOS. 333
Contra el término extraordinario ultramarino no procedia la restitucion:
levo, tít. 10, lib. 11, Nov. Recop.
Si la restitucion se pedia eu la segunda instancia sobre nuevas excepcio
nes no opuestas en primera , ó que no lo fueron en el tiempo y con las so
lemnidades necesarias, y por tanto se repetían, hecho el juramento de no
alegarlas con malicia, se concedia para probarias la mitad del término dado
en primera instancia; ley 4, tít. 13, lib. 11, Nov. Recop.
Cuando la restitucion se pedia en la tercera instancia ó súplica, se guar
daban las mismas reglas expuestas; pero no se habia de pedir la restitucion
de los quince dias, porque no se podia conceder, ni el término habia de pa
sar del que en la misma súplica se concedió para probar.
Como la restitucion en virtud de la ficcion de la ley reponia las cosas al
estado que tenian antes de haber fenecido el término de prueba, era consi
guiente, que el nuevo concedido habia de ser común para ambos litigantes,
porque de lo contrario sería un absurdo considerar el pleito en estado de
prueba para el uno y terminada esta para el otro.
Por lo mismo, en virtud de la restitucion, uno y otro litigantes podian
ampliar su prueba, pero únicamente en cuanto á las excepciones alegadas:
ley 3, tít. 13, lib. 11, Nov. Recop.
Mas el no privilegiado no podia, hecha publicacion de probanzas, alegar
excepciones nuevas en la misma instancia, pidiendo que el pleito se recibiere
a prueba para justificarlas por medio de testigos, por la razon de presumirse
que cuando ya tenia noticia de las pruebas del contrario, intentaría sobornar
los testigos para contradecirlas; pero si podia probar las nuevas excepciones
por medio de la confesion de la parte ó por instrumentos públicos, que pre
sentará con el juramento de la ley: ley 1, tít. 13, lib. 11, Nov. Recop.
Lo anteriormente expuesto no tenia lugar cuando la excepcion que de
nuevo se alegaba versaba sobre falsedad ó suplantacion de algunos instru
mentos producidos en juicio sobre los que nada articuló ni probó en contra
rio, porque en semejante caso se recibia el pleito á prueba por un término
que el juez debia graduar segun las circunstancias : pero siempre era nece
sario que jurase no haber llegado antes la excepcion á su noticia, y que las
pruebas de que intentaba valerse para acreditar la excepcion fueran claras
y concluyentes; porque de otro modo no debian ser admitidas.
Pedido y concedido una vez el privilegio de la restitucion, no podia vol
verse atrás el privilegiado ni renunciarle, á menos que el contrario prestase
su consentimiento, porque este adquirió derecho para aprovecharse de él, y
no debia despojársele contra su voluntad.
El privilegio de la restitucion procedia de derecho mero, y por consi
guiente como una de las actuaciones ordinarias y legales, se debia conceder
sin necesidad de oír al contrario confiriéndole traslado: ley 3, tít. 13, li
bro 11, Nov. Recop.
En cuanto á los trámites que se seguían en este incidente, presentada
solicitud por el interesado, se conferirá traslado al contrario por tres dias,
y en vista de lo que alegaba, se decidia el artículo.
 334 LIBRO SEGUNDO.
En el auto en que el juez accedia á la solicitud de restitucion debia se
nalar el término dentro del que habian de practicarse las nuevas pruebas,
que nunca podia pasar de la mitad del concedido para la prueba principal,
no por el juez, sino por la ley, segun la opinion mas comun.
Concedido una vez el privilegio de restitucion en un pleito cualquiera,
no podia el juez volver á conceder otro nuevo, á pesar de que el menor lo
solicitase y probase haber recibido daño ó no haber practicado la prueba
suficiente, en razon á que de otorgarse dos veces la restitucion, habría dos
reposiciones en el pleito ó dos estados diversos, lo cual envolvería una con
tradiccion en el orden natural de las cosas: ley 3, tít. 13, lib. 11, Nov. Recop.
Como en virtud del recurso restitutorio se repusieron las cosas al primer
estado que tuvieron , es decir, al estado de prueba , y por consiguiente to
das las actuaciones posteriores se consideraban no existentes, era de nece
sidad que fenecido el nuevo término se hiciese otra vez publicacion de pro
banzas, y que se concediese nuevo plazo para alegar tachas.
Si el litigante no privilegiado hubiera alegado tachas antes de que el
menor solicitase y se le concediese la restitucion, y á virtud de la pretension
del primero se hubiera abierto el juicio sobre aquellas, tenia que suspender
se durante el término restitutorio, y fenecido este, volvia á abrirse el juicio
suspenso. V. la ley 3, tít. 13, lib. 11, Nov. Recop.
Expuestas las disposiciones de nuestra legislacion anterior sobre la res
titucion del término de prueba , pasamos á apuntar las principales razones
que alegan los intérpretes de la moderna Ley de Enjuiaciamiento para que
deban entenderse ó no derogadas por el art. 31 de la misma.
Los que opinan por la no derogacion , alegan que los términos de prue
ba, ordinarios ó extraordinarios, no son verdaderamente perentorios; ya
porque pueden alguna vez suspenderse, ya porque la ley no ha declarado
improrrogable al menos el segundo, puesto que ni le enumera entre estos
en el art. 30, ni hay prevencion expresa y terminante de que pasado no se
admita en juicio el derecho para que se concede. V. la Práctica general fo
rense del señor Ortiz de Zúñiga, lib. 2, cap. 8.
Mas á esto pueden oponerse las consideraciones expuestas en el núme
ro 1186, para que deban considerarse como improrrogables los términos or
dinario y extraordinario de prueba, segun se declaraba expresamente por
nuestras leyes recopiladas: i y 2, tít. 1.a, lib. 11, Nov. Recop. Y aun cuan
do lo dispuesto en el art. 30 y el no existir la prevencion terminante expre
sada respecto del término extraordinario, pudiera dar motivo para que no
se considerase improrrogable, esto tendría escasa influencia en la cuestion
que examinamos, puesto que, segun las leyes recopiladas no habia lugar á
la restitucion de dicho término. Además lo absoluto y terminante de la dis
posicion del art. 31, la no menos general del 1415 y el no haberse determi
nado la forma y los requisitos con que aquella debe pedirse, los trámites
para su sustanciacion y los efectos que produce, suministran nuevos funda
mentos para sostener que se halla derogada la restitucion del término pro
batorio por el art. 31 de la nueva ley.
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 335
Una sola razon , no tanto legal sino mas bien filosófica, pudiera ofrecerse
sin embargo de bastante fuerza ea apoyo de la conveniencia de conservar
la restitucion mencionada, á saber : que esta viene á ser como una conse
cuencia de la restitucion concedida á los menores y demás personas referi
das para anular los contratos y demás actos extrajudiciales , por las mismas
causas ya expuestas , durante su menor edad y los cuatro años siguientes al
cumplimiento de los 25. Mas si se considera que la restitucion del término
probatorio no se concedia á los menores como la anterior ni como la resti
tucion de las sentencias, hasta cuatro años despues de cumplidos los 25 la
primera, y hasta cumplir estos la segunda (leyes 8, tít. 19, Part. 6 , y 2
y o, tít. 26, Part. 3), sino durante el breve plazo de 15 dias, por lo que el
menor venia á encontrarse en el mismo estado de discernimiento y en la mis
ma posibilidad de ser engañado que antes de la restitucion, y asimismo que
siendo el término restitutorio comun á la parte contraria, y pudiendo esta
en su consecuencia practicar nuevas pruebas, era á veces perjudicial la res
titucion á los privilegiados , porque aquella practicaba mejor prueba que
anteriormente, queda desvirtuada la razon expuesta por la poca utilidad
que de dicha restitucion reportaban los menores ó privilegiados. Por otra
parte, los perjuicios que puedan sufrir los menores y demás á quienes se
concedia la restitucion por omision, en la prueba no quedan sin reparacion,
pues como dice un ilustrado individuo de la comision redactora de la ley,
el Sr. Laserna , en los Motivos de la misma que está publicando , «en las
garantías que exige la ley y en la responsabilidad que impone á los que los
guardan, encuentran los medios de ser indemnizados de los menoscabos
que por la negligencia ú omision de estos pueden sufrir.»
1192. Transcurridos los términos improrogables y acusada una rebel
día (en los casos en que esta procede) , se declarará sin mas suüanciacion
perdido el derecho que hubiera dejado de usar la parte á quien haya sido
acusada: art. 32. Esta disposicion, análoga á la del art. 48 , regla 2.a del
Reglamento provisional , tiene por objeto evitar á los litigantes las dilacio
nes y perjuicios consiguientes á la práctica anterior de acusar dos y mas
rebeldías, con los trámites consiguientes. Bastará , pues, que se acuse una
sola rebeldia á solicitud de la parte contraria, para que se declare la pérdi
da del derecho referido.
1193. Para esta pérdida , no es necesario que se acuse siempre la re
beldia , pues esta acusacion no tiene lugar respecto de todos los términos
improrogables, asi como lo tiene en algunos prorogables, puesto que la
ocasiona la negativa del litigante á practicar algun acto que es necesario
para no perjudicar á la parte contraria, el cual puede suplir la ley por la de
claracion á que se refiere este artículo, ó dándolo por efectuado, segun ya
expusimos en el núm. 1183. Asi se verifica, por ejemplo, cuando el deman
dado deja de contestar á la demanda en el término que se le asignó , pues
la ley, acusada la rebeldia, la da por contestada, y en su consecuencia,
pierde aquel el derecho de contestacion : artículo 252 de la ley; ó cuando
no comparece en juicio en virtud de emplazamiento en forma por haberse
 336 LIBRO SEGUNDO.
presentado demanda contra él, pues se sigue el juicio en rebeldía, sin que
se vuelva á practicar diligencia alguna en su busca, y pierde en su conse
cuencia el derecho á comparecer en aquel juicio, si no es en casos especia
les , segun se expresa en el título 25 de la ley sobre los juicios en rebeldia,
que expondremos en su lugar ; ó cuando no comparece en los tribunales
superiores ó en el supremo en virtud de emplazamiento, por haberse admi
tido una apelacion ó recurso de casacion , pues acusada la rebeldía se de
claran estos desiertos: artículos 838 y 1039. Mas para la pérdida del dere
cho referido, no basta solo en tales casos que transcurran los términos im-
prorogables , sino que debe ademas acusarsela rebeldia, pudiendo hasta
tanto el litigante verificar aquellos aclos , pues mientras el contrario no la
acusa, se supone que consiente en ello.
La doctrina expuesta es aplicable á los casos en que en vez de la rebel
dia ha lugar al apremio, pues el litigante que no presenta la contestacion ó
el escrito para que se le entregaron los autos hasta entonces, tiene que de
volverlos sin él , perdiendo el derecho de alegar sus razones , al menos en
aquel trámite ó traslado.
Mas cuando se omitieren actos cuya práctica solo interesa ó afecta el
interés del que los omite , pierde este el derecho que hubiere dejado de usar,
no bien espira el término , sin que proceda la acusacion de rebeldia ni el
apremio, ni sea necesaria la declaracion expresa de dicha pérdida, porque
se presume que la parte que no hizo uso de él, lo renunció voluntariamente
por creer que no le convenia ejercitarlo. Tal se verificará, por ejemplo, en
el caso de que no hiciera uso del recurso de casacion ó de la apelacion que
le compitiere.
1194. De lo que acabamos de exponer se deduce, que los litigantes
pueden renunciar las dilaciones introducidas á su favor, con tal que de esta
renuncia no se siga perjuicio al contrario, como se verificaría si por renun
ciar una parte un término para una diligencia que á ella sola interesaba, se
asignase desde luego á la contraria un plazo que venia despues del anterior
para practicar otra que le interesase, puesto que aunque podia esta usar
de todo el término judicial , venia á acortársele, ya que no este, el término
natural que tenia á su favor mientras corria el de la parte contraria , para
reflexionar sobre lo que le era mas conveniente practicar para recibir noti
cias ó para efectuar diligencias extrajudiciales que pudieran servirle de
preparacion para las judiciales. Desde luego se experimentarían tales per
juicios respecto de los términos comunes como el de prueba. En tales casos
debe verificarse la renuncia por ambas partes ó consentir la una en la que
hiciere la otra.
Anteriormente habia varias opiniones motivadas por la diversidad de las
leyes romanas sobre si computaba ó no en los términos el dia de su notifica
cion, opinando unos porque debia computarse ó correr el término de mo
mento á momento, y otros porque no debia computarse, y esta era la opi
nion recibida generalmente en Ja práctica, segun la regla dies á quo non
computatur in termino, y conforme ya observaba Hevia Bolaños en su Curia
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 337
Filípica, parte 1.a, §. 16, núm. 7. Asi se erigió ya en disposicion legisla
tiva respecto del procedimiento en causas de comercio por el art. 68 de la
ley de Enjuiciamiento mercantil: la del civil ha ratificado esta disposicion
previniendo, que los términos judiciales empezarán á correr desde el dia
siguiente al en que se hubieren hecho el emplazamiento, citacion ó notifica
cion^ se contará en ellos el dia del vencimiento. Su fundamento consiste
en que el dia del emplazamiento apenas puede aprovecharse por la parte,
por el tiempo que se pierde en que llegue á su noticia y pomo hallarse pre
parada para las diligencias á que aquel se refiere, lo cual no milita respecto
del dia del vencimiento, que puede utilizarlo enteramente por contar con él '
con anticipacion.
1195. Respecto del modo de aplicarse esta disposicion á los términosque
se conceden á continuacion ó sobre otros, como en los casos de próroga,
advierten los autores, que la dilacion concedida y notificada antes que la
precedente se pase, empieza á correr desde el fin de aquella, esto es, desde
el dia siguiente al último de aquella, aunque la notificacion se hiciera dos
ó tres dias antes, por ser todo un término; mas si la dilacion se concede
despues de pasada la precedente, correrá desde el dia que se siga al de la
notificacion, por ser otro término. V. las leyes Senalus Dig. ad Tupilia-
num; Labeo, Dig. dejur.jur.
1196. Anteriormente se computaban en las dilaciones los dias feriados
por considerarse los dias en aquellas continuos, esto es, naturales, que no
se interrumpen por los festivos religiosos ó civiles. Mas esto producia per
juicios á las partes y desventaja en el procedimiento que debe ser igual
para todas, cuando la dilacion ó término concedido á una de ellas com
prendia mayor número de dias feriados que el otorgado á otra, y aun á veces
cuando era breve, dificultaba é imposibilitaba la práctica de las diligencias
judiciales para que se concedia, por consumirse todo él ó la mayor parte
por los dias feriados. Con el objeto de evitar estos inconvenientes, al menos
respecto de ciertas actuaciones importantes, dispuso D. Enrique II en
Toro, que la contestacion á la demanda pudiera hacerse en cada uno de
los nueve dias que se concedian para ello, siquiera fuese ó no feriado.
V. la ley 3, tít. 6, lib. 11, Nov. Recop. Mas esta disposicion al paso que
solo preveia un remedio parcial, barrenaba las que declaraban inhábilespara
las actuaciones los dias feriados. Sentíase pues la necesidad de establecer
otra prescripcion mas general y mas conforme con las establecidas sobre
dias feriados. La ley de Enjuiciamiento mercantil prescribió ya con este ob
jeto que no se computaran en los términos legales tales dias, y la del Enjui
ciamiento civil, no hace mas que aplicarla á este procedimiento, previnien
do, q ie e» ningun término se contarán los dias en que no puedan tener lu
gar actuaciones judiciales.
1197. Mientras durareel término que concede la ley ó el juez, no puede
hacerse nada nuevo en el pleito, sino lo concerniente al objeto para que
aquel se concedió: ley 2, tít. 15, Part. 3, y Hevia Bolaños, lug. cit. núm. 5.
Si ocurriese algun incidente de los que impiden el progreso del juicio,
tomo ti. 43
 338 LIBRO SEGUNDO.
debe suspenderse el término concedido. Rodriguez, Práctica forense.

SECCION XI.

DEL PAPEL SELLADO EN LAS ACTUACIONES JUDICIALES.

1198. Ei uso del papel sellado en las actuaciones judiciales, ha sido in

troducido, lo mismo que en los demás actos extrajudiciales, para evitar
fraudes y falsificaciones, si bien además en el dia ha llegado á constituirse
con él, indebidamente, una contribucion indirecta que satisface todo liti
gante para obtener la administracion de justicia.
1199. Consecuente la nueva ley de Enjuiciamiento Con nuestra legisla
cion anterior, ha ratificado sus disposiciones, determinado en su art. 7.°,
que todas las actuaciones judiciales deben escribirse en el papel sellado que
prevengan las leyes y reglamentos.
1200. No nos detendremos en esta obra á enumerar las diversas clases
de papel sellado en que deben autorizarse ó extenderse cada una de las dis
tintas actuaciones, conforme a! real decreto de 8 de agosto de 1852, regla
mento para su ejecucion, de 22 de diciembre del mismo año, y demás dis
posiciones posteriores, ya por haberse efectuado este trabajo material en
diversos prontuarios y manuales, ya principalmente por hallarse amagadas
todas estas disposiciones de una nueva reforma.
1201. Solamente nos haremos cargo de una duda que ocurre sobre esta
materia, con motivo de haberse variado el interés de las demandas de que
debe conocere en juicio verbal y de menor cuantía, puesto que respecto de
los primeros no podia antes exceder de 500 rs., y por la nueva ley pue
de ascender á 600, y en cuanto á los segundos, no podia antes exceder
de 2,000 rs., y por la nueva ley puede llegar á 3,000: y con el motivo asi
mismo de no estar acordes al parecer algunas de las disposiciones sobre el
papel sellado que debe usarse, porque al paso que se refieren á la cuantía
del negocio para la designacion del sello mayor ó menor en que deben ex
tenderse las actuaciones, expresa asimismo la clase del juicio á que corres
ponden estas. En su consecuencia se duda, si debe atenderse para saber el
sello de que ha de usarse, á la clase de juicio en que tienen lugar las actua
ciones ó á la cuantía del negocio. Por ejemplo, disponiendo el párrafo 2.°
del art. 26 del decreto de 8 de agosto citado, que se extiendan en papel del
sello segundo en los juzgados de primera instancia, el auto de prueba, la
diligencia de recepcion de juramento, la sentencia definitiva y el auto ad
mitiendo ó denegando la apelacion en los pleitos de menor cuantía ó en que
no exceda esta de 2,000 rs., y previeniendo el art. 25 que se extiendan en
papel del sello primero en los mismo juzgados el áuto de prueba y la senten
cia definitiva cuando la cuantía del pleito sea de mas de 2,000 rs. y no exce
da de 5,000, se duda, si cuando el interés del pleito exceda de 2,000 rs. y
no pase de 3,000, deberán extenderse diebas actuaciones en papel del sello
 DE LOS TRAMITES Y DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS. 339
segundo, conforme á lo dispuesto en art. 26, atendiendo á que si bien ex
cede en tal caso el interés del negocio de 2,000 rs. á que se circunscribe
dicho artículo, el pleito sin embargo, es de menor cuantía, por lo que pa
rece hallarse contenido este caso en la mencionada disposicion, puesto que
se refiere á los pleitos de menor cuantía, ó si por el contrario deberán ex
tenderse en papel del sello primero, conforme al art. 25, entendiendo las
disposiciones expuestas como refiriéndose únicamente á la cuantía del ne
gocio, sin consideracion á la diversidad del juicio en que se practican las
actuaciones.
1202. En nuestro concepto esta última interpretacion é inteligencia es
la que procede, pues al usar el § 2 del art. 26, de la cláusula pleitos de
menor cuantía, no tiene por objeto referirse á esta clase de pleitos sino al
interés de la demanda, como lo persuade el añadir en seguida, ó que no
exceda esta de 2,000 rs., además de que al exigir el uso de papel de mas ó
menos coste, ha tenido presente el legislador el mayor ó menor interés del
litigio para cargar proporcionalmente á los litigantes esta contribucion.
Confirma tambien esta doctrina, la real orden de 26 de febrero de 1857,
determinando el papel sellado que debe usarse en los juicios verbales de los
juzgados de paz, puesto que previene, que cuando el valor de la cosa liti
giosa no exceda de 200 rs., se usará del papel del sello cuarto; cuando as
cendiendo de 200 no pase de 400, se usará del sello tercero, y en los juicios
en que la cuantía del litigio exceda de 400, se usará del papel del sello se
gundo, haciéndose estas medidas extensivas á los juzgados de primera ins
tancia para el caso de apelacion. Esta real orden se ha entendido por la
práctica aplicable á todas las actuaciones de dichos juicios, desde el auto
de citacion hasta la notificacion para sentencia.
1203. Damos aquí término á la exposicion de las disposiciones y cosas
comunes á los juicios, pues si bien existen otras que tienen este carácter,
tales como las que versan sobre los embargos preventivos, puesto que tiene
lugar aun cuando se presente un título que no fuese ejecutivo, sin el reco
nocimiento de la firma, mediando los requisitos que marca el art. 932,
creemos mas conveniente exponerlas en el libro 3.° al hacernos cargo de
otras disposiciones especiales análogas, tales como las que versan sobre las
ejecuciones. Por la misma razon no nos hacemos aquí cargo de los artículos
de la ley que tratan en general de las apelaciones y demás recursos contra
las sentencias, pues indudablemente han de arrojar luz sobre las disposicio
nes peculiares á estos recursos con aplicacion á cada juicio, y facilitar en
extremo su inteligencia, hallándose explicadas al mismo tiempo que estas
últimas.
 LIBRO TERCERO.

De los procedimientos especiales, ó de los trámites y

disposiciones peculiares á cada juicio.

TITULO PRIMERO.
DEL JUICIO ORDINARIO.

1. Expuestas en el libro anterior las disposiciones y los trámites comu

nes á los juicios en general, pasamos á hacernos cargo en el presente de los
procedimientos especiales á cada uno de los juicios, segun sus diferentes
clases; principiando por los concernientes al juicio ordinario, por conside
rarse como la fuente de los demás y como constituyendo la regla general
de que estos solos son excepciones, por las muchas solemnidades y trámites
que tienen lugar en el mismo y por la importancia de las acciones que en él
se ejercitan, segun dijimos en el núm. 308 de la Introduccion de esta obra.
2. Por esta razon de haber considerado tambien la nueva ley de Enjui
ciamiento al juicio ordinario como la raiz y la regla general de todos los
demás, dispone en su art. 225, que todas las contiendas entre partes en
reclamacion de un derecho que no tengan señalada en esta ley tramitacion
especial, serán ventiladas en juicio ordinario. De esta suerte se evita todo
género de dudas sobre el procedimiento que corresponde cuando ocurran
casos ó reclamacionss que no se presten por su naturaleza á sustanciarse
por los trámites de los demás juicios.
3. Por juicio ordinario ó plenario se entiende, segun dijimos en el nú
mero 13 del lib. 2.°, aquel en que se procede observando los trámites ám-
plios y solemnes establecidos por las leyes por regla general, para que se
controviertan los derechos detenidamente y recaiga la decision con todo el
posible conocimiento de causa, y en que se ventilan los negocios que ocur
ren ordinaria y comunmente, como son los en que hay que resolver ó de
342 LIBRO TERCERO.
clarar derechos dudosos. Bajo este segundo concepto, califícanse de juicios
odrinarios, los de menor cuantía y los verbales, no obstante la brevedad de
sus trámites, pues no es tanto la amplitud de los procedimientos la que mo
tiva aquella calificacion, sino mas bien el requerir la controversia que se
suscita una decision declarativa de los derechos á que se refiere. Véase lo
expuesto en el aparte segundo del núm. 19 del lib. 2.° de esta obra. Asi
vemos, que la ley previene terminantemente se sustancien por los trámites
del juicio ordinario ciertas controversias que tienen lugar y aun nacimiento
en los demás juicios especiales ó no ordinarios por ser necesario para deci
dirse una resolucion declarativa. Tal es, por ejemplo, la oposicion al con
venio en el concurso voluntario de acreedores, que segun el art. 317, debe
sustanciarse por la via ordinaria, y asimismo las impugnaciones de los
acuerdos de las juntas de acreedores en el concurso necesario (Y. el artí
culo 598) y las impugnaciones contra el acuerdo de la junta concediendo ó
negando alimentos al deudor: art. 634.
4. El origen de la calificacion de los juicios en ordinarios y plenarios y
en extraordinarios y sumarios, se encuentra en el derecho romano. Segun
sus primeras épocas, y cuando aun estaban separadas en diversas personas
las funciones del magistrado y del juez, decíase ordinario el juicio, cuando
no juzgaba el mismo pretor, sino que enterado del negocio, daba la fórmula
y designaba el juez que babia de conocer del mismo con arreglo á esta, y se
llamaba el juicio extraordinario, cuando juzgaba el mismo pretor sin de
signacion de juez, como sucedia en los interdictos, restitucion por causa de
edad, etc. Posteriormente, reunidas en una sola persona las funciones del
magistrado y del juez, y habiendo sido autorizados los presidentes y pre
tores por Diocleciano y Maximiano para juzgar por sí mismos como jueces,
varios negocios, se extendió la calificacion de juicios extraordinarios además,
de los interdictos, á otros juicios especiales que no pertenecian por su natu
raleza á aquellos, de que conocia el juez pon arreglo á las formalidades y
trámites comunes y ordinarios.
5. Nuestras antiguas Jeyes adoptaron esta clasificacion con alguna que
otra modificacion, y Ja nueva ley de Enjuiciamiento ha venido á corrobo
rarlas, atendiendo para la clasificacion mencionada principalmente á la na
turaleza del negocio, segun que por su urgencia, por la poca importancia
del objeto sobre que versa, ó por la complicacion de la multitud y diversidad
de reclamaciones que á veces se acumulan, ha creido conveniente señalar
trámites mas ó menos breves ó especiales, distintos de los adoptados para
el juicio ordinario. Y. lo expuesto en el núm. 22 de la Introduccion de esta
obra.
6. En esta parte nuestros antiguos y mas aun nuestros modernos legis
ladores, han andado prudentes y cautos en no adoptar para la calificacion
de los juicios en ordinarios y extraordinarios, las bases que han servido de
guia generalmente en esta materia á los legisladores extranjeros y en espe
cial á los franceses, los cuales han atendido para calificar de juicios extraor
dinarios ó sumarios al poco valor pecuniario del objeto que se reclama, á la
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECULES A CADA JUICIO 343
sencillez de la cuestion , ó á si eran ó no susceptibles de apelacion (artícu
lo 404 del Cód. de proced. francés). De esta suerte han evitado los autores
de la nueva ley de Enjuiciamiento, las justas censuras lanzadas contra estas
legislaciones por acreditados publicistas , entre las que pueden consultarse
las enunciadas por Belloz en su Exposicion de motivos del tít. 4.° del Códi
go de Ginebra, pág. 52 á la 35.
7. Versando el juicio ordinario sobre los casos y controversias que ocur
ren mas frecuentemente , se sigue que le son aplicables de lleno todas las
disposiciones y trámites que llevamos expuestas y explicadas en el tít. 6.°
del libro anterior, por lo que al llegar á cada una de ellas, nos limitaremos
á citar la seccion, párrafo ó número en que se contienen. >
8. Dedúcese asimismo , de considerarse el juicio ordinario como la raiz
y fuente de los demás, que son aplicables á estos juicios los trámites y dis
posiciones peculiares á aquel, siempre que no se hallen modificadas por las
disposiciones especiales que los rigen ó que no sean contrarias á la natura
leza de los mismos.

SECCION PRIMERA.

de los modos de prepararse el juicio ordinario.

9. Aunque por regla general , terminantemente expresada en el proe

mio al título 10 de la Partida 3.a, en el art. 109 de la ley de Enjuiciamien
to mercantil y en el 224 de la del civil , los juicios civiles y especialmente
el ordinario, principian por la demanda en que el actor expone la pretension
de que se da traslado al demandado para que enterado de ella pueda con
testarla, en el término legal, sin que aquel esté facultado para dirigir á este
preguntas ni solicitar diligencias prévias con que pudiera sorprenderle
fácilmente y procurarse de un modo capcioso otros medios con que fundar
sus pretensiones , con notable perjuicio de la igualdad que debe existir en
los juicios en el ataque y la defensa, ocurren casos, sin embargo , en que es
conveniente y aun necesario al actor enterarse previamente de ciertos he
chos ó circunstancias, para entablar ó fundar de uu modo debido la accion
que es objeto del litigio, y que este no se haga fácilmente ilusorio por me
dio de las excepciones que de otra suerte propondría el demandado.
10. Por esto previene el art. 222 de la ley de Enjuiciamiento civil, con
forme con lo prescrito en las leyes de Part. del tít. 3 y 10 citados, que el
juicio ordinario podrá prepararse por medio de las siguientes diligencias.
1 .° Pidiendo declaracion jurada el que pretende demandar á aquel con
tra quien se propone dirigir la demanda , acerca de algun hecho relatito á
su personalidad , sin cuyo conocimiento no pueda entravse en el juicio. A
esta clase de declaraciones pertenecen, la que se pide al que se quiere de
mandar como heredero sobre si lo es ó no, si por testamento ó abintestato,
y aun si lo es en toda la herencia ó en parte de ella, lo que tiene por objeto,
como dice Gregorio Lopez en la glosa 3.a á la ley 1 , tít. 10 , Part. 3 , no
 344 LIBRO TERCERO.
incurrir el demandante en la plus peticion; la que se dirige á averiguar, si
la persona á quien se intenta demandar y cuya edad se ignora , tiene ó no
25 años , para que si fuese menor , se le provea de curador ad litem coa
quien seguir el litigio; la que tiene por objeto saber si es poseedor ó no de
la cosa cuya revindicacion se intenta , y otras semejantes : Véase la ley 1,
tit, 10, Part. 3. No serán, pues, procedentes , segun el §. 1.° del art. 222
expuesto , las declaraciones que no versen sobre algun hecho relativo á la
personalidad de aquel contra quien se va á dirigir la demanda , sino sobre
puntos de derecho ó sobre el fondo de la cuestion litigiosa, ó si tienen por
objeto averiguar sobre este punto la intencion ó defensas del interrogado,
como si se pregunta si posee de buena ó de mala fe, pues en tales casos se
consideran las preguntas incongruentes é inoportunas. Esta doctrina debe
entenderse con aplicacion al juicio ordinario , pues respecto del ejecutivo,
permite la nueva ley de Enjuiciamiento en su art. 942 , conforme con nues
tras leyes anteriores , preparar la vía ejecutiva, pidiendo confesion judicial
al deudor ó reconocimiento de la firma del título que no tuviere fuerza eje
cutiva, bajo juramento indecisorio.
Tampoco procederán dichas declaraciones cuando pueda entrarse en el
juicio sin conocer los hechos sobre que versan. V. tambien la ley 2 , tít. 2,
Part. 3. En tales casos podrá el juez rechazar la pretension de oficio , esto
es. aunque no lo pida el contrario.
Estas declaraciones deberán prestarse conforme expusimos al tratar de
la prueba de confesion, título 6 , seccion 4.a, § 6 del libro anterior, y en
especial en los números 849 y siguientes, sin dar tiempo al interrogado para
que se aconseje, según se previene en ia ley 1, tít. 3, lib. 11, de la Novísi
ma Recopilacion, y reproduce el art. 29o de la ley de Enjuiciamiento.
2.° Pidiendo la exhibicion de la cosa mueble que en su caso haya de ser
objeto de la acción real que trate de entablar. Esta disposicion se refiere á
la accion exhibitoria sancionada en nuestras leyes y en las romanas, esto
es, á la que tiene la persona que trata de revindicar una cosa mueble para
pedir al juez mande á cualquiera que la posea que la exhiba ó presente para
formalizar con mas claridad la demanda. Parecer debe en juicio la cosa
mueble que demanda un ome á otro, dice la ley 16, tít. 2, Part. 3, ca mu
chas veces acaesceria que non podria el demandador ciertamente facer su
demanda nin aducir pruebas sobre ella, si la cosa que demandasse non fue
re mostrada.
Acerca de lo que debe entenderse por cosas muebles y por inmuebles,
puede verse lo expuesto ¿en los números 300 y 301 del libro 1." de este
tratado. Debe sin embargo advertirse, que para los efectos de la accion
exhibitoria se consideran muebles y hay obligacion de exhibir los objetos
unidos á otros , á no que consistieren en materiales unidos á los edificios,
los cuales no habría obligacion de exhibir y separar de estos para no perju
dicar á su ornato y belleza. Eslo mismo decimos , dice la ley 16, tít. 2,
Part. 3 , de piedra preciosa que fuesce de alguno é otro la engastonasse en
su oro, cuydando que era suya ó que habia algun derecho en ella; ó si
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 345
pusiese rueda de carro ageno en lo suyo, ó tablas agenas en su nave, ó
cendal ageno en su manto, ó ficiesse de otra cosa mueble que fuesse agena
ayuntamiento con la suya, ó en otra manera cualquier semejante de estas.
Ca estonce tenudo seria el demandado de estremarla de aquel lugar do la
habia ayuntado é mostrarla en juicio, sil fuese demandada. Pero si vigas ú
otra madera ó piedras ó cal metiere alguno en labor de su casa , non es
tenudo de las sacar para mostrarlas á su contendor.
La accion exhibitoria se limita á las cosas muebles sin extenderse á las
inmuebles, porque estas hallándose fijas y patentes á la vista , no pueden
mudarse, trasportarse de un lugar á otro, ocultarse, adulterarse ó destruirse
fácilmente.
Esta accion se funda en un principio de equidad , pues es justo que el
que tiene derecho en una cosa y trata de revindicarla, pueda saber quién
la posee.
Esta accion ad exhibendum , podia entablarse, segun derecho romano,
no solamente por el que gozaba de accion real, sino tambien por cualquiera
á quien interesaba la exhibicion de una cosa mueble, de suerte que tenia
esta facultad, aun aquel á quien se dejaba un legado de una cosa genérica
con la condicion de que eligiera entre muchas otra personas , no obstante
no poder él mismo elegir entre las cosas exhibidas. Asimismo, se daba con
tra cualquier poseedor , pues si bien esta accion era personal en su origen,
fundándose en la equidad, pertenecia á las llamadas in rem scriptas y parti
cipaba de la naturaleza de las acciones reales y personales. Asi se halla
consignado en la ley 3, tít. 4, lib. 10 del Dig., segun estas palabras, ei com
peta qui in rem acturus est qualicumque in rem actione; etiampignera titia,
serviana sive hypothecaria quee creditoribus competunt Sciendum est
non solutn eis quos diximus competere ad exhibendum actionem , verum
ei cuoque, cujus interest exhiberi. Judex egitur summatim debebit cognos-
cere an ejus intersit, non an ejus res sit Plus dicit Julianus esti vindi-
cationem non habeam, interim posse me agere ad exhibendum quia mea
interest exhiberi, ut puta, si mihi servus legatus sit, quem Titius optasset;
agam enim ad exhibendum (quia mea interest exhiberi), ut Titius optet , el
sic vindicem quamvis exhibitum ego optare non possim.
La ley 16, tít. 2, Part. 3, concedió su uso al que iba á entablar el li
tigio sobre una cosa, «quier por razon que es suya, ó porque fuese empe
ñada, 6 porque habia otro derecho señalado en ella O si dice quel dejó
alguno en su testamento por manda que escogiese de sus siervos , ó de sus
bestias , ó de las otras sus cosas , de cual manera quier que sean , ó tomasse
cual quisiesse, ó que pide al que las tiene que gelas muestre para escojer
cual tomara. Ca destas cosas muebles é de todas las otras que razonare el
demandador, que non las puede probar si non pareciessen, debe ser fecha
muestra dellas en juicio.»
La nueva ley de Enjuimiento parece limitar la facultad de pedir la
exhibicion de la cosa mueble á solo los que tengan un derecho en la cosa,
pues que dice que esta haya de ser objeto de accion real que trate de enta-
TOMO II. 4t
 346 LIBRO TERCERO.
blar. Mas aun entendida asi esta disposicion, es aplicable desde luego al
caso de que trate de entablarse accion mixta, pues que en esta se halla
comprendida la accion real, y que la misma accion ad exhibendum se ca
lifica de mixta por autores respetables , asi como el derecho romano la ca
lificaba de m rem scripta. De estas consideraciones y de existir una accion
real, la Publiciana que compete al que habiendo adquirido con justa causa
la posesion necesaria para prescribir, la perdió antes de cumplirse el tiem
po para la prescripcion , contra el que posea la cosa con título mas debil
que el suyo para que la restituya, se deduce, que para poder entablar la
accion ad exhibendum ó pedir la exhibicion de la cosa mueble , no es ne
cesario presentar un título que pruebe evidentemente el dominio de la mis
ma, sino que basta haberla poseído con buena fe con los requisitos expre
sados para poder entablar la accion Publiciana.
En cuanto al caso del legatario, tambien lo hallamos mencionado como
teniendo lugar en el dia (tal vez atendiendo á que esta accion es prepa
ratoria de otra por la que se pide un derecho en la cosa , y á su carácter ó
naturaleza de in rem scripta) por algun intérprete de la ley de Enjuicia
miento , que reune la circunstancia de contarse entre los redactores de la
misma; por el Sr. Laserna , quien en el tomo 2.° de su Tratado académico
forense de procedimientos judicales, escrito en union con el Sr. Montalvan,
dice explicando el § 2.° del art. 222 mencionado: «para que el legatario á
quien haya concedido esta facultad el testador pueda elegir entre varias»
(cosas muebles).
En cuanto á las personas obligadas a la exhibicion, segun las disposi
ciones del derecho romano (V. especialmente el § 15 de la ley 3, tít. 4,
lib. 10 del Digesto) adoptadas por nuestras leyes (V. las leyes 19 y 20,
tít. 2, Part. o) lo estaba cualquiera que tuviese en su poder la cosa , ya la
poseyese civil ó naturalmente, á su nombre ó al de otro, y aun al que ma
liciosamente la abandonó, pues que es un principio que el que con dolo dejó
de poseer se tiene por poseedor: asi es que tendrá esta obligacion, no solo
el que la posee como dueño, sino tambien el depositario, el arrendatario ó
el comodatario.
Si el poseedor ó tenedor de la cosa se negase á su exhibicion , puede
apremiarle el juez por los medios que concede el derecho, practicándose
estas diligencias á costa de aquel; y si aun asi se resistiese, ó bien mali
ciosamente la ocultare, deteriorare ó trasladare á sitio distinto del en que
debia estar, deberá satisfacer al que pidió su exhibicion cuantos daños y
perjuicios se le siguieren por ello, prévia regulacion del juez con conoci
miento de causa: leyes 19, 22 y 23, tít. 2, Part. 3.
Si no fuese posible la exhibicion en el acto de solicitarse, por no estar la
cosa mueble en aquel lugar ó por otra justa causa, que apreciará el juez,
podrá este conceder el plazo que estime conveniente : asi lo aconseja la
equidad y puede fundarse en el § 1, ley 1, tít. 5, lib. 43 del Dig.
3.° Pidiendo el que se crea heredero, co-heredero ó legatario la exhi
bicion de un testamento ó codicilo, § 3 del art. 222. Igual disposicion se
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 347
halla sancionada en la ley 17, tit. 2, part. 3, tomada del § 8 , ley o , tít. 4,
lib. 10 del Dig. y la 1, tít, 5, lib. 4o del Dig. Aunque por regla general no
se puede obligar á nadie sino es en juicio á la exhibicion de títulos ó docu
mentos que pudieran revelar el estado de sus negocios ó el mayor ó menor
fundamento de sus derechos, dando armas á otras personas para atacarle en
ellos ó desposeerle de los mismos , hay casos en que las leyes dan esta fa
cultad á ciertas personas: tales son aquellas respecto de las cuales existe
una presuncion atendible de que tienen consiguados derechos en el docu
mento cuya exhibicion solicitan , bien absolutamente , bien en comun con
otros, bien principal ó subsidiariamente, pues entonces tienen tambien un
derecho total ó parcial á los documentos referidos, y en su consecuencia á
su exhibicion. A estos casos se refiere la ley de Enjuiciamiento en el pre
sente párrafo y en los 4.° y 5." del art. 222 que exponemos. El objeto de la
disposicion del § 1, es que el heredero, co-heredero ó legatario pueda cer
ciorarse de si le asiste el derecho que presume, y fijar y entablar debida
mente en su caso la accion que le compete.
Dicha solicitud puede dirigirse contra cualquiera que tenga en su poder
la disposicion testamentaria ó codicilo, segun el texto de la ley 17 citada y
§ 2 de la ley 1, tít. 5, lib. 43 del Digesto. Inútil parece decir, que cuando
se pidiere la exhibicion de un protocolo, debe verificarse en el mismo oficio
del escribano ; por hallarse prohibida su extraccion de él. Si la persona á
quien se pide la exhibicion no pudiere efectuarla en el acto por no tener los
documentos mencionados á la mano, ó por otra causa legítima , el juez le
concederá el plazo que estime justo, segun se deduce del § 1, ley'l, tít. 5,
lib. 43 del Dig.
Debe advertirse sobre esta materia que segun la ley sobre adquisiciones
por el Estado, de 16 de mayo de 1835, artículos 3.° y 4.°, en la revindi-
cacion que compete al mismo en los bienes detentados ó poseidos sin título
legítimo, no pueden ser compelidos los detentadores ó poseedores á la eshi-
bicion de títulos ni inquietados en la posesion hasta ser vencidos en juicio.
4.° Pidiendo el vendedor al comprador ó el comprador al vendedor , en
caso de eviccion la exhibicion de títulos ú otros documentos que se refieran
ála cosa vendida, § 4 del art. 222. El objeto de esta disposicion respecto
del comprador se halla expuesto en la ley 47 de Part. citada , de donde se
ha tomado; á saber, el que pueda el comprador defenderse de los que le
demandan la cosa que compró , ó bien acreditar que es suya y reclamarla
como tal en el caso de haberle desposeido de la misma , ó probar en caso
de duda, los límites y cabida de aquella. El vendedor tiene derecho de pe
dir al comprador la exhibicion de los títulos ú otros documentos que se re
fieran á la cosa vendida, mas solo cuando se hnbiera obligado á la eviccion
y hubiese ya entregado dichos títulos al vendedor, porque solo entonces se
le podrá mover pleito respecto de la cosa vendida y verse en su consecuen
cia en el caso de necesitar dichos títulos para defenderse.
5.° Pidiendo un socio ó comunero la presentacion de los documentos y
cuentas de la sociedad ó comunidad, al consocio ó condueño que los tenga en
 348 LIBRO TERCERO.
su poder. § 5 del art. 222. Igual disposicion se contiene en la ley 17 de Par
tida citada y en el art. 31 del Cód. de comercio, lo que tiene por objeto que
puedan servirse de dichos documentos los consocios para su defensa en caso
de ser demandados, ó para fundar debidamente su accion en caso de tener
que entablar un litigio. Téngase presente , sin embargo, en cuanto á los
libros de los comerciantes , que el art. 51 citado se refiere á los casos en
que no se trate de inquirir si llevan los comerciantes sus libros corrientes,
pues entonces no se puede hacer pesquisa de oficio , ni decretarse á instan
cia de parte su comunicacion, entrega ni reconocimiento, si no en los jui
cios de sucesion universal, liquidacion de compañía ó quiebra.
En los tres casos de que tratan los números 3.°, 4.° y 5.° del art. 222,
si hubiere resistencia á la exhibicion , se podrá hacer uso de los apremios
legales, y encaso de ocultacion ó destruccion de los documentos habrá lu
gar á la accion criminal que concede el Código penal , y respecto de los
libros de los comerciantes , á ^la pena del art. 45 del Código de Comercio.
11. Tales son los pedimentos que especifica la ley de Enjuiciamiento
como pudiendo presentarse préviamente y para preparar el juicio ordinario.
Para evitar los abusos que pudieran cometerse, presentando estas solicitu
des personas que no tuvieran derecho para ello , ó sin causa suficiente para
promover un litigio y solo con el objeto de descubrir el estado de los nego
cios de otro, dispone la ley que el juez accederá en estos casos á la preten
sion, si estima justa la causa en que se funda ; esto es , si tiene por objeto
averiguar y determinar los derechos del solicitante para poder reclamarlos,
ó bien el defenderlos: el juez para cerciorarse de esto podrá determinar que
se practiquen las justificaciones oportunas. Las demás, las rechazará de
oficio ; esto es , sin necesidad de que !o solicite la parte contraria. De esta
providencia puede pedirse reposicion y apelarse en ambos efectos si no se
repusiera.
12. Con el mismo objeto previene el art. 223 , que fuera de los casos
espresados en el articulo anterior , no podrá pedir el demandante ni el de
mandado , posiciones , informaciones de testigos , ni ninguna otra diligencia
de prueba; porque estas deben practicarse en el período del juicio y prévia ci
tacion de la parte contraria , y con las demás solemnidades que previenen
las leyes. Acerca de lo que se entiende por posiciones y del modo de arti
cularse, véase el núm. 849 del lib. 2.° Tambien las leyes de Partida prohi
bian pedir posiciones ni informacion testifical antes de estar comenzado el
pleito por demanda y por respuesta : leyes 1, tít. 12, y 2, tít. 16 , Part. 3.
Sin embargo, como hay casos en que de no poderse pedir informacion
testifical antes de principiar el pleito , pudieran seguirse graves perjuicios
á [los interesados, la ley de Enjuiciamiento admite varias excepciones á
aquella regla, y por eso dice á continuacion de la misma, salvo cuando por
edad avanzada de algun testigo, peligro inminente de su vida, proximidad
de tina ausencia á punto con el cual sean difíciles \ó tardias las comunica
ciones, ú otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor á perder su dere
cho por falta de justificacion, en cuyo caso podrá pedir y el juez decretará
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 349
que sea examinado el testigo ó testigos que estén en las circunstancias refe
ridas ; verificándose su examen del modo que se previene en los arts. 306 y
siguientes de esta ley, expuestos en el § 8.°, seccion 5.a, tít. 6.° del lib. 2.°
puesto que las formalidades exigidas en dichos artículos son necesarias para
que merezca crédito la prueba testifical. Esta disposicion es análoga á la ex
puesta en la ley 2, tít. 16, Part. 3, cuyo contenido creemos oportuno trasla
dar, porque siendo mas circunstanciado en algun punto que el de la nueva
ley, puede servir de explicacion á esta. « Los testigos non deven ser ante
recibidos que el pleito sea comenzado por demanda é por respuesta, dice la
ley, fueras ende sobre las cosas señaladas que son de tal natura que si ante
non se recibiesen podría ser que perdería el demandador ó el demandado su
derecho. A esto seria cuando los testigos por quien oviessen de probar su in
tencion fuessen viejos (quedando al arbitrio del juez , segun dice la glosa, el
graduar quién se considera tal , atendiendo no solo á su edad, sino á su com
plexion) ó enfermos, de manera que temiessen que se morirían ante que
diessen su testimonio, ó si por aventura los testigos fuessen aparejados para
ir en hueste ó en romería , ó en otro logar do oviessen á fazer grave tar
danza, de guisa que fueren en dubda de su tornada. Ca en cualquier destos
casos, pueden rescibir los testigos maguer el pleito non sea comenzado por
respuesta■. Empero el juzgador que oviesse de rescibir tales testigos debelo
facer saber ante á aquel contra quien los recibe si fuese en la tierra, que los
venga ver cuando juraren si quisiese. »
La nueva ley consigna la facultad del demandado para pedir estas infor
maciones en su art. 253.
13. No deben confundirse estas informaciones con las que tienen lugar
en los interdictos y otros juicios sumarios antes de citar al demandado, para
justificar el demandante los hechos que sienta en su solicitud con el objeto
de que se le atribuya interinamente un derecho, sin perjuicio de lo que re
sulte por lo que aparezca probado en la ulterior sustanciacion del litigio con
audiencia de los interesados. V. los arts. 7l0 y 724 entre otros, de la nueva
Ley de Enjuiciamiento.,
14. Tampoco debe confundirse con las informaciones testificales llama
das para perpetua memoria que se solicitan, no para determinar y justificar
la accion que trata de entablarse , sino cuando no se intenta á la sazon pro
mover un litigio, y solo con el objeto de asegurar la prueba de derechos que
no podrian acreditarse de esperar á practicarlas mas adelante. De estas in
formaciones, que segun el art. 1359 de la Ley de Enjuiciamiento solo tienen
lugar cuando no se refieren á hechos de que pueda resultar perjuicio á una
persona conocida y determinada , trataremos en el libro 4.°, sobre la juris
diccion voluntaria.
15. Ad más de las diligencias prévias mencionadas, puede serlo tam
bien del juicio ordinario, la peticion del embargo preventivo, pues aunque
por regla general , y segun previene el art. 931 de la ley, para decretarlo
debe presentar el que lo solicita, título ejecutivo, puede asimismo decre
tarse, segun el art. 932, aunque se presenle un título que no fuese ejecu
 350 LIBRO TERCERO.
livo sin el reconocimiento de la firma , con tal que se haga el embargo de
cuenta y riesgo del que lo pide y en los términos que expondremos al tratar
de esta materia. El art. 222 no comprende esta solicitud , porque no sirve
para preparar la accion del juicio ordinario, sino para asegurar la respon
sabilidad pecuniaria de la parte adversa.

SECCION II.

DE LA DEMANDA, EXCEPCIONES, CONTESTACION Y DEMAS ESCRITOS QUE SIRVEN

PARA FIJAR LA CUESTION.

16. Fuera de los casos en que puede prepararse el juicio ordinario con
los pedimentos mencionados en la seccion anterior, dicho juicio ordinario
principiará por demanda, segun declara el art. 224 de la ley, la cual con
tendrá los requisitos y cláusulas expuestos en el § 1.°, seccion 1 .a, tít. 6 del
lib. 2 de esta obra, y asimismo deberá acompañarse á la misma el certifica
do del acto de conciliacion ó de no haber tenido efecto , á no que no fuese
necesaria la celebracion de dicho acto (1), y los demás documentos de que
se hizo mencion en el § 2 de la seccion y título citados.
17. De la demanda presentada y admitida por el juez, en los casos en
que no tiene motivo para repelerla de oficio y que expusimos en el § 3 de
la seccion 1.a citada, se conferirá traslado a la persona contra quien se pro
ponga, y se le emplazará para que dentro de nueve dias improrrogables com
parezca á contestarla, entregándole la copia en papel comun de ella : artí-
(1) A lo expuesto en el núm. 231 del lib. 2, sobre que el verdadero origen de la con
ciliacion se encuentra en el derecho y jurisprudencia canónicas, debemos añadir la
autoridad de un escritor moderno, quien en número del año próximo pasado de la Re
vista de Legislacion y Jurisprudencia , que publica en París M. Wolouski y otros sa
bios profesores, dice lo siguiente : «La innovacion mas moral que debemos al derecho
canónico es el establecimento del ensayo previo de la conciliacion. La Iglesia, en efec
to, siempre animada de un espíritu de fraternidad y de concordia, jamás pronunciaba
una sentencia condenatoria, sino á pesar suyo y cuando no le quedaba abierto otro ca
mino. Antes de entrar en el conocimiento del pleito entablado por las partes que com
parecian ante su jurisdiccion, trataba de conciliarias , do intentar una transaccion , y
solo cuando no producian resultados favorables sus esfuerzos, procedia á la decision del
litigio. Honorio III prescribió formalmente la necesidad del preliminar de la concilia
cion , y declaró que en todo negocio en que esta fuera posible , tenian los jueces, no
solo la facultad sino la obligacion y el deber de tratar de conciliar á las partes, sin preo
cuparse del rigor del derecho, deteniéndoles en el principio del pleito. C. Ex parte lúa 6,
1. \ , tít. 26, apud Greg. Y como la citacion no se hacia entonces sino mediando permiso
del juez, se estableció en la práctica de los tribunales eclesiásticos , no providenciar di
cha citacion sin que previamente se hubiese probado, si habia ánimo sério y deliberado
de seguir el litigio, y si se habían intentado las vias amigables convenientes para con
ciliar á las partes. Van Espen , en su Ttratado Historico Canónico, part. 3.a, tít. 7, c. 2,
núm. 9, dice tambien sobre este particular: Unde merito, judices pracertim ecclesiaslici
priusquam citationis decernant , ecependunt nwn causa (alia sit quw litem, mereatur; et <w
partes ai amkabikm concordiam ante omnem citationcm juriiieam addicare nequeanl.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 381
culo 227 de la ley de Enjuiciamiento. La copia de la demanda se le entrega
para que se entere de lo que se le pide y pueda prepararse á la defensa ó
acceder desde luego á la reclamacion. Los autos originales no se le entregan
hasta que se ha personado en juicio, en forma por medio de procurador que
responda de su extravío, pues si se le entregaran aquellos autos podría inu
tilizarlos ó extraviar los documentos que presenta el actor, ocasionándole
gastos y dilaciones de importancia y privándole tal vez de los únicos medios
de probar su derecho,
18. Al prescribir esta disposicion que sea improrogable el término del
emplazamiento, no hace mas que confirmar la del art. 30, §. l.°, que ha
bía consignado lo mismo. La asignacion de dicho término es solo aplicable
en el caso de que la persona á quien se ha de emplazar resida en el pueblo
en que se celebra el juicio y se conociese su domicilio. Dicho emplazamien
to debe hacerse por cédula, segun el art. 228, expuesto en la seccion 2.a
del tít. 6 citado, números 526 y siguientes. Cuando no se conociese el do
micilio de la persona á quien ha de emplazarse, ó residiese esta en distinto
pueblo ó en el extranjero, se le emplazará por edictos ó exhortos, segun
previenen los artículos 229, 230 y 231, expuestos en los números 532 y si
guientes del libro i.° de esta obra.
49. El emplazamiento debe hacerse al mismo interesado, ó á su repre
sentante legítimo , ó á su procurador, segun los casos y conforme hemos
expuesto en los números 566 y siguientes del lib. 2.°, pudiendo el juez
suplir la falta del demandante que dirigiese su demanda contra un incapa
citado ó que necesita para comparecer en juicio representante legítimo, por
medio de auto en que mande emplazar á este , pues de lo contrario serian
nulas las actuaciones.
20. Transcurrido el término del emplazamiento sin haber comparecido
el demandado citado m su persona ó en la de su mujer, hijos ó parientes,
y acusada una rebeldia, por la parte contraria, se dará por contestada la
demanda. Hecha saber esta providencia en la forma misma que el emplaza
miento, se seguirán los autos en rebeldia , haciéndose las notificaciones que
ocurran con los Estrados del Juzgado : § 1 .° del art. 232 de la ley de En
juiciamiento: Si la cédula del emplazamiento hubiese sido entregada á cria
dos ó vecinos, ó hecho el emplazamiento por edictos, se haráun segundo lla
mamiento por edictos tambien en la forma prevenida en el art. 232, expues
to al tratar del emplazamiento en general, seccion 2.a del tít. 6 , libro 2 de
este tratado, señalándole para que comparezca la mitad del término antes
fijado. Si transcurriere sin comparecer, se le declarará en rebeldia noti
ficándose en los Estrados, tanto esa providencia como las demás que recaye
ren: art. 235 de la ley.
La declaracion de rebeldia hecha por el juez en virtud de haberla acu
sado una vez el actor al demandado en el caso de no comparecer en juicio,
transcurrido el término del emplazamiento , y la prosecucion del pleito en
Estrados, en representacion de aquel, hasta sentencia definitiva , por darse
por contestada la demanda, se hallaba sancionada ya por nuestras leyes
 352 LIBRO TERCERO.
anteriores y admitida por la práctica. Véanse las leyes 1 y 2, tít. 5, li
bro 11 de la Nov. Recop. La nueva ley lia adoptado tambien este medio de
proceder contra el que se cree contumaz y rebelde , introduciendo algunas
innovaciones en el procedimiento , segun expondremos al examinar el títu
lo 25 en que se contienen. Por ahora nos limitaremos á trasladar la obser
vacion contenida en el Febrero reformado por losSres. Goyena, Montalvan
y Aguirre , sobre la práctica de notificar las providencias en los Estrados.
Esta práctica, decian, es puramente una fórmula introducida con el objeto
de hacer entender que el litigio se ha seguido con el actor y el reo, y que
no recae el fallo en un pleito en que no se ha dado audiencia á una de las
partes. Seria mucho mas ventajoso , y la ficcion de la ley se aproximaría
mas á la verdad de las cosas, si en lugar de practicarse las diligencias de
notificacion en Estrados, se fijasen en las puertas de la Audiencia para que
pudieran venir á noticia del litigante.
21. No obstante la declaracion de rebeldia , no debe entenderse prohi
bida la comparecencia al juicio del declarado contumaz en las diligencias
sucesivas , ni que este desiste y desampara su derecho, pues segun declara
el art. 1187 de la ley, conforme con la advertencia que sobre este punto
hacian los reformadores citados, cualquiera que sea el estado del pleito
durante la primera instancia en que el litigante rebelde comparezca, será
admitido como parte , y se entenderá con él la sustanciacion ; pero sin que
esta pueda en ningun caso retrogradar, es decir , sin que puedan volver á
practicarse las diligencias respecto de las cuales se le declaró rebelde, por
haber perdido el derecho que tenia á practicarlas en el hecho de haber de
jado transcurrir el término que le concedieron las leyes para ello ; á no ser
que acreditase el declarado rebelde haber estado impedido por una fuerza
mayor para comparecer enjuicio, ó no haber tenido noticia del emplaza
miento por una causa no imputable al mismo, segun declaran los artícu
los 1104 y siguientes de la ley, que expondremos al tratar del juicio de re
beldía, conformes con nuestras leves de Partida y recopiladas. V. las le
yes 11, tít. 7, Part. 3 y 1, tít. 7, lib. H, Nov. Recop.
22. Otro medio de proceder conlra el declarado rebelde reconocian
nuestras antiguas leyes, tomado de la legislacion y jurisprudencia romanas,
además del de seguir la causa en Estrados: tal era el llamado via de asenta
miento. Consistía este en poner al actor, á solicitud suya, en posesion de
la cosa que reclamaba cuando la accion era real , y entregarle bienes equi
valentes á la cantidad de la deuda si la accion era personal. Si comparecia
el demandado dentro de dos meses, siendo la acccion real, y dentro de uno,
si personal, se le devolvían los bienes y se le oía en la via ordinaria; pero
dejando pasar estos dos términos, solo podia litigar sobre la propiedad. Y
si pasado un mes, en la accion personal, el actor no queria continuar en la
posesion de los bienes , sino que prefería cobrar la deuda, procedia el juez
á la venta de los mismos en pública subasta hasta su efectivo pago. Puede
verse sobre esta materia el tít. 72 del lib. 7 del Código, de bonis auctoritate
udicis possidendis; la ley sed alio, § 2, si ab eis, Dig. Si ex noxali caus.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADÁ JUICIO. 355
agatur; el tratado de Zinmer sobre las acciones, segunda parte, cap. 2.°«
seccion 3.a, § 76; Ciceron, pro Quintil.; las leyes 5. tít. 3, lib. 2 del
Fuero Juzgo, la 1 y sig., tít. 4, lib. 2 y 1, tít. 9, lib. 3 del Ordenamiento
Real, el tít. 8 de la Part. 3 y el 5 del lib. 11 de la Nov. Recop., y lo que
hemos expuesto en el núm. 520 del lib, 2 de este Tratado, al fin.
23. Este medio habia sido desechado, sin embargo, por la antigua prác
tica como demasiado duro y riguroso respecto del declarado contumaz, y
respecto del procedimiento mercantil se derogó expresamente por el art. 166
de la ley de Enjuiciamiento. Mas como dicho procedimiento tenia por objeto
evitar que el reo ocultase sus bienes durante la sustanciacion del juicio or
dinario, y que apareciera insolvente en caso de una condena, su absoluta
proscripcion tenia los inconvenientes de que el actor no pudiera obtener lo que
le pertenecia, por quedar ilusorio el juicio. La nueva ley de Enjuiciamiento,
tratando de salvar ambos inconvenientes, ha determinado en su art. 1184,
que desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldia,
pueden decretarse, si la otra parte lo pidiere, la retencion de sus bienes
muebles de toda clase y el embargo de los inmuebles, en cuanto sean nece
sarios para estimar asegurado lo que ha de ser [objeto del juicio, determi
nando el modo de hacerse la retencion el art. 1185 y el 1186, y los casos
en que puede alzarse dicho embargo los artículos 1188 j 1189, que expon
dremos al tratar del juicio en rebeldia. ;
24. Tampoco se hallaban en uso antes de la nueva ley de Enjuicia
miento, ni esta adopta en sus disposiciones, las penas y multas que impo
nían nuestras leyes á los que no comparecian á juicio. V. las leyes 17, tí
tulo 1, lib. 2 del Fuero Juzgo; las del tít. 3 del Fuero Real, las 2 y 11,
tít. 7, Part. 3, y las 5, 6 y 7, tít. 4, lib. 11 de la Nov. Recop.
25. De suerte que en el dia la declaracion de rebeldia ó contumacia del
demandado que no comparece al juicio produce solamente los efectos de te
nerse por contestada la demanda, siguiéndose el pleito adelante en los Es
trados sin oírle sus excepciones contra la misma ni las demás alegaciones y
pruebas, á no que compareciere en los casos en que le es permitido segun
el art. 1187 expuesto, y segun el 11 92 que le permite la comparecencia
aun en segunda instancia, y procediéndose sustanciando el litigio hasta
pronunciar sentencia definitiva. V. loque exponemos mas adelante al tratar
de la contestacion y lo dicho en el núm. 853 y en el 876 del lib. 2.° de este
Tratado.
Dicha sentencia definitiva deberá dictarse con arreglo á lo que resultare
de las pruebas practicadas por el actor; de suerte qoe si este no probó su
derecho ó intencion, no deberá condenarse al demandado á pesar de su re
beldia, porque la declaracion de su contumacia no puede atribuir á su ad -
versario derechos que no tiene. Por esto debe seguirse el pleito adelante,
como decian nuestras leyes anteriores, cuya doctrina debe adoptarse en el
silencio de la nueva ley^Y aun podrá suceder que se sentencie el pleito á
favor drl contumaz, segun se declaraba en ley 74 Dig. de judiáis, etc., que
decia: non utique secundum pmsentem, sed interdum vel absens, si bonam
TOMO 11. 45
 354 " • ' LIBRO TERCERO.
causam habuit, víncét La ley 13, § 1, Coi. de jvdiciis, deciá asimismo:
Litigatoris absentia, Dei pmsentia replealur.
Respecto de nuestra legislacion se apoya esta doctrina én las 1, tít. 5,
lib. 11 de la Nov. Recop. que dice, que si el demandado fuese em plazado
en peráona y no viniere al plazo, ó si viniere y se fuere sin mandato del
juzgador que dende en adelante el juzgador vaya por el pleilo adelante á
recibir testigos del demandador ú otras pruebas que hubiere para probar su
intencion, asi como si el pleito fuese contestado, y dar sentencia definitiva
sin otro emplazamiento, y asimismo en la 2.a del mismo título y libro.
El señor conde de la Cañada, explicando, en sus Instituciones prácticas
de los juicios civiles, tomo 1.°. cap. 4.°, núm. 27, los efectos de la contu
macia en este caso, dice, que no está en el arbitrio del contumaz embara
zar al actor el curso de la demanda; y explicando la ley 1.a citada, dice,
que al requerir que el juzgador vaya por el pleilo adelante, manifiesta cla
ramente que no tiene lo suficiente en la confesion del que por rebeldia no
ha venido á contestarla demanda; (ó no compareció), para condenarle en
lo que el actor pide, y si el fin de ir por el pleito adelante es para recibir
testigos ú otras pruebas que hubiere para probar su intencion, parece que
no la tenia bien fundada en la confesion presunta del demandado y que ne
cesitaba ayudarse con prueba de testigos y otras.» Es verdad que dicho
autor añade en seguida: «las cuales solamente serian necesarias para el caso
de que viniese el demandado á purgar su morosidad y rebeldia, y á des
vanecer la presuncion que contra él resultaba con pruebas sólidas y con
vincentes de testigos é instrumentos;» pero la cláusula de la ley 1.a que
llevamos expuesta, no puede limitarse á este solo caso, puesto que se refiere
al en que se suponga el pleito contestado por la rebeldía, y de consiguiente
al en que se sigue el litigio en ausencia del demandado. Asi lo corrobora
mas fuertemente la ley 2 del mismo título y libro citados, por admitir la
prueba en ambos casos de ausencia y de presentacion posterior del deman-
dadoi en la cláusula que dice: «que si el actor quisiese esperar (en. caso de
no comparecer el demandado) los términos do las leyes contenidas en los tí
tulos 7 y 10 de este libro (que tratan de las excepciones y reconvenciones y
de las pruebas y sus términos) y elegir via de prueba, asi se haga y se siga
la causa como se procedería si fuera emplazado por tres términos ó si la
parle paresciera ó se presentara segun y en los términos en las leyes de
clarados.» Asimismo, la ley 1, tít. 6, lib. 11 de la Nov. Recop,, al tra
tar de los efectos de la rebeldia, no ya por no comparecer en juicio el de
mandado, sino por no contestar á la demanda, dice tambien, que sea habido
por confieso por su rebeldia, aunque no sea dada la sentencia contra él sobre
ello, por cuya cláusula se supone que puede darse á su favor, no obstante su
contumacia.
La ley 10 del tít. 22, Part, 3, establece terminantemente que por falta
de prueba por parte del demandante pueda dar sentencia el juez á favor del
demandado contumaz. «Si por aventura el juzgador entendiere que por los
actos non prueba bien el demandador su demanda, é pidiese al juez que dé
 DE LOS PROCEDIMIENTOS DSPEC1ALES A CADA JUICIO. 355
juicio sobre ella, é non quisiere dar otras pruebas, debe dar por quito al deman
dado é condenarlo en las costas porque fue desobediente en no venir antes.»
El mismo conde de la Cañada, al tratar de los efectos de la falta del
demandado á contestar á la demanda, dice en el núm. 35, que la rebeldía
presunta de los que no vienen á responder en el término del emplazamien
to, aunque induzca confesion y contestacion de la demanda, no extiende
sus efectos á que por ella se acabe el juicio ,. como se hace con la confesion
llana y verdadera.
Aun puede deducirse la doctrina expuesta del art. 1187 de la nueva ley
de Enjuiciamiento, pues permitiendo que el litigante rebelde comparezca
en cualquiera estado del pleito, supone que este ha de seguir sus trámites
y no terminarse desde luego por la sóla falta de comparecencia del deman
dado. Y. lo que decimos al tratar de la contumacia por falta de contestacion
á la demanda.
El derecho francés exige asimismo para sentenciar á favor del actor por
falta de comparecencia del demandado, si sus pretensiones son justas, esto
es, no contrarias á las disposicio nes legales y si se apoyan en una prueba
legal (art. 154 del Cód. de proced. civil), pues, como dicen los intérpretes,
no se ha querido que la falta de comparecencia del demandado llevara ne
cesariamente su condena, ya porque puede suce der que no haya tenido no
ticia del emplazamiento, ó porque se atenga solamente á la ilustracion y
justicia de los magistrados, los cuales no deben por otra parte pronunciar
mas que condenas que sean resultado de la conviccion íntima en que se ha
llan de que su decision es la justa aplicacion de la ley; cuyos órganos son:
En el caso de ser justas y legales las razones en que se funda el actor, se
tiene la no presentaciou del demandado por una confesion. En el Código
de Ginebra se abolió, sin embargo, la disposicion sobre la necesidad deque
apareciera la justicia y legalidad de los fundamentos en que se apoyaban
las pretensiones del demandado, por entenderse, segun su expositor Bellot,
que militaban en favor de estas, dos presunciones : la primera dedneida de
que la no comparecencia y el silencio del demandado anuncian suficiente
mente que el derecho está contra él, y que no tiene nada que contestar; la
segunda, de que, en tésis general , la probabilidad está mas por el deman
dante que por el demandado. Mas esta doctrina es atacada por Boncenne y
Dalloz, entre otros.
Hay en este sistema, dice Mr. Boncene, cuya doctrina adopta Mr. Da
lloz, algo demasiado brusco é impaciente. ¿Por qué se ha de presumir la
temeridad del ataque menos que la imposibilidad de la defensa? Si el juez
ante quien soy citado es incompetente por razon de la materia, ¿no debe
dejar de conocer del pleito de oficio? ¿Dependen acaso las reglas de juris
prudencia de mi silencio ó de mi falta de comparecencia? Si se me cita á
juicio por una deuda de juego, ¿no se halla rechazada por la ley la accion,
sin que yo esté obligado á venir á la audiencia á citar dicha ley? y ¿deberá
acaso el juez castigarme por esta honrosa confianza en sus luces, que tal vez
ha sido la única razon por la que he crcido inútil mi comparecencia? ¿Có
 356 LIBRO TERCERO
mo quereis, pues, que velen los magistrados por la conservacion del orden
y de las buenas costumbres si no se exige que se demuestren los fundamen
tos de la demanda y que pruebe el actor su intencion y derecho?
De manera que resumiendo la doctrina expuesta, si el demandado á jui
cio no comparece en el término del emplazamiento y despues que se le ha
acusado una rebeldia á instancia del actor, se da por contestada la deman
da, para que su falta de comparecencia no suspenda el seguimiento del
pleito, y como de esta contestacion presunta nada resulta en contra de los
hechos alegados por el actor en su demanda, se tienen por verídicos aque
llos que aparecen tales por no ser atacados, y se libra el actor de las prue
bas y defensas del contrario, bien para desestimarlos hechos que aquel ale
gó ó para sostener las excepciones dilatorias y demás que en caso de com
parecer pudiera haber propuesto en la contestacion , mas al librarse el actor
de practicar estas pruebas mientras no comparezca el demandado en el pro
greso del pleito, no se libra de las que tienen por objeto probar su intencion
y derecho, ya respecto de su personalidad ó legalidad de la accion y justicia
de sus pretensiones, etc. Asi, pues, se sigue el pleito adelante recibiéndose
testigos del demandante y demás pruebas que tuviese hasta dar sentencia
definitiva, bien á su favor, si probó su intencion, bien absolviendo al deman
dado , si no la probó.
26. Nuestras leyes anteriores declaraban tambien contumaz al actor que
no seguía el juicio habiendo sido reemplazado y compareciendo al juicio el
demandado, en cuyo caso podia el juez acusarle la rebeldia á peticion de
este, por no seguir la demanda si se habia ya contestado, y no compare
ciendo, se le condenaba en las costas y en los daños que habia causado al
reo con la interposicion de la demanda, y se le imponía perpétuo silencio,
á no que prestase caucion de comparecer ó probase haber estado impedido
legítimameete. V. la ley 6, tít. 4, lib. 11, Nov. Recop. y el Febrero refor
mado por los Sres. Goyena, Aguirre y Montalvan, lib. 4, parte 2.a, tít. 6,
secc. 12, núm. 239. Esta doctrina parece aplicable en el dia, pues aunque
nada dice sobre este pnnto expresamente la nueva ley de Enjuiciamiento, se
deduce del espíritu de las disposiciones expuestas sobre la declaracion de
rebeldia respecto del demandado en caso s análogos, y del art. 838 que de
termina, que si el apelante no hubiere comparecido dentro del término del
emplazamiento, á la primera rebeldía que acuse el apelado se declarará de
sierto el recurso, del 1158 que condena al apelante de sentencia en pleito de
menor cuantía que no se personase en la superioridad, en las costas á que
hubiese dado lugar la remesa de los autos, del 1039 que condena en costas
al que interpuso el recurso de casacion cuando se declarase por desierto por
no comparecer, y de los 1098 y 1078 y otros varios. V. lo expuesto en los
números 1182 y 1183 del lib. 2.° de este Tratado.
Para que haya lugar á absolver al demandado de la demanda, ó lo que
es lo mismo á imponer perpétuo silencio al actor que no siguiere el pleito
entablado por demanda y por respuesta, es necesario, como dice la ley 9,
tít. 22, Part. 3, que lo desampare por pereza ó maliciosamente á sabien
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 357
das, entendiendo que non ha recabdo con que prpbar su intencion ; que el
demandado pida al juez que vaya adelante por el pleito; que este emplace
al demandante para que venga antel á seguir su pleito; que el actor no acuda
á dicho plazo ; que el juez examine los actos que pasaron por aquel pleito
y que halle que el demandador tuvo plazos para probar su intencion y que
no lo hizo ó que no probó claramente lo que debía.
Esta disposicion se funda en la aplicacion del principio actore non pro
bante, reus absolvitur, extractado de la ley 4, Cod. de Edendo; en la obli
gacion que la misma ley impone al demandante de no hacer reclamaciones
que no pueda probar , qui accusare volunt , probationes habere debent ; en
la doctrina contenida en la Novela 112 y otras leyes, de que si bien por re
gla general á nadie debe obligársele á ejercitar sus acciones contra su vo
luntad , neminen actiones sitas exercere nollentem compelli , esta regla no
es aplicable al caso en que se entabló ya una accion de que no se trata de
desistir, pues debió el actor antes de promover el pleito obrar con mas gra
vedad y prudencia , segun dice Schmier , y mas si interesa al demandado
continuar el pleito, segun dijimos en el núm. 1183, §f3 del llb. 2.°; y por
eso dice 'la Novela citada , actorem ceptum negolium usque ad finem litis
exercere.
La misma ley 9 citada dispone, que en el caso de que el juez fallare en
los actos, que el demandador non oviere plazos guisados en que pudiesse
provar su intencion, ó entendiere, otra dubda en ellos, porque non se
atreviesse á dar el juicio, estonce puede quitar al demandado que non sea
lenudo de responder al demandador, en razon de aquellos actos que pasa
ron por este pleito, mas no le debe dar por quito de aquella cosa que deman
daba, esto es, que deberá absolverle no de la demanda, sino de la instancia.
Mas en el dia no tiene lugar esta absolucion , por las consideraciones y ju
risprudencia expuestas en el núm. 108o del libro 2.°
Mas cuando el demandante hubiere probado su intencion y derecho en
los actos ejecutados durante su comparencia, no será causa su rebeldía para
que se dela sentencia contra él, como terminantemente lo expresa laley 9 cita
da, que se tomó del § 2.° de la ley 13, tít. 1.°, lib. 3 del Código. «Ma ssi el
juez fallase en los actos del pleito, dice, quel demandador que non era pre
sente probara bien é ^claramente su intencion é el demandado lo siguiese
que diesse el juicio , decimos que lo pueda dar si quisiere, é condenar por
sentencia al demandado en lo que fallare probado contra él ; maguer el de
mandador fuesse rebelde en non venir al juicio al plazo que fue puesto.»
27. En cuanto al fundamento y razon de diferencia, de prescribir la ley
un segundo llamamiento por edictos al emplazado por cédula que hubiese
sido entregada |á criados ó vecinos ó por edictos y no al que fue citado en
su persona ó en la de su mujer, hijos ó parientes, véase lo expuesto en los
números 662 y 663 del lib. 2.° de este Tratado.
28. El término que marca la ley para comparecer en juicio empieza á
correr por regla general desde el dia siguiente al en que se hubiere hecho,
contándose en él el del vencimiento, mas no los dias en que no pueden te
 358 ' , ' tlBRO TERCURO. " ' '
ner lugar actuaciones judiciales, segun previene el art. 25 y el 30 de la
ley, expuestos en las secciones 9 y 10, tít. 6, lib. 2 de esta obra que traían
de los dias hábiles y de los términos para las actuaciones, donde'tambien se
expone el sentido en que deben entenderse improrogables los nueve dias
para comparecer que fija el art. 227.
Mas dicho cómputo del término del emplazamiento se entiende cuando
se emplaza solo á una persona, pues segun dispone el art. 333, cuando los
demandados fuesen varios , el término para comparecer á contestar empe
zará d correr y contarse respecto de todos , desde el siguiente al en que el
último hubiese sido emplazado. En rigor y segun la regla de que deben
ser iguales las condiciones de todos los litigantes, el término del empla
zamiento especial que se hace á cada demandado , mas ó menos lato segun
que se halle en el pueblo del juicio ó ausente de él en la península ó en el
extrangero, 6 que se ignore su domicilio , no debería exceder aun en e te
caso del que señala la ley respectivamente, pues que su mayor ó menor la
titud se gradúa atendiendo á la mayor ó menor distancia á que se encuentra
el que ha de ser emplazado, ó á las dificultades de efectuar el emplazamiento,
circunstancia que no existe respecto de los otros; mas atendiendo á la difi
cultad de saberse el dia que se hizo realmente el emplazamiento, cuando se
efectúa por exhortos ó edictos , para poder verificar el cómputo que esta
blece el art. 233 , ha adoptado la práctica el medio de señalar en el auto
del emplazamiento un término comun á todos, que es el mas lato del que
hubiese que conceder á alguno de ellos , á causa de la mayor distancia en
que se encuentre, por suponerse que este ha de ser naturalmente el último
emplazado En el caso de que hubiera que verificarse nuevo emplazamiento
respecto de alguno que hubiese sido llamado por edictos ó por cédula en
tregada á sus criados ó vecinos, conforme al art. 232, y este plazo fuere
mas largo que el del considerado tal atendiendo á los emplazamientos pri
meros, si bien parece que siendo fácil saberse el dia en que se verifica este
segundo llamamiento, y que efectuándose este, por suponerse que no llegó á
noticia del demandado el primero, debiera principar á contarse el término
de los demás desde el dia en que se efectúa el segundo emplazamiento, esta
interpretacion podria dar lugar á que se alargasen demasiado los plazos de
aquellos, siendo mucho mas corto el del nuevamente emplazado, por lo que
atendiendo á que no sabiéndose fijamente que no llegó a noticia de este el
primer llamamiento y antes existiendo cierta presuncion en contrario, como
lo prueba el señalar la ley la mitad del término del primer emplazamiento;
por lo que parece que debe servir este de regla para el cómputo de los tér
minos de los demás es preferible adoptar la opinion media de los intérpre
tes de que se haga comun á todos los emplazados el término del segundo
llamamiento que tiene lugar en el caso expuesto.
Esta disposicion del art. 233 es aplicable tanto al caso en que los varios
demandados hiciesen su defensa bajo una cuerda ó reunidos, como por
separado.
29. Personado en forma el demandado se le mandarán entregar los
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 359
autos, esto es, la demanda, para que conteste dentro de nueve dias, lo que
hará el juez por medio del correspondiente auto : art. 234. Este plazo de
nueve dias es distinto del señalado en el emplazamiento para comparecer
en juicio, y se entiende cuando no se propusieren excepciones dilatorias,
pues propuestas estas y desechadas , solo se conceden para la contestacion
seis dias, segun diremos al exponer el art. 251 .
30. En el caso de ser varios los demandados, se les obligará á que li
tiguen unidos y bajo una misma direccion, si fuesen unas mismas las excep
ciones perentorias de que hicieren uso, pues las dilatorias no afectan al
fondo de la defensa, y en este caso será comun á todos el término de nueve
dias para contestar, pues que todos ellos litigan bajo una sola direccion:
art. 23o. Ésta union de las defensas, cuyo objeto es evitar gastos y di
laciones innecesarias, puede ofrecer inconvenientes si los demandados no
se avienen en la eleccion del procurador y del letrado que han de dirigir
los y defenderlos, si bien desaparecerán estos inconvenientes en cierto
modo, valiéndose cada parte para sus consultas y para auxiliar á la de
fensa, de aquellos en quienes tengan mas confianza, lo cual no prohibe
la ley, pues únicamente se limita á exigir que sea uno solo el que dirija
el negocio pública y oficialmente, digámoslo asi. Como esta disposicion
depende de que los varios demandados usen de unas mismas excepcio
nes perentorias, el juez no podrá llevarla á debido cumplimiento hasta ver
las excepciones que se alegan por ellos, á no ser que por los extremos
ó particulares que comprende la demanda y en que se funda la recla
macion que á cada demandado se dirige, pueda venir en conocimiento
de que tienen que valerse de diferentes excepciones, en cuyo caso puede
dictar auto decretando la union de las defensas al mandar la entrega de
los autos.
31. Si fueren distintas las excepciones perentorias de que hicieren uso
cada uno de los demandados, podrdnlüigar separadamente, esto es, quedará
á su arbitrio el litigar por separado ó el hacerlo unidos y bajo una misma
direccion: § 2.° del art. 235. En este último caso , estoes, en el de li
tigar separadamente , se otorgará á cada uno de ellos y sucesivamente el
término para contestar: § 3 del art. 235; de suerte, que el juez deberá dar
auto señalando á uno de ellos el término de nueve dias, y presentada la
contestacion ó declarándosele rebelde á peticion del actor por haber dejado
transcurrir el término sin presentarla, dictará de nuevo auto señalando igual
plazo á otro de los demandados, y asi sucesivamente álos demás, pues que
debiendo tener cada uno los autos para enterarse de ellos por el término
necesario hasta el de nueve dias que es el legal, no puede verificarse esto
mientras no los devuelvan los demás ó se recojan de oficio. Esto se verifi
cará aun en el caso de que se hubiere concedido un término comun para
comparecer en juicio á los demandados , por ser varios , y segun dispone el
art. 235 de la ley; puesto que la disposicion del 235 se reliere al señala
miento de término para contestar á la demanda , despues de haber compa
recido á juicio; si alguno no compareciese en un principio sino despues de
 360 LIBRO TERCERO.
haber contestado los demás á la demanda, el juez le señalará el término de
nueve dias para contestarla , despues de transcurridos los términos asigna
dos á los otros. • ■ .. . • • " ■
Habiendo comparecido los demandados á juicio y dádose providencia
para que se les entreguen los autos para contestar á la demanda , pueden
proponer las excepciones dilatorias que mencionamos en la seccion 3, tít. 6,
lib. 2.° de esta obra , para excusarse de contestar. Y por eso previene el
art. 236 de la ley, que si el demandado propusiere alguna excepcion dila
toria , no estará obligado á contestar la demanda hasta que se ejecutorie
este artículo que será siempre previo , por las razones que expusimos en el
núm. 624 y siguientes del lib.
32. Las excepciones dilatorias solo pueden proponerse 6 bien dentro de
los seis dias contados desde el siguiente al de la notificacion de la providen
cia en que se mandaron entregar los autos para contestar á la demanda (y
este es el caso en que se suspende el curso de la demanda hasta que se eje
cutorie el artículo sobre las excepciones , lo cual deberá expresar el juez en
auto que dictará al efecto), ó bien transcurrido dicho término , deberán ale
garse contestando xj no producirán el efecto de suspenderse el eurso de la
demanda , segun declara el art. 239. En cuanto á las razones que alegan
autores respetables sobre que deben oponerse antes de la contestacion á la
demanda algunas excepciones dilatorias, y á los motivos en que se funda
tal vez la ley para permitir que se propongan contestándola, véase los nú
meros 624 y siguientes del lib. 2,° citado. Aquí solo añadiremos á las razo
nes expuestas en el núm. 626 sobre que la excepcion de declinatoria de ju
risdiccion debe proponerse antes de contestar á la demanda para que pro
duzca efecto, que no se opone á esta doctrina, como opinaalgun intérprete,
lo dispuesto en el art. 1013 de la ley que declara haber lugar al recurso de
casacion por incompetencia de jurisdiccion en los casos en que no haya
sido el Tribunal Supremo quien hubiere resuelto este punto , porque esta
disposicion se refiere á los casos en que dicha incompetencia resulte por
razon de la materia y demás en que no ha lugar á la prorogaciou de juris
diccion. V. los números 624 y siguientes del lib. 2.° citado.
En cuanto al término, para proponer las excepciones, el art. 239 ha re
ducido los nueve dias que concedia la ley 1, tít. 7, lib, 11 de la Nov. Ro-
cop., á solo seis, cumpliendo con la regla 2.a de la ley de 13 de mayo
de 1855, sobre que se adoptaran medidas para que en la sustanciacion de
los juicios no hubiese dilaciones que no fueran absolutamente necesarias
para la defensa de los litigantes y el acierto en los fallos. No se olvide que
dicho término de seis dias es improrogable, segun declara expresamente
el § 2 del art. 20 de la ley.
- Con igual objeto de evitar las dilaciones indebidas , innecesarias ó ma
liciosas que podrían redundar especialmente en perjuicio del demandante
si se permitiera al demandado alegar sucesivamente unas excepciones des
pues de otras, promoviendo otrus tantos artículos, dispone el 240 , que el
demandado alegará todas las excepciones dilatorias á un mismo tienpo y
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 361
en un mismo escrito, no haciéndolo asi, solo podrá mar de las que no ale
gare , contestando d la demanda ; disposicion que concuerda con las de la
ley 9, tít. 4, Part. 3, y el art. 88 del Reglamento del Consejo Real.
33. En los escritos en que se propongan las excepciones, deberán ex
ponerse sucesivamente los hechos que las motivan y los fundamentos de
derecho, fijándose la pretension que encierran , determinando la clase de
excepcion que se proponga y acompañando los documentos en que se funde
el derecho que envuelven ó designando el archivo en que se encuentren, si
el demandado no los tuviere á su disposicion, pues despues no se le admiti
rán sino los que fueren de fecha posterior, á no jurar si fuesen anteriores
que no tenia conocimiento de ellos, segun previene el art. 22o respecto de
escrito de la demanda , aplicable por el 253 al de contestacion , explicados
en el tít. 6 del lib. 2.° de esta obra, pues aunque la ley no hace aplicables
estas disposiciones á las excepciones, existe identidad de razon para que lo
sean, como se deduce de la ley i , tít. 7, lib. 11 de la Nov. Recop. , que
hacia comun á las excepciones, reconvenciones y mutuas peticiones de obli
gacion de presentar las escrituras en que se fundaban en el mismo término
que el escrito en que se proponían y no despues, á no jurar que no las hubo
ni sabia de ellas antes.
No proponiéndose las excepciones en el tiempo y forma mencionados, las
repelerá el juez de oficio, segun dispone el art. 226 respecto de las deman
das, aplicable á este caso por la razon que acabamos de exponer.
34. Siendo el artículo en que se proponen las excepciones dilatorias una
especie de incidente, se siguen en su sustanciacion trámites análogos á los
marcados para estos, y que expusimos en la seccion 7,a del tít. 6 citado.
Asi pues, dispone el art. 241, que del escrito en que se propongala ex
cepcion dilatoria, se dará traslado por tres dios al actor ; término igual al
concedido para este objeto por el art. 121 de la ley de Enjuiciamiento mer
cantil, para que se entere de su contenido y conteste lo que crea oportuno,
en escrito que deberá extenderse en la forma y acompañando los documen
tos dichos respecto del en que se propone la excepcion.
35. Be lo que dijere el actor, se dará copia al demandado: art. 241.
Esta copia parece que debe presentarse por el demandante é ir suscrita por
su procurador, segun previene el art. 22o respecto de la demanda principal.
Esta copia no se le dá al demandado para que conteste, pues en esta clase
de artículo se considera fijada por la nueva ley la cuestion con un escrito
por cada parte, aboliéndose la práctica antigua que requería dos, sino para
que se reciba á prueba en el caso que esta proceda, ó como dice el art. 118
de la ley de Enjuiciamiento mercantil, que contiene igual disposicion, «en
el caso que por alguna de las partes se hayan propuesto hechos que la ne
cesiten, ó en su defecto, se decidirá desde luego si tiene ó no lugar la ex
cepcion propuesta.» El art. 242 de la nueva ley especifica mayormente los
casos en que ha lugar á la prueba diciendo: se recibirá á prueba el artículo
por ochodias improrogables, si los litigantes ó alguno de ellos lo solicitaren
ó el juez lo estimare necesario.
TOMO 11. 46
 362 LIBRO TERCERO.
36. El término de ocho días improrogables para probar las excepciones
puede ser limitado en demasía en ciertos casos y no guarda proporcion con
el de ocho á veinte que concede el art. 343 para la prueba de los incidentes.
Por este motivo parece que debe entenderse aplicable al mismo la disposi
cion del art. 271 sobre que pueda suspenderse el término probatorio, con la
justa causa que expresa el 272 fque expondremos al tratar del término de
prueba) á juicio del juez y bajo su responsabilidad. Los medios de prueba
de que pueden usar las partes son los expuestos en la seccion 6, tít. 6, li
bro 2.°, debiendo observarse en el modo de proponerlos los requisitos que
en el mismo lugar explicamos.
Concluido que sea el término de prueba, sin necesidad de ninguna ges
tion de los interesados, ó sin sustanciarla si la hiciesen, mandará el juez
unir las pruebas á los autos y que estos se pongan durante dos dios de ma
nifiesto en la escribania del actuario las pruebas practicadas para qu« las
partes puedan enterarse de ellas: art. 243 y 318, aplicable á este caso.
37. Enteradas las partes, en dichos dos dias, de las pruebas ejecutadas,
ó si no las hubiere, esto es, si no se hubiere propuesto prueba, dada la con
testacion por el actor, mandará el juez traer los autos á la vista : art. 244;
la cual deberá ser con citacion de las partes, bajo nulidad. V. los artícu
los 329 y 1013.
38. Dentro del dia siguiente al en que hubiere mandado el juez llevar
los autos á la vista, si esta providencia se hubiese notificado en el mismo
dia, ó de lo contrario, dentro del dia siguiente al de la notificacion, podrán
las partes pedir se oiga á sus defensores, en cuyo caso se señalará al efecto,
esto es, para la vista, el dia inmediato. Mas como á veces no pudiera veri
ficarse esta en dicho término, ya por parte de los letrados ó de los jueces,
por ocupacion , enfermedad ú otra causa justa, podrá suspenderse la vista
señalada y setrasladará al dia mas inmediato posible , segun la disposicion
general del art. 38 aplicable á este caso.
39. Oidas las defensas, y en su consecuencia efectuada la vista en que
han de pronunciarse estas, ó pasado sin solicitarlo el dia en que pueden pe
dir las partes señalamiento para la vista, mandará el juez traer los autos
para su exámen: art. 246. La última disposicion de este artículo se refiere
á la contenida en el art. 35, general para todos los casos en que ha de pro
nunciarse sentencia, haya ó no vista, sobre que los jueces de primera ins
tancia verán por sí mismos los autos. Para este efecto de examinarlos es
pues para lo que el juez da el auto mencionado.
40. La sentencia se dictará precisamente dentro del tercero dia , á con
tar desde el siguiente al de la vista, si la ha habido, ó en otro caso desde el
siguiente al en que se dicte la providencia mandando traer los autos para su
exámen y pronunciar sentencia.
Siendo esta sentencia de las que tienen fuerza de definitiva deberá te
nerse presente sobre ella las circunstancias que han de comprenderse en
las mismas, expuestas en los números 1070 y siguientes del lib. 2.°
41 . El juez proveerá previamente sobre la declinatoria y litis pendencia
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 563
si se propusieren estas excepciones, por las razones expuestas en los núme
ros 626 y 627 del lib. 2.° Si el juez se declara competente, resolveráal mis
mo tiempo sobre las demás excepciones dilatorias: art. 248; mas si se decla
rase incompetente, no dará resolucion alguna sobre ellas, pues esta provi
dencia seria ineficaz , puesto que el juez que carece de jurisdiccion para
entender de un negocio es como un simple particular respecto del mismo.
V. los números 626 y 627 citados.
42. La sentencia que recayere es apelable en ambos efectos : art. 249.
Esta apelacion debe interponerse dentro de cinco dias , y admitida, se sus
penderá la ejecucion de la sentencia hasta que recaiga su confirmacion: ar
tículo 67 y 70 de la ley.
Cuando fuere denegada la apelacion, podrá el apelante recurrir en que
ja á la audiencia respectiva, la cual procederá según diremos al tratar de
las apelaciones y del recurso de queja: art. 75. • .
43. Si se apelase, en tiempo y forma, se admitirá sin suslanciacion nin
guna , y se remitirán los autos al tribunal superior dentro de segundo dja,
citadas y emplazadas las partes, esto es, sus procuradores, para que compa
rezcan ante él: artículos 250, 336 y 380.
El término para mejorar la apelacion en el tribunal superior , es el de
veinte dias, segun el art. 73 que contiene una disposicion general sobre esta
materia.
44. La sustanciacion de estas apelaciones debe arreglarse á los trámites
marcados en los artículos 840 y siguientes, que determinan los que deben
seguirse cuando la providencia fuese interlocutoria aun cuando sea de las
que causen estado.
45. La resolucion del artículo prévio sobre las excepciones, puede ser ó
que estas se desechen ó que se admitan. . .
Desechándose las excepciones dilatorias, ó si conforme á lo decidido so
bre ellas tuviese lugar la contestacion, para valemos de las frases que erci'
plean el Reglamento del Consejo Real y la ley de Enjuiciamiento mercantil,
consen tida y ejecutoriada la sentencia en que se mandare contestar á la de
manda, ya por haberse avenido con dicha sentencia el demandado, ó por
que haya dejado pasar este el término para interponer la apelacion , ó por
que interpuesta, haya recaído fallo confirmatorio de la superioridad, se le
entregarán los autos al demandado para contestar, para lo cual deberá
preceder solicitud por parte del demandante , pues la pérdida del artículo
sobre las excepciones pudiera ser motivo suficiente para que el demandado
accediera á las pretensiones del actor. La contestacion deberá [tener lugar
dentro de los seis dias siguientes al en que se notificare el auto de entrega:
art. 251. De esta disposicion se deduce, que es necesario que dicte por se
parado el juez el auto de entrega cuando no se apeló de la providencia so
bre el artículo, sin que baste decretar la entrega en esta misma providencia
sobre las excepciones, puesto que debe mandarse contestar á la demanda
consentida la sentencia , y esta no se entiende serlo, sino transcurridos los
cinco dias para la apelacion sin interponerla. Mas cuando se hubiere inter
 364 LIBRO TERCERO.
puesto apelacion y recayere de la superioridad fallo confirmatorio , debe
decretarse la entrega de los autos para contestar en la misma providencia
en que el juez dé cumplimiento á la ejecutoria, porque desde entonces está
ejecutoriada la sentencia sin mas dilaciones ni trámites.
46. La razon porque el art. 251 concede solo seis dias al demandado
para contestar á la demanda, siendo así que el 234 le concede nueve, con
siste, en que otorgándosele estos nueve dias cuando aun no ha propuesto
las excepciones dilatorias, y en su consecuencia, teniendo que deliberar y
ver en los seis dias primeros de estos nueve, si le asisten dichas excepciones
y si le conviene proponerlas , al mismo tiempo que la manera en que debe
contestar , necesita un término mas largo para la contestacion, que en el
caso del art. 251, esto es, en el de haber ya propuesto las excepciones,
tanto mas cuanto que durante la sustanciacion del artículo sobre las mismas
ha tenido tiempo suficiente para preparar aquella.
47. Transcurridos los seis dias sin presentarse la contestacion en el caso
del articulo anterior , esto es, si se alegaron excepciones dilatorias , ó los
nueve en el del art. 234, esto es, si no se alegaron, pues que esta dispo
sicion es aplicable á este caso, acusada una rebeldia, esto es, presentando el
demandante un escrito al juzgado en que le advierte, que no obstante ha
ber terminado dicho plazo, no ha contestado el demandado á la demanda, y
pide se le acuse la rebeldia y se le apremie á la devolucion de los autos si
los hubiere tomado, se recojerán de oficio los autos, sin necesidad de acu
sarse otra rebeldia ni pedirse nuevos apremios por el actor , ni mas trámites
ni providencias, como se verificaba anteriormente, concediéndose plazos
repetidos y causándose dilaciones innecesarias, no obstante lo dispuesto por
la regla 2.a, art. 48 del Reglamento provisional, y se declarará la demanda
contestada, procediendose á lo demás que corresponda : art. 252.
48. Hemos dicho que el actor debe pedir tambien que se apremie a\
demandado á la devolucion de los autos, aunque nada expresa el art. 252
sobre este punto, porque segun expusimos en los números 1182 y siguien
tes del libro 3.°, el apremio tiene lugar siempre que hay que practicar algún
acto cuya realizacion no puede omitirse ni suplirse por decoracion ó pre
suncion legal, cual es la devolucion de los autos para que pueda seguirse la
sustanciacion del juicio. Algunos autores opinan , que en el caso del artícu
lo 252 solo ha lugar á pedir y despachar el apremio y no á acusar la re
beldia, como en el de que no comparezca á juicio al demandado á que se
refiere el art. 232, por no considerar rebelde al demandado que habiéndose
personado en juicio, no contesta á la demanda. Pero en nuestro concepto
procede la acusacion de rebeldia aun en este caso , segun expresa termi
nantemente el art. 252 de la tey de Enjuiciamiento civil, conforme con
nuestras leyes anteriores y con la de Enjuiciamiento mercantil y leyes so
bre procedimientos contencioso administrativos , segun dijimos en el nú
mero 1183 del libro 2.° Es necesario no olvidar que la rebeldia ó contumacia
tienen dos sentidos , uno genérico y otro especifico , y si bien específi
camente solo se tiene por rebelde al que despues de' emplazado á juicio le
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 365
gítimamente no comparece, ó compareciendo, se marcha sin licencia del
juez, genéricamente se considera tal al que no contesta debiendo hacerlo.
V. lo expuesto en el núm. 1183 citado, especialmente en el aparte tercero.
49. Por lo demás, mientras no se recojan los autos en virtud de haber
acusado el actor la rebeldia y solicitado el apremio, tiene tiempo el deman
dado para contestar la demanda, pues que el término que se le concede para
ello solo se limita á seis ó nueve dias en favor del demandante al cual se en
tiende que renuncia este mientras no solicita el apremio.
50. En cuanto á los efectos de dejar pasar el término sin contestar, no
es tan esplícito el art. 252 de la nueva ley, como nuestras disposiciones an
teriores. Y en efecto, la ley 1, tít. 6, lib. 11 de la Nov. Recop., declaró
terminantemente, que si el demandado no contestase á la demanda, seaha-
bido por confieso por su rebeldia, aunque no sea dada sentencia contra él
sobre ello.
El señor conde de la Cañada, interpretando esta ley, decia: «Esta con
fesion presunta ó legal hace veces de contestacion y cierra la puerta á
las excepciones dilatorias que podría poner el demandado si hubiera venido
á producirlas dentro del término legal. Induce tambien esta presuncion un
defecto de prueba de la demanda que permanece hasta tanto que el deman
dado pruebe cpcluyentemente su libertad y ninguna obligacion; pues como
en esta parte procede por via de excepcion contra la confesion presunta que
considera la ley haber hecho, no compareciendo dentro del término legal,
hace en esta parte las veces de actor, y ha de probar lo que propone contra
la intencion de aquel que la tiene ya fundada en la presuncion ó ficcion de
la ley.
«Estos son los efectos á que debe restringirse la confesion presunta en
rebeldia, quedando libre al demandado todo el progreso de la causa para
alegar y probar en ella no ser deudor de lo que se le demanda y ser de con
siguiente absuelto en la sentencia definitiva.»
«La ley 1.a, tít. 4, lib, 11 de la Recop. (hoy 1.a, tít. 6, lib. H, de la
Nov.), trata únicamente de la contestacion, la cual dice que se ha de hacer
concediendo ó negando, y procediendo en la segunda parte al caso de que el
demandado no viniese ó no enviase procurador á contestar á la demanda, le
declara por confeso, y en el efecto contestada, sin que extienda su disposi
cion á que el juez le pueda condenar al pago ni apremiarle á su ejecucion,
y esto solo bastaría para no extender la pena contra el que no pareció en el
término señalado á lo que no explicó la ley.»
El autor sigue apoyando su doctrina en la disposicion de la ley 1 .*, tí
tulo 4, lib. 11 de la Recop. (1.a, tít. 6, lib. 11 de la Nov.), que previene,
que cuando el demandado no compareciere á juicio en el término legal, ó
se fuere sin mandato del juez, siga el procedimiento, pasándose á recibirlos
testigos del actor y demás pruebas que tuviese para probar su intencion,
como si se hubiera contestado el pleito, y dar sentencia definitiva. Y en
efecto, esta disposicion debe entenderse aplicable al acaso en que habiendo
comparecido á juicio el demandado, no contesta en el término legal, puesto
 366 LIBRO TERCERO.
que al principio de dicha ley se previene, que los rebeldes que no quisieran
venir ante el juzgador á los emplazamientos que les son puestos, no deben
ser de mejor condicion que los que vinieren á peres cer ante ellos, y si no se
siguiese adelante el pleito cuando el demandado no contesta, para que este
pueda comparecer y probar su derecho, ni se requiriese al demandante la
prueba de su intencion, como se verifica en el caso de no comparecer á jui
cio el demandado, seria este de mejor condicion que aquel.
Finalmente, apoya su doctrina sobre que la falta de contestacion á la
demanda en el término legal aunque induzca confesion y contestacion de la
misma, no extiende sus efectos á que por ello se acabe el juicio, en las le
yes recopiladas que corresponden á las 1 y 3, tít. 9, lib. 11 de la Nov.,
que declaran por confesos, á consecuencia de su rebeldía, á los que no con
testan á las posiciones ó no lo hacen con la claridad y seguridad que pre
vienen las leyes. Estas confesiones presuntas, dice, no producen suficiente
prueba para determinar por ellas la causa principal, y es necesario recibir
otras de testigos ó instrumentos en el término competente, en el cual puede
hacer las suyas la parte que no ha respondido á las posiciones y está decla
rado confeso por su re! eldia, y esto sirve de confirmacion á lo dicho en
cuanto á las confesiones presuntas relativas á la contestacion á la demanda,
La citada ley 1, tít. 7, lib. 4, Recop. (1, tít. 9, lib. 11, Nov.) añade,
hace demostrable esta verdad, pues comprend iendo los dos casos de que la
parte responda á las posiciones por palabras de niego ó confieso, ó cuando
no responde ó no lo hace con la positiva seguridad indicada, resuelve en el
primero, que «si de las respuestas de las posiciones hallare el juez que
puede dar sentencia definitiva, concluso el pleito, la dé laque por fuero ó
derecho deba, y sino, «resciba las partes á prueba de lo por ellas dicho é
alegado.»
51. Las notables disposiciones y la importante doctrina que acabamos
de exponer son aplicables en g eneral en el dia, y pueden considerarse como
complemento y explicaciou del art. 252 de la nueva ley de Enjuiciamiento.
Sin embargo, los efectos que produce la contestacion presunta á la de
manda de relevar de prueba al demandante, que expresaba el señor conde
de la Cañada, expuestos en el núm. 48, deben entenderse como circuns
cribiéndose á aquellos hechos que por su verosimilitud y por no resultar
nada contra ellos, se entienden verdaderos y reales, sin necesidad de prueba
que los demuestre; mas no respecto de aquelios otros que no aparecen vero-
símile por sí y por dichas circunstancias. Tampoco deben extenderse los
efectos de esta contestacion presunta á relevar al demandante de la prueba
de su intencion ó derecho, pues la contumacia del demandado, no puede
atribuirle derechos que no le asisten ó cuya existencia no probase legal
mente; segun expresamos en el aparte décimo del núm. 25 de este libro.
Asi se deduce de lo prescrito en la ley 1. tit. 5, lib. 11 de la Nov.; ya
expuesta, sobre que en el caso de que no contestase á la demanda el deman
dado, siga el juez el pleito adelante y pase á recibir las pruebas que tuviese
el actor para probar su intencion, cláusula que no se refiere solo al caso en
 t>E LOS PROCEDliUlENlÓS ESPECIALES A CADA JUICIO. ú67
que se presentase posteriormente. el demandado á desvanecer la presuncion
que entra él resultaba, con pruebas sólidas y convincentes, como parece in
terpretar el señor conde de la Cañada, equivocadamente en nuestro concep
to, sino tambien al en que se siguiera todo el procedimiento en su ausencia,
como lo persuaden las consideraciones expuestas en el aparte cuarto del nú -
mero 25 citado.
52. Esta doctrina se apoya tambien en la nueva ley de Enjuiciamiento,
puesto que el art. 32 limita los efectos de dejar transcurrir los términos im-
prorogables y de acusar una rebeldia, á que se declare perdido el derecho
que hubiere dejado de usar la parte á quien hubiese sido acusada, y que el
art. 252 se ciñe á mandar que se declare la demanda contestada, sin expre.
sar que sea habido por confeso el demandado, como hacia la ley recopilada
lo que favorece á la limitacion de los efectos de dicha contestacion presunta,
según se habia ya admitido en ta práctica anterior, fundada en que tampo
co el Reglamento provisional declaraba que se tuviese por confesada la de
manda (1).
5o. Debiendo pues seguirse el pleito adelante hasta pronunciar sentencia
definitiva, beben notificarse las demás providencias que se dicten durante
el procedimiento, no ya en los Estrados del Tribunal, como se verifica en
el caso de no haber comparecido al juicio el demandado por no haber pro
curador ni persona legal á quien notificarlas, sino al procurador que se pre
sentó en juicio en representacion del demandado, pues que hay ya parte y
persona con quien poder entenderse las actuaciones, la cual se encuentra
siempre en disposicion de practicar las diligencias que le corresponden sin
necesidad de las justificaciones y demás solemnidades que prescribe la ley
en su tít. 25, respecto del que no se personó ó no compareció Ajuicio.
54. Siguese de lo expuesto, y de no ser la condicion del que se perso
na enjuicio peor que la del que no comparece, que ni la falta de contesta
cion á la demanda, ni de la práctica de las demás diligencias posteriores á
que tiene derecho el demandado , bastan para que deje de atenderse en la
sentencia definitiva á la justicia de su causa; por lo que solo deberá recaer
contra él sentencia condenatoria cuando el actor probase su intencion y de
recho; mas de lo contrario, deberá absolvérsele de la demanda. Asi se ha
llaba establecido en la ley 75 Dig. de judiciis, que decia: Sive responderit,
sive non responderit, agetur causa et pronunciabitur; non utique secundum
prcesentem, sed interdum vel absens, si bonam causam habüit, vincet. Asi
se prescribió tambien en la ley 10, tít. 22, Part. 3, expuesta en el aparte
quinto del núm. 25.
55. En cuanto á la doctrina que tiene lugar en el caso de que no se

(1) Va los Sres. Paz, Pract. 1, tom. 1, p. 6, temp. miras. 44 y 45, Gutierrez, li
bro 1, pract. quast. q. 46 y Hevia Bolaños en su Curia Filípica, parle 1, §. 14, núme
ro 10, apuntaban que «aunque los jueces inferiores tenian que guardar el rigor de la
confesion ficta que pone la ley por dura que fuese, no se guardaba por los superioics
de las audiencias supremas.
 368 LIBRO TERCERO.
conteste á las posiciones. Véase lo expuesto al tratar de la confesion en jui
cio en los números 853 y 876 del libro 2.°
56. Nada dice la ley sobre el modo cómo deberá proceder el juez cuan
do hubiere admitido las excepciones dilatoria s , por lo que debe estarse á la
práctica anterior. Segun esta, si la excepcion era de incompetencia, el juez
en la providencia en que se declaraba incompetente, debia mandar se remi
tieran los autos al juez competente ; si la excepcion era de litis pendencia,
debia mandar su remision al juez que conocia ya del negocio, y si fuera de
falta de personalidad en el actor ó su procurador , ó de defecto legal en la
demanda, mandaba el juez al actor que lo supliera, y hecho así, daba nue
vo traslado al demandado.
57. Cuando el demandado contesta expresamente á la demanda, formu
lará la contestacion en los términos prevenidos para que el actor formule la
demanda, debiendo tambien presentar los documentos en que la apoye, se
gun lo prescrito en el art 225, y no pudiendo pedir el exámen de testigos
anteriormente á la contestacion sino en los casos que previene el art. 223,
respecto del actor, pues las di sposiciones de dichos artículos se entienden
tambien en cuanto al demand adp, conforme previene el 253 de de la ley.
V. los núms. 685 al 688 del lib.V
58. En la contestacion á la demanda, debe hacer el demandado uso de
las excepciones perentorias que tuviese, segun dijimos en el núm. 657 y si
guientes del lib. 2.°, y de las dilatorias no propuestas dentro de los seis dias
contados desde el siguiente al de la notificacion de la providencia en que se
mandaren entregar los autos para contestar la demanda , cuando se propo
nen estas como artículo separado antes de la contestacion , segun dispone el
§A del art. 244 de la ley, expuesto en los números 657 y siguientes ci
tados.
En la misma contestacion propondrá tambien Id reconvencion en losca-
sos en que proceda, conforme prescribe el §. 2.° del art. 234 expuesto en
el núm. 605 del lib. 2.°
Las excepciones y la reconvencion se discutirán al propio tiempo y en la
misma forma que el negocio principal, y serán resueltas con este en la sen
tencia, §. 3 ° del art. 254; de suerte, que no se formará para ellas artículo
ni pieza separada; disposicion que concuerda con la ley 4, tít. 10, Part. 3.
59. Despues de la contestacion á la demanda, no podrá hacerse uso de la
reconvencion, quedando á salvo al demandado su derecho que podrá ejerci
tar en el juicio correspondiente: §. del art. 254. V. los números 695 y si
guientes del lib. 2.°
Segun, pues, el art. 255, de la contestacion á la demanda, se dará tras
lado al ador por término de seis dias para que haciéndose cargo de lo ale
gado por el demandado contra sus pretensiones , rebata las razones de este
y exponga las que favorezcan al suyo, y de la réplica, que asi se llama este
nuevo escrito del actor, dará traslado el juez al demandado por igual térmi
no, de seis dias, para que conteste tambien á los argumentos y razones de
actor, en un nuevo escrito qtte se llama duplica.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CApA JUICIO. 369
Dicho término de seis dias se entiende aplicable aun al caso de que el
demandado hubiese propuesto reconvencion, no obstante que la ley 3, títu
lo 7, lib. 11 de la Recop. que señalaba igual término para los escritos de
réplica y dúplica, lo extendia á nueve dias en aquel caso, por considerarse
la reconvencion como una nueva demanda, y concederse nueve dias para
contestar á esta, pues ademas de que la nueva ley nada previene para este
caso, y antes por el contrario dispone, que la reconvencion se discuta al pro
pio tiempo y en la misma forma que el negocio principal, limita el término
de nueve dias para contestar á la demanda que señalaban nuestras leyes
anteriores y aun ella misma, cuando no se han propuesto excepciones dila
torias, esto es, cuando se entra por primera vez en el estudio del negocio, á
seis dias cuando se han propuesto dichas excepciones, esto es, cuando han
transcurrido ya términos en que se ha podido meditar sobre los medios y
caminos que puede ofrecer el ataque y la defensa. '
60. En los escritos de réplica y dúplica, tanto el actor como el deman
dado, fijarán definitinamente los puntos de hecho y de derecho objeto del
debate, pudiendo modificar ó adicionar los que hayan consignado en la de
manda y contestacion: § 1.° del art. 256. Esta disposicion es una conse
cuencia natural de las contestaciones ó controversia suscitadas entre las
partes. Y en efecto, la contestacion á la demanda y el escrito de réplica han
podido desvirtuar ó hacer que aparezcan falsos ó infundados los hechos y
las pretensiones ó derechos alegados por el litigante contrario; de aquí pues
la facultad que se les concede para modificarlos ó adicionarlos en los últimos
escritos de cada uno , que son los de réplica y dúplica , siempre que no
cambien ó alteren sustancialmente la accion propuesta, de modo que cons
tituyan otra diversa, segun esplanamos en el núm. 469 del lib. 2.°, pues
entonces habría que seguir un nuevo juicio, tal vez de distintos trámites
que el principiado, y no podría ajustarse la sentencia á la demanda, segun
prescribe el derecho y dijimos al tratar de la misma, ademas de ocasionar
dilaciones y gastos indebidos. Deben fijarse tambien los puntos de hecho y
de derecho en dichos escritos, para que puedan servir de guia á la parte
contraria sobre la prueba que debe proponer y al juez para saber la que
debe admitir ó desechar por ser ó no procedente, y asimismo para arreglar
á ellos la sentencia y exponer al fundarla los resultandos y considerandos
con exactitud.
61. Estos escritos deberán extenderse conforme previene el art. 224 y
225 de la ley en cuanto les son aplicables, esto es, sucintamente y nume
rados los hechos y los fundamentos de derecho, sin copiar leyes para no
abultarlos, segun prohibia la ley 1, tít. 14, lib. 11 de la Nov. Recop.,
aunque bien "ueden citar las que les favorezcan, conforme dijimos en ej
núm. 462 del lib. 2.°, y presentando ademas las escrituras y documentos
en que se apoyan los hechos y fundamentos de derecho adicionados, ó de
signando el archivo ó lugar donde se encuentran, si no los tuviese en su po
der, segun dijimos en el núm. 493 y siguientes y expresamente disponían
respecto de los escritos de réplica y dúplica y de las excepciones, reconven
íoslo ii. 47
 370 LtBRO TERtífiRO.
ciones y mutuas peticiones, las leyes 1 y 3, tít. 7, lib. 11, Nov. Recop.
62. Acerca de si son ó no prorogables los términos para contestar á la
demanda, para replicar y duplicar, se hallan divididos los intérpretes. Unos
opinan porque son improrogables, por considerar sin duda la disposicion
del art. 252 sobre que transcurridos los seis dias para contestar á la de
manda sin presentarse la contestacion, acusada una rebeldía, se recojan de
oficio los autos y se declare contestada, disposicion que es adaptable á los
escritos de réplica y dúplica, como conteniendo la prevencion expresa y
terminante que requiere el art. 30 para que se consideren los términos im
prorogables, de que pasados estos no se admitan en juicio la accion, excep
cion, recurso ó derecho para que estuvieren concedidos. V. el Tratado Aca
démico Forense de los Sres. Laserna y Montalvan; tomo 2.°, núm. 48: mas
otros opinan, por el contrario, que son prorogables, fundándose en que no
se hallan mencionados en el art. 30 entre los improrogables ni existe res
pecto de ellos la prevencion expresa y terminante mencionada, pues la de
claracion del art. 252 se refiere mas bien y solamente á la sustanciacion que
corresponde en el caso de no contestarse en el término concedido, ya sea
el primitivo legal ó el otorgado por el juez en virtud de próroga, á la ma
nera que dispone el art. 29 con referencia á los términos prorogables, que
transcurridos estos á las prórogas otorgadas en tiempo hábil, se recogerán
los autos al primer apremio á costa del apremiante y seguirá adelante la
sustanciacion segun su estado, que es lo que deberá hacerse cuando hubie
ren transcurrido los términos para la réplica y dúplica sin presentarlas, y
se hubiese acusado una rebeldia. No careciendo de apoyo legal esta inter
pretacion y siendo favorable por otra parte al derecho del actor y á los
fueros de la defensa, pueblo que los términos señalados para los escritos re
feridos son demasiado angustiosos, la preferimos á la anterior. Por lo menos
creemos que debe adoptarse, como hace el Sr. Ortiz de Zúñiga, tomo 2.°,
pág. 228, el término medio que se contiene en la regla 2.a, art. 48 del Re
glamento Provisional, la cual al prescribir que dichos términos fuesen pre
cisos y perentorios, expresaba que el juez, bajo su mas estrecha responsa
bilidad, no pudiera prorogarlos sino por justa causa y verdadera que se
expusiera y por el tiempo absolutamente necesario, con tal que la próroga
no excediera en ningun caso del término señalado por la ley, debiendo bas
tar siempre que se acusara una rebeldia, cumplido que fuera el término res
pectivo para que sin necesidad de especial providencia, se despachare el
apremio y se recogiesen los autos á fin de darles su debido curso.
No siempre son necesarios los escritos de réplica y dúplica, pues como
introducidos á favor de las partes para que esfuercen, modifiquen ó aclaren
las razones en que fnndan sus pretensiones, pueden renunciar á ellos, s'
creyeren que no son necesarios, por medio de un escrito; en cuyo caso dará
el juez traslado al reo, si renunció el actor la réplica, para que duplique, ó
procederá á recibir el pleito á prueba ó sentencia, si fue este quien renunció
á duplicar. ■
63. En cuanto á si podrán admitirse por el juez mas de dos escritos por
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 371
cada parte, opinan algunos autores por la afirmativa, pero esta opinion no
es admisible al menos en general por las consideraciones que pasamos á
exponer.
Segun nuestro derecho antiguo , dice el Febrero reformado, contestada
la demanda , se daba traslado al actor, y de la respuesta de este al reo , y
asi sucesivamente hasta que resultaba fijada la cuestion. Por este método
observado de buena fe se alcanzaban ventajas, porque no siempre por dos
escritos de cada parte se determina exactamente la duda que ha de ser ob
jeto de las pruebas, mas como todos los demás intereses fiados á la con
ciencia y rectitud de las gentes, dió muy pronto á conocer que era suscep
tible de muchos abusos que las partes cometían , multiplicando los escritos
para causar vejaciones y ocasionar costas.
Por esto las leyes recopiladas redujeron á cuatro el número de estos es
critos, teniéndose, no bien sehabian presentado, por conclusos los autos
para prueba ó sentencia segun procedia, aunque las partes no expresaran
dicha conclusion, es decir, que daban la cuestion litigiosa por suficiente
mente dilucidada. V. las leyes 3, tít. 7, 1, tít. 15, lib. 11 , Nov. Recop. , y
especialmente la ley 1, tít. 14 del mismo lihro, que prevenia que si se pre
sentaren mas escritos no fueran recibidos, y si de hecho se recibieren, fue
ran nulos, y si alguna probanza se hiciere sobre ellos, no hiciera fe ni prue
ba. No obstante , cuando en el escrito de dúplica el demandado alegaba al
guna excepcion ó fundamento nuevos sobre que nada se habia dicho ante
riormente , se daba vista de este al actor , para que impugnase las nuevas
defensas del reo, pues como dice el Sr. Rodriguez en sus Instituciones Prác
ticas, lo contrario seria permitir que se le atacara alevosamente y podría
ser vencido por falta de defensa , lo que está reprobado por todo derecho,
debiendo siempre ser igual la suerte de ambos litigantes para que la victoria
no se deba á la ventajosa posicion de alguno de ellos, sino á la justicia de
la causa que defienda. .
Tambien es opinion de los autores, que podrán admitirse nuevos escritos
en que las partes presentaren escrituras que hallaron nuevamente ó de que
antes no tuvieron conocimiento , jurándolo asi , y se fundan en las leyes 1 ,
tít. 3, y 3, tít. 7, lib. 11, Nov. Recop. , que facultan á las partes para pre
sentar dichas escrituras con posterioridad á dichos escritos; doctrina-que
tendrá tambien aplicacion en el dia, puesto que el art. 225 y 253 de la ley
concede igual facultad á los litigantes. Véase tambien lo que expone el con
de de la Cañada en sus Instituciones, parte 1.a, cap. 7, números 2 y si
guientes, sobre la conveniencia de dar comunicacion al actor del escrito de
duplica del demandado, interpretando en este sentido las leyes recopila
das 1, tít. 14, 3, tít. 7 y 1, tít. 15, lib. 11.
Esta doctrina debe tener lugar tambien en el dia, y asimismo deberá dar
se traslado al actor del escrito de dúplica cuando el demandado hubiere pro
puesto reconvencion y continuare sosteniéndola en el mismo, pues de lo
contrario, solo podría el actor presentar un escrito contra la reconvencion,
cuando el reo presenta dos, de suerte que no podria aquel ni contestar á los
 372 LIBRO TERCERO.
fundamentos que alegara el contrademandante en su último escrito. Por lo
menos en este caso, deberá comunicarse traslado de la dúplica ai actor con
el objeto de que se instruya, segun aconseja la mayoría de los autores , aun
cuando no se hubiere propuesto reconvencion, fundándose en que así lo
reclama la igualdad de la defensa , puesto que el demandado se enteró de
los dos escritos del actor y aun pudo contestar á ellos. La doctrina expuesta
se halla apoyada en el espíritu de la nueva ley , pues todas sus disposicio
nes están dictadas con arreglo al principio de la igualdad del ataque y de la
defensa, y aun en su texto expreso, segun se deduce de las disposiciones
de los artículos 260, 261 y 276 que expondremos mas adelante.
64. No se opone á ella, como creen algunos intérpretes, lo prescrito en
el §. 2.° del art. 256, sobre que en los mismos escritos, de réplica y dúplica,
pedirán las partes por medio de otrosíes que se falle el pleito ó que se reciba
a prueba, si lo estimaren necesario , porque esta solicitud no obsta para que
el juez providencie el traslado que corresponda de dichos escritos , por re
clamarlo asi la igualdad de las defensas , teniendo en cuenta para mas ade
lante la peticion de las partes, pues la limitacion que hace virtualmente la
ley respecto de los escritos de las partes á solo dos por cada una , solo debe
entenderse del caso en que haya igualdad en el ataque y defensa.
65. El objeto que han tenido los redactores de la nueva ley al consignar
la disposicion mencionada, ha sido el de evitar las dudas que se suscitaban
anteriormente, opinando unos ser necesario que concluyera alguna de las
partes para que el juez pudiera recibir el pleito á prueba, fundándose en
que este no podia hacer nada en los asuntos civiies de oficio , y sosteniendo
otros que no se necesitaba la conclusion de las partes, sino que quien con
cluía era la ley, apoyándose en la 3, tít. 7, lib. 11 de la Nov., que despues
de fijar como el último de los escritos que podian presentar las partes, el de
dúplica, dice : y con esto sea habido el pleito por concluso , sin otro auto de
conclusion, y en la 1 , tít. 15 del mismo libro, que dispone que con cada
dos escritos que las partes prosentaren sea habido el pleito por concluso,
aunque las partes no concluyan, asi para sentencia interlocutoria ó recibir
á prueba, ó para definitiva.
66. La nueva ley ha adoptado, pues, la doctrina de que concluyanlos
litigantes para prueba ó definitiva, puesto que les impone la obligacion de
pedir que se falle el pleito ó se reciba á prueba , por lo que ya no puede
tener lugar la duda mencionada.
67. Cuando las partes hubieren renunciado á los escritos de réplica y
dúplica, consignarán esta peticion por medio de otrosíes en el escrito en
que renuncien evacuar el traslado de la contestacion ó de la réplica.
Y esta es la doctrina mas sólida y que admiten nuestros mejores prácti
cos. t¡La misma conclusion es parte del proceso , dice el señor conde de la
Cañada, eu sus Instituciones, parte 1.a, cap. 7, núm. 16, y toca tambien
por esta razon á los que litigan, sin que el juez pueda interponer sus oli-
cios en suplir los de las partes, cuando alguna de ellas no insta por el pro-
geeso y continuacion de la causa, porque está en sus manos dejarla ó sus
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 373
pendería en cualquier estado, siempre que procedan de conformidad ,. y se
presume estarlo cuando ninguna insta por su continuacion. Así se vé en re
petidos procesos, que están pendientes muchos años en un estado, el cual
se hace saber de nuevo á las partes cuando alguna insta por su progreso,
sin que hasta tanto interponga el juez sus oficios para que los interesados los
continúen ; porque sería en cierta manera avivar los pleitos contra la inten
cion de las partes que pueden tener varias causas para terminarlos en cual
quier estado, ó tomarse tiempo con alguna suspension para atender á otros
objetos mas importantes, continuándolos despues con mayor co modidad.
68. Sin embarco, la obligacion que impone el art. 256 á las partes de
pedir el fallo ó la prueba del pleito en el último escrito que cada una presen
te, ofrece el inconveniente respecto del demandante, de no poderse decidir
por uno ó por otro extremo, con todo conocimiento de causa, si el deman
dado en su escrito final modificara ó adicionara los puntos de hecho y de de
recho hasta hacer necesaria la prueba que antes no lo era, ó al contrario,
puesto que el actor tiene que decidirse ó no antes de ver dicho escrito.

SECCION II.

DE LA PRODUCCION Y RECEPCION DE LAS PRUEBAS.

69. Despues del primer período del juicio ordinario que comprende los
escritos que se dirigen á fijar la cuestion objeto del litigio, sigue el segundo,
que contiene el modo y forma de producirse y recibirse las pruebas, bien
sobre lo principal del negocio ó sobre las tachas de los testigos, la publica
cion de probanzas y los alegatos de bien probado.
70. Segun la legislacion y jurisprudencia anteriores, dados los autos
por conclusos, era obligacion del juez reconocerlos en el término de seis dias
contados desde la conclusion y ver si se trataba de hechos controverlidos
cuya certeza se necesitaba probar, ó si la cuestion estaba reducida á puntos
de mero derecho, ó las partes no teniau nada que probar, ó no querían
hacerlo sino respecto de cosas que no podian aprovechar en el pleito á la
parte que las proponia ni dañar á la contraria. En el primer caso si las par
tes habian pedido la prueba ó el juez la estimaba necesaria, debia recibirla
en el término de los seis dias mencionados, proveyendo auto interlocutorio á
este fin, para que los litigantes justificaran lo que les conviniere, bajo la
pena de pagar el juez dobladas las costas y una multa, si no providenciaba
en aquel término, pues en tal caso, la prueba es de esencia del juicio; mas en
los otros casos mencionados no recibia el pleito á prueba, sino que tenia los
autos por conclusos dara sentencia definitiva, y bajo este aspecto se dice
que la prueba no es un trámite de esencia en el juicio, ó no toca al orden
de! juicio sino al de la justicia. V. lo expuesto sobre los casos en que pro
cede la prueba en los números 723 y 741 del !ib. 2.° de esta obra. Sin nada
falta ni tienen que probar las partes, decia Febrero apoyando esta doctrina,
puede y debe el juez dejar de recibir el pleito á prueba sin que con esto se
 374 LIBRO TERCERO.
cause nulidad, antes bien es conforme á la intencion de las leyes que ape
tecen que cuanto antes consiga justicia al que la tiene , resisten la dilacion
y que se le causen costas, y prohiben que los pleitos se reciban á prueba so
bre cosas que probadas no le han de aprovechar ni dañar al contrario ó no
conciernen al asunto litigioso , ó consisten en puro derecho en el que está
resuelto lo que el juez debe determinar; ley 7, tít. 14, Part. 3 y 5, tít. 16,
lib, 11, Nov.Recop. Si este los recibia en estos tres últimos casos á prueba,
sepodia apelar de la providencia como dilatoria, gravosa y perjudicial y
debia revocarse, como lo he visto en el Consejo, decia Febrero.
Esta doctrina sobre la facultad del juez para no recibir el pleito á prueba
cuando juzgaba que era improcedente, parece haberse adoptado respecto de
los procedimientos contencioso administrativos, puesto que el art. 122 del
Reglamento del Consejo Real dice, que en los negocios en que el punto liti
gioso no puede ser fallado desde luego en definitiva, podrá recibirse á prue
ba, si la parte lo pide , pues de esta cláusula parece deducirse que cuando
puede fallarse sin prueba en definitiva, debe hacerlo así el juez. Asimismo,
dicha doctrina debería tener aplicacion en el dia, en cuanto al procedimiento
civil, puesto que la Ley de Enjuiciamiento en su art. 274 faculta tambien
á los jueces para que repelan de oficio las pruebas impertinentes ó inútiles
qüe propusieren las partes, y en su consecuencia, si les autoriza para no
admitir la prueba parcial, deben considerarse facultados para repeler la total,
porque á este extremo tendrá que conducir la no admision de aquella cuan
do por ser el punto litigioso de puro derecho, no hubiera lugar á prueba al
guna. ¥ así lo entienden en efecto los señores Laserna y Montalvan en su
Tratado Académico Forense de procedimientos judiciales. Y por eso, al ha
cerse cargo de la disposicion del art. 257 de la ley sobre que el juez recibirá
el pleito á prueba en el caso de que todos los litigantes la hayan solicitado,
suponen que estos pedirán dicha prueba cuando no haya en ellos conformi
dad respecto de los hechos alegados.
71. Sin embargo, la generalidad de los intérpretes, entienden que la
nueva ley prohibe á los jueces rechazar la prueba cuando la pidieran las
partes, como tienen que hacerlo, caso de no pedir en los escritos de réplica
y dúplica que se falle desde luego el pleito, como dispone el art. 256. Para
esto se fundan, en lo general del texto del art. 257 citado, en no admitir la
nueva ley apelacion de la providencia en que se otorgase la prueba , como
hemos visto se admitía antes, al paso que la admite en él que se denegare,
artículos 258 y 275 , y en lo conveniente de evitar los abusos á que solía
dar lugar aquella facultad por parte de los jueces, como ya notaban nuestros
escritores, segun se vé en el Febrero reformado, que decia al exponer aqae-
lla doctrina. «No obstante, los jueces deben ser propensos á admitir las
pruebas, porque en oirías poco se puede perjudicar y de no permitirlas pue
den hacer graves perjuicios,» y finalmente, en que cualquiera dilacion ó
perjuicio que resulte á las partes de la admision de la prueba inútil, como
la sufren estas por su voluntad, puesto que todas convienen en pedir dicha
prueba, se hallan dispensados en cierto modo los jueces de atender á que
 DE LOS PROCEDlMIENfOS ESPECULES A CADA JU1CI6. S75
no se causea á las partes dilaciones ai gastos innecesarios, lo que no tiene
aplicacioa cuando se opone á la prueba alguna de ellas.
Por esta última consideracion dispone el art. 258 , que si alguno de los
litigantes se opusiese á que se reciba el pleito á prueba, señalará el juez
dia para la vista sobre el recibimiento á prueba: en él oirá á las partes ó sus
dfeensores si se presentaren, art. 257, ó de no presentarse dará el acto por
terminado. Dicba vista deberá celebrarse atendiendo á las reglas expuestas
en los números 1039 y siguientes del libro 2.° de esta ¡obra , acerca de las
mismas en los juzgados de primera instancia.
72. Verificada la vista , el juez determinará lo que estime procedente;
art. 257; esto es, que se reciba el pleito á (prueba si la cuestion litigiosa
versara , no sobre puntos de derecho escrito, pues que estos no son objeto
de prueba, sino que para su discusion se recurre á la ciencia del juez , jura
nosci curia, sino sobre puntos de derecho no escrito, cuya existencia es ne
cesario probar, ó sobre hechos en que no estuvieren conformes las partes,
ó que fueren controvertidos por las mismas , ó sobre que no cslá prohibida
la prueba por ser notoriamente impertinentes, esto es, por no tener relacion
con la cuestion litigiosa, de suerte que aunque se prueben no pueden apro
vechar á la parte que propone la prueba ni perjudicar á la contraria, si bien
parece mas prudente y conforme al art. 274 de la ley, que el juez al decidir
si há ó no lugar á la prueba , en general , no descienda al exámen de este
último punto, sino que lo aplace para cuando las partes pasen á marcar los
hechos sobre que la proponen. Asimismo no bastará para que los jueces
no reciban el; pleito á prueba , que á su juicio haya probado una parte los
hechos que expone , pues si la otra se opusiese á ellos, procede ,la prueba,
porque la defensa es de derecho natural. Véase además lo dicho sobre los
casos en que procede la prueba en general, en los números 725 y siguientes
y 741 del libro 2.°, sobre los efectos de la confesion en juicio, en los nú
meros 842 y sucesivos, sobre los efectos de la contestacion afirmativa ex
presada á la demanda, en los números 674 y siguientes del mismo libro y
lo expuesto en la primera seccion de este título 1 ,° y |ibro 3.° sobre los efe-
tos de la no comparencia de las partes á juicio y de la no contestacion á la
demanda.
73. ha providencia en que se otorgare la prueba no será apelable, la
en que se denegare lo será en ambos efectos ; porque [en el primer caso , no
se originan á la parte que se opone á la prueba perjuicios irreparables; sino
solo algunos gastos y dilaciones, mas de negarse la pruba pueden resultar
á la que la pide el perjuicio de perder el pleito por falta de justificacion so
bre sus pretensiones.
74. Si los litigantes hubieren convenido en que se falle definitivamente
el pleito , sin necesidad de prueba , mandará el juez traer con citacion los
autos á la vista y dictará sentencia: art. 259. Mas antes de dictar esto sen
tencia, podrán las partes dentro de los dias siguientes al de la citacion para
la vista, pedir que el juez señale á la posible brevedad dia para que aquella
tenga efecto , á lo que accederá este oyendo de palabra á los defensores de
 376 LIBRO TERCERO.
los litigantes, si se presentaren, segun dispone el art. 330, ó procediendo
á loque previene el 351, no haciéndose aquella pretension, pues aunque
estos artículos se refieren al caso en que se hallase el pleito en estado de
sentencia por haberse practicado prueba, son aplicables al en que se hallase
en dicho estado por haberse renunciado á ella, segun claramente se ve por
ías disposiciones de los artículos 244 y 245, expuestos al marcar los trámi
tes sobre excepciones dilatorias. Esto se funda en que en ambos casos existe
identidad de razon, puesto que el acto de la vista en primera instancia de
pende de la voluntad de las partes , y solo es de obligacion del juez el lla
mar los autos para su examen , celébrese ó no la vista. Yéase lo que ex
ponemos en el § 3 de este título y asimismo lo dicho en la seccion 6.a del
tít. 6.°, lib. 2.° de esta obra sobre el modo de celebrarse las vistas y de
pronunciarse las sentencias.
7o. De lo absoluto y general de la disposicion del art. 259 se deduce
que el juez no puede mandar de oficio que se reciba el pleito á prueba aun
cuando versare sobre hechos controvertidos por las partes, si estas se con
vienen en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba.
76 Esta doctrina se funda sin duda en suponerse por el hecho de pedir
las partes que se falle el pleito sin prueba, ó que estas confian enteramente
en lo claro evidente y justo de sus pretensiones, ó que no tienen pruebas
que proponer, ó que renuncian en favor del contrario á las ventajas que de
las mismas pudieran resultarles, pues que puede cada uno renunciar al be
neficio introducido á su favor cuando se trata solamente de interés propio y
no se causa perjuicio á tercero, segun acontece respecto de los pleitos civiles
en que no se halla interesada la causa pública.
Ya en la ley de Enjuiciamiento mercantil se contenia en igual sentido una
disposicion todavía mas extensiva , puesto que segun el art. 126 , no ha
biéndose solicitado prueba por ninguno de los litigantes, debe procederse á
la determinacion definitiva del pleito.
Del art. 122 del Reglamento del Consejo Real, se deduce tambien igual
disposicion que la del art. 259 de la ley de Enjuiciamiento civil , pues que
previniendo que en los negocios en que el punto litigioso no pueda ser fa
llado definitivamente desdeluego, la seccion, á propuesta del ponente, podrá
ordenar á peticion de parte que los litigantes juren posiciones, ect., se en
tiende virtualmente dispuesto que no pidiendo la prueba ninguna de las
partes, ó conviniéndose ambos en que no se recibe el pleito á prueba, no
puede ordenarse esta de oficio por el juez.
77: La nueva ley de Enjuiciamiento contiene sin embargo tres disposi
ciones que pudieran alegar, e contra la doctrina expuesta ; las de los artícu
los 682, 794 y 242.
La del 682, sobre la prueba en el juicio de retracto, previene, que si no
hubiere conformidad en los hechos, se recibirán los autos á prueba sobre
aquellos en que no la hubiese.... y se practicará la que las partes propon
gan con sujecion á las reglas establecidas para el juicio ordinario; pero esta
disposicion , si bien no distingue del caso eu que las partes pidan ó no la
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALE? A CADA JUICIO. 577
prueba, por lo que parece que puede mandarla el juez de oficio , las últi
mas cláusulas de la misma , sobre que se practique la que propongan las
partes y con sujecion á las reglas establecidas para el juicio ordinario, in
ducen á considerar aplicable á este caso la disposicion del art. 259 estable
cida en aquel juicio.
La del art. 794, sobre los juicios de árbitros previene, que aunque nin
guna de las partes hubiese pedido la prueba, los árbitros podrán recibir á
ella los autos, determinando los hechos á que deba contraerse. Mas esta
disposicion terminante en el fondo, no debe entenderse aplicable á los jui
cios comunes sino circunscrita al de árbitros, por fundarse sin duda en que
estos reciben su jurisdiccion y la extension y límites de la misma de la vo
luntad de las partes, expresada en el compromiso que forman las mismas
antes de procederse al juicio, sin que despues puedan desentenderse de lo
convenido, por lo que la facultad mencionada depende de la voluntad de los
litigantes. Además dicha disposicion no se refiere al caso en que las partes
convengan en el fallo definitivo del pleito sin prueba , sino al en que no
hubieran pedido esta, en cuyo caso tambien se acostumbraba aun en los
juicios comunes segun la antigua práctica, recibirse el pleito á prueba por
via de solemnidad , por si las partes querían practicarla : mas hoy no es
fácil que se verifique este caso , teniendo los litigantes que pedir en su
último escrito que se falle el pleito desde luego ó que se reciba á prueba.
La disposicion del art. 242 es la que, de admitirse tal como se halla re
dactada, podría servir verdaderamente de oposicion á la del art. 259, puesto
que en ella se dice, que se recibirá á prueba el artículo sobre las excepciones
dilatorias, si los litigantes ó alguno de ellos lo solicitaren ó el juez lo estimare
necesario. Mas como esta disposicion es contraria á todas las de la ley sobre
el recibimiento á prueba de todos los demás artículos é incidentes, segun
puede verse consultando entreoíros, el 324 sobre la prueba de tachas, y
especialmente el 343 sobre los incidentes, en cuyo procedimiento parece
haberse calcado el de las excepciones, y como en este se diga que se admita
el pleito á prueba caso de haberse convenido en ello las parles ó de haberlo
pedido una sola y creerlo el juez necesario, es de suponer que se ha padecido
una errata en el 243 , poniendo la partícula ó por la partícula y. Pudiera
alegarse en defensa de la exacta redaccion del art, 242, que afectando algu
nas de las excepciones al órden público, como sucede con la de incompeten
cia y aun la de litis-pendencia, conviene que el juez pueda mandar la prueba
de oficio, para atender á que no se traspasen por falta de esta los límites
jurisdiccionales; pero aun bajo esta consideracion no es probable que ofrezca
dicha prueba estos resultados, sino mas bien los opuestos, porque las partes
que controvierten sobre aquellos particulares solo practicarán las pruebas
atendiendo á sus intereses privados, pudiendo suceder que se ofrezca contra
la verdadera competencia una prueba mas fuerte que la ofrecida con ante
rioridad y que sujete mas al juez para pronunciar un fallo contrario á la
misma. Solo interviniendo el fiscal podría ser útil dicha prueba ; pero aun
en tal caso, si este la renuncia, es de presumir que lo haga porque juzgue
TOMO II. 48
 378 LIBRO TERCERO.
no ser necesaria por no haber practicado la parte adversa la suficiente para
desvirtuar los fundamentos y demás por él propuestos y alegados.
Sin embargo, esta prohibicion que tiene el juez de recibir el pleito á
prueba, cuando las partes se hubieren convenido en que se falle sin ella, no
se extiende á la facultad con que le reviste la ley para dictar autos para
mejor proveer. Esta facultad se contiene en el art. 48 de la ley de Enjuicia
miento civil como una de las disposiciones generales que comprende el tí
tulo 1.° de la misma, y en su consecuencia, como aplicable á todos los
casos. Pudiera tal vez decirse, que aunque colocada entre las disposiciones
generales, debe entenderse como refiriéndose al caso en que se haya verifi
cado prueba por las partes , puesto que no se deduce de su coutesto que
pueda usarse de ella aun cuando las partes no hubiesen practicado prueba,
pero deduciéndose este extremo de otra disposicion legal , del art. 122 del
Reglamento del Consejo Real en que se consigna igual facultad, debe darse
esta extension á la del art. 48 de la ley civil. Con efecto, dicho ari. 122
dispone, que en los negocios en que el punto litigioso no pueda ser fallado
desde luego en definitiva, la seccion, á propuesta de ponente, podrá ordenar
a peticion de parte ó para mejor proveer, que las partes ó una de ellas jure
posiciones, etc.; de cuya cláusula marcada en cursiva te infiere, que puede
ordenar la prueba ya á peticion de la parte, ya para mejor proveer, aunque
aquella no la hubiere solicitado.
78. Hemos creído importante y necesaria esta explicacion porque la fa
cultad de dictar autos para mejor proveer cuando las partes han renunciado
á la prueba, parece no confundirse con las razones en que se fundala
prohibicion de mandar el juez á las partes practicar prueba en tales casos,
cual es el respeto á la voluntad de las mismas, pues si el juez no puede
mandar la prueba dejando á las partes la eleccion entre los medios legales
probatorios, el modo de proponerlos y la facultad de producir pruebas que
desvirtúen ó destruyan las del contrario , parece que mucho menos podrá
obligarlas á que practiquen prueba por un medio que el mismo juez desig
na. Sin embargo puede apoyarse el uso de esta facultad aun á pe.-ar de
aquella prohibicion , en que la renuncia de las partes no debe afectar mas
que al derecho de proponer por sí mismas la prueba, pero no á la fa
cultad del juez para ordenar la práctica de las diligencias probatorias
que le permite la ley, cuando apareciere oscura la cuestion litigiosa, bien
por efecto de prueba ó por haberla efectuado alguna de las partes con cap
ciosidad ó malicia, ó por otro motivo justo, pues que una vez sometida á
la decision judicial la cuestion litigiosa por las partes, el objeto de estas es
que se falle con arreglo á los fueros de la verdad y de la justicia, y por eso
dice la ley 9, tít. 11, Partida 3:. verdad es cosa que los juzgadores deben
catar en los pleitos sobre todas las otras cosas del mundo; é por ende cuando
las partes contienden sobre algun pleito en juicio, deben los juzgadores ser
acuciosos en pugnar por saber la verdad del, por cuantas maneras pudie
ren , primeramente por conoscencia que fagan el demandador y el deman
dado en juicio, ó por preguntas que los jueces fagan á las partes on ra
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 379
zon de aquellas cosas sobre que es la contienda, etc. Y si el no practicar las
partes prueba, dimanara de ignorancia acerca de lo que procedia, tanta ma
yor razon existirá para que el juez, por medio de autos para'mejorproveer-
supla su falta, puesto que este debe suplir los medios de derecho que las
partes hubiesen omitido, segun la ley única, tít. 11, lib. 2 del Cód., ex
puesta en el núm. 1065 del lib. 2.° El principio de que el juez no puede in
terponer sus oficios en los pleitos civiles, se ha de entender en cuanto no
puede obligar á las partes á continuar el pleito, ni avivar estos contra la in
tencion de las mismas, ni favorecer á una parte mas que á la otra contra lo
que dicte la justicia, pero no en cuanto á lo que le esté vedado valerse de
los medios que las leyes le conceden para el esclarecimiento de la verdad
respecto de la cuestion litigiosa, y para que obtenga cada uno lo que es su
yo, fin principal á que se dirige la administracion de justicia y en que se
halla tambien interesado el órden público. Véase asimismo lo expuesto en
los números 1063 y siguientes del lib. 2.°
79. Si despues de recibido el pleito á prueba ocurriere algun hecho que
hubiere relacion con la cuestion que se ventile, y en su consecuencia, que
verse sobre la misma sin cambiarla, ó hubiese llegado á noticia de las par
tes alguno de la misma especie de que juren no haber tenido antes conoci
miento, podrán alegarlo, formulando un escrito que se llamará de amplia
cion: art. 260. Esta disposicion no ba hecho mas que ratificar la práctica
anterior segun la cual, cuando alguno de los litigantes tenia que alegar da
tos ó fundamentos nuevos en su favor, podia hacerlo por medio de escritos
llamados alegatos mas en forma. Su objeto es no privar á las partes de estos
fundamentos de su derecho por no haberlos alegado anteriormente cuando
no ha dependido de ellas el practicarlo. En su consecuencia, podrá formu
lar cada parte estos escritos de ampliacion cuantas veces ocurran los hechos
referidos. Estos escritos deben estenderse en la forma que determina el ar
tículo 224 sobre la demanda, y debe acompañarse á ellos los documentos
que los justifiquen ó indicar el lugar donde se hallen, segun previene el ar
tículo 225.
80. Del escrito de ampliacion, se dará por tres dios traslado á la otra
parte, para que conteste á los puntos comprendidos en el mismo, pero no
á los anteriores escritos. Dicha parte podrá alegar nuevos hechos, si lo cre
yere conveniente: art. 261. Los hechos nuevos á que se refiere este artículo
son, no solamente los que hubieren ocurrido nuevamente despues de reci
bido á prueba y demás á que se refiere el art. 260, sino tambien los ocur
ridos anteriormente que sirvan para la defensa aunque ya los hubiera sa
bido la parte que contesta. Cuando alegase los hechos á que se refiere el
art. 161, deberá darse traslado de su contestacion al que primero alegó el
escrito de ampliacion para que pueda contestar á ellos, segun lo aconseja
el principio de la reciproca igualdad que debe observarse en el ataque y la
defensa de los litigantes y segun se deduce del art. 261, puesto que la con
testacion al primer escrito de ampliacion en tal caso forma un nuevo escrito
de esta clase.
 380 LIBRO TERCERO.
81. La prueba que se ejecute será extensiva á los hechos expuestos en
los cuatro primeros escritos, si se hubieren presentado los cuatro, á los
expuestos eu la demanda y contestacion, si solo se hubieren presentado es
tas, ó en los que hubieren tenido lugar en los casos indicados en el núme
ro 630, y en los de ampliacion; § 2.° del art. 261; entendiéndose que estos
hechos han de haber sido controvertidos por las partes, segun dijimos en el
núm. 70, que convendrá tener presente asi como los que en él se citan.

Del término y orden de recibir la prueba.

82. En la misma providencia en que el juez reciba el pleito á prueba y

que deba notificarse en forma á las partes y aun á los rebeldes ó contumaces,
fija el juez el término probatorio, esto es, el espacio de tiempo ó plazo que
se concede á los litigantes para evacuar todas las diligencias judiciales que
conducen á la demostracion de los hechos que justifican su derecho.
El tiempo que se concede para probar, ó se prefija por la ley ó por el
juez, restringiendo el señalado por la misma, mas no alargándolo: al prime
ro se le llama legal, al segundo judicial. El legal se divide en ordinario, que
es el señalado para los casos comunes y ordinarios de tener que practicarse
la prueba en el lugar del juicio ó á corta distancia, y en extraordinario, que
es el marcado para los casos poco comunes ó extraordinarios de tenerse que
practicar en lugares ó paises remotos: á este se dice ultramarino, cuando la
prueba tiene que practicarse al otro lado del mar.
83. Las leyes 3, tít. 15, y 33, tít. 16, Part. 3, cuando se tenian que
examinar testigos concedian tres plazos, de tres dias si se hallaban en el mis
mo lugar del pleito, de nueve si en distinto, pero en el término ó cerca de
él; de treinta si á distancia considerable, y de nueve meses si en el extran
jero. Mas como para la designacion de estos tres plazos era necesario dictar
tres providencias judiciales, causándose á las partes dilaciones y perjuicios
atendibles, y como la esperiencia hiciese ver, que este plazo era demasia
do reducido (V. los números 5 al 8 de las instituciones del conde de la Ca
ñada, parte 1.a, cap. 8) los Reyes Católicos señalaron un solo término
continuo y mas extenso, cual fue el de ochenta dias si la prueba había de
hacerse de puertos aquende, esto es, segun los intérpretes, dentro de los
puertos ó límites de la provincia donde se seguia el pleito, el de ciento
veinte dias, cuando habia de hacerse de puertos allende, esto es, fuera del
torritorio de la provincia; el de seis meses si los testigos se hallaban fuera
del reino ó en provincias ultramarinas como las islas Canarias, y si en otros
puntos mas ó menos remotos, daban facultad al juez para alargar ó acortar
dicho término, atendiendo á la naturaleza del negocio y distancia de los
lugares: V. las leyes 1, 2 y 3, tít. 10, lib. 11, Nov. Recop. Por la nota 2.a
del título mencionado, se consignó la disposicion de la ley 12, tít. 3, lib. 9
de la Recop. de Indias, sobre que cuando se hubiere de hacer probanzas en
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 381
las 1ndias fuera el término ultramarino de año y medio para Nueva España,
dos años para el Perú y tres para Filipinas.
84. La nueva ley de Enjuiciamiento ha reducido estos términos en aten
cion á la mayor facilidad que hay en el dia en las comunicaciones. Segun
su art. 272, el término ordinario de prueba no podrá exceder de sesenta
dias cuando hubiera de hacerse en la Península, islas adyacentes ó pose
siones españolas de Africa, annque lo que se intente probar haya ocurrido
en otros paises, con tal que pueda hacerse la prueba en los mencionados,
mas no cuando, aunque los hechos hubiesen ocurrido en los lugares que mar
ca el art. 262, consistiere la prueba en testigos y estos se hallasen fuera de
dichos lugares, segun se deduce del núm. 2 del art. 26o y del art. 266,
pues en tal caso se concede el término extraordinario segun mas adelante
expondremos.
85. El juez no puede prorogar este término , puesto que la ley dispone
que no pueda exceder de los sesenta dias, conforme con la 1, tít. 10, li
bro 11 de la Nov. Recop. y del art. 130 de la ley de Enjuiciamiento mer
cantil, que prevenian lo mismo respecto del de ochenta. Mas por el contra
rio, podrá el juez limitar aquel término segun le faculta la nueva ley, dis
poniendo en el § 2.° del art. 262, que dentro de los sesenta dias, los jueces
fijarán el término que segun las circunstancias del negocio sea suficiente.
Esta disposicion es conforme con la de la ley recopilada 1.a del tít. 10 cita
do, si bien esta extendia las consideraciones para la próroga, al decir «aca
tada la calidad de la causa y personas y cantidad y distancia de los lugares
donde se han de hacer las probanzas.» En el dia deberá tambien tenerse en
cuenta la distancia, segun se deduce del espíritu de las disposiciones men -
cionadas de la ley y de la de los artículos 227 y siguientes, sobre emplaza
mientos, puesto que no se necesita tanto tiempo para la prueba cuando se
hubiere de hacer en el mismo pueblo ó partido del juicio que cuando en las
islas adyacentes ó Africa.
86. Mas como pudiera suceder que el término señalado por el juez fuese
demasiado reducido, ya por haber formado un cálculo erróneo sobre el que
necesitan las partes para practicar la prueba por carecer de los datos que
estas sobre lo complicado del negocio y las dificultades y embarazos que
ofrecen las diligencias necesarias para ella, ya por haber ocurrido circuns
tancias nuevas que requieren mayor término, ó dispone la ley con el objeto
de evitar todo perjuicio á ¡as partes sobre punto tan importante, que el juez
podrá otorgar próroga del término señalado por él mismo, por el tiempo
que estime necesario, dentro de los mismos sesenta dias, si se pidiere antes
de cumplirse, § 3 del art. 262, concordante con el 131 de la ley de Enjui
ciamiento mercantil. Debe pedirse la próroga antes de concluirse el término
concedido por el juez dentro del término legal, porque si se pidiese despues
de fenecido aquel plazo, no podrá acceder á ella aunque se alegara justa
causa para no haberla pedido antes, como el haber imposibilidad para
practicarla, porque ó seria preciso abrirlo de nuevo, lo que no puede ha
cerse sin contrariar la ley, ó unir los dos tiempos, cosa imposible, por haber
 382 LIBRO TERCERO.
un intermedio que lo impide, porque á títul o de semejantes causas se daría
lugar á parcialidades y abusos, y por haber motivo para sospechar malicia
en quien deja pasar dicho término sin pedir la préroga.
Para que conste si esta se solicitó ó no en tiempo, debe el juez mandar
poner diligencia que haga fe, expresiva del dia y hora en que se presentó el
escrito.
Esta próroga debe solicitarse por la parte sin que pue da concederla el
juez de oficio, por las consideraciones expuestas en el núm. 70.
87. Algunos intérpretes, los Sres. Laserna y Montalvan, opinan que
para que el juez conceda dicha próroga es necesario que exista causa justa,
fundándose sin duda en que el art. 262 no dice deberá el juez, sino podrá,
y en que parece que seria inútil la facu Itad del juez para acortar el término
legal, si estuviera obligado á conceder este por medio de prórogas; pero si
se atiende á que segun la interpretacion de la jurisprudencia anterior con
signada en el Febrero Reformado, «cuando se pedia la próroga dentro del
término, no se necesitaba expresar la causa, porque se pedia, y por lo tanto
el juez debia acceder á ella llanamente,» y solo habia que alegar justa causa
cuando se solicitaba pasado aquel término, caso que no tiene lugar en pl
dia; si se atiende á que la palabra podrá no parece tener por objeto dejar al
lihre arbitrio del juez la concesion de la próroga, sino facultarle para que
conceda nuevo término á pesar del concedido anteriormente; si se tiene en
cuenta que no carece de utilidad la facultad del juez para acortar el térmi
no legal, puesto que evita dilaciones cuando las partes están conformes en
ello, y finalmente la importancia de que estas tengan el término que juz
guen necesario dentro del legal para hacer sus justificaciones, pues que de
estas depende la pérdida ó el triunfo del pleito que sostienen, parece que
debe estarse por la jurisprudencia anterior, y aun conc ederse apelacion en
ambos efectos de la providencia del juez en que negase indebidamente la
próroga.
88. Cualquiera que sea el plazo concedido para probar, bien por primer
término bien por prorogacion , es comun á jos dos ó mas titigantes; y todo
para cada uno.
89. El término extraordinario de prueba se otorgará si hubiere de eje*
cutarse alguna fuera de la Península, de las islas adyacentes ó de las po
sesiones españo'as de Africa, segun prescribe el art. 263, cuando loque
se intente probar haya ocurrido fuera de dichos puntos en el pais donde se
trate de hacer la prueba, conforme pretiene el § 2.° del art. 265, por su
ponerse que allí existen los documentos y demás medios probatorios, y tam
bien deberá otorgarse el término extraordinario segun previene el art. 266
aunque los hechos hayan tenido lugar en la Península é islas adyacentes ó
posesiones españolas de Africa, cuando los testigos que sobre ello deban de
clararse hallasen en cualquiera de los puntos que designa el art. 264, en
cuyo caso habrán de expresarse sus nombres y residencia para que el juez
pueda expedir los exhortos correspondientes. Esta disposicion sobre los tes
tigos se funda en que pueden haberse marchado los que presenciaronlos
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JÜIC10. 3&3
hecho, del lugar en que acontecieron, á los á que se refiere el art. 264, al
marcar los plazos del término extraordinario.
90. Este será de cuatro meses, si hubiere de ejecutarse la prueba en
Europa ó Islas Canarias. De seis , si en las Antillas españolas. De ocho,
si en los continentes de América, Africa ó escalas de Levante. De un año, si
en Filipinas ó en cualquiera otra parte del mundo de que no se haya hecho
expresion ; art. 264.
9 1 . Mas como de concederse libremente y sin restricciones el término
extraordinario, se daría ocasion á los litigantes maliciosos para solicitarlo
coa el objeto de alargar el pleito y causar vejaciones á la parte adversa, se
ha exigido por las leyes, que se acrediten ciertos requisitos para que, como
decía la 2, tít. 10, lib. 11, Nov. Recop., no pueda ser hecha malicia ó
alongamiento.
92. Las leyes recopiladas distinguían el caso en que los hechos que
habían de probarse ocurrieron en Ultramar ú otros parajes remotos y el en
que hubieran acaecido en la Peninsula y demás lugares menos remotos
mencionados y se hallasen los testigos en Ultramar ó paises lejanos referi
dos. En el primer caso, podia otorgarse el término que entonces se llamaba
ultramarino ordinario , sin mas requintos que la expresion de los nombres
y residencia de los testigos , para que se pudieran expedir debidamente los
exhortos , por suponerse que no existia en el que solicitaba el término la
malicia de alargar el pleito, pues naturalmente debian hallarse los testigos
en el lugar donde habian ocurrido los hechos por ser comunmente su país.
En el segundo caso, el término, que entonces se llamaba ultramarino extra
ordinario , se concedia mediante ciertos requisitos , por presumirse que el
litigante lo pedia con el fin de alargar el pleito, suponiendo para ello que
los testigos se hallaban en países remotos.
Estos requisitos eran: 1.° que lo pidiera junto con el ordinario para que
corrieran á un mismo tiempo, si bien Gutierrez, prac. quxs. q. 56, opina
ba que se podia conceder aunque se pidiera despues que corría el ordinario,
si transcurría junto con él desde el principio , pues que entonces cesaba la
dilacion y fraude que se quería evitar ; 2.° que se expresaran los nombres,
apellidos y residencia de los testigos, justificando dentro de treinta dias,
no solo que aquellos se hallaban en el lugar designado, sino que al aconte
cer el hecho litigioso estaban en el en que sucedió; 3.° que se jurase no pe
dir el término maliciosamente por alargar el pleito; 4.° que se depositara la
cantidad que graduase el juez suficiente para los gastos que hiciese el coli
tigante en ir á presenciar el juramento de testigos, cotejos, etc., ó comi
sionar persona al efecto; depósito que debia perderse si no se probaba los
hechos alegados. V. las leyes 2, 3 y 4, tit. 10, lib. 11 , Nov. Recop.
93. La nueva ley de Enjuiciamiento requiere tambien en el primero y
segundo caso justificaciones prévias , aunque diferentes en algun tanto de
las mencionadas. Asi conforme al art. 265 , para que pueda otorgarse el
término exlraordinaaio se requiere los siguientes requisitos.
1 .° Que se solicite dentro de los tres dias siguientes al en que se hubiere
 384 LIBRO TERCERO.
notificado el auto de prueba, para que pueda correr junto con el ordinario,
como quiere el art. 269, y no se causen dilaciones y gastos indebidos.
2.° Que lo que se quiera probar fuera de la Península, islas adyacentes
ó de las posesiones españolas de Africa , haya ocurrido en el país donde se
intente hacer la prueba, por suponerse, como ya se ha indicado , que exis
ten allí los documentos y demás medios probatorios para su justificacion:
mas cuando la prueba consistiere en testigos no es necesario acreditar dicha
circunstancia, porque segun el art. 266 ya expuesto, debe otorgarse el tér
mino extraordinario aunque los hechos hayan tenido lugar en los puntos
mencionados, con tal que los testigos se hallen en los que expresa el artícu
lo 264, por las razones que ya alegamos.
o.° Que se indique la residencia de los testigos que hayan de ser exa
minados cuando la prueba haya de ser testifical, para que el juez pueda
expedir los exhortos en la forma debida, segun el país á que deba dirigirlos,
y regular el término segun las distancias. En el caso de la prueba testifical
del art. 266, debe expresar la parte que lo pide , los nombres y residencia
de los testigos. La ley de Enjuiciamiento mercantil es mas exigente sobre
este punto, pues requiere, si las diligencias probatorias que se hubieren de
practicar fuera del reino consistieren en examen de testigos, que se expre
sen los nombres y apellidos de estos, presentándose las cartas, documentos
ú otro género de prueba por donde conste que residen eD el lugar donde se
solicita que sean examinados.
4.° Que se expresen, en el caso de ser la prueba documental, los archi
vos donde se hallen los documentos que hayan de testimoniarse y que sean
estos conducentes al pleito , para que el juez pueda saber también el punto
á donde debe expedir los exhortos, forma en que debe hacerlo y plazo pro
batorio que ha de fijar. Aunque este artículo parece limitarse á los documen
tos que hayan de testimoniarse , no puede menos de extenderse su disposi
cion á los demás casos , en que sea necesaria la comprobacion y cotejo de
documentos, para que estos sean eficaces en juicio y que requieren los artícu
los 281, 287 y siguientes, expuestos en los números 800 y sucesivos y 833 y
siguientes del lib. 2.° Asi lo consigna la ley de Enjuiciamiento mercantil,
prescribiendo, que si la prueba consistiere en el reconocimiento de algunos
documentos, en extraer testimonio de ellos, ó en el cotejo de los presenta
dos en autos, se manifiesten los archivos, oficinas ó matrices donde obren
los documentos de que se pretenda hacer uso , ó la persona en cuyo poder
se encuentren. Deben ser los documentos concernientes al pleito porque de
lo contrario son impertinentes y pueden deseharse por el juez con arreglo á
la facultad que le concede el art. 274.
En lugar del depósito requerido por la ley recopilada y que debia per
der la parte que no probara los hechos alegados , dispone la nueva ley en
su art. 270, que el litigante á quien se hubiere concedido el término ex
traordinario y no ejecutase la prueba, será condenado á pagar á su contra
rio una multa que no podrá bajar de dos mil reales ni exceder de veinte mil,
á juicio del juez que conozca de los autos. Esta disposicion se funda : i .' en
 DE LOS PBOCEDTMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO 38S
la sospecha que tiene contra sí el litigante que no probó, de que solicitó el
término con malicia, y por eso la ley mercantil impone tambien esta pena,
cuando de lo actuado en las diligencias resultase que fue maliciosa la soli
citud con objeto manifiesto de alargar el juicio; y 2.°, en indemnizar á la
parte contraria de los perjuicios que haya sufrido con esta dilacion , como
expresa dicha ley mercantil , disponiendo con este fin que dicha multa se
aplique por mitad al fisco y á la parte contraria. Mas como pudiera suceder
que la no ejecucion de la prueba dependiese de acontecimientos imprevistos,
tales como robo de los archivos donde se hallaban los documentos en que
consistía, fallecimiento de los testigos que habian de practicarla, la ley
declara que aquella pena se le impondrá , salvo si apareciese que el no
ejecutar la prueba , no haya sido por culpa del que la propuso. Y como esto
debe aparecer del resultado y apreciacion de las pruebas y diligencias prac
ticadas, previene el art. 270, que esta multa se impondrá en la sentencia
definitiva.
94. De la pretension que se dedujere para que se conceda él término
extraordinario , dice el art. 267 de la ley, se dará traslado por tres dias
improrrogables á la parte contraria, para que esta pueda oponerse á la con
cesion, pero sin unirse el escrito á los autos, para que las partes puedan
usar libremente del derecho que les dá el art. 273 , y dando copia de lo que
dijere, que deberá acompañarse con dicha contestacion, á la que la hubiere
solicitado, se fallará el artículo, oyendo á los defensores de las partes si se
pidiese por estas: para ello el juez mandará traer los autos á la vista, pu-
diendo las partes pedir señalamiento de dia para la misma, segun previe
nen los artículos 334 y 335, y dictando el juez sentencia en la forma y tér
minos marcados en los 346 y 348, segun que se pidiese ó no aquel, expues
tos al tratar de los incidentes.
9o. La providencia en que se otorgare el término extraordinario es ape
lable, mas solo en el efecto devolutivo, la en que se deniegue, en ambos : artí
culo 269. Se admite la apelacion en un solo efecto en el primer caso, porque
el perjuicio que resulta á las partes de no admitirse en ambos, es menor
que el que puede causárseles de esta admision, por tener que suspenderse
entonces el procedimiento. No se deniega absolutamente la apelacion en di
cho caso, como en el de que se otorgare la prueba en general, oponiéndose
la parte contraria, segun dispone el art. 258, porque la solicitud de prueba
absoluta, especialmente cuando se halla apoyada por la concesion del juez,
no supone malicia en quien la entabla, además de que apenas hay casos en
que no sea necesario practicar alguna prueba, y por otra parle, es mas fácil
y seguro apreciar su procedencia, y mas grave su denegacion por dejar en
teramente indefensa á la parte: mas la solicitud del término extraordinario
dá motivo para suponer que tiene por objeto dilatar maliciosamente el liti
gio, y su concesion ocasiona mayores perjuicios á la parte contraria por in
troducir dilaciones fuera del órden natural del proceso. Se concede la ape
lacion en ambos efectos cuando se deniega el término extraordinario, porque
como en este caso no se puede practicar prueba por aquel á quien se denegó,
TOMO 11. 49
 386 LIBRO TERCERO.
si solo se concediera la apelacion en un efecto, teniendo que seguirse el pleito
adelante sin practicarla, si la superioridad declarase que procedia la prueba,
se causaría á las partes el perjuicio consiguiente á la reposicion del proceso
al estado de prueba, al paso que admitiéndose la apelacion en ambos efec
tos, no hay mas que suspender la prueba hasta que recaiga el fallo de la su
perioridad. Otorgado el término extraordinario correrá al mismo tiempo que
el ordinario por lo que falte que transcurrir de este, segun dispone el art. 135
de la ley de Enjuiciamiento mercantil , y continuará corriendo por sí solo
hasta completar el término legal extraordinario.
96. Acerca de si el juez puede prorogar el término extraordinario de
prueba, aunque no faltan intérpretes que opinan por la afirmativa, creemos
mas fundada la negativa , por las consideraciones expuestas en los núme
ros 1186 y 1187 del lib. 2.° y en el aparte séptimo de la pág. 334 del t. 1.°
Esta opinion sigue tambien Hevia Bolaños, part. 1.a § 16, núm. 15, si bien
Gutierrez, opinaba que podia prorogarse con justa causa de necesidad como
por no venir armada.
97. Contienden los intérpretes sobre si , cuando parte de las pruebas
hayan de practicarse dentro del reino y parte fuera, ó cuando hayan de efec-
tutarse por un mismo litigante diversos medios de prueba en distintos pun
tos respecto de los cuales marca la ley términos diferentes, mas ó menos
largos segun las distancias, debe evacuarse cada una en el término que le
corresponde, ó si puede efectuarse en el mas largo. Los que opinan por el
primer extremo se fundan, en que asignando la ley un plazo fijo y determi
nado para la prueba, en atencion á los puntos en que ha de hacerse , no
puede extenderse á un término mayor que no es el legal , y en su conse
cuencia debe considerarse nula la practicada transcurrido aquel , y en que
disponiendo asimismo el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento, que el térmi
no extraordinario de prueba correrá al mismo tiempo que el ordinario, sería
inútil esta disposicion , si solo hubiera de tenerse en cuenta el término ex
traordinario. Los que sostienen que puede practicarse toda la prueba en e|
término mas largo, se fundan en que no haciendo la ley mencion de este
caso, ni prohibiéndolo al parecer, y siendo su objeto, al senalar términos
cortos, no dejar al arbitrio de los jueces dilatar la prueba y los pleitos, pa
rece que cuando se ha concedido ya un término largo, y cuando en su con
secuencia no se puede hacer hasta que espire este, publicacion de probanzas
ni otra cosa que las pruebas en el pleito, y cuando, por último, es comun
ó goza del término probatorio y prorogas que se conceden á un litigan
te , la parte contraria aun cuando no los hubiere solicitado y aunque solo
tuviera que practicar pruebas en punto respecto del cual concede la ley
término menor que el otorgado á la otra parte, es indiferente que se oigan
las pruebas despues del término mas corto , pues que por esto no se irroga
detrimento á las partes. Fundado en estas razones decia Febrero, que así lo
habia visto practicar sin que se anulara la prueba. Todavía pudiera alegarse
en apoyo de esta opinion lo prescrito en el art. 233 de la nueva ley, sobre
que cuando los demandados fuesen varios, el término para comparecer á
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 387
contestar á la demanda empieza á correr, respecto á todos, desde el siguiente
al en que el último hubiere sido emplazado, pues que el espíritu de esta
disposicion parece ser que un término concedido para un acto puede apro
vecharse para practicar otros que tienen igual objeto, aunque por la ley se
señalara á estos término menor. En cuanto á la disposicion del art. 269
(que siendo idéntica á la de la ley 4, tít. 10, lib. 11, Nov. Recop. tuvie
ron presente tambien Febrero y demas autores que llevan la opinion sobre
que puede practicarse la prueba en el término mas largo) pudiera oponerse
que su principal objeto es que no se dilate nuevamente el pleito, como su
cedería si el término extraordinario corriera despues del ordinario , y que
no se dupliquen los términos, como se verificaría en tal caso, puesto que
durante el ordinario podría principiarse á practicar diligencias concernien
tes á la prueba para que se pide el extraordinario. Por lo demás es sensible
que la nueva ley no haya resuelto expresamente esta grave cuestion , dan
do con ello lugar ó á que las partes no puedan aprovecharse de todo el
término probatorio , ó á exponer á los jueces á ver anular diligencias con
cernientes á un término practicadas en otro , que podrían ser útiles á las
partes.
98. Aunque el término de prueba no puede prorogarse mas allá del
marcado por la ley, puede en algunos casos suspenderse, esto es, figurarse
que el término natural que transcurre no es el legal, de suerte que no pue
de practicarse válidamente ninguna diligencia probaroria hasta que se alza
la suspension.
Como esta causa, lo mismo que la próroga, dilaciones sin determinacion
de los litigios, no se hallaba autorizada por nuestras antiguas leyes , pero
como á veces ocurren obstáculos para la práctica de las pruebas que no
puede remover la parte interesada, y de no concederse entonces la suspen
sion se sacrificaría el fin á los medios dejando á aquella indefensa como
decia el Sr. Bravo Murillo en sus observaciones al Reglamento Provisional,
la práctica usó y toleró este recurso útil y equitativo cuando se funda en
justas causas, como dicen los Sres. Goyena, Aguirre y Montalvan. El Re
glamento Provisional para la administracion de justicia convirtió esta prác
tica en ley, permitiendo á los jueces en la 4.a regla del art. 48, acordar la
suspension: mas para evitar los abusos, á que daba lugar la práctica ante
rior, que la acordaba á veces por motivos poco atendibles, prescribió ter
minantemente que esto solo se entendiese por causa de manifiesta necesidad,
que se expresará en el proceso. V. lo expuesto en el núm. 1189 del lib. 2.°
de esta obra.
La nueva ley de Enjuiciamiento, ha sancionado tambien la suspension,
aunque con mas restricciones y garantías. Segun su art. 271 , ni el término
ordinario ni el extraordirio de prueba podrán suspenderse sino con justa
causa, á juicio del juez, esto es, sin oir á la parte contraria , sino apre
ciando él mismo la causa. Por esto dispone la ley que la suspension se de
cretará bajo su responsabilidad. Cuando se otorgue la suspension se expre
sará en la providencia la causa que hubiere para hacerlo , con el objeto de
 388 LIBRO TERCERO.
que conste y pueda saberse si el juez obró ó no en justicia. Con igual objeto
dispone el art. 272, que solo se considerará justa causa para la suspension
la imposibilidad de ejecutar la prueba propuesta por algun obstáculo, cuya
remocion no haya estado al alcance del que la pidiere : tal será por ejem
plo, una epidemia, inundacion, invasion de enemigos ú otra calamidad pú
blica, y aun si dejó de practicarse por ocupaciones preferentes del juzgado
y otras semejantes. Para que la causa sea justa en el sentido que aquí tiene
esta palabra, es necesario que haya acaecido realmente, pues si fuera fin
gida, no hubiera podido ser obstáculo para la prueba.
99. Siendo los efectos de concederse ó negarse la suspension los mismos
que de otorgarse ó negarse la prueba, pues que aquella se pide por no ha
berse podido practicar esta, y precisamente despues de haberse reconocido
por el juez que procedia , debe aplicarse á este caso lo dispuesto en el
artículo 258, por lo que no habrá lugar á apelacion si el juez accede á ella,
mas si la niega, procederá la apelacion en ambos efectos.
100. La suspension se verifica tambien cuando durante la prueba se in
troduce algun artículo perjudicial ó incidente que oponga obstáculo al se
guimiento de la demanda principal, segun previenen los artículos 339 sobre
incidentes, el 175 sobre acumulacion de autos y otros.
101. La suspension principiará, conforme á la antigua práctica indicada
por los reformadores de Febrero, á saber, desde el dia en que se presenta
el pedimento pretendiéndola ó introduciendo el artículo, aunque se difiera
á ella mucho despues ó por ejecutoria se declare no haber lutiar á este,
pues de esperarse á que recayera providencia seria inútil lo solicitado por
haber transcurrido entre tanto los dias que faltaban del término para la
prueba. Esta doctrina se apoya en el espíritu de la nueva ley y en el texto
expreso del art. 175 que dice que d. sde que se pida la acumulacion quedará
en suspenso la sustamiacion de los pleitos á que se refiera.
La suspension durará hasta que se alce por providencia judicial, si tuvo
lugar á solicitud de parte, ó hasta que termina el artículo propuesto. Cuando
se concede por tiempo determinado ó á virtud de causa temporal que se
sabe cuando concluye, sin necesidad de nueva providencia vuelve á correr
el término por lo que falta. Mientras dura, ninguna de las partes, sabiéndolo
judicialmente , puede hacer prueba, y si la hace es nula como hecha fuera
del térmico legal y sin la correspondiente solemnidad. V. el Febrero refor
mado por los Sres. Goyeoa, Montalvan y Aguirre.
Lo dicho sobre que no ha lugar á la suspension á solicitud de parte, sino
por justa causa, no debe entenderse cuando ambas parles se convinieren en
la suspension, pues entonces aunque no aleguen causa justa debe acordarla
el juez, porque en los pleitos civiles pueden aquellas renunciar lo introdu
cido á su favor que no sea de órden público ni altere las jurisdicciones.
102. Acerca de si podrá abrirse por via de restitucion el término de
prueba despues de cumplido, véase lo expuesto en el núm. 1191 del li
bro 2.° de esta obra, al explicar el art. 31 de la ley que la prohibe en ge
neral respecto de todos los términos improrogables.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 38Sf

Del orden de proceder en la prueba. •

105. Recibidos los autos á prueba, se entregarán por seis dias á cada
una de las partes (aun cuando sean muchos los individuos que las constitu
yan, es decir, que sostengan unidos unos mismos intereses) sucesivamente
para que se instruya de lo que de ellos resulta y proponga la que les con
venga: art. 273. La nueva ley fija el término de seis dias para resolver las
dudas que ocurrian anteriormente sobre el tiempo que debia tener los autos
cada parte, y para evitar los abusos á que daba motivo el dejar su determi
nacion al arbitrio del juez que podia favorecer á una mas que á otra. Es sin
embargo de lamentar que conceda igual término al actor que al demandado
pues como dicen nuestros mejores prácticos, debieran concederse por menos
tiempo á aquel que á este, puesto que el actor ha podido presentarse al
juicio despues de tener preparadas las probanzas que necesitase para la de
mostracion de su derecho , por no verse obligado á demandar mientras no
las tuviese corrientes, y que el demandado, viéndose por lo comun recon
venido de sorpresa y obligado á contestar desde luego, no ha podido pre
parar sus medios de defensa.
104. • Pero la nueva ley no ha resuelto la duda sobre si deberán entre
garse los autos al demandado antes que al actor, como opinaban algunos,
fundándose en que siendo este quien oponía las excepciones y defensas, de
bia ser el primero en practicar la prueba de las mismas, ó si se han de en
tregar al actor antes que al demandado, como opinaban otros, alegando que
siendo el actor el primero que se presentaba al juicio , y teniendo tambien
que probar lo expuesto en su demanda, á este correspondia practicar pri
meramente la prueba, y ademas en que tal era el orden regular adoptado
en los trámites del juicio. En vista de estas opiniones y fundamentos, adoptó
la práctica un término medio que es el que deberá seguirse tambien en la
actualidad; el de entregar los autos primero al actor si este los pedia ó los
pedian ambos á un mismo tiempo, y primero al demandado si este solo los
hubiese pedido.
105. Anteriormente se entregaban los autos á las partes para proponer
y practicar la prueba, repartiéndose el término total de la ley entre las
mismas; pero este procedimiento ofrecia el inconveniente de que experimen
tase desventaja y desigualdad la parte á quien se entregaban posteriormente
puesto que mientras el que los tomaba primero gozaba de todo el término
de prueba para instruirse de los autos y para practicarla, aquel carecia del
tiempo que conservaba este los autos en su poder , que á veces solia ser la
mitad del señalado para la prueba. La nueva ley para evitar estos incon
venientes fija el término de seis dias para que las partes puedan tener los
autos ; mas como no seria posible á estas deliberar ni determinar en tan
breve espacio la prueba que necesitaban ó les convenia proponer, añade el
art. 273, que la entrega de los autos por seis dias para este efecto sea sin
perjuicio de que en el resto del término puedan solicitar cualquiera otra. Sin
 390 LIBRO TERCERO.
embargo esta facultad de proponer nueva prueba despues que la parte con
traria propuso la suya , puede dar ocasion al abuso de que alguna de las
partes, indagando los extremos sobre que aquella versa, proponga contra
prueba para destruirla ; motivo por el cual opinan algunos intérpretes que
debiera haber señalado la ley un término para proponer la prueba y otro
para practicarla, como lo verifica respecto de los juicios de menor cuantía,
en el art. 1145, que asigna el de tercero dia para que proponga cada parte
toda la prueba que esté en el caso de hacer, prohibiendo, pasado dicho tér
mino, proponer otra ni adicionar la propuesta. Mas los redactores de la nue
va ley, entre este inconveniente y el de acortar el término para proponer la
prueba, tan necesario é interesante en el juicio ordinario por los grandes
intereses que en él se discuten, obligando á las partes á proponer desde lue
go toda la prueba, y en su consecuencia pruebas innecesarias y costosas si
daban buen resultado otras menos complicadas, han juzgado aquel menos
atendible , mucho mas habiendo dictado las disposiciones oportunas para
evitarla, cuales son que la prueba no se haga pública hasta que ha pasado
el término probatorio y otras varias.
106. Durante el término de prueba, no se puede hacer en el juicio otra
cosa que no sea referente á esta , á no que se proponga algun incidente ó
articulo, segun expusimos al tratar de estos.
107. Para proceder á la prueba, debe cada litigante presentar al juez
un escrito solicitando que se practiquen aquellas diligencias ó se le admitan
las justificaciones que proponga y eslime necesarias para demostrar su de
recho. Dichas diligencias ó justificaciones deben consistir en los medios de
prueba expresados en la seccion 6.a, tít. 6.° del lib. 2.° de esta obra , pro-
cediéndose á su práctica conforme á lo que en la misma se expone.
108. Estos msdios de prueba deben referirse á hechos que tengan rela
cion con la cuestion litigiosa y que al mismo tiempo apoyen las pretensiones
de la parte que propone la prueba ó desvirtúen las defensas de la contraria,
de suerte que segun dispone el artículo 274 de la ley, los jueces repelerán
de oficio las pruebas impertiuentes ó inútiles que propusieren las parles,
porque siendo un deber de los jueces dirigir el procedimiento con arreglo á
la ley, del modo menos costoso y menos dilatorio para las partes en todo
aquello que no afecte al orden público y sobre lo que no se hubieren con
venido estas tácita ó expresamente, y presumiéndose que la práctica de uoa
prueba impertinente ó inútil no proviene de dicho avenimiento signo de ig
norancia ó malicia de una de ellas, para dilatar el proceso, el juez debe
proceder de oficio, no permitiendo, como dice la ley 7, tít. 14, Part. 3, que
1as partes pierdan inútilmente el tiempo probando cosas que despues no pue
den aprovecharles. Se entenderá pues la prueba impertiente, palabra to
mada de pertinere pertenecer , si, v. gr. reclamando Juan 500 rs. de Pa
blo, procedentes de un préstamo en metálico que este negase haber recibido
tratara de probar aquel que le habia hecho algunos artefactos ; en tal caso
no es pertinente el hecho porque la demanda era de un préstamo en dinero.
Asimismo sena inútil la prueba que propusiera Juan , si confesando Pablo
 t>E los procedimientos especiales a cada juicio. 39l
el préstamo pero alegando que lo habia devuelto ó satisfecho, tratase aquel
de probar el hecho del préstamo, porque no por esto quedaria Pablo obliga
do al pago, mientras no resultase que no lo habia efectuado.
109. Como algunas veces ofrece dificultad la apreciacion de las pruebas
que son ó no pertinentes ó útiles, y como por otra parte, si el juez fuera ár-
bitrode hacer esta apreciacion irrevocablemente, podría privar de un modo
indirecto á los litigantes de la prueba de sus pretensiones y defensas, pre
viene el art. 275, consecuente en esto con lo prescrito en el 258, por fundar
se ambas disposiciones en motivos idénticos, que las providencias en que se
niegue alguna diligencia de prueba son apelables en ambos efectos , y que
contra las que la admiten , no se dá recurso alguno.
Siendo necesario para interponer la apelacion , saber fija y determina
damente los hechos ó particulares sobre' que el juez admite ó desecha la
prueba propuesta , se deduce , que este tendrá que dar auto en que así lo
especifique, sin poder usar como antes de la cláusula general , se admite la
prueba en cuanto es pertinente , y como recomendaba que debia hacerse el
conde de la Cañada, fundándose en las dificultades que ofrece la exacta apre
ciacion de aquella, pues en la duda de si conducen ó no al pleito principal,
dice el mencionado escritor, no puede el juez repeler el artículo ó pregunta
y solo puede hacerlo presentándose con notoriedad la inconducencia de la
prueba, ya sea para aprovechar á la parte que la solicita ó para dañar á la
contraria.
110. Anteriormente se suscitaba la cuestion de si los testigos juramen
tados dentro del término de prueba podian ser examinados pasado este. Los
autores sentaban diferentes opiniones, porque la ley nada decia expresa
mente sobre el caso, ni concediendo que se examinaran, ni prohibiéndolo.
Tres opiniones se sostenian con igual empeño: la una afirmativa, la otra
negativa, y la otra que sentaba un término medio, consistente en distinguir
entre los casos en que el plazo fenecido no era el de la ley, sino el que el
juez señaló á su arbitrio, y el caso en que era legal: y en el primero
volvían á distinguir, si el auto se dió recibiendo á prueba con señalamiento
de término para probar y haber probado, ó solo para probar. Los que ha
cian estas distinciones opinaban que cuando el término espirado era el legal,
no podian ser examinados los testigos, en razon á que la ley cerraba la en
trada á toda prueba despues de fenecido el plazo ; pero si fuese el conven
cional, y la fórmula iü auto solo abrazase la condicion de para probar,
entonces debian recibirse las declaraciones de los testigos antes juramenta
dos, en razon á que la fórmula del auto estaba cumplida con la sola presen
tacion dentro del término señalado. El señor conde de la Cañada opinaba
que en todo caso en que el término fenecido no fuese el legal , habia lugar
al exámen de testigos juramentados en tiempo; porque como el plazo que
venció pendia de la voluntad del juez consignada en un auto interlocutorio,
y este es reformable por el mismo juez que le dió, ó bien expresamente, ó
bien por hechos que induzcan iguales efectos, se convencia con toda eviden
cia que cuando el juez recibia juramento á los testigos dentro del término
 392 LIBRO TERCERO.
señalado en el auto de prueba, y reservaba recibir las declaraciones para
despues de él , se entendia que le prorogaba por todo el tiempo necesario
para concluir aquella probanza. Mas el citado señor conde, segun decian
los señores Goyena, Montalvan y Aguirre en su reforma del Febrero, no dis
curría en este caso con toda la solidez propia de su ingenio, ni demostraba
lo que se proponia, porque se fundaba en un principio equivocado. Señala
do una vez el término de prueba por el juez, concluye su mision y no le es
lícito prorogarlo sino á instancia de parte; y como esta no lo hace, puesto
que sabiendo que sus testigos no están examinados, calla y no pide próro-
ga, claro es que tampoco podrá acordarla el juez de oficio : además de que
en caso de que esto le fuera lícito, tendría que dictar providencia por es
crito, porque no les es permitido otra cosa á los jueces. Por otra parte, sa
bido es que la próroga produce un verdadero término de prueba dentro del
que pueden las partes hacer de nuevo todas las que les plazca , además de
la practicada, y por consiguiente que en el supuesto de que hubiese una
prorogacion tácita podrían los litigantes presentar nuevas pruebas ; pero
como esto no es así, es evidente que no hubo tal prorogacion. Así, pues,
en la opinion de estos ilustrados escritores, cualquiera que fuese la clase de
término que hubiera espirado, no podian examinarse los testigos despues
de fenecido este á pesar de que antes hubieran sido juramentados, porque
todas las leyes á una voz prohiben la práctica de diligencias de prueba fuera
del término señalado.
111. La nueva Ley de Enjuiciamiento ha venido á sancionar la opinion
y la doctrina expuesta de los ilustrados reformadores del Febrero, dispo
niendo en su art. 276, que las diligencias de prueba solo podrán practicarse
dentro del término probatorio, sin que baste juramentar á los testigos den
tro de él para examinarlos despues. No podrá, pues, en el dia, examinarse
testigos pasado el término de prueba, ni aun por el juez de oficio en uso de
la facultad que le conceden las leyes para averiguar la verdad por todos los
medios que estén á su alcance, dando al efecto autos para mejor proveer,
como podia hacer anteriormente é indicaban los citados reformadores, por
que el art. 48 de la nueva ley, que especifica las diligencias de prueba que
puede ordenar el juez por medio de dichos autos, no menciona la de recibir
declaraciones de testigos segun expusimos en el núm. 1066 del lib. 2.° No
obstante la disposicion del art. 227 no debe entenderse aplicable á los casos
expuestos en los núms. 982 y 983 del lib. 2.° de esta obra.
112. Sin embargo, la prohibicion de practicar diligencias de prueba
fuera del término probatorio, admite algunas excepciones. Además de la
prueba de confesion, que conforme al art. 292 puede hacerse en cualquier
estado del juicio, segun expusimos en el núm. 849 del lib. 2.°, el mismo
art. 276 contiene otra excepcion, disponiendo que transcurrido el término
de prueba solo son admisibles las escrituras ó documentos justificativos de
hechos ocurridos con posterioridad ó de los anteriores cuya existencia igno
rara el que los traiga. Tambien podrán admitirse los documentos que, aun
que conocidos, no hubieran podido adquirirse con anterioridad. La ley 34,
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALE S A CADA JDICIO. 393
tít. 16 Part. 3, al paso que disponia que no pudiera recibirse prueba de tes
tigos despues de transcurrido el término probatorio, exceptuaba de esta pro
hibicion los instrumentos salvo ende carta ó instrumento. Igual facultad se
deducía de las leyes 1, tít. 3, y i, tít. 7, lib. 11 Nov. Recop., que al facul
tar á las partes para presentar las escrituras con que apoyaran su demanda
ó excepciones jurando que no supieron de ellas ó no pudieron haberlas an
tes ó que las hubieron nuevamente, no fijó tiempo para su presentacion y
solo usaba de la claúsula despues en la prosecucion del pleito. V. lo dicho en
los números 493 y 687 del lib. 2.° Los motivos en que se funda, tanto la
prohibicion de presentar testigos pasado el término de prueba, como la ex
cepcion respecto de las escrituras, se hallan expuestos por el senor conde de
la Cañada con la claridad y exactitud que le son peculiares.
«La presentacion de instrumentos, dice este célebre escritor en sus Ins
tituciones prácticas, parte 1.a, cap. 8, números 61 y 62, es parmilida pa
sado el término de la prueba, y aun despues de publicados los testigosjhasta
la conclusion de la causa, porque no admiten la sospecha de ser alterados á
que estan expuestos los testigos cuando se buscan y presentan despues pu
blicadas sus deposiciones. Lo único que recelan las leyes en la presentacion
de instrumentos, es la malicia de haberlos reservado para irlos produciendo
separadamente en el progreso de la causa con el fio de dilatarla, omitiendo
usar de ellos cuando debian ejecutarlo y en los plazos que están señalados.
Para purgar la sospecha de esta malicia sirve el juramento de haber llegado
nuevamente á su noticia al cual se defiere por ser la única prueba que pue
de admitir el pensamiento y dictámen á que se refieren, y aun sin el jura
mento que prescriben las leyes se admiten los instrumentos antes de la con
clusion, conforme á la práctica de los tribunales.» En el dia, aunque el ar
tículo 276 no expresa que sea necesasio el juramento en ninguno de los
casos que menciona, parece que deberá prestarse sobre que no se tuvo an
tes conocimiento de los hechos anteriores al término de prueba que tratan
de justificarse con los documentos presentados, segun dispone el art. 225 y
el 867.
Los testigos qne se presentaren pasado el término ordinario de la ley,
estando cerradas y sin publicar las probanzas están igualmente libres de todo
recelo de que sean sobornados por la parte que los produce, y conviniendo
en este punto con los instrumentos, parecia que debian admitirse en el tiem
po indicado antes de la publicacion de probanzas, pero como estando ejecu
tadas las de alguna parte, aunque no se hayan publicado legalmente en el
proceso, han podido llegar por otros medios á noticia del que quiere despues
presentar otros, no conviene permitírselo para que no busque maliciosa
mente testigos amañados que destruyan los dichos de aquellos.
A estas consideraciones pueden agregarse las de que la prueba docu -
mental tiene mas caracteres de autenticidad, y existen respecto de ella me
nos temores de que sea alterada ó falsificada que respecio de la de testigos,
porque aquella es una prueba constituida con anterioridad al litigio, es un
monumento establecido para hacer la fe en lo porvenir, un testimonio histó-
TOMO II. 50
 394 LIBRO TERCERO.
rico é invariable para hacer fe respecto de lo pasado, y por eso se ha llama
do esta prueba preconstituida, esto es, formada con anterioridad, y la
prueba de testigos se forma por el contrario ex post fado, para utilidad de
los litigantes interesados y para influir en un pleito ya promovido, lo que
la hace menos digna de confianza, porque se halla sometida á todas las fal
tas de la memoria de los hombres, á todas las influencias de los lugares,
tiempos y sucesos y alteraciones que provienen de las pasiones de los liti
gantes.
De la presentacion de dichos documentos debe darse traslado á la parte
contraria por término de tres dias, para que pueda oponerse á la admision
de los mismos si no versan sobre los hechos á que se refiere el art. 276.
Estos documentos podian presentarse antes indudablemente hasta la
conclusion para definitiva, esto es, hasta que el juez dictaba providencia
declarando haberse cerrado la entrada á toda clase de alegaciones por es
crito, ó declarando concluso el juicio; en el dia, no sancionando la nueva
ley esta actuacion, tendrá lugar la presentacion de documentos basta la
providencia que viene á suplir y hacer veces de aquella y á producir sus
efectos, la en que se mandan traer los autos para sentenciar.
Mas han ocurrido dudas y controversias segun la legislacion antigua,
que ha dejado en pié la moderna, sobre si podrán los litigantes presentar
despues de la conclusion para definitiva los documentos que no hubiesen
llegado antes á su noticia.
Los que opinaban por la negativa atendiendo á nuestras leyes anterio
res, se apoyaban en el texto de la ley 34, tít. 16, Part. 3, que al permitir
la admision de documentos en general despues de pasado el término de
prueba, requería que se presentasen antes de la conclusion para deSniva,
ante de las razones cerradas; en la ley 6, tít, 11, lib. 3 del Ordenamiento
i Real, que también limitaba la admision de instrumentos fasta qua sean las
razones cerradas y el pleito concluso, por que despues no puede por carta ó
instrumentos mas probanza facer; y en que, si bien ni estas leyes ni otra al
guna se referían expresamente á los documentos de que no hubieren tenido
noticia los litigantes hasta despues de dicha conclusion, parecia la conse
cuencia mas legitima denegar su admision, efectuada esta, por ser los efec
tos de declarar el pleito concluso cerrar la entrada á nuevas probanzas, y en
su consecuencia á la admision de escrituras; y porque habiéndose puesto
por aquellas disposiciones un punto y término final hasta donde era lícito
usar de escrituras, quedada en aquel punto extinguida la facultad de pro
ducir otras, no solo por efecto del argumento contrario, sino por lo esencial
de la parte dispositiva de dichas leyes.
Los que opiuaban por la admision desde la conclusion de la causa hasta
la sentencia definitiva, de los documentos de que no habian tenido conoci
miento las partes anteriormente, se fundaban en que no existia disposicion
alguna que lo prohibiera, pues que las ya citadas solo se referían á los ins
trumentos en general, y no debian entenderse comprendiendo los menciona
dos; en que asimismo las disposiciones de las leyes i y 2, tít. 3 y 1 y 3,
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 395
tit. 7, lib. 11, Nov. Recop., al facultar á las partes para deducir las escri
turas de que no tuviereu conocimiento al presentar sus demandas, contes
taciones, excepciones, reconvenciones, réplicas y contraréplicas, no limita
ban el término de presentacion á la conclusion del pleito para definitiva,
como se veia por el texto expreso de la ley 1, tít. 3 citada, que usaba de la
cláusula general despues, en la prosecucion del pleito, y aun en la 3, tít. 1,
que decia expresamente que el demandado pudiese presentar lasque apoya
sen su contraréplica hasta la sentencia definitiva, y mas especialmente apo
yaban su opinion en razones de equidad, por no ser justo desechar, cuando
aun no se ha pronunciado la sentencia, una prueba que puede influir esen
cialmente en esta, y respecto de la cual no existe el temor de que se ofrez
ca y amañe maliciosamente como la de testigos, puesto que las escrituras
existen con anterioridad al plei to, y mucho menos presentándose con el ju
ramento de no haber tenido noticia de ellas hasta entonces.
A estas razones pudiera añadirse que de esta suerte se evitan las dila
ciones y gastos consiguientes á una segunda instancia, si se promoviera con
el solo objeto de presentar dichas escrituras, segun facultaba la ley 27, tí
tulo 33, Part. 3, y que permitiéndose al juez mandar traer á la vista por
autos para mejor proveer antes de pronunciar la sentencia cualquier docu
mento que crea conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes,
parece que no debe prohibirse á las partes que presenten por sí dichos do
cumentos, ni hacer depender la justificacion de sus derechos de la circuns
tancia casual de que el juez sepa la existencia de aquellos.
La práctica de los tribunales se declaró por esta opinion afirmativa, mo
vida tal vez de la fuerza de las consideraciones expuestas y de la autoridad
de los jurisconsultos que la sostenían.
Por eso deeia Febrero y repetían sus reformado res , lo siguiente: «Aun
que está prohibido hacer probanzas con testigos en primera instancia des
pues de la publicacion y conclusion, por evitar que las partes en vista de
lo que han declarado los presentados corrompan otros que se perjuren, no
lo está por hacerla coninstrumentos despues de la conclusion y aun despues
de visto el pleito, con tal que no esté sentenciado, y de ellos se debe dar
traslado al contrario, á fin de que los impugne y se cotejen si fueren saca
dos sin su citacion, y exponga lo que le convenga acerca de su contenido
para evitar su nulidad; pero para que se admitan y manden sacar, debe ju
rar la parte que hasta entonces no tuvo noticia de ellos y que no los pide ni
presenta de malicia ni por diferir el pleito, sino solamente por conducir á su
justicia, lo cual es corriente en la práctica y conforme á derecho, porque
no hay riesgo de soborno, perjurio ni otro fraude como con los testigos, y
se permite á efecto de aclarar la verdad y de que no parezca la justicia de
la parte. Para probar la falsedad y s u plantacion de los instrumentos expre
sados se ha de conceder por el juez al que los redarguya término compe
tente recibiéndole juramento de que no lo hace con malicia sino por convenir
á su defensa.
Hevia Bolañosen su Curia Filípica, parte 2.a, § 16, núm. 32, opinion
 396 LIBRO TERCERO.
tambien por la recepcion de los documentos de que no se supo ó no se pu
dieron haber, aunque sea despues de la conclusion de la causa y hasta la
sentencia definitiva.
El señor conde de la Cañada, limitaba la admision de los documentos
expresados á solo aquellos que condujeren principalmente á descubrir la
verdad y la justicia de la parte que usare de ellos, y en cuanto al conoci
miento y diligencias que debian preceder á su admision y á la direccion del
pleito hasta volverlo á poner en estado de sentencia, que eran los puntos mas
arduos que se ofrecian en la práctica, se expresaba en estos términos.
«Supuesta la presentacion de escrituras despues de la conclusion, toma
»el juez un conocimiento pasajero de lo que contienen, y si concibe que no
> con lucen ni prueban la principal intencion de la parte, ó á lo menos duda
»de ello, provee el auto siguiente.» «Pónganse con los autos para los efec
tos que haya lugar, sin perjuicio de su estado.»
«En esta providencia se contiene una reserva para declarar en la senten
cia definitiva si ha lugar ó no á admitir dichas escrituras; porque siendo este
un artículo ó incidente conexo con el mérito de la causa principal, que pi*
de mayor examen y no es de los judiciales que miran al órden del juicio; y
teniendo por otra parte contra sí la ley que prohibe admitir escrituras des
pues de la conclusion, entra por todos respectos la regla de que puede el
juez reservar la decision para definitiva, sin que en ella cause á las parte
agravio que induzca nulidad, ni injusticia que dé motivo para apelar de la
enunciada reserva, que es sentencia interlocutoria.»
«El instrumento que se presente despues de la conclusion, ha detenerla
precisa calidad de probar la intencion del que lo produce de un modo claro
y convincente; pues entonces tiene lugar la equidad que obliga á relajar la
regla estable cida de excluir tuda prueba despues de la conclusion, aunque
sea de instrumentos, para que no perezca aquella justicia que se toca como
de bulto en I a misma escritura, y como esta demostracion ha de resultar del
reconocimient o del proceso y combinacion de las pretensiones, no es fácil
decidir esta calidad sin mas alto examen y conocimiento de la causa prin
cipal.!
«Si por el reconocimiento que tomase el juez con respecto al estado en
que se halla la causa para dar sentencia definitiva, ó suspenderla admitien
do las escrituras, hallase que estas no influyen en el mérito de la justicia, y
que presentadas antes de la conclusion en tiempo oportuno, no inclinarían el
ánimo del juez á que las concibiese y declarase á favor del que las propone y
presenta, entonces podrá estimar y declarar que no deben admitirse y proce
der en el mismo punto á dar sentencia definitiva en lo principal de causa.»
«Por este medio se ataja la malicia de los que usan en aquel tiempo de
escrituras frivolas con el fin de dilatar la sentencia, si con solo presentarlas
con el juramento indicado se hubiesen de admitir y comunicar á la parte
contraria, como seria preciso abriendo el juicio con alegaciones, excepcio
nes de faseldad, comprobaciones y otras diligencias que dilatarían por mu
cho tiempo el fin de aquella causa.»
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 397
Pero si al tiempo de oir y de reconocer lo principal del proceso y cote
jarlo con las escrituras presentadas, concibiese el juez que si son verdaderas
y legítimas podrá formar nuevo juicio acerca de la ¡justicia de la parte que
las presenta, provee un auto admitiéndolas y mandando dar traslado de ellas
á las otras partes que litigan, suspendiendo la sentencia definitiva.»
«Si el juez por el contesto de la escritura concibiese al tiempo de su pre
sentacion que con ella prueba la parte su justicia, siendo cierta, legítima y
valedera , debe admitirla inmediatamente, comunicándola á las otras partes
para que usen de su derecho y defensa en los términos y por los medios
indicados en el caso antecedente.»
Las dudas y opiniones expuestas, promovidas atendiendo á la legisla
cion antigua, pueden ocurrir aun despues de publicada la nueva ley de En-
juiciamento por no contenerse en ella una disposicion expresa y termi
nante sobre si procede ó no la presentacion por parte de los litigantes de los
documentos referidos, y por hallarse adoptadas sobre este punto casi todas
las disposiciones anteriores. V. los artículos 225, 253, 276 y 867. En su
consecuencia, puede decirse que conservan su fuerza en la actualidad y con
aplicacion á la nueva ley los argumentos y consideraciones que se alegaban
anteriormente en pro y en contra de aquella admision. Aun pudiera esfor
zarse con arreglo á la nueva ley las razones referidas. Pudiera alegarse en
pro de la admision de documentos , que el art. 276 no fija término hasta el
cual puedan aquellos admitirse, que ni aun se contiene en la ley disposicion
alguna que prohiba la presentacion de documentos en general despues de
la conclusion para definitiva, como se contiene en las leyes anteriores, y
que si los nuevos redactores de la ley hubieran querido poner esta limitacion
lo hubieran expresado, como se hizo en el art. 158 de la ley de Enjuicia
miento mercantil , que prohibe admitir nuevos escritos ni documentos des
pues de concluso el pleito. En contra de la admision de las escrituras pu
diera alegarse , que el no contener la ley disposicion expresa sobre este
punto es una razon para creer que quiso fueran aplicables al mismo los
efectos naturales de la conclusion para definitiva; que esto mismo se deduce
de no contenerse disposicion alguna sobre el procedimiento ó diligencias
que deberían tener lugar cuando se admitieran los documentos despues de
dictada la providencia mandando traer los autos para la vista , ni sobre la
direccion del pleito hasta volverle á poner en estado de sentencia , que tan
tas dificultades habia ofrecido en la práctica anterior, como decia el conde
de la Cañada , y finalmente que la prohibicion citada de la ley mercantil
apoya esta opinion , puesto que muestra el espíritu de los legisladores mo
dernos sobre este particular en contrario á que se admitan nuevos docu
mentos despues de concluso el pleito.
Como quiera que sea , si la jurisprudencia de los tribunales se decide en
este sentido , fundándose la opinion contraria en la equidad , siempre que
dará á las partes , cuando tuvieren escrituras que conduzcan á descubrir la
verdad , el arbitrio de hacerlo saber el juez , quien en tal caso deberá man
dar que se traigan á la vista por medio de autos para mejor proveer.
 398 LIBRO TERCERO.
113. Para la prueba de cada una de las partes deberá formarse pieza
separada: art. 277 ; para que de esta suerte aparezca reunido todo cuanto
hubiese aducido cada una en favor de sus pretensiones y defensas, y sea más
fácil proceder á su exámen y apreciar su resultado. Estas piezas deben for
marse con las actuaciones que se practiquen y los documentos que se pre
senten, sin necesidad de mas insertos que ocasionen gastos.
114. Toda diligencia de prueba ha de practicarse previa citacion de la
parte contraria , esto es , del procurador que la representa , para que pueda
asegurarse que se practica debidamente. Se hará lo mas tarde el dia antes
del en que hubiere de tener lugar , para que pueda prepararse el litigante
á asistir al acto , á no que por haberse pedido la prueba en los dos últimos
dias del término probatorio , no pudiera hacerse la citacion con un dia de
anterioridad, pues entonces bastará que se haga lo mas pronto posible. Ex
ceptúame de esta regla , sobre que deba practicarse la prueba previa cita
cion de la parte contraria, la confesion en juieio y el reconocimiento de li
bros y papeles de los litigantes: art. 278. Segun esta disposicion, no deberá
pues citarse para tomar la confesion á la parte que la ha pedido en virtud
del art. 292 de la ley de Enjuiciamiento, sino que se citará solamente á la
que ha de ser interrogada con un dia de antelacion , para que practique
esta prueba, conforme previene el art. 293. La citacion á que se refiere en
este caso el art. 278 no es la del mismo litigante que ha de prestar la con
fesion , [como entienden algunos intérpretes , pues que este debe ser nece
sariamente citado conforme al art. 293 expuesto , sino la citacion de la parte
que pidió que prestara aquel dicha prueba. Anteriormente , segun la ley 4,
tít. 73, Part. 3 , era necesaria la citacion de la parte contraria, puesto que
prevenia que la confesion se prestara en juicio estando su contendor ó su
personen delante, mas la practica apoyada en el silencio que guardaban las
leyes recopiladas sobre este punto, y considerando derogada la ley de Parti
da por la 2, tít. 7, lib. 11 de la Nov. Recop. , omitía dicha citacion , limi
tándose á dar traslado al contrario de las respuestas del confesante, para su
instruccion y que no propusiera prueba sobre lo qae resultaba confesado,
conforme prevenian las leyes 4 y 7, tit. 9, lib. 11, Nov. Recop. La nueva
ley no ha hecho pues mas que erigir en disposicion expresa legislativa la
practica mencionada. V. lo expuesto en el núm. 846 del lib. 2.°, circuns
tancia 6.a, que debe concurrir en la confesion. El fundamento de esta excep
cion es la conveniencia de que preste la parte á quien se pide confesion en
juicio su declaracion con plena libertad y sin que pueda coartarla ni influir
en ella el litigante contrario con su presencia. Por la misma razon el artícu
lo 313 de la ley contiene una disposicion análoga respecto de las declaracio
nes de testigos , pues solo permite á la parte contraria solicitar que se le
permita presenciar el juramento de los mismos, y exigir se le den en el acto
todas las noticias que sean necesarias para que pueda conocerlos con segu
ridad, pero no presenciar el acto de tomarles las declaraciones.
115. En cuanto á la excepcion del art. 278 sobre que el reconocimiento
de libros y papeles de los litigantes no se practique con previa citacion de
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 390
la parte contraria, esto es, de la parte á quien no pertenecen los papeles
cuyo reconocimiento se pide, se funda en la conveniencia de impedir que
el adversario, bajo pretesto de practicar un reconocimiento para la prueba
de sus pretensiones, se entere de los documentos ó papeles que posee ó de
que carece su contrincante para saber el estado de sus negocios y poder
promoverle nuevos litigios infundados é injustos. Esta disposicion no debe
extenderse á los casos en que haya de expedirse testimonio ó practicarse
cotejo de letras ó de documentos con sus originales, á que se refieren los
arls. 281, 282, 285, 287 y algun otro de la ley, expuestos en el lib. 2.° de
esta obra al tratar de las pruebas , porque tales casos se limitan á inquirir
la autenticidad ó fidelidad de documentos determinados presentados en
autos.
En el término de prueba debe reproducirse la hecha por testigos, ins
trumentos ó de otra manera en otro juicio pidiendo que se traiga testimonio
de aquella con citacion contraria, para que venido que sea, se una á las
demás pruebas y surta los mismos efectos que si se hubiese practicado en
aquel pleito ; así como puede mandarse traer testimonio de las actuaciones
judiciales de otros autos ó de la parte concerniente al pleito que se está si
guiendo. Y. lo dispuesto por los arts. 280 y 281 de la Ley de Enjuiciamien
to, expuestos en el núm. 800 del lib. 2.°
En cuanto á la restitucion del término de prueba concedida por nuestras
anteriores leyes á los menores y otras personas que gozan el privilegio de
tales, vease lo dicho en los números 1191 y siguientes del lib. 3.°

De la publicacion de probanzas.

116. Concluido el término de prueba, exigen los derechos de la propia

defensa, que se hagan públicas las practicadas por cada una de las partes,
pues que entonces ya no ofrece inconvenientes la publicacion de las prue
bas. Esto se verifica uniéndolas y comunicándolas reciprocamente á cada
parte, para que vea si ha probado ó no su accion ó excepciones, se instruya
de si lo ha efectuado el contrario, y pueda alegar de bien probado en vista
de todo, tachar á los testigos ó hacer lo que convenga á su defensa.
117. Anteriormente era necesario que se pidiera la publicacion de pro
banzas por alguna de las partes para que la decretara el juez, aplicándose
aun á este caso el principio de que no puede hacer nada de oficio el juez en
los pleitos civiles; de esta peticion se daba traslado al conirario y si no era
atendible lo que oponia, se mandaba que se hiciera la publicacion uniéndose
las pruebas hechas al proceso con expresion en dilegencia fehaciente de las
que cada una de las partes habia practicado y de los fólios que contenian
ó fe negativa de no haberlas hecho.
En el dia, segun el art. 318 de la Ley de Enjuiciamiento, concluido el
término de prueba, bien sea el marcado por la ley, ó el concedido por el
juez, si las partes no pidieron próroga hasta el legal, sin necesidad de
alguna gestion de los interesados, ó sin sustanciarla si la hicieren, esto es,
 400 LIBRO TERCBRO.
sin dar traslado al contrario, ni esperar á lo que este diga para la decision
judicial , el juez mandará unir las pruebas á los autos y entregar estos por
su órden á las partes, primero al actor y despues al reo, para alegar de
bien probado. Se faculta al juez para proceder de oficio á la publicacion de
probanzas porque nada hace con esto que impulse ni retraiga á las partes
para seguir ó abandonar el pleito, como podrán hacerlo aun despues de este
trámite, y antes la resolucion judicial sirve de aviso á las partes para evi
tar que ignorando que transcurrió el término de prueba , practiquen al
guna que sea inútil por no proceder, ocasionándoles gastos y dilaciones
innecesarias. No se sustancia tampoco la peticion que hiciere con aquel
objeto alguna de las partes, porque el juez debe saber si concluyó el término
de prueba, ó en caso de duda, mandar que el escribano lo liquide poniendo
diligencia en que consten los dias transcurridos. Solo, pues, cuando conste
al juez que transcurrió el término de prueba mandará la publicacion , bien
de oficio ó á peticion de parte; de lo contrario, privaría á los litigantes
indirectamente del término probatorio concedido, para lo cual no está fa
cultado.

De las tachas de los testigos.

118. Antes de alegar de bien probado, pueden las partes tachar á los
testigos, esto es, exponer los defectos ó circunstancias que concuren en
ellos, y excluyen su fe ó imparcialidad de manera que no deben ser creídos
ó hay que dudar de su veracidad , circunstancias que tambien pueden pro
bar los litigantes cuando no son manifiestas.
119. Tres son las especies de tachas que se conocen , segun expresaba
nuestra legislacion anterior: 1.a, relativas á las personas de los testigos,
por tener incapacidad legal para serlo, absoluta ó respectiva; 2.a, relativas
á su exámen , por hab rlo efectuado fuera del término competente ó sin
guardar secreto ó recibiendo la declaracion á muchos á la vez y no en se
creto con separacion, ó sin preceder juramento ó sin citacion de la parte
contraria para que pueda presenciar este, etc.; 3.a, relativas á sus dichos,
por ser oscuros, inciertos, contradictorios, vacilantes, inconducentes al he
cho litigioso ó extensivos á objetos no comprendidos en el articulado, y
principalmente por no dar razon de ellos; leyes 11, tít. 3, 37, tít. 16, Par
tida 3, 6.a, tít. 33, Part. 7, 1.a, tít. 12, lib. 11, Nov. Recop.
120. Segun la ley 11 , tít. 3, Part. 3, podian las partes oponer las ta
chas contra las personas de los testigos al tiempo de presentarse y jurarse
estos y antes de la publicacion de probanzas, y en tal caso, pareciendo al
juez tales que debieran admitirse, las recibia á prueba y daba sentencia
sobre ellas, y despues corría el pleito en lo principal.
Esta disposicion tenia por objeto evitar que se procediera inútilmente á
tomar declaracion á los testigos que resultaban tener incapacidad para serlo
absoluta ó relativa al pleito de que se trataba. Además, como apuntaba el
señor conde de la Cañada en sus inslituciones, parte 1.a, cap. 10, núm.43
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 401
y siguientes, ofrecian la ventaja de ser mas autorizada y sencilala inten
cion del que proponía las tachas antes de la declaracion, por presumirse
que usaba de este medio como necesario á su defensa, que del que la pro
pusiera despues de publicados los dichos de los testigos y de aparecer con
trarios á su intencion, pues que podia haberse excitado á tacharlos malicio
samente por el interés de destruir sus dichos, valiéndose de otros testigos
que declarasen por sobornos ó por otros medios ilícitos ; y finalmente, era
tambien este procedi miento ventajoso á la parte que presentaban los testi
gos, porque instruida de las excepciones y tachas que se les ponian antes de
recibir sus dichos, podia presentar otros libres de toda sospecha para pro
bar su derecho, cuando de oponerlos despues de la publicacion de proban
zas, venia á quedar hasta cierto punto indefensa, por no serle permitido ya
presentar nuevos testigos.
121. Sin embargo, como podia suceder que se ignorase que ocurrían
en los testigos presentados las circunstancias que ocasionan las tachas hasta
despues de juramentados y de haber dado sus declaraciones, y como en tal
caso no se les hubiera podido tachar si solo se hubiera permitido hacerlo al
recibirles juramento, la misma ley de Partida citada facultaba para oponer
las tachas despues de la publicacion de probanzas, en general y aun sin cir
cunscribirse á este caso, segun aquell as palabras « fasta que venga el tiem
po en que quieran dar el juicio. »
122. Asimismo el Derecho conónico en el cap. 31 Eytr. de testib., aun
que establecia por regla general que las partes no pudieran poner tachas
coutra las personas de los tes tigos, despues de publicadas sus declaraciones,
exceptuó los casos en que al tiempo en que se presentaran y juraran, pro
testasen las partes poner tachas á sus personas , jurasen no ponerlas de ma
licia ó probaran que vinieron á su noticia despues de la publicacion.
123. En cuanto á las tachas que versaban sobre los dichos de los testi
gos y de que no habian tratado las disposiciones referidas, como no era
posible proponerlas antes de la publicacion de probanzas, pues que hasta
entonces ignoraban las partes si contenian las declaraciones alguno de los
vicios que las hacen tachables, facultó á los litigantes para oponerlas des
pues, la ley 37, tit. 16, Part. 3, seguu aquellas palabras : «cuando alguna
de las partes quisiere probar con otros testigos que aquello que atestiguaron
los primeros contra él fuese mentira, ó que lo ficieron por haber ó por otra
cosa cualquier que Ies dieron ó que les prometieron de dar.»
Pudiendo pues poner las partes tachas á los testigos, bien al tiempo de
juramentarlos, con obligacion de probarlas entonces, bien despues de pu
blicadas las probanzas, con igual obligacion, resultaba que verificaban dos
pruebas sobre tachas, dilatándose los pleitos con perjuicio de las partes y
contra el interés público.
Para evitar estos inconvenientes, la ley 1 , tít. 12, lib. 11 de la Nov. Re
copilacion si bien no excluyó la facultad de las partes para poner tachas
contra las personas de los testigos al tiempo en que juraran, les permitió
oponer despues de la publicacion de probanzas, esta clase de tachas, asi co-
TOMO II. 51
 402 LIBRO TKRCERO.
mo las referentes á los dichos de los testigos, disponiendo que se verificara la
prueba de ambas despues de la mencionada publicacion, de suerte que aun
que se tacharan antes de este tiempo las personas delos testigos, no se sus
pendia el pleito principal ni se recibian á pruoba, reservando hacerlo en el
tiempo oportuuo despues, segun decia el señor conde de la Cañada en el
núm. 60 del lugar citado, elogiando la ley referida.
Y aun en este tiempo y caso, continuaba este autor, concurre otra cir
cunstancia de gran momento á favor de esta disposicion, y es que no se dá
setencia sobre las tachas que se ponen á sus testigos ni á sus dichos y solo
sirve su prueba para instruir el ánimo del juez de la fe que debe darles y
proceder á la sentencia del pleito principal.
124. La nueva ley de Enjuiciamiento dispone en su art. 319, que den
tro de los cuatro dios siguientes al en que se notifícase la providencia en que
el juez manda unir las pruebas á los autos, esto es, hacer publicacion de
probanzas, y entregar estos á las partes para alegar de bien probado, po
drán estas tachar los testigos por causas que no hayan expresado en sus de
claraciones, formando artículo sobre ello, y que trascurridos dichos cuatro
dias no podrá admitirse ninguna solicitud sobre tachas. En el artículo 320
enumera las tachas que pueden oponerse á los testigos, las cuales solo com
prenden las relativas á sus personas, segun expusimos en el núm. 943 del
lib. 2.°, y en los 321 y siguientes que prescriben los trámites de este artí
culo y el término en que debe recibirse á prueba.
La disposicion del art. 320 de la nueva ley faculta pues para proponer
las tachas personales despues de publicadas las pruebas, mas siendo en su
contesto sobre este punto semejante á la de la ley 1.a recopilada expuesta,
parece que no debe entenderse como prohibiendo oponer las tachas perso
nales al presenciar el juramento de los testigos , muebo mas cuando asi
parece corroborarlo el art. 313 de la nueva ley al facultarles para exigir se
Ies den en el acto todas las noticias que sean necesarias para que puedan
conocerlos con seguridad, pues que esta disposicion no tiene otro objeto
que el de que puedan cerciorarse de si son ó no tachables los testigos. Lo
que no podrá hacerse en el acto de juramentarse á estos, será la prueba de
las tachas que entonces se opusiesen pues esta deberá reservarse para
practicarla despues de la publicacion juntamente con la de las demás tachas
que se hubieren opuesto en estj período del juicio. De esta suerte se obtie
nen las ventajas expuestas que resultan de tachar á los testigos al juramen
tarlos y las de evitar el embarazo y dilaciones consiguientes á la práctica
de dos pruebas sobre tachas en dos períodos distintos del juicio. Es verdad
que la parte cuyos testigos se tachan despues de publicadas las pruebas no
podrá presentar otros intachables que atestigüen lo que aquellos depusieron
invalidamente, por lo que parece quedar indefensa sobre este punto , pero
este inconveniente tiene que ceder, no solo á la imposibilidad que á veces
habrá de oponer tachas que aun no sabian los litigantes, sino al grave in
conveniente que resultaría de obligar á estos á oponer, cuando se juramenta
á los testigos, las tachas personales de que tuvieron noticia, pues que en
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 405
tooces procurarían tachar todos los testigos presentados por el contrario,
por temor de que les pudieran perjudicar sus declaraciones, practicándose
multitud de probanzas y diligencias inútiles, lo que no sucede cuando por
tacharse los testigos despues de declarar, se limita la alegacion de ta
chas á solo aquellos cuyas declaraciones son desfavorables. Por lo demás,
para evitar aun en este último caso, que movido el litigante del interés que
tiene en destruir dichas declaraciones, proponga tachas que no existen y
soborne testigos para probarlas, se hubiera podido adoptar la disposicion
del art. 155 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, que solo permite justi
ficar las tachas por documentos ó por confesion judicial, puesto que nin
guna de estas dos pruebas puede amañarse con el solo objeto de destruir la
deposicion desfavorable del testigo, porque la prueba documental es pre-
constituida, esto es, se ha formado antes de tomarse las declaraciones y la
confesion judicial ha de prestarla la parte contraria. El código de procedi
miento civil francés, dispone tambien en su art. 282, que no se pueda pro
poner ninguna tacha despues de la deposicion si no se justifica por escrito.
1 25. En cuanto á la clase de tachas que pueden oponerse, proceden
desde luego las relativas á las personas de los testigos, por hallarse expre
samente mencionadas en el texto del art. 320, si bien limitadas á las que
estos no hayan expresado en sus declaraciones, puesto que el juez tiene la
obligacion de preguntarles, segun el art. 315, si concurren en ellos las cir
cunstancias que producen las tachas, y que declarando comprenderles debe
tenerlo en cuenta al apreciar la fuerza probatoria de sus dichos, sin nece
sidad de que las partes las opongan ni prueben por constar ya por confesion
de los mismos. *
Mas, no mencionando el art. 320 citado, las tachas relativas al dicho y
al exámen de los testigos, parece que no faculta para oponerlas en el tér
mino y forma que prescriben los artículos 319 y siguientes, mucho mas si se
considera que pueden oponerse en los alegatos de bien probado y probarse
con solo citar los folios de los autos en que aparece el defecto en que con
sisten, para llamar la atencion del juez y que lo tenga en cuenta al apre
ciar las declaraciones, y aun de no hacerlo asi el juez, pueden las partes
entablar los recursos y remedios correspondientes contra la parcialidad de
los jueces. Sin embargo, algunas de estas tachas podrán oponerse en el
tiempo y forma que las personales, no obstante el silencio de la ley, tales
como la que tiene por objeto probar que los testigos que depusieron haber
presenciado un hecho, no lo pudieron presenciar por hallarse en punto di
verso y distante del lugar en que aquel ocurrió al tiempo de acaecer, pues
si bien creen algunos que deberá proponerse esta taclia en el término ordi
nario de prueba, no seria fácil ni conveniente practicarla entonces, puesto
que ignorándose hasta la publicacion de probanzas los hechos sobre que
versaron las declaraciones de los testigos y pudiendo ser aquellos muchos y
diversos, seria preciso multitud de probanzas para destruir por conjeturas
aquellas declaraciones.
126. Las tachas contra el dicho y el examen de los testigos deben tenerse
 404 LIBRO TERCERO.
en cuenta por el juez de oficio, aunque no se aleguen por las partes para
reducir y aun haber por nulo el valor de los testimonios que tienen tales
defectos, porque afectan al orden público del juicio.
En cuanto á las tachas personales porque puede el juez repeler de oficio
el dicho de los testigos, y las que deben oponerse por las partes para que
aquel las aprecie y tenga en cuenta, véase lo dicho en los apartes primero
y segundo de la pág. 223 de este tomo.
Segun la ley 31, tít. 16, Part. 3, cuya disposicion creemos adoptable
en el dia, la parte que presentó á ciertas personas como testigos para causa
propia, no puede tacharlos en el mismo juicio ni en otro cualquiera si se
presentasen para que depongan contra ella misma, á no ser que despues de
su presentacion hubiesen llegado á su noticia causas legítimas por las que
puedan ser tachados» porque asi como faltando esta circunstancia debe
creerse que en el hecho mismo de presentarlos los conceptuaban intachables,
ó que los aprobaron no obstante serlo, cuando llegasen á su noticia con pos
terioridad no hay méritos para esta presuncion. Pero si las tachas procedie
ran de sus dichos ó de su exámen, pueden alegarse en el tiempo y forma ya
expuestos, bien procediera la tacha de error, equivocacion, falsedad, con
trariedad ó cualquiera otro motivo.
Aunque en el fuero eclesiástico se admiten tachas contra tachas, de
suerte que se oyen las declaraciones de los testigos que depongan contra
los que tacharon á los examinados en la causa principal, á los que llaman los
canonistas reprobatorios de los reprobantes de estos (cap. 49 de excep. cont.
test, prop.), el derecho civil no las ha admtido, ni la nueva ley las autoriza,
porque*, como dice Hevia Bolaños, parte 1.a, § 16, núm. 30, fuera proce
der á lo infinito.
127. Controviértese entre los intérpretes sobre si el término de cuatro
dias que señala el art. 319 para proponer las tachas, deberá entenderse co
mun á las partes, ó si deberán conceder cuatro dias al actor, contados des
de que se le entregan los autos, y otros cuatro al demandado, contados
desde que se le comunicaron tambien luego que los devolvió el actor, como
era la interpretacion admitida mas generalmente con arreglo á la legisla
cion anterior, que marcaba el término de seis dias siguientes al de la noti
ficacion de la publicacion de probanzas, para oponer las tachas. Fundá
banse los autores para adoptar esta interpretacion en convenir todas nues
tras leyes anteriores en que el término para alegar tachas debia contarse
desde que pudieron saberse, lo cual no era dable hasta que veian los liti
gantes las declaraciones de los testigos, segun se deducia de las leyes 1.a,
tít. 4, lib. 3 del Ordenamiento, 37, tít. 16, Part. 3, y aun de la 1.a, ti
tulo 12, lib. 11 de la Nov. Recop., que fijaba aquel término. Visto es por
el contexto de esta ley, decian los Sres. Goyena, Aguirre y Montalvan, en
su Febrero reformado, que el término para alegar de tachas corre á la vez
con el de alegar de bien probado, y como este no principia sino despues
que el un litigante que tomó los autos, los devuelve y se entregan al otro,
quiere decir que para cumplir con la ley, ó era preciso sentar como doctrina
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 405
corriente que todos los litigantes tienen que alegar dentro de los seis dias
siguientes á la publicacion, ó que para tachar cada uno, tiene igual término
desde que se le entregó el proceso: asi lo exigen tambien la razon y la jus
ticia, porque concediéndose una clase de tachas de que las partes no pue
den tener noticia hasta que ban recogido los autos, es evidente que tomados
estos por el actor y reteniéndolos en su poder, como tiene derecho para Ive-
cerlo, por término de seis dias, seria una injusticia obligar al demandado
á que alegase tachas cuando estas no podian haber llegado á su noticia.»
Véase tambien las Instituciones prácticas del señor conde de la Cañada,
parte 1.a, cap. 10, numeros 67 y siguientes.
Estas observaciones son en general aplicables á lo dispuesto por el ar
tículo 319 de la ley de Enjuiciamiento, pues aun cuando se limite su dis
posicion á solo la alegacion de tachas personales y se diga que estas han
podido saberse por los litigantes por las noticias que pueden exigir para co
nocer con seguridad á los testigos, al presenciar su juramento, segun les
faculta el art. 313 de la ley, y por los nombres, profesion y residencia de
estos, que con arreglo al art. 316 debe comunicarles el juez, ^necesitan no
obstante las partes ver las declaraciones de los testigos, no solo para saber
las causas de tachas que estos no expresaron en ellas, puesto que segun el
art. 319, solo pueden versar las tachas sobre las omitidas por los mismos, sino
tambien para ver si las declaraciones les son ó no perjudiciales, único caso
en que es útil la oposicion de tachas. Véase la Práctica general forense del
señor Ortiz de Zúñiga, parte 2.a, lib. 2, cap. 10.
Sin embargo, deduciendo algunos intérpretes de los artículos 324 y 325,
que no se deben entregar los autos á las partes para proponer las tachas,
sino solamente notificarles la providencia mencionada, por lo que no existe
el inconveniente de que los tenga el actor en su poder por todo ó por la
mayor parte del término señalado para oponer las tachas, y asimismo po
drán las partes enterarse de las declaraciones de los testigos examinandojos
autos en la escribanía, donde deberán estar de manifiesto, y como el artí
culo 319 declara terminantemente que transcurridos los cuatro dias siguien
tes al de la notificacion de la providencia en que se mandan unir las prue
bas á los autos, no podrá admitirse ninguna solicitud sobre tachas, sin que
en su consecuencia haya lugar á próroga alguna, parece lo mas prudente
seguir la opinion de que los cuatro dias marcados por la ley, son comunes,
y se conceden á la vez á los dos ó mas litigantes, no obstante los inconve
nientes que han de resultar de un término tan angustioso, pues de adoptarse
la opinion de que cada litigante gozara separadamente el término de cuatro
dias, si la jurisprudencia no se pronunciara en este sentido, se expondrían
las partes á verse privadas de la alegacion de tachas por dejar pasar sin
proponerlas aquel término que es improrogable.
128. Las tachas deben oponerse en un escrito firmado de letrado, espe
cificándolas con toda claridad y distincion, con expresion de las causas de
que dimanan, como por ejemplo, si se dijere que el testigo fue condenado
por falso testimonio, deberá expresarse en qué tiempo y en qué pleito; si
 406 LIBRO TERCERO.
se alega que era amigo íatimo del contrario, se expresará» las causas ó
motivos en que se funda esta amistad, segun mandaba expresamente la
ley 2, tít. 12, lib. 11 de la Nov., que enmendó la práctica antigua de opo
nerse las lachas generalmente, porque tales tachas genera les se ponían mu
chas veces «con gran malicia y por alongar los pleitos,» disponiendo asimis
mo que no se admitieran las tachas no especificadas; doctrina que deberá
entenderse aplicable en el dia. Tambien era necesario , segun la práctica
anterior, jurar el que proponía las tachas que no lo hacia de malicia, y si
eran de especie infamante, que no se procedia con ánimo de infamar al tes
tigo, sino por convenir asi á la defensa; pero en el dia no parece que haya
necesidad de tal juramento, puesto que el espíritu de la nueva ley es des
terrar el juramento en los juicios, para evitar los perjurios, siempre que no
sea indispensable, y que aquí puede influir por la fuerza que da á la ale
gacion dela parte que propone la tacha en imprimir mayormente en la con*
traria la nota que dicha tacha lleva consigo.
129. El juez en vista de este escrito debe ver si son ó no admisibles ma
nifiestamente las tachas, paralo cual deberá tener presente cuanto llevamos
aquí expuesto y lo dicho en el número 943 del libro 2.° Si viere que mani
fiestamente son improcedentes, lo acordará asi de oficio. Si juzgare que son
admisibles, dará traslado del escrito á la parte contraria, la cual puede opo
nerse á su admision por ser falsas ó no existir respecto de sus testigos, ó
sostener la veracidad desus declaraciones. Este traslado se halla prevenido
expresamente por el art. 321 de la ley, segun el cual si alguno de los liti
gantes tachase á uno ó mas testigos, se oirá sobre ello á la parte contraria,
con lo que se han evitado las dudas que ocurrían anteriormente sobre este
punto por falta de disposicion expresa. Nada dice la ley sobre el término
para evacuar el traslado, por lo que deberá estarse á la antigua práctica
que concedia el de tres dias.
130. Si el que proponga la tacha ó tachas, bien sea el ador ó el deman
dado, pues que los dos pueden proponerla, ó ambos litigantes, esto es,
tanto el que la propone como el que la contradice, solicitaren por otrosíes
de los escritos en que promuevan este articulo, que se reciban los autos á
prueba sobre él, el juez lo decretará: art. 321. Esta disposicion parece
censurable en cuanto que debiendo segun ella proponer el actor la prueba
por otrosíes del escrito en que oponga las tachas, y no previniéndose tam
poco en la ley que se comunique traslado ni copia á este del escrito del que
se opone á ellas, resulta que aquel tiene que proponer la prueba sin ente
rarse de los puntos ó particulares que deniega ó en que se conviene el con
trario, y en su consecuencia, proponer pruebas innecesarias; mas puede
defenderse la disposicion mencionada, atendiendo á que su objeto es abre
viar el procedimiento y á que las pruebas propuestas que resultaren inne
cesarias por versar sobre particulares en que conviene la parte que sostiene
las declaraciones, no deben llegar á practicarse, lo que deberá providenciar
el juez con arreglo al trt. 274, evitándose asi á las partes gastos y dilacio
nes inútiles.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 407
El juez tiene obligacion de recibir los autos á prueba de tachas cuando
lo pidiere el que las propone, ya sea el actor ó el demandado; mas respecto
del que se opusiere á las tachas, no impone el artículo 321 al juez aquella
obligacion si el otro litigante no solicitare la prueba; por lo que parece que
podrá negarse á recibirla si lo estimare improcedente segun su juicio. Esto
se funda en que teniendo el que las propone interés en probarlas para des
truir ó desvirtuar las declaraciones de los testigos , no puede negársele la
prueba aunque el contrario se oponga á ello, pues que lo hará por temer
que han de resultar probados los extremos á que se refiere ; mas cuando
aquel no pide la prueba se supone que renuncia al beneficio que de ello
puede resultarle, y no existe el motivo mencionado para admitirla respecto
del mismo, ni tampoco respecto del contrario que la pidiere, porque este no
tiene ningun interés en que se practique, puesto que nada resulta contra
sus testigos por falta de prueba del que los tachó, y que al pedirla no puede
tener otro objeto que dilatar el pleito; pero esto no debe entenderse cuando
de las pruebas practicadas sobre lo principal , de los documentos presenta
dos ó de lo que consta en autos, resultare algo en apoyo de las tachas ale
gadas, porque entonces deberá admitir el juez la prueba que solicitase el
que contradice las tachas, por ser un principio que la prueba debe admi
tirse siempre que tiene por objeto la defensa , segun dijimos al exponer los
artículos 274 y 257.
Inútil parece decir que no deberá practicarse prueba sobre las causas
que los testigos hubieran expresado en sus declaraciones, pues que su misma
confesion releva de ella, por lo que el art. 319, prohibe hasta la alegacion
de estas tachas.
131. El término de la prueba de tachas, que deberá fijarse en la pro
videncia en que se admita la prueba, no pasará de quince dias, pudiendo el
juez fijarlo dentro de este limite segun las circunstancias: art. 322, deroga
torio de la ley 1.a, tít., 12, lib. 11, Nov. Recop., que permitía al juez se
ñalar hasta la mitad del término que fue dado para la probanza principal.
132. En este término podrán ambas partes producir todos los medios
de prueba de que tratan los artículos 279 y siguientes de la ley, la que
propone la tacha para justificarla, y la que la combate, para producir con-
trapueba sobre lo alegado por ella, y lo conveniente en apoyo de la vera
cidad de las declaraciones que se atacan y de hallarse libres de las tachas
propuestas los testigos á quienes se imputan. Son tambien aplicables á esta
prueba las disposiciones de los artículos 277 y 278.
133. Transcurrido el término concedido para probar las tachas, las
pruebas hechas se unirán á los autos sin necesidad de gestion de los intere
sados, art. 323, como se requería anteriormente, y se mandarán en la
misma providencia entregar los autos al actor para que sobre todo, esto es,
sobre las pruebas en cuanto á lo principal y sobre las de las tachas, alegue
el bien probado: art. 325. El juez no da pues sentencia sobre el artículo de
tachas con separacion de la que dicta sobre el negocio principal , como se
verifica respecto de los demas artículos é incidentes que ocurren en el plei
 408 LIBRO TERCERO.
to: lo alegado y probado sobre las tachas debe tenerlo en consideracion para
apreciar debidamente la fuerza probatoria de las declaraciones de los testi
gos al sentenciar sobre el fondo del litigio, segun ya expusimos copiando al
señor conde de la Cañada.
134. Cuando ninguna de las partes pidiese la prueba de tachas sustan
ciado el articulo con los dos escritos expresados en el art. 321, se manda
rán entregar los autos al actor para que sobre todo alegue de bien probado:
art. 324.
Del alegato de bien probado.
135. El alegalo de bien probado es un escrito en que cada parte insiste
en sus solicitudes haciendo las reflexiones y deducciones que suministran á
su favor las pruebas, impugnando con conocimiento de causa todas aquellas
en que apoya el adversario su intencion, y esforzándose cuanto puede para
justificar la verdad de sus asertos y la justicia de su derecho. Dícese este
escrito de bien probado , porque tiene por objeto demostrar el que lo pre
senta que resulta bien y cumplidamente probado su derecho. Enciclopedia,
artículo , Alegato de bien probado.
136. Los alegatos de bien probado solo tienen lugar en primera instan
cia, si bien en segunda hacen sus veces los escritos llamado informaciones
en derecho.
137. La utilidad y conveniencia de estos alegatos se demuestra con solo
atender á que conteniendo recapitulado con órden y concierto todo lo que
resulta favorable á la parte que los presenta del debate empeñado y de
las diversas pruebas que constan en los autos, y descartado, desvirtuado ó
destruido cuanto aparece perjudicial á su derecho de las pruebas y demás
que expuso el contrario, se pone de manifiesto la verdad á un solo golpe
de vista y de un modo permanente por medio de la escritura , y se auxilia
al juez para el estudio y apreciacion de los autos, y para dictar con mayor
prontitud y conocimiento lo que estime arreglado á ellos. Sin embargo, no
quiere esto decir que el juez deba atenerse ciegamente á dichos escritos
para sentenciar el litigio , pues que no siempre se observa en ellos la im
parcialidad debida, como dictados por el interés de cada litigante, sino que
el juez ha de sentenciar por lo que resulte de autos, para cuyo efecto deben
los de primera instancia examinarlos por sí mismos, segun manda expresa
mente el art. 35 de la ley, y los de los tribunales superiores atender al
apuntamiento de los relatores, y aun pueden tambien reconocer privada
mente los autos, segun el artículo 49.
138. Atendiendo nuestras antiguas leyes á la utilidad de los alegatos
de bien probado, autorizaron á cada litigante para presentar dos; leyes 1
y 2 , tít. 14, lib. di , Nov. Recop. : y si bien la instruccion de 30 de se
tiembre de 1853 los desterró del procedimiento , la nueva ley ha vuelto á
adoptarlos en sus prescripciones , si bien limitándolos á uno solo por cada
parte.
139. Sin embargo , el alegato de bien probado no es de esencia en el
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JOlfIO. 409
juicio, por lo que no están obligadas las partos á presentarlo, pudiendodejar
de alegar de su derecho, no solo cuando no se ha practicado prueba, en
cuyo caso no ofrece tanta utilidad como en el de que se hubiera efectuado,
puesto que presentan menos complicacion los autos y que no hay que des
entrañar, combinar ni medir el resultado de las mismas, sino tambien cuan
do se hubiesen presentado todo género de probanzas. Asi lo prevenía ter
minantemente la ley 3, tít. 15, lib. 11 de la Nov. Recop. al decir, que
cuando una parte presentare su probanza y la otra concluyera sin embargo
de ella por peticion, en este caso quedaba el pleito por concluso. Asi se de
duce del art. 330 que faculta á las partes para pedir informe oral que suple
el alegato, y del 873 que en segunda instancia Ies faculta para pedir que se
les permita escribir una informacion en derecho en lugar del informe oral.
Esto se funda en que propiamente el alegato tiene por objeto el beneficio
de las partes, al cual pueden estas renunciar, pues si bien es tambien útil
al juez, este tiene siempre que guiarse por Iqs autos, segun hemos dicho,
para dictar sentencia.
140. Mas no porque las partes renuncien al alegato de bien probado
podrá el juez dejar de mandar unir Jas pruebas á los autos y entregar estos
á los litigantes, pues la comunicacion de los autos se funda en que las pro
banzas son una diligencia que forma parte del juicio, y no debiendo ser al
guna reservada á los litigantes, tienen derecho á examinarlas para ver lo
que de ellas resulta en pró ó en contra de sus pretensiones, ya con el fin de
saber lps puntos en que deben esforzar la defensa en el informe oral, ya
para deliberar si han de continuar ó desistir del litigio si vieren que aparece
claro el derecho del contrario, librándose asi de las molestias y gastos con
siguientes á su prosecucion.
141. Nada dice la ley en cuanto al modo cómo deberá alegarse de bien
probado, ó en cuanto al contenido de estos alegatos, por lo que deberá es
tarse á lo prescrito por nuestra legislacion anterior, es decir, por la ley 1,
tít. 14, lib. 11 de la Nov. Recop., á que tambien se remitió el art. 48 del
Reglamento Provisional en su regla 5." Segun ella, deberán evitarse repeti
ciones y divagaciones inútiles que solo sirven para alargar el escrito y de
vengar derechos indebidos, pero no por eso se ha de entender prohibido á
la parte exponer sucintamente sus pretensiones y los hechosque las han mo
tivado para apoyarlos en las pruebas practicadas á su favor y hacer ver por
estas su justicia, y para demostrar la falta de aplicacion á las mismas de
las pruebas contrarias, si asi resultare. La disposicion de la ley recopilada
que prohibe repilogar lo escrito en el proceso, se refiere mas bien que á
los alegatos de bien probado, á los escritos anteriores, asi como la que pro
hibe alegar leyes, pues que mas adelante, al tratar de los informes que
pueden hacer las partes al juez por palabra ó por esfrito, concluso el pleito,
les permite alegar dichas leyes como entendieren que mas les cumple. Asi
mismo podrán exponer todas las deducciones que resultaren de sus pruebas
y refular los argumentos contrarios que se desprendan de las practicadas por
la otra parte, para venir á concluir conla alegaciondel derecho que les asiste.
tomo 11. 52
 410 LIBRO TERCERO.
142. En cuanto á la forma de este escrito, debe procederse con e! or
den y claridad que requiere la ley en los demás, por deducirse asi del es
píritu de la misma, esto es, como prescribe el art. 224 respecto de la de
manda, numerándose los hechos y los fundamentos de derecho, si bien esta
disposicion deberá aplicarse al alegato de bien probado con la latitud que
reclama, puesto que á veces impedirá esta numeracion la necesidad de ex
poner al mismo tiempo que los hechos, los fundamentos de derecho que los
justifican.
143. El término dentro del cual deberá alegarse de bien probado será
el de seis á veinte dias. El juez con presencia del volumen de los autos y
teniendo en cuenta la gravedad de las cuestiones que se discutan, lo fijará
en la providencia en que mande hacer la entrega. Si antes de finalizar el
término concedido, cuando fuere menor que el máximum de veinte dias
marcado por la ley, se pidiese próroga, la que deberá fundarse en causa
atendible como enfermedad ú ocupaciones del letrado, y el juez lo estimare
justo, deberá concederla, pero sin exceder de los veinte días, que es el mar
cado por este art. 326 de le ley; sin embargo todavía, en los casos en que
por el volumen de los autos, por la complicacion del pleito ó por la difi
cultad de la cuestion, no bastase el término señalado en el articulo anterior,
podrá el juez conceder otro nuevo término, que no pasará de diez dias: ar
tículo 327; de suerte que el término máximo que puede conceder el juez
para alegar de bien probaddo es de treinta dias, derogándose en esta parte la
disposicion de la ley 1 , tít. 12, lib. 11 de la Nov. Recop., que lo limitaba
á solo seis dias; y evitando los abusos de la práctica anterior que fundada
en la imposibilidad de alegar de bien probado en tan angustioso término, lo
extendia excesivamente por medio de prórogas indebidas.
144. Devueltos los autos por el actor, en el caso de haberlos tomado
para alegar, ó acusada una rebeldia si no los hubiese tomado en el término
que se le señaló para el alegato, y declarado en su consecuencia perdido
el derecho que dejó de usar, se entregarán al demandado para que alegue
de bien probado por igual término que el que los haya tenido el demandante,
pues que siendo las circunstancias del volúmen del proceso y gravedad de
las cuestiones unas mismas para ambos, deben gozar de igual término. Al
devolver el demandado los autos con su alegato, acompañará una copia sim
ple de él, suscrita por el procurador, la cual se entregará al demandante,
para que enterándose de lo que aquel exponga, pueda rebatirlo en la vista,
si él ó su contrario creyeren conveniente pedirla.
145. Devueltos los autos por el demandante con su alegato, ó recogidos
en virtud de apremio, si no los devolviera pasado el término para alegar,
ó acusada una rebeldia por dejarlo transcurrir sin recogerlos, se mandarán
traer á la vista con citacion para oir sentencia definitiva: art. 379. Esta
providencia en que se mandan traer los autos á la vista, hace las veces y
produce los efectos de la providencia que antes se daba de conclusion ó en
que se declaraban conclusos los autos ó cerrada la entrada á toda clase de
alegatos y defensas, quedando los autos á disposicion del juez para exami
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 411
Darlos y dictar la sentencia que estime justa, providencia que constituía una
parte esencial del juicio.
Sin embargo, ya hemos dicho en la pág. 39, aparte 3.°, que anterior
mente se podia hacer prueba no obstante la conclusion y á peticion departe,
no solo por instrumentos sino por confesion ó posiciones de la parte contra
ria concernientes al pleito, segun algunos autores, si bien otros á quienes
apoyaba la práctica, opinaban que solo debia ad mitirse la prueba de docu
mentos cuando el juez viese que influían poderosamente en el esclarecimien
to de la verdad; doctrina que todavía puede sostenerse aun atendiendo á las
disposiciones de la nueva ley.
En cuanto al juez, no hay duda que puede decretar de oficio por medio
de autos para mejor proveer hasta sentencia definitiva, las diligencias pro
batorias que expresa el art. 48 de la ley, expuesto en los números 1063 y
siguientes del lib. 2.° de esta obra, pues para el juez nunca se considera el
juicio concluso.

SECCION III.

DE LA TERCERA Y ULTIMA PARTE DEL JUICIO Ó DE SU ESTADO DE VISTA

Ó SENTENCIA DEFINITIVA.

146. Si cualquiera de las partes lopidiere, dentro de los dos dias siguien -
tes al de la citacion para oir sentencia, cuya omision es una de las causas en
que puede fundarse el recurso de casacion, segun el art. 1013, núm 3.°, el
juez señalará á la posible brevedad dia para la vista. En este acto oirá de
palabra á los defensores de los litigantes si [se presentaren: art. 330. La ley
faculta á las partes para pedir vista, por la utilidad que puede procurarles
este acto, en el caso deque no hubiesen alegado de bien probado, ó de que
considerasen importante destruir lo expuesto por la contraria en su alegato-
Cuando no se presentaren los defensores, se dará por efectuada la vista, lo
que se hará constar por diligencia en los autos, así como el haberse verifi
cado, ya con asistencia de ambos defensores ó de uno solo.
Además el informe verbal ofrece, aun absolutamente considerado, otras
ventajas muy atendibles. De la defensa oral, dice un apreciable escritor,
resulta la publicidad del debate, y la publicidad es la mas sólida garantía
de la libre defensa, el correctivo mas seguro de todos los vicios del proce
dimiento, y la que por sí sola puede compensar todos los defectos de una
organizacion judicial viciosa. «La publicidad, dice Mr. Belime, tratando dela
organizacion judicial en su Filosofía del Derecho, la publicidad del debale
y el informe oral, son una de las mejores garantías de una buena justicia,
aun en lo civil. Porque al paso que el juez puede dejar de leer los alegatos,
se halla en la necesidad de oir la palabra que vá á buscarle á su mismo
asiento y que le ilustra á pesar suyo. Los alegatos por escrito embrollan á
veces los negocios y no aseguran de haber sido examinados detenidamente,
puesto que pueden dejar de consultarse.» Otros autores hacen consistir la
 412 ttBRO TERCERÓ.
defeQsa judicial, en la palabra, en el razonamiento y el discurso. Sin em
bargo, no debe desconocerse los inconvenientes que á veces ofrece la de
fensa oral, ya porque la magia de la palabra y los efectos de la elocuencia
fascinan á los jueces y triunfan de la razon y del derecho, ya porque, no
permaneciendo mas que en la memoria, se olvidan las principales razones
en el tiempo que á veces transcurre entre el informe y el pronunciamiento
de la sentencia. Ninguno de estos inconvenientes presentan los a!egatos,
escritos, antes por el contrario, per maneciendo en los autos, pueden ser
consultados por los jueces descartándose y desembrollándose los sofismas y
complicaciones que en ellos aparezcan, y sirven de grande auxilio a los mis
mos y tienen una grande influencia en la redaccion de la sentencia. Poreso
sienta M. Bordeaux en la importante obra que acaba de publicar en París
sobre lá filosofía del procedimiento civil , que la mejor forma de instruccion
para ilustrar á los jueces y ponerles en disposicion de discérnir con seguri
dad el buen derecho, consiste en la combinacion del procedimiento escrito
con el verbal. Así lo han creido tambien los redactores de la nueva ley de
Enjuiciamiento, segun se ve por el artículo que estamos explicando y por
los 518, 324, 323 y otros varios.
147. En cuanto al tiempo y modo de celebrarse lás vistas, véanse los
números 1039 y siguientes del libro 2.° y asimismo los formularios de este
título. Solo advertiremos en este lugar, que el art 35 de la ley, segun el
cual los jueces de primera instencia deben ver por sí mismos los autos, no
se ha entendido generalmente en la práctica como refiriéndose al acto de
las vistas, sino al estudio y examen de los autos que debe hacer el juez an
tes de sentenciar el pleito. Anteriormente tambien la ley 3, tít. 16, lib. 11
de la Nov. Recop. decia: «por cuanto nos fue pedido que de relatar los es
cribanos los procesos á los jueces para los sentenciar hay grandes inconve
nientes, mandamos que l os dichos jueces no tengan relatores sino que vean
por sí los procesos (vean los procesos por sus personas y no por relacion
de los escribanos, decia la ley 6, tít. 9, lib. 4 de la Recop., de que se tomó
esta de la Novísima); y que cuando ellos lo hubieren de hacer sea en pre
sencia de las partes. » La antigua práctica habia autorizado no obstante esta
disposicion, que los escribanos hicieran relacion del proceso. «Sin embargo
de estar prohibido que el es cribano haga relaciou de los autos , decia Fe
brero, se ha introducido en todos los tribunales de lá córle y en áfgunos de
otros pueblos, que se pida señalamiento de dia para verlos y Se cite con él
á las partes, como asimismo, que los escribanos ordinarios hagán relacion
á presencia de los litigantes ó de sus defensores.» De todos modos él juez
debe examinar despues de la vista los autos por sí mismo, con (ó cual y con
las observaciones de las partes ó sus defensores, puede suplirse lá falta de
exactitud ó formalidad por parte del escribano. El reformador del Febrero,
Sr. Notario, consideraba la ley recopilada referida como una de lás mas sa
bias que se han hecho en España, porque, decia, antes de ella solían sen
tenciarse los pleitos por apuntamientos y relaciones de los escribanos, in
digestas y mal habladas. > '
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 413
148. Anteriormente se permitía algunas veces informar por escrito,
ley 1, tít. 14, lib. 11 de la Nov., observándose en estos papeles 6 informa
ciones en derecho , que no se unian á los autos ni se comunicaban á las
partes por no ser del proceso lo prevenido en las leyes 29, tít. 22, lib. 5,
9, tít. 14, lib. 11, Nov. Recop., y las notas 2 y S del mismo título, no de-
hiendo pasar de veinte hojas ó pliegos de letra y papel tfrdinário, impreso ó
de mano, la primera y de doce la segunda. La niieviá ley de Enjiiiciámiento
solo las autoriza en segunda instancia: art. 873. Sin embargo, erí algun
caso especial parece que bien podrá tener lugar una informacion en el dia
en primera instancia, siendo desde luego aplicable la disposicion sobre el
número de hojas ó pliegos á los alegatos de bien probado.
149. Los abogados podrán en la vista hacer' la alegacion de leyes y
doctrinas, segim les facultaba la ley 1, tít. 14, lib. 11, Nov. Recop.
150. No haciéndose pór alguno de los litigantes la pretension de que
habla el art. 330, esto es, no habiendo pedido señalamiento de dia para la
vista, dentro del término en el mismo designádó, esto es, á los dos dias
siguientes al de la citacion para oir sentencia, el juez dictará esta sin ne
cesidad de vista pública dentro de los doce dias siguientes al en que se hu
biere citado á las partes. Si se hubiese celebrado vista pública dictará la
sentencia dentro de los ocho dias siguientes al en que hubiere terminadd
aquella , pues en este caso se suple el período de los cuatro dias que se le
conceden de mas cuando no hubieíe vista, bien por fa mayor Ilustracion
que adquiere el juez con los informes de los defensores, bien pof el tiempo
que transcurre entre el dia que se pide la vista y el de la celebracion de esta.
Celebrándose vista, aun cuando no concurran los defensores, segun expresa
el párrafo 2.° del art. 330, el juez no tendrá aun en este daso más de ocho
dias para pronunciar sentencia. Ambos términos, esto es, el de doce y el
de ocho, podrán ampliarse hasta quince dias si los autos esceden de mil
folios; porque pór lo comun cuando son tan voluminosos ofrecen dificultad
y complicacion para su examen é inteligencia, art. 331. Vése por estás dis
posiciones que la nueva ley ha reducido el término de veinte diás que con
cedia lá 1, tit. 16, lib. 11 de la Nov. Recop., para prtíiruticiar sentencia.
151 . Cuando los jueces crean hallarse eh el cáso de dictar áutos para
mejor proveer , se entenderá suspendido dicho término mientras se practi
can las diligencias probatorias que en ellos providenciaron.
152. ,,Si transcurrieren dichos términos sin dictarse sentehd'á, las au
diencias corregirán disciplinariamente d los jueces que hayan incurrido en
semejante falta : art. 332. Acerca de lo que se entiende pór correccion dis
ciplinaria, y del recurso que tendrán los jueces contra la providenciá 6b que
la audiencia la impusiere, véase lo dicho en los número¿ 1159 y siguientes
del libro 2.° de esta obra. Mas no por haberse pronunciado la sentencia
fuera del término marcado por la ley deberá considerarse ntila, {ibTqiie la
dilacion no afecta á su validez. El art. 332 al prescribir á las audiencias cjúe
corrijan disciplinariamente al juez que dejase transcurrir el término legal
sin pronunciarla, tiene por objeto mirar por el bien de las partes que están
 414 ttBRO TERCERO.
interesadas en que se decida el litigio con toda la brevedad compatible con
la recta administracion de justicia. Esta disposicion es un completo de la
del art. 61, segun la cual no podrán bajo ningun pretexto los jueces ni tri
bunales aplazar, dilatar ni negar la resolucion de las cuestiones que hayan
sido discutidas en el pleito. V. el núm. 1077 y siguientes del lib. 2.° Mas
estas disposiciones se entienden cuando la dilacion no fuere maliciosa, pues
en tal caso incurre el juez en la pena de suspension , segun el art. 276 del
Cód. Penal. V. el núm. 1080 del lib. 2.° de esta obra.
153. Acerca del modo cómo deberán proceder los jueces para dictar las
sentencias, mauera de fundarse y demás circunstancias que deben compren
derse en las mismas, véanse los números 1070 y siguientes, y asimismo
sobre la condenacion de costas, los 1099 al 1125.
154. Las sentencias deberán notificarse á los procuradores de las parles
dentro de los dos dias siguientes al en que fueren dictadas : art. 354. Los
procuradores son en efecto los que representan á las partes en juicio en los
casos en que es obligatorio valerse de ellos , segun previene el art. 13 de
la ley. Esta disposicion en su primera parte no hace mas que confirmar
la del art. 16, que dispone que mientras continúe el procurador en su en
cargo, los emplazamientos, citaciones y notificaciones de todas clases que
se le hagan, inclusa la de la sentencia, tendrán la misma fuerza que si se
hicieran al poderdante, siu que le sea permitido pedir que se entiendan con
este. De lo prevenido en este art. 16, se deduce, que podrá tambien notifi
carse á las partes la sentencia cuando no hubiere procurador por haber
muerto á la sazon ó no ser necesario para seguir el juicio ó por cualquier
otra causa. V. lo expuesto en los números 76 y siguientes del lib. 2.° de esta
obra. El art. 334 señala para notificar las sentencias mas tiempo que el á
que se' atendia anteriormente , puesto que se aplicaba á este caso la dispo
sicion general del art. 5 del real decreto de 22 de febrero de 1833, sobre
que las notificaciones se verificasen lo mas tarde el dia siguiente al en que
se dictaren las providencias: su objeto es que tenga tiempo el escribano para
extender las sentencias, atendiendo á que en el dia ofrece mas dificultad su
extension que anteriormente por haber de fundarse. V. los números 531 y
589 del lib. 2.° de esta obra, y acerca del modo de efectuarse estas notifi
caciones, los 579 y siguientes del mismo.
155. Esta notificacion tiene por objeto que las partes se enteren de la
providencia para apelar de ella si creyeren que les es perjudicial, ó confor
marse con la misma, si juzgaren que les es favorable.
156. Las partes que se creyeren perjudicadas por la sentencia pueden
interponer apelacion dentro del término de cinco dias contados desde el si -
guíente al de la notificacion de la sentencia, y en la forma que expondre
mos al tratar de las apelaciones en general. Segun el art. 33o de la ley de
Enjuiciamiento, el juez admitirá la apelacion que se interpusiere en tiempo
y forma, sin sustanciacion alguna, y en su consecuencia, sin dar traslado
como se hacia anteriormente , á la parte contraria, y remitirá los autos al
tribunal superior dentro de segundo dia , á cosía del apelante, citando y
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 415
emplazando previamente á los procuradores de los litigantes para que com
parezcan ante él; art. 335. Esta última disposicion sobre el emplazamiento
es contraria á la de los artículos 49, 76 y 50 del Reglamento provisional que
disponían se citara y emplazara á los interesados para que acudieran á usar
de su derecho ante el tribunal superior. V. los números 76 y siguientes del
lib. 2.° de esta obra.
1571 La falta de emplazamiento en cualquiera de las instancias de los
que debieran haber sido citados para el juicio, es una de las causas en que
se puede fundar el recurso de casacion, segun el art. 1013 de la ley.
158. El término para comparecer en el tribunal superior será elde veinte
dias siguientes al en que se haya notificado la providencia en que se mande
remitir los autos y citar para la misma comparecencia: art. 336. Igual tér
mino se señalaba por la práctica anterior, apoyada en la disposicion de la
ley 3, tít. 20, lib. 11 de la Nov. Recop., que decia: «seguir debe la alzada
la parte que se alzare al plazo que le pusiere el juzgador si bien mas adelante
mandaba que si el juzgador no le pusiere plazo «sea tenido el que se alzó,
dela seguir y se presentar ante el rey hasta cuarenna dias, si fuere allende
los puertos, y si fuere aquende los puertos, hasta quince dias.
159. Las partes que juzgasen serles favorable la sentencia pueden con
sentirla, esto es, conformarse con lo dispuesto en ella. Anteriormente cuan
do la parte vencida no apelaba en el término legal, acudia la vencedora al
juez, acusando á aquella la rebeldia, expresando ser pasado el término de
la ley y pretendiendo declarase la sentencia en autoridad de cosa juzgada,
y la llevase á pura y debida ejecucion, solicitui á'que se accedia á veces
sin oir al contrario, y otras, se le daba traslado y providenciaba en su vista.
En el dia, segun el art. 68 de la ley de Enjuiciamiento, transcurrido el tér
mino legal sin interponer apelacion, quedarán de derecho consentidas las
sentencias y pasadas en autoridad de cosa juzgada sin necesidad de declara
cion alguna, pues pasado el término de la ley queda ejecutoriada la senten
cia y no hay para qué citar á las partes ni oirías, y el condenado por ella y
sus sucesores están obligodos á cumplir aquello á que se les condenó, pro-
cediéndose á su ejecucion si se negaren á ello y el contrario no cede de su
derecho, conforme á los artículos 891 al 921 de la ley, y produce excepcion
de cosa juzgada á favor de aquel en cuyo favor se dió y de sus herederos,
segun la ley 19, tít. 22, Par . 3, y conforme expusimos en el núm. 1094 del
libro 2.° de esta obra.
160. Por cosa juzgada se entiende aquella sobre que recayó absolucion
ó condenacion y fue proferida en juicio contradictorio oidas las partes ple
namente; pero esto no basta para que adquiera el vigor y autoridad de tal.
Dicese que pasa una sentencia en autoridad de cosa juzgada ó que adquiere
fuerza irrevocable por dictarse válidamente, ó sin haber lugar á nulidad ó
casacion ó apelacion de la misma, ó haberse consentido en ella por no inter
poner á su debido tiempo estos recursos, ó declararse desiertos por haberlos
abandonado, no obstante su interposicion; de suerte que se estima la sen
tencia por justa y verdadera, aunque no lo sea.
 416 LIBRO TERCERO.
Pendiente el término de la apelacion ó interpuesta y admitida esta en
ambos efectos, se suspende su ejecucion , y no se lleva á efecto hasta que
cause ejecutoria, aun cuando la parte vencedora diese fianza bastante á res
ponder de lo que pudiera percibir y condenársele á devolver por revocarse
la sentencia, como sucede respecto de la de remate en el juicio ejecutivo,
segun el art. 973 y siguientes de la ley deEnjuciamiento; y aun en el caso
de que el juicio ordinario se haya promovido sobre la reclamacion que dió
lugar al juicio ejecutivo, y en vista de la sentencia de remate que recayó
sobre este, no es extensivaá dicho juicio ordinario la fianza que hubiesedado
el actor para que se ejecutase la sentencia de remate, no obstante haber in
terpuesto apelacion de ella el ejecutado, pues como dice el art. 976, confir
mada la sentencia de remate por el superior, queda cancelada la fianza.
Cuando las sentencias del juicio ordinario se hayan dictado en rebeldia
solo podrán ejecutarse pasados los términos que conceden los artículos \\%
y siguientes de la ley para oir á los litigantes contra quienes hayan recaído.
Véase lo que exponemos al tratar de las apelaciones en general, y en par
ticular de las del juicio ordinario de mayor cuantía; y lo que decimos al ex
plicar en el juicio ejecutivo y en los juicios en rebeldia los artículos citados.
461. En cuanto al fundamento filosófico de la autoridad de la cosa juz
gada que pende de non jure facere jus, de non ente ens, consiste en la con
veniencia que descansa en el interés público, de que no sean eternos los li
tigios; debet aliquid esse litlum finis. La autoridad de la cosa juzgada es en
efecto hija de la necesidad, la cual es tan grande que es necesario conce
derla aun á las sentencias injustas, y que es tal, que hace presumir verda
dero lo que es falso: res judicata pro veritate habetur: 1, 207, Dig. de reg-
jur. Presunción imperiosa, que choca sin duda alguna con la necesidad in
nata de la justicia inscrita en el corazon del hombre, pero sin la cual no po
dría subsistir la sociedad. Ley que es'preciso respetar, porque no puede la
justicia privada entrar en balanza con el interés público y general , porque
se destruirían las leyes si no tuvi eran las sentencias fuerza alguna, y si pu- .
diera rescindirlas cada parte. Máxima irrecusable que proclamó Sócrates de
un modo sublime, rehusando sustraerse á la inicua sentencia que le conde
naba á beber la cicuta; verdad que desarrolló Platon en su Crito y que for
muló tambien Ciceron en estas palabras: Status Reipublicce maxime judien-
tis rebus continetur.
Mas si como particular debe cada uno profesar un religioso respeto á la
autoridad de la cosa juzgada que han erigido en ley la experiencia y el buen
órden, si como ciudadano debe respetar los juicios cual las leyes, como filó
sofo podría desearse una base mas sólida para la autoridad de la cosa
juzgada.
No faltan autores que creen encontrarla en el contrato judicial y en esta
máxima: In judiáis quasi contrahimus, pero el contrato judicial no es libre
para ambas partes, sino obligatorio para el demandado. La accion impone
á este la obligacion de contestar á la demanda; impone á las dos partes la
obligacion de conformarse con la sentencia que se pronuncie; pero estas dos
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 417
obligaciones no se fundan en el consentimiento sino de parte del deman
dante. El contrato judicial solo es una ficcion; y asi es que la autoridad de
la cosa juzgada tiene contra sí la apelacion y demás recursos, á los cuales
no están sometidos los demás contratos. Asi pues, solamente podría fundarse
la autoridad de la cosa juzgada en el consentimiento, respecto del deman
dante, y aun en este no hay entera libertad, pues que le impone el Estado
la eleccion de los jueces. Es pues necesario volver á la utilidad pública, á la
necesidad social, y reconocer que la autoridad de la cosa juzgada descansa
en la misma base que la autoridad de los gobiernos, es decir, en la nece
sidad de la paz. Interest reipublicce ut etiam injustis el ambitiosis decretis
pareatur, propter rerum judicatarum auctoritatem; pretor jus dicit etiam
cum migue decernit: l. 55, § 2, Dig. ad Se. Trebel.
Respeto de los príncipes ó magistrados, respeto de la ley y de las de
cisiones judiciales, todos descansan en el peligro del desorden y de la anar
quía: vis in populo abesto.
Sin embargo, como observa un escritor acreditado, por respetable que
sea el fundamento de la presuncion de que la cosa juzgada es la verdad y
lo justo, no puede mudarse la naturaleza de las cosas. Lo que es justo y
verdadero en sí, permanece justo y verdadero, y la opinion pública refor
ma las sentencias inicuas é imprime una nota á los jueces que las han pro
nunciado. Las malas sentencias enervan pues la autoridad de la cosa juz
gada, asi como las malas leyes desprestigian y conmueven á los poderes
que las imponen. Bajo este respecto, no solamente perjudican el error ó la
injusticia en las decisiones judiciales á los particulares que son víctimas
suyas, sino que minan uno de los fundamentos del orden mismo, y cuando
llegan á ser frecuentes, son una causa de disolucion social: Iniquanunquam
regna perpetuo manent, como decia Séneca. De aquí la importancia que se
ha dado á la influencia de una buena justicia sobre la estabilidad de los Es
tados, y Ciceron pudo atribuir razonablemente la guerra itálica al terror
de las sentencias injustas: propter judiciorum metum excitatum. De aquí
los diferentes recursos que ha establecido el legislador contra las sentencias,
de que trataremos mas adelante. V. Mr. Bordeaux en la obra citada, lib. 2,
cap. 5.

TITULO II.
De los juicios de menor cuantía.

162. Juicio de menor cuantía es aquel en que no excediendo el valor de

la cosa litigiosa de 3,000 rs. pero sí de 600, se sustancia por escrito y por
trámites mas breves que los adoptados para conocer de interés mayor de
3,000 rs. ó en el juicio ordinario de mayor cuantía, aunque mas largos que
los seguidos cuando por no exceder del valor de 600 rs. se conoce enjuicio
verbal.
* TOMO II. 53
 418 LIBRO TERCERO.
163. El origen de los juicios de menor cuantía ó de una tramitacion
breve y rápida para conocer de los asuntos de corta i mportancia remonta al
sistema judiciario de los pueblos mas remotos.
164. En efecto, segun dijimos en los números 36 al 41 de la Introduc
cion de esta obra, entre los hebreos existían jueces que tenian á su cargo
el conocimiento de los asuntos menos graves, por medio de juicios sumarios
que eran de costumbre vigente entre las tribus errantes y los cuales dejó
subsistir Moisés.
165. Los griegos conocieron tambien esta clase de juicios, y los atenien
ses tenian un tribunal especial compuesto de treinta jueces que conocia de
los asuntos de poca importancia y de los que versaban sobre cortas sumas.
V. el núm. 58 de la Introduccion de esta obra^
166. Por derecho romano, se conocia tambien breve y sumariamente
por el mismo pretor sin designacion de juez, en negocios de corta entidad,
asi como en aquellos que siendo de importancia, requería celeridad y ur
gencia la materia de que se trataba. V. los números I1údela Introduccion,
el 4 del lib. 3.° y lo que exponemos mas adelante sobre el origen de los
juicios verbales.
167. Entre los germanos, ya hemos visto tambien en el núm. 145 de la
Introduccion de esta obra, que los negocios de poca importancia se deci
dian brevemente por los principales sin necesidad de celebrarse las junlas
ó reuniones del pueblo.
168. Durante la dominacion de los godos en España, los jueces llama
dos defensores, porque tenian por principal cargo defender la plebe, enten
dian en los pleitos pecuniarios de los labradores y gente humilde que no
excedian del valor de 500 áureos. V. el núm. 169 de la Introduccion de
esta obra.
169. En tiempo de la reconquista, de las justicias señoriales y déla
legislacion foral, municipal y provincial, habia tambien jueces y justicias
en los pueblos, que juzgaban los pleitos de poca importancia breve y su
mariamente y aun de plano sin figura de juicio. V. el núm. 212 de la In
troduccion.
170. Asimismo, con el objeto de evitar los gastos y dilaciones que oca
sionaban á los litigantes las apelaciones en pleitos de poca importancia, ó
su interposicion ante el Consejo, Audiencias y Cnancillerías, se prohi
bió por la ley 5, tít. 15, lib. 5 del Fuero Real, la apelacion en pleito de
cuantía menor de 10,000 mrs., y se dispuso que las apelaciones de senten
cias hasta en cantidad de 20,000 mrs. fueran á los regimientos de los pue
blos, por D. Fernando, y D.a Isabel en Toledo, año 1480, D. Carlos y Do
ña Juana en Valladolid, año 1593, peticion 95, en Toledo, año 1525,
pet. 31, y en Madrid, año 1528, pet. 39 y 145, y año 1534, pet. 79, y
en Valladolid, año 1537, pet. 10: D. Felipe II en Valladolid, año 1358,
pet. 19, 20 y 21, y D. Felipe III en las cortes de Madrid de 1598, publi
cadas en 1604, pet. 65. Posteriormente, D. Carlos III, por resolucion á
consulta de 31 de julio y cédula del Consejo de 5 de noviembre de 1778,
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. ' 419
dispuso que los ayuntamientos de los pueblos conocieran de las apelaciones
de las sentencias de sus justicias hasta en la cantidad de 40,000 mrs. V. las
leyes 8 y 11, tít. 20, lib. 11, de la Nov. Recop.
171. Además la práctica, apoyada en el espíritu de estas leyes y en las 1,
tít. 12 del Ordenamiento de Alcalá, y 2, tít. 16, lib. 11 de la Novísima,
acortaba á veces los trámites del procedimiento , cuando el negocio era de
poca entidad , recibiendo los autos á prueba por via de justificacion por un
breve término perentorio para evitar dilaciones y gastos innecesarios.
172. Posteriormente, por la ley de 9 de octubre de 1812, y mas espe
cialmente por el Reglamento Provisional para la administracion de justicia
de 1835, se especificó mayormente el procedimiento que debia seguirse en
los pleitos de menor cuantía, previniéndose que de las demandas civiles que
pasando de 25 duros en la Peninsula é islas adyacentes y de 100 en Ultra
mar, no excedieran en aquella de los 40,000 mrs., que fijaba la ley 11 , tít. 20,
lib. 11 de la Nov. Recop. ya citada, y del cuadruplo en Ultramar, conocie
ran los jueces de primera instancia por juicio escrito, conforme á derecho,
simplificando y abreviando los trámites, cuanto lo permitieran las leyes y
el esclarecimiento de la verdad , sin que contra la sentencia que dieren hu
biera lugar á otro recurso que, ó el de apelacion para ante el ayuntamiento
de la capital del partido judicial respectivo, con arreglo á la citada ley, ó el
de nulidad para ante la Real Audiencia del territorio, cuando el juez hubiera
dado su fallo contra alguna ley clara y terminante ó violado en algun trá
mite esencial las leyes que arreglan el procedimiento, siempre que en este
último caso, la violacion hubiera sido formal y expresamente reclamada en
balde, antes de la sentencia, si hubiese podido serlo.
173. Por otra de 10 de enero de 1838 se estableció un procedimiento
breve y expedito para los pleitos de menor cuantía, considerando tales aque
llos en que el valor de la cosa litigiosa, excediendo de 25 duros no pasa de 1 00.
Por ella se reformaron las disposiciones del Reglamento sobre entender en
las apelaciones de estos juicios los ayuntamientos , y las que dejaban al ar
bitrio de los jueces de primera instancia suprimir ó limitar las actuaciones.
Tambien admitió de la sentencia , que se pronunciara en ellos la apelacion
y la súplica, y aun el recurso de nulidad, segun la mayoría de los intérpre
tes. V. los núms. 215, 253, 25 1 y 255 de la Introduccion de esta obra.
Esta ley solo rigió respecto de los tribunales ordinarios mas no de los
eclesiásticos, militares, de hacienda ni de comercio, ni de los demás privi
legiados, segun expresamente se declaró por real órden de 30 de enero
de 1840. Aunque el Código de Comercio en su art. 1210 llama causas de
menor cuantía las demandas cuyo interés no excede de 1,000 rs. vn. en los
tribunales de comercio y de 500 en los juzgados ordinarios, estas causas
tienen mas analogía con los juicios verbales, ya por lo limitado del interés
de que no pueden exceder, ya por ser en todas ellas verbal la instruccion,
por lo que pertenece propiamente á la historia de los juicios verbales la ex
posicion del artículo mencionado.
Mas la ley de 10 de enero, no obstante las importantes reformas que in
 420 LIBRO TERCERO.
trodujo en las bases del procedimiento sobre pleitos de menor cuantía, ado
lecia de graves inconvenientes, tales, como por ejemplo, el dar motivo por
su vaguedad y concision, para considerar sujeta á la tramitacion de estos
juicios la accion ejecutiva, y para dudar sobre la clase de excepciones que
podian alegarse en ellos, y sobre el modo de apreciarse las pruebas, cuya
publicidad , por otra parte, comprometía los intereses de los litigantes.
Los redactores de la nueva Ley de Enjuiciamiento, creyeron, pues, deber
suyo hacer en ella importantes aclaraciones; v. gr., la de que procede la
ejecucion por cantidades de menor cuantía, cuando el documento en que se
funda la demanda es ejecutivo , restableciendo el espíritu de la ley recopi
lada que así lo disponia; la que expresa la facultad del demandado para
proponer la reconvencion , y la que resuelve las dudas anteriores sobre si
procedia ó no el recurso de nulidad (hoy casacion) para ante el Tribunal
Supremo, por medio de una disposicion expresa, la del art. 1914, que lo
deniega; prescripcion que por otra parte no carece de inconvenientes, segun
expondremos mas adelante. Hánse introducido asimismo en la nueva ley
reformas muy notables, como por ejemplo, las referentes al modo de prac
ticarse las pruebas; la que declara procedente el recurso de nulidad para
ante la Audiencia, juntamente con el de apelacion por haber declarado el
juez ser un negocio de menor cuantía teniéndola mayor, y la que ha reque
rido mayor interés que anteriormente en la contestacion litigiosa para que
se considere de menor cuantía; puesto que, segun los arts. 1138 y 1162
debe exceder de 600 rs. y puede llegar hasta 3,000.
Sin embargo, no carece la nueva ley de faltas y omisiones segun vamos
á manifestar en este título.
174. En cuanto á la razon filosófica en que se funda el legislador para
abreviar los procedimientos cuando el asunto objeto del litigio es de corta
entidad, consiste, no tanto en la poca complicacion ó escasa importancia
que por lo regular ofrecen tales asuntos, pues que existen negocios de me
nor cuantía que representan tanta complicacion como los de mayor ó que son
de gravísima importancia para los litigantes por depender á veces su subsis
tencia del resultado del litigio á que dan lugar, sino mas bien en la impres
cindible necesidad en que se ve el legislador de atender á que las costas,
dilaciones y perjuicios que pueden ocasionar los trámites judiciales no im
porten tanto como la suma sobre que versa el litigio, pues si esta se ab
sorbiera por el procedimiento, se obligaría indirectamente á las partes á
abandonar su derecho. Esta era la razon que expresaba D. Cárlos III al
prescribir que se apelase de las sentencias pronunciadas en estos pleitos
para ante los ayuntamientos de los pueblos, puesto que decia, porque ex
cediendo poco mas algunas veces, las dichas sentencias de los dichos 20,000
maravedis, el seguir su apelacion en el Consejo, Audiencias y Chancille-
rías era de gran coste y vejacion á las partes , y muchos por evitarlas des
amparaban su justicia y causas. En la misma razon se fundaba Juan de
Platea para interpretar lo que debia entenderse por la expresion causa vil
de que se valia el derecho romano al determinar que se entendiera de ellas
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 421
enjuicio verbal, puesto que decia ser aquellas de menor importancia que el
importe de las costas del procedimiento escrito.
175. Para exponer pues con algun método las disposiciones de la nueva
ley sobre los juicios de menor cuantía, dividiremos este título en cuatro sec
ciones; la primera versará sobre la clase de contestaciones que son objeto
de estos juicios; la segunda sobre el modo de fijarse la cuestion, la tercera
sobre las pruebas y la cuarta sobre la sentencia.

SECCION I. ,

CONTESTACIONES QUE SON OBJETO DE LOS JUICIOS DE MENOR CUANTIA.

176. Disponiéndose en el art. 1133 de la ley de Enjuiciamiento, que

toda contestacion entre partes, cuyo interés no exceda de 3,000 rs.,\se deci-
dirden juicio de menor cuantía, y en el art. 1172, que toda cuestion entre
partes, cuyo interés no exceda de 600 rs., se decidirá enjuicio verbal, se si
gue que son objeto de losjuiciosdemenorcuantía todos los pleitos en que el
valor de la cosa litigiosa exceda de 600 rs, y no pase de 3,000, pues pasando
de esta suma se decide en juicio ordinario.
177. Para saber á cuanto asciende el interés sobre que versa la cuestion
que constituye el litigio, debe atenderse á la cantidad que es objeto de la
demanda y no á la que se debe, y á las demás reglas expuestas en los nú
meros 417 y siguientes del lib. i." y en los apartes quinto y sesto del lib. 2."
de este tratado, por las consideraciones que se contienen en los mismos.
178. Igualmente las disposiciones de los artículos 1133 y 1162 refe
rentes al interés sobre que versan los pleitos de menor cuantía, se refieren
á aquellos negocios ó cuestiones de cualidad ordinaria declarativa ó que se
ventilan en esta clase de juicios, de suerte que si, por ejemplo , se tratara
de retraer una finca cuyo valor no excediera de los 3,000 rs., no se sustan
ciaría esta pretension por los trámites de los juicios de menor cuantía con
signados en el tít. 23 de la ley de Enjuiciamiento, sino por los establecidos
para el juicio de retracto en el tít. 12 de la misma, pues que la naturaleza
especial del negocio exige trámites especiales y acomodados á ella que no
ofrecen los trámites de aquellos juicios.
179. Por la misma razon, si se reclamase la posesion de una cosa por
la vía ó el remedio de los interdictos, deberían seguirse los trámites marca
dos en el tít. 14 de la ley, y no los del juicio de menor cuantía, aunque el
valor de la cosa litigiosa ó de la propiedad de la misma no excediera de
3,000 rs. Mas si se reclamase la posesion por accion plenaria debería sus
tanciarse la demanda por los trámites de los juicios de menor cuantía si no
excedia el valor de la propiedad ó del dominio á que era referente, de la
cantidad marcada para dichos juicios, y por los del juicio ordinario de ma
yor cuantía, excediendo de aquella suma.
180. La doctrina que acabamos de exponer, admitida generalmente con
anterioridad á la nueva ley de Enjuiciamiento, por ser una deduccion natu
 424 LIBRO TERCERO.
cipios que segun hemos dicho requieren un procedimiento análogo á la na
turaleza de la accion al paso que guarda consecuencia con las disposicio
nes que establece dicho juicio respecto de las acciones ejecutivas en nego
cios de mayor cuantía y que es conforme con el espíritu que ha movido al
legislador á simplificar y favorecer las reclamaciones de menor cuantía,
pues de obligar á los litigantes á sustanciar las acciones de esta clase cuando
fueran ejecutivas por los trámites de menor cuantía, mucho menos eficaces
que los ejecutivos, seria hacerles experimentar un perjuicio que no sufren
respecto de los negocios de mayor cuantía.
185. Debiendo atenderse para saber la cuantía de la contestacion ó
cuestion litigiosa , al interés ó valor del objeto que se reclama, segun los
artículos 1133 y 1135 de la ley, puede suceder , cuando este no consiste en
una cantidad determinada , que no se sepa con exactitud , sin examinarlo
debidamente, ó tomar acerca de él las noticias necesarias , ó que las partes
lo valúen en diferente suma, ya por error de inteligencia por cegarles su
interés propio ó por atender á la utilidad que les presta ó á sus afectos par
ticulares. Para evitar pues en este caso procedimientos ilegales, dispone el
art. 1135 de la ley, que cuando las partes no esten conformes acerca del
valor de la cosa litigiosa , el juez las oirá en juicio verbal y adquiriendo las
noticias que estime necesarias , lo fijará , determinando en su consecuencia
la clase de juicio que haya de seguirse, esto es, si ha de ser el verbal , el
de menor ó el de mayor cuantía. Al efecto y cuando para valuar debidamen
te la cosa litigiosa se necesiten conocimientos facultativos, podrá procederse
al juicio de peritos en la forma que previene el art. 303, si bien atempe
rando los términos que en él se prescriben á la perentoriedad de un juicio
verbal. Este juicio podrá promoverse , bien por el demandado, cuando por
el traslado que se le debe dar de la demanda , viere que se entabla en un
juicio ó por un procedimiento que no le corresponde atendido el valor de lo
que se pide, bien por el demandante cuando aquel propusiere reconvencion
sobre objeto que este considera de mas valor que el á que corresponde el
procedimiento entablado. V. los números 447 y 448 del lib. l.° de este tra
tado. La comparecencia deberá celebrarse hablando antes el que presentó
la peticion que da motivo á la duda y despues el que contradice el valor del
objeto reclamado; exponiendo ambas partes las razones y justificaciones que
les asisten en apoyo de su pretension y pidiendo el juez los datos y antece
dentes que juzgue necesarios para formar su juicio, y poder pronunciar el
fallo. El juez para decidir sobre el valor del litigio deberá atender á su valor
real, y no al de estimacion ó afecto de las partes. Contra su fallo no se da
apelacion, art. 1135, para evitar los perjuicios que se seguirían á las partes
de las dilaciones y gastos consiguientes á esta instancia. Sin embargo cuan
do el juez hubiere declarado el pleito de menor cuantía, teniéndola mayor,
puede el litigante, para subsanar los perjuicios que le irrogue el seguirse los
trámites breves de menor cuantía, interponer el recurso de nulidad, despues
de pronunciada la sentencia sobre lo principal; para lo que debe protestar
oportunamente hacerlo asi; esto es, oponerse en la primera instancia á que
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 42S
se siguiera la sustanciaron de la demanda en juicio de menor cuantía.
V. los artículos 1156, 1164 de la ley y el núm. 97 del lib. 2.° de estaobra.
No se da este recurso cuando el juez hubiere declarado de mayor cuantía el
pleito que era de menor, y en su consecuencia hubiese conocido de él por
los trámites lentos y solemnes de aquel juicio, porque comprendiéndose en
estos los trámites mas abreviados y menos solemnes del juicio de menor
cuantía, puesto que en lo mas se comprende lo menos, no se han reducido
los medios de defensa que concede la ley en estos juicios, y por otra parte,
los perjuicios que han podido causarse al litigante de las dilaciones y gastos
consiguientes á la tramitacion de mayor cuantía, no se subsanan interponien
do un recurso, para el cual son necesarios nuevos gastos y dilaciones. Y. lo
que exponemos al tratar de las apelaciones y del recurso de nulidad.
Estas disposiciones son análogas á las del art. 12 de la ley que se expidió
en 10 de enero de 1838, arreglando la sustanciaron que debia darse á los
pleitos de menor cuantía.
186. Nada dice la nueva ley sobre si el juez podrá repeler de oficio la
demanda que se presente bajo el concepto de menor cuantía, y de que re
sulte evidentemente que no lo es por versar sobre interés mayor de 3,000 rs.
ó menor de 600, ó si en el caso que él mismo dudase del valor de la cosa
litigiosa, podrá oir á las partes en juicio verbal para ilustrarse sobre este par
ticular y determinar la clase de juicio á que aquella corresponde. El mismo
silencio se observaba en la ley anterior de 10 de enero citada, mas la opinion
general se decidió porque el juez podia proceder de oficio en tales casos á
repeler la demanda ó á determinar su importe. Y tal es la opinion que juz
gamos deber adoptarse en el dia, pues de lo contrario se dejaría al arbitrio
y voluntad de las partes el determinar la clase de procedimiento que debia
seguirse, pudiendo adoptar á veces el de los juicios verbales para la sus
tanciaron de negocios de la mayor importancia y entidad, y estando en su
mano alterar los límites de las jurisdicciones y prorogar las de cantidad á
cantidad, lo que no les es permitido, segun dijimos en los números 409 y
siguientes del lib. 1.° de este tratado, por afectar al órden público, puesto
que se fundan en la conveniencia de seguirse una tramitacion mas ó menos
ámplia y solemne y de entender en ella jueces mas ó menos ilustrados, se
gun la gravedad é importancia del asunto, para conciliar la rectitud del fallo
con los menores gastos y dilaciones posibles.
187. Asi pues, adoptando la doctrina que sentaban sobre este punto
los Sres. Goyena, Aguirre y Monialvan en su reforma del Febrero, á las
disposiciones de la nueva ley, diremos, que cuando el juez conozca eviden
temente que el valor de la cosa litigiosa excede de 3,000 rs., aunque la de
manda se presente bajo el concepto de menor cuantía, no deberá acordar
las actuaciones que á esta clase de pleitos corresponden, negandola preten
sion accidental del actor, ó bien repeliendo la demanda providenciando
que se pida en forma ó en juicio de mayor cuantía; si la demanda no lle
gase á 600 rs. procederá del mismo modo, providenciando que se entable
la demanda en juicio verbal ante el juez de paz correspondiente. Si dudase
TOMO u. 34
 426 LIBRO TERCERO.
el juez acerca del valor de la cosa litigiosa, no obstante entablarse la de.
manda bajo el concepto de menor cuantía, y mayormente si se hubiera en
tablado sin hacer mencion del orden de sustanciacion que debe seguirse,
podrá el juez, ó bien mandar, como dicen los autores mencionados, que el
demandante, dentro del término por que se confiere traslado de la demanda
al demandado, acredite el valor de la cosa litigiosa, y hecho con vista del resul
tado, acordarlo que juzgue conforme á derecho, ó bien convocar á laspartesá
juicio verbal, y en vista de las razones que alegaren y documentos y justificacio
nes que hicieren, y adquiriendo las noticias que estime necesarias determi
nará su valor providenciando lo que proceda con arreglo al mismo.
Finalmente, cuando, como dicen dichos autores, el valor de la cosa liti
giosa es indeterminado, ó bien porque consiste en un derecho intasable,
como por ejemplo, en los casos en que se litiga sobre reconocimiento de un
censo ó derecho de cobrar el rédito, ó porque es infinito el valor como en
las herencias, puesto que no es posible determinar el número y clase de bie
nes en que pueden consistir, en todos estos casos, como en general en todos
aquellos en que no pueda darse un valor líquido y positivo á las cosas liti
giosas y se duda sobre que lo pueden tener de mayor cuantía, se seguirán
los trámites de este juicio, pues siempre que haya duda sobre si el interés
del pleito está incluido en uno ú otro delos procedimientos que marca la ley,
debe adoptarse el procedimiento mas largo á que pueda aquel pertenecer,
ya sea al de menor cuantía cuando la duda versa sobre este y el verbal, ya
al de cuantía mayor, si se duda sobre si corresponde al de mayor ó menor:
esto se funda en que asi hay seguridad de atender y cumplir las prescrip
ciones de la ley en lo principal, puesto que aunque correspondiera en rea
lidad el procedimiento mas breve, como este se halla contenido en el mas
largo, no pueden quedar desatendidos los medios de defensa que la ley dejó
libres para aquel caso. V. tambien lo expuesto en los números 418 y si
guientes del lib. 1.° y en los apartes quinto y sexto del núm. 97 del lib. 2.°
de esta obra.
188. Además de la comparecencia verbal para fijar el valor de la cosa
litigiosa, que aunque se verifica despues de la presentacion dela demanda,
puede considerarse como un acto preparatorio del juicio, puesto que hasta
que se celebra no se entra en la contienda ó debate sobre el fondo del litigio
ó la legitimidad y fundamento de las pretensiones de las partes, pueden
tambien tener lugar en los pleitos de menor cuantía, con anterioridad á la
demanda, los pedimentos ó solicitudes sobre que declare con juramento el
demandado acerca de algun helio relativo á su personalidad, sin cuyo co
nocimiento no pueda entrarse en el litigio, ó que exhiba la cosa mueble que
en su caso haya de ser objeto de la accion real que se trate de entablar y
sobre los demás extremos que comprende el art. 222 de la ley, asi como
sobre el exámen de testigos en los casos que expresa el art. 225, y tambien
sobre el embargo preventivo de los bienes del demandado para asegurar su
responsabilidad pecuniaria, de que tratan los artículos 932 y siguientes;
todos ellos expuestos en la seccion 1.a del tít. i ° de este lib. 3.°, por ser sus
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 427
disposiciones aplicables á los juicios de menor cuantía, y á otros varios, ra
zon por la cual las indicamos entre las disposiciones comunes á los juicios
en el núm. 96, seccion 3.\ tít. lib. 2.° de este tratado.

SECCION II.
DE LA DEMANDA, EXCEPCIONES Y CONTESTACION, Y DEMAS ESCRITOS QUE SIRVEN
PARA FIJAR LA CUESTION.

189. La demanda se deducirá por escrito, requisito indispensable en

todo juicio que no es verbal, pero sin que sea obligatorio valerse de letrado
ni procurador, segun dispone el art. 1136 de la ley, que ratifica en esta
parte lo prescrito en el núm. 4 del § 3.° de los arts. 13 y 19, expuestos en
los núms. 66, 85 y 86 del lib. 2.° de esta obra. En tal caso, deberá presen
tar la demanda el actor bajo su firma y responsabilidad , pues de lo contra
rio cualquiera podria causar á otro perjuicios demandándole y haciéndole
comparacer en juicio maliciosamente, bien bajo nombre supuesto ó sin fun
damento legítimo ni intencion deliberada, puesto que no habria medio de
exigirle la responsabilidad de este acto. Cuando se valiere el demandante
de procurador, deberá ir suscrita por este la demanda, y acompañarse el
poder declarado bastante por un letrado, segun expusimos en los núms. 64
y siguientes y 84 del lib. 2.°
190. La demanda debe formularse con claridad, brevedad y sencillez,
exponiéndose numerados los hechos y los fundamentos del derecho, fiján
dose con precision lo que se pide , y determinándose la clase de accion que
se ejercita y la persona contra quien se proponga , segun previene el ar
tículo 224 sobre la demanda del juicio ordinario que debe observarse res
pecto de la menor cuantía para que guarde el órden debido y pueda fun
darse con facilidad la sentencia. Véase el § 1.°, seccion 1.a, tít. 6.°, lib. 2.°
de esta obra.
191. Con la demanda presentará el demandante: 1.°, los documentos
en que funde su pretension; 2.°, copia de la demanda y de los documentos
en papel comun : § 2.° del art. 1136. Estas copias deberán ir firmadas por
el procurador del demandante si este se hubiere valido de él , segun pre
viene el art. 225 de la ley, respecto de la copia de la demanda de mayor
cuantía, ó bien por el actor, si compareciere enjuicio por sí mismo, segun
se deduce del espíritu de dicho artículo , que tiene por objeto al exigir la
firma, que haya una persona responsable de la buena fe y legalidad con
que se interpone la demanda, segun ya hemos dicho, y de la exactitud y
fidelidad de las copias. Se requiere en estos juicios copia de los documentos,
porque verificándose la citacion y emplazamiento por medio de la entrega
de dichas copias, y no habiendo ya entrega de autos, son necesarias para
que el demandado se entere de la demanda y de sus fundamentos, puesto
que no es prudente entregarle los mismos originales que fácilmente podrían
extraviarse si no comparecia al juicio. Si el actor no tuviere á su disposicion
 428 LIBRO TERCERO.
los documentos mencionados , deberá designar el archivo ó lugar donde se
encuentren los originales, segun dispone el § 1.°, del art. 225 de la ley,
que juzgamos aplicable á este caso; así como el § 2.°, que previene que in
terpuesta la demanda no se admitirán al actor otros documentos que los que
fueren de fecha posterior á la misma, á no ser que, como dice el art. 1146,
protestase si fueren anteriores no haber tenido antes conocimiento de ellos,
en cuyo caso puede presentarlos aun despues de pasado el término para pro
poner la prueba. Véanse los núms. 493 y siguientes del lib. 2.° de esta obra.
Tambien deberá acompañarse á la demanda certificacion del acto de conci
liacion ó de haberse intentado sin efecto y el documento ó documentos que
acrediten el carácter con que el litigante se presenta en juicio en el easo de
tener representacion legal de alguna persona ó corporacion , ó cuando el
derecho que reclame provenga de habérselo otro trasmitido, segun prescribe
el art. 18 de la ley, contenido entre sus disposiciones generales, expuesto en
el núm. 493, núms. 4.° y 5.° y los demás documentos mencionados en los
núms. 6.°, 7.°, 8.° y 9.° del núm. 493 citado, cuando el demandante per
teneciese á la clase de las personas ó corporaciones allí referidas.
192. No formulándose la demanda con claridad y con los requisitos que
llevamos mencionados , deberá repelerla el juez de oficio, segun previene el
art. 226 respecto del juicio ordinario, cuya explicacion expuesta en el núme
ro 495 y siguientes del lib. 2.° de esta obra, deberá tenerse presente.
193. En lugar de verificarse la citacion y emplazamiento por medio de
cédula, segun previene el art. 227 respecto del juicio ordinario, se.entrega-
rán al demandado , prévio auto judicial , las copias de la demanda y docu
mentos, considerándose esta entrega como citacion y emplazamiento, confor
me dispone el art. 1127 ; mas para dicha entrega se observarán las formali
dades que quedan prevenidas en los arts. 228, 229, 230 y 231 , respecto de
las cédulas de emplazamiento, expuesto en la seccion 2.a, tít. 1.°, lib. 2.°
de esta obra, y que terminan, cómo debe procederse, segun que se hallare
ó no el demandado en su casa, en el pueblo en que se le demanda, ó fuera
del reino, ó que no fuere conocido su domicilio.
194. En cuanto al término que deberá concederse al demandante para
comparecer al juicio no contiene la ley disposicion alguna especial , por lo
que se ha suscitado por algunos la duda de si deberá entenderse aplicable
á los juicios de menor cuantía lo dispuesto en el art. 227 que señala el tér
mino de nueve dias para comparecer en el juicio ordinario de mayor cuan
tía, no obstante asignarse los de seis y nueve dias por los arts. 251 y 253
para la contestacion de la demanda, segun que se hubiere ó no propuesto
el demandado alguna excepcion dilatoria en el artículo prévio, ó si deberá
considerarse el término de seis dias que asigna el art. H40 para contestar
á la demanda de menor cuantía, como el úoico que tiene el demandado
para los dos actos de la comparecencia y contestacion. En apoyo de la in
terpretacion primera pudiera alegarse (además de la falta ya indicada de
disposicion especial sobre la designacion de término para comparecer) que
la ley al tratar del caso de la no comparecencia en artículos y disposiciones
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO 429
separadas de las que comprenden el de la contestacion, parece dar á enten
der que se refiere, en lo que no expresa en aquellos, á las disposiciones del
juicio ordinario generales y aplicables á veces á los demás juicios; que es
demasiado angustioso el término de seis dias para aquellos dos actos, pues
que apenas ofrece tiempo suficiente para poder enterarse de las pretensio
nes del actor, y reflexionar sobre el modo mejor de atacarlas, ni para pro
curarse los documentos en que ha de apoyarse la contestacion y sacar copia
delos mismos, y que es conveniente designar dos términos separados apli
cable uno de ellos al acto de comparecencia y otro al de la contestacion
para que pueda saberse fácilmente cuando el defaanda do no contesta á la
demanda, si solo es su ánimo no contestar ó comparecer al juicio, y en su
consecuencia tener aplicacion con mas facilidad los efectos de estos actos
relativamente al procedimiento. No obstante la fnerza de estas considera
ciones, la interpretacion de que el término de seis dias que designa el ar
tículo 1140 para contestar es comun, comprensivo ó a plicable tambien al
acto de la comparecencia, debiendo principiar á contarse desde el dia si
guiente al de la entrega de las copias de la demanda y documentos en que
se funda, es la adoptada en general por apoyarse no solamente en el espí
ritu de las disposiciones sobre el procedimiento en juicios de menor cuantía;
cual es abreviar los trámites todo lo posible para no causar á las partes ma
yores perjuicios de lasdilacionesycostas que los beneficios de granar el pleito,
sino tambien en disposiciones expresas de la ley de Enjuiciamiento que por
su analogía con las de los artículos 1139 y 1140, disipan las dudas enun
ciadas sobre su inteligencia. Tales son en efecto, las de los artículos 1167
y 1 l70 de la ley de Enjuiciamiento sobre los juicios verbales en que domina
aquel mismo espíritu: segun ellos se verifica la citacion para comparecencia
al juicio verbal extendiéndose á continuacion de la copia de la demanda
que debe entregarse al demandado y designándose tínicamente seis dias para
acudir á la comparecencia, no solo en disposicion de contestar á la demanda
y de presentar los documentos en que apoye esta contestacion, sino tam
bien en disposicion de practicar todas las demás pruebas que acreditan su
derecho. Y no se diga que los artículos 1167 y 1170 no deben servir para
explicar los 1139 y 1140 del juicio de menor cuantía, porque el legislador
dictó aquellos con solo el ánimo de que rigieran en los juicios verbales en
que el procedimiento es sumarísimo, porque la disposicion que constituye
la mayor brevedad de este procedimiento respecto del de juicio escrito de
menor cuantía sobre este punto, consiste en que en el juicio verbalsolo tiene
el demandado seis dias para asistir á la comparecencia con todas las pruebas
como ya hemos dicho, y en el de menor cuantía solo se exige que se pre
sente al juicio dando su contestacion á la demanda con los documentos en
que la apoya. Los artículos 1167 y 1170 aclaran pues los 1139 y 1140 en
cuanto demuestran que el legislador no ha reparado en asignar un solo tér
mino para la comparecencia al juicio y la contestacion á la demanda, no
obstante los inconvenientes ya indicados que de ello res ultan, los que no ha
creído deber apreciar, en su anhelo por atender, abreviar y simplificar el
 430 LIBRO TERCERO.
procedimiento. Por lo demás, la designacion del término de seis dias men
cionado deberá entenderse respecto del caso en que residiere el demandado
en el pueblo en que se le demande, pues de lo contrario podrá el juez am
pliarlo basta el punto que expresan los artículos 229 y 230 segun que se
hallare en otro pueblo ó fuera de España ó que no tuviere domicilio rijo.
195. El demandado puede dejar de comparecer y contestar al juicio, ó
comparecer despues del término que marca la ley, ó bien presentarse y con
testar dentro de él. En el primer caso, dispone el art. 1139 que la no com
parecencia del demandado á quien se haya citado, en conformidad del ar
ticulo 1137, no detendrá el curso del pleito, pues que no debe dejarse á su
voluntad y arbitrio detener la accion y marcha de la justicia cuyo auxilio
reclama su contrario; asi es, que deberá seguir el juicio adelante, dándose
por contestada la demanda y haciéndose las notificaciones de las providen
cias en los Estrados del Tribunal, ó siguiéndose el juicio en rebeldía. Y. lo
dicho en los números 20 y siguientes, y 5O y sucesivos de este libro.
196. Acerca de si para continuar el juicio en esta forma deberá acusar
se al demandado la rebeldia por el actor, como previene respecto del juicio
ordinario el art. 232, no están conformes los intérpretes. La opinion de que
debe acusarse la rebeldia por el demandante al demandado que no compa
rece al juicio ó no contesta á la demanda en el término legal, puede apo
yarse en que siendo de grande importancia asegurar que se ha efectuado la
citacion y emplazamiento y que no ha dejado de comparecerse al juicio ni
de contestarse por mero olvido, y guardando silencio la ley sobre este par
ticular al determinar los trámites del juicio de menor cuantía, parece que
deben entenderse aplicables al mismo las disposiciones de los artículos 232
y 252 sobre el de mayor cuantía; en que del art. 1181 de la ley parece de
ducirse la necesidad de que se le acuse la rebeldia, puesto que por él se
requiere la declaracion en rebeldia de un litigante para que tenga lugar el
procedimiento que marcan los artículos siguientes para este juicio y que
para esta declaracion es necesario que el demandante acuse la rebeldia,
pues que el juez no puede obrar de oficio en lo civil. Sin embargo, la opi
nion de que no es necesario acusar la rebeldia se halla adoptada mas ge
neralmente por los intérpretes, entre los cuales se cuenta uno de los indi
viduos encargados de redactar la ley de Enjuiciamiento, el Sr. Gomez de la
Serna, puesto que en el Tratado Académico Forense sobre procedimientos
judiciales, que ha escrito en union con el Sr. Montalvan, dice que «sin acu
sar al demandado la única rebeldia que tiene lugar en el juicio ordinario se
continuarán las diligencias.» Esta opinion se apoya en que el espíritu de
la ley ha sido abreviar en lo posible los procedimientos en los juicios de me
nor cuantía, y que de aplicarse á ellos lo prevenido en el art. 232, con sus
nuevos llamamientos en ciertos casos se daría lugar á dilaciones y gastos
considerables, y en que asi parece deducirse de otros varios artículos de la
ley. En efecto, el 1173 sobre juicios verbales que debe servir para aclarar
el 1139, por hallarse dictados ambos con un mismo espíritu, segun digimos
en los números anteriores, dispone, que no compareciendo el demandado,
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES A CADA JUICIO. 4S1
continuará el juicio en su rebeldia sin volver á citarlo (y en su consecuen
cia, sin que se le acuse la rebeldia); el 1159 sobre la segunda instancia
en el juicio de menor cuantía, previene que la no presentacion en la au
diencia del apelado, no será obstáculo para que continúe en su rebeldia
la sustanciacion de la instancia , sin expresar que deba acusarse aque
lla ; el art. 761 sobre segunda instancia de los interdictos dispone , que
si no se personare el apelado, se entenderá la sustanciacion de la instan
cia con los Estrados del Tribunal , y no expresa tampoco que sea necesa
rio acusar la rebeldia. El mismo silencio del art. 1139 sobre este pun
to, siendo asi que los 232 y 252 expresan que se acuse una rebeldia,
parece dar á entender que la intencion del nuevo legislador ha sido que
continuara observándose lo que prescribia el art. o.° de la ley anterior
de 10 de enero de 1838 sobre pleitos de menor cuantía, en cuanto a no
requerir la acusacion de rebeldia cuando no se contestaba á la demanda en
los dias señalados por la ley, pues que disponía, que pasados sin presen
tarse la contestacion , el escribano hiciera recoger los autos con escrito ó
sin él , sin que se necesitase para ello peticion de la parte ni decreto del
juez. En el dia ni aun habrá necesidad de esta recogida, puesto que no
habiéndose entregado los autos al demandado, sino copia de la demanda y
documentos, no es necesario recoger estas por existir los autos originales
en el juzgado; mas el escribano deberá poner diligencia de no haber com
parecido el demandado. En cuanto á la declaracion de la rebeldia necesa
ria para seguir el procedimiento de esta clase, podrá hacerla el juez al pro
videnciar que continúe el juicio, pues él principio de que la autoridad ju
dicial no puede proceder de oficio en los pleitos civiles no parece deber
entenderse con tal rigor y extension , al menos respecto de que no le sea
permitido al juez dar un paso en las actuaciones sin pedimento ó consenti
miento expreso de las partes á quienes interesa , en los juicios sumarios,
pues que habiéndose propuesto en ellos el legislador desterrar todos los trá
mites que no son indispensables para dejar á salvo los fueros de la defensa
y de la justicia, y que producian gastos y dilaciones gravosas atendida la
urgencia ó corta cuantía del litigio, y habiendo abolido en su consecuencia
varias actuaciones, sin que baste para que se practiquen la solicitud de las
mismas partes, ha podido suprimir las diligencias y pedimentos que solo
servían para recordar, digámoslo asi, el cumplimiento de los trámites im
portantes del juicio, y que se declarase tener lugar los efectos de la omision
de estos , lo cual no ha podido efectuar sino facultando al juez para que
disponga por sí que continúe la sustanciacion , haciendo las declaraciones
necesarias para ello, sin que pueda entenderse por esto que obra contra la
voluntad del litigante que tiene derecho para mover y hacer que continúe
el litigio, puesto que se supone consentir tácitamente, por serle Ventajoso,
so, en que siga el pleito, mientras no pida expresamente que se suspenda ó
paralice, por haberse avenido con el contrario, haber desistido de sus pre
tensiones o por otra causa legítima.
197. Si el demandado compareciere despues de transcurrir el término
 432 LIBRO TERCERO.
legal , se entenderán con él las diligencias sucesivas , sin que pueda retro-
cederse en el juicio, segun dispone el párrafo segundo del art. H39, de
suerte, que todas aquellas diligencias que aun no se hubieren practicado,
deben notiQcarse ó entenderse con el demandado y no con los Estrados del
Tribunal , pues la falta de presentacion en el juicio solo produce el efecto
de que no se le admitan la contestacion , excepciones y demás diligencias
que debieron verificarse durante el procedimiento anterior á su prensenta-
cion , conforme se deduce del núm. 11 del art. 27 , del 252 y del 1187 , á
no que alegare para no comparecer los motivos que se expresan en los
artículos 1194 y siguientes de la ley que expondremos al tratar del juicio
en rebeldia.
198. Acerca de lo que debe hacerse cuando el demandado, habiéndosele
citado y emplazado ajuicio, se presenta ante el juez y consigna la cantidad
ó cosa que se le pide, esto es, respecto de la contestacion tácita, ó cuando
contesta lisa y llanamente á la peticion del actor confesando ser cierta la
deuda ó el derecho que se le reclame , ó de la contestacion afirmativa ex
presa, rige la misma doctrina que en el juicio de mayor cuantía, expuesta
en los números 673, 674 y siguientes del lib. 2.°
199. El demandado contestará pues á la demanda dentro de los seis
dias siguientes al en que se le dió la copia de esta y de los documentos que
la acompañan. A su contestacion acompañará: 1.° Los documentos en que
funde sus excepciones ó la reconvencion en su caso. 2.° Copia de la contesta
cion y de los documentos en papel comun: art. 1140.
De esta disposicion se deduce, que el demandado puede proponer, como
es consiguiente, en el juicio de menor cuantía lo mismo que en el de mayor,
la peticion ó contrademanda que tenga contra el actor, llamada reconven
cion, de que tratamos en los números 690 y siguientes del lib. 2.°, pues
que con ella viene á destruir ó por lo menos á disminuir la reclamacion del
actor; pero debiend o tenerse presente que el interés de esta nueva deman
da no puede exceder de 3,009 rs. ni ser menor de 600 , que es el marcado
por la ley para sustanciarse en juicio de menor cuantía, pues si excediese
de los 3,000 rs. tendrían que seguirse los trámites del juicio ordinario de
mayor cuantía, y si no llegare á 600, los del juicio verbal, segun expusimos
en los números 440 y siguientes del lib. 1.°
200. Acerca de si el demandado ó el actor podrán proponer en juicio
de menor cuantía, por medio de reconvencion ó demanda, una accion que
comprenda interés mayor ó menor del sujeto al juicio de menor cuantía,
limitando su pretension en dicho juicio á solo la cantidad que cabe en él, ó
una demanda cuyo interés constituya el residuo de una accion comprensiva
de interés fuera de aquellos límites , la mayoría de los autores se deciden
por la afirmativa, segun hemos expuesto en los números 419 y siguientes
del lib. 1.°, que deberán consultarse.
201. Asimismo, son acumulables en los juicios de menor cuantía, tanto
al proponer la demanda como la reconvencion, todas las acciones que gozan
de aquella cualidad en el juicio de mayor cuantía y de que se trató en el
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CACA JUlCtO. 433
lít. í>.° del lib. 2.° de esla obra, debiendo tenerse presentes para saber si
pueden ó no sustanciarse por su interés en el juicio de menor cuantía, las
reglas expuestas en los números 429 y siguientes del lib. 1 .° de esta obra.
202. Dedúcese tambien del art. 1140, que el demandado puede alegar
con la contestacion á la demanda, todas las excepciones que el derecho reco
noce, ya sean perentorias ó dilatorias, porque en dicho artículo se usa de la
palabra excepciones en general, y porque de no concederse en los juicios de
menor cuantía la alegacion de las excepciones dilatorias, al contestar á la
demanda, tendrían que alegarse en artículo prévio, dilatándose el procedi
miento en casos en que sigue su curso natural en el juicio de mayor cuantía,
puesto que por el párrafo 1 .° del art. 254 se permite al demandado hacer uso
de las excepciones dilatorias no propuestas en artículo prévio, conforme á la
facultad que expresamente le concede el 236. Esta interpretacion que vemos
adoptada expresamente por el Sr. Rodriguez' en sus Instituciones prácticas,
cuarta edicion, núm. 57, resuelve la duda suscitada por algunos autores so
bre la forma ó período del procedimiento en que pueden proponerse en los
juicios de menor cuantía las excepciones dilatorias, y se haya apoyada asi
mismo en los artículos 4.° y 12 de la ley de 10 de enero de 1838, que dispo
nia terminantemente, que si el demandado formare algun artículo de no
contestar ó de prévio pronunciamiento, no dejará por eso de contestar sub
sidiariamente á la demanda, sobre lo principal, fallando el juez sobre la ex
cepcion al mismo tiempo que sobre el fondo del litigio.
203. Esta doctrina sobre la alegacion de las excepciones al contestar á
la demanda y su determinacion juntamente con lo principal, y no con an
terioridad, si bien no carece de desventajas, segun expusimos en los núme
ros 625 y 624, ha sido adoptado por la ley, atendiendo á lo muy beneficioso
que es para las partes, abreviar y descartar de artículos el procedimiento, y
no ofrece inconvenientes atendibles cuando la excepcion consiste en no ha
berse acompañado á la demanda los documentos en que se funda, pues no
por eso debe repelerla el juez, segun dijimos en los números 510 y siguien
tes del lib. 2.° ó en la litis pendencia ó en no haberse arraigado el juicio. V.
los números 631, 633 y 635.
Sin embargo, hay casos en que esta doctrina admite modificaciones, como
indicaban ya los intérpretes al hacerse cargo del art. 4.° expuesto de la ley
de 10 de enero. Asi sucederá, por ejemplo, cuando la excepcion sea de li
belo oscuro, por haberse propuesto la demanda con tal confusion que no
pueda venirse en conocimiento de lo que por ella se pretende, y en su con
secuencia, sea absolutamente imposible la contestacion. En tales casos el
juez no debe admitirla, segun los intérpretes, ni conferir traslado de ella al
demandado. V. los números 495 y siguientes del lib. 2.°
204. Asimismo respecto de la excepcion de incompetencia de jurisdic
cion, sientan autores respetables que no debe proponerse el contestar á la
demanda, aun cuando se trate de jurisdiccion prorogable, no tanto por ser
esto contrario á la disposicion general del art. 4.° de la ley sobre que se
entiende sometido al juez el demandado por hacer despues de personado en
TOMO II. 83
 434 LIBRO TERCERO.
los autos cualquiera gestion que no se dirija á declinar su competencia,
pues que no puede decirse propiamente que reconoce la competencia del
juez el que alega una excepcion, cuyo objeto es negársela, aun cuando con
teste á la demanda, mucho mas haciéndolo, como sucede aqui, competido
por el precepto legal (V. el núm. 626 del lib. 2.°), sino porque el juez á
quien niega una parte el derecho de conocer de un negocio, parece que debe
suspender el ejercicio de la jurisdiccion sobre el mismo hasta que se declare
ser de su competencia, y especialmente porque, ya verse la excepcion sobre
jurisdiccion prorogable ó improrogable, si se declarase la incompetencia del
juez al decidir sobre el asunto principal, se anularían los procedimientos an
teriores con grave perjuicio de los litigantes, por la pérdida de gastos y de
tiempo á que con ellos habria dado ocasion. V. los números 625 y siguien
tes del lib. 2.°, y 367 al 372 del lib. 1.°
205. Consideraciones análogas militan sobre la excepcion que consiste
en la falta de personalidad respecto del demandante, segun expusimos en
el núm. 632 del lib. 2,°
206. Deduciendo pues los autores mencionados de las consideraciones
anteriores, la conveniencia de que se sustancien algunas excepciones di
latorias separadas y anteriormente al asunto principal, y no viendo en la
ley de Enjuiciamiento disposicion alguna expresa y teminante sobre el modo
como debe procederse en este caso respecto de los juicios de menor cuantía,
adoptan distintas opiniones sobre la tramitacion que deberá seguirse res
pecto de ellas.
Unos opinan que deberá seguirse el procedimiento establecido por la
nueva ley para cuando se alegan excepciones dilatorias como artículo pre
vio en el juicio de mayor cuantía, por deber considerarse aquel como ge
neral y aplicable á los procedimientos de la misma especie en que aparece
omisa la ley.
Mas esta opinion no parece aceptable por ofrecer el inconveniente de
que en la sustanciacion del solo artículo sobre excepciones se causarían á
los litigantes tantas ó mayores dilaciones y gastos que en el procedimiento
para la decision del litigio en lo principal con arreglo á los trámites del
juicio de menor cuantía, por lo que seria preferible bajo este aspecto sus
tanciar las excepciones juntamente con el pleito en el fondo, puesto que
siempre ofrecería la ventaja de que, si se declaraban aquellas improceden
tes, se utilizarían todos los procedimientos, cuando por el sistema que com
batimos, tanto en el caso de ser legales como en el de ser ilegales las ex
cepciones, se habria tenido que seguir una tramitacion , distinta de la del
litigio en lo principal, que no podría suplir parte alguna de esta. Solamente
podría aplicarse la tramitacion de las excepciones en el juicio ordinario de
mayor cuantía, á las alegadas en el de menor, atemperándolas y reducién
dolas con arreglo al espíritu de la sustanciacion rápida y expedita que la ley
marca para el juicio de menor cuantía, si bien esto tendría el inconveniente
de establecer una tramitacion arbitaria aunque apoyada en el espíritu de
la ley.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 435
No falta algun intérprete que al opinar que la excepcion de incompeten
cia de jurisdiccion , no puede proponerse en los juicios de menor cuantía
por declinatoria, sino por inhibitoria, se funda en que esta se halla regida
por un principio de órden público, y representa una lucha de juez á juez
de jurisdiccion á jurisdiccion, al paso que en la declinatoria se trata de una
cuestion de carácter privado y solo excepciona la parte un derecho que le
concede la ley, el de someterse á juez incompetente, por lo que, no siendo
tan importante la cuestion que se ventila en la declinatoria como la sobre
que versa la inhibitoria, solo cabe hacer uso de aquella en el juicio á que la
concreta la ley, como es el ordinario de mayor cuantía. Pero esta razon no
nos parece admisible , porque si bien en la forma ó en el procedimiento re
presenta la inhibitoria una contienda de juez á juez, y la declinatoria una
cuestion de litigante á litigante, en el fondo ambas se rigen por el principio
de órden público, que prescribe se contenga cada juez dentro de los límites
de su competencia, puesto que tanto la inhibitoria como la declinatoria pue
den versar sobre la incompetencia improrogable ó sobre la prorogable. El
mismo intérprete parece reconocer implícitamente esta doctrina al opinar,
que puede proponerse en dichos juicios de menor cuantía la excepcion de
incompetencia de jurisdiccion y conocerse de ella al mismo tiempo que
se contesta á la demanda y se conoce de la cuestion principal , como asimis
mo, la excepcion de falta de personalidad del actor y demás dilatorias, en
cuyo caso, si el juez se considera incompetente, ó cree que no tiene perso
nalidad el actor ó que es procedente la excepcion propuesta, debe declararlo
así, absteniéndose de fallar sobre lo principal, y si cree que no es procedente
la excepcion, fallar la cuestion principal, expresando en los considerandos
las razones en que se funda para ello. Nos fundamos, al decir que se reconoce
la doctrina de que la ley autoriza para entender de la excepcion de incompe
tencia entre los litigantes y no entre dos jueces , al aceptarse que se pueda
entender de ella, juntamente con el asunto principal , en que este se discute
solamente entre partes, sin concurrir mas que un juez para dirigir el proce
dimiento y dictar el fallo correspondiente.
Tampoco podemos admitir la razon que alega dicho intérprete en apoyo
de la doctrina sobre que la excepcion de incompetencia puede proponerse
y discutirse en los juicios de menor cuantía al mismo tiempo que la cues
tion principal, y no préviamente, á saber, que el precepto consignado en
el art. 4.° de la ley, y las consecuencias que de él se desprenden solo tie
nen aplicacion al juicio ordinario, pues creemos no haber duda alguna que
este precepto es comun y aplicable á todos los juicios. Mas exáctamente
pudiera haberse alegado en apoyo de la doctrina expuesta , que al paso que
por contestarse á la demanda proponiendo la excepcion de incompetencia
no se entiende el demandado sometido á la jurisdiccion del juez, segun he
mos expuesto en el número 204, el mero hecho de negarse por un litigante
al juez su competencia no basta para que este no pueda conocer válidamente
de un negocio, pues para ello es necesario que recaiga decision judicial que
lo declare incompetente. Asimismo, en cuanto á la excepcion de falta de per
 436 LIBRO TERCERO.
sonalidad del actor, tampoco obsta para que pueda seguirse el juicio adelante
que se alegue por el demandado, puesto que puede suceder que al actor sea
persona legítima, aunque no lo hubiese justificado al proponer la demanda,
que este defecto se subsane verificándose la prueba en el curso del juicio,
segun dijimos en el núm. 632 del lib. 2.°
Teniendo sin duda presentes estas consideraciones, decia en general
HeviaBolanos, que podian proponerse las excepciones dilatorias al contes
tar á la demanda, sin perjuicio de ella, protestándolo, y el mismo autor y
A.cevedo, que la excepcion de incompetencia improrogable podia ponerse en
cualquier parte del pleito, y finalmente, Paz , sentaba , que la excepcion de
falta de personalidad en el litigante, aunque dilatoria, como hace nulo el
procedimiente en cuanto á los actos practicados por él , podia oponerse aun
despues de contestada la demanda. Véase la Curia Filípica; parte 1.a, § 12,
núm. 6, y § 15, núm. 2; Acevedo en la ley 1.a, núm. 41 , tit. 3, lib. 4 de
la Nov. Recop., y Paz, Pract. 1, tomo 1, pág. 5, temp. núm. 22 al 26 y 38
inprinc. 24 Cód. de procur., y el cap. etsi Clerici, 4, de judie. Pero no obs
tante estas considesaciones, siempre quedan en pié los inconvenientes enun
ciados de los gastos y dilaciones inútiles que se causan á las partes por la
nulidad de los procedimientos, cuando se declara la incompetencia del juez
ó la falta de personalidad del actor.
No podemos, asimismo, admitir la razon que alega el intérprete citado
en apoyo de que no debe conocerse de dichas excepciones en el juicio de
menor cuantía antes que de la cuestion principal, á saber, que teniendo por
objeto la ley abreviar los trámites de los juicios, no deben admitirse proce
dimientos que podrían dilatarlos, pues precisamente el entenderse y resol
verse las excepciones mencionadas antes que la cuestion principal tiene por
fin evitar las dilaciones y gastos consiguientes á la anulacion de todo el
procedimiento sobre esta.
Por eso otros intérpretes no reparan en facultar al juez para adoptar
una tramitacion que no sanciona expresamente la ley, opinando unos , que
si acerca de dichas excepciones no se necesita prueba ó la justificacion se
ha hecho desde luego con los documentos presentados, el juez deberá resol
ver al tiempo que toma los autos para recibir el pleito á prueba, y solo en
definitiva, si sobre las excepciones se hicieren durante este término las jus
tificaciones , sin las que el juez no las pudiese calificar, y estableciendo otros
en general el sistema de sustanciacion separada de dichas excepciones con
cediéndose un término breve para justificarlas.
207. Mas de adoptarse una tramitacion que no se halla autorizada ex
presa y terminantemente por una disposicion legal y en vista de los incon
venientes que ofrece el seguirse cualquiera de las interpretaciones expues
tas, tal vez sería preferible adoptar para la sustanciacion prévia de las
excepciones mencionadas el procedimiento que la ley establece expresa
mente para un caso especial y determinado y que ofrece grande analogía
con aquellas. Tal es el marcado en el art. 1135 , que faculta al juez para
oir á las partes en juicio verbal cuando no estuvieren conformes sobre el
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 437
valor de la cosa litigiosa. La aplicacion al caso expuesto de lo prescrito en
dicho artículo, podría apoyarse en la analogía que, segun la ley de 10 de
enero de 1833, existe en los casos indicados, puesto que marcaba un mismo
trámite para su determinacion. Y en efecto , segun decia el art. 1 1 , dentro
de los primeros cuatro dias despues de concluido el término de prueba, pro
nunciará el juez la sentencia, en la que decidirá lo que corresponda sobre
algun artículo, si se hubiera formado, y sobre lo principal; pero si el ar
tículo es de los que permiten la accion ó impiden el progreso ad ulteriora,
decidiéndose que tiene lugar, no se fallará sobre lo principal; y segun el 12,
cuando el artículo se funde en que el pleito no es de la cuantía señalada en
esta ley, si se declara asi porque el valor de la cosa litigiosa no pasa de 25
duros, el juez decidirá tambien sobre lo principal; pero si es porque excede
de 100 duros, se repondrá el pleito al estado de la contestacion de la de
manda y se proseguirá por los trámites señalados para los pleitos de mayor
cuantía. En arabos casos pagará el actor, en el primero, todas las costas,
y en el segundo las causadas desde dicha contestacion. La mencionada apli
cacion y analogía podría decirse que se hallaban confirmadas por el espíri
tu de la nueva ley, puesto que al prescribir el juicio verbal prévio, cuando
se duda sobre la cuantía de la cosa litigiosa, ha tenido, por objeto evitar á
las partes los gastos y dilaciones inútiles que les resultarían de las actuacio
nes, si se decidiera aquel artículo al determinar sobre lo principal, como se
hacia anteriormente, y que igual objeto tiene la decision prévia de las excep
ciones dilatorias de que tratamos. Es verdad, que el juicio verbal que esta
blece el art. 1135, ofrece un procedimiento oprimido en demasía, si se atien
de á la importancia de dichas excepciones, mas esto podría suplirse dando en
la práctica alguna extension á dicho juicio, suspendiendo el acto por uno ó
mas dias si era necesario para la produccion de las pruebas y justificaciones
indispensables. El mayor inconveniente para adoptar este procedimiento en
el caso expuesto, es el de no darse apelacion de la determinacion del juez en
dicho juicio verbal, pues que esta debe quedar sujeta á la aprobacion ó repro
bacion de la superioridad, para evitar los graves abusos y perjuicios á que
podría dar ocasion la arbitrariedad del juez, especialmente si la excepcion era
de incompetencia, pues que estaria en su mano alterar los límites jurisdiccio ■
nales que son de órden público: mas la falta de la apelacion se halla suplida
por el recurso de nulidad que segun la ley pueden proponer las partes cuan
do juzgasen injusta la decision judicial, segun ya expusimos, y de que tra
taremos mas especialmente al hacernos cargo del recurso de nulidad y de
casacion y de las apelaciones.
208. Una vez contestada la demanda por el demandado valiéndose ó no
de reconvencion ó haciendo ó no uso de excepciones, no podrá presentar los
documentos en que fundare su derecho si fuesen de fecha anterior á estas, á
no protestar no haber tenido antes conocimiento de ellos, pues de esta suerte
puede presentarlos aun transcurrido el término de prueba , asi como los de
fecha posterior, segun dispone el art. 1146 de la ley y los 22a y 253 apli
cables á este juicio, asi como tambien lo es el 254, que dispone que despues
 438 uuno TERCERO.
de la contestacion á la demanda no podrá hacerse uso de la reconvencion,
quedando á salvo al demandado su derecho que podrá ejercitar en el juicio
correspondiente. V. los números 689, 11, y 690 y siguientes del libro 2.°
Asimismo, en cuanto á la forma de la contestacion, es aplicable lo dispuesto
por el art. 253 de la ley sobre que se haga en los términos prevenidos para
que el actor formule la demanda. V. el núm. 69o, lib. 2.°
209. Las copias de que trata el art. 1140, esto es, de la contestacion de
la demanda, de la reconvencion si la hubiere, y de los documentos en que
se funden, serán entregadas al demandante (entrega que hace las veces de
traslado de la contestacion), para que se entere de ellas y conteste en el
caso de que aquel hubiere propuesto reconvencion, pues que entonces el de
mandante se convierte en demandado en cuanto á la nueva demanda que se
le hace: art, 1141, y por eso dispone el art. 1142 que cuando el demanda
do formulare reconvencion , el actor deberá contestar dentro de tercero dia,
término que se cuenta desde el siguiente al en que se le dieron al actor las
copias mencionadas. La ley limita dicho término á tres dias, no obstante
haber concedido seis para contestar á la demanda, porque estos sedan también
para comparecer al juicio, lo que no tiene que hacer el actor cuando es reconve
nido, porque ya compareció , y además este no necesita tanto tiempo como
el demandado para su contestacion , por suponérsele advertido y preparado
respectode las reclamaciones que puede aquel hacerle, en el hecho de pro
mover pleito, puesto que nadiele apremió á ello, lo que no milita en cuanto
al demandado, que se encuentra con una reclamacion súbita é inesperada.
210. Nada dice la ley sobre si las partes podrán en estos juicios hacer
uso de los escritos de réplica y dú plica para que Ies faculta el art. 256 en
el de mayor cuantía, por lo que debe entenderse que los ha suprimido en
los de menor cuantía con el objeto de abreviar el procedimiento. Sin em
bargo, parece que deberá darse traslado al demandado de la contestacion
del actor á la reconvencion que aquel propuso , no para que conteste ó re
plique, sino para el solo efecto de que se entere de ella y pueda preparar lo
necesario en justificacion de su derecho para cuando se practiquen las prue
bas; dicho traslado habrá de hacerse entregando al demandado copia de lo
expuesto por el actor sobre la reconvencion.
211. Fijada la cuestion por la demanda y contestacion de las partes,
resta saber si debe recibirse prueba sobre la misma, por existir duda en
cuanto á los hechos alegados, ó si no es necesaria aquella por versar sola
mente las dudas acerca del derecho.
Con este objeto y con el de abreviar el procedimiento evitando nuevos
escritos de conclusion y de peticion de prueba, dispone el art. 1143, que
tanto en el escrito de contestacion á la demanda como en el que se responda
á la reconvencion, si la hubiere, el actor y el demandado deberán manifes
tar si están ó no conformes con los hechos expuestos en la demanda ó en la
reconvencion; si no hubiere habido reconvencion, el actor deberá manifestar
su conformidad ó no conformidad con los bechos de la contestacion , pero
sin replicar á esta, en escrito separado.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 439
212. Y en efecto, si las partes estuviesen conformes en los hechos, ó
por no haberse alegado otros en contra , quedase reducida la cuestion á un
punto de derecho, como el recibimiento del pleito á prueba solo ocasionaría
á las partes gastos y dilaciones inútiles, pues de nada serviría que cada una
de ellas justifícase con documentos, testigos ó por cualquiera otro de los
medios probatorios los hechos que la otra reconocia como ciertos desde lue
go, dispone el art. 1144 de la ley, que el juez las citará dentro de tercero
dia á juicio verbal, y oyéndolas, ó á cualquiera otra persona que las repre
sente legítimamente , dictará sentencia en el mismo dia ; término verdade
ramente sobrado breve, pues no por versar el litigio sobre cuantía de poca
importancia, dejará de ofrecer á veces cuestiones de derecho de difícil reso
lucion, por ser oscura la ley ó hallar discordes en su interpretacion la prác
tica ó los autores. De este juicio se extenderá la oportuna acta, que firmarán
el juez, él escribano y los testigos.
213. Por el contrario , si las partes no estuviesen conformes en los he
chos, ó si aunque lo estuviesen, se hubiesen alegado otros en contra por el
demandado, como en este caso ofrece la prueba la utilidad de fijar los he
chos no reconocidos por ambas partes, el juez recibirá el pleito á prueba, en
la forma que vamos a exponer en la siguiente seccion y conforme ordena el
art. 1145 de la ley.

SECCION III.
DEL RECIBIMIENTO DEL PLEITO Á PRUEBA , Y DEL MODO DE PROPONERSE V
PRACTICARSE ESTA.

214. Para que se entienda que las partes ó alguna de ellas quieren que
el pleito se reciba á prueba, no es necesario, en los juicios de menor cuan,
tía, solicitud expresa de las mismas, como requiere el art. 256 de la ley
respecto de los pleitos de mayor cuantía, sino que basta , segun hemos di
cho, que no haya conformidad entre ellas en cuanto á los hechos alegados
en la demanda o reconvencion, pues naturalmente es de suponer que la parte
que ve atacados como falsos los hechos que afirma y en que funda su dere
cho, querrá suministrar las pruebas que pongan de manifiesto su verdad y
exactitud. Y. el aparte 2.° al fin del núm. 70, y los números siguientes, del
lib. 3.° de esta obra. En tal caso, ó cuando por haberse alegado otros he
chos en contra por el demandado , quedare desvirtuada dicha conformidad
sobre aquellos, dictará el juez auto recibiendo el pleito á prueba y previ
niendo en él á las partes que en el término de tercero dia proponga cada
Una toda la que esté en el caso de hacer , art. 1145. El término de tres dias
deberá contarse desde aquel en que se les notifique el auto mencionado , lo
que deberá hacerse como decian los reformadores del Febrero , para evitar
todo fraude, en el mismo dia en que se dió ó lo mas en el siguiente,
215. Pasado dicho término no se podrá proponer prueba ¡ni adicionar
'a propuesta , pues si las partes pudieran proponer nueva prueba despues
 440 LIBttO TERCERO.
que la contraria propuso la suya , podria darse ocasion al abuso de que in
dagando alguna de ellas los extremos sobre que versaba la del contrario,
propusiera contrapueba maliciosamente para destruirla ó desvirtuarla.
216. No obstante, la ley establece varias excepciones en cuanto á la
prueba de ciertos documentos por haber sido imposible ó difícil al litigante
el proponerla antes y quedar tal vez indefenso, si no se le permitiera pro
ponerla con posterioridad. Por eso previene el art. 1146 que se excep
túan de esta prohibicion :
1 .° Los documentos de fecha posterior á la demanda , á la reconvencion
y álas respectivas contestaciones, pues que no habiendo existido al propo
ner estas, no pudieron acompañarse á ellas. Sin embargo, en cuanto á estos
documentos debemos advertir, que pudiendo suceder que aunque no exis
tiesen al presentarse la demanda , reconvencion y sus respectivas contesta
ciones, se hubieran formalizado antes de proponerse la prueba, ó en el tér
mino para proponerla, podria haber lugar al abuso que ya indicamos. Mas
la ley ha preferido con razon desatender el inconveniente de este abuso que
raras veces se realizará , mirando á lo beneficioso que es á las partes am
pliar el término para proponer la prueba de escrituras que pueden ser de
suma importancia.
2. ° Los documentos de fecha anterior de que protestare el que los presente
no tener antes conocimiento : en tal caso es lo mismo que si no hubieran
existido para el efecto de poderlos presentar anteriormente. Nótese, sin
embargo, que por esta disposicion solo se exige una simple protesta de no
haber tenido noticia de dichos documentos y no el juramento en forma que
requieren los artículos 225 y 253, para un caso análogo respecto del juicio
de mayor cuantía, lo que podrá dar lugar al abuso de que presente malicio
samente un litigante documentos que ya le eran conocidos.
3." Los documentos que tengan por objeto impugnar la reconvencion:
disposicion que se funda en las mismas consideraciones que la del núm. l.°
y que se halla expuesta á iguales inconvenientes.
Podrá proponerse pues la prueba por medio de esta clase de docuentos
en nuestro concepto, no solo hasta la conclusion de la causa para definitiva
ó hasta que se mandan unir las pruebas á los autos , sino tambien despues,
en la comparecencia á juicio verbal y hasta sentencia definitiva, por las
consideraciones expuestas en el núm. 112 de este libro especialmente en el
aparte 6.° de la pág. 394 al hacernos cargo del art. 276 de la ley que con
tiene una disposicion análoga á la del 1146, con relacion al juicio ordinario.
Véase lo que decimos mas adelante en el núm. 233 .
4.° Tambien podrá pedirse que la parte contraria absuelva posiciones 6
que preste confesion judicial sobre los hechos controvertidos hasta la cita
cion para sentencia definitiva, sin que obste para ello lo dispuesto en er ar
tículo 1145, asi como no obsta lo prescrito en el § 1.° del art. 276 referente
al juicio de mayor cuantía sobre que solo puedan practicarse las diligencias
de prueba dentro del termino probatorio , para que mas adelante se pre
venga por el art. 292 que todo litigante está obligado á declarar bajo jura
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JÜICIO. 441
mento en cualquiera estado del juicio, contestada que sea la demanda hasta
la citacion para sentencia definitiva, artículo que es aplicable indudable
mente al juicio de menor cuantía , porque la confesion no es propiamente
prueba sino relevacion de ella, como dice Gregorio Lopez en las glosas 1.a
y 2.a de la ley 2, tít. 12 , Part. 3 , y es doctrina corriente entre los auto
res. V. el aparte 3.° de la pág. 392 de este tomo ; el núm. 145 de este li
bro 3.°, el 850 del lib. 2.° y lo que decimos mas adelante en el num. 233.
217. Si ambas partes, ó alguna de ellas hubiere propuesta prueba , se
ñalará el juez el término dentro del cual haya de presentarse: art. 1139.
Esto se entiende en el caso de que la prueba hubiere sido admitida por el
juez por ser pertinente y útil , pues si no lo fuere podrá repelerla de oficio
segun previene el art. 274, si bien debe inclinarse á su admision á la menor
duda que sobre ello apareciere.
218. El término dentro del cual ha de practicarse la prueba no ha de
pasar de nueve dias : §. 2.° del art. 1148; pero bien podrá designar el juez
un término mas breve , si lo juzgare suficiente en el caso de que se trate,
el cual podrá prorogar hasta los nueve dias mencionados, pero no por más,
puesto que el término legal de prueba no puede prorogarse , segun se de
duce del art. 262 sobre el juicio de mayor cuantía, expuestos en los núme
ros 84 al 86 del libro 3.° de esta obra , y de la última disposicion del ar
tículo 1149.
219. Mas la limitacion del término de prueba á nueve dias solo debe
entenderse en el caso en que las diligencias probatorias propuestas hubieran
de practicarse en el lugar del juicio, pues segun previene el art. 1149 de
la ley, no obstante lo dispuesto en el articulo anterior , 1148, si alguna de
las diligencias propuestas hubiere de practicarse en lugar distinto del en
que se siga el juicio , el juez , teniendo en consideracion la distancia y la
facilidad ó dificultad de las eomunicaciones señalará un término mayor para
que se pneda verificar. Esta disposicion era de suma necesidad en algunos
casos, como por ejemplo, el de tener que cotejarse un instrumento con su ori
ginal que se hallara en otro lugar distante del juicio, pues tendría que em
plearse todo ó la mayor parte del término de nueve dias, para el solo efecto
de darse aviso para la práctica del cotejo ó de la diligencia probatoria.
220. Del espíritu de la misma disposicion se deduce, que el juez tendrá
igual facultad de ampliar dicho término cuando la prueba hubiere de eje
cutarse en Europa ó en las Islas Canarias, en las Antillas Españolas, en los
continentes de América , Africa ó escalas de Levante, en las Islas Filipinas
ó en cualquiera otra parte del mundo, y asimismo, cuando se hallasen en
dichos puntos los testigos que hubieren de declarar sobre hechos ocurridos
en la Península, islas adyacentes ó posesiones españolas de Africa. Esta fa
cultad del juez no solo se funda en la identidad de razon entre estos casos
y los á que parece referirse el art. 1149, sino tambien en el texto de los
artículos 263 y 264 de la ley sobre el juicio de mayor cuantía que concede
en aquellos un término extraordinario.
Así se habia interpretado por los autores antoriermente , no obstante el
TOMO II. 86
 442 LIBRO TERCERO.
silencio absoluto que se observaba en la ley de 10 de enero de 1838. Hé
aquí las razones en que se apoyaban los reformadores de Febrero para esta
interpretacion. «No hace mérito la ley de términos ordinarios y extraordina-
narios ultramarinos; y no concebimos que pueda haber un motivo para que
todos los pleitos de menor cuantía se hayan de medir por la misma regla.
Acaso la ley habrá considerado que por ser corto el valor de la cosa litigiosa
no puede llegar el caso de hacerse necesaria la concesion de un término ex
traordinario, pero esta razon ni es sólida ni suficiente. Siendo indudable
que lo mismo pueden celebrarse en España que en Ultramar negociaciones
por cantidades de poca monta , ó bien que celebradas en la Peninsula, los
testigos presenciales marchen á Ultramar , claro es que podrá tocarse muy
bien con el escollo de que el demandante ó demandado no puedan acreditar
su accion ó excepciones por la ausencia de los testigos y la brevedad del
término. Verdad es que en la concesion del término ultramarino se pueden
tocar graves inconvenientes, porque la mala fe de los litigantes aprovecha
todos los recursos posibles para entorpecer la marcha de los pleitos. Mas
¿podrá considerarse mas justa la negativa de todo recurso que produzca la
indefension, que la concesion de un término protector de la defensa legíti
ma , aunque expuesta á algunos inconvenientes? ¿Son estos absolutamente
inevitables? Creemos que asi como en los juicios de mayor cuantía se han
establecido medios que impiden el uso malicioso del término ultramarino
extraordinario, tambien podrían adoptarse en los de menor cuantía.»
221 . Réstanos que advertir sobre este punto, que en ningun caso podrá el
juez conceder término mayor para la prueba en estos juieios de menor cuan
tía que el marcado por los artículos 262, 263 y 264 , respectivamente para
el juicio de mayor cuantía, sino que por el contrario deberá limitarlo á lo
puramente necesario para que pueda practicarse la prueba, atendiendo á la
distancia y dificultad de las comunicaciones, debiendo tener asimismo pre
sente lo prescrito por los artículos 265 y 266 , expuestos en los números 88
y siguientes del lib. 3.° citado, para apreciar debidamente si se halla en el
caso de conceder ó no el término ampliatorio.
222. El mismo art. 1149 contiene una disposicion que resuelve en sen.
tido afirmativo , respecto de los juicios de menor cuantía , la grave cuestion
enunciada en el num. 97 del lib. 3.°, sobre si cuando parte de la prueba haya
de practicarse en el lugar del juicio y parte fuera, debe evacuarse cada una
en el término que le corresponde, sin que pueda utilizarse el termino mas largo
concedido para la que haya de efectuarse fuera , respecto de la práctica de
la que ha de efectuarse en el lugar del juicio , puesto que previene que en
el caso de que el juez hubiere señalado término mayor que el de nueve dias
por haber de practicarse alguna diligencia de prueba en lugar distinto del
en que se siga el juicio, en este caso (dice el art. 1149 refiriéndose al ex
presado en el mismo) las demás diligencias, esto es, las que se hubieren
de practicar en el punto del juicio , han de tener lugar precisamente dentro
del término que se hubiere señalado , esto es , dentro de los nueve dias que
asigna para las mismas el art. 1139 ó el que el juez hubiere asignado den
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 443
tro de este término. Tal vez se dirá, que la cláusula dentro del término que se
hubiere señalado, puede referirse al que marcó el juez para las diligencias
que han de practicarse en lugar distinto del del juicio , por ser este tér
mino el que acaba de mencionarse en la cláusula anterior, y contenerse
aquella en el mismo art. 1149 que esta. Pero la disposicion terminante del
art. 1148 sobre que no podrá pasar de nueve dias el término para practicar
la prueba que se refiere á las diligencias que han de efectuarse en el lugar
del juicio, el referirse exclusivamente la primera disposicion del art. 1149
á las que hubieren de practicarse fuera , y el hecbo mismo de contenerse
sobre aquellas nueva prescripcion y de usarse en ella del adverbio precisa
mente comprensivo de un nuevo mandato, y de que no se usa en la anterior
disposicion , parece disipar toda duda sobre que esta aclaracion tiene por
objeto ratificar lo prescrito en el art. 1148. Asi lo entiende tambien el
Sr. Nougues en su Tratado de Práctica Forense. Sin dudala ley ha querido
evitar que se burlase maliciosamente la limitacion del art. 1148, pidiendo
diligencias probatorias que hubieran de efectuarse fuera del lugar del juicio,
para obtener término mayor que el de nueve dias y utilizarlo en la práctica
de las que tuvieran que efectuarse dentro de dicho lugar. Véanse no obstante
las consideraciones enunciadas en el núm. 97 del lib. 3." de esta obra.
223. Ea cuanto á si podrá ó no suspenderse con justa causa el término
de prueba en los juicios de menor cuantía como para los de mayor dispone
el art. 271 de la ley, opinamos por la afirmativa, no obstante no poder
prorogarse mas allá del marcado por la ley, pues fundándose la suspension
en la imposibilidad de ejecutar la prueba propuesta por algu* obstáculo
cuya remocion no haya estado al alcance del que la pidiere, como dice el
artículo 272, al marcar la única causa que deberá considerarse justa para
este efecto, de no concederse la suspension , se sacrificaría el fin á los me
dios, dejando á la parte indefensa , y no hay que temer que la pida el liti
gante maliciosamente, puesto que debe alegar dicha causa justa, ni que dé
lugar á ella la negligencia en la práctica de las diligencias probatorias ó el
ánimo de dilatar indebidamente el litigio, que es en lo que se funda la ne
gativa de la próroga.
224. La prueba podrá practicarse en todos y cualquiera de los dias se
ñalados por el juez en el auto que dé con este objeto, y no como prevenian
los artículos 5.° y 9.° de la ley de 10 de enero de 1838 , en un día deter
minado que habia de marcar el juez ó en los dos siguientes, si por cual
quiera causa no se podian concluir ambas pruebas en el mismo dia ó dentro
de ochos mas, si se ofreciere presentar algun testigo ausente debiendo ser
aquel dia posterior el quinto y anterior al duodécimo al de la fecha de dicho
auto, cuya última disposicion tenia por objeto dar un término á las partes
para preparar la prueba que habian de practicar, lo cual se suple en la ac
tualidad con el término de tres dias que les concede el art. 1145 para pro
poner la prueba.
225. Las pruebas se practicarán en la forma establecida para el juicio
ordinario, § 1.° del art. 1150, y en su consecuencia en la forma que ex
 444 LIBRO TERCERO.
pusimos en la seccion 5.a del tít. 1 .° del libro 3.°; disposicion que no dejara
de ofrecer inconvenientes en algunos casos y respecto de algunas pruebas,
como por ejemplo la de peritos, en que el breve término designado para
practicar las diligencias probatorias en los juicios de menor cuantía apenas
bastará para practicar precipitadamente las diligencias que requiere la ley
para su debida formalidad. Para evitar en lo posible estos inconvenientes
deberá procederse desde luego á la práctica de las pruebas que requieren
solemnidades ó diligencias mas embarazosas ó dilatorias.
Asi, por ejemplo, cuando hubiere propuesto un litigante en el término
que señala el art. 1145, que el contrario preste confesion judicial ó que ab
suelva posiciones sobre ciertos hechos bajo juramento indecisorio, esto es,
sin estar á su dicho ó declaracion mas que en lo favorable , y sin perjuicio
de la prueba que proponga para el caso de que le perjudique aquella, el
juez deberá proceder á tomar la declaracion desde luego, para poder contar
con todo el término probatorio de los nueve dias ó el concedido por el juez,
y que puede tener lugar en él el traslado que segun el art. 298 debe darse
de la confesion judicial á la parte que la hubiere solicitado con el objeto de
que pueda pedir que se repita para aclarar algun punto sobre que no se
hubiere respondido categóricamente ó que se declare confeso al que la
prestó, si se hallare en alguno de los casos del art. 297, expuesto en los nú
meros 852 y siguientes del lib. 2.° de esta obra, y asimismo para que pueda
practicarse en dicho término la prueba subsidiaria ó supletoria qué propuso
la parte, para el caso de serle perjudicial la confesion prestada por la con
traria, pues si esta le hubiese sido favorable, debería desecharse dicha
prueba por el juez como impertinente.
Esto se entiende del caso en que, como hemos dicho se proponga la
confesion en el término que marca el art. 1145 , porque si la parte la pro
pusiere despues, como le está permitido, hasta sentencia definitiva, si bien
deberá dársele el traslado referido de la misma, no podrá proponerse ni
practicarse la prueba supletoria por haber transcurrido el término legal
para ello. Solo podrá proponerla y practicarla para destruir los efectos de
la confesion desfavorable en la segunda instancia , conforme al art. 869 que
faculta para hacer prueba en esla instancia, cuando por cualquiera causa no
imputable al que la solicita, no hubiere podido hacerse en la primera.
Por lo demás , ya hemos dicho en el núm. 830 del libi. 2.°, que en ge
neral, debe procederse á practicar la prueba de confesion antes de la tes
tifical , para saber si esta es ó no pertinente, puesto que segun el art. 310
sobre los hechos probados por confesion judicial, no se permite á su autor
prueba de testigos.
226. Inútil parece advertir , que la práctica sobre un medio de prueba
no impide efectuar las correspondientes á otros , como deberá hacerse para
no perder tiempo y que quepa toda la prueba propuesta en el término legal.
227. En cuanto á la prueba testifical previene el § 2.° del art. 1150 de
la ley, que los contrá-interrogatorios deben presentarse antes del examen
de los testigos, y que los presentados con posterioridad serán rechazados
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 445
por el juez, disposicion que se funda en las mismas razones expuestas al ex
plicar los arts. 308 y 311 relativos al juicio ordinario de mayor cuantía y
que supone la comunicacion á las partes de los interrogatorios que presentó
la contraria como se verifica en aquel juicio.
228. El silencio que guarda la ley sobre cuándo deben oponerse las ta
chas á los testigos, ha dado motivo á que duden los intérpretes si son ó no
admisibles aquellas en el juicio de menor cuantía. Por nuestra parte no va
cilamos en declararnos por la afirmativa, pues desde el momento en qoe la
ley admite en un juicio la prueba de testigos, debe entenderse que requiere
las condiciones necesarias para que produzca los efectos debidos, y en su
consecuencia, que permite á las partes oponer las tachas que disminuyen la
veracidad ó imparcialidad de los mismos. Estas podrán, pues, proponerse y
probarse como se verificaba en la antigua práctica respecto de los juicios
sumarios, en el mismo término en que se efectúa la prueba sobre lo princi
pal , y desde que la parte supo los nombres y circunstancias de los testigos
presentados por el contrario, ya en el acto de recibirse á estos el juramento
que aquella puede presenciar, segun el art. 313, ya en virtud de la comuni
cacion de los nombres de los mismos, de su profesion y residencia que debe
hacerle el jaez inmediatamente despues de tomar la declaracion, conforme
al art. 316. La dificultad principal sobre este punto consiste en el modo
cómo deberá procederse cuando los lestigos se presentaren en los últimos
dias de prueba, de manera que no quedase tiempo suficiente para probar
las tachas que se les opusieren. Como en este caso, si no se concediera al
litigante contrario un término para esta prueba, no solo quedada indefenso,
sino que se daria lugar á que el litigante malicioso que quisiera hacer su
prueba con testigos tachables dejara su presentacion para el último dia
de la prueba sobre lo principal, como observa perfectamente el señor Ro
driguez en su obra ya citada, la antigua práctica permitía proponer las ta
chas en el tiempo que restaba y pedir la concesion de un término para jus
tificarlas, el cual otorgaba el juez hasta la mitad del señalado para la prueba
principal. Pero esta práctica no parece admisible atendiendo á la letra de la
nueva ley.
Algunos intérpretes fundados en que puede suspenderse el término de
prueba por justa causa, opinan que podrá adoptarse esta medida en el caso
mencionado, pero esto no daria los resultados que se apetecen, puesto que
durante la suspension no puede practicarse diligencia alguna judicial, segun
expusimos al tratar del juicio ordinario. Mas aceptable parece, de no adop
tarse el extremo de que el juez conceda por equidad un breve término para
la prueba de tachas, que oiga sobre ellas á las partes ea el juicio verbal,
que ha de celebrarse segun el art. 1151. Véase mas adelante lo expuesto
en el núm. 233.
 LIBRO TERCERO.

SECCION IV.

DE LA SENTENCIA.

229. El procedimiento que debe adoptar el juez para dictar sentencia es

diferente, segun los tres distintos casos que pueden ocurrir, de que la cuestion
quedare reducida á un punto de derecho por estar las partes conformes con
los hechos y no haber alegado otros en contra , ó de que admitida prueba
por no haber dicha conformidad, no se hubiese propuesto aquella, ó bien
de que se hubiera admitido, y propuesto y efectuado la prueba.
230. En el primer caso, ya hemos dicho al exponer el art. 1144, que el
juez debe citar á las partes dentro de tercero dia á juicio verbal, y oyéndolas
ó á cualquiera otra persona que las represente legítimamente, dictar senten
cia en el mismo dia , extendiéndose acta de este juicio.
231. En el segundo caso, transcurridos los tres dias, señalados para pro
poner la prueba, esto es, pasado el último de los tres dias y no dentro de
ellos, pues este plazo tiene un objeto determinado que lo requiere por com
pleto, á saber, que pueden las partes meditar sobre la prueba que les con
viene proponer, por lo que el juez no lo puede acortar, y no habiendo pro
puesto prueba ninguna de las partes (pues basta que la proponga una sola
para recibir el pleito á prueba) mandará el juez traer los autos á la vista y
dictará sentencia: art. 1147. En la providencia en que se mande traer los
autos á la vista, deberá citar á las partes, pues que toda sentencia para
ser válida ha de dictarse con citacion de estas; y tambien parece que po
drán informar ó que deberá oirse á las mismas ó á sus representantes so
bre su derecho, como en el caso de estar conformes con los hechos, segun
previene el art. 1144, puesto que en el caso de que tratamos es mas útil
que en aquel el informe ó audiencia de las partes por poderse con él aclarar
los hechos controvertidos é ilustrarse al juez para dar un fallo ajustado á la
cuestion. Nada dice la ley sobre el término ó el dia en que debe dictarse la
sentencia. Tal vez pudiera interpretarse que este debe ser el mismo dia en
que se celebró la vista, atendiendo á que segun el art. 1144, cuando las
partes estuvieren conformes en los hechos, debe dictar el juez su fallo en el
dia en que celebró el juicio verbal ; mas si se considera que el art. 1152
faculta al juez , cuando se hubiere verificado prueba para dictarla en el si
guiente á la celebracion del juicio, que no por haber dejado de proponer
las partes la prueba, en el término legal, desaparece la falta de conformi
dad en los hechos entre las mismas, y en su consecuencia que la cuestion
litigiosa ofrece en cuanto á estos la misma y aun mayor complicacion y con
trariedad que en el caso de haber hecho prueba las partes, y que el juez
apenas tiene tiempo para estudiarla y meditar sobre su resolucion , ni aun
para usar de la facultad que le concede la ley de dictar autos para mejor
proveer, con el fin de esclarecer y desentrañar los hechos controvertidos,
facultad de que no debe creerse dispensado por no haberse hecho prueba
 DE LOS PROCEDlMlENtOS ESPECÍALES Á CADA JUICIO. 447
por los litigantes, se comprenderá, que debe aplicarse al término para dic
tar sentencia en el caso de que tratamos, mas bien la disposicion del artí
culo 1152 que la del 1144.
232. En el caso de que se hubiese practicado prueba por las partes,
transcurrido el término probatorio, unidas las pruebas álos autos, por man
dato judicial, pero sin necesidad deque lo pidan aquellas, convocará el juez
á las partes á juicio verbal, esto es, mandará que se les cite para el dia que
señalare con este objeto, y las oirá si se presentaren ó á sus apoderados,
extendiéndose la oportuna acta: art. UB1. Esta acta deberá ser firmada
por el juez, el escribano y los interesados, puesto que asi lo dispone el ar
tículo 1144, respecto de la del juicio verbal que se celebra sobre la cuestion
de derecho cuando las partes estuvieren conformes con los hechos, por mi
litar en este caso la misma razon que en aquel de dar al acta la autoridad y
fuerza convenientes.
Como la prueba se practica reservadamente segun la nueva ley y no de
un modo público, como se efectuaba segun la ley de 10 de enero de 1838,
es necesario para que las partes puedan hablar sobre sus pretensiones en el
juicio verbal, con conocimiento de causa, que se hayan enterado de las
pruebas practicadas por la contraria. Con este objeto deberán pues ponerse
de manifiesto los autos en la escribania desde la que se unieron á ellos las
pruebas hasta el dia del juicio verbal para que puedan examinarlos y aun
tomar las notas que creyeren oportunas.
Si alguna de las partes tuviese justa causa que le impida la asistencia al
juicio verbal, podrá noticiarlo al juez para que señale otro dia, el cual de
berá hacerlo asi. No compareciendo alguna de las partes al juicio, sin justa
causa, deberá celebrarse oyendo á la contraria y expresándose en el acta la
falta de comparecencia de la otra.
233. El juicio verbal á que se refieren las disposiciones expuestas, no
tiene los mismos caracteres que los de que tratan los artículos 702, 7 1B,
733, 738, 754 y algun otro de la ley, ni que la comparecencia que tiene
lugar respecto de los juicios verbales, y áque se refiere el art. 1172, pues
en estos actos producen las partes las pruebas en que fundan sus pretensio
nes, por no haber habido lugar á ellas hasta entonces. Habiendo podido
proponerse y practicarse las pruebas en el juicio de menor cuantía en los
términos marcados por los artículos 1145, H48 y 1149, si se admitiese en
dicho acto ó juicio verbal la produccion de los medios probatorios en gene
ral , vendría á celebrarse un juicio dentro de otro y á quedar sin efecto lo pre
venido en los artículos citados. Asi pues, dicho juicio verbal es de la misma
naturaleza que el mencionado en el art. 684, y tiene mas bien los caracte
res ó hace las veces de los actos de las vistas de que tratan los artículos 38
y siguientes expuestos en el núm. 1039 del lib. 2.° de esta obra, si bien debe
dársele alguna mayor amplitud que á aquellas, por lo que no creemos con
trario á los principios en este caso, que no obstante celebrarse dicho juicio
despues de unirse las pruebas á los autos, se puedan presentar en él losdo-
cumentosde que hablamos en el núm. 216, siempre que no se hubiere te*
 448 LIBRO TERCERO.
nido noticia de ellos ó no se hubiesen podido haber antes, y la prueba de ta
chas de testigos presentados en el último dia del término probatorio.
234. Al dia siguiente de celebrado el juicio verbal, el juez dictará sen
tencia: art. 1 151 , término que aparece sobrado corto, por las razones ex
puestas al reprobar el que marca el art. 1144.
235. La sentencia será fundada, debiendo tener presente los jueces
( ara dictarla y acerca de la condenacion en costas y demás circunstancias
que debe comprender, lo expuesto en los números 1070 y siguientes y 1099
y sucesivos del lib. 2.° de esta obra.
236. Las sentencias que recayeren en los juicios de menor cuantía son
apelables en ambos. efectos: art. 1153. En su consecuencia, se suspenderá
la ejecucion de la sentencia basta que recaiga su confirmacion por la supe
rioridad, segun previene el art. 70 de la ley.
237. Tambien puede interponerse contra ellas recurso de nulidad, si
se hubiere protestado oportunamente hacerlo, en los casos en que el juez
haya declarado el negocio de menor cuantía teniéndola mayor, mas no cuan
do lo declaró de mayor cuantía teniéndola menor, segun dijimos en el nú
mero 185. El recurso de nulidad debe interponerse á la vez que el de ape
lacion, segun la disposicion del § 2 del art. 1154, cuyo fundamento y con
veniencia expondremos al tratar de la apelacion y del recurso de nulidad
en general. Tambien puede proponerse solo este, segun se deduce del ar
lículo 1155, cuando no se interpusiere el de apelacion. Uno y otro se inter
pondrán y admitirán para ante la Audiencia del territorio, que es la auto
ridad superior inmediata del juez de primera instancia: § 3.° del art. 1154.
238. El término para la interposicion de la apelacion ó del recurso de
nulidad cuando solo se interpone este, ó de ambos á la vez, debe ser el de
los cinco dias siguientes al de la notificacion de la sentencia que por regla
general marca el art. 67 de la ley y el 2o.
239. Interpuestos los dos recursos ó cualquiera de ellos, se remitirán
los autos á la Audiencia, á costa del apelante, segun disponia el art. 14 de
la ley de 10 de Enero de 1838, poniéndolo en conocimiento de las partes
por medio de la citacion correspondiente para que puedan comparecer ante
la misma á usar de su derecho.
240. Segun el art. 14 de la ley de 10 de enero de 1838, el término que
debia señalarse á las partes en el emplazamiento para ante la superioridad
era el de quince dias que se contaban desde el siguiente al de dicho empla
zamiento; segun la nueva ley, señalando en su art. 1158, para personarse
el apelante el término de ocho dias, contados desde el en que se hubieren
recibido los autos en la Audiencia, este es el que deberá asignarse en la ci
tacion.
Véase lo que exponemos mas adelante al tratar de los trámites que de
ben seguirse en la superioridad en estos recursos.
%%\. Devueltos los autos al juzgado de primera instancia por haberse
confirmado ó revocado por la Audiencia la sentencia apelada, con certifica
cion de ella y de la tasacion de costas por haber habido condena de estas,
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 449
procederá dicho juez á su ejecucion y cumplimiento en los términos que ex
pondremos en el título correspondiente (artículos 1160 y 1161 de la ley),
puesto que en los juicios de menor cuantía no se da recurso de casacion, se
gun declara el art. 1016 de la ley, que examinaremos en su lugar.
242. La sentencia de que no se apelare ó interpusiere el recurso de nu
lidad ó lanulidad en el término legal, queda de derecho consentida y pasada
en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de declaracion alguna judicial
por ministerio de la ley, segun previene el art. 68 de la de Enjuiciamiento,
que es general, y concuerda con el 13 de la ley de 10 de enero. V. el nú
mero 159 de este libro 3.°

TITULO III.
De los juicios verbales.

24o. Por juicio verbal se entiende aquel en que se instruye y ventila el

negocio sujeto á él, puramente de palabra, por la escasa importancia de la
cuantía sobre que versa.
244. Acerca del origen de los juicios verbales en los pueblos primitivos,
podemos referirnos desde luego á lo dicho sobre el origen de los pleitos de
menor cuantía, puesto que es de presumir, que cuando el negocio que se
ventilaba por los trámites breves de este juicio fuese de leve importancia,
se abreviarían los trámites mayormente hasta el punto de entenderse de él
y decidirse en una simple comparecencia verbal. Asi nos lo persuaden, por
ejemplo, entre los hebreos, las palabras del cap. 29, 7, 16 del libro de Job,
expuestas en el núm. 39 de la introduccion de esta obra, que son aplicables
tanto á los pleitos de menor cuantía como á los verbales, y asimismo aquel
texto que traen los autores refiriéndose al procedimiento entre los germa
nos, príncipes qui jura per pagos vicos qui reddunt, aplicable tambien á
estos juicios. Véase el núm. 147 de la Introduccion.
En cuanto al derecho romano y al patrio existen testos mas directa y
especialmente esplícitos respecto de los juicios verbales. La auténtica, Nisi
breves. Cod. de Sent. experic. recit., autoriza expresamente, para conocer
en juicio verbal de los negocios de poca importancia; nisi breves sin lites,
se lee en ella, el maxime vilium personarum (tune enim sine scriptis et sitie
aliqua expensa cognoscere prceúdem oportet), et nisi Episcopus cognoscat
inter suos subditos, entendiéndose por causa vil segun Juan de Platea, en la
ley mediterraneae. Cod. de annot, et trib., aquella en que por el procedi
miento ordinario se gasta mas de lo que se pide. Y segun la ley idest Dig.
de dolo malo, se podia considerar de este género de causas la que no im
portaba mas de dos áureos. Véanse tambien la ley 1 del Dig. de jur. delib.,
la autent. ut judi. y el cap. fin. del lib. 6.° de las decret. de rejud.
Esta ley fue adoptada en la ley 6, tít. 22, Part. 3, que dice: En escrito
TOMO II. 87
 450 LIBBO TERCERO.
dijimos en la ley de suío que debe todo juzgador dar su juicio acatado;
pero pleitos y ha que pueden ser juzgados sin escrito é por palabra tan so
lamente. E esto seria cnando la demanda fuesse de cuantía de diez mara
vedis ayuso é sobre cosa que non valiere mas de esta cuantía, mayormente
cuando tal contienda como esta acaesciesse entre omes pobres é viles. Ca á
tales como estos develos el juzgador oyr é librar llanamente (esto es, como
dice la glosa de Gregorio Lopez, sin escritura) de guisa que non hayan á
facer costa é mission por razon de las escrituras. E esto mismo decimos que
deve ser guardado cuando los oficiales den cuenta de lo que ficieron de sus
oficios, ó cuando algun obispo oyere ó librare pleitos entre sus clérigos.
La ley á que se refiere la anterior es la 41, tít. 2, Part. 3, que dice: Es
crita tovieron los antiguos por bien que fuere fecha toda demanda que ovies-
sen á facer de diez maravedís arriba de cosa que no lo valiese. Mas dende
ayuso non ha el demandador porque la facer en escrito si non quisiese; ca
ahondale que diga por palabra antel juez seyendo y el demandado que es
lo que demanda y por que razon, asi como de suso es dicho. E esto tovieron
por bien, porque los pleitos pequeños se puedan librar mas aina é sin gran
costa.»
La ley 8, tít. i, lib. 11 de la Nov. Recop. prescribió, que en los pleitos
civiles y sobre deudas que fueren de cantidad de mil maravedis y de ahí
abajo, porque en los tales hubiere toda la brevedad, no hubiere orden ni
forma de proceso ni tela de juicio, ni solemnidad alguna, salvo que sabida
la verdad sumariamente, la justicia procediera en pagar lo que se debiere,
y que no se asentara por escrito sino la condenacion ó absolucion, y que
no se admitiesen escritos ni alegaciones d^ abogados; y que en tales causas
no hubiera apelacion ni restitucion ni otro remedio alguno, y que él escri
bano ante quien pasara no pudiera llevar derechos por todo el tal proceso
mas de medio real, encargando á los jueces que con toda brevedad lo des
pachasen. Hay que advertir que la ley 19, tít. 9, lib. 3 de la Recop.,
señalaba la cantidad de 400 mrs., si bien la 24 del mismo titulo, extendió
dicha cuantía á 1,000 mrs.
Asimismo por el art. 1.° § 6 de la real Cédula de 6 de octubre de 1768,
que forma la ley 1, tít. 13; lib. 5 de la Nov. Recop., se fijó la cantidad de
que podian y debian conocer los alcaldes de barrio de Madrid en juicio ver
bal en 500 rs.
Posteriormente, por real resolucion de 18 de diciembre de 1796, se or
denó respecto de los juzgados militares, que no formaran procesos por inte
reses pecuniarios que no pasaran de 500 rs. en España y de 100 pesos en
Indias, evacuándose precisamente dichos puntos en juicios verbales, de cu
yas determinaciones no hubiera restitucion, recurso ni otro remedio.
En las ordenanzas de Bilbao, publicadas por D. Felipe V en 1737, ca
pítulo 1.°, núm. 6, se halla tambien una disposicion respecto de los asuntos
de comercio, que aunque aplicable especialmente al acto conciliatorio, no
deja de serlo á los juicios verbales. Segun ella, siempre que cualquiera per
sona pareciere en el consulado á intentar cualquiera accion, no se le debian
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 451
ni podian admitir demandas n,i peticiones algunas por escrito, sin que
ante todas cosas el prior v cónsules hicieran parecer ante sí á las partes,
si buenamente pudieran ser habidas , y oyéndolas verbalmente sus acciones
y excepciones, procurara^ atajar entre ellas el pleito y diferencia. que tu
vieren con la mayor brevedad, y no lo pudiendo conseguir, les admitieran
sus peticiones] por escrito.. Esta prescripcion sobre juicios verbales en los
asuntos de comercio se sancionó mas especifica y expresamente en el Có-
dieo de Comercio sancionado en 30 de mayo de 1829, puesto que en sus
artículos 1209 y 1210 se dispuso , que en los juicios mercantiles el interés
de las demandas no excediese de 1,000. rs. vn. en los tribunales de, comer
cio y de 500 en los ordinarios, fuere verbal la instruccion, redactándose
solamente una acta por escrito, si bien posteriormente la Ley de Enjuicia
miento sobre negocios y causas de comercio, sancionada en 24 de julio
de 1830, determinó de un modo mas circunstanciado el procedimiento que
en ellos debia seguirle.
Mas adelante la ley de 9 de octubre de 1812, sobre negocios del fuero
comun, designó como cuantía de que debia conocerse en juicio verbal, la
misma que la designada en la ley militar y la de comercio, art. 3, cap. 3.
Finalmente, el Reglamento Provisional para la administracion de justi
cia de 1836 , vino á adoptar la misma base para los juicios verbales respecto
á la cantidad, pero distribuyó su conocimiento entre los alcaldes y los jue
ces de primera instancia , mandando que los primeros fueran competentes
para conocer, á prevencion con dichos jueces donde los hubiere, de las de
mandas civiles cuya entidad no pasase de 200 rs. en la Peninsula é islas
adyacentes y de 600 en Ultramar, pero que solo compitiese á los jueces le
trados el conocimiento en juicio verbal de las demandas civiles que pasando
de dichas sumas no excedieran de 500 diros en la Peninsula é islas adya
centes y de 1,000 en Ultramar : arts. 31 y 40.
La nueva Ley de Enjuiciamiento civil ba elevado la cuantía marcada
hasta hoy para conocer en juicio verbal , y creado funcionarios judiciales
especia'es para conocer de los mismos en primera instancia, puesto que dis
pone en su art. 1162, que toda cuestion entre partes , cuyo interés no exce
da de 600 rs. , se decidirá enjuicio verbal, y que el conocimiento en primera
instancia corresponde á los jueces de p«z, y en la segunda á los jueces de
primeva instancia de los partidos.
245. En cuanto á las cualidades que debian concurrir en los jueces de
paz, se determinaron por los reales decretos de 22 de octubre y 12 de no
viembre de 1855, de que nos hicimos cargo en los números 190 y siguien
tes del lib. l.° de esta obra, mas habiéndose atribuido el nombramiento de
los mismos á los regentes de las audiencias, y observándose que los autores
de los informes que estos tenian que pedir, atendian mas que á la conve
niencia del principio judicial á consideraciones políticas, se mandó por cir
cular de 2 de enero de 1856 suspender la ejecucion de dichos decretos y que
siguieran los alcaldes en el despacho de todo lo que á los jueces menciona
dos encomendaba !a L"y de Enjuiciamiento, hasta nueva resolucion. Esta
 452 LIBRO TERCERO.
se dictó finalmente por real decreto de 28 de noviembre de 1856, en el que se
adoptaron nuevas disposiciones sobre el nombramiento de dichos jueces y
modo de ejercer sus funciones, las que creemos deber nuestro exponer en
este lugar, para que sirvan de complemento á las de los decretos referidos.
246. Conforme á los arts. 1.° y 2.° del de 22 de noviembre, el nombra
miento de dichos jueces pertenece al cargo de los regentes de las audiencias
de la Península é islas adyacentes, los cuales deben dirigirse con este objeto
á los gobernadores de las provincias de su territorio para que Ies faciliten
una lista de los abogados domiciliados en los pueblos en que baya ayunta
mientos y no estén comprendidos en las prohibiciones marcadas en el art. 5.°
del decreto de 22 de octubre, expuesto en el núm. 196 del lib. 1.° de e^ta
obra (y que tengan las cualidades requeridas por el art. 4.° del mismo) y
otra de las personas que sin ser abogados, merezcan á su juicio obtener con
preferencia, el cargo de juez de paz en las respectivas poblaciones (para lo
cual, deben concurrir en ellas en nuestro concepto las cualidades del art. 4.°
y no tener las prohibiciones del art. 5.°).
Los regentes, con presencia de las listas, y oyendo préviamente acerca
de las circunstancias de los sugetos comprendidos en ellas á los jueces de
primera instancia de los respectivos distritos, nombrarán jueces de paz y
suplentes á los que consideren dignos, prefiriendo siempre que el buen ser
vicio lo consienta , á los que sean abogados , y comunicarán sus nombra
mientos á los interesados, por medio de los referidos jueces de primera ins
tancia para que principien á ejercer sus cargos el 1 .° de enero (del año cor
respondiente , puesto que el cargo de juez de paz dura dos años, segun el
art. 3 del decreto de 22 de octubre citado: V. el núm. 194 del lib. 1.° de
esta obra) dando cuenta al ministerio de Gracia y Justicia para la aproba
cion correspondiente. A estas relaciones acompañarán copia de las listas for
madas por los gobernadores con las observaciones que sugieran los informes
de los jueces de primera instancia : art. 2.° del decreto de 28 de noviembre.
Los regentes, oyendo á las salas de gobierno, resolverán sin dilacion
lo que crean justo, sin ulterior recurso, sobre las escusas que los nom
brados alegaren para eximirse del cargo: art. 3.° (El silencio de este de
creto sobre las excusas admisibles autoriza para atender que se refiere á las
enunciadas en el decreto de 22 de octubre, expuestas en el núm. 197 del
lib. 1.° de esta obra). Si las excusas fueren admitidas, los regentes harán
inmediatamente otros nombramientos con presencia de las listas referidas:
art. 4.°, mas para que no sufra entorpecimiento el servicio público , en el
caso de admitirse las excusas á los nombrados, deberán entrar estos en el
ejercicio de sus cargos mientras no se les haga saber formalmente que aque
llas han sido estimadas: art. 5.° Esta disposicion se funda, además, en evi
tar que los nombrados puedan entorpecer á su arbitrio el servicio público
alegando maliciosamente excusas que aunque fueran legales no fuesen ver
daderas. Por lo demás, la ley atiende al servicio público con preferencia á los
ligeros perjuicios ó incomodidades que podrían seguirse á aquellos de tener
que desempeñar el cargo de juez de paz, por los pocos dias que puede tar
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 453
dar en recaer resolucion sobre las escusas alegadas, mucho mas cuando es
tas solo pueden consistir en haber cumplido la edad de setenta años ó des
empeñado el cargo de juez de paz en el bienio que acababa de terminar, y
no en imposibilidad física ó moral, como creen algunos, confundiendo con
las escusas las exenciones de que hace expresa mencion el art. 5.° del de
creto de 22 de octubre.
Los jueces de paz ejercerán la jurisdiccion que la ley de Enjuiciamiento
civil les concede en las demarcaciones en que los alcaldes desempeñen su
autoridad y atribuciones gubernativas: art. 6. Véase lo expuesto en los nú
meros 1937, 225 al 234 del lib. 1.° de esta obra.
No debiendo los tribunales ejercer otras atribuciones que las de juzgar
y hacer que se ejecute lo juzgado, no será permitido á los jueces de paz»
mientras lo sean, desempeñar ningun otro cago perteneciente al orden ad
ministrativo: art. 7.° Esta disposicion tiene por objeto evitar que peligre la
independa del cargo judicial que ejercen, y la rectitud de la justicia, como
sucederia si ejercieran los jueces de paz al mismo tiempo cargos adminis
trativos, pues que dependerían bajo este concepto de las autoridades de este
orden; ademas de que podrían hallarse encontrados y en pugna los intereses
de la administracion con los de los particulares de que tienen aquellos que
conocer como jueces de paz. Mas no quiere decir esta disposicion que no
pueda aceptarse un cargo administrativo por el que estuviese ejerciendo el
de juez de paz, sino que aceptado aquel, no puede desempeñar este. Asi se
deduce del espíritu de la misma y tambien del art. 5.° del decreto de 22 de
octubre, segun el cual no pueden ser nombrados jueces de paz ni suplentes
los que desempeñen oficio ó cargo asalariado por el pueblo en que hayan de
ejercer las funciones de jueces de paz, y del art. 1.° del Reglamento Provi
sional para la administracion de justicia, que prevenia, no pudieran los jue
ces tener ningun otro empleo, comision ni cargo público que les impida ó
dificulte desempeñar bien las funciones judiciales.
Los jueces de paz cuidarán de que se fije en su despacho el arancel,
conforme al cual han de percibir sus derechos los secretarios y los porteros:
art. 8; para que teniéndolo á la vista tanto estos como los particulares inte
resados en los negocios no se reclamen derechos indebidos.
Los jueces de paz suplirán á los jueces de primera instancia, en casos
de ausencia, enfermedad ó de vacante, y cuando esto tenga lugar, despa
charán el juzgado de paz los suplentes de los mismos. En los pueblos en
que haya mas de un juzgado de primera instancia, suplirá á cada uno de
ellos el juez de paz del distrito correspondiente al que es suplido. En los ca
sos de incompatibilidad en los jueces de paz para conocer como suplentes de
los de primera instancia de los asuntos en que hayan intervenido desempe
ñando su primer cargo, conocerán de dichos asuntos los suplentes delos jue
ces de paz: artículos 9, 10 y 11. Estas disposiciones pueden tacharse como
separándose de las reglas que rigen los límites de los respectivos grados ju
risdiccionales, puesto que facultan al juez de paz cuya jurisdiccion se halla
limitada por la ley para conocer de negocios de cortas sumas y solo en pri
 454 LIBRO TERCERO.
mera instancia, para entender como suplentes de los jueces de partido, de
negocios de mayor importancia y aun en grado de apelacion, y que animis
mo autorizan á un suplente de un juez de paz p;ira conocer en segunda in
fancia como suplente de un juez de partido, de los negocios de que aquel
juez de paz entendió en primera; lo que es tapto mas notable cuanto que
para ser juez de paz no es cualidad necesaria la de ser letrado, segun lo
dispuesto en el art. i.° del presente decreto, de suerte, que podrá suceder
que entienda un suplente no letrado de un juez de paz letrado, de la apela
cion de un negocio en que conoció este en primera instancia. Fácil será ale
garen apoyo de esta anomalía, que podrá concurrir á veces mayores lucos
y conocimientos en el derecho y en la práctica de los negocios judiciales en
uua persona que carece de títulos académicos que en un letrado; que además
los jueces de paz no suplen, á los de primera instancia como tales jueces de
paz, sino como letrados ó personas á quienes la ley ha juzgado aptos para
entender de negocios judiciales, y finalmente, que las disposiciones mencio
nadas no introducen reglas nuevas sobre la suplenciadelosjuecesde partido,
sino que se limitan á seguir las trazada en leyes y disposiciones anteriores,
tales como, por ejemplo, la del art. 7.° del Reglamento de Juzgados de 4 de
mayo de 1844, segun el cual, se autorizaba para sustituir á los jueces de
primera instancia en sus ausencias y enfermedades, y para desempeñar estos
juzgados en caso de vacante, á sus alcaldes y sus tenientes, por su orden, y
áfalta de estos, al que hiciere sus veces, personas todas sin títulos académi
cos en jurisprudencia. Pero á esto podremos replicar que la ciencia del de
recho y la aplicacion de sus principios no pueden ni deben permanecer es
tacionarios, mucho roenos en la época presente en que tan rápidamente ha
progresado, y que asi como los nuevos legisladores han reconocido la conve
niencia de separa y cometer á distintas personas las funciones judiciales y
administrativas que antes se hallaban reunidas en unas mismas, ha debido
tambiem unir y soldar en la parte en que se hallaban rotas ó quebrantadas
las reglas sobre las circunstancias que deben concurir en los funcionarios de
la gerarquía judicial y que ordenan los diversos grados de cada jurisdiccion.
Debiera por lo meno haberse dado la preferencia á los jueces de paz letrados
sobre los que no lo sean, como hacia el art. 7.° del Reglamento, respecto de
los alcaldes y sus tenientes.
Los jueces de paz y suplentes contrerán en el fiel y exacto desempeño
de sus cargos un mérito especial que se tendrá presente en sus respectivas
carreras, siendo de abono para jubilaciones á los jueces de paz la mitad del
tiempo que ejerzan aquellos: art. 12.
Tales son las notables innovaciones introducidas por la ley de Enjuicia
miento y decretos posteriones sobre las autoridades que deben conocer de
los juicios verbales.
247. No son menos importantes las refoamas efectuadas en cuanto al
procedimiento que debe seguirse en dichos juicios; puesto que la nueva ley
ha determinado una tramitacion rápida y breve compatible con los fueros
de la justicia, y con la conveniencia de no ocasionar costas que absorban el
 BE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 4S5
corto interés del litigio, y puesto que estos trámites se han sancionado por
disposiciones expresas, cortando los abusos á que daba lugar el hallarse re
gidos por la práctica y el arbitrio judicial. Asimismo la ley de Enjuiciamien
to ha introducido una nueva revision de las sentencias de primera instancia
para evitar los perjuicios que pudieran ocasionar la parcialidad ó el error
con que aquellas se hubiesen dictado. Esta nueva revision no se ha someti
do á las audiencias del territorio, ya por evitar los gastos y dilaciones que
lleva consigo el conocimiento de un negocio por un tribunal de esta gradua
cion en la gerarquíá judicial, ya porque se ha visto, y no sin fundamento,
un grado inmediato de superioridad en los jueces de primera instancia res
pecto de los jueces de paz, por requerir las leyes para desempeñar aquel
cargo mayor número de circunstancias y cualidades que para este. Así lo
establece tambien la legislacion francesa; si bien en Francia forman los jue
ces de primera instancia un tribunal colegiado, que ofrece en su consecuen -
cia mayores garantías de ilustracion é imparcialidad que nuestros juzgados
compuestos de un solo juez, especialmente cuando, como en el caso que exa
minamos, se tra!ta de reformar una decision dietada tembien por otro juez
único (1).
Pasemos pues á hacernos cargo con el órden debido de las disposiciones
de la nueva ley en sus correspondientes párrafos.

(1) Al inclinamos por el sistema de la pluralidad de jueces ó de los tribunales cole

giados, con preferencia al de la unidad judiciaria ó del juez único, no hacemos mas
que seguir el sistema que parece predominante en el dia. Ambos tienen , sin embargo,
notables y elocuentes defensores, puesto que este encuentra entre ellos áBeníham, Cárlos
Comte, Boujeau y Lerminier, y el primero á Beranger, Horacio Say y Bordeaux en
Francia, Muratori y Ambrosoli en Italia, y Feuerbach en Alemania. Las principales
razones ó fundamentos en que se apoyan los primeros, consisten en la influencia que
ejerce por lo comun uno de losjueces sobre los demás, locual hace inútil la concurren
cia de estos; en que se debilita la responsabilidad moral de estos, puesto que reca
yendo sobre lodo el cuerpo lo odioso de una sentencia injusta, no pesa indirectamente
sobre cada uno de ellos, y en Sil consecuencia no emplean estos tanto trabajo ni celo en
el estudio de la cuestion que se somete á su fallo Mas contra estos argumentos se opo
nen: t.° que la experiencia demuestra que ven mas dos ojos que uno y que se examinan
mejor los negocios por varios jueces que por uno solo, porque se ilustran unos á otros
comunicándose sus luces y pareceres en la discusion de las cuestiones que ocurren, y
se disipa toda prevencion ó preocupacion: hay una gran diferencia, deciá Bodin en su
República eum universi judieer constltuunf que cuándo singuli sontenllam fefunt, y Cice
ron recomendaba la asiduidad de Ioí senadores, porque decia, cuando el senado es mas
numeroso, tienen mas peso sus decisiones: IVom gravitatem ris httbet, mm freeuens ordo
est: 2.° que el mayor número de jueces da mas fuerza y dignidad á la decision dismi
nuyendo los casos en que puede ser el fallo injusto, no solo porque es mas fácil sobor
nar o corromper á un hombre que á muchos, sino porque siendo mas difícil que todos
opinen errónea o caprichosamente sobre un mismo punto , el uno impedirá que preva
lezca la opinion del otro. Además el interés y lustre de la corporacion o tribunal, obli
gará á cada uno de sus miembros á combatir con energía las miras personales de los
otros y á ponerse de acuerdo para elevar el carácter de sus funciones por medio de un
juicio o sentencia imparcial, independiente y justa.
 456 LIBRO TERCERO.

Contestaciones de que se conoce en juicio verbal.

248. Conócese puramente de palabra y no por escrito, segun el artícu

lo 1162 de la ley, de toda cuestion entre partes cuyo interés no exceda de
600 rs.
Para saber cuándo excede la cuestion litigiosa de este interés, deberá
atenderse al valor real del objeto ó derecho que se reclama, no al valor de
estimacion ó especial en que lo tienen el demandado ó demandante; á la can
tidad á que se circunscribe la demanda y no á la que se debe, y asimismo,
á si la reclamacion versa sobre el estado civil ó político de las personas, ó
como decian los teformadores de Febrero, sobre derechos de heredar , reco
nocimiento de hijos ú otros de esta especie, ó si aunque se reclame una
corta cantidad , se pide la declaracion de un derecho de interés mayor de
600 rs. ó un derecho indeterminado cuyo interés no se puede fijar, pues en
estos casos no será la cuestion objeto de juicio verbal; y finalmente, deberá
atenderse á las demás reglas expuestas en los números 417 y siguientes del
lib. 1.°; en los apartes quinto y sexto del núm. 97 del 2.° y en la seccion 1.*
del tít. 2.° del presente libro de este tratado. V. tambien los arts. 31 y 32
del decreto de 8 de agosto de 1851 sobre el uso del papel sellado.
Si sobre el interés del pleito bubiere duda, la decidirá el juez de paz,
oyendo en una comparecencia á las partes. Contra su fallo sobre este punto
no se dá apelacion, para evitar los gastos y dilaciones que ocasionaría esta
instancia á los litigantes. Sin embargo, para evitar todo error ó arbitrarie
dad, el juez de primera instansia del partido al conocer de la apelacion con
tra la sentencia definitiva dada sobre el negocio principal, podrá declarar
la nulidad del juicio, si resultare ser su interés mayor de 600 reales ; artí
culo 1163, y entonces tendrá el actor que interponer de nuevo su demanda
por escrito ante este, y se seguirán los trámites marcados por la ley para
los juicios de mayor ó de menor cuantía segun que el valor de la cosa liti
giosa escediera ó no de 3,000 rs.: art. 1163 de la ley. Mas para que pueda
hacerse la declaracion de nulidad de que habla el artículo anterior\, se ne
cesita: 1.° Que se reclame la nulidad ante el juez de primera instancia del
partido, poralguno'de los litigantes. 2.° Que la parte que haga la recla
macion se haya opuesto en la primera instancia á que se siguiera la suslan ■
ciacion de la demanda en juicio verbal: art. 1164.
249. Siendo estas disposiciones análogas á las prescritas en los artícu
los 1135 y 1154 de la ley sobre pleitos de menor cuantía, es aplicable á
aquellas lo expuesto en los números 185 y siguientes sobre estas. En su
consecuencia, parece tambien que la comparecencia á que se refiere el arti
culo 1163, para conocer de la duda mencionada, debe ser distinta de la que
prescribe el art. 1172 para entender del fondo del litigio, no solo porque
no se refiere el legislador á esta misma en el art. 1 163, sino á una indeter
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 457
minada y por consiguiente especial, sino tambien porque en esto ha debido
tener por objeto que se decida aquella cuestion antes que el negocio prin
cipal, para evitar á los litigantes, si se resolviese que debe seguirse el nego
cio en juicio escrito, las diligencias y gastos necesarios para procurarse los
documentos y preparar las demás pruebas sobre el fondo del asunto; objeto
que es el mismo que ha tenido el legislador al prescribir en el art. 1135,
referente á los juicios de menor cuantía, que cuando las partes no estén con
formes sobre el valor de la cosa litigiosa las oiga el juez en juicio verval,
sin que se haya entendido que este juicio fuese el mismo que manda cele
brar el art. 1151, para oír el juez á las partes sobre el fondo del negocio,
sioo un juicio distinto y anterior á este.
260. Sin embargo , la mayoría de los intérpretes opina por que debe
conocerse de la duda sobre el interés del litigio en la comparecencia de que
trata el art. l172, si bien antes de entrar á conocer del negocio principal;
pues si el juez despues de oir á las partes, y á peritos en el caso de ser ne
cesarios conocimientos facultativos para fijar su estimacion, decidiese que
el interés del pleito excede de 600 rs. , no deberá pasar á conocer de este,
sino declararse incompetente reservando su derecho al actor para que lo de
duzca donde corresponda. Esta interpretacion se apoya principalmente en
el silencio que guarda la ley sobre el medio de que debe valerse el litigante
para exponer su duda sobre la cuantía del negocio y el término en que de
berá hacerlo; en que la brevedad de estos juicios reclama como útil y con
veniente no complicar su tramitacion multiplicando las comparecencias,
mucho mas cuando la utilidad que puede resultar á las partes de decidirse
aquella duda en comparecencia distinta de la en que se conoce del fondo del
litigio no es de grande importancia, por el poco tiempo que ha de mediar
entre una y otra , puesto que debiendo disponer el juez la convocacion de
las partes á esta comparecencia , no bien se le presenta la papeleta de de
manda, y que habiendo de mediar seis dias á lo mas entre la convocacion
y la comparecencia, el demandado no podría solicitar se le oyese sobre el
interés del litigio sino en breve término.
Asi, pues, adoptando esta interpretacion, cuando el juez decidiese que
el interés de la cuestion no pasa de 600 rs., y se declarase en su consecuen
cia competente para conocer de ella , deberá la parte que se sintiere perju
dicada con esta decision y que quisiere reclamar su nulidad, protestar con
tra ella ú opornerse á que se sustancie el negocio en juicio verbal en el acto
mismo de la comparecencia, é inmediatamente que se pronuncie el fallo,
pues de no hacerlo asi , debiendo procederse acto continuo á conocer del
fondo del negocio, podría darse lugar á que se presumiera que se habia
avenido á que se conociese de la cuestion en este juicio.
Esta protesta deberá expresarse en el acta que se extienda de la compa
recencia, con las razones alegadas por las partes, el dictámen de peritos, et
cétera, para que sirva de ilustracion al juez de primera instancia al conocer
de la nulidad.
Adviértase que la conformidad del litigante con el fallo del juez sobre
tomo ii. 58
 458 • LIBRO' TERCERO.
el interés del negocio no tiene los caractéres de una verdadera prorogacion
de jurisdiccion, pues esta no puede efectuarse de cantidad á cantidad , por
las consideraciones expuestas en el núm. 416 del lib. 1.°
De aqui se deduce que aunque las partes no promovieren cuestion sobre
el valor del litigio, si el juez viere que notoriamente excedia del marcado
por la ley, podría repeler la demanda , segun dijimos en el núm. 186 de
este libro 3.°
251. Al mismo tiempo que se conoce de la duda sobre el interés del li
tigio, bien sea en comparecencia especial ó en la celebrada para entender
del fondo del negocio y préviamente á este, podrán proponerse tambien en
los juicios verbales las excepciones dilatorias q ue tenga el demandado, es
pecialmente las de incompetencia del juez y falla de personalidad del actor,
por militar en estos juicios las mismas razones alegadas al tratar sobre el
tiempo en que deben oponerse dichas excepciones en los juicios de menor
cuantía. La excepcion de incompetencia podrá oponerse tambien por inhi
bitoria, observándose el procedimiento abreviado que expusimos en los nú
meros 569 y siguientes del lib. 1 .° de esta obra.

§ n.

Procedimiento que se sigue en losjuicws verbales.

252. Los juicios verbales se acomodarán, segun declara el art. 1165 de

la ley de Enjuiciamiento, á los trámites que se prescriben en los artículos si
guientes al 1165, y de que vamos á hacernos cargo, cuando aquellos hayan
de celebrarse en los juzgados de paz, esto, es, cuando se trate de cuestion
cuyo interés no exceda de 600 rs. y esta se ventile en juicio ordinario ó de
clarativo verbal, mas no cuando se trate de juicios verbales, que constitu
yen trámites especiales de un juicio escrito, como son, por ejemplo, los que
tienen lugar en los juicios de deshaucio , de rectratos y en los interdictos
(artículos 639, 684, 702, 714, 715, 716, 734, 735, 738 y 754), pues res
pecto de ellos ha dictado la ley disposiciones particulares.
253. El procedimiento que se sigue en los juicios verbales en los juzga
dos de paz es en estremo breve y sencillo.
254. Desde luego debemos advertir, que no es necesario intentar para
estos juicios el acto de conciliacion, segun lo dicho en el núm. 251 del li
bro 2.° de esta obra, y que los litigantes no han de valerse en ellos de abo
gados ni necesitan procuradores; art. 19 de la ley.
255. Pero bien podrán tener lugar con anterioridad á la demanda las
declaraciones y exhibiciones á que se refiere el art. 222 de la ley , el exá-
men de testigos de que trata el 223 y aun los embargos preventivos de que
tratan el 930 y siguientes.
256. La demanda se interpondrá en una papeleta firmada por el actor 6
por un testigo á su ruego si no pudiese firmar , bien fuere por enfermedad
ú otra imposibilidad física ó moral, ó por no saber, segun se deduce del es
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 459
píritu de este artículo y de la letra del 22 sobre notificaciones, por existir
entre ellos paridad de razon: art. 1166. Segun esto, no es potestativo en el
dia, como lo era anteriormente, interponer la demanda de palabra ó por
escrito, sino que ha de hacerse precisamente de este modo; innovacion que
ha introducido la ley, con el objeto de que puedan enterarse mejor de la
reclamacion interpuesta, tanto el demandado para deducir sus defensas,
como el juez para ajustar á ella su fallo. La firma del actor tiene por objeto
dar una seguridad de que la demanda es verdadera y no simulada, y por
eso anteriormente para evitar que un tercero atribuyera á otra demanda de
esta clase, en el caso de que fuera firmada por un testigo, á ruego, se reque
ría que la presentase personalmente el actor, de lo cual ponia diligencia el
escribano, lo que deberá requerirse tambien en el dia, á noque mediare im
posibilidad física.
257. La papeleta contendrá: 1.° El nombre y apellido, profesion ú ofi
cio, ó arte del demandante y del demandado. Tambien parece que deberá
expresarse el domicilio ó residencia de estos, y aun la calle y casa del de -
mandado, segun prescribe, respecto del domicilio, el art. 205 de la ley
sobre el acto de conciliacion. La expresion de estas circunstancias tiene por
objeto identificar las personas de los litigantes para saber si el actor tiene
personalidad para aquella demanda y para poder citar al demandado. 2.° La
pretension que se deduce, esto es, no solamente la suma ú objeto que se
pide, sino tambien la causa ó título de que emana la reclamacion, si de venta,
herencia, depósito, para que el demandado pueda acudir preparado al acto
con las alegaciones y documentos en que funda su defensa. El art. 446 de
la ley mercantil, requiere que el demandante exponga con brevedad y sen
cillez su accion y el título en que la funda. 3.° La fecha en que se presenta
al juzgado, para que pueda comprobarse, si el juez convoca á las partes á la
comparecencia verbal en el término marcado por la ley, pues este principia
á contarse desde el dia en que se presentan las papeletas, por lo quenodebe
admitirlas el juez cuando contuvieren fecha anterior, á no salvarse esta fe
cha por nota que pusiere el que la presenta. 4.c La firma del que la pre
sente ó de un testigo á su ruego, si no pudiere firmar : con el objeto que ya
llevamos expresado al hacernos cargo del párrafo i° de este artículo, que
contiene igual circunstancia. 5.° El demandante acompañará además una
copia de la papeleta suscrita del mismo modo que esta: art. 1166; esta úl
tima circunstancia, análoga á las de los artículos 225 y 1136, sobre las de
mandas de los juicios de mayor y de menor cuantía, tiene por objeto que
pueda darse traslado de la demanda sin necesidad de entregar el original
de esta para evitar extravíos.
258. No conteniendo la demanda las circastancias referidas, ó no ex
presándose estas con claridad en los términos que prescriben los arts. 224
y 225 sobre el juicio ordinario, podrán ser rechazadas por el juez de oficio,
conforme se deduce del espíritu del art. 226.
El juez no debe olvidar tampoco lo prevenido por varias disposiciones
legales, ya sobre que no puede introducirse demanda por ningun individuo
 460 LIBRO TERCERO.
que estando sujeto á la contribucion industrial no presente el certificado de
matrícula y recibo correspondiente que acredite el pago de su respectiva
cuota, ya sobre la autorización prévia del gobierno para litigar que necesi
tan obtener las provincias, pueblos ó ayuntamientos y establecimientos de
beneficencia. V. lo expuesto en los números 8.° y 9.° del núm. 495.
259. Recibida la papeleta que contenga las circunstancias mencionadas,
dispondrá el juez de paz d la mayor brevedad la convocacion de las partes
á una comparecencia, señalando dia y hora al efecto por providencia que
se extenderá á continuacion de la demanda original, y en la que se man
dará que se haga saber á las partes. La citacion para la comparecencia no
se hará por medio de cédula particular como en el juicio ordinario, sino
por diligencia refrendada por el secretario del juzgado, laque se extenderá
á continuacion de la copia de la demanda, la cual se entregará al deman
dado: art. 1167.
260. Para hacer constar la entrega de la papeleta se hará que el deman
dado firme, ó si no pudiese, por imposibilidad física ó por no saber, un
testigo por él, diligencia de recibo, la cual se extenderá á continuacion de
la providencia en que se hubiere ordenado la convocacion para el juicio, y
en su consecuencia, en la papeleta original, pues que la copia queda en su
poder: art. 1148. No diciendo nada aquí la ley sobre lo que deberá hacerse
cuando el demandado no quisiere firmar ni presentar testigo que lo haga por
él, deberá estarse á la disposicion general del art. 22 sobre notificaciones,
que previene firmen dos testigos requeridos al efecto por el secretario.
261. Si el demando no fuere habido en su casa, deberá practicarse
lo dispuesto en el art. 23 sobre notificaciones en general y en el 228, puesto
que nada dice aquí la ley, y en su consecuencia, si no fuere habido á la
primera diligencia en busca, se dejará la copia, á su mujer, hijos, parientes
que vivan con él, criados, ó vecinos, que firmarán el recibo, y se expresará
en la diligencia de entrega el nombre, calidad y ocupacion de la persona á
quien se hizo. Dicha citacion debe hacerse en el mismo dia, ó á lo mas en
el siguiente al en que se dictó la providencia de convocacion.
262. Cuando el demandado residiere en otro lugar que el del juez de
paz que le emplace, se dirigirá oficio al juez del punto en que se hallare
para que la cita tenga efecto, esto es, para que se le entregue la copia de
la demanda que ha debido remitirse con el exhorto. A continuacion del ofi
cio se extenderán la diligencia de la entrega de la copia y la citacion: ar
tículo 1169.
263. Entre la convocacion y la celebracion de la comparecencia debe
rán mediar á lo mas seis dias, tiempo que se ha creído suficiente para que
puedan los interesados disponerse á ella, examinar algunos documentos si
los tienen relativos al asunto que da motivo á la cuestion y buscar la perso
na que segun el art. 1172 puede hablar en su nombre. En los casos enque
el demandado no residiese en el lugar en que esté establecido el juzgado de
paz que le citare, como podrían invertirse los mencionados seis dias en el
tiempo necesario para que le llegara el oficio de citacion ó convocacion á la
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 461
comparecencia, previene la ley que se aumentará el término de los seis dias
con un dia mas por cada cuatro leguas que diste el lugar del juicio de el de
la residencia del demandado: art. 1170. '•' ' :
264. El señalamiento hecho para la comparecencia no puede alterarse
por regla general , bien se hubiese efectuado en el término máximo de la
ley, bien en el mínimo, pues se supone que el juez habrá tenido en «uenta
para ello la naturaleza y complicacion del negocio y porque una vez hecho,
pueden ocasionarse con su alteracion trastornos perjudiciales á las partes:
sin embargo, como pudiera reclamar bien un término mas breve la natu
raleza ó urgencia del negocio , como si se trataba de alimentos ó si tenia
que ausentarse alguna de las partes ó los testigos necesarios para la prue
ba, ó bien en un plazo mas largo por no serle posible á alguno de los liti
gantes presentarse en la comparecencia por enfermedad, por obstáculos que
no esten en su mano evitar, se podrá alterar el término de dicho señala
miento por justa causa alegada y probada ante el juez de paz. Esta solici
tud deberá hacerse verbalmente presentándose ante este el litigante, antes
del dia de la comparecencia, y viendo el juez que es justa la causa, hará
otro señalamiento, notificándose la providencia á la parte contraria.
265. Llegado el dia de la comparecencia y habiéndose presentado las
partes por sí ó por apoderado ó procurador autorizado con poder corres
pondiente , se celebrará esta ante el juez y el secretario. Siendo en los jui
cios verbales la comparecencia el acto en que se fijan y debaten los puntos de
hecho y derecho que dan lugar á la cuestion litigiosa y en que se hacen las
justificaciones correspondientes sobre los hechos en que los litigantes no es
tuvieran conformes ó sobre que se hubieran alegado otros en contra por el
demandado, dispone la ley que en ella las partes expondrán por su órden
lo que á su derecho conduzca y despues se admitirán las pruebas que presen
taren. Asi que el actor deberá exponer los hechos y fundamentos de su de
recho, fijando con precision lo que pida y la clase de accion que ejercita;
enseguida contestará el demandado alegando en los mismos términos los
hechos y razones que militan en su favor y asimismo las excepciones que le
asisten contra la pretension del contrario, y tambien las contra-demandas
ó reconvenciones que tuvieren siempre que no excediere su interés de 600 rs.
En seguida el juez admitirá las pruebas pertinentes que presentaren las par
tes parajustificar los hechos dudosos, bien consistan en documentos, debiendo
librarse mandamiento compulsorio cuando se hallaren en alguna escribanía;
ya en formacion de testigos, ya en juramento decisorio ó indecisorio que
alguna de las partes quisiere diferir á la otra, ya en las demás pruebas enu
meradas al tratar de la prueba en general en el lib. 2.° de esta obra, pti-
diendo el mismo juez hacer á las partes de oficio las preguntas que estime
oportunas para aclarar los hechos que estuvieren discordes, con arreglo á
la facultad que le confiere el art. 48. Asimismo, podrán en esta compare
cencia redargüirse de falsos los documentos presentados , pedirse su cotejo
con otros indubitados y tacharse á lo¡ testigos. A estas comparecencias po
drá concurrir, acompañando á los interesados y para hablar en su nombre,
 462 LIBRO TERCBRO.
la persona que elijan (art. 1172), aunque fuere letrado, mas no en concepto
de tal por prohibirlo expresamente el art. 19 de la ley. Esta concurrencia
no es necesaria, como lo era la de los hombres buenos que requería la an
tigua práctica en estos juicios , asi es que la ley no prescribe que el juez
oiga el dictamen de aquellos como antes se exigía respecto de estos.
266. Aunque las partes deberán proponer toda la prueba en la compare
cencia que se celebra en el dia designado por el juez en la providencia dic
tada á continuacion de la demanda, segun se deduce del art. 1172 y del
espíritu del 1145, no es absolutamente necesaria que se practiquen todas las
diligencias probatorias en el mismo dia, pues aunque nada dice la nueva
ley sobre este punto , asi se deduce de su espíritu y de la práctica seguida
anteriormente en estos juicios. Asi es, que el juez podrá suspender para
otro ú otros dias la continuacion de la comparecencia, cuando hubiere que
examinar documentos ó testigos que ofrecieren presentar las partes y que
fueren necesarios para la completa instruccion del negocio, ó cuando hu
biere que ejecutar otras diligencias para que no hubiese habido tiempo en
el dia señalado. Asi lo dicta el principio tan recomendado por nuestras le
yes de Partida, de que en los procedimientos judiciales debe procurarse la
averiguacion de la verdad sobre la cuestion controvertida , sin que por ello
pueda decirse que se quebranta la unidad del acto de la comparecencia ver
bal de las partes . El señalamiento del dia para continuarse es á se hará por
el juez al suspenderla, sin mas citacion de los interesados.
267. Segun la práctica anterior , cuando no comparecia el demandado,
se decretaba nueva citacion, señalando otro dia y apercibiendo al que hu
biere faltado de que se procedería en su rebeldia ; mas la nueva ley ha su
primido esta citacion con el objeto de abreviar el procedimiento , y no cre
yendo justo autorizarla en los juicios verbales no estándolo en los escritos;
asi que, segun su art. 1173, no compareciendo el demandado, continuará
el juicio en su rebeldia sin volver á citarlo ; pues no es justo que por indo
lencia ó malicia del demandado se suspenda ó dilate el reconocimiento y
sancion del derecho del actor y su pronta ó pacifica posesion ó goce. Asi es
que el juez de paz oirá en la comparecencia las alegaciones de este y prac
ticará y examinará las pruebas que presentare en apoyo de sus pretensio
nes. Lo mismo debe entenderse del caso en que no se presentare el actor,
segun dijimos al tratar del juicio ordinario de mayor cuantía. Cuando el li
tigante no se hubiere presentado por justa causa, como algun accidente ir
remediable ó fuerza mayor, s>gun expresa el art. 1194 de la ley, se pro
cederá á oirle conforme expondremos al hacernos cargo del procedimiento
sobre los juicios en rebeldia.
268. Concluida la comparencia, se extenderá la oportuna acta que
firmarán todos los concurrentes, esto es, el juez, escribano, actor, deman
dado personas que los acompañen para hablar en su nombre y los testigos:
art. 1 l 74. En esta acta debe espresarse clara y concisamente lo alegado por
las partes, lo declarado por los testigos, y el resultado de las demás
pruebas practicadas. Respecto de los documentos presentados , siendo esta
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA jtíClO. 463
prueba tan importante y obrando ya escrita con toda formalidad, dispone
la ley que se unirán á los autos.
Cuando á los litigantes no les conviniere que se unan á los autos los do
cumentos originales , pueden pedir que se testimonie en forma y que se unan
las copias al expediente.
269. El acta puede extenderse finalizada la comparecencia, ó bien al
paso que se vaya celebrando , cuando la cuestion fuere complicada ó nu
merosas las alegaciones, excepciones propuestas, pruebas é incidentes á
que hubiese lugar, pues de lo contrario podrían olvidarse los términos esen
ciales con que se habian alegado y las demás particularidades importantes.
Especialmente deberá extenderse lo actuado cuando por las causas arriba
expuestas se suspendiera la comparecencia para continuarla en otro diapor
no haber sido posible terminarla en el dia primeramente designado, en cuyo
caso creemos que deberá firmarse esta diligencia por los concurrentes y tes
tigos, para la solemnidad del acto y evitar toda negacion ó contradiccion
posterior.
270. En el acta del juicio verbal debe hacerse mencion de los nombres
y apellidos del demandante y demandado y de las personas que los acom
pañan para hablaren su nombre: conteniendo una relacion sucinta pero clara
de la accion que propuso el demandante, de las razones en que la apoyó y
de las pruebas que hubiere practicado, y asimismo, haciéndose mérito de la
contestacion , excepciones y pruebas que opusiere el demandado. Si este no
hubiere comparecido se expresará así, y que el juez acordó que continuase
el juicio en su rebeldia, sin volver á citarle.
271 . Al dia siguiente de celebrada la comparecencia dictará el jues sen
tencia definitiva que se notificará en forma á las partes : art. 1 176 de la ley.
Acerca de lo inconveniente de señalarse para la sentencia un término tan
breve, véase lo dicho en el núm. 269 de la Introduccion de esta obra y al
exponer el art. 1152 , que concede igual término , para la de los juicios de
menor cuantía.
272. En dicha sentencia deberá decidirse tambien sobre la reconvencion
que se hubiere interpuesto por cantidad que no exceda de 600 rs., pues si
excediere de esta suma ó bien las excepciones alegadas, debe abstenerse de
pronunciar sentencia el juez de paz y mandar hacer entender á las partes que
promuevan el juicio- que corresponda ante el juez de primera instancia. Para
pronunciarla, no tendrá el juez que oir el dictámen de las personas que hu
bieren acompañado á los litigantes para hablar en su nombre, como tenia
anteriormente que oir el de los hombres buenos con que debian acudir aque
llos al juicio , segun el art. 31 del Reglamento provisional ; porque la asis
tencia de estos era necesaria, mas aquellas solo concurren para auxiliar á las
partes en la alegacion de sus razones y medios de defensa, y solo en el caso
de que estas lo consideren útil ó conveniente. Tampoco necesitará valerse
de asesor el juez de paz que no sea letrado, como previene la Ley de Enjui
ciamiento respecto del caso en que tuviere que practicar las diligencias de
prevencion de un abintestato, pues en tal caso se trata de actos sobre un
 464 LIBRO TERCERO.
negocio que puede ser de intereses cuantiosos y en que solo interviene el
juez de paz por la urgencia y perentoriedad de las circunstancias, y respecto
del cual pueden faltarle los conocimientos necesarios; mas los juicios ver
bales solo pueden versar sobre intereses de poca monta , y para su conoci
miento y decision ha facultado el legislador á los jueces de paz en todo caso
aun cuando no lo reclame lo apremiante de las circunstancias. Esto no im
pide, sin embargo, que cuando el juez de paz no se crea con luces suficien
tes para resolver la cuestion que se ventila, pueda consultar á personas
versadas en el derecho; pero esta consulta tendrá un carácter puramente
confidencial , y sin que por causa de ella pueda dilatarse el fallo mas del
término legal, como se verificaba anteriormente, prorogándose la compa
recencia en que habia de pronunciarse este. Asimismo, el juez de paz podrá
para mayor ilustracion del negocio mandar practicar en dicho término y por
medio de autos para mejor proveer, la diligencias ó pruebas á que se re
fiere el art. 48 de la ley, expuesto en el lib. 2.° de esta obra, al tratar de
las sentencias.
273. Acerca de si el juez de paz tiene obligacion de fundar la sentencia
se hallan discordes los intérpretes. Los que opinan por la afirmativa se apo
yan en que por la ley de 13 de mayo de 1855 se consignó la base para la
de Enjuiciamiento, de que las sentencias fuesen fundadas, y en que asimis
mo la disposicion del art. 333, que establece que las sentencias definitivas
de todo artículo y las de los pleitos sean fundadas, debe considerarse gene
ral á todos los juicios. Los que opinan por la negativa alegan, que pudiendo
ser imperito en el derecho el juez de paz, puesto que la ley no requiere que
sea letrado, obligarle á fundar las sentencias sería imponerle un deber que
no podría cumplir. Por nuestra parte creemos que teniendo por objeto prin
cipal la ley al prescribir que se funden las sentencias que los jueces den con
conocimiento de causa, para evitar toda arbitrariedad ó negligencia en el
estudio del pleito, el espíritu de la misma exige que se aplique á los juicios
de paz lo prescrito en el art. 333, aunque con las modificaciones que recla
ma la rapidez de sus procedimientos, el breve término que se señala al juez
para dictar el fallo y las circunstancias especiales que pueden concurrir en
este funcionario. Así , pues , si bien deberá consignarse en la sentencia lo
principal que resulte de los hechos capitales expuestos por las partes en su
demanda, contestacion y excepciones, y de las razones y fundamentos ale
gados por las mismas, no será necesario hacerlo con el rigorismo ni minu
ciosidad que previene la letra de dicho artículo , ni tampoco citar las leyes
ó doctrinas que consideren aplicables á la cuestion.
274. En cuanto á la notificacion de la sentencia, exigiendo el art. 1174
que se haga en forma, deberá practicarse con arreglo á los arts. 21 y si
guientes de la ley, expuestos al tratar de las notificaciones en el lib. 2.° de
esta obra, si bien, en lugar de efectuarse por escribano público, se harán
por el secretario del juzgado. En cuanto al término en que ha de efectuarse
deberá estarse á lo dispuesto en el art. 64, esto es, en el mismo dia en que
se firme la sentencia, ó si no fuese posible, en el siguiente.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 465
275. La sentencia es apelable en ambos efectos: art. 1177. Ya hemos
expuesto en la introduccion de este título, la conveniencia de concederse la
segunda instancia en estos juicios por la nueva ley, que en esta parte re
forma lo prescrito en el § 2.°, art. 31 del Reglamento Provisional, sobre
que no se diera apelacion de dichas sentencias, disposicion que habia mere
cido la reprobacion general de los autores , segun ya consignaban los refor
madores de Febrero con estas palabras : «Contra esta disposicion se ha al
zado la voz de todos los autores y escritores públicos en general, porque no
obstante que la cantidad que es objeto de los juicios verbales es comun
mente de poca consideracion , respecto de ciertas personas puede ser de
mucha trascendencia su pérdida, y no parece justo que se deje al arbitrio de
unas autoridades por lo general poco ilustradas, la decisión definitiva, de
tal manera que se quite á las partes hasta el consuelo de que las determi
naciones que aquellas tomen puedan reformarse por otras superiores.»
276. La apelacion podrá interponerse de palabra ó in voce, al notifi
carse la sentencia ó en el término de cinco (lias que designa el art. 67 y que
es comun á los juicios en que la ley no expresa otro especial; debiendo ha
cerse para ante el juez de primera instancia correspondiente, puesto que
dichos jueces son los sup ñores inmediatos de los jueces de paz.
277. Interpuesta la apelacion, se remitirán los autos originales al juz
gado correspondiente, concitacion delas parles: art. 1178. El juez de pri
mera instancia conocerá de aquella , segun diremos al tratar de las apela
ciones. Los autos se devolverán con certificacion de la sentencia confirmato
ria ó revocatoria que hubiese dictado y tasacion de costas cuando hubiere
condena expresa de ellas, al juez de paz para su ejecucion; art. 1180; pues
contra la sentencia de segunda instancia en los juicios verbales no se da
recurso de casacion, segun dispone el art. 1014 de la ley.
278. Cuando la sentencia fuere absolutoria, se archivarán los autos en
el juzgado, dándose á las partes las certificaciones que pidieren de la mis
ma. Cuando fuere condenatoria se procederá á su ejecucion por apremio,
segun diremos al tratar de la ejecucion de las sentencias.
279. Si al llevar á efecto la providencia se presentaren terceros oposito
res , habrá de distinguirse si el valor de la cosa que es objeto de la oposicion
de tercería excede ó no de 600 rs. Si no excediere, entenderá el juez de paz
y fallará sobre la tercería por los trámites del juicio verbal; si excediere,
remitirá el juez de paz al de primera instancia las diligencias para que sus
tancie y determine la oposicion con arreglo al procedimiento sobre los juicios
escritos, pues asi se deduce de los artículos 891, 893, 1162 y 219 de la ley.
Si la tercería deducida fuese de dominio , se suspenderán los procedimien
tos de apremio hasta que se decida: art. 99b\ Si la tercería fuere de mejor
derecho, se seguirán los procedimientos de apremio hasta la realizacion de
los bienes embargados, suspendiéndose el pago hasta que se decida quién
tiene mejor derecho. Dichas decisiones, en el caso de no exceder la tercería
de 600 rs., deberán lomarse en juicio verbal: art. 997.
280. Cuando el juicio verbal se hubiere seguido en rebeldia, no podrá
TOMO II. 59
 466 LIBRO TERCERO.
procederse á la ejecucion de la sentencia hasta que transcurran los términos
que señala la ley en el tít. 25 de su primera parte, para oir á los litigantes
contra quienes haya recaído, á no prestar el que hubiere obtenido la sen
tencia, fianza bastante á responder de lo que reciba, si oido el litigante re
belde, se le mandase devolver, segun disponen los artículos 1204 y 1205 do
la ley. Algunos intérpretes, sin embargo, creen demasiado dilatado con apli
cacion á los juicios verbales el término de seis meses desde la publicacion
de la ejecutoria, que señala la ley para probar la no comparecencia al jui
cio por haberlo impedido una fuerza mayor que no dejó de existir hasta
el pronunciamiento de la sentencia. En esta parte la ley francesa lleva ven
tajas á la nuestra, puesto que contiene un procedimiento especial para los
juicios en rebeldia en los juicios de que conocen los jueces de paz. Véase
el tít. 3.°, lib. l.° del Código de procedimiento civil.
281. Réstanos, para terminar este artículo, exponer dos de las mas nota
bles diferencias que existen entre el procedimientos de los actos de concilia
cion y los verbales, por indicarlas los ilustrado reformadores de Febrero;
«Entre estos juicios, dicen los autores citados, y los de conciliacion , hay la
notable diferencia de que la falta de asistencia en estos se debe castigar con
la imposicion de una multa, mas esta no puede imponerse en los juicios ver
bales, consistiendo la razon de diferencia en que en los primeros, si no se
impusiese la pena pecuniaria, ningun castigo sufrirían los desobedientes,
pero en los juicios verbales, sienten el de exponerse á los resultados de la
sentencia que se pronunciará en su rebeldia. Del mismo modo hay la dife
rencia entre los dos juicios de que en los de conciliacion, la no comparecen
cia es bastante para darlos por intentados, mas en los verbales se necesita
declarar rebelde al reo para pronunciar sentencia; de manera que en los pri
meros la desobediencia, lejos de terminar el juicio , da márgen á que se
principie el escrito, y por el contrario, en los verbales, como á pesar deque
se multase al reo, nada conseguiría el actor, respecto á la declaracion que
intentaba de su derecho, se da la sensencia y esta pone término al juicio.»
282. Todavía, en cuanto al nombramiento de los jueces de paz y modo
de desempeñar su cargo, se han dictado algunas disposiciones posteriores á
las de 28 de noviembre de 1856 y aclaratorias de estas, que creemos con
veniente exponer para complemento de dicha materia.
Respecto á lo prevenido en los artículos 1 .° y 2.° del real decreto de
noviembre, habiéndose observado que algunos gobernadores de provincia
solo comprendian en las listas que remitían á los regentes de las audiencias
para el nombramiento de los jueces de paz, el número de personas absolu
tamente necesario para llenar el de los jueces que habian de ser nombrados,
de lo que resultaba que debiendo ser de los Regentes y del gobierno en su
caso la responsabilidad de la eleccion , se veian privados indirectamente
de los medios de realizarlo en la forma que creyeran mas conveniente á la
recta administracion de justicia, se ha dispuesto por real orden de 26 de
diciembre de 1856, para no coartar en manera alguna las atribuciones
de dichos Regentes en la libre eleccion de los sugetos que consideren ido
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 467
neos para ejercer el cargo de jueces de paz y suplentes , que comprendan
las listas que deben remitirles los gobernadores de provincia un número am
plio y suficiente de personas, que en ningun caso podrá bajar de tres á ser
posible, por cada uno de los jueces y suplentes que hayan de ser nombra
dos, y que asimismo, sin perjuicio de las referidas listas de los gobernado
res, se dirijan los Regentes á los jueces de primera instancia, si lo creen
conveniente, pidiendoles nota de los que á su juicio merezcan en su distrito
obtener los referidos cargos, todo con el objeto de que la esfera dentro de
la cual se haga la eleccion, sea lo mas lata posible para que pueda asi res
ponder á los altos fines de la ley y á lo que exige el interés público.
No obstante prevenirse en el art. 7.° del decreto de 28 de noviembre,
que los jueces de paz no puedan desempeñar mientras lo sean ningun olio
cirgo perteneciente al orden administrativo, habiéndose elegido por algu
nos Regentes en varios puntos para jueces de paz , algunos individuos que
desempeñaban los cargos de alcalde y teniente alcalde, resultando de ello
el conflicto de haber quedado reducidas las municipalidades á un número
de concejales insuficiente para el desempeño de sus atribuciones y privadas
á la vez de los que en ellos ejercen las mas importantes funciones, como
para evitar estos perjuicios hubiera sido preciso autorizar de nuevo á los
gobernadores de las respectivas provincias para que nombrasen otros alcal
des y tenientes hasta que tomaran posesion los ayuntamientos que acababan
de ser elegidos, cuya medida innecesaria á la sazon atendida la proximidad
de dichas elecciones, hubiera llevado consigo inconvenientes de no escasa
importancia, se dispuso por real órden de 9 de febrero de 1857, que los que
siendo á la sazon alcaldes y tenientes, fueren nombrados jueces de paz ó
suplentes, continuaran ejerciendo ambos cargos hasta la definitiva constitu
cion de los nuevos ayuntamientos, y asimismo, que sean compatibles y pue
dan desempeñarse á la vez los cargos de suplentes de jueces de paz y de
regidores y síndicos.
Mas habiendo llegado dicha época de la constitucion de los ayuntamien
tos, y habiendo sido elegidos concejales en varios pueblos los jueces de paz
y suplentes á la sazon, fueron nombrados muchos de ellos por los goberna
dores de las respectivas provincias para los destinos de alcaldes y tenientes,
de suerte que vino á reproducirse, aunque por distinto camino, el mismo con
flicto que salvó la real orden de 9 de febrero que acabamos de exponer. Para
salvarlo, pues, se ha dispuesto por real órden de 13 de marzo de 1857, que
en los casos en que los gobernadores de provincias elijan alcaldes á los jue
ces de paz ó suplentes , puedan los elegidos optar por unos ú otros cargos,
debiendo proceder los Regentes de las Audiencias á reemplazarlos con arre
glo á las disposiciones vigentes, si optaren por los de alcaldes ó tenientes. De
suerte que por esta real órden se ha interpretado la disposicion del art. 7
del real decreto de 28 de noviembre , en el mismo sentido que le dimos al
exponerlo.
Por real órden de 22 de diciembre de 1856 se prorogó la eleccion de los
jueces de paz hasta 1 ,° de febrero de 1857, y por otra de 10 de enero de 1857,
 468 LIBRÓ TERCERO. \:
se dispuso que en los pueblos para donde no hubieran sido nombrados en
1.° de febrero los jueces de paz ó donde los nombrados no pudieran princi
piar en el mismo dia á ejercer sus cargos, continuarán los alcaldes y tenien
tes de alcalde desempeñando las atribuciones que les competían á la sazon,
hasta que los expresados jueces pudieran entrar en el lleno de sus atribu
ciones con arreglo á la ley.
Por real órden de 19 de marzo de 1857 se ha concedido á los jueces de
paz el uso de sellos oficiales para su correspondencia de oficio con sujecion
á lo establecido en el real decreto de 16 de marzo de 1851, atendiendo á
que dichos cargos son gratuitos, y que los jueces de paz desempenan fun
ciones públicas como empleados del órden judicial.
Finalmente, se han expedido varias circulares é instrucciones por los
Regentes de las Audiencias, á los jueces de primera instancia y á los de paz,
aclarando varias dudas sobre las atribuciones de estos últimos. Habiendo de
extendernos demasiado si hubiéramos de hacernos cargo de todas ellas, solo
extractaremos los siguientes párrafos de la circular de 1 6 de febrero del pre
sente año de 1857, expedida por el Regente de la Audiencia de Madrid.
En los pueblos donde haya dos ó mas jueces de paz , ejercerán su ju
risdiccion simultánea y preventivamente todos ellos en toda la demarcacion
municipal, sin que por lo mismo sea necesario dividir las poblaciones en
distritos.
La antigüedad entre los jueces y suplentes de un mismo distrito se to
mará de la fecha de sus respectivos nombramientos, y cuando sea una mis
ma, de su mayor edad.
Para suplir á los jueces de primera instancia, en ausencia, enfermedad
ó vacante, se observarán las reglas siguientes: entrarán con preferencia los
letrados respecto á los que no lo sean; entre los de una misma clase, el que
tenga nombramiento mas antiguo, y entre los de la misma fecha, el mayor
en edad. Lo mismo se observará en la sustitucion de los jueces de paz por
sus suplentes.
En los pueblos donde haya dos ó mas jueces de paz , y no sea fácil en
contrar otros tantos sugetos aptos y que reunan las cualidades necesarias
para desempeñar los cargos de secretarios y porteros, podrán convenirse
aquellos en elegir uno solo ; pero de ningun modo es obligatorio para ellos
el hacerlo, sino que á falta de avenencia, conservará cada uno la facultad
de nombrar el suyo, siempre que reuna los requisitos legales.
Los jueces de paz deberán dirigir sus comunicaciones exclusivamente
por conducto de los de primera instancia del partido judicial en que ejerci
tan sus funciones,
 DE LOS PROEDIMIENTOS ESPEIALES A CADA JUICIO. 469

TITULO IV.
Del juicio arbitral.

283. El juicio arbitral estrictamente tomado y al que se refiere este tí

tulo, se define, la discusion del negocio controvertido entre partes ante dos
ó mas personas privadas á quienes aquellas lo someten para su decision por
consentimiento mutuo. Dícese la discusion del negocio, porque debe enten
derse de este por medio de alegaciones, pruebas y trámites con arreglo á los
procedimientos judiciales, mas á veces no tan solemnes como los que siguen
los jueces ordinarios: se dice controvertido entre partes, porque sin contro
versia, contienda ú oposicion no hay juicio: ante dos ó mas personas priva
das, porque los árbitros no entienden del negocio con el carácter ó autoridad
de jueces, sino como particulares con autoridad privada, aunque apoyada
en las leyes que se la atribnyen para conocer en estos juicios, y finalmente
se dice, por el consentimiento mutuo de los litigantes, porque los órbitros ad
quieren la fuerza y extension de su autoridad de la escritura de compromiso
que otorgan las partes con arreglo á derecho.
284. La etimología de la palabra arbitro proviene segun Miller de la la.
tina adbiter, formada de la preposicion ad y del antiguo verbo Uto, y pro
nunciada, á causa de la eufonia, arbiter, que significa el tercero que se di
rige á dos litigantes ad binos litigantes, para entender sobre su controver
sia. Sin embargo se deduce mas generalmente la etimología de esta palabra
de arbilrium, arbitrando, arbitratus, porque el árbitrio es elegido por vo
luntad ó arbitrio de las partes, ó porque se pone en su mano la decision y
fallo del negocio. De aqui se deduce tambien la palabra arbitrage ó arbitra
mento para indicar la autoridad ó jurisdiccion que adquieren los árbitros
por el compromiss, como igualmente el mismo juicio arbitral.
28o. El arbitrage en general ó facultad conferida por los litigantes á
particulares sin autoridad judicial para conocer de sus controversias, se dis
tingue en voluntario y forzoso.
286. Voluntario se dice el que confieren voluntariamente los litigantes,
sin que la ley les obligue á ello.
287. Forzoso es aquel que tienen que conferir forzosamente por man
darlo así la ley respecto de negocios determinados.
288. El voluntario se distingue en arbitrage jurídico ó de derecho y de
amigable composicion. El primero se dice aquel en que tienen que proceder
y determinar los árbitros con arreglo á las leyes, segun lo alegado y proba
do y guardando en general elórden de sustanciacion prevenido por las mis
mas cuando juzgan las personas revestidas de la autoridad de jueces por el
solo ministerio de la ley. A esta clase de árbitros se da el nombre de árbitros
de derecho, y de ellos se trata en el presente título.
 470 LIBRO TERCERO.
Los amigables componedores son aquellos que no tienen qué sujetarse á
las formas legales del procedimiento, sino que pueden proceder y determi
nar segun su leal saber y entender, conforme á la verdad sabida y buena fe
guardada. A estas personas se les ha 11 amado albedriadores ó comunales
amigos, arbitradores ó amigables componedores. De esta clase de juicios
tratamos en el título siguiente.
289. El fundamento de la facultad concedida por las leyes á los particu
lares para someter sus conli endas sobre negocios privados en arbitradores,
no es otro que la conveniencia de favorecer su determinacion por todos los
medios menos dispendiosos y mas expeditos que sean compatibles con los
fueros de la justicia y coa la voluntad y avenimiento de los interesados, per
mitiéndoles, en su consecuencia, elegir personas que revestidas de su con
fianza y conocedoras de sus intenciones, puedan decidir sus controversias
con mas acierto acaso que los jueces con auto ridad pública, segun su leal
entender, breve, pacifica y sencillamente y á los que revelan de ciertos pro
cedimientos comunes y dispendiosos en el compromiso. El arbitrage forzado
se funda tambien en lo importante de que se decidan con brevedad y coa
las garantías del avenimiento, cuestiones determinadas, aun contra ¡a vo
luntad de los interesados, para convenir asi atendido el negocio.
290. En cuanto al origen del arbitrage cons iderado filosóficamente, ya
dijimos en la Introduccion de esta obra, que debia ser este una de las pri
meras necesidades y prácticas de humanidad, practica que en un principio
se limitaría al arbitrage voluntario ó de am igables componedores fundándo
se únicamente en la voluntad de las partes, y que con posterioridad iría re
vistiéndose de nuevas formalidades, fortificándose la voluntad privada con
la sancion y proteccion de las leyes para darla debido complimiento. Y. los
números 6 y 7.
291. Históricamente considerado, ya hemos expuesto en dicha intro
duccion, que fue conocido desde los tiempos mas remotos y en los pueblos
primitivos. Hallámosle hasta en la misma etimología, segun lo prueba la
eleccion de Paris para decidir como árbitro sobre la belleza de Yénus, Juoo
y Minerva. Indicamos su práctica entre los hebreos por el texto del Génesis
sobre la controversia suscitada entre Jacob y Laban; Y. el núm. 43 entre
los atenienses, por la ley de Solon expuesta en el núm. 59 sobreel arbitra-
ge electivo y por las disposiciones del núm. 60 , sobre otra clase de árbitros
elegidos por suerte que teniau carácter público; en Esparta por los árbitros
que juzgaban en los templos despues de exigir á las partes que se sometie
ran á su decision. Y. el núm. 64. Llegando al derecho romano, vimos ad
quirir el arbitrage los verdaderos caractéres de una institucion judiciaria ya
desde la ley de las Doce Tahlas, comprendiendo tanto los árbitros de dere
cho como los simplemente atbitradores, segun Gail y Brumen en la ley pe-
núlt. Cod. de Recep. Arb. núms. 6 y siguientes, y Miller y Truvio. Pero
otros autores consideran esta division como poco conforme al derecho, ale
gando que los calificados como arbitradores por los autores mencionados,
no eran mas que meros mediadores que intervenian en actos extradudiciale8
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO 471
y en especial en los contratos, para resolver sobre su desigualdad ó incer-
tidumbre á causa del precio, merced, cantidad, etc., segun se demuestra
por las leyes si merces 25 pr. Dig. Locati; si quis 43 Dig. de V. O.; la Mt.
Cod. de Contrah. Empt , si coita 75 y siguientes Dig. pro socio. Véase á
Gonzalez en el cap. [Sane 1 de Arb. núm. 14 y á Vinio, lib. 1.° Select.
qucest. cap. 16.
202. Respecto de nuestro derecho, ya dijimos tambien hallarse disposi
ciones autorizando el nombramiento ó eleccion de árbitros por las partes,
tanto en los Códigos generales, desde el antiguo Fuero Juzgo, como en los
fueros y cuadernos provinciales y municipales. V. los números 162, 195,
2l5, 216, 225 y 247 de la Introducion de esta obra.
293. Entre las disposiciones á que nos referimos , merece particular
mencion la de la ley 23, tít. 4, Part. 3, que distinguía los árbitros en árbi
tros de derecho, y en amigables componedores, alvedriadores ó comunales
amigos, como se lee en la misma; de manera que puede decirse, sé intro
dujo por esta ley en la legislacion española el arbitrage jurídico, autorizado
por el derecho romano, puesto que en los demás códigos españoles, solo
aparecen disposiciones referentes al arbitrage de amigable composicion; ar
bitrage que ha sido comunmente el adoptado en las primeras disposiciones
legales de los pueblos, antes de tomar incremento y de desarrollarse el pro
cedimiento judicial.
294. En cuanto al arbitrage forzado , se ha considerado generalmente
como el primer documento de nuestra legislacion, la cédula de 29 de marzo
de 1503, dada en Alcalá de Henares por doña Isabel (ley 17, tít. 1, lib. 5,
Nov. Rocop.), en la cual, con el objeto de cortar la práctica abusiva de al
gunos tribunales de justicia, que tratando de eludir el trabajo de decidir en
justicia ó con sujecion á los trámites del procedimiento, los pleitos dudosos é
intrincados, mandaban que las partes los comprometiesen en árbitros y aun
les obligaban á que la eleccion recayera en individuos del mismo tribunal,
se prescribió terminantemente, que en adelante los Presidentes y Oidores de
las Audiencias «no mandasen á las partes que comprometieran en sus ma
nos los pleitos que trujeren , sino que en todos los negocios determinaran
en justicia, y que lo mismo se hiciera en los pleitos que hasta entonces es
taban comprometidos , mas no sustanciados:» disponiéndose en dicha ley
asimismo que «si por ventura algun pleito fuese tan dudoso ó intrincado
que pareciera no poder determinarse bien la justicia, y que se debia com
prometer, los dichos Presidentes y Oidores no lo hicieran, sin consultar pri
mero con el Soberano, enviándole la razon del negocio que fuere , con los
votos de los Oidores que lo hubieren visto y con las causas que les movie
ren, para que mandase lo que se debia hacer.»
295. Pero con anterioridad á dicha cédula se encuentra un código le
gal donde se consigna el arbitrage forzado como principio y regla de proce
dimiento con aplicacion á todos los litigios de cierta clase, que es lo que cons
tituye su principal carácter. Y en efecto , en los fueros promulgados en la
ciudad de Valencia por D Jaime I despues que la conquistó, se dispuso, coa
 472 LIBRO TERCERO.
el laudable objeto de conservar le paz doméstica, que las contiendas litigio
sas que se suscitaran entre padre, madre , hijos , hermanos y consortes , se
sometieran para su decision en arbitros. Esta disposicion dió sin duda orí-
gen á la adoptada siglos despues en Francia, por la ley de 24 de agosto
de 1790, instituyendo el tribunal de familia , esto es, confiando á árbitros,
elegidos entre los amigos, parientes y vecinos de las partes, la decision de
las contestaciones entre próximos parientes y afines y entre los pupilos y
sus tutores.
296. Esto en cuanto al procedimiento civil. Respecto de los pleitos so
bre materia mercantil, hallamos establecido el arbitrage forzado para decidir
las diferencias entre socios en las célebres Ordenanzas de Bilbao, aprobadas
y confirmadas por ü. Felipe V, en 1737, en cuyo cap. 8. § 16 se consig
na esta disposicion con las justas razones que la aconsejan. e¥ porque al fin
. de las compañías, dice, estándose ajustando sus cuentas, se suelen suscitar
entre los interesados de ellas muchas dudas y diferencias, de que proceden
pleitos largos y costosos, capaces de arruinar á todos, como la experiencia
lo ha demostrado, para evitar semejantes daños y para que las dudas, di
ferencias y pleitos sean decididos sumariamente, se ordena: que todos los
que formaren compañía hayan de capitular y poner cláusula en la escritura
que de ella otorgaren en que digan y declaren, que por lo tocante á las du
das y diferencias que durante ella y á su fin se les puedan ofrecer, se obligan
y someten al juicio de dos ó mas personas prácticas que ellos ó los jueces
de oficio nombraren, y que estarán y pasarán por lo que sumariamente juz
garen, sin otra apelacion ni pleito alguno, cuya cláusula se les hará guar
dar y observar bajo la pena convencional que tambien deberán imponerse,
ó la arbitraria que los jueces les señalaren.»
297. Esta disposicion fue adoptada con las modificaciones que reclama
ba la experiencia en el Código de Comercio sancionado en 30 de mayo de
1829, artículos 286 , 323, 324, 325 y 345, y últimamente se consignó en
el art. 255 de la ley de Enjuiciamiento sobre negocios de comercio de 24 de
julio de 1830. Los legisladores franceses al consignar en el Código de Co
mercio de 1807 el arbitrage forzado para los pleitos entre socios, parece
haberse inspirado tambien en nuestras célebres Ordenanzas Bilbaínas.
298. La nueva ley de Enjuiciamiento civil ha desechado , respecto de
esta materia , el arbitrage forzado , como lo estaba ya anteriormente en la
práctica de los tribunales no obstante la disposicion de la ley recopilada. En
cuanto al arbitrage voluntario, lo ha sancionado en sus prescripciones , in
troduciendo reformas de suma importancia; bien determinando las reglas ó
trámites necesarios para poder llegar al conocimiento de la verdad y dic
tar una sentencia arreglada á equidad y justicia, sin precision de seguir en
teramente los procedimientos designados á los jueces ordinarios, que podrían
disminuir la rapidez y economía que tanto reclama el juicio arbitral, de
jando para ello á las partes la facultad de designar el plazo en que ha de pro
nunciarse la sentencia; bien las circunstancias que ha de contener el compro
miso para su validez; bien prescribiendo la necesidad de establecer pena
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 473
contra el que no observare lo consignado en este; y finalmentente dictando
otras disposiciones que evitaran los abusos é inconvenientes que habia no
tado la experiencia, resolutorias de muchas de las numerosas dudas que
antes tenian lugar, segun vamos á exponer en las siguientes secciones.
Sin embargo, creemos deber hacernos aquí cargo de una duda á que da
ocasion el contener la nueva ley disposiciones determinadas sobre el proce
dimiento que debe seguirse en el juicio arbitral. Anteriormente, estando
dispuesto por regla general en cuanto á la tramitacion de estosjuicios, que
los jueces arbitros de derecho procedieran en el conocimiento del pleito se
gun los requisitos y trámites establecidos por las leyes para los de que en
tendian los jueces ordinarios, si las partes no hacian alguna modificacion •
en aquellos (leyes 23, 26 y 32, tít. 4, Part. 3), se deducia que podian y
aun debian los arbitros seguir el procedimiento especial correspondiente á
cada juicio, segun la naturaleza de este; de manera, que si la entidad del
negocio era de menor cuantía, se adoptaba la tramitacion de estos jui
cios, si no pasaba de la de que los jueces ordinarios conocian en juicio ver
bal, se atemperaban á las formas de este, etc. Mas en el dia, habiéndose
marcado por la nueva ley disposiciones determinadas sobie la tramitacion
del juicio arbitral, arregladas en lo general al juicio ordinario de mayor
cuantía, como lo indica especialmente la disposicion del art. 797 sobre que
en las diligencias de prueba que se practiquen en el juicio arbitral se ob
servará igual solemnidad y forma que en el juicio ordinario, se ha dudado
sobre si deberá observarse siempre en toda clase de litigios estas mismas
formalidades y tramitacion. En nuestro concepto no ha sido esta la mente
del nuevo legislador. Las disposiciones de la nueva ley no hacen mas que
marcar los puntos cardinales del procedimiento, establecer el circulo á que
este se ha de circunscribir, sin perjuicio de aplicar dentro de él las actua
ciones y tramites que requiere cada juicio segun su naturaleza, de ampliar
ó restringir segun ellas las formas y solemnidades de la tramitacion. Asi se
deduce de la disposicion 5.a del art. 774 que faculta á las partes para seña
lar el plazo en que los árbitros y el tercero han de pronunciar la sentencia,
esto es, el término que se ha de emplear en el conocimiento del pleito y de
las demás disposiciones de la ley, que distribuyen el procedimiento en tres
períodos con arreglo á dicho plazo, pues que pudiendo este ser menor que
el necesario para que puedan tener lugar todas las solemnidades del juicio
ordinario de mayor cuantía que marcan las leyes cuando conocen del nego
cio los jueces ordinarios, resulta que no sujeta la ley á seguir precisamente
esta tramitacion, y en su consecuencia, que los interesados pueden fijar, re^
ducir y graduar dicho plazo, atendiendo á la mayor ó menor solemnidad
de tramitacion que requiere la cuantía y naturaleza del negocio.

TOMO 11. 60
 LIBRO TÉRCERO.

SECCION PRIMERA.
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL ARBITRAJE.

299. Teniendo por objeto el arbitrage suplir á la jurisdiccion delos jue

ces ordinarios en la determinacion de los litigios, es consiguiente, que solo
pueden someterse al conocimiento y decision de los árbitros las cuestiones
contenciosas ó en que media contestacion ó controversia entre partes, mas
no los asuntos sobre que no existe duda ó sobre cosas claras y líquidas; si
bien bastará para que un negocio pueda someterse á arbitres que haya in
determinacion de derechos, como sucedería respecto de la particion y adju
dicacion de, bienes que sometieran á árbitros dos ó mas coherederos por un
sentimiento de delicadeza y por no haber controversia. V. Dalloz, Reper-
toire, Arbitre, cap. 2, núm. 55.
500. Nada importa que se haya deducido ó no enjuicio el negocio ante
la jurisdiccion ordinaria y que se halle ó no mas ó menos avanzado, en pri
mera ó segunda instancia; antes, como dice el autor citado, cuanto mas
adelante se encuentre ante esta jurisdiccion, ofrece mas ventajas, porque
adquieren mas fijeza los derechos controvertidos. Por otra parte, concedien
do la ley á las partes lo mas, esto es, la facultad de desentenderse de los
jueces ordioarios desde el principio del pleito, debe concederles, si ha de
ser consecuente, lo que es menos, á saber, la facultad de retirarles el cono
cimiento del litigio cuando ya se lo habian sometido. No se opone á esto el
principio que rige sobre prorogacion de jurisdiccion, de que se entiende so
metido un negocio á un juez ordinario, aunque sea incopetente por razon
del territorio, por el hecho de interponer ante el mismo el demandante su
demanda y de contestar á ella el demandado, pues esto solo es aplicable á
la jurisdiccion ordinaria, con el fin de evitar que las partes ocupen capri
chosamente á las autoridades judiciales llevando un litigio de unjuezáotro.
con pérdida de tiempo y entorpecimiento de la administracion de justicia,
mas no es aplicable respecto de la jurisdiccion arbitral, que teniendo ca
rácter privado y considerándose como la mas ventajosa á las partes para
evita:' gastos y dilaciones en la decision de sus controversias, se prefiere á
1a ordinaria en todo aquello en que pueda suplirla por voluntad de los in
teresados. Además, en general, los árbitros se limitan á suplir á los
jueces ordinarios, y á ocupar su lugar, sin que se inutilicen los procedi
mientos practicados por estos, ni deje de producir todo su efecto el ejercicio
de su jurisdiccion en aquello á que ha alcanzado.
301. Consecuente á estos principios, dispone el art. 770 de la nueva
ley de Enjuiciamiento, que toda contestacion entre partes, antes ó despues
de deducida en juicio y cualquiera que sea el estado de este, puede some
terse á la decision de árbitros; y el 817, que si el compromiso se formara
para fallar un pleito que se halla en segunda instancia, los árbitros conti
nuarán esta con arreglo á derecho y su fallo surtirá los mismos efectos que
el de la Audiencia. Nuestros códigos anteriores contienen disposiciones aná
 DE LOS PROCEDIMIENTOS E:!PECIALES A CADA JUICIO. 47 5
logas á las de) art. 770 : así la ley 24, tít. 4, Part. 3, dice á su final , que
«si por aventura las partes quisiesen meter en manos de otro que no sea el
juez ordinario, el litigio, puedenlo facer en cual manera quier, maguer so
bre aquella cosa fuese movido pleito en juicio; la ley 4, tít. 17, lib. 11 de
la Nov. Recop. dice tambien: «acaesce que por evitar costas y pleitos y
contiendas antes de entrar en contienda de juicio, y otras veces estando plei
tos pendientes en nuestro Consejo y en las nuestras Audiencias ó ante otros
jueces comprometen las partes los tales pleitos, en árbitros» y finalmente,
el art. 252 de la ley de Enjuiciamienlo mercantil prescribe que «toda con
tienda sobre negocios mercantiles pueda ser comprometida al juicio de ár
bitros de comercio, haya ó no pleito comenzado sobre ella y en cualquiera
estado que este tenga hasta su conclusion. »
302. De estas disposiciones se deduce, que no puede tener lugar el com
promiso en árbitros sobre cosa juzgada ó que no puede someterse á su co
nocimiento un negocio ó litigio sobre el que recaj ó sentencia que cause eje
cutoria, ya por no apelarse de ella en tiempo debido, ya por no dar la ley
recurso alguno sobre la misma. Y en efecto, el juicio se considera que dura
ó no concluye ó que tiene estado hasta que se pronuncia esta sentencia, mas
no despues que ha recaído, porque por ella se termina y concluye el litigio
resolviéndose la duda ó cuestion que lo motivó. Esto se funda en que dicha
sentencia hace desaparecer la circunstancia necesaria en un negocio para
que pueda someterse al juicio arbitral, á saber, que exista controversia ó
contienda entre partes sobre el mismo, y en que es doctrina general sobre
esta materia , que no debe volverse á poner en tela de juicio una cuestion
que fue ya juzgada, porque nunca se daría por contenta la parte vencida.
V. las leyes 1 y 17, tít. 15, lib. 2 del Dig. , y el cap. exposita 11, de Arb.
de las Decretales , y Gonzalez en el mismo, núm. 6. Véase tambien lo ex
puesto en el núm. 161 de este libro. En tales casos pertenece la excepcion
de cosa juzgada tanto á la parte que sucumbió como á la vencedora, en
cuanto no pueden negar la existencia de una relacion jurídica que se reconoce
existente por el fallo, ni alegar su existencia si se declaró no tenerla; pero
esto ha de entenderse tan solo respecto de las pretensiones que formularen
las partes y de que se hizo cargo la sentencia, de manera que si la parte ven
cedora no pidió todo aquello á que tenia derecho, podrá someter á árbitros
la decision de estas pretensiones, no obstante la sentencia ejecutoria sobre
aquellas, v. gr. si no se hizo reclamacion de los intereses convencionales al
pedirla cantidad adeudada: 1. 5, prce. Dig. deact. empt. etvend. 1. 131, § 1,
Dig. de V. O. y 27 Dig. de solut. No sucedería lo mismo si se tratase de
las prestaciones que se deben officio judieis , como, por ejemplo, de las
costas, pues no podría someterse á árbitros la demanda pidiendo la condena
en ellas: 1. 13, Cod. de usuris, y 3, Cod. de fruct. et ext. exp. Asimismo,
podrá someterse al juicio arbitral, las cuestiones sobre el modo de verificarse
el pago á que se condenó por la sentencia ejecutoria de los jueces ordinarios
y las demás que se originaren de la misma , y aun segun alguno las aclara
ciones de conceptos oscuros ú omisiones sobre algun punto discutido en el
 476 LIBRO TERCERO.
litigio, y que no se hubiese pedido ante los jueces que dictaron aquella sen.
tencia, en el término legal, si bien el cap. 11, tít. 43, lib. 1 de las Decre
tales prohibe terminantemente al árbitro mudar la sentencia pasada en au
toridad de cosa juzgada, que dieron los jueces ordinarios con el fin de aclarar
las dudas que se suscitaron sobre ella, aun cuando hubiere recibido facul
tad del Papa para transigir el negocio entre partes, y la ley últ. § Cod-
de LL. consigna la doctrina de que corresponde aclarar las dudas á que
diera lugar la sentencia al juez que la pronunció. Finalmente, es doctrina
corriente entre los autores que puede someterse en árbitros la cuestion sobre
que se dudare si pronunció sen tencia ejecutoria ó si esta era válida, y cuando
sé pudiera pedir restitucion contra la misma.
303. Pero se controvierte entre los autores si podrá someterse en árbi
tros el negocio sobre que recayó sentencia ejecutoria en la que no concur
ran las mencionadas circunstancias, si la parte á cuyo favor se hubiere dado
renunciare á ella. Baldo sienta terminantemente que no vale la transaccion
en el laudo de cosa ya juzgada, aunque se renuncie á la sentencia , cuando
esta es cierta y se apoya en la ley 23, tít. 6, lib. 12 del D'ig. que prescribe
que si alguno transigiere y pagase sobre cosa juzgada, puede repetir lo pa
gado, porque se considera nula la transaccion. «Si post rem judicatam quis
transegerit et solverit, repetere poterit, idcirco quia placuit transactionem
nullius esse momenti. » Otros intérpretes se fundan en que conviene poner
límites á los pleitos , que nunca terminarían si se permitiera k las partes
reproducir la misma cuestion en los tribunales , y en que se fatigaría á es
tos haciéndoles entender de nuevo sobre cuestiones ya decididas, y obligán
doles á pronunciar nuevas sentencias, que ó serian inútiles, si reproducian
la decision anterior, ó si eran distintas ó contrarias , redundarían en des
prestigio de la magistratura : consideraciones que creen deber entenderse
aplicables aun al caso en que se someta á jueces árbitros el conocimiento
del negocio sentenciado por los ordinarios. Mas otros autores de gran nota
sostienen, que puede someterse á jueces árbitros un negocio en que se dio
ejecutoria por los tribunales ordinarios, renunciando las partes á ella, sin
que obste á este la ley del Digesto citada , ni las demás razones aducidas por
los que llevan la opinion contraria , por no referirse al caso de la renuncia,
sino á la regla general ó doctrina comun acerca de que no puede haber tran
saccion ni compromiso sobre cosa juzgada. Fúndanse principalmente para
sostener su opinion, en que siendo doctrina reconocida, que aunque la cosa
juzgada se ha establecido por interés público, una vez constituida, se reduce
á una excepcion ó beneficio personal de que se puede usar ó no sin que se
afecte al órden público, y en su consecuencia renunciarse á ella, por lo que
dice Voet : Vis sententice perü renuntiatione , no hay duda que puede some
terse á árbitros el negocio sobre que aquella recayó, si mediare renuncia,
pues perdiendo por esta su fuerza la sentencia , revive la cuestion litigiosa,
esto es, se hallan en el mismo estado de duda que antes de principiarse el
pleito las pretensiones de las partes. Por eso dice el jurisconsulto Castro,
que aunque es regla general que de la cosa clara y líquida no se puede ha
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 477
cer compromiso, esto se ha de entender no queriendo aquel á cuyo favor se
dió la sentencia, pues si concurre su voluntad, valdrá aquel, y que aun bas
tara para la validez de este que se haga sabiendo que se hania pronunciado
sentencia á su favor. Fúndanse asimismo, en que la excepcion de cosa juz
gada puede proponerse por las partes , pero no está obligado ni aun facul
tado el juez para suplirla de oficio, y en que no pueden verificarse en el caso
de que se trata los inconvenientes mencionados de darse sobre un mismo
asunto dos sentencias idénticas ó distintas , porque el arbitraje es un juicio
privado y puramente excepcional , que no ha sido instituido ni sirve para
revisar ni apreciar la justicia de los fallos pronunciados por los tribunales
comunes , sino para terminar un litigio sin consideracion á lo que se haya
decidido anteriormente sobre él. (Esta última consideracion que conservaba
toda su fuerza segun los principios del derecho romano y aun del de las Par
tidas sobre el arbitraje , pues que no se apelaba ni recurría de la sentencia
de los árbitros de derecho á los jueces ordinarios , se ha debilitado en parte
desde que yendo estos recursos á dichos jueces, puede acontecer que conozca
de la apelacion de la sentencia arbitral el mismo juez ordinario que conoció
de la primera sentencia que causó la ejecutoria. Esto demuestra la impor
tancia de que proceda el legislador con gran tacto para conservar á cada
institucion judicial su verdadero carácter, sin introducir novedades y refor
mas que pueden desnaturalizarla.) Véase Dalloz, Repertorio, Chose jugée.
Merlin, en la misma palabra, § 20; la Curia Filípica de Hevia Botanos, § 4,
capítulo 14, lib. 2.° del Comercio Terrestre; Escriche, Diccionario, art. Ar
bitro, y Rodriguez , Instituciones Prácticas, Parte 1.a, tít. 4, seccion 3.a,
núm. 280.
304. La opinion sobre la facultad de las partes para someter en árbitros
el negocio fallado por sentencia ejecutoria renunciando á ella, prevaleció en
nuestro foro, como lo prueba la ley 4, tít. 17, lib. 11 de la Nov. Recop. en
que se consigna, y que por los terminos especiales con que se halla redacta
da y por contener otras disposiciones notables á que tendremos que referir
nos en la explicacion del juicio arbitral, la insertamos íntegra á continuacion.
Dice asi:
«Porque acaesce que las partes por bien de paz y concordia, y por evi
tar costas y pleitos y contiendas, antes de entrar en contienda de juicio, y
otras veces estando pleitos pendientes en el nuestro Consejo y en las nues
tras Audiencias, ó ante otros jueces, y algunas veces teniendo la parte sen
tencia ó sentencias en su favor, pasadas en cosa juzgada, sabiéndolo, acuer
dan de poner y comprometer los tales pleitos y contiendas en manos de jue
ces árbitros juris, para que determinen conforme á derecho ó de jueces ami
gos árbitros arbitradores , y prometen de estar por la semencia que dieren,
y de no reclamar della so cierta pena; y los jueces árbitros y jueces arbitra
dores, usando de la facultad que les fue dada , dentro del término que Ies
fue dado, y sobre aquellas cosas sobre que fue comprometido dan sentencia
de la cual una de las partes acaesce que reclama y pide della reduccion á
albedrio de buen varon ; ó hacen contra ella nulidad ó por otro remedio;
 478 LIBRO TERCERO.
asi que comienza el pleito de nuevo, y se alarga y dilata mas que si prosi
guiera por tela de juicio, y las sentencias dadas en juicio ordinario, en favor
de las partes quedan frustadas, y no se ejecutan, de que á las partes se han
rescrecido y rescrecen muchos daños y costas y fatigas; por ende queriendo
en ello proveer y proveyendo , mandamos , que luego que la tal sentencia
arbitraria fuera dada, de que la parte pidiere ejecucion, se ejecute libre
mente, paresciendo y presentándose el compromiso y sentencia signada del
escribano público, y paresciendo que fue dada dentro del término del com
promiso y sobre las cosas sobre que fue comprometido ; y que la parte sea
satisfecha de aquello sobre que fue sentenciado en su favor, haciendo obli
gacion y dando fianzas Tanas y abonadas ante el juez ó jueces, ante quien
se pidiere ó hubiere de ejecutar la sentencia, de tornar y rescibir lo que hu
biere rescibido por virtud de la tal sentencia con los frutos y rentas, segun
que fuere condenado , si la tal sentencia fuere revocada ; y si la otra parte
hubiere reclamado ó reclamare ó pedido ó pidiere reduccion y albedrío de
buen varon, ó fecho ó ficiere de nulidad, ó por otro remedio ó recurso algu
no si la tal sentencia arbitraria fuese confirmada por el Presidente y Oidc-
res, que de la tal sentencia confirmatoria no haya mas suplicacion ni nulidad
ni otro remedio alguno, pero si por juez inferior fuere confirmada, que pueda
apelar para ante el Presidente y Oidores para que sentencien en ello; y si fue
re confirmada no haya mas grado : y si fuere revocada por el Presidente y
Oidores, que de la tal sentencia revocatoria se pueda suplicar para ante
ellos mismos, quedando en su fuerza la ejecucion, hasta que se dé sentencia
en revista, y que aquellas fianzas sean habidas por bastantes cuales á los di
chos jueces que han de ejecutar la sentencia parescieren que lo son, y que
de lo que á dichos jueces paresciere y declararen sobre esto de las fianzas,
no pueda ser suplicado ni apelado y esto mismo mandamos que se haga y
ejecute en las transacciones que fueren hechas entre partes por ante escriba
no público, y mandamos á los de nuestro Consejo, que dén y libren nuestras
cartas para todos los concejos y personas singulares que las pidieren.»
305. Acevedo explicando la ley i, tít. 21 lib. 4 de la Nueva Recopila
cion que es á la que corresponde la expuesta de la Novísima , despues de
sentar la doctrina general de que no puede celebrarse transaccion ni com
promiso sobre la cosa juzgada porque, sententia rem liquidam el manifes-
tam facit, y para la transaccion y compromiso es necesario que haya incer-
tidumbre, indica como excepcion los casos de que se pueda pedir restitucion
contra la sentencia ó se dude si recayó ejecutoria y demás ya enunciado, y
concluye diciendo, que puede celebrarse compromiso cuando lo permite el
derecho, y tal es, cuando voluntariamente se convienen las partes á compro
meter sobre la cosa juzgada y renuncian á ella expresamente diciendo en el
compromiso, no obstante tal rensencia, ó sabiéndola, pues se supone renun
ciar á ella. Vése pues que este autor siente tambien que puede comprome
terse en árbitros el negocio sobre que recayó ejecutoria, renunciando á esta.
306. La nueva ley de Enjuiciamiento no contiene disposicion alguna ex
presa y directa sobre este caso especial, puesto que las de los artículos 770
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 479
y 817 solo se refieren en nuestro concepto á las reglas generales sobre esta
materia. Y en efecto, al limitarse en el art. 770 la facultad de las partes para
someter á jueces arbitros las cuestiones deducidas en juicio , á los casos en
que no hubiere recaído sentencia ejecutoria, puesto que se usa en él de lacláu-
sula , cualquiera que sea el estado del juicio y que este no tiene ya estado
en cuanto se termina con el fallo ejecutorio, no creemos que haya compren
dido en esta disposicion el caso especial de que hubieren renunciado á la
cosa juzgada las partes contendientes, sino que con la cláusula mencionada
se ha querido expresar, que puede someterse en arbitros el negocio deducido
en juicio, ya se halle este en estado de alegacion, ya en el de prueba, ya
en el de sentencia, ya en primer grado ó instancia, ya en segunda instan
cia ó en grado de apelacion. Si se renunció á la ejecutoria por los interesa
dos renace la cuestion litigiosa , y queda en el mismo estado que antes de
haberse principiado el litigio, por lo que pudiera considerarse este caso
comprendido expresamente en la cláusula del art. 770, que dice, puede so
meterse en árbitros toda contestacion antes de deducirse en juicio. Tampoco
debe poder considerarse como opuesta á la doctrina y caso de que tratamos
el espíritu del art. 817, ni puede decirse en su coosscuencia , que siendo el
objeto de este, al prescribir que cuando se celebrare el compromiso para
fallar un pleito que se halle en segunda instancia contiuúen los árbitros sus
tanciando esta con arreglo á derecho, surtiendo su fallo los mismos efectos
que el de la Audiencia, el dejar en toda su validez la sentencia de primera
instancia del juez ordinario , no obstante someter las partes el negocio en
árbitros sabiendo que habia recaido aquel fallo, debe deducirse que el legis
lador ha querido que la sentencia ejecutoria produzca todo su efecto, aun
que los litigantes sometan á árbitros el pleito, sabiendo que recayó aquella.
Esta deducion no parece lógica ni fundada, por no existir identidad de ra
zon ni pariedad entre los dos casos expuestos; porque cuando se somete en
árbitros el negocio que se halla en grado de apelacion , se supone que la
parte que ganó la sentencia de primera instancia , no renuncia á ella (si no
lo hace expresamente), sino solo á la nueva revision del pleito por los
jueces ordinarios , mas cuando la parte vencedora compromete el negocio
sobre que recayó ejecutoria sabiéndolo, sé entiende que renuncia á esta sen
tencia , pues que no puede verificarse de otro modo el compromiso , porque
carecería de objeto.
307. Es indudablemente sensible que la ley de Enjuiciamiento no haya
consignado una disposicion expresa sobre el caso de que tratamos, quitando
de esta suerte toda ocasion á dudas y cuestiones. Mas á falta de ella, cree
mos que debe aquel decidirse con arreglo á los principios generales de la
legislacion civil sobre renuncias de derechos, que llevamos expuestos al ha
cernos cargo de las diversas opiniones que sobre él se han formado , adhi
riéndonos por nuestra parte á la que sostiene la facultad de comprometer la
cosa juzgada á que se renunció expresa ó tácitamente, por ser la que alega
en su favor doctrinas legales mas sólidas y atendibles.
Mas para que se entienda verificada la renuncia de la ejecutoria, es nece
 480 LIBRÓ TERCERO.
sario qne se haya realizado formalmente el compromiso en árbitros. Se nece
sitan mas que presunciones, dice Dalloz, para que se entienda el abandono
de un derecho formalmente reconocido y protegido por la cosa juzgada, por
lo que la circunstancia de que posteriormente á un juicio arbitral se hubiera
tratado de otro arbitrage entre las partes, no afecta á la cosa juzgada por la
primera sentencia, si no se realizó en forma el nuevo arbitrage: asi se deci
dió por el tribunal de Casacion de París el año 11 de la república en 26 de
prair.
308. Mas no todas las cuestiones que se suscitan entre particulares pue
den someterse al juicio arbitral. Consistiendo la esencia de este juicio en el
convenio de las partes sobre la determinacion de un negocio por jueces que
ellas eligen, es necesario que el asunto que someten á los árbitros verse so
bre materias de que aquellas pueden disponer ó que están en el comercio,
y además, que afecten solamente á sus intereses privados, de manera que
puedan determinarse por su libre voluntad por no afectar á los intereses so
ciales. Hay ciertos negocios que aunque son de interés privado , por la in
fluencia que ejercen en la armonía social, por el rango que ocupan sobre
los intereses particulares, han determinado al legislador á rodearlos de so
lemnidades especiales. Los particulares, dice un notable escritor, no deben
tener libertad de someter á árbitros las cuestiones sobre lo relativo á la re
ligion, al órden público, á las cosas espirituales; las concernientes al honor,
condicion ó estado de las personas, nulidades de los juicios, restitucion»!
integrum y á los crímenes en cuanto á la accion pública.
309. Por eso en Roma estaba prohibido someter á la justicia privada de
los árbitros las cuestiones sobre el estado civil, sobre la libertad, sobre la
ingenuidad, sobre las acciones famosas de adulterio, de homicidio, etc.
Sobre estas causas debian conocer jueces de rango superior: majores judien
habere, decia la ley 32, § 6; Dig. de recept. y la última Cod. ubi caus. stat
ag. deb. decia ; Hujusmodi lites apud competentes maximos judices exami
nan sensimus.
310. Nuestras leyes de Partida, siguiendo á las romanas, prohibieron
también comprometer en árbitros las causas en que pudieran recaer sen
tencia de muerte, pérdida de miembro ó destierro, las de servidumbre ó
libertad, las que versaren sobre cosas pertenecientes al bien comun del reino
ó de algun lugar, á no que nombrase el mayor número procurador para ello,
ni las causas matrimoniales. Véanse la ley 24, tit. 4, Part. 3 y la 8.a tí
tulo 1, Part. 4.
311. Estas leyes necesitan algunas aclaraciones. En cuanto á las causas
criminales, la prohibicion de la ley es referente á aquellas en que tiene in
terés el Estado en la imposicion de la pena , para evitar nuevos delitos por
medio del escarmiento del delincuente y para la conservacion del órden so
cial, pues este derecho público no puede remitirse por voluntad privada;
pero bien pueden someterse en árbitros las cuestiones sobre la accion civil
que nace de un delito y que tiene por objeto reparar el daño ó indemnizar
los perjuicios causados á un particular, porque este puede renunciar á aque
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 481
lia accion sin afectar al interés general ó público. Asimismo, puede consti
tuirse arbitraje sobre injurias livianas y demás delitos que terminan con la
condonacion del ofendido, y en que debe proceder el acto de conciliacion,
segun dijimos en el núm. 25o del libro 2.° de esta obra.
En cuanto á las causas matrimoniales, debe entenderse la prohibicion
legal de las que versan sobre nulidad de matrimonio, divorcio ó separacion,
porque afectando estas cuestiones á la indivisibilidad del matrimonio, de
carácter sacramental , no puede dejarse á la voluntad de los cónyuges, uni
dos por la ley y por la religion, la facultad de faltar á las condiciones in
dispensables del vínculo, como dicen los ilustrados redactores de la Enci
clopedia de Derecho. Pero la prohibicion legal no se refiere á las cuestiones
á que dan lugar las promesas de futuro ó esponsales para contraer matrimo
nio, porque no habiéndose efectuado este, no existen en tal caso las consi
deraciones de órden público y moral anteriores ; por lo que la ley no tiene
inconveniente en facultar á las partes para disolver de mutuo consentimiento
los esponsales de futuro. V. la ley 8, tít. Part. 4.
Respecto de las cosas del comun de algun lugar ó del reino, la ley se
refiere á las pertenecientes á los propios y arbitrios de los pueblos , á los
derechos municipales y provinciales, y á los pertenecientes al Estado. Para
la sumision de estas cosas al arbitraje, sería necesaria prévia autorizacion
del gobierno que tiene á su cargo su gestion y tutela, y aun respecto de los
derechos de la hacienda pública, sería necesaria una ley para poder some
terlos al juicio arbitral, segun se dispone por el art. 5 de la ley de 20 de fe
brero de 1850.
312. La nueva ley de Enjuiciamiento ha venido á ratificar las disposi
ciones y doctridas enunciadas, puesto que segun su art. 772, no pueden
comprometerse en arbitros las cuestiones del estado civil de las personas,
ni las en que deba intervenir el ministerio fiscal con arreglo á las leyes, y
estas cuestiones no son otras que las que versan sobre los negocios expre
sados en las anteriores leyes.
313. En efecto, siendo el estado civil público el que comprende la li
bertad ó la ciudadania, y el estado civil privado la condicion de una perso
na en cuanto que es hija natural ó adoptiva de tal padre ó de tal madre, le
gítima ó bastarda, casada ó no casada, divorciada ó no, viva ó muerta,
natural ó civilmente, se hallan comprendidas en la prohibicion de someter
las cuestiones que tienen por objeto disputar á una persona alguna de estas
cualidades ó condiciones, las cuestiones enunciadas sobre libertad ó servi
dumbre, sobre aplicacion de penas que llevan consigo la pérdida del estado
vivil, sobre nulidad ó validez de matrimonio, pues que este constituye va
rias de dichas condiciones. Las demás prohibiciones sobre otras causas cri
minales ó cosas pertenecientes al bien comun ó al reino, etc., se comprenden
en la segunda prohibicion del art. 770 referido, acerca de las cuestiones en
que interviene el ministerio fiscal.
314. Este funcionario ejerce, en efecto, su intervencion, en cuanto á lo
criminal , en toda causa sobre delito público ó responsabilidad oficial; y en
TOMO 11. 01
 482 LIBRO TERCERO.
cuanto á lo civil y en lo relativo á delitos privados, cuando interesan á la
causa pública, á la defensa de la real jurisdiccion ordinaria , á las regalías
de la Corona ó al Estado, y en su consecuencia en todo aquello en que no
cabe condonacion del particular ofendido ni transaccion ni avenencia entre
este y el ofensor, por mediar otros intereses mas elevados. V. los arts. 70
y 51, regla 15 del Reglamento Provisional. Así , pues, interviene el minis
terio fiscal en los negocios de mostrencos: ley de 16 de mayo de 1835; en
las de señoríos; decreto de Cortes de 28 de octubre de 1837 ; en los que in
teresan al Estado y á la amortizacion de la deuda pública ; real órden de 25
de noviembre de 1839 ; en los en que tiene interés el Real Patrimonio: real
resolucion de 2 de setiembre de 1841 ; en los de adjudicacion de capellanías
familiares: real órden de 25 de julio de 1847, de 1.° de mayo de 1850 y 1.°
de junio de 1853; en ciertos casos, en los pleitos en que está interesado
algun ausente que no tenga quien sostenga y represente sus legítimos inte*
reses. Véanse los arts. 418 y 419, 367, 372 al 377, 386 al 388 y el 201,
núm. 8 de la nueva ley de Enjuiciamiento : en las informaciones de pobreza,
por el interés de la Hacienda pública sobre el consumo del papel sellado:
art. 41 de la Instruccion de 1.° de octubre de 1851. Esta disposicion se
entiende , sin embargo , por algunos , derogada por la nueva ley de Enjui
ciamiento, por el silencio que guarda sobre este punto al determinar los
trámites sobre la defensa por pobre. Contra esta opinion puede alegarse lo
que expusimos en el núm. 197 del lib. 2.° de esla obra, y el art. 201, nú
mero 6 de la misma ley que exceptúa de la conciliacion por no ser suscep
tible de avenencia , los juicios en que están interesados la Hacienda pública,
los pósitos , propios , comunes, ó cualquiera otra clase de bienes de estable
cimientos públicos, de pueblos, de provincias ó del Estado. Interviene tam
bien el fiscal en las cuestiones de competencia que se entablen entre jueces
que ejerzan distinta clase de jurisdiccion : arts. 86 y 107 de la ley ; en las
actuaciones sobre cumplimiento de ejecutorias dictadas por tribunales ex
tranjeros: arts. 1096 y 1100; en los recursos de fuerza: arts. 1106, 1116,
1125 y 1130, y en algunos otros. Respecto de las causas matrimoniales, hay
instituidos funcionarios encargados por la ley de la defensa del matrimonio
en nombre del interés público.
Tambien interviene el ministerio fiscal en los negocios sobre el estado
político ó condicion civil de una persona aun cuando no se trate de una cues
tion litigiosa , sino de actos de jurisdiccion voluntaria, como la emancipa
cion, la arrogacion, la adopcion (regla 5.a del art. 1208 de la ley de Enjui
ciamiento); porque dicha condicion puede versar sobre el derecho para im
petrar la proteccion del Estado, ó sobre dar un nuevo ciudadano á la repú
blica , ó sobre la variacion de una relacion íntimamente ligada al estado so
cial. V. lo expuesto en el núm. 25 de la Introduccion de esta obra.
Todas las cuestiones referidas interesan demasiado cerca al órden públi
co para que pueda someterse su decision á jueces arbitros que por instrui
dos y prudentes que se les suponga, nunca ofrecen á la sociedad la misma
garantía é independencia que los jueces instituidos por la ley é investidos
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 483
por el gefe del Estado con su autoridad. Véase para mayor ilustracion de
esta materia, las consideraciones expuestas al tratar de los negocios sobre
que debe ó no intentarse la conciliacion, seccion 2.a, tít. 4.° del lib. 2.° de
esta obra, pues que vienen á ser los mismos que pueden ó no someterse al
juicio arbitral. Véase tambien el aparte final de la introduccion de este
título.

SECCION II.

PERSONAS QUE PUEDEN COMPROMETER SUS NEGOCIOS EN ARBITROS.

315. Verificándose por medio del compromiso de los negocios en árbi-

tros un convenio en el que (ademas de hacer uso las partes de una de las
facultades mas importantes en el orden social, cual es la de renunciar á las
garantías que ofrece para la recta administracion de justicia el entender de
las cuestiones litigiosas los jueces instituidos por la ley y con arreglo á to
das las formalidades protectoras de la defensa, sustituyéndolos por otros de
su privativa eleccion, que pueden no tener los conocimientos necesarios
para decidir con arreglo á justicia, y reduciendo aquellas formalidades) se
obligan ó consienten los compromitentes en comparecer en juicio ante los
mismos y en pasar por lo que estos decidan sobre sus derechos é intereses,
circunstancia por la cual se considera el compromiso como un acto prepa
ratorio de enajenacion, es consiguiente que solo pueden hacer uso de esta
facultad las personas que tienen capacidad para obligarse y verificar dichas
renuncias, para comparecer en juicio y para disponer libremente de los bie
nes sobre que versa la cuestion sometida á los árbitros.
316. De aquí la máxima comun del derecho sobre esta materia: illipos-
sunt compromittere qui possunt obligari; de aquí la regla de que el que no
puede enajenar no puede comprometer, porque el compromiso se dirige á
la enajenacion; la doctrina de la ley 25, tít. 4, Part. 3, de que «metiendo
las partes sus pleitos en manos de avenidores pueden ir adelante por ellos,
si fueren de aquellas personas que por si pueden estar en juicio delante del
juzgador ordinario, mas si fuesen de las otras á quienes es defendido, non
lo podrían facer,» y lo dispuesto en el art. 253 de la ley de Enjuiciamiento
mercantil, sobre que las personas que celebren el compromiso han de tener
capacidad para parecer en juicio sobre asuntos mercantiles, y últimamente
lo prescrito en el art. 771 de la nueva ley de Enjuiciamento civil, á saber:
que las personas que no tienen aptitud legal para obligarse no pueden con
traer este compromiso.
317. Estas disposiciones, en especial la última, son análogas á la del
art. 1003 del Código de procedimiento civil*francés que faculta para com
prometer en árbitros á toda clase de personas sobre los derechos de que
tienen la libre disposicion, y en su consecuencia, es adaptable á nuestro de
recho lo dispuesto por nuestras leyes citadas y el espíritu en que se funda la
francesa que explica con suma lucidez el orador del tribunado Mr. Pigeau
 48 i LIBRO TERCERO.
en los siguientes términos. Seria una injusticia rehusar al que se halla facul
tado por la ley para disponer libremente de un derecho cualquiera, la fa
cultad de someter en árbitros la cuestion que versa sobre si debe conservar
ó no este derecho, ó sobre la manera cómo debe gozar del mismo: por el
contrario, es justo no conceder esta facultad al que no puede disponer libre
mente del derecho sobre que controvierte ó que se le disputa. El compromi
so, en efecto, envuelve una verdadera disposicion, al menos condicional,
pues que obliga al que le suscribe á abandonar el derecho litigioso si los ár
bitros le condenan á ello, y si se autorizara para comprometer sobre dere
chos de que no se tiene la libre disposicion, se permitiría hacer por unavia
indireota lo que la ley prohibe hacer directamente.»
318. La aptitud legal á que se refiere el artículo 771, consiste en que
no exista respecto de la persona que trata de efectuar el compromiso nin
guna de las causas ó impedimentos naturales ó incapacidades físicas ó mo
rales que hacen presumir la falta del discernimiento necesario para con
sentir y conocer la extension de la obligacion que se contrae tales como la
minoridad, la demencia, fatuidad, prodigalidad y demás que privan de la
aptitud natural, y ninguna de las circunstancias particulares ó situaciones
sociales respecto de las que prohibe la ley por consideraciones de orden pú
blico que puedan efectuarse obligaciones, al menos sin llenarse préviamente
los requisitos que ella exige; tales son las que concurren en el bijo de familia,
en la mujer casada, en el que no tiene poder ó facultades suficientes de su
principal ó administrado para obligarse por él ó verificar un compromiso,
y en otras personas físicas ó morales á que mas adelante nos referimos.
Estas prohibiciones admiten sin embargo modificaciones importantes.
319. Asi respecto del menor de edad, dispone la ley 25, tít. 4,Part.S,
despues de prevenir que solo pueden comprometer los que pueden por sí
estar en juicio. «E por ende decimos, que si alguno fuere menor de veinte
y cinco años é metiese su pleito en manos de avenidores sin mandado ó sin
otorgamiento de su guardador, maguer dé fiadores que estará por cuanto
los avenidores mandaren, si despues que la sentencia dieren contra él, non
la quisiese haber por firme, puédelo facer é non caerá por ende en pena nin
guna: empero los fiadores que dió son tenudos de pechar la pena á que se
obligaron si el huérfano non quisiere estar por el juicio, seyendo mayorde
catorce años. Mas si el huérfano fuese mayor de catorce años, ó metiere su
pleito en manos de avenidores, é non oviesse estonces guardador, decimos
que conviene que esté por lo que los avenidores mandasen é que lo haya por
firme. E si non caerá por ende en la pena á que se obligó. Fueras ende si
pudiese probar quel ticieran algun engaño en el pleito ó que se le empeo
rara por mengua del ó de su abogado ó que á gran su daño juzgaron con
tra él. Ca probando alguna de'estas cosas, non caeria en la pena maguer
non quisiere guardar la avenencia ó el mandamiento de los avenidores.»
Gregorio Lopez, glosando esta ley y sacando deducciones de la misma á
contrario sensu, sienta que segun ella, no puede celebrar compromiso por
sí mismo, esto es, sin la intervencion de su guardador, el menor de calor
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 485
ce anos, ni aun obligar en él á sus fiadores ; que tanto el menor de catorce
años como el mayor de esta edad pueden comprometer válidamente con la
autoridad de su tutor ó curador, salvo el recurso de restitucion, y que tam
bien puede celebrar compromiso por sí mismo válidamente el mayor de ca
torce años cuando no tuviese curador, salvo tambien el beneficio de resti
tucion.
320. Estas disposiciones concuerdan con el Derecho romano. En efecto,
la ley 34 , § 1 , Dig. de minor. previene lo siguiente: Minores, si in judi-
cem compromiserunt et íutore auctore stipulati sunt, integri restituctionem
adversus talem obligationem jura desiderant. La 35 , de Récept. dispone:
Si pupillus sine tutoris auctoritate compromiserit , non est arbiter cogendus
pronuntiare , quia si contra eum pronuntietur , pama non tenetur , preeter-
quam si fidejussorem dederit á quo pcena peti possit. Y la 3, Cod. de in int.
rest. Si sine curatore constitutus (se refiere al mayor de catorce años y
menor de veinte y cinco) contractum fecisti, implorare integrum restitutio-
nem, si necdum tempora pmfinita excesserint causa cognita non prohi-
beris.
321. Dudan los intérpretes, si atendiendo á lo prescrito por el art. 771
de la uueva ley de Enjuiciamiento sobre que no pueden contraer compro
miso las personas que no tienen aptitud para obligarse, estarán facultados
los menores en los casos expuestos para someterse al juicio arbitral. En nues
tro concepto no hay razon suficiente para no declararse por la afirmativa,
puesto que los casos que expresa la ley 25 de Partida son los mismos que
mencionan las leyes 4 y 5, tít. 11, Partida 5, 17, tít. 16, y 2, tít. 19,
Part. 6, como pudiendo obligarse en ellos válidamente los menores, y que
la nueva ley de Enjuiciamiento requiere para celebrar el compromiso apti
tud legal para obligarse , y considerando que los menores gozan de cierto
discernimiento para consentir, y si bien no tienen toda la aptitud que la
ley requiere para obligarse por sí mismos, esta falta se suple por el consen
timiento y autoridad del tutor ó curador, los cuales por otra parte no pue
den cometer abusos sobre este punto ni perjudicar al menor, puesto que las
leyes conceden á este en tales casos el beneficio de restitucion in integrum
para reclamar la reparacion del perjuicio experimentado , en cuanto llegan
á la mayor edad y cuatro años despues. Véase lo expuesto en los núms. 42
y 43 del lib. 2.° de esta obra. No se opone tampoco á esta doctrina el ar
tículo 201 de la nueva ley, que exime de la necesidad de intentarse el acto
de conciliacion en los juicios en que estén interesados los menores y los in
capacitados, pues que el acto conciliatorio es de distinta naturaleza que el
juicio arbitral, y en su consecuencia aquella disposicion se funda en consi
deraciones especiales de otra clase que las á que se atiende respecto de este.
V. el núm. 250 del lib. 2.° citado.
322. Cuestiónase entre los intérpretes sobre si podrán verificar el com
promiso en árbitros los menores respecto de aquellos bienes ó derechos para
cuya enagenacion ó transaccion requieren las leyes formalidades especiales,
ademas del consentimiento de los menores y sus curadores. Tales son, se
 486 LIBRO TERCERO.
gun la ley 18, tít. 16, Part. 3, los bienes raices de los huérfanos para cuya
enagenacion requería la misma prévio decreto judicial dado con conoci
miento de causa justa, y segun la nueva ley de Enjuiciamieto los mismos
bienes raices pertenecientes á menores é incapacitados y los derechos de
toda clase, las alhajas de plata, oro y piedras preciosas, los bienes inmue
bles y los muebles ó semovientes de valor que puedan conservarse sin me
noscabo, para cuya enajenacion requiere el art. 1402 que la pida por escrito
el tutor del menor , ó este asistido de su curador , con expresion del motivo
que la aconseja y el objeto á que deba aplicarse la suma que se obtenga;
que se justifique la necesidad ó utilidad de la enajenacion : que se oiga so
bre ello al curador para pleitos del menor que lo hubiese nombrado con
anterioridad, y en su defecto al promotor fiscal del juzgado, y que recaiga
en su vista la autorizacion judicial. Tales son tambien los derechos de los
menores é incapacitados para transigir, sobre los cuales requiere el art. 1411
de la ley los requisitos que se acaban de mencionar , y que se oiga para la
justificacion de la necesidad ó utilidad de la transaccion, el parecer á lo me
nos de tres letrados en ejercicio de su profesion , recayendo sobre ello la
autorizacion judicial.
323. Autores respetables, si bien opinan sobre esta cuestion, que no po
drá efectuarse el compromiso en árbitros sobre dichos bienes y derechos por
el solo consentimiento de los menores y sus tutores , porque pudiendo re
sultar del compromiso una especie de enajenacion , si pudiera verificarse
de esta suerte, se permitiría enagenar ó transigir indirectamente sin guar
dar las solemnidades que se requieren para vender ó transigir de un modo
directo , opinan que puede verificarse el compromiso en árbitros sobre esta
clase de bienes y derechos, observándose las solemnidades que requiere la ley
respecto de la enajenacion y transaccion de los mismos en cuanto pueden
aplicarse al compromiso. Esta opinion puede apoyarse diciendo , que inter
viniendo la autoridad del juez con el debido conocimiento de causa ademas
del consentimiento de los menores y de la autoridad de sus guardadores,
concurre en este acto la aptitud legal por parte del menor que requiere la
ley para el compromiso , ademas de las otras solemnidades que exige para
la venta ó transaccion de dichos bienes ó derechos , con el objeto de evitar
todo abuso ó negligencia que pudiera haber por parte de los guardadores
respecto del debido exámen sobre la necesidad ó utilidad que existe para
someter en árbitros el conocimiento de aquel negocio , y finalmente , como
se lee en la Enciclopedia de Derecho, que siendo los menores hasta su ma
yor edad incapaces de empeorar su condicion, de suerte que si de resultas
de sus contratos mejoran ó reciben beneficio, la obligacion queda subsis
tente, y si por el contrario , reciben perjuio , el contrato se invalida , nada
importa que celebren compromiso sobre estas cosas, si llegados á la mayor
edad y cuatro años despues, pueden todavía ser restituidos por entero del
perjuicio recibido. Sin embargo , autores no menos respetables , entre los
que figuran Berriat , Toullier y Dalloz , opinan que ni aun observando di
chas formalidades pueden los menores y sus guardadores celebrar el com
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 487
promiso, y se fundan en que respecto de la venta ó transaccion se conocen
fijamente las condiciones del avenimiento y pueden apreciarse debidamente,
al paso que se ignoran los resultados futuros del compromiso, los cuales por
otra parte podría ser de trascendencia y hasta producir los efectos de la ab
soluta pérdida del derecho que se compromete.
324. En cuanto á los locos, dementes, furiosos y mentecatos, no tenien
do aptitud legal para obligarse, no pueden comprometer sus negocios en
árbitros, ni aun con la autoridad ó intervencion de sus curadores, como lo
verifican los menores en los casos que acabamos de exponer en el párrafo
anterior. La razon de diferencia consiste en que la ley reconoce discerni
miento en los menores y en su consecuencia pueden prestar su consenti
miento, si bien necesita suplirse ó autorizarse con la intervencion de sus
guardadores, mas respecto de los locos y mentecatos no reconoce este dis
cernimiento, por su incapacidad moral V. la ley 4, tít. 11, Part. 5.
325. Los hijos de familia pueden comprometer en árbitros los negocios
que versen sobre el peculio castrense y cuasi castrense porque les pertene
cen de pleno derecho y en ellos se tienen por padres de familias y puede
obligarse sobre los mismos y parecer en juicio sin el consentimiento del pa
dre. V. las leyes 2, tít. 2, Part. 3, y 6 y 7, tít. 17, Part. 4: y lo dicho en
el núm. 41 del lib. 2.°
326. Mas no podrán celebrar compromiso respecto de los demás bienes
sin licencia de sus padres, puesto que les es necesaria para contratar y obli
garse y aun que deben ser represeutados por estos en juicio. V. la 17, títu
lo i, lib. 10, Nov. Recop. y lo dicho en lo, números 44 y 45 del lib. 2.° de
esta obra.
327. Los concursados y quebrados no pueden verificar compromiso en
árbitros sobre los bienes de cuya administracion se les ha privado, ni tam
poco aquellos á quienes se ha impuesto la pena de interdiccion civil, pues
que segun el art. 41 del Código penal produce esta pena el efecto, entre
otros, de privar de la administracion de bienes.
328. Los apoderados, mandatarios ó procuradores, no pueden compro
meter en árbitros los negocios ó derechos de sus comitentes , si no se hallan
autorizados por estos por medio de un poder especial en que se exprese
dicha facultad: ley 19, tít. 5, part. 3. Hevia Bolaños en su Curia Filípica
lib. 2.°, que trata del comercio terrestre , cap. 14, números 1 y 2, sienta,
que el procurador á quien es dado poder para transigir, si no es que se le
da cierta forma para hacerlo, puede hacer compromiso en árbitro arbitra-
dores, y se funda en que la facultad de comprometer se considera compren
dida en la de trasigir, como en el género la especie. Pero esta doctrina no
es conforme á la naturaleza de la transaccion y del compromiso, puesto que
en aquella se preve anticipadamente un resultado cierto, pues que se cono
cen las condiciones en que estriba ; y que en el compromiso los resultados
son inciertos, como en todos los juicios, y pueden comprometer gravemente
los intereses del poderdante, como que puede llegar á imponérsele por la
Sentencia arbitral la obligacisn de entregar al contrario la cosa sobre que
 488 LIBRO TERCERO. ¡ri .! VI
versa el compromiso. V. Dalloz, palabra Arbitre, números 220, 246 y 259
y siguientes. El mismo autor opina que seria válido el compromiso celebra
do en virtud de un mandato que facultase para transigir, pero que no con
tuviera cláusula sobre la de comprometer, si resultara de cartas escritas al
mandatario por el mandante que este le facultaba para celebrar compromi
so. V. el núm. 264
329. Así por carecer de autorizacion ó facultad competente para ello,
no pueden comprometer en árbitros, los síndicos de un concurso, las con
tiendas sobre los bienes ó derechos de la masa concursada, á no facultárse
les para ello por los interesados; ni el defensor de los bienes de un ausente
que los dejó abandonados (ley 12, tít. 2, Part. 3), y si lo hiciere seria nulo
el compromiso, como dice Dalloz, aun respecto de la otra parte, fundándose
en que para que el curador de un ausente pueda comprometer sobre los ne
gocios de este, necesita poder especial del mismo.
330. El administrador judicial \ el gerente de una sociedad, el tutor ó
curador, el defensor de una herencia yacente, tampoco pueden comprome
ter en árbitros las controversias sobre los bienes ó derechos cuya adminis
tracion ó defensa se les encomienda, porque sus facultades de administrar,
defender, contratar, etc., no comprenden la de comprometer por la grave
trascendencia que puede tener el compromiso, segun ya hemos expuesto.
Algun intérprete opina que podrán ejercer dichas personas esta facultad,
fundándose en que pueden celebrar contratos, entre los que se cuenta el
compromiso, y en que las leyes quieren para las personas que no conside
ran hábiles para administrar sus bienes por sí mismas, todo lo que les es be
neficioso, y que tal es el concepto en que se autoriza la reduccion á árbitros.
Pero á esto se contesta observando, que el compromiso es un contrato espe
cial de mucha trascendencia que los demás, segun hemos dicho, y que si
bien el arbitrage es benificioso por cuanto por su medio se evitan pleitos
dilatados y costosos, y se tiene la ventaja de elegir jueces de la confianza de
los compromitentes, esto se ha de entender respecto de aquellas personas
que tienen el discernimiento suficiente para verificar el compromiso por sí y
graduar y prever su extension y consecuencias; mas respecto de las que por
carecer de este discernimiento ó por otra causa se hallan representadas por
otras que no tienen el interés personal de mirar como suyos los negocios
que administran ó defienden, el compromiso es muy peligroso, porque se
renuncia por él á las garantías que ofrecen los jueces ordinarias á quienes el
Estado considera adornados de las condiciones necesarias para administrar
rectamente justicia, y asimismo se renuncia á las seguridades que ofrece á
la defensa el procedimiento jurídico con todas las formas solemnes de que le
reviste la ley.
Esta doctrina puede apoyarse en la ley de 20 de fecrero de 1850, al
menos en lo relativo á los meros administradores, puesto que por ella se le
prohibe al gobierno, no obstante pertenecerle la administracion de la ha
cienda pública; enajenar ni hipotecar los derechos de la misma, ni someter
á juicio de árbitros las contiendas que sobre ellos se susciten, sino en vir
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 489
tud de una ley, pues como dice acertadamente el Sr. Colmeiro en su Tra
tado de Derecho Administrativo, estos actos son mas que de simple gestion
y pueden. comprometer de una manera grave y permanente los intereses de
la hacienda: puede apoyarse asimismo en la ley de 8 de enero de 1845, en
el real decreto de 22 de setiembre del mismo año y en la real órden de 15 de
Agosto de 1848, segun los cuales, para que sea válido cualquier acto de
compia, venta ó permuta á nombre de los establecimientos públicos de be
neficencia, asi municipales como provinciales, es preciso que despues de
justificada su reconocida utilidad haya una deliberacion de los ayuntamien
tos ó diputaciones provinciales favorable, y se consulte al Consejo Real para
que recaiga la autorizacion del gobierno, y que igualmente no puedan ena
jenar los ayuntamientos ó diputaciones las propiedades 6 disponer de los
créditos municipales ó provinciales sin una autorizacion equivalente.
Escusado parece advertir que todo lo dicho se refiere al arbitrage vo
luntario, que es el que reconoce la ley de Enjuiciamiento civil, pues res
pecto del forzado, que autoriza la ley de Enjuiciamiento mercantil, puede
celebrarse por los síndicos ó administradores de los quebrados ó concursa
dos, por el liquidador de sociedad mercantil, el administrador de una socie
dad y por los curadores de los locos, mentecatos, pródigos, etc.

SECCION III.
DE LAS PERSONAS QUE PUEDEN SER NOMBRADAS ARBITROS.

331 . Aunque la ley permite á las partes nombrar personas que sin tener
el carácter público de jueces, entiendan sobre sus controversias, no ba crei
do prudente ni conforme con la especie de delegacion indirecta y momen
tánea de las funciones judiciales que comprende el arbitrage, dejar á los
compromitentes en una libertad absoluta para elegir por árbitros á toda clase
de personas, sino que la ha limitado por el contrario, respecto de aquellas
que por falta de razon y discernimiento, de moralidad y de imparcialidad,
ó de conocimientos necesarios, ó por hallarse privadas del ejercicio de ciertos
derechos, no podian desempeñar las elevadas funciones judiciales sin me
noscabo de la moral pública y desdoro de la dignidad de la justicia. .
332. En su consecuencia, previene la ley de Enjuiciamiento en su artí
culo 776, que el nombramiento de jueces árbitros no puede recaer mas que
en letrados, mayores de veinte y cinco años y que esten en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles, disposicion análoga á la contenida anteriormente en
el art. 266 de la ley de Enjuiciamiento mercantil.
333. La nueva ley requiere en el arbitro el conocimiento del derecho,
no obstante no requerirlo nuestras leyes anteriores, porque segun dijpos,
el arbitro tiene que conocer del negocio con arreglo á las leyes, como los
jueces ordinarios, á los cuales se asimila y en quienes tambien se exige el
título de abogado. Es cierto que la ley no requiere precisamente esta cir
cunstancia en los jueces de paz que pueden entender de los juicios verbales y
tomo n. 62
 490 LIBRO TERCERO.
que la dis posicion del art. 776es general y la exige en los árbitros atmcuan-
do tengan que en tender de la cuantía de que se conoce en aquellos juicios,
pero esta razon de diferencia consiste en que la falta del título de letradd
viene á suplirse por la aprobacion y nombramiento público que de los jue
ces de paz hace el gobierno, prévios los debidos informes sobre su capaci
dad, lo que no sucede respecto de los árbitros, puesto que son nombrados
por lá voluntad privada de los compromitente».
334. De lo dispuesto por el art. 776, se dednce que no pnedeR ser ár
bitros las mujeres, pues que no pueden ejercer la abogacia. La ley 4, tít. ly
(ib. 11 de laNov. Recop., prohibia tambien ser juez á la mujer, fundándose
en que seria deshonesto y sin razon que estuviese en el ayuntamiento de los
hombres, librando los pleitos; pero exceptuaba á la señora de vasallos que
ejercia jurisdiccion, permitiendo que lo fuese por consejo de hombres sabios,
porque si en alguna cosa errare la pudiesen aconsejar y enmendar: mas
abolidas hoy las jurisdicciones señoriales, no puede ser árbitro la mujer n'
aun por este concepto. En Roma no podia nombrarse por árbitro ni aun á
la mujer de mejor fama. Ley 6, Cod. de Recept. arbit.
335. Tampoco podrá ser árbitro el menor de veinte y cinco años, edad
que tambien requieren nuestras leyes para ser juez de primera instancia y
aun juez de paz: ley 6, tít. 1, lib. 11, Nov. Recop.; art. 2ol de la Const.
de 1812, y art. 4 del real decreto de 2 de enero de 1856. Mas la ley 5, tít. 4,
Part. 3, dispuso que pudiera ser árbitro el mayor de catorce años, y la 44,
tít. 32 del Ordenamiento de Alcalá, que es la 3, tít. 4, lrb. 11 de la Nov.
Recop., declaró que pudiera serlo si las partes sabian que no tenia mas de
esta edad, y que si lo ignoraban no lo fuera á no tener 18 años. Estas dis
posiciones han quedado derogadas por la cueva ley, que ha venido á res
tablecer las dominantes por derecho romano, puesto que segun la ley 9,
§ 1, lib. 4, tít. 18, Dig. no se podia nombrar árbitro á un pupilo, neque
in pupillum compromitietvr, porque, como decian los autores, es absurdo
que decida sobre los asuntos ágenos el que no puede gobernarse en los su
yos por sí mismo: absurdum est ut olios regat qui se ipsum gerere nequit.
336. No pueden ser árbitros asimismo les condenados á inhabilitacion
especial perpétua, ó á inhabilitacion temporal para ejercer dichos cargos por
el tiempo que esta durase. V. los artículos 30 y 31 y los 275, 314, 324 y
328 del Código penal. Ni los condenados á interdiccion civil, pues que esta
pena produce la pérdida de varios derechos civiles, y que el art. É76 re
quiere para ser árbitro el pleno ejercicio de estos derechos. V. lo dicho en
los números 38 y siguientes del lib. 2.° de esta obra.
337. En cuanto á los extranjeros, opinan algunos que pueden ser árbi
tros si gozan en el país del pleno ejercicio de sus derechos civiles, y se fun
dan en que el arbitrage es un mandato y este es un contrato de derecho de
gentes; pero la ley al exigir dicho ejercicio se refiere á los derechos civiles
de España. Dalloz opina tambien que no puede ser árbitro el extranjero,
porque, dice, el arbitrage es un derecho eminente que solo debe pertenecer
á los ciudadanos.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 491 ,'
33$. No pueden ser árbitros los locos, los furiosos ni los mentecatos,
porque no ejercen aquellos derechos por carecer de razon; ni el declarado
pródigo y á quen se ha privado de la administracion de sus bienes judicial
mente, porque tampoco tiene el pleno ejercicio referido y porque no puede
regirse por sí mismo. ,
339. Controvierten los intérpretes sobre si podrá ser árbitro el vil y el
infame declarados por derecho , ya fuese por sus actos ó ejercicio , ya por
sufrir penas aflictivas infamantes. Los que opinan por la afirmativa, entre los
que se cuenta al Sr. Escriche, Merlin y Voet y Hevia Bolaños, se fundan en
que le es permitido serlo por derecho romano y canónico (ley 7, Dig. de re-
cep. qui arbit. y cap. infames 2.° § Cognitores caus. 4, q. 7; en que el ar-
bitrage no es ninguna dignidad , funcion pública ni profesion judicial , res
pecto de las cuales están excluidos los infames , sino un ministerio pura
mente privado ó mandato conferido por la mera voluntad de los interesados,
y que en su consecuencia puede desempeñar el infame, y finalmente en que
segun el art. 23 del Código penal, la ley no reconoce end dia pena alguna
infamaute. Los que sostienen la negativa entre los que se encuentra Dalloz
se fundan en que seria poco conforme á la moral y á la dignidad de las jus
ticia ver á tales personas desempeñando las augustas funciones de la judi
catura, que es el principal fundamento que han tenido las leyes 4 y 7, .tí
tulo 16, Part. 7, y el, real decreto de 6 de octubre de 1835 para prohibir
ser jueces ordinarios á tales personas y aun á los procesados criminalmente
mientras lo estén; en que por otra parte carecerían ante los tribunales y la
sociedad de la autoridad y prestigio de que deben hallarse revestidos los
fallos judiciales, las sentencias pronunciadas por personas á quienes la ley
habia juzgado merecedoras de penas tan severas y la sociedad marcado con
notas depresivas. Ademas, no les seria posible estando sufriendo la condena
proceder debidamente en el arbitrage, por los obstáculos que les opondría
el régimen de los establecimientos penales; y por eso opinan los redactores
de la Enciclopedia de derecho, que no pueden ser árbitros ni aun los proce
sados y presos. Por lo demás debe advertirse que en cuanto á los condena
dos á cadena perpetua y temporal no cabe duda en que no pueden ser ár
bitros, porque dichas penas llevan consigo la de interdiccion civil durante
la condena, segun los artículos 52 y 55 del Código penal; y que en lo rela
tivo á la declaracion de infamia que hacen nuestras leyes respecto á ciertos
ejercicios, deben tenerse en cuenta las modificaciones que estas han sufrido
últimamente por la opinion debidamente ilustrada.
340. Tambien parece que debe considerarse vigente la prohibicion de
ser árbitros, impuesta por las leyes recopiladas 5, tít. 11, lib. 5, y 4, tí
tulo 35, lib. H, Nov., á los jueces ordinarios ó sus oficiales, y á los magis
trados en los negocios de que estuvieren conociendo ó sobre que tuvieren
jurisdiccion para conocer en sus juzgados ó audiencias , á no ser, respecto de
estos últimos, con real otorgamiento efectuando el arbitrage.en todos los
ministros del tribunal, puesto que existe en toda su fuerza la raza,n que tuvo
el legislador para esta prohibicion, á saber: la de impedir la parcialidad del
 492 LIBRÓ TERCKRO.
juez por la influencia que podría ejercer en la resolucion del litigio por la
circunstancia de intervenir en la revision de la sentencia arbitral uno de los
árbitros que la dictó, pues que tendría cierto interés en sostenerla.
Una disposicion análoga se contenia en la ley 9, § 2, Dig. de recept'.
pero bien podrán las partes nombrar árbitros de un negocio al juez de paz
que entendió del acto conciliatorio celebrado sobre el mismo, por no existir,
las consideraciones expuestas respecto de este, segun digimos en el núm. 334
del lib. 2.°
341. Segun la ley 24, tít. 4, Part. 3, tampoco puede ser nombrado ár-
bitro el contrario de la parte en el pleito, y no valdría tal juicio, porque
ninguDo debe ser juez en su propia causa, por temor á que falte ála impar
cialidad y á la justicia. La misma ley sin embargo permite ser arbitrador al
contrario cuando el que injurió le nombra como tal, disponiendo valga su
sentencia si fuere razonable y moderada, pues de no serlo debe enmendarse
por el juez.
342. Acerca de si podrán ser árbitros ó arbitradores los mudos, sordos
y ciegos se hallan discordes los autores. Les que sostienen la negativa se
fundan en el derecho romano, segun el cual no podian serlo, como lo es
cribe Pomponio en el libro 33 , ley 9. § 1, lib. 4, tít. 8 De recept. qui ar-
blí.; y asimismo, en la ley 4, tít. 1, lib. 11 de la Nov. Recop. que declara
no poder ser juez «el que fuese mudo , porque no podria preguntar á las
partes cuando fuere menester ni responder ni dar juicio por palabra; ni el
sordo , porque no oirá lo que fuere razonado ni alegado ; ni el ciego , por
que no verá á los hombres, ni los sabrá conocer ni honrar.» Los que llevan
la opinion afirmativa, y entre ellos Merlin y Escriche, despues de advertir
que en Roma era necesario para ser árbitro poder oir á los oradores de las
partes y leer á estas por si sus sentencias bajo nulidad , y que la ley reco
pilada se refiere solo á los jueces ordinarios, sientan, que pudiendo los mu
dos oir á las partes , leer sus defensas y documentos y escribir sus decisio
nes, no hay dificultad que puedan ser arbitradores, por lo menos , ya que
no árbitros ; que lo mismo se debe entender de los sordos, puesto que pue
den arbitrar segun los escritos y documentos que se les presenten , y aun
respecto de los sordo-mudos, ú saben leer y escribir y las partes se avie
nen en que determinen con arreglo á los documentos que les presentan , y
finalmente que tampoco habría inconveniente en que los ciegos hicieran de
amigables componedores si las partes solo les obligaban á juzgaren razon
de sus alegaciones verbales. Dalloz es el autor que se expresa sobre este
punto con mas reflexion, prudencia y juicio. «Esta cuestion, dice, no puede
resolverse en términos generales. Hay una gran diferencia entre el indivi
duo afectado de una sola de estas dolencias, y el que lo es por las dos, di
ferencia que sube de punto entre el que se halla privado del oido y de la
palabra desde su nacimiento y el que solo los ha perdido por una causa ac
cidental y en una época en que habia madurado su juicio la experiencia de
los negocios sociales. Y por fin, suponiendo que venga á agravar este esta
do la ceguera natural ó adquirida, se comprenderá con facilidad que la cues
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 493
tion es una de las que por su naturaleza caen en el dominio del hecho, y
por consiguiente de la interpretacion discrecional. La misma ceguera cuan
do se padece de nacimiento es casi siempre una causa de ineptitud para las
funciones arbitrales.»
343. Ultimamente, no debe olvidarse para resolver las dificultades que
pueden ocurrir sobre esta materia, que aunque los árbitros se asemejan á
los jueces, no'requiere la ley absolutamente en ellos las mismas circunstan
cias y cualidades que en estos, pues de lo contrario lo hubiera declarado de
un modo expreso y terminante.
344. Pudiendo fácilmente nombrarse nuevo árbitro en caso de que e1
nombrado tenga alguna de las incapacidades enunciadas, dispone el art. 777
de la ley de Enjuiciamiento, que no se invalidara el compromiso aunque en
cualquiera de los nombrados faltare alguna de las circunstancias prescritas
en el artículo anterior; pero la parte que haya nombrado al que no las reu
na, será obligada á elegir en el término de tercero dia á otro en quien con
curran. Dicho término principiará á contarse desde que por no aceptar el
nombrado alegando su incapacidad ó por ser tachado este por la parte con
traria, se notifica á la que le nombró la no aceptacion ó la providencia que
declara la incapacidad. E?ta disposicion es análoga á la del art. 267 de la
ley de Enjuiciamiento mercantil; la cual previene además que si se negase
á nombrar otro el compromitente, se nombrará por el Tribunal de Comer
cio. La ley civil no ha adoptado e;te estremo, y en nuestro concepto con
razon, pues que uno de los caracteres senciales del compromiso y de las
ventajas en que se fundan es la libertad de las partes en la eleccion de árbi
tro ó juez que entienda de su controversia. Asi pues, en defecto de dicho
nombramiento, no podrá realizarse el compromiso, y este será uno de los
casos en que parece que deberá pagar el que se negare á ello la multa que
segun la regla 6.a del art. 774 debe estipularse para el caso de que alguna
de las partes deje de cumplir con los actos indispensables para la realizacion
del compromiso. Esta interpretacion sobre que debe quedar en tal caso sin
efecto el compromiso, se apoya en la disposicion del art. 780 que mas ade
lante expondremos.
345. Las personas en quienes concurran las demás circunstancias de
parentesco, interés personal, relaciones de negocios ó de afecto, pueden ser
nombradas árbitros, pero podrán ser recusadas si la causa sobrevino despues
del compromiso ó si se ignoró al celebrarlo, segun dispone el art. 794, pues
los árbitros pueden ser recusados por las mismas causas que los demás jue
ces, segun previene el art. 785 expuesto en el § 4, sec. 1.*, tít. 2, lib. 2 de
esta obra. Recayendo ejecutoria por la que se admita la recusacion, deberá
obligarse á la parte que nombró el árbitro á elegir otro, en el término de
tercero dia contado desde que se le haga saber esta providencia.
 496 LIBRO TERCERO.
compromiso, segun los intérpretes, sino que bastará referirse en ella á otros
actos ó documentos que se ponen en conocimiento de los árbitros. Asi, es
opinion que se cumplirá suficientemente con la prescripcion de la ley, cuan
do las partes declaran en el compromiso someter a los árbitros las contes
taciones suscitadas entre ellas y que constan en los escritos del pleito que
terminan por medio del arbitrage; ó las contenidas sobre objetos que se ex
presan en procesos ó escrituras á que se refieren. V. Dalloz, Arbitre, nu
mero 433.
En cuanto á las cuestiones incidentales ó accesorias de la principal que
se somete al arbitrage, no es necesario expresarlas en la escritura de com
promiso, pues se entienden comprendidas en él, coa solo especificar aque
lla, si tienen con la misma una conexion ó dependencia necesaria, ó si son
de aquellas sin cuya resolucion no podría esta terminarse debidamente, se
gun se expodrá en la seccion siguiente al tratar de las facultades de los
árbitros.
4.° La designacion del tercero para caso de discordia. Se requiere
que se haga esta designacion en Ja escritura de compromiso y no despues,
cuando resultare la discordia, porque podría suceder que no se avinieran las
partes en este caso en la eleccion del tercero y no tuviera éxito el compro
miso, como se dice en el cap. innotuit 12, de arbit. Decret., mas habiendo
nombrado al tercero antes de que resulte la discordia existe una persona
cierta que completa para este caso el arbitrage, pudiendo procederse á en-
tendef en este juicio sin' temor de que pueda quedar sin efecto el compro
miso.
\cerca de la eleccion del árbitro tercero, declara terminantemente la
nueva ley de Enjuiciamiento, que no podrá conferirse por las partes la fa
cultad de nombrarlo á ninguna otra persona. Esta disposicion la creemos
análoga á la del § 5, ley 17, tít. 8, lib. 4 del Digesto, no obstante las di
versas interpretaciones que sobre la inteligencia de esta ley emitían los doc
tores Acursio, Juan Andrés, Bartolo y Abad. En ella se lee: Si in duos
fuerü sic compromissum ut si dissentirent tertium adsumant, puto tale com-
promissum non valere; nam in adsumendo possunt dissentire. Sed si ita sit,
ut (eis) tertium adsumeretur Sempronius, valet compromissum: quoniam
in adsumendo dissentire non possunt. Hállase tambien conforme con el ca
pítulo innotuit citado de las Decretales. Sin embargo, la ley 26, tít. 4, Par
tida 3, no adoptó estas disposiciones, previniendo que «si aquel ome (el ter
cero) con que los .avenidores se habian de acordar non lo señalasen las
partes, entonce los jueces mismos (árbitros) lo deven tomar é pueden-es-
coger, cual ellos quisieren: E si asi non lo quisiesen facer, puédelos apre
miar el juez ordinario que lo fagan si amas las partes lo pidieren ó alguna
deltas.» Y la ley 29 dispone tambien que «los jueces ordinarios deben apre
miar tambien á las partes como á los avenidores que tomen un ome bueno,
que sea comunal en querer el derecho para amas partes é mandarles que se
acuerden en uno para librar aquel pleito.» La ley de Enjuiciamiento mer
cantil permite asimismo á las partes que faculten á otra persona el nombra
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 497
miento del tercero, y si no lo hicieren, dispone que dirima la discordia el
juez avenidor del partido. Mas estas últimas disposiciones no son conformes
con la naturaleza del arbitrage, y la nueva ley de Enjuiciamiento ha resta
blecido con razon los verdaderos principios sobre esta materia. Su disposi
cion asi como las del derecho romano y canónico citadas que anulaban la ,
designacion del tercero por los árbitros ú otras personas distintas de los
compromitentes se fundan , segun decian ya Juan Andrés, el Abad y otros,
razonando sobre estas últimas, en que «cuando las partes facultan á los ár
bitros ó á otras personas para nombrar al tercero en caso de discordia, pue
de quedar sin efecto el compromiso, porque si los árbitros no se avienen en
la eleccion, no los puede compeler el juez á ella, porque estos hacen las ve
ces de las partes para dicho efecto, y asi como estas uo pueden ser compe-
lidas en un principio á comprometer, como se dice en la ley 3, Dig. del tí
tulo citado, así tampoco los árbitros, porque obran por el derecho de las
partes; por lo que la ley para evitar á estas los gastos consiguientes al juicio
arbitral que lo siguieran, si no tuviere resultado por falta de avenimiento
para nombrar el tercero, dispuso «que no fuera válido el compromiso » A
esta razon pudiera agregarse la de que siendo uno de los fundamentos prin
cipales del arbitraje la eleccion de jueces hecha por las partes, no debe
autorizarse por la ley cuando queda desvirtuado por cometer estas dicho
nombramiento á otras personas, aun cuando sean los mismos árbitros que-
producen la discordia. Asi , pues, cuando las partes no efectuaren la desig
nacion del tercero, no podrá apremiarles el juez á ello , ni nombrarlo por sí
mismo, sino que será nula la escritura segun dispone el art. 775.
5.° El plazo en que los árbitros y el tercero en su caso han de pronunciar
\a sentencia, esto es, celebrar todo el juicio dictando la sentencia, segun
mas claramente se deduce del § 2.° del art. 787. Esta designacion es en el
dia una de las mas trascendentales respecto del juicio arbitral, puesto que
el procedimiento del mismo se divide en cuatro períodos con arreglo al
plazo asignado por las partes ; que por 61 puede aquel extenderse ó abre
viarse, y determinarse, segun que el interés de la cuestion sometida á los
árbitros es de mayor ó de menor cuantía, los trámites respectivos de estos
juicios, conforme se expuso en el párrafo final de la introduccion de este
título. La ley 27, tit. 4, Part. 3.a, facultaba á las partes para dicha desig
nacion, y en caso de no hacerla, prescribía á los árbitros el término de tres
años á lo mas: la ley de Enjuiciamiento mercantil , contiene igual facultad,
y en caco de no usar de ella las partes, fija á los árbitros el término de cien
dias y el de treinta al tercero para dirimir la discordia. La ley de Enjuicia
miento civil no señala plazo alguno para cuando no lo marquen las partes,
por lo que, en tal caso, será nula la escritura de compromiso, segun el ar
ticulo 775. Respecto á si las partes podrán de mutuo acuerdo y consintien
do los árbitros alargar el plazo, despues de verificado el compromiso cuando
lo conceptuaren útil ó necesario por ocurrir algun obstáculo que impida de
cidir el negocio en el plazo asignado, no creemos que pueda ocurrir duda
sobre la afirmativa, pues que el arbitraje se rije por la voluntad delas
TOMO II. 63
 ¿98 ' LlBRO TERCERO.
partes, y asi lo permitía la ley 27, tít. 4, Part. 3.a Mas segun la misma no
podría alargarse el plazo si no consentían en ello los árbitros, lo que sin
duda se funda en que siendo libre la aceptacion del arbitraje y pudiendo
depender esta del plazo, no puede obligarse á los árbitros á entender del
pleito por mas tiempo del en que ellos se convengan.
<Q.° La estipulacion de una multa que dehe pagar la parte que deje de
cumplir con los actos indispensables para la realizacion del compromiso.
7 ° La estipulacion de otra multa que el que se alzare del fallo debe pa
gar al Que se conforme con él , para poder ser oido.
La disposicion 6.a, análoga á las de las leyes ¡26, £7, 30, 33 y 34, tít. 4
Partí 3.a, y del art. 259 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, tiene por ob
jeto evitar y compensar los gastos y perjuicios que podrían originarse á una
de las partes si la otra, despues de consentir en el arbitraje y de verificarse
el compromiso, se negara á practicar lo necesario para que tuviera efecto,
como por ejemplo, la eleccion de nuevo árbitro en lugar del nombrado an
teriormente que no aceptare ó que tuviere alguna incapacidad ; mas esta
disposicion no debe entenderse referente á aquellos actos que aunque concer
nientes á la justificacion de los derechos del adversario, no perjudican á este
por surtir su omision efectos favorables al mismo , como si uno de los com-
promitentes se negara á evacuar posiciones que le pidiera el otro , puesto
que segun los artículos 295 y 297, seria en tal caso habido por confeso. La
ley civil no obliga á verificar el compromiso,'pero una vez efectuado, inter
viene con sus disposiciones para que no deje de tener efecto por voluntad
de una de las partes impunemente , con el fin de evitar que se causen á la
otra perjuicios indebidos, ó que se le defraude en sus esperanzas. Segun la
ley 30, tít. 4, Part. 3.a, incurre en la multa ó pena estipulada el que des
pues de haber sometido un negocio en árbitros, lo lleva contra la voluntad
del otro al juez ordinario, y la 33, el que se negare á dar ó hacer alguna
cosa que mandaron los árbitros , mas la 34 excusaba de la pena á la parte
que no pudo cumplir el mandamiento «por embargo de gran enfermedad
quel acaeció en aquella sazon , ó porque habia de ir á servicio del rey ó de
su consejo, ó si le aviniese algun embargo otro cualquier por ocasion que lo
embargase de lo cumplir, tal que entendiesse que era derecho para excu
sarle. » Estas disposiciones pueden considerarse aplicables en el dia con ar
reglo á lo que llevamos expuesto.
Sin embargo, debe advertirse respecto á la disposicion de la ley 30, que
en el dia no puede llevarse al juez ordinario el negocio sometido en árbitros,
sino por mútuo acuerdo de los compromitentes.
Mas la disposicion 6.a del art. 774 no deberá entenderse aplicable res
pecto de las sentencias de los árbitros que decidan sobre lo principal , de
suerte que sea de esencia del compromiso que las partes estipulen una multa
que deba pagar el que dejase de cumplir con aquellas, como prevenían las
leyes 23 y 35, tít. 4, Partida 3.a, y las 33 y 34 citadas que se refieren espe
cialmente á dichas providencias. Y en efecto, los actos indispensables para
la realizacion del compromiso á que se refiere la circunstancia 6.a mencio
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECULES A CADA JUICIO. 499
aada, son los indispensables para que conozcan debidamente los arbitros del
aegocio hasta pronunciar sentencia , mas no los concernientes á la sumision
á este' fallo, segun se vé por los efectos del compromiso áque se refiere el
art. 786 de la ley, no obstante ser el objeto final de este que las partes cum
plan dicha sentencia.
Esta interpretacion se halla autorizada expresamente por el art. 297 de
la ley de Enjuiciamiento mercantil , pues despues de disponer que no es
aplicable á la forma en que ha de celebrarse el compromiso en amigables
componedores, la circunstancia 7.a del art. 259 de la misma ley, segun la
cual, el compromiso en árbitros debe hacer expresion de «la multa en que
haya de incurrir el que dejare de cumplir con los actos necesarios para que
tenga efecto, » previene que «en su lugar contendrá el efectuando en ami
gables componedores el pacto de la multa en que habrá de incurrir el inte
resado que no se conforme con la decision de aquellos. » Dedúcese, pues, de
esta disposicion, que no se halla comprendida la falta de someterse á la de
cision arbitral en la cláusula 7.a mencionada de la ley mercantil, y en su
consecuencia en la 6.a de la civil, puesto que aquella se refiere á los mismos
actos que esta, y aun usa de la palabra efecto relativamente al compromiso,
que es mas lata que la palabra realizacion, de que se vale oportunamente
la ley civil.
Corrobora tambien la interpretacion expuesta, el no existir ya el prin
cipal objeto que tuvieron las leyes de Partida, siguiendo las del derecho ro
mano, al requerir la estipulacion de la multa mencionada, cual era, que
produjera algun efecto el compromiso, pues que segun ellas , no se daba
apelacion de la sentencia arbitral, ni esta tenia fuerza ejecutoria, si las partes
no la aprobaban expresa ó tácitamente. Y en efecto, la ley 2o, tít. 4, Par
tida 3.4, concordante con la ley non distinguemus, 32 , § non cogetur, Dig.
de Recept. qui arbit. , disponía : « E sobre todo deben prometer (las partes)
de guardar é obedecer el mandamiento é los juicios que los avenidores ficie-
sen sobre aquel pleito so cierta pena que peche la parte que non quisiese
estar por ello á la otra que obedeció el mandamiento de los avenidores. Ca
si pena non y fuese puesta, non serian tenudas las partes de obedecer e'
mandamiento, nin el juicio que dieren entre ellos. Fueras ende si callasen
desde el dia que fuere dada la sentencia fasta diez dias , ca estonce maguer
non y fuese puesta pena, tenudas serian las partes de guardar el juicio.»
La ley 26 del mismo título, concordante con la I. 1, Cód. de arbit., Al, § fi
nal. Dig. de act. et oblig. 7 Dig. de doli excep. y con el capítulo dilecti, de
arbit. de las Decretales , disponía : « Otrosí deben guardar (los avenidores)
que cuando las partes metieren el pleito en su mano, que les fagan obligar
so cierta pena, que esten por cuanto ellos mandaren. E si pena non y fuese
puesta non serian tenudos de obedescer su mandamiento, como de suso mos
tramos. E assi el trabajo que oviessen passado en oyendolas , tornarseles
y a en escarnio e en vergüenza. » Tambien anadia esta ley, que si una de
las partes se obligase solamente á la pena y la otra á perder el pleito si no
obedecia la sentencia, valiera esta condicion ú otra semejante. Finalmente
 500 ' LIBRO TERCERO.
la ley 35 disponia que «ninguno non pueda tomar alzada del juicio de estos
(los árbitros). Mas quien non se pagase dél , peche la pena que fue puesta,
e despues non será tenudo de obedescerla. E si por aventura pena non fuesse
y puesta, á la sazon que fueron escogidos los avenidores, estonce decimos
que quien non se pagase del juicio dellos, que lo debe decir luego, e non
- será tenudo de obedescerl-o. Mas si lo toviesen las partes por bueno, dicien
do cuando habian juzgado que se pagaban del juicio, ó escribiendo por sus
manos la carta de la sentencia que la confirmaban, ó se callasen fasta diez
dias despues que fuese dada, que la non contradijesen, tal sentencia como
esta debe valer.»
Por el contrario, la nueva Ley de Enjuiciamiento en su art. 809, pre
viene expresamente que «contra la sentencia arbitral se da el recurso de
apelacion;» y del espíritu de las disposiciones del tít. 15 y de la letra del
art. 886, se deduce directamente, que la sentencia de los árbitros tiene
efecto y fuerza ejecutoria aun cuando no la aprobaren las partes expresa
mente si no apelaron de ella en el término legal.
La nueva ley no ha hecho mas que ratificar lo dispuesto en la ley llama
da de Madrid, que es la 4, tít. 17, lib. 11 , de la Nov. Recop., en cuanio
sancionala práctica exigida con aterioridad, de admitirse la apelacion de
la sentencia arbitral.
Resta advertir, que segun notables intérpretes, entreoíos Hevia Bola-
ños, en su Curia Filípica, lib. 2, cap. 14, núm. 29, y Gregorio Lopez,
glosa 2.a de la ley 35, tít. 4, Pa-rt. 3.a, discurriendo sobre si despues de pu
blicada la ley 4 citada de la Recopilacion podrá el litigante vencido libertarse
de la ejecucion y cumplimiento de la sentencia, pagando la pena ó multa
qué préviamente y para este caso estipulara de acuerdo con los contrarios
en el compromiso por su mera voluntad , ya que no sea de esencia del mis
mo, opinan por la afirmativa , no obstante dar la ley recopilada á la senten
cia fuerza ejecutiva, puesto que dispone que se admita la apelacion en el
efecto devolutivo, mas no en el suspensivo, fuerza qúe no le da la nueva ley
de Enjuiciamiento, segun expondremos mas adelante; de suerte que segun
dichos autores, podrá la parte condenada por la sentencia arbitral librarse
de estar á esta, pagando la pena ó multa estipulada en el compromiso, no
solo cuando no apelare de aquella, sino aun cuando habiendo apelado fuese
confirmada por el tribunal superior ordinario, si se extendió á este caso la
estipulacion de la multa, y en su consecuencia recobraba la cosa sobre que
se hubiese trabado la ejecucion por llevarse á efecto la sentencia arbitral no
obstante la apelacion, en virtud de dicha ley de Madrid. Las razones en que
apoyan esta opinion, consisten en que es propio del compromiso hecho en
árbitros el poder las partes de mutuo acuerdo y préviamente estipular una
pena ó multa para librarse de la sentencia, pues que aquel se rige en gene
ral por la voluntad de estas, como lo prueba la facultad que tienen de revo
carlo ó dejarlo sin efecto en cualquiera estado del juicio, segun las disposi
ciones de Partida que llevamos citadas y que ha ratificado la nueva ley de
Enjuiciamiento en el art. 786, § 1; y asimismo se fundan en que dicha in
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 501
terpretacion es conforme á la glosa Anal del capit. Dilecli, de arbit. de las
Decretales, y á lo que dicta la equidad, pues si bien es justo que no pueda
una de las partes librarse de la sentencia contra la voluntad de la otra, sim
plemente, puesto que el compromiso es un convenio formal que debe dejar
obligados á los que lo contraen á estar á sus efectos ó á cumplir con las con
diciones estipuladas, es conforme á equidad que pueda librarse de dicha de
cision el litigante vencido pagando una pena estipulada préviamente y de
acuerdo con la otra parte, que sin duda la juzgó suficiente pasa compen
sarle de la falta de sumision al fallo y de los gastos del juicio, produciendo
por lo tanto el compromiso efectos que son a esta beneficiosos y favorables.
En cuanto á la circunstancia 7.* del art. 774 de la ley de Enjuiciamiento
civil, ó estipulacion de una multa para poder alzarse del fallo arbitral, el
origen de esta clase de empeños se encuentra en las costumbres de la edad
media que introdujeron como via de apelacion el combate judicial, pues ve
rificándose esta con fórmulas injuriosas á los jueces, como que no era otra
cosa que un reto lanzado á estos por la cólera del litigante á quien acababan
de sentenciar, se. creyó justo y conforme á las ideas caballerescas de aquella
época, que se obligara el que osaba valerse de este medio violento á pagar
una pena como en reparacion de los agravios que infería. Posteriormente,
habiendo desaparecido estas costumbres y no usándose en la forma con que
se interpone la apelacion de palabras injuriosas, la estipulacion de una multa
ba tenido por objeto poner un freno á la temeridad y á las pasiones de los
litigantes, y cuando la multa se aplica á favor de la parte apelada, como en
el caso de que tratamos, que sirva á esta de compensacion por los gastos y
molestias que le ocasiona el seguir una nueva instancia : emendat ratione
vexátio nis curia. Ademas aquí tiene por objeto la ley que sea una traba este
gravamen contra la revocacion del fallo arbitral, para conservar en lo posi
ble á este juicio su verdadero carácter, cual es, el que solo entiendan en él
los jueces elegidos por los compromitentes y no los ordinarios que son ios
que conocen de la apelacion. La ley trata pues de obligar indirectamente á
la parte vencida á someterse al fallo arbitral, sujetándole á pagar una multa
en el caso de alzarse de ella; al paso que deja á su arbitrio adquirir la espe
ranza de que se revoqve esta por el hecho de pagar dicha multa pactada
préviamente en el compromiso.
Disponiendo la ley que la multa que se obliga á pagar el que se alzare
del fallo la satisfaga al que se conformare con él, con el objeto de que sirva
á este de indemnizacion de los gastos y perjuicios que le origina la nueva
instancia que se le obliga á seguir y la incertidumbre en que se le deja so
bre sus derechos por la posibilidad de que se revoque el fallo arbitral, se
sigue, que si este tambien apelare, no habrá obligacion de sotisfacer dicha
multa por no existir motivo para aquella indemnización. Lo mismo debe
entenderse aplicable por analogía respecto de la multa que se paga por no
cumplirse con los actos para la realizacion del compromiso : de suerte que
deberá satisfacerse al que los cumpliere, mas no al que dejó de cumplirlos-
Los arbitrios son los que deben determinar sobre cuándo procede ó no
 502 LIBRO TERCERO.
el pago de dichas multas , al pronunciar sentencia acerca de lo principal-
8.° La fecha en que se otorgare el compromiso. Esta designacion, igual
á la que marca el art. 259 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, tiene por
objeto no el que haya un dia fijo desde el cual pueda principiar á contarse
el plazo en que los árbitros han de pronunciar la sentencia, puesto que este
principia á correr desde que aceptare el último, sino que conste la fecha en
que se celebró el compromiso para que pueda producir debidamente sus
efectos, teniendo en cuenta los demás convenios y escrituras que se celebra
ren posteriormente. Esta fecha no puede omitirse, bajo nulidad , sin que
tenga hoy aplicacion la doctrina admitida anteriormente y sancionada por
el art. 263 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, sobre que los compromi
sos que no tuvieran fecha, se tuvieran por celebrados en el dia en que se
hiciera su presentacion á los árbitros ó á la autoridad judicial.
Y en efecto , el art. 775 de la ley de Enjuieiamiento civil , no se ha li
mitado, como las leyes de Partida y la de Enjuiciamiento mercantil, á tener
por circunstancias esenciales del compromiso las tres primeramente enume
radas en el art. 774 que exponemos, sino tambien todas las demás que aca
bamos de expresar: asi resulta del art. 775, por el que se declara termi
nantemente, que la escritura en que falte cualquiera de las circunstancias
expresadas en el articulo anterior será nula. Los nuevos legisladores han
creido que no era conforme con la índole y naturaleza del juicio arbitral re
gido principalmente pot la voluntad de las partes, acudir á conjeturas ni el
suplirse por la ley las omisiones de los compromitentes sobre las importan
tes circunstancias enumeradas en el art. 774.
Ademas de estas circunstancias esenciales para la validez del compro
miso, las partes pueden comprender en él todas aquellas que juzguen con
venientes y que no se opongan á la naturaleza del juicio arbitral y á las re
glas y prescripciones que el legislador ha creido necesario dictar para que
produjera los efectos debidos. Asi se deduce de la cláusula final de la ley 106
tít. 18, Part. 3, y del espíritu de la de Enjuiciamiento. Asi, por ejemplo,
podrán las partes designar el lugar en que debe sentenciarse el pleito, se
gun les facultaba la ley 27, tít. 4, Part. o.", disponiendo que en defecto de
asignacion debia sentenciarse en el del otorgamiento del compromiso : po
drán asimismo, en el caso de haber nombrado mas de dos árbitros, segun
les facultaban expresamente las leyes 106 y 107, tít. 18, Part. 3.a, conve
nirse ó determinar si han de estar todos reunidos para dictar la sentencia,
o han de poder dictarla los que se reunan , como igualmente si podrán de
cidir los árbitros la contienda aun cuando muriese uno de ellos, pues estas
circunstancias solo afectan á la determinacion del número de árbitros que
deben decidir el negocio, y que la ley deja á la voluntad de las partes. No
puede oponerse en nuestro juicio á dichas facultades que atribuyen á las par
tes expresamente las leyes 32 y 28, tít. 4, Part. 3.*, las disposiciones de los
artículos 779 al 781 y 787 de la nueva ley de Enjuiciamiento civil , pues
que estas deben considerarse solo como estableciendo reglas generales y para
el caso en que los compromitentes no hubieran expresado otra cosa sobre
 BE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECULES A CADA ¡V\ClOx 503
tales extremos , asi como se establecia en las leyes 28 y 32 de Partida cita
das. V. las Instituciones,. prácticas del Sr. Rodriguez, tomo 1.°, núm. 285,
en donde se adopta esta doctrina , sin que se modifique en el apéndice es
crito con arreglo á la nueva ley. Finalmente tambien podrán las partes re
nunciar en el compromiso á la apelacion y demás recursos que la ley les
concede, atendiendo al interés de las mismas , puesto que cada uno puede
renunciar á lo introducido en su favor, que asi se halla establecido por nues
tra jurisprudencia civil y por el art. 262 de la ley de Enjuiciamiento mer
cantil y que es conforme á los principios de derecho , á la naturaleza del
juicio arbitral y al espíritu de las disposiciones sobre el mismo, uno de cu
yos objetos principales es que entiendan del litijio jueces elegidos por las
partes. Asi en el art. 1010 del Código de procedimiento civil francés se halla
expresamente autorizada la renuncia á la apelacion. En cuanto á la facultad
que conferia la ley 32, lít. 4, Part. 3.a, á las partes de poder autorizar álos
árbilros para sentenciar el pleito en dias feriados, no la creemos subsistente
en el dia, por oponerse al arl. 802 de la nueva ley, segun el que la senten
cia arbitral debe dictarse en los mismos términos y con iguales solemnida
des que las prevenidas para los juicios ordinarios, y en su consecuencia á
1os artículos 8 y siguientes de la ley, segun los que no pueden dictarse es
tas sentencias sino en los dias hábiles que en los mismos se expresan: ade
mas se opone á ello en cuanto á los dias feriados por causa de religion, el
respecto á la sancion religiosa.

Efectos del compromiso.

350. Expuestas las circunstancias que deben ó pueden comprenderse en

el compromiso, vamos á indicar ligeramente sus efectos, bien se atienda á los
caracteres de contrato ó á los de juicio que en él concurren. Bajo el primer
aspecto, produce los efectos siguientes: 1.° dejar obligados á los que lo fir
maron ó aprobaron, expresa ó tácitamente por actos que lo demuestren;
2.° no poder revocarse por una parte sin el consentimiento de la otra, se
gun se deduce del art. 786 de la ley de Enjuiciamiento civil; 3.° dejar obli
gados á los herederos y sucesores de los contrayentes á pesar por lo que se .
ejecutó en virtud del mismo, como lo hubieran quedado estos , á no que
hubiesen convenido lo contrario: ley 28, lít. 4, y 106, tít. 18, Part. 3.a, y
art. 265 de la ley de Enjuiciamiento mercantil.
Considerado el compromiso por sus caracteres de juicio produce princi
palmente estos efectos: 1.° las excepciones de incompetencia y de litispen-
dencia, de suerte que impide que pueda llevarse por voluntad de unos de los
compromitentes á la jurisdiccion ordinaria un negocio sometido por la mis
ma al juicio de árbitros, ó mejor, da derecho á la otra parte cuando fuere
demandada ante aquella jurisdiccion por el negocio de que conocen los ár
bitros para oponer dichas excepciones; solo produciría efecto dicha demanda
si se hubieran convenido en acudir al tribunal ordinario todos los que cele
braron el compromiso en árbitros; 2.° interrumpe la prescipcion, pues los
 504 LIBRO TERCERO.
actos judiciales que por él se ejecutan, destruyen la presuncion del consen
timiento que esta requiere; o.° que los actos ejecutados y consignados en el
juicio arbitral conservan su fuerza probatoria en cualquiera juicio que verse
sobre la misma causa y entre los mismos com promitentes: I. cum antea, 5,
§ 2, Cód. deRecep. Arb., 1. últ. Cód. de Test.

Fin del compromiso.

351 . Teniendo el compromiso, segun hemos dicho, los caracteres de un

contrato y de un juicio es consecuencia natural, que se termine por volun
tad de los compromitentes ó por otras causas que impiden la prosecucion ó
terminacion del litigio. Por eso se declara por el § 1.° del art. 786 de la
ley de Enjuiciamiento civil, que el compromiso cesa en sus efectos:
l.° Por la voluntad unánime de los que le contrajeron, ó de sus causa-
habitantes, porque lo que se formó por el mutuo consentimiento, se disuelve
por el disenso mutuo. Esta voluntad puede manifestarse: 1.° Por la revoca
cion del compromiso hecha voluntaria y unánimemente por los interesados,
como dice el art. 300 de la ley de Enjuiciamiento mercantil. Esta revoca
cion puede hacerse expresa ó tácitamente. Expresamente revocando el com"
promiso ó facultades conferidas á los árbitros por medio de otra escritura
posterior ó de otra suerte por la que aparezca de un modo ciecto la volun
tad de que cese el compromiso. Tácitamente, verificando actos por los que
aparezca la intencion de revocar el compromiso. Tales serán: 1.° Si los com
promitentes transigieren las diferencias sometidas al juicio arbitral, pues
estando facultados los litigantes por la ley 34, tít. 14, Part. 5.a, para tran
sigir el pleito promovido ante los jueces ordinarios, mucho mas deben es
tarlo para transigir el sometido al juicio arbitral que toma su origen y base
de la voluntad de los compromitentes. 2.° Por acudir las partes á otros ár
bitros ó arbitradores ó bien a! juez ordinario para que decida el mismo pleito
comprometido primeramente en árbitros, segun les faculta la ley 30, tít. 4,
Part. 3.a, pues mediando el mutuo acuerdo de las partes, no puede oponerse
por ninguna de ellas la excepcion de litis pendencia. Segun el art. 300 ci
tado de la ley de Enjuiciamiento mercantil , esta revocacion debe hacerse
antes de pronunciarse el laudo; pues que pronunciado este, concluyeron los
poderes de los árbitros y no existe compromiso que poder revocar. Sin em
bargo, los autores distinguen el caso en que se supiese por las partes el fallo
arbitral del en que no se supiese, opinando que la revocacion en el primer
raso debe considerarse como renuncia de la declaracion de derechos hecha
por el fallo, de suerte que estos quedan en el mismo estado de cuestion que
antes de haberse dictado, y tal es tambien nuestra opinion con arreglo á la
doctrina que expusimos en el núm. 34, Si se pronunció el fallo y se igno
raba por las partes , se inclinan los redactores de la Enciclopia de derecho
á que'es válida la revocacion, fundándose en que los interesados que igno
ran la decision parece tienen. todavía el derecho de revocar los poderes, por
que para ellos no ha cesado el compromiso; mas en nuestro juicio esta in-
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 505
terpretacion no parece admisible , porque la revocacion en tal caso se hizo
bajo la falsa creencia de que los derechos de las partes eran dudosos, siendo
asi que ya estaban determinados; hubo en ella un error ó ignorancia de he
cho que la invalida; doctrina que puede considerarse continuada por analo
gía por la ley 4, tít. 17, iib. 11 de la Nov. Rccop. al limitar la facultad de
las partes para someter en árbitros. los negocios sobre que tuviera la parte
sentencia pasada en cosa juzgada, al caso en que esta lo supiera; sabién
dolo, dice la ley.
3.° Por desistimiento ó cesion que haga de su derecho una de las partes
á favor de la otra, ó como dice La ley 28, tít. 4, Part. 3, si la parte que de
mandaba quitase á la otra faciéndole pleito de nunca le demandar , y lo
mismo sera si la demandada accede á lo que aquella pide.
.4.° Los autores enumeran tambien como causa porque cesa el compro
miso la recusacion de los árbitros sobre que recaiga ejecutoria, declarándola
procedente conforme á las leyes 31, tít. 4, y 17, tít. 23, Part. 3, y los artícu
los 784 y 785 de la ley de Enjuiciamiento, expuestos en el § 4, seccion 1.a
título 2, lib. 2 de esta obra; mas esta causa solo hace cesar el compromiso en
sus efectos en el caso de que los árbitros recusados hubieran sido nombrados
por comun acuerdo de los compromitentes y estos no se conviniesen en nom
brar otros, segun el espíritu del art. 780, ó bien si cada compromitente hu
biese nombrado el suyo solo cesará el compromiso respecto de los árbitros
recusados, pues si alguno de aquellos se negare á nombrar otros produce
efecto el compromiso en cuanto que parece que tiene que pagar la multa
mencionada en la circunstancia 6.a del art. 774. V. el art. 777.
352. El compromiso cesa en sus efectos atendiendo á sus caracteres de
juicio, por causas que impiden la terminacion de este:
1.° Por el transcurso del término señalado en el compromiso sin haber
se pronunciado sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros
si por su culpa ha transcurrido dicho término; § 2 del art. 786 de la ley de
Enjuiciamiento civil. Dicha responsabilidad consiste en indemnizar á las
partes de los daños y perjuicios que se les hubieren irrogado por la moro
sidad de los árbitros, segun el art. 783, que expondremos mas adelante.
La disposicion expuesta se funda en que re; pedo del plazo tiene que estar
se á la voluntad de las partes con arreglo al art. 774. Este plazo puede pro-
rogarse por las mismas en forma solemne. Segun el art. 273 de la ley de
Enjuiciamiento mercantil , de consentimiento unánime de las partes podrá
prorogarse el término del compromiso, aundespues que este haya espirado.
El plazo principia á correr desde que aceptase el árbitro últimamente nom
brado, pero si fuese recusado alguno, no se comprenderá en él el tiempo
que se tardase en decidir sobre esto, pues que segun el art. 785, queda en
tanto en suspenso el juicio arbitral.
2.° Por la muerte de los árbitros ó de cualquiera de ellos, si en el caso
de que hubieran sido nombrados de comun acuerdo de los compromitentes,
no se convinieren en el reemplazo del que falleció; puesto que segun el pri
mer párrafo del 787, dicha muerte producirá los efectos que la no aceptacion
TOMO II. 64
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506 LIBRO TERCERO.
y qu e el art. 780 declara que en tal caso quede sin efecto el compromiso.
Mas si la parte ó partes que nombraron al que falleció eligiere otro ó se
pusieren de acuerdo sobre el que lo habia de reemplazar , no cesa el com
promiso en sus efectos , sino que nombrado que sea el que debe reemplazar
al que hubiere fallecido continuará el juicio desde el estaño que tuviera al
tiempo de la suspension que ha debido practicarse , si el juicio hubiera co
menzado, para que las partes puedan elegir ó avenirse en el que ha de re
emplazar al que murió.
S.° Por incapacidad de los arbitros, esto es, por volverse locos, fa
tuos, etc., ó por impedimento, esto es, por tener que ausentarse, bien por
servicio público ú otra justa causa , ó por caer enfermos gravemente ó por
otro motivo atendible que Ies impida conocer del negocio : asi lo previene
expresamente en la ley 30, tít. 4, Part. 3, y se deduce por analogía del es
píritu de la regla 1.a, art. 787 de la ley de Enjuiciamiento, debiendo tenerse
presentes, en cuanto á la extension de la cesacion de efectos del compromiso
que estas causas ocasionan, las distinciones hechas respecto del caso en que
ocurre la muerte de los árbitros, segun se hizo el nombramiento del impe
dido ó imposibilitado por cada una de las partes ó por todas, y se convinie
ran ó no á nombrar otro en su lugar.
4.° La no aceptacion de los árbitros , pues este cargo no es obligatorio
antes de aceptarse, segun declara la ley 29, tít. 4, Part. 3, y el art. 778 de
la ley de Enjuiciamiento. Para saber la trascendencia que tiene la no acep
tacion en cuanto á los efectos del compromiso, es necesario distinguir el caso
en que se verificó el nombramiento de árbitros por cada parte del caso en
que se verificó por todas de comun acuerdo. Y en efecto, disponiendo el ar
tículo 779 de la ley, que si alguno de los árbitros no aceptare, se le obligará
á la parte que lo hubiere nombrado á que dentro de tercero dia elija otro,
en el caso de que cada uno de los interesados hubiera hecho el nombramiento
de árbitro, si este verificare la eleccion, cesara el compromiso en sus efec
tos solamente respecto del árbitro que no aceptó, entendiendo del negocio
el nuevamente nombrado: si el interesado que nombró al que no aceptó se
negare á nombrar otro que le reemplazase, como este nombramiento do
puede someterse á ninguna otra persona distinta del interesado que designó
al primer árbitro, pues que uflo de los caracteres esenciales del compromiso
es la eleccion de jueces por los compromitentes, y asi se deduce de la cir
cunstancia 4.a del art. 774, que prohibe á las partes conferir á ninguna otra
persona la facultad de designar al árbitro tercero, el compromiso no produ
cira mas efecto que el dejar obligada. á la parte que se negó á hacer aquel
nombramiento, á pagar la multa expresada en lá circunstancia 6.a del ar
tículo 774. Mas si cada parte no hubiese nombrado un árbitro, sino que de
comm acuerdo Luciesen hecho el nombramiento todas ellas quedará sin efec
to el compromiso , si no convinieren en el reemplazo del que no haya acep
tado, segun dispone el art. 781 : esto se funda en que no pudiendo llevarse
á efecto el compromiso por falta de árbitros que conozcan del negocio y ve
rificándose esto por falta de voluntad de las partes en convenirse en el nom-
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 507
bramiento resulta lo mismo que si se revocase el compromiso, ó que si se
convinieran las partes ea que no se llevase á efecto. En tal caso es claro que
ninguna de ellas debe pagar multa á la otra; pues ninguna puede alegar
perjuicios causados por culpa de esta, puesto que ninguna se conviene en
nombrar al que elige la contraria. Esta doetrina tiene .aplicacion tanto res
pecto de los árbitros nombrados en primer lugar, como del tercero para el
caso de discordia, y por eso dice el art. 781, que lo mismo sucederá si el
que hubiese rehusado la aceptacion fuese el árbitro tercero.
Una vez aceptado el encargo por los árbitros, puede compelérseles á que
conozcan del negocio, pues de lo contrario podrían ocasionarse graves per
juicios a las partes. Por eso dispone la ley 29 de Partida citada, que des
pues que lo ovieren recibido (el cargo) son tenudos de librarlos (pleitos),
maguer non quieran, y la ley de Enjuiciamiento mercantil, art. 271, que
aceptado el encargo tácita ó expresamente no podrán los árbitros dejar de
cumplirlo, y el tribunal les apremiará á ello, si no quisiesen, y el art. 787
de la de Enjuiciamiento civil, que la aceptacion de los árbitros da derecho
á cada una de las partes para compelerlos á que cumplan con su encargo,
bajo la pena de responder de los daños y perjuicios. Sin embargo las leyes
28 y 30, tít. 4, Part. 3, enumeran como causas justas para que los árbi
tros dejen de entender del negocio, aun despues de aceptado el arbitrage:
1.a la de tener que ausentarse por servicio público ó por exigirlo asi el cui
dado de sus bienes, sin poder excusarlo; 2.a la de enfermedad ú otro impe
dimento por que no pudieren entender de aquel negocio; 3.a la de entrar
en orden religiosa alguno de los árbitros (mas no si se hiciere sacerdote,
pues el clérigo puede ser árbitro segun la ley 48, tít. 4, Part. 1.a); 4.a por
hacerse esclavo ó ser desterrado perpétuamente; 6.a la de haber llevado las
partes el negocio que les sometieron ante el juez ordinario ú otros árbitros
y volver despues á someterlo á los mismos árbitros anteriores; 6.a la de ha
ber injuriado ó maltratado á los árbitros las partes ó alguna de ellas aunque
se arrepintieren despues y les diesen satisfaccion. Mas sobre estas causas
hay que advertir, que la 1.a y 2.a se hallan comprendidas entre las causas
que hacen cesar el arbitrage en sus efectos respecto del árbitro en quien
concurren, que las 3.a y 4.a constituyen otros tantos impedimentos ó inca
pacidades para ejercer el arbitrage; que la 5.a ó el hecho de someter las
partes el negocio comprometido en árbitros á otros distintos ó al juez ordi
nario considerándose como una revocacion tácita del primer arbitrage, hace
que termine este, de manera que cuando las partes vuelven á comprometer
el mismo negocio en los primeros árbitros, siendo necesaria nueva acepta
cion de estos, si no la presitan, deja.de tener efecto el compromiso mas bien
por la no aceptacion que porque renuncien el encargo ó desistan de él des
pues de aceptado; y finalmente, la 6.a causa no se admite en el dia por los
autores, por no expresarse en el art. 783 de la ley de Enjuiciamiento: solo
podrá tener lugar cuando se temiera que la injuria ó maltrato hubiese pro
ducido la enemistad que es causa de recusacion y se interpusiera esta; pero
ni aun entonces debería admitirse dicha causa, si el litigante injuriase alar
 508 MBRO TERCERO.
bitrio maliciosamente para recusarle; limitacion que admitía yá Gregorio Lo
pez, glosa 3 á la ley 30 citada, con aplicacion al caso en que maliciosamente
le injuriase para que desistiera del arbitrage.
Cuando los árbitros dejaren de conocer del negocio por las causas enu
meradas, se procederá á su reemplazo segun se ha expuesto al tratar del
caso de la no aceptacion.
Sin embargo, si ocurriendo la muerte, incapacidad, impedimento, no,
aceptacion ó renuncia de alguno de los árbitros, se hubieran nombrado va
rios y convenidose por las partes en el compromiso que continuasen enten
diendo del negocio los demás, no habrá necesidad de nuevo nombramiento,
conforme declara la ley 28, tít. 4, Part. 3.
5. ° Por muerte de algunas de las partes, ó como dice la ley 28, tít. 4,
Part. 3, si muriese alguna de las partes principales que metieron el pleito
en mano de los avenidores. En la misma ley se establece la excepcion si
guiente. Fueras ende, si al tiempo que fueron puestos, les fuese otorgado
de las partes, que maguer muriese alguno de ellos que los otros pudiesen
delibrar aquel pleito, ca estonce bien lo podrían facer aplazando primera
mente á los herederos del finado.
6.° Por morir ó perderse la cosa sobre que versaba la contienda objeto
del compromiso, segun se. lee en la ley de partida citada: lo que se funda
en que faltando la base del litigio es inútil la decision sobre él.
7.° Por reunirse ó consolidarse en una de las partes los derechos sobre
que versa la contienda, pues que nadie puede demandarse á sí mismo la cosa
que ya es suya.
8.° Tiene fin el compromiso, no ya por cesar en sus efectos absoluta ó
relativamente como en los cosos anteriores, sino al contrario por producirlos
completamente, por finalizar el encargo de los árbitros á causa de haber pro
nunciado sentencia ejecutoria: ley 3, tít. 22, Part. 3, pues que la ejecucion
de la sentencia arbitral corresponde á los jueces ordinarios, segun se deduce
del art. 836 de la Enjuiciamiento civil y de la 4, tit. 17, lib. 11, Nov.
Recop. y declara terminantemente el art. 304 de la de Enjuiciamento mer
cantil.
Anteriormente era opinion autorizada, que quedase sin efecto el compro
miso cuando habia discordancia entre los árbitros hasta el punto de no for
mar mayoría de votos conformes, por no resolver el derecho lo que debia
hacerse en tal caso. Mas disponiendo la nueva ley que entonces se someta
la cuestion al fallo del juez de primera instancia y que este haga sentencia
sea ó., no conforme con la de cualquiera de los árbitros, no puede tener lugar
la cesion de los efectos del compromiso por dicha causa, respecto del jui
cio de árbitros, aunque sí lo tiene en cuanto á los amigables componedores,
como expresa el art. 833 de dicha ley y los 899 y 300 de la de Enjuicia
miento mercantil. '
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. * ' 509 " t
'. i
sección V: ■ ■

DE LA ACEPTACION DY LOS ARBITROS, SÜS FACULTADES Y OBLIGACIONES.

353. No siendo obligatorio el cargo de árbitro, dispone la ley que otor

gada la escriturad compromiso, se presentará á los árbitros y al tercero
para su aceptacion ó negatiya. De la aceptacion ó negativa se extenderá á
continuacion diligencia que firmarán los árbitros, con el escribano, á fin de
que consten aquellas para las efectos consiguientes.
354. En cuanto al término en que los árbitros deben aceptar ó renunciar
el compromiso, el art. 268 de la ley de Enjuiciamiento mercantil, asignó
el de los ocho dias siguientes al en que se les hizo saber el nombramiento ó
en que se les hubiese entregado el acta á instancia de las partes, previnien-
que pasado este término sin hacer la renuncia, se tenga por aceptado. La
ley de Enjuiciamiento civil no expresa término; mas como la designacion de
este es necesaria para que pueda obligarse á la parte que nombró el árbitro
que no acepta á elegir otro segun el art. 779, parece que la deja á la vo
luntad de las partes, puesto que la ley civil se refiere al arbitraje voluntario
que se rige en general por aquella voluntad, y no como la ley mercantil al
necesario, más circunscrito que aquel, por el legislador.
355. No aceptando alguno de los árbitros tiene lugar la nueva eleccion
de otro y los demás efectos á que se refieren los artículos 779 al 781, ex
puestos en el núm. 352. 5.° Mas la aceptacion de los árbitros, una vez he
cha, da derecho á cada una de las partes para compelerlos á que cumplan
con su encargo bajo la pena de responder de los daños i¿ perjuicios. Esto se
funda en que los árbitros antes de la aceptacion no han contraído empeño
alguno relativamente á las partes, pero en cuanto verifican esta, se realiza
un cuasi contrato que no pueden romper por su sola voluntad, teniendo en
tonces aplicacion el principio que establece la ley 47 Dig. de Commod. Vo*
lutatis enim est suscipere mandatum, neccesitalis consumere.
356. Respecto al modo como pueden compeler las partes á los árbitros
á cumplir su encargo, la ley 29, tít. 4, Part. 3, prevenía que cuando algu
na de estas viniere ante el juez ordinario é dijesse que los avenidores le
aluengan el pleito, é non lo quieren librar pudiéndolo facer, que estonce debe
el ordinario enviar por ellos é ponerles plazo á que lo libren, é si ellos fue
sen tan porfiados que non lo quisiesen facer, develos despues apremiar, te
niéndolos encerrados en una casa, fasta que delibren aquel pleito.» Pero
este rigor repugna á la moderna civilizacion, por lo que la nueva ley ha es
tado lejos "de adoptarlo. Ademas, segun dice el Sr. Laserna en los Motivos
de las variaciones introducidas por la misma en el procedimiento «como esta
obligacion de cumplir con el cargo es de hacer, se convierte como todas las
de su clase en otra de daños y perjuicios, para evitar los inconvenientes
graves que hay de forzar al hombre á actos personales á que se niega de un
modo absoluto y terminante.» Asi pues, resistiéndose el árbitro á cumplir
 -

510 '. , '. LIBRO TERCERO.

su encargo, se entablará la accion para pedir esta responsabilidad de daños
y perjuicios, que es puramente civil, ante el juez ordinario competente,
esto es, ante el juez de paz, si al interés no excede de 600 rs., y ante el de
primera instancia si excediere.
357. Se entiende que el arbitro queda solo obligado á la responsabili
dad civil, cuando se niega á cumplir con su encargo sin que concurra en ello
ningun hecho ó circunstancia que la ley califique de delito ó falta, ó cuando
sin intencion ni malicia, sino por un descuido culpable, causa algun perjui
cio á las parles con sus actos ú omisiones, como si dejase pasar el plazo del
compromiso sin dictar sentencia. Mas si cometiere los actos que constituyen
el delito de prevaricacion de que trata el cap. l.°, tít. 8, lib. 2.° del Códi
go penal, cuyas disposiciones hace aplicables el art. 275 del mismo álos
árbitros y arbftradores por equipararse sus funciones á las de los demás
jueces ordinarios, incurrirá en responsabilidad criminal; é igualmente
incurrirán en las penas con que se castiga-n en dicho tít. 8.° los delitos que
cometen los empleados públicos y que pueden perpetrar los árbitros en el
ejercicio de su cargo, pues que le son aplicables por analogía por conside
rar el art. 331 del Código por empleado público, para los efectos de dicho
titulo, á todo el que desempeña un cargo público aunque no sea de real
nombramiento ni reciba sueldo del Estado. V. el artículo Arbitros, sec. 25
de la Enciclopedia Española donde se enumeran estos actos.
358. Lo dicho sobre la responsabilidad civil de los árbitros por no des
empeñar su cargo una vez aceptado, seentiedde cuando no les asistiese para
dejar de desempeñarlo alguna de las causas ya dichas y que enumeran las
leyes del Dig. 3, 1, 5, 7, § 1; fl, § 5, 4 y 5; 11, 15, 16, al principio y § 1;
27, § 6 y 7; 35, tít. 8, lib. 4 de Recept. arbit.
359. En virtud pues de la aceptacion, los árbitros están obligados á en
tender del negocio que les sometieron las partes, esto es, de las diferencias,
controversias ó contestaciones que expresaron con este objeto en la escritura
de compromiso; debiendo en su consecuencia abstenerse de entender de otros
negocios que no mencionaron y mas aun de los que excluyeron en ella, por
que la competencia arbitral recibe su origen, medida, extension y límites de
la voluntad de los compromitentes; y por eso dice la ley 32, tít. 4, Part. 3,
«E aun decimos que se deben mucho guardar, que non se entrometan de
librar otro pleito si non aquel que les fue encomendado.» Pero bien pueden
conocer de las cosas accesorias ó que se derivan directa é inmediatamente
de la cuestion principal. Y por lo mismo, dice la ley citada: «Fueras ende
en razon de los frutos ó de la renta que salió de aquella cosa sobre que es
la contienda entre las partes, ca bien como ellos pueden dar juicio sobre la
cosa principal, otros lo pueden facer en razon de los frutos é de las otras
• cosas que nascieren ó saliesen della,» esto es, como dice Gregorio Lopez
de los frutos percibidos despues de la litis contestacion, y de los intereses
y otros accesorios. De aquí se deduce tambien que pueden conocer los árbi
tros de los incidentes que ocurran en el juicio, con tal que formen parte in
tegrante dcla cuestion principal ó que se hallen ligados con ella de tal mo
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 5H
do, que si no se resolvieran, no se podiia decidir aquella debidamente. Y por
eso, dice Van Espen, parteo, tít.' 6, cap. 4, núm. 7. Uti communiter do-
cent interpretes , potest arbiter de his cognoscere, sine quibus causa decidí
nonposset, queque ipse causee adeo conexa sunt utin unadeádentur. Inútil
parece advertir que estos incidentes no han de versar sobre cuestiones que
la ley prohibe someter al juicio de árbitros.
360. En cuanto á si podrán estos conocer de la reconvencion ó nueva
demanda que oponga una de las partes, despues de principiado el juicio ar
bitral, contra la demanda de la otra, habiendose expresado esta pero no
aquella en el compromiso, se hallan discordes los intérpretes, por no exis
tir en nuestro derecho una disposicion clara y terminante que decida sobre
este particular, como se encuentra en el derecho canónico, y aun en el ro
mano. En efecto, en el cap. cum dilectus 6.° de ArUt. se resuelve por la
negativa en estos términos. «Licet in judicio convenientem reconvenire
valeatiis, qui corara judice convenitur, coram arbitris, tomen reconvertire
non potest; y da la razon: cum arbitri judicare non valeant, nisi de his
tantum super quibus in eos exterit compromissum. Una disposicion análoga
se contiene en la ley Pomponius, 13, § 1, Dig. de Recept., donde dice
Ulpiano, licet enimet de unare compromittere, y tambien de solis contro-
versis acloris, como dicen las palabras precedentes. Mas nuestra ley de Par
tida, 32, tít. 4 Part. 3, no se expresa con tanta claridad, valiéndose de la
cláusula, al decir que los árbitros pueden sentenciar sobre los frutos de la
cosa que sometió á su juicio, ó de las otras cosas que nascieren ó sálie- ,
ren de la principal, si bien puede deducirse una interpretacion bastante di
recta de estas palabras sobre que no pueden conocer los árbitros de la recon
vencion, puesto que no se deriva del negocio principal aunque se refiera á
él. La nueva ley de Enjuiciamiento no contiene tampoco disposicion expre
sa sobre este punto, por lo cual hay que resolver la cuestion propuesta aten
diendo á los principios de derecho que rigen acerca del juicio de árbitros y á
la aplicacion que de ellos hacen los intérpretes.
361 . Los que opinan por la afirmativa, entre los que se cuentan los re
dactores de la Enciclopedia de derecho, se fundan en que facultados los ár
bitros para decidir una demanda, lo están indudablemente para decidir las
excepciones que á ella se opongan, y en que entablada la demanda ante una
jurisdiccion viene á ser esta competente para conocer de la reconvencion que
ante la misma presenta el demandado. Los que opinan por la negativa entre
ellos, Escriche Diccionario, artículo Arbitros, Rodriguez, Práctica forense,
Schmier, Jouse, Chauveau y otros, se fundan en que la reconvencion no
es un incidente necesario é intrínseco del negocio principal; en que el prin
cipio de equidad p or el que se determina que conozca de la reconvencion el
juez que entienda de la demanda, respecto de la jurisdiccion ordinaria, no
milita en cuanto á los árbitros, porque en aquella el demandado acude al
juicio contra su voluntad, y no es el sino el actor quien elige el juez; pero
en el juicio arbitral acude el demandado por voluntad propia y sabiéndolo
ante el árbitro, al cual elige tambien como el actor. A estas razones pueden
 5i2 LIBRO TERCERO.
agregarse las de que pudiendo la reconvencion versar sobre intereses de
mayor importancia y sobre asuntos mas graves que la demanda de) actor é
ignorar este que el demandado podia proponer tal accion, si se considerase
comprendida en el compromiso, á pesar de no mencionarla , podria suceder
que el actor se viese obligado á( someter á los árbitros una cuestjon respecto
de la que no juzgaba prudente renunciar á las garantías de acierto y solem
nidad de los jueces y del procedimiento ordinario, al paso que podrían darse
de esta suerte armas á un litigante de mala fe para inducir á su adversario
á someter la accion que este tuviere contra él sencilla y de poca importan-
cia, con el objeto de proponer ante los mismos otra demanda reconvencio
nal de difícil resolucion y de gran interés que le asistiera contra este. Esta
oonsideracion no milita respecto de las. excepciones, las cuales solo tienen
por objeto destruir ó desvirtuar la accion del adversario; siendo asi que por
la reconvencion puede pedirse una cantidad mayor de la que este reclama
en su demanda.
362. Asi pues, creemos que la reconvencion solo podrá considerarse
comprendida en el compromiso como compensacion, en cuanto no exceda
del interés de la demanda, pues lo contrario no parece conforme con la buena
fe y lealtad que debe presidir al compromiso, puesto que se forma y rige en
general por la voluntad de las partes. Asi pues, en tal. caso deberán estas
expresar en el compromiso la sumision á los árbitros de la demanda recon
vencional, y el negocio sobre que versa y sus circunstancias. Tambien cree
mos que los árbitros podrían conocer de la reconvencion que excediere de
aquellos límites, aunque no se hubiere expresado en el compromiso, si pos
teriormente se avinieren las partes, en ello. Por esto sin duda, autores fran
ceses de nota, entre ellos Jousse en su Tratado sobre la administracion de
justicia, censuran una sentencia de la Audiencia de París, dada en 4 de di
ciembre de 1828, en el sentido que combatimos, diciendo, que los árbitros
se excederían de sus atribuciones, si conocieran de la demanda reconven
cional que no se Ies sometió en el compromiso; y Dalloz opina que no debe
admitirse de una manera general la opinion de los autores del Nuevo Denis-
sart sobre que los árbitros pueden conocer de dicha demanda.
363. Los árbitros pueden resolver sobre si las diferencias sometidas á
su decision son de las que la ley permite comprometer en ellos, segun dice
expresamente la 26, tít. 4, Part. 3.* En su consecuencia, pueden declararse
competentes ó incompetentes, y sostener su jurisdiccion cuando se les dis
pute por otro juez, por los trámites que marca la ley de Enjuiciamiento y
que se expusieron al tratar de las contiendas de competencia. Mas no pue
den entender de las cuestiones sobre la ineficacia ó nulidad del compromiso
ó validez de su nombramiento, pues esto corresponde á la jurisdiccion or
dinaria que es la que entiende en general de la validez ó nulidad de los con
tratos de cuya naturaleza participa el compromiso.
264. Tambien pueden los arbitros condenaren costas á la parte que sos
tuviese temerariamente sus pretensiones.
365. No pueden los árbitos conocer de las cuestiones incidentales que
 DE LOS PROED1MIENTOS ESPE1ALES A CADA JUICIO. 135
bou agenas al juicio arbitral, como si se promoviera alguna cuestion crimi
nal de las que no pueden ser objeto de arbitrage , pues en tal caso, deben
limitarse á remitir al juez competente testimonio de lo que resulte para que
proceda on arreglo á derecho. Si el incidente no fuere criminal, sino solo
ageno al fondo del negocio, deben los árbitros abstenerse de su conocimien
to, providenciando que acudan las partes á usar de su derecho donde cor
responda.
366. Los árbitros no tienen facultad para imponer multas á los que no
obedezcan sus providencias , á no ser aquellos á que se obligaron las par
tes de mutuo acuerdo, porque solo pertenece á la potestad pública aplicar
una pena, á cuya clase pertenece la multa : ademas esta se aplica en gene
ral al fisco y la mision de los árbitros solo se ejerce sobre intereses privados,
367. Los árbitros pueden tomar las medidas ó dictar las providencias
necesarias para que siga el procedimiento su debido curso, tales como la de
exhibir documentos las partes, declarar ó absolver posiciones, etc.; pueden
asimismo recibir el pleito á prueba y practicar las probanzas tomando de
claracion á las partes ó á los testigos, y peritos ; pero esto debe entenderse
en cuanto no sea necesario usar del imperio ó fuerza pública, por resistirse á
obedecer las partes, ó los peritos ó testigos ú otras personas extrañas al
compromiso y sobre que no ejercen jurisdiccion, pues en este caso no tienen
los árbitros potestad para obligarles á comparecer ni á declarar , ni para
multarlos ni castigarlos, aunque se perjuren dichas personas ó falten á su
deber. No pueden tampoco poner en ejecucion las providencias que dicta
ren, si las partes no las cumplen voluntariamente. En tales casos, debe acu
dir el interesado, con testimonio dé la sentencia arbitral, al juez ordinario
competente del colitigante ó testigo renuentes , manifestándole la resisten
cia de estos, para que usando dicho juez de la jurisdiccion pública que ejer
ce, les asigne término para declarar bajo apercibimiento ó multa, ó proceda
á la ejecucion de la sentencia con arreglo á derecho. Asimismo , cuando los
árbitros tengan que encargar diligencias probatorias que hubiere que efec
tuar en otro pueblo á un juez ordinario , no pueden expedir exhortos , des
pachos ó suplicatorios, porque su jurisdiccion no tiene el carácter de públi
ca, sino que deberán sacar testimonio de lo que ha de comprender el exhor
to y presentarlo al juez competente para que mande se practique lo ordenado
por los avenidores librando el exhorto debido. V. la Enciclopedia' de Dere
cho, articulo Arbitros, seccion 9.
' 368. Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los punios someti
das á su decision dentro del plazo señalado en el compromiso, con arreglo á
la circunstancia 5.a del art. 774, ya expuesta, á no que las partes se lo pro-
rogaren despues de mutuo acuerdo, no resistiendo la próroga los arbitros
segun dijimos, ó que estos mismos prorogasen el plazo en virtud de facul
tad que aquellas les confiriesen en el compromiso, con tal que no lo resis
tan despues las partes. V. las leyes 13. § últ., 24, § 1, 32, § últ., 35
y 50, Dig. de receptis. Pero dada á los árbitros por estas la facultad
de prorogar el plazo, no deben entenderse facultados para acortarlo porque
TOMO II. 65
 514 LIBRO TERCERO.
el juicio arbitral es de estricto derecho y no debe extenderse á mas de lo
expresado: 1. abiter ita, 33 Dig. de receptis. Dicho plazo correrá ó princi
piará á correr desde que aceptare el último nombrado en la escritura de
compromiso, ó despues, por falta de aceptaeion, muerte, impedimento, etc.,
de alguno de los primeramente nombrados. El plazo en que debe dar su fa
llo el árbitro tercero correrá desde el dia en que se le hubiere dado conoá-
miento de la discordia que hubiere de dirimir ; art. 782 , pues si corriera
desde la aceptacion del último árbitro nombrado por las partes, no tendría
el tercero el tiempo suficiente para practicar las diligencias á que se refiere
el art. 806. Dejando los árbitros correr el plazo designado sin pronunciar
sentencia, cesa el compromiso en sus efectos, segun el art. 786, que ya ex
pusimos. V. lo que decimos al hacernos cargo del art. 799. Es aplicable
tambien respecto de este árbitro lo que hemos dicho sobre la próroga del
término.
369. El término legal ó convencional del compromiso puede suspenderse
y en su consecuencia deja de correr, por morir alguna de las partes y obli
gar el compromiso al heredero , hasta que se cita y emplaza á este ó á su
representante ó mientras se decide algun incidente que requiere la suspen
sion del juicio en lo principal , segun el art. 339, ó hasta que se resuelve
sobre la recusacion de los árbitros.
Ultimamente, estando los árbitros sujetos á responsabilidad, como los
jueces en el desempeño de sus funciones, y pudiendo ocasionarles estas, gra
vámenes, fatigas y pérdida de tiempo atendibles, la ley les ha reconocidoel
derecho apercibir los mismos honorarios que los juicios ordinarios, sin que
haya obstado á esto el no tener aquellos carácter público y ser libre la
aceptacion de su cargo, asi como tambien perciben honorarios y derechos
los abogados peritos y gestores de negocios. V. el art. 328 de los aranceles
judiciales de 22 de mayo de 1846.

SECCION VI.
DEL PROCEDIMIENTO QUE SE SIGUE EN EL JUICIO ARBITRAL.

370. Objeto de séria discusion fue para la comision redactora de la ley

de enjuiciamienio civil, segun dice uno de sus individuos, el Sr. Laserna,
en la obra que acaba de publicar sobre los Motivos de las variaciones prin
cipales introducidas por dicha ley en los procedimientos anteriores , si los
árbitros deberían arreglarse á la tramitacion ordinaria de los juicios , 6 si
convendría establecer otra especial, ó por último, si debería libertárselos
de toda fórmula y de tola solemnidad. Este último sistema desde luego fue
desechado, aunque ino se hubiera admitido ademas del juicio de árbitros el
de amigables componedores, habría sin duda tenido mayor importancia J
sido de mas difícil resolucion.
«El primer sistema de los tres enunciados , encuentra apoyo en nuestro
, derecho antiguo y en la práctica. No puede negarse sin embargo, que desde
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECULES A CADA JUICIO. 515
el momento en que se sujeta á los arbitros á seguir las formas graves y so
lemnes y á guardar las dilaciones establecidas en la tramitacion de los jui
cios, se pierden en gran parte las ventajas del arbitraje, que consisten muy
principalmente en la brevedad y en el menor coste de las actuaciones. La
ley de Enjuiciamiento mercantil asi lo comprendió , y su reforma ha sido
considerada como beneficiosa. Por esto la comision se separó de las leyes
anteriores y estableció una tramitacion especial , tan breve como los com-
promitentes quisieran, tan sencilla como pueda ser; tramitacion que no des
deña la ordinaria en los. puntos capitales que se refieren ála prueba, al modo
de practicarla y al fallo, pero que prescindiendo de las formas mas regulares
y mas largas que se observan en los juzgados y tribunales , para fijar la
cuestion y discutirla, coincide con los deseos y la voluntad explícita de los
que han preferido jueces de su eleccion a los revestidos de autoridad pública
para dirimir sus contiendas.
»EI sistema de la comision es pues poco artificioso: divídese todo el tér
mino señalado á los árbitros en cuatro períodos : en el primero los compro-
mitentes deducen sus pretensiones y presentan los documentos en que res
pectivamente las apoyan; en el segundo, se da conocimiento recíproco á
cada parte de lo que se haya expuesto por la contraria , y se admiten las
impugnaciones que se hagan y los nuevos documentos que se presenten; en
el tercero se abre á prueba el pleito si es que procede ó ambas partes y es
tán conformes en ello; en el cuarto se prepara y pronuncia la sentenca en
forma tan solemne como la del juicio ordinario.»
Asi pues, conforme á esta autorizada exposicion , no podrán los árbitros
adoptar los trámites que el legislador ha establecido para cada juicio res
pecto á los jueces ordinarios , y atendida la naturaleza del negocio, pres
cindiendo de las reglas que la ley establece para el juicio arbitral , pues que
estas deben seguirse con tanta mas razon cuanto que este juicio tiene cierto
carácter privado que requiere mayores garantías legales, como dicen Gou-
get y Merger combatiendo la opinion de ios notables escritores Chaveau y
Desmazures , quienes al interpretar el art. 1009 del Código de procedimien
to francés, que previene sigan los árbitros los términos y las formas esta
blecidas para los tribunales ordinarios, opinaban que aquellos podian res
tringir las formas demasiado largas y dispendiosas del juicio comun , y aun
las prescritas bajo pena de nulidad por el Código de procedimiento. Sin em
bargo, creemos que cuando la cuantía del negocio no exceda de 600 ó de
3,000 rs., "podrán los árbitros adoptar dentro del círculo y en cuanto lo per
mitan las reglas cardinales que marca la ley al procedimiento arbitral , las
disposiciones y trámites que establece la misma para los juicios verbales y
de menor cuantía , mucho mas si las partes señalaron un término breve en
que no fuese posible seguir los trámites del juicio ordinario de mayor cuan
tía, segun expusimos en la pág. 473, pues de lo contrario , se limitaría el
uso del arbitraje respecto de estos juicios en que puede ser de suma utili
dad, puesto que seria mas conveniente para las partes recurrir á los jueces
ordinarios que siguen desde luego aquella tramitacion breve y expedita:
516 .<""'l ' '-•) LIBRO TERCERO.
ademas, respecto de los juicios verbales tendría lugar la anomalía de no fa
cultarse para seguir este procedimiento á los jueces arbitros en quienes con
curren mayores garantías de ilustracion y acierto que en los de paz, puesto
que aquellos tienen que ser necesariamente letrados, lo que no se verifica
siempre en cuanto á estos.
Asimismo la ley, con el objeto de que se practiquen debidamente las
actuaciones del juicio de arbitros y de dar una seguridad álas partes deque
se cumplirá estrictamente lo establecido en el compromiso, ha dispuesto en
suart. 788, que toda la sustanciacion del juicio arbitral se hará ante es
cribano.
371. Lo primero que deben hacer los árbitros es designar el sitio donde
han de reunirse como tribunal para dictar sus providencias, oir á los testi
gos, etc. Por lo comun se elige la casa del mas anciano, ó antiguo en
profesion.
Respecto del primer período de este juicio , previene el art. 789, que
aceptado el arbitraje, los árbitros señalarán á los interesados, por medio de
auto en forma que se notificará por el escribano á los mismos, un término
que no podrá exceder de la cuarta parte del fijado en la escritura de com
promiso, pero que podrá ser menor en su consecuencia , para que formulen
sus pretensiones y presenten los documentos en que las apoyen respectiva
mente. Este término es comun á las partes , pues como en dicho juicio acu
den todas ellas sabiendo el negocio sobre que versa en virtud de lo expre-
sadoenlaescritura, pueden desde luego exponer las razones en quese fundan
sus pretensiones respectivas. Estas se formularán con claridad y precision,
segun prescriben los artículos 224 y 253, respecto de la demanda y contes
tacion del juicio ordinario. Esto no se entiende cuando estuvieran formuladas
y documentadas las pretensiones de las partes en otro juicio, como si si
guiendo pleito las partes ante el juez ordinario , lo sometieran en árbitros,
pues entonces podrán estos enterarse por los autos del estado del pleito para
dictar con arreglo á él la providencia, si asi lo quisieren las partes. V. En
ciclopedia de Derecho. Asi se deduce del art. 817 de la ley de Enjuicia
miento civil que dispone , que cuando el compromiso se celebrase para fa
llar un pleito que se hallare en segunda instancia, continúen los árbitrosesta.
372. Si alguno de los interesados no formulare sus pretensiones en el
término dicho, lo que se hará constar por diligencia que autorizará el es
cribano , continuará el juicio en su rebeldia, en virtud de providencia dicta
da por los árbitros al efecto á instancia de la parte contraria, sin perjuicio
de exigirse la multa estipulada por haber dejado de cumplir con los actos
indispensables para la realizacion del compromiso , de manera que en el
juicio arbitral ademas de perder el litigante contumaz la facultad de defen
derse ó de sostener sus pretensiones en los términos y en el período del jui
cio en que no comparece, tiene que satisfacer la multa estipulada. A pesar
de esto en cualquiera estado del juicio en que se presente, se le oirá sin
• retroceder en ningun caso: art. 290, disposicion análoga á la del art. H87
sobre juicios en rebeldia, que expondremos en su lugar. Si ninguna delas
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECULES A CADA JUICIO. 517
partes se presenta, debe quedar el juicio en aquel estado, hasta que termi
ne el plazo marcado por estas para pronunciar los árbitros sentencia, cesando
entonces en sus efectos el compromiso, segun el art. 786, pues los árbitros
no pueden declarar de oficio la contumacia ; pero si se presenta durante
aquel estado una parte, instando para que siga el juicio, deben providenciar
nuevamente los árbitros, señalando á las partes otro plazo para que deduz
can sus pretensiones.
373. En el segundo período de este juicio, se dará mutuamente cono
cimiento á las partes interesadas de las pretensiones y documentos que se
presentaren, por un término que no podrá exceder de la cuarta parte del
señalado para formularlos: art. 791. Este conocimiento se hará por medio
de un traslado. Las pretensiones deben comunicarse á cada parte las dela con
traria, esto es, con separacion y simultáneamente, para evitar la desigualdad
de la defensa que resultaría si se comunicara á la una despues de haber con
testado la otra, porque podría aquella hacerse carga del contenido de esta
contestacion y tratar de combatirla, lo que no podría hacer la otra parte.
374. Cada interesado podrá impugnar las pretensiones y documentos
presentados por su contrario, dentro del término señalado en su anterior ar
tículo , pues debe considerarse comun á las partes, y presentar los documen
tos que crea necesarios para el efecto , manifestando al mismo tiempo si el
juicio ha de recibirse á prueba ó si no hay necesidad de ella : art. 792. En
dichas impugnaciones pueden hacer uso las partes de las excepciones que
les asistieren , de las demandas reconvecionales , en los términos que ya
hemos expuesto, y de los demás medios de defensa que admite el derecho.
Si no se devolviera por alguna de las partes la pieza que se comunicó para
impugnar las pretensiones de la otra, podrán mandar los árbitros, pasado
el término que asignaron, y á instancia del contrario, que se recoja dicha
pieza y documento, y desde aquí entra el tercer período del juicio.
375. Pasado el término señalado por los árbitros para impugnar las
pretensiones y documentos del contrario, aunque fuere menor que la cuarta
parte del que se fijó en el compromiso, y en vista de las pretensiones é im
pugnaciones de las partes , sin mas escritos , se recibirá el pleito á prueba si
lo hubieren solicitado ambas las partes, lo que es conforme á lo prevenido en
el art. 257, § 1.°, ó aun cuando una sola lo haya pedido y no la otra, sin
necesidad de celebrar vista para oir lo qne esta opusiere como previene di
cho art. 252, § 2.°, respecto del juicio ordinario; mas en este caso, solo
se recibirá el pleito á prueba, si no hubiere conformidad sobre hechos da
directa y conocida influencia en la cuestion sometida á los árbitros, segun
dispone el art. 793, pues si la no conformidad versase sobre hechos que no
tuvieren tal influencia , á juicio del juez , y además , la parte contraria no
pidiese la prueba; hay motivos bastantes para presumir que se pide con el
solo objeto de dilatar el procedimiento, y en su consecuencia no debe con
cedere el recibimiento á prueba. Algunos creen que la última cláusula del
art. 793 es referente tambien al caso en que pidan la prueba ambas partes,
mas esta interpretacion es contraria á la estructura gramatical del artículo
 518 .í !• - LIBRO TERCERO. í,a
mencionado y al espíritu y letra de otros de la ley, tales como el 343 que
requiere para conceder la prueba en los incidentes en el caso de que la pida
una sola de las partes, que el juez la crea procedente, y el 257 que faculta
al juez para determinar en tal caso lo que proceda. Cuando ambas partes
piden la prueba, no es necesario que aparezca la influencia de los hechos
controvertidos sobre la cuestion que se ventila para que el juez reciba el
pleito á prueba; basta que se presuma, ó que haya duda sobre esta influen
cia , ó que no aparezca lo contrario.
376. Pero, aunque ninguna de las partes hubiere pedido prueba, los
arbitros podrán recibir á ella los autos determinando los hechos á que deba
contraerse , en cuyo caso la prueba no podrá ampliarse á ningun otro punto:
art. 794. Esta disposicion que se desvia de la regla general sobre que el
juez no puede proceder de oficio en los juicios civiles, y en su consecuencia
recibir los autos á prueba cuando las partes no lo pidieren, segun expusi
mos en los núms. 7o y siguientes del lib. o.°, se funda en qu; recibiendo
los árbitros su jurisdiccion mas ó menos extensa por la voluntad de las par
tes manifestada expresamente en el compromiso, la facultad de los mismos
para recibir el pleito á prueba en el caso mencionado se deriva en cierto
modo de aquella voluntad. Además, pudiendo dictar autos los árbitros para
mejor proveer, designando en ellos el género de prueba que han de practicar
las partes, concluso este término probatorio, al recibir el pleito á prueba en
un período anterior del juicio, no hacen mas que adelantar la práctica de la
misma, con la ventaja para las partes de quedar á su arbitrio la eleccion
entre las diferentes clases de medios probatorios. Véase lo expuesto en el
núm. 77, aparte tercero, y en el núm. 78 del lib. 3.°
377. El término de prueba, bien se reciba esta de oficio, ó á peticion
de los interesados , no podrá exceder de la cuarta parte dd señalado en el
compromiso: art. 795; pero los árbitros podrán limitarlo al que estimen ar
reglado, segun las circunstancias del negocio, como dice el art. 284 de la
ley de Enjuiciamiento mercantil , prorogándolo por justa causa hasta el total
de la cuarta parte del plazo marcado en el compromiso.
378. Son admisibles en el juicio arbitral los mismos medios de prueba
que en el juicio ordinario, y las demás diligencias que se propongan se prac
ticarán con igual solemnidad y en la misma forma; art. 797. Véase la sec
cion 5.a, tít. 6 del lib. 2.° de esta obra. En su práctica, deberá tenerse pre
sente lo expuesto en la seccion anterior de este título sobre las facultades
de los árbitros , y sobre su necesidad de recurrir al juez ordinario cuando
tuvieren que librar exhortos , ó usar de fuerza pública ó imponer multas á
las partes , testigos , peritos , etc. , por resistirse á cumplir sus providencias.
Las tachas de los testigos se han de proponer y probar dentro del tér
mino que queda señalado para la prueba: art. 798. Las tachas á que se re
fiere el art. 798, son las enumeradas en el 320.
El término para las tachas podrá extenderse hasta la cuarta parte del
señalado en el compromiso, cuando para la prueba principal designaren los
árbitros un térmiuo especial menor que este.
 DE LOS PRÓCEDIMIENtfOS ESPECIALES A CADA IDICÍO. 819
379. De las pruebas que se ejecuten se permitirá tomar copia á los in
teresados; art. 796; disposicion que tiene por objeto que puedan estos en
terarse de las practicadas por el contrario para alegar contra ellas , confor
me á lo dispuesto en el art. 800.
380. En el cuarto período del juicio que comienza concluso el término
• dr prueba, los árbitros , si lo creen necesario , podrán oir á las partes ó
sus letrados antes de 'pronunciar sentencia: art. 8Ó0; lo que podrá verifi
carse de oficio, aunque las partes no lo pidieren, á diferencia de lo dispues
to en los artículos 330 y 346, sobre el juicio ordinario, segun los cuales es
necesario que lo pidan las partes.
381. Tambien podrán los árbitros, segun dispone el art. 801, confbr
me con el 48 de la ley que faculta á los jueces ordinarios para dictar autos
para mejor proveer, 1.° Exigir á las partes declaracion sobre hechos que
no resulten probados, y que estimen de influencia en la cuestion , como dice
el art. 48. mencionado; 2.° hacer venir á los autos cualesquiera documentos
que consideren necesarios ; 3.° ordenar el juicio pericial ó practicar cual
quier reconocimiento por sí mismos. El art. 286 de la ley de Enjuiciamiento
mercantil contiene una disposicion análaga y mas circunstanciada en parte.
Concluso el término de prueba, dice, examinarán los árbitros las probanzas
hechas, y si haljaren que alguna de las partes hubiere reservado documen
tos conducentes para la declaracion del derecho deducido por cada una, or
denarán de oficio su presentacion, ó procederán á su reconocimiento, si por
su calidad no se pudiera exigir aquella. Con el mismo objeto podrán man
dar á los litigantes que juren posiciones sobre los hechos no probados que
sean concernientes á la cuestion del compromiso. Segun la nueva ley no es
necesario para hacer venir á los autos los documentos, que estos hayan sido
reservados por las partes.
382. Celebrada la vista y verificadas estas diligencias, si lo hubieren
creido necesario los árbitros, ó de lo contrario, concluso el término de prue
ba, dictarán estos sentencia dentro del señalado en el compromiso que aun
reste por correr : art. 799 , pues si dejaran pasar dicho término y no se les
hubiere prorogado por las partes, segun dijimos, la sentencia es nula.
383. Para que la decision de los arbitros constituya sentencia, es nece
sario que la mayoría absoluta de votos esté de acuerdo sobre el mismo pun
to ó la decision del negocio, conforme se lee en la ley 32, tít. 4, Part. 3, y
en el art. 289 de la ley de Enjuiciamiento mercantil. Mas dicha ley de Par
tida exige además para ello , que estén presentes ó presten su voto cuantos
. árbitros nombraron las partes, pues si faltase alguno, aunque se hallen de
acuerdo todos los que estén presentes ó todos los que votaron, y aunque
constituyeren mayoría respecto de los ausentes, considera nula la sentencia;
y se funda en que tal vez el ausente hubiera expuesto razones tan podero
sas que hubiesen persuadido á los demás á decidir en diverso sentido que lo
hicieron, ó á adoptar el dictámen de aquel. Solamente conviniéndose las
partes en el compromiso en que puedan los presentes constituir sentencia,
consideran las leyes de Partida esta válida. Pero estas disposiciones no se
 826 .OWji *il/.3 i LIBRO TERCEBft, j:Ki0...,:j-iq fe0J ¿(3
hallan enteramente conformes con la doctrina sancionada en códigos mo
dernos sobre el arbitrage y loí requisitos necesarios para que forme senten
cia la decision ó voto de los Arbitros, de cuyo espíritu parece haber partici
pado la nueva ley de Enjuiciamiento.
El código de procedimiento francés dispone en efecto , en su art. 1016,
que la sentencia debe firmarse por cada uno de los árbitros , y si hubiere
mas de dos y la minoría se negase á firmar, deben los demás hacer mencion
de ello en la sentencia, produciendo esta el mismo efecto que si hubiera sido
firmada por todos. Y de aquí deducen Rogron y otros intérpretes, que si solo
hubiese dos árbitros y se negase á firmar uno de ellos, debe entenderse que
no adopta el parecer del otro arbitro, y en su consecuencia que hay discor
dia. Aplicadas pues estas disposiciones y doctrina al caso de ausencia , se
deduciría que bastan para constituir sentencia los votos de la mayoría de
los árbitros, aunque los demás estuvieren ausentes : que si dieren su voto la
mitad de los árbitros, y no la otra mitad , habría lugar á discordia , pasán
dose los autos al tercer árbitro para que la dirima , segun diremos , y si no
votase la mayoría de los árbitros , no se causará sentencia. Lo mismo debe
entenderse del caso en que votaran unos árbitros dentro del término marca
do en el compromiso y otros fuera de él , pues siendo nulos estos últimos
votos, deberá atenderse á si aquellos constituían mayoría, en cuyo caso for
marán sentencia, ó si eran iguales en número á estos , y entonces se enten
derá que hay discordia.
384. La 'sentencia arbitral deberá dictarse en los mismos términos y con
iguales solemnidades que las que se han prevenido para las de los juicios or
dinarios: art. 802. Así pues, deberá ser clara y precisa , declarando , con
denando ó absolviendo , haciendo , si procediese , condena de frutos , inte
reses, daños y perjuicios, imponiendo las costas al litigante temerario, fun
dándola con la exposicion de los resultados y considerandos á que se presten
los autos y conteniendo las demás circunstancias expuestas en los núme
ros 1070 y siguientes del lib. S.° de esta obra.
385. La sentencia ha de ser conforme á derecho y álo alegado y pro*
hado , segun dispone el art. 803 y dijimos en los números citados al tratar
de las circunstancias de las sentencias de los jueces. ordinarios, pues que los
árbitros de derecho se equiparan á estos , bajo el punto referido , sin que
puedan decidir como los avenidores segun su leal saber y entender.
Es tambien aplicable a los árbitros lo dispuesto en el art. 77 de la ley,
sobre que no puedan los jueces variar ni modificar la sentencia una vez
pronunciada, pero sí aclurar algun concepto oscuro ó suplir cualquiera
omision sobre punto discutido en el litigio á instancia de las partes, segun
facultaba á los árbitros la ley 106, tít. 18, Part. 3.a Tambien les permite la
ley 33 tít. 4, Part. 3.a, que puedan lijar en la sentencia un plazo á la parte
condenada para que cumpla dentro de él con lo mandado, si no interpusiere
apelacion. .
Asimismo, cuando se hubiera sometido á los árbitros varias contiendas
ó cuestiones por las partes , segun expresamente permite la ley 32 , tít. 4,
 bt LOS PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES A CADA JUICIO. &2l
Part. 3.a, harán con la debida expresion el pronunciamiento del fallo ó de
cision sobre cada una de ellas, segun lo prescrito en el art. 62 de la ley de
Enjuiciamiento civil. '
386. Si hubiere conformidad entre los árbiíros siendo dos los nombra
dos, ó mayoría absoluta sobre la decision si fueren mas, se notificará la
sentencia á las partes interesadas dentro de los tres dias siguientes al en que
fuera pronunciada; art. fc04, para que puedan aquellas ver si les conviene
hacer uso de los recursos que la ley les concede contra la misma ó someter
se á ella dejando pasar el término señalado para usar de ellos, pues que en
el dia lá sentencia arbitral tiene fuerza por sí misma si no se apeló de ella,
sin que baste que la parte condenada diga que no quiere cumplirla como le
facultaba la ley 25, tít. 4, Part. 3.a
387. Si no hubiere conformidad entre los árbitros sobre la decision, esto
es, siendo dos los nombrados, ó si no hubiere mayoría siendo mas, dentro
de los mismos tres dias siguientes al en que fuere pronunciada, se notifica
rán á las partes los votos que hubieren dado los árbitros, para que puedan
enterarse de sus fundamentos y atacarlos en la audiencia de que trata el
art. 806, y se pasarán los autos al árbitro tercero, extendiéndose la opor
tuna diligencia en que se haga constar debidamente; art. 805. Este árbitro
tercero es el que han debido nombrar las mismas partes en el compromiso,
sin que puedan en el dia, como les facultaba la ley 26, tít. 4, Part. 3.a, en
cargar su nombramiento á los jueces, estando tambien derogada la ley 29
sobre que el juez ordinario pudiera apremiar á los árbitros, á peticion de las
partes en caso de discordia á que tomaran un tercero con quien acordarse
para librar el pleito, pues que el art. 774 de la ley exige que el nombra
miento del tercero se haga en el compromiso, bajo nulidad y por las partes.
Se le comunican los autos al tercero para que pueda estudiarlos y ver las
alegaciones y pruebas de las partes y asimismo los diferentes pareceres de
los árbitros sobre la cuestion que se les sometió.
388. El árbitro terceropodrá oir á las partes ó á sus defensores antes de
pronunciar sentencia y decretar las demás diligencias de que habli el artí
culo 801 : art. 808 ; esto es, las probatorias sobre confesion de las partes,
examen de documentos, juicio pericial ó reconocimiento, para que faculta
la ley á los árbitros, con el fin de que puedan ilustrarse debidamente de la
cuestion, y suplir las omisiones de los compromitentes. Como el tercer ár
bitro toma el pleito en estado de sentencia, la ley le permite practicar aque
llas diligencias que son como preparatorias de la misma, y que ademas no
basta que las hayan efectuado los demás árbitros, por ser personales ó de
pender su apreciacion de los mismos que las practican.
389. El árbitro tercero debe juzgar sobre los mismos extremos ó cosas
que los árbitros primeros. Debe dictar su voto ó sentencia en el plazo que
se le marcó en el compromiso, el cual corre desde el dia en que se le hu
biere dado conocimiento de la discordia, segun el art. 782 , esto es, desde
que se le pasaron los autos, lo que se acreditará por diligencia suscrita por
el tercero. '
tow ii. 66
 522 . , LIBRO TERCERO.
390. El voto del tercero, en lo que convniere con el de cualquiera de
los arbitros, constituye sentencia; art. 807. La inteligencia de este artículo
no ofrece dificultad, si se aplica su disposicion al caso de que los arbitros
no fuesen mas de dos, ó al en que siendo varios, no hubieran formado estos
mas de dos dictámenes diferentes. Pero si siendo mas de dos los árbitros,
formaron tres ó mas pareceres, no creemos que deba aplicarse este artículo
segun su letra, de suerte que aunque el voto del tercero conviniere con el
dictámen de otro ú otros que unidos á este constituyeran minoría, formará
aquel sentencia, sino que para esto será necesario que el voto del tercero
convenga con el de otros que unidos al suyo fo men mayoría absoluta : tal
era la opinion general de nuestros intérpretes relativamente á la legislacion
anterior. V. la Enciclopedia de derecho, tomo 3, páginas 442 y 447. El
art. 290 de la ley de Enjuiciamiento mercantil adopta en su letra esta misma
doctrina, puesto que dice, que la decision del tercero ó del juez avenidor
que haga mayoría causa sentencia.
391. Pero puede suceder que el tercero no convenga en su voto con los
dictados por los árbitros primeros, \a en la cuestion principal, ya en las
que se derivan de esta, ya en unas cuestiones principales aunque convenga
en otras, cuando se sometieron varias al arbitrage, pues que por nuestro
derecho, no está obligado el tercero á conformarse con uno de los dictáme
nes de los otros árbitros, como se prescribe en el Código de procedimiento
civil francés, art. 1017, sino que tiene el derecho de formar opinion propia
sobre el pleito y dar su dictámen con total independencia. Esta doctrina se
halla consignada en la ley de Enjuiciamiento mercantil, art. 291, y la nue
va de Enjuiciamiento civil la ha expresado en su art. 808. Ya nuestros anti
guos intérpretes la habian expuesto con arreglo l espíritu de la legislacion
anterior. Véase Parladorio, lib. 2, Quotid. Diff. diff. 43, § 2, núm.2. Es
cobar, de Ratinc. cap. 32, núm. 20, y Ilevia Bulanos, Curia Filípica, lib. 2,
can. 14, núm. 25.
Mas no disponiendo dicha legislacion lo que procedia en tal caso, y res
petando la jurisprudencia y la práctica el espíritu de la misma sobre la na
turaleza y caractéres esenciales del juicio aibitral, consistentes en que de
cidan el litigio las personas á quienes las partes por su eleccion han consti
tuido en sus jueces especiales, resultaba que en tales casos daba 6n el
compromiso en cuanto á aquellas cuestiones principales é independientes
que no quedaban resueltas con la decjs on del tercer árbitro.
392. La nueva ley de Enjuiciamiento, siguiendo á la ley mercantil, arti
culo 291, ha adoptado una disposicion que evita los iuconvenientes de con
cluir el compromiso en tales casos. Tal es la del art. 808, segun el cual, los
puntos en que no conviniere el voto del tercer árbitro, con ninguno de los de
más se someterán al fallo del juez de primera instancia competente para que
los decida. Esta disposicion se funda, como dice el Sr. Laseroa en sus Motivos
de la ley, en que el apelar al nombramiento de otros árbitros traería incon
venientes prácticos de ejecucion, aumento considerable de gastos, dilacio
nes tanto mas sonsibles cuanto que por evitar las del juicio ordinario tal vez
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 523
se acudió al arbitrage, y peligro de que nuevas discordias vinieran á dejar
en pie la incertidumbre del fallo. Asi pues, habrá discordia que deberá so
meterse al juez de primera instancia, en el caso de que se hubiera sometido
á los árbitros una sola cuestion, cuando el voto del tercero fuese disiinto del
de los demás, ó como ya hemos dicho, si se adhiriese á una opinion que aun
con su voto quedase en minoría: y en el caso de haberse sometido dos ó mas
cuestiones principales é independientes, para que las resuelvan todos en un
mismo juicio, como entonces cada decision partirular del fallo que resuelve
una cuestion principal, es una verdadera sentencia , es necesario dividir el
parecer del tercero en tantas partes distintas cuantos sean los pleitos por él
resuellos y aplicar á cada uno la regla de que si su resolucion no es confor
me con ninguna de las dictadas por los avenidores discordantes, ó aunque
sea conforme con alguna, la agregacion de su voto no constituye mayoría,
subsiste la discordia respecto de [ella , de manera que en este caso¡, puede
causar sentencia la decision del tercero respecto á unas cuestiones y dejar
subsistente la discordia respecto á otras. V. la Enciclopedia de derecho, to
mo 3.°, pág. 447. Lo mismo debe decirse del caso en que en nna sola cues
tion principal se comprendieren varios puntos ó particulares. Para que esto
puela tener debidamente efecto deberá el tercero resolver separadamente
cada cuestion y expresar en su voto los extremos comprendidos en el parecer
del avenidor á que se adhiere en cada una de ellas.
393. Tambien se considera que hay discord a entre los árbitros y el ter
cero, según opinion recibida, cuando este no diere su voto en el término que
se le marcó en el compromiso porque entonces se supone que no se aviene
con los votos de aquellos , segnn la doctrina que llevamos expuesta y en
su consecuencia , deberá el juez ordinario decidir en este caso por analogía
con el comprendido en el art. 808.
394. En cuanto al juez que debe entender de es'as discordias , si se
atiende á la palabra competente de que usa dicho artículo de un modo ab
soluto , parece que deberá ser aquel jnez á quien hubiera correspondido el
conocimiento del negocio á no intervenir compromiso. Mas de ser asi, po
drían ocasionarse perjuicios á las partes, si dicho juez se hallaba á gran dis
tancia del lugar donde conocieron los árbitros'del negocio , por los gastos y
dilaciones que ocasionaría la remesa á este lugar de los autos y demás do
cumentos necesarios para dirimir la discordia, y aun de tener que trasladarse
á él los litigantes. Ademas esta disposicion no se halla conforme con el espí
ritu de la legislacion anterior, ni aun parece convenir con otros artículos de
la nueva ley. En efecto, las leyes 23 y 35 , tít. 4, Part. 3.*, disponian, te
niendo en cuenta sin iluda los inconvenientes mencionados, que conociera
del recurso de reduccion de la sentencia arbitral á que antes habia lugar,
elTjuez de primera instancia del lugar en que se siguió y decidió el juicio y
que el mismo debiera ejecutar la sentencia de los árbitros, como sucede res
pecto á las de los mismos jueces ordinarios. Asi se dispone tambien por de
recho romano, 1. 32. § cum quídam', Dig. de recept. qui arbit. y 5 Cod.
de arbit. y el art. 1020 del Cód'go de procedimiento francés previene que
 524 LIBRO TERCERO.
se haga ejecutoria la sentencia arbitral por una ordenanza del presidente del
tribunal de primera instancia del territorio en que aquella se dió. En cuanto
á la nueva ley de Enjuiciamiento, disponiéndose en el art. 814, que la ape
lacion se interponga y admita para ante la audiencia del territorio, bien se
hubiera dictado la sentencia por los árbitros ó por el juez de primera ins"
tancia, y no decidiéndose que se decida por la audiencia del territorio supe
rior del juez de primera instancia que hubiera debido conocer del negocio,
á no comprometerse en árbitros, se entiende que ha de ser la audiencia del
territorio en que lo resolvieron los árbitros. Por último, pudiendo las partes
tanto por la legislacion antigua como por la moderna, privar del conoci
miento de un negocio al juez ordinario designado como competente por las
disposiciones generales del derecho, sometiéndose expresa ó tácitamente á
otro juez de diferente territorio, que por esta circunstancia se considera com
petente, palabra de que se vale tambien el art. 2.° de la ley de Enjuiciamien
to civil, y marcando las partes en el compromiso en que someten un negocio
en árbitros, y por el hecho de señalar el lugar donde debe seguirse el jui
cio arbitral, la jurisdiccion y el territorio á que se sujetan, pudiera consi
derarse competente al juez de este territorio por suponerse que se sometie
ron á él las partes y que la palabra competente de que usa el art. 808 , se
refiere á la competencia que resulta der la sumision de estas al juez del ter
ritorio donde se conoció del pleito ó á la comun y natural que tiene respecto
de los jueces ordinarios para reformar sus sentencias, el juez ó tribunal su
perior del territorio de estos. Mas como quiera que esta interpretacion pu
diera parecer algun tanto violenta, y en su consecuencia considerarse que
debe entenderse el art. 808, segun se ha dicho arriba, quedará á las partes
la facultad de someterse al jnez ordinario del lugar que mas juzgaren con
venirles.
395. Respecto de los trámites que debe observar el juez de primera ins
tancia, subrogándose en lugar del tercer arbitro, procederá en los mismos
términos que este, sujetándose á los méritos del proceso, sin nuevas actua
ciones, como previene el art. 291 de la ley mercantil, pero pudiendo no
obstante oir á las partes ó á sus defensores y decretar las demás diligencias •
que menciona el art. 801 y á que se refiere el 806, ya expuestos. Asimismo
deber dár su fallo en un término igual al señalado al tercer árbitro para
pronunciar sentencia.
396. En cuanto á los efectos de la sentencia del juicio ordinario, dispone
el art. 808, en su párrafo 2.° que él fallo del juez hará sentencia , sea ó no
conforme con el de cualquiera de los árbitros. Segun el art. 291 , § 2.° de
la ley de Enjuiciamiento mercantil, cuando el tribunal no estuviere acorde
en su decision deben entrar en computacion los votos singulares de cada uno
de sus individuos con los de los jueces árbitros y el tercero haciendo sen
tencíala decision del mayor número. La ley civil quiere que haga sentencia
el fallo del jnez ordinario aunque fuere distinto ú opuesto al de la mayoría
ó de todos los árbitros, atendiendo sin duda á la mayor autoridad y garan
tías de justicia é ilustracion que ofrece un juez revestido con este carácter
 de los phocedimíentos especule? a cada juicio. oto
por el Gobierno, y á la conveniencia de poner límite á las discordias para
que tenga efecto lo mas pronto posible el juicio arbitral. .
397. La sentencia arbitral no era apelable por derecho romano ni por el
de Partida, segun la ley 33, tít. 4, Part. 3.* tomada de la 1.*, Cod. de ar-
bit., que expu>imos al explicar las circunstancias 6.* y 7.a del art. 774 de la
de Enjuiciamiento, mas la práctica adoptó aquella instancia; segun se de
duce de la ley de Madrid, 4, tít. 17, lib. 11, Nov. Recop., transcrita en el
núra. 304 que la erigió en disposicion legal, aunque reduciéndola al efecto
devolutivo, y en su consecuencia, previniendo que la sentencia arbitral fue
se ejecutiva, aunque aquella se interpusiera, si bien debia dar fianzas la
parte á cuyo favor se pronunció y ejecutó, de volver lo recibido con sus
frutos y rentas, si fuese revocada.
La Constitucion de 1812, dispuso en su art. 281, que se ejecutara la
sentencia de los arbitros si las partes al hacer el compromiso no se hubiesen
reservado el derecho de apelar, disposicion que segun unos quería decir, que
para que las partes pudieran usar de este recurso, era necesario que se lo
hubiesen reservado préviamente en el compromiso, y segun otros, que si las
parles no sa habian reservado la apelacion, tenia esta lugar en ambos efec
tos, y de lo contrario, en solo el devolutivo, siendo ejecutiva la sentencia
arbitral.
La nueva ley de Enjuiciamiento ha resuelto estas dudas admitiendo la
apelacion en términos generales, esto es, resérvensela ó no las partes en el
compromiso, y en ambos efectos ó en solo el devolutivo, segun que por la
naturaleza y circunstancia del negocio asi procediere, conforme expondre
mos al tratar de las apelaciones Asi se deduce de lo dispuesto en el art. 809
sobre que contra la sentencia arbitral se da el recurso de apelacion. Por sen
tencia arbitral se entiende aquí, no solo la que pronunciaron los árbitros,
sino tambien la que dictó el juez en caso de discordia contra el voto de estos
y el del tercero.
398. Pero si bien las leyes de Partida no admitieron la apelacion de la
setencia arbitral, no pudieron menos de admitir la reclamacion de nulidad
contra esta por haberse pronunciado por personas incapaces de ser árbi!roa
ó en virtud de compromiso formado por quien no tenia capacidad para ello, ó
por faltará las solemnidades ó trámites del procedimiento, etc., pues en ta
les casos no habia habido juicio. V. las leyes 24 á la 28, las 31, 32 y 34
tít. 4, Part. 3.* De dicha nulidad debia reclamarse para ante el juez ordi
nario,. bien fuese para ante la audiencia, al interponer la apelacion, bien
ante el juez de primera instancia, si solo se reclamara de nulidad: mas nun
ca podia reclamarse ante los mismos jueces árbitros, no obstante que en los
juicios comunes podia hacerse ante los jueces ordinarios que la habian pro
nunciado segun las leyes 4, tít. 17 y 1.a, tít. 18, lib. 11, Nov. Recop., por
que, como dica Rogron en el art. 1026 del código de procedimiento francés,
que contiene una disposicion análoga, los árbitros que dan despojados de su
carácter de jueces en cuanto dan su decision, para entender de nuevo del
negocio: y de la sentencia del juez de primera instancia confirmatoria ha
bia apelacioD para ante la audiencia, y si esta la revocaba, todavía podía
suplicarse de su fallo.
399. La nueva ley de Enjuiciamiento ha introducido una innovacion
acertarla sobre este punto, disponiendo, que la reclamacion de nulidad se in
terponga siempre para an'e las audiencias, asi como también la apelacion á
que diera lugar la injusticia del fallo arbitral. El recuno de apelacion, dice
el art. 816, lendrá lugar: 1.° Cuando alguno de los interesados se creyere
agraviado por la se7itencia. 2.° Cuando en el juicio se hubiere cometido al
guna nulidad por falta de las solemnidades , ó por la inobservancia de los
trámites que quedan establecidos.
Esto se funda, como indica el Sr. Laserna en sus Motivos de la ley, en
que seria duro cuando los litigantes habian elegido jueces especiales para la
decision de sus diferencias, cuando habian querido procedimientos mas abre
viados que los ordinarios, cuando habian seguido un juicio con tramitacion,
si bien no tan solemne como la ordinaria, costosa sin duda y dotada al me
nos de las garantías indispensables para el acierto, volver de hecho las co
sas al ser y estado que tenían antes del compromiso y sujetar á las partes al
juez de primera instancia. A estas consideraciones debe añadirse otra nacida
de la circunstancia de ser necesariamente letrados los árbitros, por las- po
cas garantías de acierto que tendría la apelacion que se llevara ante un le
trado contra la sentencia que dos letrados hubieran pronunciado. Por ultimo,
en el caso de que estos recursos fueran á los juzgados de primera instancia,
ó se debería dar alzada ó no; si lo primero, habría tres instancias, lo que no
cabia dentro de la autorizacion concedida al Gobierno para formar la ley de
Enjuiciamiento: si lo segundo, se vería la anomalía de un juez fallando sin
ulterior recurso en los negocios en que los litigantes no le habian aceptado
ni aun para conocer en primera instancia, buscando á otros que les inspira
ban mas confianza, y el absurdo de que el juzgado de primera instancia
fuera colegiado y unipersonal el de segunda.
400. En cuanto al término para interponer la apelacion, se dudaba an»
teriormente si debería ser el de los di^z días signientcs al de la notifieacion
de la sentench á las partes siguiendo el espíritu de la ley 35, tít. 4, Parti
da 3.a que señalaba este término para que aquellas hicieran saber su faltado
conformidad á la misma, de suerte jue pasados sin hacerlo asi, quedaba fir
me la sentencia, ó si debería ser el de los cinco dias que concedia la ley 1.a,
tít. 20, lib. 11 de la Nov. Recop. para las apelaciones en general, limitando
el término de diez dias asignado para el mismo efecto por la ley 22, tít. 23,
Part. 3.a Asimismo respecto de la nulidad se dudaba si debia reclamarse
dentro de los diez dias señalados por la ley 3o de Partida citada, ó dentro
de los sesenta que señalaba la ley 1.*, tít. 18, lib. 1 1, Nov. Recop., para
las sentencias de los jueces ordinarios. El art. 811 de la nueva ley ha re
suelto estas dudas disponiendo, que el recurso de apelacion debe interponer
se dentro de cinco dias, y segun el 812, este termino empezará á correr
desde la notificacion de la sentencia, esto es, desde el siguiente al en que se
practique esta, segun el art. 25, bien aquella sea dictada de comun acuerdo
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 527
por los arbitros, ó por decision del tercero, ó por el juez de primera instan
cia en sus casos respectivos. Estas disposiciones se refieren tanto al caso en
que.se hubiese interpuesto la apelacion por considerarse el fallo poco confor
me á justicia, bien al en que se hubiere reclamado de nulidad, pues que
ambos se hallan comprendidos en la apelacion, si bien en este caso deberán
determinarse las causas de nulidad en que se apoye la reclamacion.
401. No interponiéndose pues la apelacion en el término de los cinco
dias desde la notificacion de la sentencia á las partes, se entiende consen
tida ú homologada por estas y puede llevarse á ejecucion, bien voluntaria-
nente por ambas, bieu contra la voluntad de cualquiera de ellas que se re
sistiese á obedecerla, pues en el dia la sentencia arbitral ejecutoriada tiene
fuerza ejecutiva, sin que pueda ya librarse de cumplirla ninguna de las par
tes contra la voluntad de la otra, haciendo saber a esta su falta de confor
midad á la misma, en el término de diez dias, como le facultaba la ley 35
de Partida, por hallarse derogada esta disposicion. Asi pues, si alguna de
las partes se opusiere á su cumplimiento, debe acudir al juez ordinario pi
diendo que la ejecute, porque los árbitros no tienen potestad , jurisdiccion
ni fuerza para ello. El juez ordinario, viendo que en la sentencia concurren
las circunstancias que la ley exige para su validez y cumplimiento, debe
dar el auto de ejecucion ó exequatur y llevarla á efecto segun diremos al
tratar de la ejecucion de las sentencias. V. la ley 35, tit. 4, Part. 3.
402. Anteriormente se admitía el recurso de apelacion con solo interpo
nerlo, si era procedente, masía nueva ley, tratando de conservar al juicio
arbitral su principal carácter, cual es que se decida y termine por los jue
ces que las partes eligieron, esio es, que estas se avengan con la sentencia
de aquellos, ha creido conveniente poner trabas y gravámenes á la segun
da instancia, segun ya dijimos al explicar la circunstancia 7.a del 'art. 774,
sobre que se estipule en el compromiso una multa que debe pagar el que se
alce del fallo al que se conformare con él. Por e?o, y como consecuencia de
dicha disposicion, previene en su art. 813, que no será admitido el recurso
de apelacion sin que el que lo interponga haya satisfecho la multa estipu
lada al que preste su conformidad á la semencia. Esta multa se paga por
hacer uso del derecho de apelar, aun cuando se revocase por el tri unal de
alzada la sentencia de los arbitros, en lo que se diferencia del deposito que
debe consignarse para hacer uso del recurso de casacion respecto de las sen
tencias ordinarias. V. el artículo 10^7 y lo expuesto en el núm. 349. Aun
que fueren muchos los apelantes no deberán pagar mas que una multa, la
estipulada en el compromiso, pues las partes al fijar esta han debido graduar
su cuantía, atendiendo á los perjuicios que podría causarles la segunda ins
tancia en vista de la importancia del negocio.
403. La apelacion se interpondrá y admitirá para ante la audiencia del
territorio: art. 814 de la ley; esto es, del territorio judicial á que perte
nezca el lugar donde se hubiere pronunciado, bien fuera por los árbitros
bien por el juez de primera instancia en su caso: mas no ante la audiencia
superior inmediata del juez de primera instancia que fuera competente para
 528 tlBRO TERCKROi
conocer del negocio, en caso de que este no se hubiera constituido en ar-
bitrage, por las razones que dijimos en el número 394.
404 La sustanciaeion de las apelaciones se acomodará á las reglas es
tablecidas para las segundas instancias en los juicios ordinarios: art. 815,
que expondremos al tratar de las mismas, pues siendo dichas reglas suma
mente breves y sencillas, la ley ha creído que podia hacerlas aplicables al
juicio de árbitros.
405 Contra la sentencia de la audiencia confirmatoria ó revocatoria del
fallo de los árbitros ó del juez de primera instancia en su caso, se da el re
curso de casacion, cuando y en la forma que procede en los juicios ordina
rios, art. 816; por militar, respecto de los juicios arbitrales las mismas,
consideraciones que en cuanto á los ordinario para admitir dichos recursos
segun expondremos al tratrar del mismo.
406. Si el compromiso se celebrare para fallar un pleito que se halle
en segunda instancia, los árbitros continuarán esta con arreglo á derecho
y su fallo surtirá los mismos efectos que el de la audiencia, art.' 817. Esta
disposiciou se funda en que la sentencia arbitral pronunciada en segunda
instancia, reemplaza en cierto modo á la que en la misma hubieran dictado
los tribunales ordinarios, y en su consecuencia, se hallan agotados los dos
grados de jurisdiccion que concede la ley, pues si fuera no obstante suscep
tible de apelacion aquella sentencia, tendría el juicio arbitral tres instancias
ó recorrería tres grados de jurisdiccion; y por esto es doctrina general ad
mitida por los autores, que las partes no podrán estipular en el compromiso
que la sentencia arbitral pronunciada sobre negocio que se les comprometa
hallándose en segunda instancia, quede sujeta á apelacion. V. Rogron en
el art. 1Q10 del Código de procedimiento francés que contiene una disposi
cion análoga.
407, Contra este fallo solo habrá el recurso'de casacion en los casos
en qne proceda en los juicios ordinarios , pues que dándose este recurso
contra la sentencia de segunda instancia que pronuncian dichos tribunales
ó las audiencias cuando conocen del juicio arbitral, y reemplazando á estas
los árbitros en el caso mencionado, existen los mismos ó mayores motivos
para darse el recurso de casacion contra el fallo de los árbitros, pues que
estos no tienen la autoridad que las personas revestidas por la ley con el
grave carácter de la magistratura. Mas como la ley en sus artículos 1027 y
otros requiere el depósito de cierta cantidad y otras varias formalidades para
interponer el recurso de casacion, al paso que en el 774 exige que se esti
pule el pago de una multa que debe pagar el que se alzare del fallo, y en su
consecuencia, el que interpusiere el recurso de casacion, pues que por este
puede quedar sin efecto la sentencia arbitral, previene en su art. 818, para
evitar todo género de dudas, que en el caso de que se interponga el recurso
de casacion, ademas de lo establecido para la admision de este, deberá
preceder el paqo de la multa estipulada en el conpromiso , de suerte que
este pago no librará á la parte recurrente de consignar el depósito de ^ue
tratan los artículos 1027 al 1032. .„ ,M„'T
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO.

TITULO V.
Del juicio de amigables componedores.

408. El juicio de amigables componedores ó arbitradores , es aquel en

que conocen personas privadas, sin sujecion á las formas legales y segun su
leal saber y entender, del negocio que someten las partes á su decision.
409. Por esta definicion se comprenderá que este juicio tiene grandes
analogías con el de árbitros por depender y regirse especialmente por la
voluntad de los compromitentes, asi es que para abreviar su explicacion y
evitar repeticiones nos referiremos á lo dicho en el título anterior en todo
cuanto sea aplicable á este.
410. Asi, pues, en cuanto al origen filosófico, á la historia y a la utilidad
y conveniencia de este juicio, véase lo expuesto en los números 288, aparte
segundo, 290, 291, 292, 293, 298, y especialmente en el 289, cuya doc
trina se refiere en su mayor parte á esta clase de arbilrage.
411. Acerca de las cosas que pueden ser objeto de este juicio, rigen las
mismas disposiciones expuestas en la seccion primera del título anterior. Asi
se deduce del art. 819 de la ley de Enjuiciamiento, segun el cual, toda con
testacion entre partes cualquiera que ser su estado , á excepcion de la& que
en conformidad del art. 772 , no pueden ser objeto del juicio de árbitros,
puede someterse d la resolucion de amigables componedores , á fin de que
la decidan sin sujecion á formas legales y segun su leal saber y entender.
El art. 772 á que se refiere el anterior prohibe comprometer en árbitros
las cuestiones del estado civil de las personas, ni las en que deba intervenir
el ministerio fiscal con arreglo á las leyes, disposicion que explicamos en los
números 312 y siguientes.
412. La última cláusula del art. 819, facultando á los arbitradores para
decidir la cuestion sin sujecion á las formas legales y segun su leal saber y
entender, determina una de las diferencias mas esenciales que existen entre
este juicio y el de árbitros, los cuales tienen que observar los trámites de de
recho y que sentenciar con arreglo á las prescripciones de la ley. La 2o,
tít. 4, Part. 3.a, marcó tambien esta diferencia faltando á los arbitradores
para oir las razones de ambas partes é avenirlas en cual manera quisieren,
de suerte que mas bien proceden como amigos que como jueces. No estando
pues obligados á atenerse estrictamente á lo dispuesto en el derecho podrán
templar la severidad de la ley, oir la equidad natural que el orador romano
llama taxamentum legis , y pronunciar su fallo , como dice Séneca , non
prout lex, sed prout humanitatis aut misericordia, impellit regere, de suer
te, que como dice Gregorio Lopez en la glosa 10 á la ley 'de Partida citada,
pueden quitar del derecho de la una parte y darlo á la otra , por conservar
y restablecer la paz entre ellas, lo cual debe entenderse siempre que no fal-
tomo ii. 67
 530 .v ' " • ' - libro tercero;'' '- ™
ten á la justicia natural ó á la equidad. Véase tambien el cap. nisi essent 20,
de prcebend. y la glosa á la ley sed si in servum, 9, § si quis judex. Dig.
de recept. qui arbit. El legislador no ha tenido inconveniente en dar esta la
titud á los amigables componedores, porque una composicion amistosa lleva
consigo sacrificios respectivos, cuyo feliz resultado es el restablecimiento de
la paz y amistad entre personas que tienen por principal objeto recobrar
este goce inestimable. La ley no teme que los arbitradores abusen de esta
facultad, ya porque la dirige, y circunscribe en ciertos límites por las dis
posiciones sobre los objetos que pueden comprometerse y personas que pue
den ser arbitradores, y demás reguladoras del compromiso, en que vamos á
ocuparnos , ya porque como decia D'Aguesseau , la equidad no puede ser
jamás contraria á la ley, pues que consiste en llevar á efecto mas perfecta
mente su espíritu y su deseo.
413. En cuanto á las cualidades necesarias para contraer este compro
miso, previniendo el art. 820, que es indispensable tener aptitud legal para
obligarse, y siendo esta disposicion idéntica á la del art. 771 sobre las que se
requieren para contraer el compromiso en Arbitros, es aplicable á aquella la
doctrina que expusimos sobre esta en la seccion segunda del título anterior.
414. Respecto de las personas que pueden ser arbitradores , previene
el art. 825, que el nombramiento de amigables componedores no pueda re
caer mas que en varones mayores de edad que se hallen en el pleno goce y
ejercicio de los derechos civiles y sepan leer y escribir. No es pues necesa
rio que los arbitradores sean letrados como requiere el art. 776 dela ley en
cuanto á los árbitros. Tampoco pueden serlo las mujeres ni los menores de
veinte y cinco años, como facultaban las leyes de Partida, segun expusimos
en los números 331 y 335. Acerca de las personas que no pueden ser arbi
tradores por no hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, véanse
los números 336, 337, 338 y 339. Véase tambien lo dicho en el núm. 341
sobre el caso en que puede ser arbitro segun las leyes de Partida el contra
rio del compromitente. Es tambien extensiva á los arbitradores la prohibi
cion de ser árbitros impuesta por las leyes recopiladas á los jueces ordina-
"rios, sus oficiales, y magistrados, en los pleitos pendientes ó que pudiesen
pender en sus juzgados ó audiencias, no obstante opinar algunos intérpretes
que aquellas se limitan solo al arbitrage de derecho. Para ello nos fundamos
en que en dichas leyes se prohibe recibir compromisos en general , y esta
palabra designa tanto el compromiso de derecho como el de amigable com
posicion: ademas existe tanto en un caso como en otro el motivo que tuvo
el legislador para la prohibicion referida, y que expusimos en el núm. 340.
En cuanto á si podrán ser arbitradores los mudos, sordos y ciegos , véase
la doctrina expuesta en el núm. 342 , que es aplicable especialmente á esta
clase de compromisos.
415. Si á cualquiera de los nombrados faltase alguna de las circuns
tancias que requiere el art. 825, se observará, segun previene el 826, lo
ordenado en el 777 respecto á los árbitros; esto es, no se invalidará el
compromiso; pero la parte que haya nombrado al que no las reuna, será
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 531
obligada a elegir en el término de tercero dia á otro en quien concurran,
pues subsanándose de esta suerte fácilmente el defecto en el nombramiento,
no hay razon bastante para la anulacion del compromiso.
416. El compromiso se ha de formalizar en escritura pública, bajo pena
de nulidad si de otro modo se contrajere: art. 821 ; esta disposicion es con
forme con la del art. 773, expuesto en los números 346 y 347.
417. La escritura que se celebre ha de contener precisamente , segun
establece el art. 822 de la ley :
1.° Los nombres y vecindad de los interesado; circunstancia análoga á
la 1.a del art. 774 y que tiene igual objeto que esta. V. el núni. 149, 1.°
2.° Los de los amigables componederes que nombren los compromitentes.
Véase lo dicho en el núm. 349 , 2.°, donde se explica la circunstancia 2.a
del art. 774, análoga á la presente.
. 3* La debida expresion del negocio que se sujete á su fallo : para que
los arbitradores puedan saber la extension y límites de sus facultades. El
presente art. 822 omite la cláusula de que usa el 774 , con expresion de sus
circunstancias, mas no por eso debe entenderse que proscribe esta expre
sion, en el compromiso en amigables componedores, siempre que fuese ne
cesaria para que se venga en conocimiento de la cuestion comprometida.
Por lo demás véase lo expuesto en el núm. 348, 3.°
4.° La designacion del tercero para en el caso de discordia, la cual no
podrá confiarse d ninguna otra persona, por las razones expuestas en el nú
mero 349 citado, 4.°
5.° El plazo en que tanto á loa amgables componedores como al tercero
en su caso, se señale para pronunciar su fallo, esto es, para conocer y deci
dir el negocio que se les comete. V. el núm. 349, 5.°
6.° La fecha enquese otorgare,cov el objeto expuesto en elnúm. 349, 8.°
418. La ley omite respecto de la escritura de compromiso en amigables
componedores, las circunstancias 6.a y 7.a expresadas en el art. 774 como
necesarias en el compromiso en árbitros, á saber, la estipulacion de una
multa que deberá pagar la parte que deje de cumplir con los actos indispen
sables para su realizacion, y la estipulacion de otra multa que el que se al
zare del fallo debe pagar al que se conformare con él, para poder ser oido.
La omision de esta. última circunstancia respecto del compromiso en amiga
bles componedores viene á ser una consecuencia de lo dispuesto en el artícu
lo 836, sobre que sea ejecutoria la sentencia de estos, pues que no habien
do lugar á apelacion ni á la reduccion á arbitrio de hombres buenos, que
concedian las leyes de Partida y recopiladas, es inútil estipular una multa
para un caso que no puede acontecer. Esto sin embargo no impedirá, en
nuestro juicio, que las partes puedan convenirse voluntariamente de comun
acuerdo en el compromiso sobre la facultad d^ librarse del cumplimiento de
dicha sentencia pagando la pena ó multa que en el mismo estipulen por juz
gar aplicables á este juicio las consideraciones expuestas en la pág. 500 de
este tomo, aparte cuarto. V. tambien lo dicho en el núm. 249, 7.°
La ley de Enjuiciamiento mercantil en su art. 297 , requiere la estipula-
 532 • .<-,'.- -'i í.~- . • libro tercero.
cion de dicha multa , eorao circunstancia indispensable y necesaria para la
validez del compromiso , no obstante no conceder recurso alguno contra la
sentencia de los arbitradores, y el art. 302 faculta á los compromitentes para
librarse del cumplimiento de esta, pagando aquella multa.
Mas en la omision de la circunstancia 6.a, ó estipulacion de una multa
que debe pagar la parte que dejare de cumplir con los actos indispensables
para la realizacion del compromiso , no parece que ha sido la ley tan con
secuente con alguna de sus disposiciones ni aun con la analogía que existe
entre este juicio y el de árbitros sobre este punto en algunos casos , pues si
bien en aquel podrá suplirse á veces dicha negativa de las partes con la apre
ciacion que puedan hacer en cuanto á ella los arbitradores segun las reglas
de la equidad, habrá casos en que la omision de algunos actos impida la rea
lizacion del compromiso ó por lo menos cause perjuicios atendibles al con
trario : tal sucedería en el de que se resistiese uno de los compromitentes á
nombrar nuevo arbitrador en reemplazo del que hubiere nombrado en el com
promiso y que no quiso aceptar el cargo ó que murió, caso respecto del cual
se refiere el art. 827 á lo prevenido en el 779 sobre los árbitros de derecho.
419. Faltando cualquiera de las seis circunstancias expresadas en el ar
tículo 822, en la escritura de compromiso, será nula, de ningun valor ni
efecto, segun previene el art. 823; disposicion análoga á la del art. 775 ex
plicado en la pág. 502, aparte tercero.
420. Ademas de las circunstancias enumeradas en el art. 822 , como
necesarias para la validez del compromiso , pueden las partes comprender
en él las que juzguen convenientes, segun dijimos en la pág. 502, aparte
cuarto. En cuanto á la facultad que concedia la ley 32. tit. 4, Part. 3.*, á
las partes de poder autorizar á los avenidores, no á los árbitros de derecho,
para dar la sentenoia en dia feriado, puede considerarse subsistente, al rae-
nos en cuanto á los dias gue no son feriados por causa de religion, porque
aquellos no tienen que sujetarse á las reglas de derecho sobre procedimien
tos judiciales.
421. Los compromisos en amigables componedores, producen todas las
consecuencias que las demás obligaciones, segun el art. 824 de la ley, pues
en realidad tienen el carácter de tales, puesto que se constituyen por la vo
luntad de las partes. V. el núm. 350.
422. De esta disposicion se deduce, que el compromiso concluye, como
prescribe el art. 786 respecto del arbitral, por la voluntad unánime de todos
los que lo contrajeron, pues nada es tan natural como que se disuelva un
acto del mismo modo que se formó. En su consecuencia se termina por todos
los medios porque aparece dicha voluntad tácita ó expresamente y que enu
meramos en el núm. 351.
423. Asimismo cesará tambien en sus efectos el compromiso en amiga
bles componedores, en el caso que se expresó en el párrafo 2.° del art. 786
como debiendo cesar el compromiso en árbitros, por existir identidad de ra
zon, esto es, en el caso de que transcurra el término señalado por las par
tes para dar la senteucia, sin haberlo efectuado, segun expusimos en el
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECULES A CADA JUICIO. 533
núm. 352, en el expresado en el art. 781 , de que no se convinieren
las partes en el reemplazo del árbitro que habiendo sido nombrado de comun
acuerdo de las mismas no hubiere aceptado su cargo, puesto que segun dis
pone el art. 827, se obsevrará respecto á los amigables compenedores lo que
acerca de los jueces Arbitros establecen los artículos 778 y siguientes, en lo
que se refieren á la aceptacion del nombramiento y al reemplazo del que no
acepte. Es tambien consecuencia de esta disposicion que cese el compromiso
en amigables componedores, en el caso de que falleciere alguno de los árbi-
tros nombrados de comun acuerdo por las partes y estas 'no se convinieren
en su reemplazo, puesto que la muerte de los árbitros ó de cualquiera de
ellos produce los mismos efectos que la no aceptacion, segun el art. 787,
que debe considerarse comprendido en la referencia del 827. V. lo expuesto
en el número 352, 2.° Igualmente cesará el compromiso en sus efectos cuando
la falta del árbitro ocurriere en el caso mencionado por ser recusado, segun
expresan los artículos 334 y 335, expuestos en los números 143 y siguien
tes del lib. 2.° de esta obra; ó por incapacidad, ó por renunciar el cargo por
justa causa , ó imposibilitarse para ejercerlo , segun dijimos en las pági
nas 507 y 508, y en los demás enumerados en esta última , números 5.°,
6.°, 7.° y 8.° Por último, cesa tambien en el caso en que el voto del tercero
que decidiese la discordia de los árbitros no formare mayoría, segun espre-
samente dispone el art. 833, conforme con el 300 de la ley mercantil, no
obstante no tener esto lugar en el juicio arbitral, porque en él se somete de
nuevo esta discordia á la decision del juez ordinario, segun el art. 808.
424. Respecto de la aceptacion por parte de los arbitradores del cargo
que les confian los compromitentes, no es obligatoria para ellos como lo es
para los árbitros, puesto que segun declara el art. 727 es aplicable á aque
llos lo dispuesto en cuanto á estos sobre la aceptacion del nombramiento y
el reemplazo del que no acepte, por los artículos 778 al 781 inclusives que
explicamos en los números 353 y siguientes y 352, 5.° Mas una vez acep
tado, puede compelerse á los nombrados á que dicten su fallo, segun previe
ne el art. 830, concordante con el 783, que impone la pena á los que no
cumpliesen su cargo, sin que les asista alguna de las justas causas enume
radas en la pág. 507, aparte segundo, de responder de los daños y perjui
cios que causaren á las partes, cuya disposicion debe entenderse aplicable
á los arbitradores, por existir las mismas razones que respecto de los árbi
tros segun expusimos en los números 355 al 358, y asimismo, incurren
aquellos en responsabilidad criminal en los casos expuestos en los números
citados.
425. Acerca de las obligaciones, los arbitradores deben regirse y conte
nerse con arreglo á lo expresado en el compromiso, segun dijimos en cuanto
á los arbitrios en los números 359 y siguientes, y en cuanto á sus faculta
des, les son aplicables las limitaciones indicadas en los números 366 y 367,
en lo que no se refieren á los procedimientos judiciales que no tienen que
adoptar los arbitradores, segun diremos. Por último, aunque el art. 328 de
los aranceles judiciales, que concede honorarios á los árbitros, no mencio
 534 . .... , , .. LIBRO TERCERO. . .. ,
na á los arbitradores, es opinion geneneralmente recibida, que por identidad
de razon, pueden estos exigir de las partes los que pruden cialmente gradúen,
segun el tiempo y trabajo que hubieren empleado si de antemano no los es
tipularon con aquellas.
426. En cuanto á la instruccion ó procedimiento de este juicio, los ami
gables componedores, no están obligados á seguir las formas y trámites
de derecho, por considerarse no tanto jueces como amigos cuya mision es
avenir á las partes y arreglar sus diferencias, despues de oir sus razones en
cualquier manera que á bien tuvieren, segun su leal saber y entender, por
lo que no exige la ley en ellos la cualidad de ser letrados, que seria nece
saria si hubieran de seguir el procedimiento y de sentenciar con arreglo á
las leyes que los rigen. Por eso decia la ley 33, tít. 4, Part. 3.a « é maguer
non ficiesesen ante si comenzar los pleitos por demanda é por respuesta e non
catasen aquellas cosas que los otros juecies son tenudos de guardar, con todo
eso valdría el juicio ó la avenencia que ellos ficiesen entre amas las partes;
solo que sea fecho á buena fé é sin engaño. Por eso la ley de Enjuiciamiento
mercantil, redujo el procedimiento de los amigables componodores á reci
bir de las partes y examinar los documentos que les entreguen relativos á
sus diferencias, y á dar su decision ó laudo entregando una copia autoriza,
da á cada interesado. Y la misma ley de Enjuiciamiento civil, siguiendo á
esta dispone tambien en su art. 831, que los amigables componedores se
limitarán á recibir los documentos que los interesados les presenten, á oír
los y á dictar su sentencia por ante esbribano precisamente. Estas disposi
ciones imponen á los ábitros la obligacion de recibir los documentos que les
presenten las partes, no solo por la grande autoridad y eficacia que tiene
esta prueba por su cualidad de preconstituida, segun dijimos en el num, 759
del lib. 2.°, sino especialmente porque habiéndose practicado por las partes
y por los funcionarios públicos á quienes la ley considera con los conoci
mientos necesarios para constituirla debidamente, no existe respecto de ella
el peligro que en cuanto á las demas que se instruyen por el procedimiento
y diligencias del juicio de que los arbitradores, á quienes se supone igno
rantes del derecho, omitan alguno de los requisitos indispensables para su
validez y fuerza.
427. Mas de la disposicion que contiene el art. 831 sobre que oigan á
las partes los arbitradores y dela necesidad en que estos se hallan de ins
truirse del negocio, se deduce que deben citar á las mismas préviamente
para que compadezcan ante ellos, oirles las razones en que funden su, dere
cho, y aun recibirles las demás pruebas que tengan relacion con la ducu-
mentaL y que puedan desvirtuarla ó destruirla y asimismo, segun algunos
autores, evacuar las pruebas que sean conducentes para dictar el laudo
con arreglo á equidad. V. el Sr. Rodríguez , Practica forense , tomo 2.°,
núm. 32.
428. Si alguna de las partes redarguyese de falso algun documento pre
sentado por la otra, y esta insistiese en servirse de él para su prueba, de
ben los arbitradores remitir este incidente para su resolucion al juez ordi
 ' DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 535
nario, pues que ellos no pueden, segun hemos dicho, entender de las dili
gencias que requieren autoridad pública.
429. La última disposicion del art. 831, sobre que se dicte la sentencia
por ante escribano , no tiene por objeto establecer una mera solemnidad,
sino el que pueda constar siempre la especie de transaccion que se realiza,
y revestir la decision arbitral del carácter de un documento público en que
se ápoyen mayormente los actos indispensables para la ejecucion de aquella,
cuando se negase á cumplirla alguna de las partes.
430. No estando tampoco obligados los arbitradores á fallar con arreglo
á derecho, no tienen que fundar sus sentencias en motivos jurídicos; pero no
por esto deben dejar de consignar en ellas lo que aparezca de la instruccion,
que tomaron del negocio, y aun de las razones de equidad en que se funden.
431. Si fueren varias las cuestiones que se les sometieron deben deci
dirlas por separado, á no que fuesen acumulables ó que |Ias prrtes estable
cieren que se decidan y sustancien unidas: ley 32, tít. 4, Part. 3."
432. Los arbitradores deben dictar su laudo en el térmiuo designado en
la escritura de compromiso. Este término empieza á contarse para los ami
gable componedores desde el dia siguiente al en que aceptare el último: se
gun la disposicion del art. 828, conforme con la del 783 sobre' los árbitros,
por fundarse en las mismas razones enunciadas al exponer esta. V. los nú
meros 368 y 382.
433. Dictada la sentencia arbitral, él escribano por ante quien se dictó,
entregará copia autorizada de ella á los interesados haciendolo constar de
bidamente á continuacion de la misma sentencia: art. 835.
434. Si discordaren los amigables componedores, lo cual se estiende en
los casos expuestos al explicar los artículos 804 y 805 sobre árbitros , se
reunirá con ellos el tercero y la mayoría de votos formará sentencia: §. 1.°
del art. 833. Esta disposicion, distinta de las consignadas en los arts. 80o
al 807, sobre el modo de fallar el tercero en el juicio arbitral, puesto que
según ellas se pasan á este los autos, para que dicte su fallo entendiendo
por sí del negocio, sin necesidad de reunirse con los árbitros primero nom
brados, da lugar á la duda sobre si en el juicio de amigable composicion y
en la reunion que se celebra entre los árbitros y el tercero, deberá dictar
este solamente su voto 6 podrán los demás modificar su opinion y voto in
terior, emitiendo otro diferente.
435. Las razones principales que militan á favor del primer extremo y
contra el segundo, consisten en que el objeto del art. 833 parece ser que
pueda el árbitro tercero enterarse fácilmente de los motivos que han deci
dido á los árbitros á votar en el sentido en que lo han hecho puesto que en
este juicio apenas se instruyen diligencias que poder comunicar al tercero,
como en el juicio de árbitros; en que las facultades de estos y de los arbitra
dores cesan desde que pronunciaron la sentencia, sin qué puedan modifi
carla ni variarla posteriormente; en que los artículos 822 y 829 , al tratar
del término en que debe dar su fallo el terci ro, solo se refieren á este y no á
los árbitros primero nombrados. , - a
 536 LIBRO TERCERO.
430. Mas contra estas razones puede alegarse, que el objeto del art. 833
no es solamente que se ilustre el tercero sobre los [motivos ó fundamentos
del fallo de los arbitradores, sino conferenciar y deliberar sobre la contro
versia que constituye la amigable composicion para instruirse respectiva
mente y formar un juicio depurado y equitativo, pues de lo contrario, po
dría suceder, que opinando el tercero de distinto modo qne los demás, no
pudiera formarse sentencia y quedase sin efecto el compromiso no obstante
hallarse estos convencidos de la solidez y fundamento de la opinion de aquel;
que la doctrina de que las facultades de los arbitradores concluyen en cuanto
dictan su fallo, si bien es aplicable al caso en que su voto forma sentencia
para el efecto de no poder variarla, sino solo aclararla á peticion de ambas
partes, segun dijimos al tratar de los árbitros , no debe entenderse que lo
es al caso en que por haber discordia, es llamado el tercer arbitrador á de
cidir con ellos por la ley, como se deduce del art. 833; que los arts. 822 y
829, al marcar el término para decidir la discordia, se refieren al tercero,
no tanto como taj, sino como arbitrador llamado á decidir la discordia, en
cuyo concepto .están comprendidos tácitamente los demás arbitradores que
concurren á su determinacion, de manera que si,bien estos tendrán que pro
nunciar su fallo antes de su discordia en el término asignado en el compro
miso para este efecto, sin comprender en él el marcado para aquella, cuan
do ocurriese esta, podrán dictar nuevo fallo reunidos con el tercero , 6 en
el término asignado á este para dirimirla; finalmente, las últimas palabras
del § 1 .* del art. 833 apoyan la opinion expuesta por referirse, no solamente
al voto del tercero, como el art. 807 en que se lee, que el voto del tercero,
en lo que conviniere con el de cualquiera de los árbitros, constituye senten
cia, sino que se refiere al voto de todos los arbitradores, puesto que dice «y
la mayoría de votos formará sentencia» con lo que supone que estos pueden
votar de nuevo.
437. Esta misma opinion apoptan los ilustrados redactores de la Enci
clopedia de derecho al explicar el art. 299 de la ley de Enjuiciamiento mer
cantil, que contiene una disposicion casi igual á la del art. 833 de la de
Enjuiciamiento civil, á saber, «que si estuvieren discordes los amigable com
ponedores se reunirá con ellos el tercero nombrado y se estará á lo que re
suelva el mayor número de votos.» Siguese de aquí, dicen aquellos intér
pretes, que si hay reunion ó conferencia , el tercer árbitro (arbitrador) no
juzga ya solo, que los árhitros (arbitradores) , concurriendo á la decision,
pueden modificar, cambiar sus primeros pareceres y aun emitir otros ente
ramente opuestos, porque entonces todos los que conferencian forman un
tribunal único, en cuyo caso recae ó puede recaer una deliberacion comple
ta. No sucederá lo mismo si los arbitradores persisten en su primera opinion
y el tercero no se conforma á ella, porque entonces la reunion no produce
otro efecto que la simple conferencia reducida á explicar los motivos de sus 1
respectivos juicios, la cual no constituye sino que prepara la deliberacion.»
No sirve de obstáculo para esta interpretacion el marcar la misma ley mer
cantil el término en que dehen dar su voto los arbitradores, distinto del en
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 537.
que debe fallar el tercero como dirimente de la discordia. V. los arts. 259
y 297 de dicha ley.
438. La doctrina comprendida en la opinion que acabamos de exponer,
se halla consignada expresamente en nuestras leyes de Partida y se sostiene
por autores extranjeros de gran nola, aun relativamente al juicio de árbitros.
439. En efecto, la ley 27, tít. 4, Part. 3.a, previene, que si los aveni
dores no se pudiesen acordar que tomasen otro que fuese y con ellos, y la
39 del mismo título y Partida disponia: «si acaesciere que los avenidores
fuese eguales, así como dos ó cuatro, é los unos quisiesen dar un juicio é
los otros otro, seyendo tantos los de la una parte como los dela otra, eston.
ce decimos, que deben los jueces ordinarios apremiar tambien á las partes
como á los avenidores, que tomen un ome bueno que sea comunal en que
rer el derecho para amas partes, é mandarles que se acuerden en uno para
libar aquel pleito: é si por ventura non se acordaren, lo que juzgare la ma
yor parte aquello deve valer.»
440. En cuanto á los autores extranjeros que sostienen la opinion ex
puesta, solo citaremos á Dalloz y Rogron, al interpretar el art. 1018 del Có
digo de procedimiento civil francés, no obstante poder considerarse su dis
posicion menos concreta y mas vaga que la del 833 de la ley española
puesto que previene que el tercer arbitro no podrá pronunciar, sino despues
de haber conferenciado con los árbitros discordantes que serán intimados á
reunirse con este efecto. De aquí se signe, dice Dalloz, que si hay reunion,
es decir, conferencia, no juzga solo el tercer árbitro, sino que concurren los
demás á la decision; que pueden éstos, como expresa el tribunado y como
ha sido admitido por los autores y por la jurisprudencia, modificar y cam
biar sus primeros pareceres, y aun adoptar otros enteramente opuestos, y
que reuniéndose todos, forman un solo tribunal: debe pues suponerse que el
sentido de la palabra conferencia, de que se vale el art. 1018 (y nosotros)
decimos, el de la palabra reunion de que usa el 833 de la ley española,
úbrazay comprende asimismo la deliberacion... Esta interpretacion es sen
cilla y natural, y además de hallarse en perfecta armonia con la jurisdiccion
conciliadora del arbitrage, conviene mejor á una buena administracion de
justicia, por dejar así un camino expedito á los arbitradores de rectificar los
errores que puede haberles hecho cometer una discusion poco profunda.»
441 . Al sostener Rogron esta doctrina, cita una sentencia en que se con
signa, que la disposicion del artículo citado tiene evidentemente por objeto
que al reunirse los árbitros puedan, conferenciando, deliberar en comun so
bre la cuestion que se les sometió, ilustrarse respectivamente, depurar, mo
dificar y cambiar su opinion sometida á una discusion nueva y dar así mas
garantías á la sentencia que debe ser su resultado, y que no existiría evi
dentemente este objeto si no pudieran los árbitros en dicha reunion modifi
car su opinion primera en los pumos en que la crean viciosa ni cambiarla,
si se Ies demuestra su error.
442. Así pues, segun lo que llevamos expuesto, el término en que debe,
rá pronunciar el fallo el tercero, y los demás arbitradores, si mudaren de
TOMO II 68
 538 LIBRO TERCERO.
parecer, deberá ser el señalado á aquel en la escritura de compromiso el
cual principiará á contarse desde el dia siguiente al en que se le diere cono
cimiento de la discordia que esté llamado á dirimir: art. 829.
443. Por lo demás, el arbitrador tercero no está obligado por nuestro
derecho, como por la ley francesa, á conformarse con alguno de los votos
ú opiniones de los demás, sino que es libre é independiente para adoptar la
que juzgue mas equitativa aunque fue contraria á las de aquellos. Si no hu
biere mayoría de votos quedará sin efecto el compromiso de amigable com
posicion, segun lo dispuesto en el §. 2.° del ait. 833, sin que haya lugar
á someter la discordia al juez ordinario, como establece el art. 808 para el
caso de que la discordasen los árbitros y el tercero, pues el legislador no ha
creido deber aplicar esta disposicion al juicio de amigables componedores,
sino por el contrario conservarle su condicion esencial de que se decida por
las personas que las partes eligieron, teniendo en consideracion el carácter
privado, amistoso y como de familia que domina en este juicio.
444. En cuanto á la fuerza de la sentencia de los amigables compone
dores, si estuvieren acordes, ó de estos y del tercero que constituyere ma
yoría en caso de discordia, la nueva ley de Enjuiciamiento ha establecido
algunas innovaciones respecto de la legislacion anterior.
445. Segun las leyes 23 y 35, tít. 4, Part. 3.a, podia quedar sin efecto
la sentencia de los avenidores, no solamente en el caso de que hubiesen es
tipulado las partes en el compromiso una pena que debia satisfacer á la
otra la que se negase á cumplir la sentencia, caso de que ya nos hicimos
cargo al exponer el art. 822 de la nneva ley, sino aunque no se hubiere es
tipulado pena, contradiciendo ó no conformándose con dicha sentencia en el
término de lo3 diez dias siguientes al en que fue pronunciada la parte que
se creyese perjudicada por el fallo, puesto que segun dichas leyes solo que
daban obligadas á este no contradiciéndolo en dicho término, ó dándolo por
bueno, ó firmándolo.
446. Ademas, segun h ley 23 de Partida citada, podia interponerse el
recurso de reduccion á albedrío de buen varon contra la sentencia ó laudo
de los arbitradores por la parte que se sentia perjudicada en ella, por mali
cia ó engaño de estos, «Cía si maliciosamente ó por engaño, decia dicha ley,
fuese dada la sentencia, déve se enderezar é enmendar segun alvedrío de al
gunos omes buenos que sean escogidos para esto de los jueces ordinarios de
aquel lugar do tal cosa acaesciere.» Segun esta disposicion, fundada en el
espíritu de la ley 31, tít. 8, lib. 1 del Digesto, debian proceder los hombres
buenos á enmendar la sentencia, sin sujecion á las solemnidades que pres
criben las leyes sobre procedimientos judiciales ni con arreglo á derecho,
sino segun su leal saber y entender, segun su alvedrío, como dice la ley: de
esta suerte se conservaba al juicio de amigable composicion su condicion
esencial de atenderse en él á las reglas de equidad. Pero esta disposicion no
se aplicó debidamente.
Desde luego la práctica no llevó á efecto la eleccion de hombres buenos,
como ya apunta Gregorio Lopez en la glosa 14 á la ley 23 citada, sino que
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 539
apoyándose en la regla 31, tít. 4, Part. 7.a, que declara entenderse por
ome bueno el juez ordinario de la tierra, atribuyó á este el cononocimiento
de aquel recurso.
Posteriormente, la ley 4, tit. 17 , lib 11 de la Nov. Reoop., vino á con
firmar esta práctica, y aun á confundir dicho recurso con el de apelacion,
(teniendo sin duda presente aquel texto del §. 14, ley 32, tít 8. lib , 4 del
Digesto, etian si apellari non potest, doli mali esceptionem in panoi peti-
tione obstatarum, per hanc ergo esceptionem qucedam apellandi species
est cum liceat retractare de sententia arbitrí), puesto que dispuso, que si
se reclamare ó pidiere reduccion á albeJrío de buen varon, ó nulidad de
la sentencia arbitraria conociese de estos recursos el juez superior ordina
rio, y de la sentencia confirmatoria de este , se pudiera apelar para ante la
aundiencia, y aun suplicar de la sentencia revocatoria de la misma.
447. Asi pues, segun estas disposiciones, la admision de dichos recursos
daba lugar al seguimiento de dos ó tres instancias con todos sus trámites y
dilaciones legales y en que se sentenciaba con arreglo á lo alegado y pro
bado y á las prescripciones rigurosas de derecho, ocasionándose á las partes
pérdida de tiempo y gastos atendibles, y desnaturalizándose el juicio de
amigable composicion , puesto que se hacian intervenir en él otros jueces
que los elegidos por las partes, y que aquellos debian entender de la cues
tion bajo el esclusivo aspecto de justicia , y no como los compromitentes
habian quirido, bajo otros de equidad, de prudencia, de conciliacion y de
armonía.
Asimismo , dicha ley recopilada dispuso se ejecutase la sentencia arbi
tratoria no obstante interponerse aquellos recursos, dando fianzas la parte á
cuyo favor se habia dictado de restituir lo percibido,' si llegaba á revocarse
en virtud de los mismos.
448 La nueva ley de Enjuiciamiento ha hecho desaparecer los incon
venientes mencionados, desterrando de sus prescripciones la reduccion á al-
bedrío de buen varon y no dando lugar á apelacion de ningun género de la
setencia de los amigables componedores. Asi se deduce de la disposicion
terminante del art. 836; segun el cual, la sentencia que dictaren en ¡os ami
gables componedores de comun acuerdo ó por mayoria, caso de ser llamado
el tercero, es ejecutoria y se llevará á efecto de la manera que se previene
en el título de la ejecucion de las sentencias.
Asi pues, no pobrá ya en el dia la parte que se sintiere perjudicada por
el fallo de los arbitradores dejar de cumplirlo, desaprobándolo, segun le fa
cultaban las leyes de Partida citadas, sino que pidiendo la parte contraria
al juez ordinario que lo haga cumplir, deberá este llevarlo á efecto, «tan
bien como si fuese dado por otro juez de aquellos que han poder de oir é li
brar todos los pleitos,» segun dice la ley 35, tít. 4, Part. 3.a, y expusimos
al tratar de la fuerza de la sentencia de los árbitros de derecho. Esta disposi
cion se funda en la conveniencia de dar al compromiso en amigables compone
dores toda la amplitud conveniente, porque como dice el Sr. Laserna, en
sus Motivos de la ley, cuando á los laudos no se les da desde el momento cu
 540 LIBRO TEBCERO.
que se pronuncian la fuerza de homologados, ni por lo tanto son ejecutorios,
el juicio de amigabies componedores pierde la mayor parte de su importan
cia: proclamado en el derecho deja de ser verdad en el echo convirtién
dose en formula vana escrita en la ley. Asimismo, tendrrá tampoco lugar
en el dia la revision del juicio arbitratorio en nueva instancia por apelacion
ni recurso de ninguna clase
Bin embargo , no debe entenderse por este, que el laudo de amigable
composicion, deba llevarse á efecto en todo caso y que no pueda reclamarse
contra la ejecucion del mismo. Lo dispuesto por el art. 836 debe entenderse
como denegando todo recurso y reclamacion contra dicho laudo, que se funde
en no hallarse este ajustado en el fondo á las reglas de justicia ó mejor de
equidad á que deben atenerse los arbitradores, siempre que estos hubie
ren procedido de buena fe, segun su leal saber y entender, y cumpliendo los
requisitos que requiere la ley para la validez del compromiso y para que le
galmente haya juicio y produzca efecto la sentencia. Mas si esta se hubiere
dictado sin observarse las prescripciones requeridas por la ley para su vali
dez, como si versare sobre cuestiones no comprendidas en el compromiso, ó
se hubiera dado contra lo establecido en este, ó sin llenarse las condiciones
que la ley considera como esenciales para que tenga efecto el mismo y
eficacia el juicio, siendo tales actos radicalmente nulos, por no hallarse asis
tidos ni autorizados por la ley, pueden las partes hacer uso de las acciones
que concede el derecho civil para pedir la nulidad de los convenios en que
no se observan las prescripciones legales y de las demás actos que se refie
ren á los mismos, y en su consecuencia, pueden pedir la nulidad del com
promiso inválido y de la sentencia dictada en virtud de este ó que se baila
viciada de nulidad. Esta docrrina puede considerarse apoyada por la dispo
sicion del art. 217 de la ley expuesto en el núm. 345 y siguientes del lib. 2.°
de esta obra. Asi pues, si bien en tales casos no se podrá hacer uso de apela
cion ni de recurso de reduccion ó de nulidad promoviendo una nueva ins
tancia, se podrá pedir al juez ordinario que hubiera de ejecutar el laudo, que
lo declare nulo dejándolos sin efecto y aun se podrá deducir en forma la ac
cion criminal ante la justicia ordinaria, si se hubiese dictado la sentencia por
dolo ó soborno, pues que el Código penal hace aplicables, segun hemos di
cho, á los arbitros y arbitradores las disposiciones sobre prevaricacion del
cap. 1o. , tit. 8, lib. 1.° del mismo, art. 269 al 275. De esta suerte há lu
gar en el dia á proceder contra la sentencia dictada por malicia ó engaño,
no obstante no concederse el recurso de reduccion á arbitrio de buen varon
autorizados por las leyes de Partida. Sin embarbo, existe una notable dife
rencia entre las facultades del juez al conocer de aquellos recursos y las que
tiene entendiendo de las reclamaciones enunciadas, pues que en los prime
ros conocia del fondo del negocio pudiendo reformar el laudo arbitratorio,
y en estos se limita á declarar sobie la causas de nulidad ó de responsabi
lidad criminal, sin decidir sobre la sucesion comprometida que dió ocasion
á ellos, de suerte que esta queda en el mismo estado que antes de haber ve
rificado las partes el compromiso.
 DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A CADA JUICIO. 541
449. La doctrina expuesta se halla sancionada en todas las legislaciones
cultas y la ha confirmado nuestra jurisprudencia moderna.
Para no citar mas que la legislacion francesa, el art. 1028 del Código
de procedimiento civil establece expresamente, no solo respecto de los ami
gables componedores, sino tambien de los árbitros, que cuando la sentencia
arbitral [se hubiere pronunciado sin compromiso ó fuera de los términos de
este, ó sobre compromiso nulo ó terminado, ó por árbitros no autorizados,
ó sobre cosas no comprometidas, puedan oponerse las partes á la ordenanza
de ejecucion de la misma ante el juez que dió esta y pedir la nuildad de,
acto calificado de sentencia arbitral. Rogron, explicando este artículo, se
expresa asi: Los árbitros no tienen mas poderes que los que se les ha dado
en el compromiso. Cuando no hay pues compromiso ó este es nulo ó no da
facultad á aquellos para decidir sobre una cosa, estos se exceden de sus po
deres, no son realmente árbitros, y en su consecuencia, la decision que dan
no puede tener los caracteres de sentencia arbitral. De aqui resulta, que no
es necesario acudir á un tribunal superior por apelacion ó por nulidad con -
tra aquel fallo, sino que basta pedir por oposicion á la ordenanza de ejecu
cion, al juez que la dió, la nulidad de un acto que no existe realmente,
puesto que emana de individuo sin poderes. Y Dalloz, explicando el mismo
artículo, dice: Los árbitros reciben de las partes que los eligen un verdadero
mandato y deben observar escrupolosamente sus términos. Si los traspasan
no obran como árbitros, sino como usurpadores. El acto que califican de sen
tencia es una empresa temeraria, una violacion manifiesta del contrato ce
lebrado entre ellos y las partes. Semejante acto es radicalmente nulo, y el
juez ordinario tiene naturalmente la autoridad necesaria para pronunciar su
nulidad.
Pero donde se halla completa y exactamente consignada la doctrina que
exponemos, es en la sentencia pronunciada por el tribunal Supremo de Guer
ra y Marina, con fecha 25 de Abril de 1857, sobre reclamacion de nulidad
de un laudo, dictado por amigables componedores, que se habia llevado á
efecto á pesar de no hallarse ajustado á los términos del compromiso. Hé
aquí los considerandos en que se fundó el fallo que recayó anulando todo lo
obrado.
Considerando que al expresar en el citado artículo 836 que las senten
cias de los amigables componedores son ejecutorias, se refiere el legislador
clara y precisamente á las que dicten con arreglo á lo dispuesto en los
artículos anteriores de la ley y cumpliéndose todas las condiciones y cir
cunstancias que se requieren para que el compromiso exista como tal, para
que sea válido, y para que en efecto y legalmente haya juicio y sentencia.
Considerando que las sentencias de amigables componedores son ejecu
torias desde que se dictan, en el sentido de que contra ellas y respecto de su
justicia ó injusticia no há lugar á apelacion ni otro recurso, pero que en la
acepcion de pasadas en autoridad de cosa juzgada, no lo pueden ser de he
cho, hasta que el juez competente, revestido de autoridad bastante, declare
que lo son por haberse dictado con arreglo á la ley en los téminos indicados
 542 LtBRO TERCERO.
imprimiéndoles asi y en cierto modo el carácter y sello públicos de tales
ejecutorias.
Considerando que el compromiso en amigables componedores, como con
trato y en cuanto á sus circustancias esenciales y comunes está sujeto á las
disposiciones generales del Código ó derecho civil en la materia, y que co •
mo especie de juicio y respecto de sus condiciones especiales, debe ajustarse
á la citada ley de Enjuiciamiento y su tít. 16: Que no hay ejecutoria ni aun
sentencia en el concepto legal, cuando no se ha dictado en virtud de un com
promiso válido dentro de sus términos y plazos, por componedores capaces
de serlo, y en suma, cuando no se han cumplido todas las condidiciones co
munes y especiales que las leyes requieren como esencialmente necesarias
para la validez del compromiso y eficacia del juicio, y en su consecuencia,
que no pueden declararse ejecutorias las sentencias de que trata sin pré-
vio exámen y sin que se acredite en forma que reunen todas las condiciones,
y requisitos, y menos aun mandarse que se lleven á efecto antes de que se
haga aquella declaracion como no lo consientan todos los interesados.
Considerando que la ley de Enjuiciamiento vigente, no concede apela
cion ni otro recurso contra las sentencias de amigables componedores, y
por tanto que no puede decirse de su injusticia, aun cuando de ella adolez
can en el fondo, ni de nulidad, porque no se hayan observado las formas
establecidas para el procedimiento en los demás juicios: pero que no solo
no ha prohibido el ejercicio de las acciones que el Código civil concede para
pedir la nulidad; ó ineficacia de un compromiso como contrato, y consiguien
temente de la sentencia dictada en su virtud, sino que por el contrario, es
tableciendo condiciones especiales y precisas para la validez del juicio de
amigables componedores ha creado y concedido otras tantas acciones para
reclamar la nulidad de tales juicios y sus sentencias.
Considerando que la sentencia de lo's amigables componedores, de que
se hizo mérito al principio, no puede decirse ejecutoria, ni llevarse á efecto,
con arreglo al art. 836 repetido y á la doctrina que interpretándole se ha
establecido, hasta que el juzgado ordinario, hallando que reune todas las
circunstancias de la ley, declare que lo es en efecto.
Fallamos que debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, de
clarando nulo todo lo obrado en la ejecucion de la repetida sentencia de los
amigables componedores.
 FORMULARIOS

CORRESPONDIENTES AL LIBRO TERCERO.

TITULO PRIMERO.

SOBRE EL JUICIO ORDINARIO.

Diligencias preliminares de este juicio.

i . Escrito pidiendo declaracion jurada el que pretende demandar á aquel con

tra quien se propone dirigir la demanda sobre algun hecho relativo á su persona
lidad. D. P. (1) procurador, en nombre de D. A., vecino de tal parte, en virtud del
poder que en debida forma presento; ante V. como mejor en derecho proceda,
digo: Que mi principal compró tal cosa, con tal fecha, por la cantidad de diez mil
reales á D. José Gomez, quien se obligó á entregársela para el mes de diciembre del
año próximo pasado, segun consta de escritura pública otorgada en tal fecha. Que
habiendo este fallecido, se halla mi principal en el caso de exigir el cumplimiento
de aquella obligacion de los herederos ó sucesores del mismo. Que creyendo que lo
fuesen D. H. y D. S. de esta vecindad, como parientes en su concepto mas inme
diatos del finado, se dirigió á ellos enterándoles de su derecho, mas como hayan
contestado con evasivas que no han disipado sus dudas enteramente , con el fin de
poder dirigir su accion judicialmente contra persona legítima,
A V. suplico, que habiendo por presentado el poder que me autoriza para re
presentar en juicio al referido D. A., mande comparecer a la judicial presencia, á
los expresados D. H. y D. S. para que declaren bajo juramento indecisorio, si son
ó no unicos y universales herederos por testamento ó abintestato del mencionado
D. José Gomez, ó si son coherederos con otros, expresando quiénes sean estos,
y en caso de que negaren tener dicha cualidad, que declaren quiénes son los ver
daderos herederos, manifestando sus nombres, vecindad y demás circunstancias,
que prestadas las declaraciones, se me entreguen para pedir lo que al derecho
e mi representado corresponda. Madrid á tantos etc. Firma entera del letrado y
del procurador.
(Entre los varios casos que hubiéramos podido figurar para este escrito, hemos
preferido el que en él se expresa y que exponen casi todos los autores, con el objeto
de sustituir la obligacion y la accion de mutuo sobre cantidad líquida que consta
de escritura pública á que estos se refieren, con uní obligacion y accion de com
pra-venta, puesto que teniendo aquella fuerza ejecutiva, el escrito mencionado se-

(1) Para que pueda saberse fácilmente la persona que presenta un escrito ó que au
toriza una actuacion, y aquella contra quien estas se dirigen, nos valemos en todos los
formularios para indicar su nombre y apellido de las letras iniciales del cargo ó repre
sentacion con que aparecen en las actuaciones; v. gr. de la A para indicar los del actor,
de la D para los del demandado; de la J para los del juez; de la E. para los del escri
bano, etc.
 544 FORMULARIOS.
ría mas bien preliminar del juicio ejecutivo que del ordinario, por ser mas venta
joso entablar dicha accion en aquel juicio que en este.)
Nota de presentacion del escrito. Doy fe, que por el procurador D. P. se ba pre
sentado en es'e juzgado el escrito anterior, para dar cuenta al Sr. Juez. Madrid á
tantos, etc. (Media firma del escribano.)
Auto mandando declarar sobre la personalidad. Háse por presentado este escri
to, con el poder y recibo que se acompaña, teniéndose por parte á D. P. en repre
sentacion de D. A. Comparezcan como se pide D. H. y D. S. á la presencia judicial
en tal dia y hora, á prestar la declaracion que se solicita, á cuyo efecto citeseles
con un dia de antelacion, extendiéndose de ello la oportuna diligencia. El Sr. D. J.
juez de primera instancia de tal distrito de esta corte lo mandó, y firma, en Madrid
•en tai fecha, de que doy fe. (Media firma del juez. Aute mí: firma entera del es
cribano.)
(Notificacion de esta providencia al recurrente, y notificacion y citacion de la
misma á los que han de declarar, en los términos que las demás notificaciones y
citaciones del juicio ordinario que expondremos mas adelante.)
(En seguida se toma declaracion jurada á cada uno de los citados, al tenor del
escrito presentado, en la forma que expresan los artículos 292 y siguientes de la
ley sobre la declaracion de los litigantes y que expondremos en los formularios del
juicio ordinario, y se entregan las diligencias al recurrente si las pidiere, ponién
dose de ello diligencia en los autos que firmará aquel.)
2. Escrito pidiendo la exhibicion de una cosa mueble que haya de ser objeto de
accion real. D. P. en nombre de D. A., vecino de esta córte, en virtud de poder
que en debida forma presento y acepto, ante V. como mejor proceda en derecho,
digo. Que con fecha 1.° de agosto de 1848 entregó mi poderdante á D. D., vecino
de esta córte, una escribania de plata de tal hechura, construida por tal artífice, y
tasada en dos mil duros, en calidad de depósito (comodato ó prueba), segun consta
del documento adjunto, para que se la custodiara durante seis meses que D. A.
tenia que ausentarse de esta córte (ó si fuese dada en prenda, hasta la satisfaccion
de la obligacion principal que debia efectuarse en tal fecha, ó si fue dada en como
dato, para que usara de ella hasta tal fecha). De regreso á la misma (ó satisfecha
dicha obligacion), reclamó D. A. de D. D. la devolucion de aquella escribania, álo
que este le contestó, que no le era posible hacerla, á causa de no existir en su poder
por haber tenido que ausentarse de esta córte abandonando su casa, á causa de
los últimos acontecimientos políticos, habiendo echado de menos en ella á su re
greso varios objetos, entre ellos la escribania mencionada. Que sin embargo, ha
biendo practicado varias diligencias para averiguar su paradero, ha adquirido no
ticias sobre que debe hallarse en poder de ü. J., que vive en tal calle. En su con
secuencia, mi representado se avistó con dicho sugeto para que se sirviera mani
festarle amistosamente la escribania que tenia en su casa; mas habiéndose este
negado á ello, y siéndole necesario para poder debidamente entablar la accion
revindicatoria que le compete, asegurarse de si aquella alhaja es la misma que en
tregó á D. D., haciendo uso del derecho que le concede el art. 222 de la ley de
Enjuiciamiento civ'l, en su §. 2.°,
A V. suplico, que habiendo por presentado el poder y recibo adjuntos, se sirva
mandar á D. J. que se presente en el juzgado en el dia que V. creyere conveniente
señalar, á exhibir á mi principal la mencionada escribania, y verificado, se me en
treguen las diligencias para proponer la accion que en derecho proceda; por ser asi
justicia que pido, etc. Madrid, etc. (firmas.)
Auto. Háse por presentado este escrito con el poder y documento adjuntos; há
gase saber como se pide á D. J. exhiba en tal dia en este juzgado, y á la presencia
ríe D. A., la escribania que expresa, poniéndose diligencia del acto; que se en
tregará al recurrente. El Sr. D. J. juez, etc. (Fecha, media firma del juez y entera
del escribano.)
Notificacion de esta provincia al solicitante y al exhibente.
Diligencia de exhibicion. En tal parte, á tantos, etc., doy fe de haber exhibido
D. J. en este juzgado una escribania de plata de tal forma, etc., y habiéndola exa
minado D. A., á cuya solicitud se practicó esta diligencia, ha reconocido ser la
misma á que se refierió en su escrito de tantos y devuelta que le fue dicha alhaja al
exhibente se dió por terminado el acto por el Sr. Juez que lirma esta diligencia con
los mencionados D. A. y D. J. (Media firma del juez, y entera de los interesados
y del escribano.)
 FORMULARIOS. 545
Nos hemos referido en el escrito y diligencias de este número á los casos de de
pósito comodato y prenda, con el objeto de recordar que el depositante, comodan
te ó prendante, conserva accion real para reclamar las cosas- muebles constituidas
en depósito comodato ó prenda, de cualquiera que las tenga en su poder, no obstan
te haber hecho entrega de ellas, y aun haberse desprendido del uso de las que dió
en comodato, y sin perjuicio de las acciones que le competen contra las personas á
quienes las entregó, por ser estas responsables de su pérdida al mismo. Por lo de
más el escrito mencionado pudiera versar sobre cualquier cosa mueble en que se tu
viera dominio, v. g. diciendo: que habiendo desaparecido de su casa tal objeto,
cuya propiedad le pertenecia por tal título, y teniendo motivos fundados para sos
pechar que existía en poder dt> D. H. suplicaba se le mandase su exhibicion.)
(Cuando la cosa mueble que se mandase exhibir no pudiese transportarse sin
perjuicios atendibles al juzgado, como si fuera un cuadro ó lienzo colocado en una
galería de pinturas, ó una máquina fijada en una fábrica, etc., se pedirá en el es
crito, que se constituya el juzgado en el local donde aquella se hallase para verifi
car su exhibicion ó proceder á su reconocimiento en presencia de los interesados;
en cuyo caso se dictará el auto y se practicarán las siguientes diligencias.)
Auto. Por presentado el escrito y poder adjunto ; constitúyase el juzgado tal dia
en tal parte, haciendose saber á D. D. para que verifique en la misma la exhibicion
de tal objeto, ó lo muestre ó señale para el reconocimiento solicitado por D. A.,
acreditándose mediante la diligencia correspondiente lo que del mismo resultare.
EISr. etc. juez ele.
Diligencia de exhibicion y reconocimiento. En tal parte, á tantos, el Sr. J. juez
de tal parte, acompañado de i). A. y dejní el escribano, se constituyó en tal sitio, y
habiendo exhibido D. D. un cuadro*ó máquina, etc., en cumplimiento del auto pre
cedente, se procedió en presencia de los interesados á la vista y reconocimiento del
mismo, el cual expresó el D. A. ser el á que se refirió en su escrito de tantos (o no
serlo); habiéndose terminado esta diligencia, que firma S. S. con los interesados y
conmigo el escribano, de que doy fe. Fecha y firmas del juez, de los interesados y
del escribano.)
(Cuando conviniere tomar una nota circunstanciada del objeto exhibido, suele
mandarse en el auto de reconocimiento, que se ponga por separado diligencia de
reseña; con eita cláusula, «reséñese por el actuario en autos;» y en su virtud se
extiende la siguiente : , -
Diligencia de reseña. El infrascripto escribano, etc., certifico ó doy fe : Que el
cuadro de que se hace mérito en la diligencia precedente representa tal asunto, tie
ne la firma de tal pintor, es de tales dimensiones, etc. Y para que conste, en cum
plimiento de lo mandado en el auto que antecede, lo acredito en esta diligencia que
firmo con el Sr. Juez, etc., á tantos, etc.
3. Escrito pidiendo el que se crea heredero, coheredero ó colegalario la exhibi
cion de un testamento ó codicilo. D. P., en nombre de D. A., etc., digo: Que segun
noticias fidedignas que ha adquirido mi representado, su tio D. T., ya difunto, le
instituyó por su único y universal heredero (ó le nombró coht redero juntamente
con D. C, ó le dejó una manda) en disposicion testamentaria bajo la cual murió.
Ignorando el lugar y fecha en que fue otorgada y el escribano autorizante para poder
enterarse de su contenido por medio del protocolo, etc., y teniendo motivos funda
dos para presumir que exista dicho testamento en poder de D. P. y P., parientes
del testador, en cuya compañía habitaban (ó debiendo existir en poder de su cohe
redero D. C. ó de D. H., que posee los bienes del finado en calidad de heredero),
acudió áél amistosamente para que se sirviera exhibirle la disposicion testamenta
ria referida; mas como se haya negado á efectuarlo bajo pretextos especiosos é ina
tendibles, se vé mi poderdante en el caso de usar de la facultad que le concede el
art. 22 de la ley de Enjuiciamiento civil para pedir judicialmente dicha exhibicion;
por lo cual ■ .
A V. suplico se sirva haber por presentado el poder y mandar que el referido
D. P. (D. C. ó D. H ) exhiba en ese juzgado en el término de tantos dias, el testa
mento, codicilo, memoria ó cualquier otra disposicion testamentaria bajo la que
falleciera D. J-, ó en caso de no hallarse en su poder, manifieste dónde se encuen
tra, para que pueda mí parte enterarse de su contenido y reclamar lo que le corres
ponda. Es justicia que pido, etc. Madrid á tantos, etc. Firmas del abogado y del
procurador. ) :;
Auto, mandando la exhibicion. Háse por presen'ado este escrito con el poder
tomo h. 69
346 FORMULARIOS.
adjunto. Hágase saber á D. P. que en el término de tercero día exhiba en este juz
gado el testamento de D.T., y' efectuado, póngase de manifiesto en la escribanía
para que pueda enterarse del mismo el solicitante D. A. El Sr. D. J. juez, etc., lo
mandó, en tal parte á tantos, etc. (Firmas.)
Notificaciones de esta providencia, como en los casos anteriores.
4. Escrito pidiendo el comprador al vendedor la exhibicion de títulos de la cosa
vendida. D. P., en nombre de D. A., etc., digo: Que segun consta de escritura
pública otorgada en tal fecha, compró mi poderdante un campo sito en tal parte,
de tal cabida, lindante con tales otros, á D. V., vecino de esta córte, por precio de
tantos, mil reales, que le satisfizo en el acto de otorgarse la mencionada escrituré
de venia. Que en tal dia-entró mi representado en posesion de dicha finca, habién
dola estado poseyendo pacificamente hasta el dia tantos, en que se entabló deman
da reviüdicatoria contra ella por D. D. alegando haberla heredado de su padre
D. P. P. Que en su consecuencia, hallándose mi parte en el caso de acreditar que
compró la referida finca á su legítimo propietario, para rechazar y destruir la re
damacion de D. D., le es indispensable la exhibicion de los títulos de pertenencia
ron que le poseía D. V. (ó tales otros documentos), y que este conservó en su po
der. Por tanto
A V. S. suplico se sirva haberme por parte en nombre de D. A., y mandar que
exhiba D. V. los mencionados títulos, ó caso de no tenerlos, manifestar donde se
encuentran, para los efectos referidos. Es justicia que pido. Madrid, á tantos, etc.
(Firmas del abogado y del procurador.)
Auto. Por presentado con el poder adjunto y como se pide. Lo mandó el Sr., etc.,
ficha y firmas.
5. Escrito pidiendo el vendedor al comprador en caso de eviccion la evhibicion
de títulos referentes á la cosa vendida. D. P., nn nombre de D. A., etc., digo:
Que con fecha tantos vendió D. D. un campo sito en tal parte, de tal cabida, por
precio de tantos mil reales, que le fueron satisfechos debidamente, habiendo entre
gado al D. 1). los títulos de pertenencia de la finca mencionada, de que tomó este
posesion en tal dia. Que con fecha tantos fue citado mi poderdante por el comprador
para salir á |a eviccion de la misma, por haber entablado contra aquel D. A. de A.,
demanda revindicatoria alegando haberla heredado de D. P. Mi principal no ha va
cilado™ momento en salir á defenderse en estos autos y sanear la propiedad que
enajenó; mas siéndole necesario para acreditar que era legítimo propietario de aque
lla tinca al proceder á su enajenacion, la exhibicion de los títulos de pertenencia que
entregó D. D. al otorgar la escritura de venta correspoddiente.
A V. S. suplico, que habiendo por presentado el poder, se sirva mandar que el
el referido D. D. exhiba los mencionados títulos (ó tales documentos que legitiman
la procedencia de la finca enajenada) , ó si no los tuviese en su poder, manifieste
dónde se hallan, pues así es justicia que pido, etc. (Firmas del abogado y del pro
curador.)
Auto. Por presentado con el adjunto poder, y en cuanto al londo del escrito,
como se pide. Madrid á tantos. (Firmas.)
6. Escrito pidiendo un socio ó comunero la presentacion de los documentos y
cuentas de la sociedad ó comunidad al consocio ó condueño que los tenga en su po
der. D. P. en nombre de D. A., etc., digo : Que en tal fecha constituyó mi repre
sentado, por tanto tiempo, sociedad sobre tal cosa con D. D. (o compró ó heredó
con D. D. tal finca ó cosa que poseen ambos pro indiviso), y habiendo fenecido di
cha sociedad y deseando mi representado ver las cuentas y documentos pertene
cientes á la misma, que obran en poder de D. D., para saber la parte de ganancias
que le corresponden, con cuyo objeto ha practicado inútilmente varios diligencias
amistosas (ó, y habiendo sido demandado en juicio por D. A. sobre tal cosa que for
ma uno de los objetos de la sociedad ó comunion mencionada y que no pertenece á
mi representado, como consta de la cláusula tantas de la escritura social, ó tenien
do que reclamar judicialmente de D. D. tal cosa, cuya propiedad se acredita por ta
les documentos, que como correspondientes á la sociedad ó comunion referidas tiene
en su poder su socio ó comunero D. D., no habiendo podido obtener de-este amisto
samente, la presentacion de los mismos), y siéndole necesaria la presentacion de
dichos documentos para acreditar su derecho ó defenderse de la reclamacion que
se le hace, usando de la facultad que le concede el art 322 de la ley de Enjuicia
miento civil.
A V.S. suplico, que habiendo por presentado el poder, se sirva mandar que el
 FORMULARIOS. 547
referido socio 6 comunero D. D., verifique dicha presentacion para los efectos men
cionados, pues asi es justicia que pido etc. (Fecha y firmas.)
Auto. Por presentado, con el poder, y como se pide. El Sr. Juez, etc.
7. Escrito solicitando se reciba declaracion á los testigos próximos A ausen
tarse á partes remotas, ó cuya muerte se teme por enfermedad ó edad avanzada.
D. P., en nombre de D. A. D., etc., digo: Que mi poderdante vendió á favor de
D. D. con fecha tantos un caballo por precio de seis mil reales, con la obligacion de
satisfacérselos en el término de seis meses (ó que compró á D. A. un caballo por
precio de seis mil reales que le entregó en el acto), no obstante haberse pactado en
contrato escrito no hallarse obligado mi poderdante á satisfacérselo hasta dentro de
seis meses.) Habiendo fallecido el comprador (ó el vendedor), teme mi principal que
los herederos del finado se nieguen á cumplir con la obligacion referida (ó le recla
men la entrega del precio ya efectuado). Y no existiendo mas pruebas de aquella
obligacion (ó de esta paga) que la que pueden ofrecer las declaraciones de D. T.,
D. V. y D. X., testigos presenciales del contrato verbal de que procede (ó de la' en
trega del precio mencionado), y estando D. A, para partir á la Australia, donde po
drá ignorarse su paradero ó ser muy difícil obtener su declaracion, y hallándose
D. V. y D. X. en inminente peligro de fallecer por la grave enfermedad que padece
el primen, y por la muy avanzada edad del segundo, con el fin de que si tal des
gracia aconteciere, no se halle mi principal sin prueba alguna con que acreditar la
obligacion que contrajo á su favor D. D. (ó haber satisfecho el misino la obligacion
contraída y en su consecuencia la excepcion que le asiste para desvirtuar el escrito
privado que se extendió anteriormente), haciendo uso de la facultad que le concede
el art. 223 de la ley de Enjuiciamiento civil.
A. V. S. suplico, que habiendo por presentado el poder, se sirva mandar que al
tenor del interrogatorio que debidamente presento, sean examinados los referidos
testigos D. T., D. V. y D. X., con citacion del otro contrayente, quedando reser
vadas las declaraciones en la escribania para que en caso necesario obren los efectos
oporlunos, pues asi es de justicia que pido, etc. (Fecha y firmas del abogado y
procurador.)
Auto. Por presentado con el poder adjunto: procédase á examinar, al tenor de
las preyunlas contenidas en el interrogatorio que se acompaña (ó al tenor de las
designadas con tales número', mas no de las demás, por no ser pertinentes) á los
testigos D. T. y D. V., constituyéndose el juzgado en la casa de D. X., que por la
grave enfermedad que padece no puede comparecer ante él mismo, citándose pré-
viameute á los herederos de D. A. ó D. y entregándoseles copia del mencionado in
terrogatorio para que puedan presentar otro de repreguntas si á bien lo tuvieren y
verificado asi tráigase para proveer lo que convenga. Lo mandó el Sr. Juez, etc.
Hecha la citacion á que se refiere el auto anterior se toman las declaraciones en
la forma que las de los testigos en el procedimiento del juicio ordinario, que expo
nemos mas adelante.
8. Auto rechazando el juez de oficio las solicitudes anteriores, cuando no las
cree arregladas á los casos y causas que expresa la ley. Por presentado; no ha lu
gar á lo que se pide por no fundarse en ninguna de las justas causas que requiere
la ley. El Sr. etc.
(De estas providencias puede pedirse reposicion y apelarse en ambos efectos,
si no se repusieran segun dijimos en el núm. H del íib. 3." y en la forma que se
expondrá en el formulario sobre apelaciones.)
548 formularios.

SECCION II.

DE LA DEMANDA, NOTIFICACIONES, EMPLAZAMIENTOS, EXCEPCIONES, CONTESTACION Y

UKMÁS ESCRITOS QUE SIRVEN PARA FUAR LA CUESTION.

A fin de revestir el caso que figuramos en este formulario, con la autoridad de la

interpretacion ó aplicacion judicial del derecho, ó de la jurisprudencia, para que
ofrezca mas útil enseñanza que la que resultaría de nuestra mera interpretacion pri
vada de la ley, hemos comprendido en él una cuestion promovida con frecuencia en
los tribunales y llevada hasta el último recurso, que el Tribunal Supremo de Justi
cia lia decidido por tres veces y últimamente por sentencia de 30 de enero de 185G,
y con referencia á la nueva ley de Enjuiciamiento. Tal es la de si es válida la desig
nacion de heredero hecha en memoria testamentaria de que se hace mencion en un
poder para testar, en que se h¡£0 la institucion. La copiosa doctrina de que se hallan
nutridos los considerandos de dicha sentencia, decidiendo aquella cuestion por la
afirmativa, y en que fundamos la providencia definitiva en lo principal del caso de
este formulario, es en extremo legal y sólida.
Ademas, con el objeto de poder referir á dicho caso todas ó la mayor parte de las
actuaciones ó procedimientos que pueden tener lugar en el juicio ordinario, en que
se ejercitan las acciones real, personal y mixta, al paso que figuramos la demanda
por medio de una accion de peticion de iierencia, considerada generalmente como
accion mixta, suponemos que el demandado, además de alegar la ineficacia ó nulidad
de la institucion de heredero, opone la prescripcion, y asimismo usa de la reconven
cion contra el actor por meiio de una accion personal. Sin embargo, como la accion
de peticion de herencia es real por su naturaleza, produciendo solamente algunos
de los efectos de las . acciones personales, y no ofreciendo en sí todos los caracteres
necesarios, segun la mayoría de los autores, para que pueda considerarse como una
accion propiamente mixta, figuramos que se ejercita ante el juez del lugar en que
está sita la cosa que se demanda, no obstante que h; acciones mixtas pueden pro
moverse tambien ante el juez del domicilio del demandado á eleccion del demandante,
segun nuestro antiguo derecho y el §. 4.° del art. 5.° de la nueva ley de Enjuicia
miento; pues creemos mas prudente seguir aquel fuero, para evitar las cuestiones
de competencia por inhibitoria ó la excepcion de declinatoria que pudiera promover
el mandado en tales casos, apoyado en la doctrina de los autores que no conceden
á la peticion de herencia el carácter verdadero de las acciones mixtas. 1.a peticion
de herencia, dicen los Sres. Laserna y Montalvan al explicar su carácter de accion
mixta, como nacida del derecho hereditario, derecho en la coía, es accion mixta,
y por lo tanto se da contra el que posee, bien sea toda la herencia ó bien cosas de
ella determinadas, ya titulándose con buena o mala fe heredero, ya alegando otro
título ó no alegando ninguno, é igualmente conira el que dejó dolosamente de po
seer, pues que tiene aquí lugar el adaino jurídico de que el dn'o se reputa como
posesion. Se asemeja á las acciones personales en que hay aquí un cuasi contrato
nacido de la administracion de los bienes agenos; en que del mismo modo que ma
nifestarnos al hablar de la division de la herencia y de la cosa comun, tiene las pres
taciones de daño, de lucro y de gastos (es decir, reclama por ella el heredero las
cosas hereditarias con todos sus incrementos, pidiendose le rindan cuentas y se le re
sarzan los daños ocasionados), y por último, en que sigue los mismos términos para
la prescripcion en todos aquellos casos en que el poseedor no ha adquirido ya legal
mente el dominio de las cosas hereditarias. El Sr. Escriche, en su Diccionario, ar
tículo Herencia, se expresa en estos términos. La peticion de herencia ó acejon que
se concede al heredero de un difunto para pedir los bienes hereditarios de cualquiera
que los tuviere en su poder en calidad de heredero ó poseedor, con los frutos, ac
ciones y pertenencias, es accion mixta, esto es, accion en parte real y en parte per
sonal: es accion real con respecto á las cosas en que el difunto tenia un derecho ad
quirido al tiempo de su muerte, porque la propiedad que es el fundamento de toda
accion de esta especie, pasó directamente del difunto á su heredero; y es personal
con respecto á las cosas que hayan aumentado la iierencia desde la apertura de la su
cesion, porque no habiendo transmitido el difunto i. su heredero derecho alguno
de propiedad sobre ellas, no puede tener este último accion para recobrarlas sino
 FORMULARIOS. 549
contra la persona que por el hecho de su administracion se ha ligado hacia él con
un cuasi contrato. Ultimamente, Savigny, en su Tratado del Derecho Romano,
cap. 4, §. 208 y 210, y apéndice 13, núm. 9, dice lo siguiente sobre las prestacio
nes personales que tienen lugar por esta accion, comparadas con las que pueden
reclamarse tambien por las acciones reales: «En la mayor parte de las acciones rea
les, ademas de la reclamacion del objeto principal del litigio, existen otras reclama
ciones accesorias fundadas en obligaciones, v. gr. como indemnizacion de frutos
consumidos, ó' deterioro de la cosa vindicada; pero teniendo dichas acciones una
naturaleza subordinada y relativa, cualquiera que pueda ser por otra parte la im
portancia de sus resultados, no dejan de ser por eso acciones meramente reales.
La peticion de la herencia que es ciertamente accion real, tiene una naturaleza par
ticular y se llama en un texto accion mixta (ley 7, Cod. de pet. her.) no á causa
de una mezcla de personalidad en sus efectos, porque no le pertenece este carácter
exclusivamente, sino porque la persona del demandado tiene mas restricciones en
esta accion que en las demás acciones reales y porque las prestaciones personales
que estas pueden figurar como accesorias del objeto principal, tienen por lo re
cular en aquella mayor extension, como lo demuestra la disposicion de la ley 7,
Cod. de pet. her. que dice: hereditates petilionem quas adversus pro herede vel pro
possesore possidentem exercere potest, presoriptione longi temporis non submo-
veri, nemini incognitum est, cum mixtee personalis actionis ratio hoc respondere
compellat.
Por lo demás, el verdadero carácter de las acciones mixtas segun la opinion
mas fundada de los autores, consiste en que tengan su origen y fundamento eu
una obligacion personal y en un derecho real á la vez, do suerte que por ellas se
pueda reclamar á un mismo tiempo el cumplimiento de una obligacion personal
y la entrega de una cosa, esto es, que presente la accion mixta en último térmi
no dos acciones reunidas en una sola: tal sucede cuando se revindica una cosa
contra aquel á quien cierta obligacion ó compromiso personal obliga á entregarla.
De aquí que se hayan calificado de acciones mixtas las que tienen por objeto que
se divida una cosa comun ó una herencia, ó una finca cuyos límites se hallan
confundidos, en cuanto que á consecuencia de ellas puede el juez condenar al
coheredero ó comunero á que entregue á su coasociado en la propiedad, la parte
que le corresponda de esta y sea cómodamente divisible, y al mismo tiempo á pa
gar áaquel una cantidad, ya por habérsele adjudicado al primero mayor parte que la
que le correspondia de la finca, por no ser cómodamente divisible, ó por razon de
restitucion de frutos ú otra cualquier indemnizacion á que quedara obligado con
motivo de la particion mencionada. Por eso tambien se consideró propiamente
mixta la accion dirigida contra el que constituye hipoteca en seguridad de la obli-'
gacion que contrajo, para que satisfaga esta por medio de la entrega ó venta do
la cosa hipotecada: asi se halla consignado en la ley 63 de Toro, 5, tít. 8, lib. 8
de la Nov. Kecop., que llama obligacion mixta de real y personal aquella en que
hay hipoteca. Sin embargo cuando se dirige la accion contra el obligado para que
cumpla su obligacion, como hasta que se niegue á ello no hay derecho para diri
girse contra la hipoteca, no tiene aquella accion el verdadero carácter de mixta:
porque por ella no se pide el cumplimiento de una obligacion ó compromiso perso
nal y la entrega de la hipoteca, sino una ú otra alternativamente, y asi no se re
clama una obligacion mixta de real y personal sino una obligacion alternativa; la
ley califica no obstante esta accion de mixta, atendiendo sin duda á que comprende
las dos reclamaciones contra la persona y la cosa, y que esta tiene efecto inme
diatamente que no lo surte la primera. Por lo demás, no hemos creido propio ni
conveniente ejercitar en el juicio ordinario la accion contra la persona que se obli
gó con hipoteca, porque aunque se dirija aquella únicamente á reclamar el cum
plimiento del compromiso personal, debe promoverse por la via ejecutiva, puesto
que esta es mas ventajosa que la ordinaria, y que dicha obligacion ha adquirido
la fuerza ejecutiva por hallarse consignada en la escritura pública en que se cons
tituyó la hipoteca. Solamente cuando en el juicio ejecutivo no se hubiera creido
atendible este título para pronunciar sentencia de remate, no ofrecerá desven
taja proponer la accion por la via ordinaria, pidiendo se declare existir realmente
la obligacion cuyo cumplimiento se reclama, y si el juez hace aquella declaracion,
podrá procederse á la enajenacion de la linca hipotecada al llevarse á ejecucion
dicha sentencia.
En cuanto á la prescripcion de los bienes de la herencia que en el caso que pro
550 FORMULARIOS.
ponemos en este formulario alega el demandado, la hemos limitado á los diez años
entre presentes y veinte entre ausentes que requiere la ley 18, tít. 29, Part. 3.*
para prescribir las cosas raices, porque aun cuando se creyera aplicable á la ac
cion de peticion de herencia lo dispuesto en la ley 63 de Toro sobre que son nece
sarios treinta años para la prescripcion de la accion mixta de real y personal,
sabido es, que segun opinion comun delos autores esto se entiende cuando al po-
Keedor de la cosa le faltó algun requisito para adquirirla por la prescripcion de do
minio, pues no faltándole ninguno, adquirió el poseedor la propiedad de la cosa
por los diez años entre presentes y veinte entre ausentes, cesando toda accion
contra él, en su consecuencia.
Ultimamente, no hacemos mencion de haberse intentado en el caso propuesto
el interdicto de adquirir la posesion, por no tener lugar en él, puesto que segim
el art. 694 de la ley de Enjuiciamiento, no procede dicho interdicto contra quien
posee á título de dueño, y que en el caso de que este funcionario el demandado posee
como tal, en virtud de la posesion que le ha dado el juez como heredero abintestato,
por no haber aparecido disposicion alguna testamentaria.
Tales son las advertencias que hemos creido deber exponer para justificar que se
halla arreglada á derecho la aplicacion del procedimiento ordinario en la forma que
la efectuamos al caso que suponemos, habiendo preferido presentar este con al
guna complicacion comprendiendo en él las tres clases de acciones que conoce el
derecho, a limitarlo á lina simple accion real, por creerlo asi mas prop:o de la na
turaleza de esta obra.

9. Escrito de demunda por accion de peticion de herencia I). P. en nombre de

I). A., vecino de tal parte, en virtud de poder que en debida forma presento y acepto,
ante V. como mejor proceda, y sin perjuicio de cualquiera otra accion ó recurso
que pueda corresponderme, parezco y digo:
1.° Que en 18 de enero de 1830 otorgó D. T., anteíaí escribano y tres testigos
llamados al efecto, un poder para testar, segun el documento que presento en forma,
en el que despues de expresar su filiacion y hacer la debida protesta de fe, autorizó á
1) C. para que en su nombre y representacion hiciera testamento por él, conforme
á las instrucciones que le tenia comunicadas y en adelante comunicase, y á conti
nuacion dictó la siguiente cláusula: «y después de cumplido y pagado todo cuanto
dispusiese, instituye y nombra por único heredero de la posesion ó heredad que le
pertenece de pleno dominio, llamada de S. Juan, con su casa granja, sita en la villa
de V., de tal cabida, lindante con tales otras fincas y con términos del pueblo de P. á
la persona que tiene designada y escrita de su propio puño y letra anteriormente á
este poder una memoria con tales señales, que se hallará cerrada entre sus pa
peles, ó de quien merezca su confianza, para que la haya, goce y herede en la ben
dicion de Dios, á quien pide le encomiende.»
2.° Que en 10 de julio de 1833 falleció el otorgante sin dejar otra disposicion
testamentaria posterior á la mencionada.
3. ° En su virtud, el comisario D. D. cumplió con la voluntad del testador con
arreglo á sus instrucciones, satisfizo sus deudas y distribuyó el quinto líquido de sus
bienes por su alma, y no habiendo aparecido la memoria ó cédula testamentaria re
ferida por D. T. en el poder para testar, entró el t). D. como heredero abintestato en
posesion de dicha finca en i.° de enero de 1836, en virtud de decreto judicial y con
todas las solemnidades de derecho, con arreglo á lo dispuesto por la ley segunda de
Toro, que es la 2. tít. 19, lib. 10 de la Nov. Recop.
4.° Que asi las cosas, apareció en lo de marzo del mismo año de 36, la memoria
mencionada entre los papeles de D. I. vecino de esta villa, amigo íntimo del difunto,
en la que se nombra heredero de la heredad ó finca referida á mi representado D. A.
5.° Mi poderdante se hallaba á la sazon viajando por el extrajero, de suerte que
no bien so le hubo noticiado los derechos que le asistían á la herencia de D. T. con
firió poderes á D I. para que los hiciera valer en forma legal.
6." Habiendo regresado en tal fecha mi representado D. A. á esta villa, se en
contró con que D. I. se había limitado á protocolizar debidamente la memoria men
cionada y á practicar diligencias extrajudiciales para la reclamacion de dicha heren
cia, no habiendo sin duda procedido a mas por haber fillecido en tal fecha. En su
 FORMULARIOS. 551
vista mi principal se presentó al heredero abintestato D. D. enterándole del derecho
que le asiste sobre la referida heredad de San Juan, para que se la dejase desemba
razada; mas este se ha negado á reconocerlo, bajo razones inatendibles y frivolos
pretextos, y asimismo á toda clase de avenimiento que se le propuso en el juicio de
conciliacion celebrado con este fin en tal fecha, segun acredita la certificacion ad
junta.
En su consecuencia y deduciéndose de estos hechos los fundamentos de derecho
siguientes :
1 ° Que al heredero testamentario le pertenecen los bienes que se le dejaron por
el testador en disposicion testamentaria válida, segun la ley i .*, tít. 3, Pan. 3.
2.° Que la institucion de heredero hecha en un poder para testar por el que lo
confiere esá la?
válida,
leyes y1.°produce los mismos
lib. 10, efectos queRecopilacion,
la efectuadayenla 6.a
testamento,
conforme y 8.a, 19, Novísima del mis
mo título y libro, segun la cual se confunde en la forma el poder para testar y el
testamento ante escribano y testigos.
3.° Que es asimismo válida la institucion de heredero hecha en un poder para
testar, aunque se designe el nombre de la persona instituida, en una memoria ó
cédula testamentaria mencionada en aquel; por hallarse dichas memorias admitidas
como válidas y legales por los autores , apoyadas por la práctica que aplica á ellas la
disposicion de la ley 9, tít. 3, Part. 6, relativamente á los codicilos, autorizadas por
la jurisprudencia , segun sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de 1 0 de julio
de 1850, y sancionadas últimamente por la Ley de Enjuiciamento civil, arts. 1,398
al 1,400
4." Que la sucesion intestada no tiene lugar preferentemente ni en concurrencia
con la legítima, considerándose como poseedor de mala fe al heredero abintestato
que continúa poseyendo los bienes hereditarios no obstante presentarse á reclamar
los el heredero por testamento.
5.° Que el poseedor de mala fe no hace suyos los frutos que percibe, sino que
debe restituirlos á su dueño, segun las leyes 4 y 6, tít. 14, Part. 3.
6.° Que asimismo, segun la ley 8, tít. 22 , Part. 3, el litigante temerario debe
ser condenado en las costas.
En atencion á todo lo cual , entablando en forma la accion de peticion, de heren
cia, mixta de real y personal, que compete á mi representado D. A.
A. V. suplico, que habiendo por presentados el poder y tales documentos que
sirven de apoyo y fundamento á la demanda, y la copia de la misma, que previene
el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se sirva declarar que la expresada he
redad , titulada de San Juan , pertenece á mi poderdante con todas sus pertenencias
y accesiones, como heredero testamentario de D. T., y condenar al referido D. D. á
que la deje libre y desembarazada á disposicion del mismo, mandando que se la en
tregue con todos los frutos y rentas que haya producido ó podido producir desde quo
entró en posesion de ella, y en todas las costas de este litigio; á cuyo fin propongo
esta demanda con protesta de corregirla ó ampliarla siempre que al derecho de mi
cliente conviniere. Es justicia que pido. (Fecha y firmas del abogado y del procu
rador.)
Otrosí (designando el archivo ó lugar donde se encuentran los originales de los
documentos en que se apoya la demanda y que no haya podido acompañar el de
mandante á su escrito). No teniendo mi representado á su disposicion tal ó tales do
cumentos en que funda su demanda , por no haber podido haberlos , por tal causa,
designa tal archivo ó lugar en que se encuentran los originales ; y á fin de que no le
pare perjuicio el no haber acompañado dichos documentos. —A. V. suplico se sirva
haber por hecha esta designacion, segun prescribe el art. 22o, § 2 de la Ley de En
juiciamiento, para los efectos de justicia que pido.
Otrosí (pidiendo se verifique el emplazamiento del demandado , por despacho,
exhorto ó carta deprecatoria ó por edictos, mediante no residir en el pueblo en que
se le demanda, ó no tener domicilio conocido). Hallándose el demandado ü. D. do
miciliado (ó residiendo) en tal pueblo, pertenecienle al partido judicial en que V.
ejerce jurisdiccion (ó al de tal partido judicial , ó en tal ciudad de tal reino , ó ig-
nerándose su domicilio ó residencia), — A V. tuplico, se sirva mandar, para que
, tenga lugar su emplazamiento en debida forma, se libre !a órden correspondiente al
juez de paz de tal parte, conforme al art. 229 de la Ley de Enjuiciamiento (ó exhorto
al juez de primara instancia de tal pueblo, ó carta deprecatoria á la autoridad com
petente de tal ciudad de tal reino, por la vía diplomática, con arreglo al art. 230 de
 FOflMULAUIOS.
la ley, ó se lijen edictos en los sitios públicos y en los diarios, oficiales y Gaceta de
Madrid, segun el art. 232 de la ley, sin perjuicio de practicar el emplazamiento en
cualquier lugar en que fuese habido el demandado), acompañándose copia de la de
manda y documentos en que se funda para su entrega al mismo; pues así es confor
me á justicia que pido.
(La copia de la demanda debe ir firmada por el procurador, sin omitir, al hacer
expresion de la copia, que se halla firmada por el letrado y el procurador. Antes de
firmar este , pondrá es copia. Recibida que sea en el juzgado y cotejada con el ori
ginal por el escribano actuario , pone este , la siguiente :
Ñola de presentacion. Doy fe de baberse presentado hoy tantos á tal hora por el
procurador D. A. la demandaanterior con tales documentos (si se presentaron) y la
copia de la misma en papel comun , la cual cotejada por mí , se halla conforme con
su original (ó tiene tales enmiendas ó le faltan tales palabras) , y para dar cuenta al
Sr. Juez de este partido y que conste, pongo la presente que firmo en tal parte, etc.
(Firma del escribano.)
Auto. Por presentada y admitida conforme á derecho esta demanda con los docu
mentos y copia que la acompañan ; se tiene por parte á D. P. en el nombre que com
parece : confiérase traslado de la misma á D. D. vecino de tal parte, contra quien se
propone, á quien se emplazará en forma legal entregándole la copia que se acom
paña para que se presente á contestarla en el término de nueve dias improrogables,
segun previene el art. 227 de la Ley de Enjuiciamiento civil (si el demandado resi
diese en otro pueblo que el en que se le demanda , se dirá : Y para que tenga efecto
el emplazamiento mediante á residir el demandado en tal parte, líbrese la órden cor
respondiente al juez de paz de la misma, ó exhorto al juez de primera instancia de
tal partido judicial (el á que pertenece el pueblo en que aquel se hallare), señalán
dosele para comparecer á contestar el término de tantos dias (uno por cada seis le
guas de distancia), conforme al art. 229 de la Ley de Enjuiciamiento civil. (Si el
demandado residiese en el extranjero se dirá : Y en atencion á aparecer que el de
mandado reside en tal parte de tal nacion , expídase á tal autoridad de la misma la
carta deprecatoria correspondiente, por la via diplomática y dirigiéndose la oportuna
comunicacion al Excmo. Sr. Ministro de Gracia y Justicia, por conducto del limo.
Sr. Regente de la Audiencia territorial , con arreglo á tales artículos de tal tratado
internacional , y de tales reales órdenes y decretos; ampliándose el término del em
plazamiento á tantos dias, conforme al art. 230 de la Ley de Enjuiciamiento civil,
(Si no fuere conocido el domicilio , se dirá : Y mediante á no ser conocido el domi
cilio del demandado, verifiquese el emplazamiento por medio de edictos que se fija
rán en los sitios públicos de costumbre de esta poblacion, insertándose en el Boletín
oficial y Diario de Avisos de la misma, como igualmente en los de tal pueblo donde
tuvo su última residencia y en la Gacela de Madrid (si las circunstancias de las per
sonas y del negocio lo exigieren á juicio del juez) ; remitiéndose para ello ejemplares
de dicho edicto al Sr. Gobernador de la provincia y á los directores de dichos perió
dicos ; todo sin perjuicio de practicar el emplazamiento en cualquier lugar donde
fuere habido el demandado; con apercibimiento, de que no compareciendo en el
término designado, se procederá á seguir el juicio en rebeldia con los estrados del
juzgado, todo con arreglo al art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
(Cuando la demanda contuviese otrosíes sobre el emplazamiento por exhortes,
edictos, etc. , se dirá en el auto : En cuanto á lo principal por admitida , etc. , y en
cuanto al otrosí primero, procédase en tal forma; en cuanto al segundo, etc.)
(En seguida se procede á hacer la notificacion de esta providencia al procurador
del demandante en la forma que previenen los arts. 21 y siguientes de la ley, segun
que se le encontrare ó no, y asimismo el emplazamiento al demandado, bien por cé
dula, por exhortes, ó edictos, en sus casos respectivos, y segun se expone á con
tinuacion.)

10. Notificacion hecha personalmente. En tal parte, á ¿autos, yo el infrascripto

escribano, notifiqué (ó hice saber) y leí íntegramente el auto anterior al procura
dor D. P. , dándole copia literal del mismo ; en crédito de lo cual lo firma , de que
doy fe. (Firma del notificado y del escribano.) (Si no supiere o no pudiere firmar,
se extenderá esta cláusula, «en crédito de lo cual y no sabiendo firmar el notifica
do, ó no pudiendo hacerlo por tener la mano impedida (ó por la causa que fuere)
 FORMULARIOS. 553
lo hace á su ruego el testigo D. T., de que doy fe. (Firma del testigo y del escriba
no) (Si el notificado no quisiere firmar ó presentar testigo que lo haga por él, por
no poder ó saber, como en este caso se presume que trata de que no conste la no
tificacion, conviene que la lectura y entrega de la providencia se haga á presencia
de los dos testigos que han de firmar por él, por lo que se expondrá á continuacion
de la cláusula «lei integramente el auto anterior á D. P., dándole copia literal del
mismo,» esta otra: «en presencia de los testigos D. T. y D. T., á quienes requerí
al efecto, por negarse D. P. á firmar esta notificacion ó á presentar testigo que lo
hiciera, á causa de no saber ó no serle posible hacerlo él mismo por tal causa; y los
cuales en crédito de haberse asi efectuado, firman esta notificacion de que doy fe.
(Firmas.)
4 1 . Notificacion por cédula por no ser habida á la primera diligencia en busca
la persona á quien se ha de hacer la notificacion.
Diligencia en busca y de entrega de la cédula. En tal parte, á tantos de tal mes
y año, yo el escribano, con el fin de notificar el auto anterior, pasé á la casa habi
tacion de D. P., de esta vecindad, á tal hora, y habiendo preguntado por él á su
familia (ó vecinos, si no encontrare á ninguna persona de esta) me contestaron no
hallarse en ella; por cuyo motivo extendí la cédula correspondiente con insercion
de dicho auto y de la que uno minuta á continuacion, la cual entregué á su señora
D.* M. (ó á su hijo D. H., ó á su criado D. C, ó á su vecino D. V., por no hallarse
tampoco en su casa su señora, hijos y criados, ó por no tenerlos) previniéndole
que la entregue á dicho D. P.; en crédito de lo cual, firma su recibo, de que doy
fe. (Firmo de la petsona á quien se ha entregado la cédula y del escribano.) (Si
aquella no supiese, no pudiese ó no quisiese firmar ni presentar testigo, se proce
derá como se ha dicho en la notificacion personal.)
Cédula de notificacion. El infrascrito escribano de S. M. ó de número, etc. Doy
fe, que en este juzgado (ó en el juzgado de tal distrito y por mi escribania), se si
guen autos sobre tal cosa contra P. (ó que en los autos que se siguen en tal juzga
do y escribania de número de E.) habiéndose proveido (ó ha recaído) con fecha
tal el auto que á la letra dice asi: (se copia el auto objeto de la notificacion). Y no
habiendo sido habido en su casa habitacion el referido D. P. á la primera diligencia
en busca, pongo la presente cédula para entregar á D. H., parando á D. P. el mismo
perjuicio que si se hubiere notificado personalmente el auto referido. En tal parle
& tantos. (Firma del escribano.)

12. Emplazamiento por cédula. Cédula de emplazamiento. D. E. escrlband

de S. M. y del juzgado de primera instancia de tal parte. Certifico (ó doy fé) que
en este juzgado y por la escribania de mi cargo, se ha interpuesto demanda por D. P.
en nombre de D. A. sobre tal cosa, contra D. D., habiendo recaído el auto del tenor
siguiente (copia literal del auto). En cumplimiento del auto anterior (ó para verifi
car el emplazamiento á que se refiere el auto anterior) por medio de la entrega de
cédula en forma, segun requiere el art. 228 de la ley de Enjuiciamiento, pongo la
presente, que firmo en tal parte á tantos, etc. (Firma del escribano.) Tambien
suele redactarse esta cédula diciendo: Por la presente, de órden del Sr. Juez de tal
parte, se cita y emplaza á D. D. para que en tal término comparezca en su juzgado
(ó escribania de mi cargo) á contestar la demanda promovida contra él por D. A. so
bre tal cosa. .
Düigeneia de emplazamiento. En tal parte, á tantos, yo el infrascrito escribano
en cumplimiento del auto anterior, ine constituí en la casa habitacion de D. D. y la
hice entrega de la cédula de emplazamiento correspondiente y de la copia simple de
la demanda interpuesta por D. P. en nombre D. A., emplazándole para que com
parezca á contestarla en el término de tal, expresado en el auto referido, parándole
de no hacerlo el perjuicio que haya lugar; en crédito de lo cual, extiendo la presente
diligencia que firma el mencionado D. D. (6 el testigo D. T. á ruego del emplazado
por no saber ó no poder este hacerlo) de que doy fe. (Firmas del emplazado (ó tes~
tigo) y del esc ribano.) Si no quiere firmar el emplazado ó no presentare testigo que
lo haga por él, en caso de no saber ó no poder, se pondrá despues de la cláusula
«el perjuicio que haya lugar,» presenciando la entrega de dichos autos y copia de la
demanda, los testigos D. T. y D. T., requeridos por mí á este efecto por haberse ne-
Toiio n. 70
 FORMULARIOS.
gado D. D. á Urmar ó á presentar tesligo que lo hiciere por ¿i; en c. edito de lo cual,
firman los mismos, de que doy fe.) (Cuando no se hallase en su casa á la persona ó
guien se va á emplazar se expondrá en la diligencia «y no habiéndole encontrado,
hice entrega ádesulasepora
cédulaD.a
de E.
emplazamiento
(ó su hijo D. correspondiente
H., su criado IJ. yG.deóásu
la copia simple de
la demandi vecino 1). V.)
previniéndole se los entregara a D. D. tan pronto como regresase, para que le sir
viera de emplazamiento y le causara los mismos efectos que si se hubie-a verificado
la entrega de dicha cédula á su persona, lo cual ofreció cumplir. Y para que conste
lo firma D.* E. (ó los testigos correspondientes en los casos ya expresados de no po
der ó no querer firmar), de que doy fe. (Firmas.)
13. (Cuando el emplazamiento y tambien las notificaciones que se hacen á la
parte misma, se han de efectuar á alguna corporacion ó ayuntamiento , sb oficia
por el juez á su presidente, ó bien pasa el escribano á la casa habitacion de este
para que señale dia y hora en que pueda efectuarse. En este último caso practica
y extiende el escribano la siguiente)
Diligencia. Doy fe: que habiéndole constituido en el dia de la fecha en la casa
habitacion del Sr. P. presidente de tal corporación, ó alcalde del ayuntamiento de
esta villa, para el efecto de que se sirviera señalarme dia y hora, á fin de hacer á di
cha corporacion la notificacion del auto precedente, ó el emplazamiento á que se re
fiere la anterior providencia, me ha manifestado, que el dia tantos, á tal huía de
su mañana o tarde, se hallará reunida dicha corporacion y podrá practicarse la dili
gencia mencionada. Y para que conste, lo acredito en la presente que en tal parte
a tantos. (Firma del escribano.)
(En el dia y hora marcada se hace el emplazamiento ó notificacion en esta forma.)
Emplazamiento y notificacion á un ayuntamiento. En tal parte, á tantos. Ha
llándose reunidos en las salas consistoriales de la misma (ó en tal parte) los señores
D. A., alcalde presidente, D. R. y D. C, regidores ó concejales, componentes el
pleno ayuntami'nto, ó la mayoría del mismo, precedido el correspondiente recado de
atencion, me constituí en su presencia y les notifiqué y emplacé, en virtud de la
providencia dictada en tal fecha. (Sigue lo mismo que las demás notificaciones y
emplazamientos hechos en.persona, entregándose la cédula correspondiente.)
14. Carta orden del juez de primera instancia á un juez de paz de su partido
para el emplazamiento del demandado por hallarse en la villa en que aquel ejer
ce jurisdiccion.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
de tal parte.
Escribania de número de tal.

Auto de cumplimiento dic D. P , en nombre de D. A., vecino de esta córle,

tado por el juez de paz. Cúm
plase la carta órden comuni
cada á su mercer por el señor
juez de primera instancia del
partido, y al efecto, practí-
quese el traslado y emplaza
miento de la demanda que
en aquella se expresa, entre
gando el secretario de este
juzgado á la persona deman
dada la correspondiente cé
dula en la forma ordinaria, y
hecho, devuélvase la carta
órden diligenciada al juzgado
que la remitió. El Sr. Juez de
paz de tal parte lo mandó y
iirma, etc. {Firmas del juez
de psz y del secretario.)
Sr. Jii"z de paz de la villa dé tal.
ba presentado en este juzgado de primera instancia,
demanda ordinaria sobre tal cosa contra D. D., cuya
copia simple acompaño. En su consecuencia y ha
llándose el demandado D. 1). avecindado (ó de paso
ó de residencia) en esa villa, he di :tado el auto de
emplazamiento, cuyo tenor es el siguiente: (secopia).
Y para que pueda llevarse á debido efecto, y ser em
plazado en forma el referido D. D. por el secretario
de ese juzgado, dirijo á V. la presante carta órden
que espero se sirva devolverme diligenciada para los
efectos de la ley.
Dios guarde á V. muchos años. Madrid á tantos etc.
(Firma entera del juez.)
 FORMULARIOS. ;io5
(El secretario de! jttzjj uio de paz practica al emplazuniento por medio de cédula
constituyéndose en la cas i habitacion del demandado y procediendo conforme se ha
expuesto anteriormente. Hecho el emplazamiento se devuelve la carta órden al que
la presentó con las diligencias practicabas.) ■

lo. Exhorto de un juez de primera instancia á otro de igual clase para empla
zamiento. D. J. juez de primera instar cia dé tal parte, que de serlo y de estar en
ejercicio, el infrascrito escribano da fe:
Ál Sr. Juez de primera instancia de tal parte, á quien el presente exhorto se di
rige, hago saber: que en este mi juzgado y por la escribanía del infrascripto, se lia
presentado demanda ordinr.ria por D. P. en nombre de D. A., sobra tal cosa, con
tra D. D., segun aparece de la copia y documentos que adjuntos acompaño, y ha
biendo solicitado en la misma D. P. por hallarse el D. D. de paso ó de residencia en
la villa de tal, perteneciente al territorio ó distrito en que V. ejerce la jurisdiccion
ordinaria, se libre el correspondiente exhorto á ese juzgado para el emplazamiento
del demandado, he dictado el siguiente auto de traslado y emplazamiento y de li
bramiento del correspondiente exhorto (se copia el auto. Cuando el exhorto se ex
pide para la práctica de alguna diligencia mas avanzada en el procedimiento, como
para la toma de declaraciones á la parte ó testigos, etc., se hace relacion de todas
l:.s actuaciones hasta la providencia cuya ejecucion motiva el exhorto, que se copia
íntegra, poniéndose en seguida : lo relacionado aparece mas por menor de dichos
autos, y lo inserto corresponde fielmente con sus originales, á que el actuario se re-
liere y da fe.) Y á fin de que tenga efecto lo por mí mandado, de parte de S. M. la
Reina (Q. D. G.), cuya jurisdiccion en su real nombre ejerzo, exhorto y requiero
á V. con el presente, y de mi parte le encargo y suplico, que luego que le sea pre
sentado por cualquier persona, sin exigirle poder ni otro documento alguno, se sirva
mandar se guarde, cumpla y ejecute, y en su consecuencia se practique en forma
debida el emplazamiento de D. D. entregándosele la copia de la demanda para que
en el término de tantos dias comparezca en este juzgado á contestar á la misma. Y
verificado que asi sea, y puestas á continuacion las diligencias que á su virtud prac
ticare, se sirva V mandar devolverle este exhorto á la parte que lo presentare para
que le repro luzca en aut.is y en su virtud pueda yo administrar justicia, pues asi la
administrará V. igualmente, quedando yo obligado á lo mismo siempre que se me
presenten sus despachos, en reciprocidad y justa correspondencia. (Lugar, fecha y
firma del juez.) Por mandado de S. í?. (Firma del escribano.)
Diligencia de haberse librado el anterior exhorto. Doy fe, que con esta lecha se
ha librado el exhorto acordado en el auto precedente. (Fecha y firma del escribano.)
Auto de cumplimiento del exhorto anterior, por el juez exhortado. Guárdese y
cumpla el exhorto anterior, sin perjuicio de la jurisdiccion ordinaria de este juzga
do, y en su consecuencia háganse á D. D. la notificacion y emplazamiento que en
el mismo se previene, con entrega de la copia de la demanda que se acompaña, y
verificado, devuélvase á la parte que lo presentó bajo recibo El Sr. Juez lo mandó
y firma. (Firmas del juez y del escribano.)
. (Si la persona á quien se ha de emplazar se hallase en otro pueblo del partido,
distinto del en que está constituido el juzgado de primera instancia, se libra oficio
al juez de paz comisionándole para ello, segun se expuso en el núm. 14.)
(En virtud del auto de cumplimiento el escribano del juzgado á quien se remitió
el exhorto, hace al demandado la siguiente:
Notificacion y emplazamiento. En la villa de tal á tantos, yo el infrascripto es
cribano de S. M. y de este juzgado, me constituí en la casa habitacion de D. D. y
estando á su presencia le hice saber el auto de cumplimiento que antecede, lo mis
mo que el inserto en el exhorto que le ha motivado, leyéndoselos á la letra y entre
gándole la oportuna cédula comprensiva de los mismos é instructiva del exhorto re
ferido, y en el acto le emplacé para que en el término de tantos dias que marca la
expresada providencia, comparezca en el juzgado de tal juez á contestar á la deman
da que contra él se ha interpuesto, entregándole la copia en papel comun dela mis
ma que acompaña al referido exhorto; quedó enterado y dijo se daba por notificado
y emplazado, firmando esta diligencia, de que doy fe (ó firmando por él tales testi
gos, en los casos de no saber ó no poder, etc.) (Firmas del exhortado y del es
cribano.)
556 FORMULARIOS.
Auto. Devuélvase el precedente exhorto al portador, mediante haberse evacuado
para su preseutacion en el juzgado de tal parte. El Sr. Juez, etc.
(En seguida se inserta la correspondiente legalizacion por dos escribanos, delas
firmas del escribano del juzgado y del de diligencias, si por haberlo en el punto
donde se cumplimenta el exhorto, hubiera practicado las correspondientes á dicho
cumplimiento.)
(Devuelto el exhorto diligenciado el juzgado exhortante, se reproduce por el pro
curador del demandante en esta forma.)
Escrito ó pedimento de reproduccion del exhorto. D. P., en nombre de D. A.,
en los autos de demanda á instancia de mi poderdante, sobre tal cosa contra D. D.,
digo: que para hacer saber al mencionado D. D. la demanda referida y el auto de
emplazamiento que recayó sobre la misma (ó para que sea verificada en forma la no
tificacion y emplazamiento del demandado, en virtud del auto dictado con motivo
de la referida demanda), en atencion á hallarse el D. D. en tal pueblo, se sirvió V.
mandar librar el oportuno exhorto al Sr. Juez de primera instancia del mismo, que
lo ha cumplimentado en forma, y el cual reproduzco con las diligencias practicadas
al efecto ; en cuya atencion ,
A V. suplico se sirva haberlo por reproducido y mandar se una á los autos de su
referencia para los efectos que haya lugar, por proceder asi en justicia que pido, etc.
(Lugar, fecha y firma del procurador.)
Nota de presentacion. En este dia tantos, D. P. ha puesto en mi oficio este es
crito para dar cuenta al Sr. Juez. Doy fe. (Firma del escribano.)
Auto. Por reproducido el exhorto de que se hace mérito en el anterior escrito,
y únase á los autos de su referencia. (Media firma del juez y entera del escribano.)
Notificacion al procurador del demandante.
Nota de unirse el exhorto á los autos. En seguida quedó unido el exhorto como
se solicita, á los autos de su razon, de que doy fe. (Media firma del escribano.)
16. Despacho 6 carta deprecatoria dirigida á jueces ó tribunales extranjeros
para un emplazamiento. D. J. juez de primera instancia de tal parte.
Al Sr. Juez (ó tribunal) de la ciudad de Bayona, en el imperio de Francia (6 de
Lisboa, córte del reino de Portugal, ó de Lóndres, capital de la Gran Bretaña, ó de
tal ciudad ó villa del reino de tal, si se indica dicho juez en las actuaciones, pues si
no hubiere en estas indicacion alguna, se encabezará con la fórmula general tal juez
ó autoridad judicial de tal pueblo, ó á quien por derecho corresponda,» segun ex
presamente se dice en la real órden de 1 i de noviembre de 1854) y á quien atenta
mente saludo, y le fuese presentada la presente carta deprecatoria, hago saber: que
en este mi juzgado y por la escribania de número del que refrenda, se interpuso de
manda por D. A. contra D. D. sobre tal cosa, á consecuencia de lo cual, dicté el si
guiente auto de traslado y emplazamiento del demandado. (Se copia el auto.)
A fin de que tenga debidamente efecto la providencia transcrita, exhorto á ese
juzgado, ó tribunal, en nombre de S. M. C. D.* Isabel II (Q. D. G.), de quien tengu
poder de administrar justicia, y de mi parte le ruego y encargo, que presentada que
íe sea esta mi carta por la persona de D. A., ó á quien ella comisione (ó por el con
ducto debido), se sirva disponer su cumplimiento, mandando en su virtud se noti
fique y emplace á D. D., residente en esa ciudad (ó villa), entregando la copia ad
junta de la demanda y la correspondiente cédula de emplazamiento, comprensiva
del auto referido. Y verificado que sea, se sirva devolverme la presente, autorizada
en forma, con las diligencias practicadas en su virtud, por el conducto debido, pues
asi administrará justicia, coadyuvando á que se administre en esta nacion, ofrecien
do por mi parte cumplir reciprocamente en España las cartas deprecatorias que de
la suya en iguales casos reciba. Dada en Madrid á tantos de tal año. (Firma del
juez.) Por mandado de S. S. (Firma del escribano.)
(Este exhorto se remitirá al ministro de Gracia y Justicia para que lo pase al de
Estado, quien lo dirige á su destino, por la via diplomática legalizado en forma. Si
el exhorto se dirigiera á los jueces ó tribunales portugueses , se remitirá directa
mente á estos por conducto del regente de la audiencia respectiva pero sin necesi
dad de la via diplomática, segun las disposiciones citadas en el núm. 543 del lib. 2.
Solo se usa de ella para los recordatorios y exhortos sobre extradicion de reos. Res
pecto de los exhortos que se dirigen á las autoridades de las Dos Sicilias , véase lo
expuesto en el num. 544, y en cuanto á los que han de dirigirse á Inglaterra ó á ios
Estados Unidos, véase lo dicho en los números 546 y 547.
Escrito de la parte que pidió el exhorto ó despacho devolviéndolo diligenciado.
 FORMULARIOS. 557
D. P., etc., digo: que presento cumplimentado con las traducciones oportunas el
despacho librado á la ciudad de Bayona para su union á los autos , por lo que
A V. suplico se sirva haberlo por presentado y acordar se una á los autos de su
referencia , por ser de justicia. (Fecha y firma del procurador.)
(Se pone nota por el escribano de haberse presentado este escrito con el origi
nal y traduccion autorizada del despacho, y se da auto de presentacion de estos do
cumentos, mandándolos unir á las actuaciones, el cual se notifica al procurador del
demandante.)

17. Edicto para un emplazamiento. D J., juez de primera instancia del partido
de tal
Por el presente edicto se cita, llama y emplaza á D. D. (que en tal fecha tenia
su residencia ó domicilio en tal parte) y en la actualidad sin domicilio ni residencia
conocida, para que comparezca ante este juzgado y escribanía de número de D. E.,
en el término de tantos dias, á contestar á la demanda que ha promovido contra él
D. A., vecino de tal paite, sobre tal cosa; pues de no efectuarlo así, se seguirán
los autos en su rebeldia , haciéndose las notificaciones que ocurran en los Estrados
del juzgado, y le parará el perjuicio que haya lugar. En tal parte, á tantos (Firma
del juez y del escribano.)
Diligencia de haberse fijado los edictos. Doy fe, de haber fijado hoy dia de la
fecha, en cumplimiento del auto anterior, en las puertas de este juzgado y en tales
otros sitios públicos (ó en los demás sitios públicos de costumbre), tantos ejempla
res del edicto, cujo tenor es el siguiente: (Sigue la copia de este.) Y para que cons
te, extiendo la presente que firmo en tal parte á tantos. (Firmas.)
Diligencia de remision de edictos á los periódicos. En la misma fecha (ó en tal
fecha, se remitieron dos ejemplares del edicto copiado en la diligencia anterior con
oficio del Sr. Juez al Sr. Gobernador de esta capital (ó de esta provincia) para que
se sirviera mandarlos insertar en el Boletín y Diario oficial, y otro al Sr. Director de
la Gaceta para su insercion en ella (si fuere conducente). Doy fe, en tal parte, á tan-
ios, etc. (Firma del escribano.)

18. Escrito acusando la rebeldia al emplazado en su persona ó en la de su mujer,

hijos ó parientes. D. P. en nombre de D. A., en los autos con D. D. sobre tal cosa
digo: Que presentada demanda en nombre de mi parle, recayó auto citando y em
plazando á la contraria para que en el término de tantos dias se presentara á contes
tarla. Y habiendo tenido efecto el emplazamiento en su propia persona (6 en la de
su señora D.* E., 6 su hijo D. H., ó su pariente D. P.), segun aparece de los autos
(ó de la orden, exhorto o despacho unidos á ellos) , y habiendo asimismo transcur
rido dicho término sin haber comparecido el demandado, usando del derecho que
me concede el art. 232 de la ley en su párrafo 1.°, le acuso la rebeldia, y por tanto,
A V. suplico se sirva haberla por acusada, y tener por contestada la demanda
en su consecuencia, y mandar se sigan los autos en rebeldia, haciéndose en adelan
te las notificaciones en los estrados del juzgado, pues asi procede en justicia, que
pido, etc. Madrid á tantos (Firma del procurador.)
Auto. Hase por acusada la rebeldía y por contestada la demanda. Hágase saber
al emplazado esta providencia en la misma forma que el emplazamiento , y hecho,
sigan los autos en rebeldia, entendiéndose las notificaciones que ocurran con los es
trados del juzgado. El Sr. D. J., etc.
Notificaciones al demandante y al demandado.
19. Escrito acusando la rebeldía al emplazado , cuando la cédula de emplaza
miento se hubiese entregado á criados ó vecinos ó hecho por edictos. (La cabeza de este
escrito como la del anterior hasta esta cláusula: Y habiendo tenido efecto el empla
zamiento (la cual se variará asi) por entrega de la cédula á su criado D. C. (ó á su
vecino D. V.}, como aparece de la diligencia extendida en autos, ó del exhorto, or
den ó despacho unido á los mismos (ó por medio de edictos , segun consta de los
números que acompaño del Diario, ó Boletines oficiales y de la Gaceta de Madrid),
y habiendo dejado transcurrir dicho termino sin comparecer al efecto , le acuso la
rebeldia, por lo que
558 FORMULARIO?.
A V. suplico se sirva haberla por acusada, y mandar sea emplazado D. D. segun
da vez por medio de edictos, en la forma ordinaria y con insercion de los mismos en
el diario de esta capital ó Boletín oficial de esta provincia (si tuviera su domicilio ó
residiese en ella), señalándose (á lo mus) la mitad del término antes fijado para que
comparezca á contestar á la demanda, con apercibimiento que de no nacerlo , se le
declarará en rebeldia, haciéndose las notificaciones en los estrados del juzgado, asi
es justicia, etc.
Auto. Por presentados los Diarios, Boletines y Gacetas expresadas: hasepor acu
sada la rebeldía; emplácese por sedunda vez á D. D. por medio de edictos que se
fijarán en los sitios de costumbre, é insertarán en el Diario y Boletín oficiales, con
señalamiento de tal término. (Sigue como la súplica de! escrito anterior)
- (Se procede á la fijacion de los edictos , que se extienden como en el primer em
plazamiento, si bien se expresará en estos ser segundo.)
(Si transcurriere el término señalado en el segundo emplazamiento sin compa
recer el demandado, se presenta otro escrito por el demandante, pidiendo la decla
racion de rebeldia en la forma que en el del núrn. H, con la diferencia de expresar
en este haber transcurrido el termino del segundo emplazamiento sin comparecer,
como consta de lo* Boletines oue acompaña.)
Auto declarando la rebeldia. Se declara en rebeldia al demandado D. D. , y por
contestada la demanda: síganse estos autos con los estrados del juzgado, notificán
dose en ellos esta providencia y las demás que hayan de entenderse con el mismo,
publicándose por edictos que se fijarán en las puertas del juzgado, con arreglo á los
artículos 1182 y H83 de la ley de Enjuiciamiento civil. El Sr. J. juez, etc.
Notificacion en estrados. En tal parte, á tantos, yo el infrascripto escribano, no
tifiqué en los estrados la providencia anterior, leyéndola en la audiencia pública del
j uzgado, y para que conste, con arreglo al art. ti 82 de la ley, firman esta diligen
cia lostestisos T. y T. de que doy fe. (Lunar , fecha y firmas de los testigos y del
escribano )
Edicto de declaracion de rebeldía, D. J., juez de primera instancia de tal par
te. Hago saber:
Que en este juzgado solía interpuesto demanda por D. A. sobre tal cosa contra
D. D. , á consecuencia de la cual , se hicieron al demandado los emplazamientos
correspondientes , y no habiendo comparecido á contestarla eri los términos señala
dos en los mismos, ha recaído, á instancia de parte, la siguiente providencia decla
rándole en rebeldia: (Se inserta la providencia.) Y para que pueda llegar á noticia
del interesado, y en cumplimiento de lo prevenido en el art. 1183 de la ley de En-
juiciamento civil, se extiende el presente edicto, que se fijará en las puertas del lo
cal donde celebra sus audiencias este juzgado. Dado en tal pnrte. (Fecha y firma
del juez y del escribano.)
(Se pone diligencia por el escribano de haberse lijado el edicto.)
20. Escrito compareciendo el demandado en virtud del emplazamiento. D. P..
en nombre de D. D., vecino de tal pwte (6 de esta vecindad, , en virtud del poder
que en debida forma presento, ante V. como mejor procela comparezco y digo: Que
por providencia de V. de tal fecha, se ha emplazado á mi parte para que comparez
ca en el término de tantos á contestar la demanda promovida por D. A. , vecino de
tal parte, sobre tal cosa, y cumpliendo este precepto judicial, me persono en su
nombre y
A V. S.. suplico, que habiendo por presentado el poder y á mí por parte en nom
bre de D. D. en estos autos, se sirva mandar se me entreguen estos para exponer en
uso de mi derecho lo que corresponda en justicia , que pido, etc. (Lugar , fecha y
firma del procurador.)
Auto. Se ha por presentado el poder y á este procurador por parteen nombre de
D. D. en estos autos, los cuales se le entreguen por el término ordinario de nueve
dias. El Sr. D. J. juez lo mandó. (Lugar, fecha y firma deljuez y del escribano.)

21 . Escrito proponiendo excepciones dilatorias. D. P., en nombre de D. D , vecino

de tal parte, en los autos promovidos contra el mismo por D. A., vecino do ln.lAn,
y de cuya demanda se ha conferido traslado por auto de tal fecha á su poderdan
te, como mejor proceda , y sin que sea visto consentirla , contestarla ni prorogar
 t'UlUlULAWOS.
jurisdiccion, antes protestando hacerlo debidamente en su caso para probar su in
justicia, digo; Que mi representado no se cree en la obligacion de contestar á la
'demanda interpuesta por no residir en ese juzgado competencia para conocer de la
misma, é igualmente por falta de personalidad en el demandante (ó por litis pen
dencia en otro juzgado, ó por defecto legal en el modo de proponerla, ó no haberse
arraigado el juicio, si fuere extranjero el demandante) 6 que mi representado no
puede menos de oponer para no contestarla )¡'s siguientes excepciones que se men
cionan en el art, 237 de la ley de Enjuiciamiento civil, segun se deduce de los he
chos y fundamentos legales que paso á exponer.
En cuanto á la excepcion de incompetencia
1.° No es competente ese juzgado para conocer de la demanda interpuesta por
que la posesion que por ella se reclama no se oncuentra situada, como asegura el
demandante, en el término de la villa de V..'> sino en el pueblo de P., al menos
en su mayor parte, como lo prueba la escritura de deslinde de dicha finca y demás
documentos abjuntos, de los que aparece hallarse incluida en el catastro del citado
pueb o y cobrarse la contribucion territorial correspondiente por las> autoridades del
mismo.
2. Y siendo segun el art. 5 de la ley de Enjuiciamiento civil, juez competente
para conocer de las acciones mixtas sobre inmuebles el del lugar en que esté la fin
ca ó el del domicilio del demandado, el juez competente para conocer de la deman
da entablada, es en su cavo de primera instancia del pueblo de P. (Tambien podria
fundarse la incompetencia diciendo, que si bien con arreglo al art. S.° de la ley de
Enjuiciamiento era competente para conocer de dicha demanda el juez de la villa
de V., no existia esta competencia en el caso actual por haberse sometido el deman -
dante á los jueces de la provincia de tal, á que no pertenecia dicho pueblo, cuya su
mision aparecia de la escritura otorgada en tal fecha, ante tal escribano.
En cuanto á la excepcion de falta de personalidad en el procurador del deman
dante, ó mejor, de falta de representacion por parte del mismo.
1.° No la tiene el mencionado D. P., procurador de D. A., por haber fallecido
el dia tantos, segun acredita la partida de defuncion adjunta; esto es, con anteriori
dad á la fecha de la demanda.
2.° Y por ser esta una de las causas porque cesa la representacion del procura
dor la de su fallecimiento, segun el §. 7." del art. 17 de la ley.
Y en cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda.
1.° La promovida por D. P. en nombre de D. A., no aparece con la precision y
claridad debida que requiere el art. 224 de la ley de Enjuiciamiento, de suerte que
no puede venirse con exactitud en conocimiento de lo que por ella se pide (por ta
les razones). Por tanto, proponiendo en forma las referidas excepciones dilatorias,
en uso del derecho que me concede el art. 237 de la ley, y asegurando no haber pro
movido Ja cuestion de competencia por inhibitoria.
A V. suplico, que teniendo por presentados los documentos referidos, se sirva
declararse incompetente para conocer de estos autos, remitiéndolos al juez de pri
mera instancia del pueblo de P. para que D. A. use ante el mismo del derecho que
cree asistirle; ó bien si ese juzgado se creyese competente, se sirva declarar que
mi poderdante no está obligado á contestar á la demanda de D. A., hasia que este
comparezca por medio de procurador, subsanando su falta de representacion, ó
hasta que se ejecutorie contra mi parte este artículo de prévio pronunciamiento que
formo con arreglo á la ley (ó bien si se hubiere opuesto la excepcion de litis penden
cia, para que se sirva mandar se acumulen estos autos á los de tal juzgado, remi
tiéndolos al mismo para este ofecto), pues asi es justicia que pido con expresa con
dena de costas á la parte contraria, (Lugar, fecha y firma del letrado y del procu
rador.)
Si fuese necesario recibir el artículo á prueba se pondrá el siguiente:
Otrosí. Digo: que siendo necesario justificar los hechos expuestos:—A V. supli
co se sirva recibir á prueba este articulo por tal término , pues es justicia, etc.
Diligencia. Puesto el anterior escrito en el oBcio de mi cargo por el procurador
que lo firma. (Lugar, fecha y firma del escribano.)
Auto. Por presentado coa los documentos que acompañan: confiérese traslado
al demandante por término de tres dias, conforme al art. 241 de la ley. El Sr. D. J.
juez, etc., lo mandó y firma, iín tal parte, á tantos. (Lugar, fecha y firma del juez
y del escribano.)
Notificaciones de este auto á los procuradores.
560 . FORMULARIOS.
Entrega de autos. Hoy fecha tantos, toma eslo-: autos del oficio el procurador
D. P. (Media firma del escribano.)
Escrito contestando a las excepciones dilatorias. D. P. en nombre de D. A., en
los autos promovidos por mi parte en este juzgodo contra D. D. sobre tal cosa, eva
cuando el traslado que se le ha conferido del escrito en que el demandado propone
varias excepciones dilatorias (ó las excepciones dilatorias de incompetencia, etc.)
digo: Que V. en méritos de justicia se ha de servir denegar todas ellas con expresa
condena de costas, y mandar se vuelvan á entregar los autos al demandado pues así
es de hacer por no apoyarse las excepciones propuestas en razon alguna atendible,
segun resulta de los hechos y fundamentos legales que paso á expresar.
En cuanto á la excepcion de incompetencia:
1 .* Si bien es cierto que la posesion llamada de S. Juan que reclama mi princi
pal, tiene parte delas tierras de que se compone en los términos del pueblo de P.
no lo es menos que el edificio ó granja que existe en ella, se halla en los términos de
la villa de V., como lo prueban los adjuntos documentos, de hallarse incluida en el
catastro de dicha poblacion, y cobrarse las contribuciones que le corresponden por
las autoridades de la misma.
2.° Que dicha granja es lo que constituye el mayor valor y precio de la referida
posesion y la que le da el nombre con que es esta conocida.
3.° Que segun los decretos de 30 de noviembre de 1833 y de 26 de enero, cuan
do un pueblo situado á la extremidad de una provincia tiene parte de su territorio
dentro de los límites de la contigua, este territorio pertenece á aquella en que se ha
lla situado el pueblo, aun cuando la línea divisoria parezca separarlos, disposicion
cuyo espíritu debe entenderse aplicable al caso presente, y en su consecuencia con
siderarse los terrenos sitos en el término del pueblo de P. como accesorios de la
granja sita eu el término de la villa de V. y atraídos por ella á la jurisdiccion territo
rial de esta villa.
4.° Que siendo, conforme el art. 5.° de la ley de Enjuiciamiento, juez campe-
tente para conocer de los pleitos en que se ejerciten acciones mixtas sobre bienes
inmuebles, el del lugar en que esté la cosa litigiosa ó cualquiera de ellas, si fuesen
varias, corresponde a ese juzgado el conocimiento de la demanda promovida por mi
principal.
(En el supuesto de que se hubiera fundado la incompetencia por haberse some
tido el actor a jueces de otra provincia, podrá este rechazarla diciendo:)
1 ., Que aunque es cierto que mi poderdante otorgó la escritura de tal fecha, que
cita el contrario, sometiéndose á la competencia de los jueces de otra provincia de la
á que pertenece el juzgado en que se halla sita la heredad reclamada, no lo es me
nos que dicha sumision se hizo en términos generales, y no de un modo especial, y
sin designacion del juez á quien se verificaba.
2.° Que en su consecuencia y determinando la ley de Enjuiciamiento, en su ar
tículo 3 .°, que la sumision debe hacerse renunciando clara y terminantemente el
fuero propio, y d 'signando con toda precision el juez respecto del cual tiene lugar,
no es válida la sumision referida.
Acerca de la excepcion de falta en personalidad del procurador del demandante,
ó mas bien de falta de la debida representacion en juicio, por suponer la parte con
traria haber cesado la del procurador D. P. por fallecimiento del mismo, con arre
glo al §. 7.° del art. 17 de la ley de Enjuiciamiento civil, es completamente inatendible:
1 .° Por no ser cierto que haya fallecido dicho procurador, como lo prueba la ad
junta fe de vida de fecha de hoy y el firmarse por el mismo el presente escrito.
2.° La partida de defuncion presentada por el contrario se refiere desgraciada
mente el fallecimiento de D. P. P. hijo del procurador mencionado que llevaba su
mismo nombre y habitaba en su compañía.
3.° En su consecuencia, D. A. ha comparecido en juicio por medio de procura
dor con representacion debida, segun acredita el poder en forma presentado con la
demanda, y prescriben los arts. 13 y 18 de la ley.
Por último, respecto de la excepcion que se funda en defecto legal en el modo
de proponer esta, no es menos infundada que las anteriores:
i.° Porque en ella se encuentran expuestos sucintamente y numerados los lis -
chos y los fundamentos de derecho, se fija con precision lo que se pide y se deter
mina la clase de accion que se ejercita y la persona contra quien se propone, sin
que adolezca de oscuridad ni amb'güedad alguna, como se evidencia de su sola y
simple lectura.
 FORMULARIOS. 561
2.° Porque en su consecuencia, se haila ajustada á lo que sobre este particular
requiere el art. 224 de la ley de Enjuiciamiento civil.
Por todo lo expuesto,
A V. suplico, que habiendo por evacuado el traslado, y por presentada la copia
de este escrito, conforme al art 241 de la ley se sirva proveer y determinar segun
tengo solitado al principio del mismo, pues asi prt cede de justicia que pido, etc.
(Si el actor creyere necesario justificar algunos hechos , añadirá el siguiente).
Qtrosi. Digo: Que para justificar los hechos enumerados en este escrito,
Suplico á V: se sirva recibir este artículo á prueba por término de ocho dias,
conforme al art. 242 de la ley, por ser justicia que pido, etc. (Lugar, fecha y fir
ma del letrado y del procurador.)
Auto. Por presentado con la copia, que se entregará al procurador del deman
dado. Recibase á prueba este artículo por término de ocho dias improrogables, y
transcurrido que sea, dese cuentalpara proveer. El Sr. Juez, etc.
Notificacion de esta providencia al demante y
Notificacion de dicho auto y entrega de la copia del anterior escrito al procu
rador del demandado. En tal parte, á tantos, yo el infrascrito escribano, notifiqué
el auto anterior á D. P. procurador de D. D. leyéndoselo íntegramente y dándole en
el acto copia de él y del escrito á que se refiere , y firma su recibo , de que doy fe
(ó firman los testigos tales en su caso) (Firma del procurador ó testigos y del es
cribano).
(Las pruebas se practican en la forma que en lo principal del pleito, segun se
expondrá mas adelante).
Diligencia de haber concluido eltérmino de prueba. Doy fe que eu el dia de ayer
ha concluido el término de prueba porque se recibió este artículo, y para que conste
y dar cuenta, pongo la presente que firmo en tal parte, etc.
Auto mandando poner de manifiesto las pruebas en la escribanía. Póngase de
manifiesto en la escribanía del actuario las pruebas practicadas, por término de dos
dias para que las partes puedan enterarse, segun previene el art. 243 de la ley, y
transcurrido, dese cuenta. El Sr. J. etc.
(Transcurrido el término y dada cuenta por el escribano , dicta el juez el si
guiente):
Auto. Citadas las partes, traiganse los autos á la vista. El Sr. D. J. lo mandó, etc.
(Igual providencia se dicta, cuando dada la contestacion por el actor, no se hu
biere recibido á prueba el articulo; pero en tal caso , principiará el auto diciendo:
«dese al demandado la copia del escrito del actor).»
Notificacion y citacion á los procuradores de las partes.
Escrito pidiendo las parles se oiga á sus defensores. 1). P. en nombre de D. A.
(ó de D. D.) en los autos con D. D. (ó D. A.) sobre tal cosa, en el artículo pro
movido sobre excepciones dilatorias, digo: que V. se ha servido mandar traer los
autos á la vista en el dia de ayer citadas las partes, y conviniendo á la que repre
sento que tenga efecto oyendo de palabra á su abogado defensor , usando de la fa
cultad que le concede el art. 245 de la ley de Enjuiciamiento civil,
A V. suplico se sirva señalar al efecto dia para la vista , pues asi es justicia que
pido. (Lugar, fecha y firma del procurador).
Auto. Por presentado; y como se pide, á cuyo efecto se señala para la vista de
este artículo el dia de mañana (ó el siguiente, si fuese feriado), á la hora de las on
ce, que se celebrará en la audiencia del juzgado. Lo mandó el Sr. J. etc.
Notificacion á las partes.
Diligencia de celebracion de vista. Doy fe: que en este dia á las once de su ma
ñana, ha tenido efecto la vista pública del artículo promovido en estos autos sobre
excepciones dilatorias, bailándose en su despacho celebrando audiencia el Sr. J.
juez, etc., y asistiendo é informando de palabra los defensores de ambas partes (ó
solo el abogado defensor del demandante D. A., ó del demandado D. D. , ó no ha
biendo asistido ninguno de los abogados defensores) ; cuyo acto ha durado tres ho
ras. Y para que conste, pongo esta diligencia, que firmo en tal parte, á tantos, etc.
(Si se hubiere dejado pasar el término que señala el art. 245 para pedir las par
tes se oiga á sus defensores sin hacerlo, se pondrá por el escribano la siguiente)
Diligencia. Doy fe: que no se ha solicitado por ninguna de las partes se oiga
á sus defensores en vista pública, en el término que concede la ley para este efecto,
el cual ha concluido en este dia. Y para que conste extiendo la presente, etc.
Auto. Pónganse los autos para su examen en la mesa del juzgado, etc.
TOMO II. 71
 FORMULARIO?.
Notificacion á las partes.
Diligencia. En el mismo dia, dejó este expediente en la mesa de despacho del
Sr. Juez, como se manda en el auto anterior. Doy fe etc.
Sentencia declarándose el juez incompetentepor haber lugar á la excepcion decli
natoria. En la villa de tal, á tantos de tal mes y año , el Sr. D. J. , juez de primera
instancia de la misma y su partido, habiendo visto estos autos promovidos por parte
de D. A. contra D. D. sobre, etc., en los que el demandado propuso las excepciones
dilatorias de incompetencia de este juzgado, de falta de personalidad en el procu
rador del demandante y de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Resultando que el demandante ha entablado la accion de peticion de herencia
mixta de real y personal.
Resultando que la posesion llamada de S. Juan que se reclama se halla en sus
cinco sextas partes situada en el territorio jurisdiccion del pueblo de P.
Resultando que si bien una sexta parte de la misma y su casa granja están situa
das en él término de la villa de V. no representan estas la tercera parte de la here
dad mencionada, ya por la corta extension y mala calidad del terreno , ya porque la
llamada granja es mas bien una cabana para guardar los aperos de la labranza que el
importante edificio que se supone por el actor.
Resultando que tampoco toma de dicha granja la heredad mencionada el nombre
con que es conocida, sino de una ermita levantada en la parte del campo situada
en el término del pueblo de P.
Resultando que el demandado no se halla domiciliado en la villa de V.
Considerando que segun el pátrafo 4.° de art. 5.° de la ley de Enjuiciamiento ci
vil esjuez competente para conocer de los pleitos en que se ejerciten acciones mix
tas el del lugar en que esté la cosa ó el domicilio del demandado á elecicon del
demandante.
Considerando que la disposicion de los reales decretos de 1833 y 1834 , citados
por el actor, sobre que si un pueblo situado á la extremidad de una provincia tiene
parte de su territorio dentro de los límites de la contigua , este territorio pertenece
á aquella en que se halle situado el pueblo aun cuando la línea divisoria parezca se
pararlos no es aplicable al caso de este artículo en el concepto de que deba conside
rarse la parte de la heredad de S. Juan situada en el territorio del pueblo de P. co
mo accesoria de la en que se halla la granja y sujeta al territorio jurisdiccional de
esta, por el escaso valor é importancia de ia misma , antes por el contrario siendo
el espíritu de aquellos decretos considerar como la parte la principal de un pueblo
la de mayor importancia, y siendo la de la heredad de S. Juan, sita en el territorio
del pueblo de P. la que representa mayor extension y valor y la que da nombre á la
finca, debe considerarse como principal de la parte sita en la villa de V. y esta ac
cesoria de aquella y sujeta á su jurisdiccion.
Fallo: que debia declarar y declaraba haber lugar al artículo de declinatoria in-
tespuesto, inhibiéndose este juzgado del conocimiento de dichos autos , los cuales
se remitirán al del pueblo de P. que es el competente para su conocimiento, y ha
ciéndose saber á las partes para los efectos que les convenga. Yporesta su sentencia
definitivamente ju/gando, y sin resolver sobre las demás excepciones propuestas:
con arreglo á lo prevenido por el art. 248 de la ley, sin expresa condenacion de cos
tas; lo mandó y firmó dicho Sr. Juez, de que doy fe (Firma deljuez y del escribano) .
(Si la declinatoria se hubiera fundado en la sumision expresa del demandante á
otros jueces, segun figuramos en el escrito de incontestacion, se pondrá, que resul
tando que el actor se sometio á tal juez, de la escritura de tal fecha, y considerando
que segun el art. 3.° de la ley (se copia y seguirá el fallo).
Sentencia declarando no haber lugar á la excepcion de incompetencia y deci
diendo sobre las demás. En tal parte (lo mismo que el párrafo primero de la an
terior.
Resultando, en cuanto á la excepcion de incompetencia, que el demandante (si ,
gue como el primer resultando de la anterior).
Resultando, que la posesion de S. Jan que reclama el actor, si bien se halla si
tuada en su mitad (ó en tanta para) en el término del pueblo de P. , la otra mitad
(ó tanta parte) lo está en el de la villa de V. y asimismo el edificio que la sirve de
granja).
Resultando que dicha parte y granja representan mas de una mitad del valor de
la heredad mencianada.
Resultando que esta toma su nombre de la parte y granjas referidas.
tr
 FORMULARIOS. 060
Considerando (como el primero de la anterior sentencia).
Considerando, que las disposiciones de los reales decretos de 1833 y 1834 (se co
pian como en la anterior sentencia) deben entenderse aplicables al caso de este ar
tículo en cuanto consideran como parte principal de un terreno la en que se baila
sito el edificio que le da su importancia, valor y nombre, y en su consecuencia la
parte de la posesion llamada de S. Juan situada en el término de P. como accesoria
de la que lo está en el de la villa de V. , etc.
(Si la declinatoria se fundare en la sumision general del actor á otros jueces,
se dirá: que resultando que por escritura de tal fecha se sometió en general el de
mandante á la competencia de otros jueces que el de la villa de V., y e* el conside
rando, se dirá: que requiriéndose por el art. 3.° de la ley de Enjuiciamiento para
ue la sumision sea válida, que se haga clara y terminantemente, con designacion
el juez respecto del que se verifica).
Resultando, en cuanto á la excepcion por falta de personalidad del procurador del
demandante que D. P. no ha fallecido.
Considerando que el procurador D. P. no ha cesado en la representacion que res-
pectn de D. A. acredita el poder presentado con arreglo al art. 18 de la ley.
Resultando, en cuanto á la excepcion por defecto legal en el modo de proponer
la demanda , que en ella se hallan expuestas clara y sucintamente y numerados los
hechos y los fundamentos de derecho, fijándose con precision lo que se pide, deter
minando la clase de accion que se ejercita y la persona contra quien se propone.
Considerando, que en su consecuencia, se halla redactada debidamente y en la
forma que previene el art. 224 de la ley.
Falló: que debia declarar y declaraba no haber lugar al artículo de declinatoria,
teniéndose por competente el juzgado para conocer de estos autos. En su conse
cuencia, y resolviendo al mismo tiempo sobre las demás excepciones conforme al
$. 2.° del art. 258 de la ley, declaró asimismo no haber lugar al artículo de incon-
testacion por falta de personalidad del procurador D. P. ; ni por defecto legal en el
modo de proponer la demanda, en virtud de todo lo cual, tan luego como esta sen
tencia cause ejecutoría, entréguense los autos al demandado para que conteste la
demanda en el término de seis dias. Pues por esta sentencia definitivamente juz
gando sin expresa condena de costas (ó con ella en los casos que procediere), asi
lo mandó y firmó, de que doy fe.
(Sí se declarase haber lugar á la excepcion por falta de personalidad, ó defecto
de la demanda, ó no haberse arraigado el juicio, ó por haber litis pendencia, se di
rá respectivamente; subsánese el defecto de personalidad en el demandante ó su
procurador , ó el defecto legal en el modo de proponer la demanda, ó arraigue el
juicio el actor en tal forma, ó remítanse estos autos al juzgado de tal para su acu
mulacion á los que en el mismo se siguen, ó líbrese oficio al juez de tal parte, que
conoce de tales autos, para que los remita á este juzgado para su acumulacion á los
presentes).

22. Contestacion á la demanda. D. P. en nombre y en virtud de poder que en

debida forma presento de D. D. , vecino de tal parte, en uso del traslado que se me
ha conferido de la demanda de D. A. en la cual solicita le deje mi parte libre y de
sembarazada la heredad llamada de San Juan con su casa granja, sita en la villa de
tal, de tal cabida, lindante etc. digo: Que V. se ha de servir absolver á mi parte li
bremente de dicha demanda, imponiendo perpetuo silencio á la contraria y las cos
tas de este juicio por carecer la pretension de D. A. de todo apoyo legal, segun se
deduce de los siguientes hechos y fundamentos legales.
En cuanto á los hechos.
1 .° Es cierto que D. T. otorgó el poder para testar á favor de D. C. en la forma
y en la fecha que expone el contrario , y que se refirió on él respecto á la designa
cion de la persona que instituía heredero de la heredad de San Juan mencionada, á
una memoria que debia encontrarse entre sus papeles ó de quien mereciera su con
fianza, pero no habiéndose encontrado dicha memoria durante tanto tiempo despues
de la muerte del testador, y habiendo ejercido el comisario las facultades que le
confiere el derecho para tales casos, fue mi poderdante puesto en posesion de aque
lla heredad judicialmente despues de practicarse las demás diligencias que requie
ren las leyes, en 1.° de enero de 1836, todo en virtud de lo dispuesto en la ley 2."
de Toro.
 564 FORMULARIOS.
2.° Que si bien en el año de 1836 se encontró dicha memoria en que se designaba
como heredero de la finca mencionada á D. A. y que en elde 1857 se presentó este
á mi parte alegando su derecho á la heredad de San Juan como heredero testamen
tario de D. T. , se negó mi representado á reconocerlo, no solo por considerar invá
lida la mencionada institucion de heredero hecha en la forma referida , por carecer
de las solemnidades legales, segun se demuestra mas adelante al exponer los funda
mentos de derecho en que se funda esta contestacion , sino porque aun cuando asi
no fuera, la accion que asistiría á D. D. no puede ya ejercerse en justicia; por haber
adquirido mi principal el dominio de la finca mencionada por título de prescripcion.
3.° En efecto, habiéndose dado á mi parte la posesion de aquella finca en 1836
judicialmente, y entablando su accion D. D. en 1857 , resulta que la ha poseído mi
principal quieta y pacificamente durante veinte y dos años con justo título y buena fe.
Deduciéndose pues de estos hechos los siguientes fundamentos legales.
1.° Que á falta de heredero testamentario entra á suceder los bienes del finado
el heredero legítimo abintestato; segun lo dispuesto por la ley 1.a, tít. 13, Part. 6 y
la 1.a, tít. 19, líb. 10, Nov. Recop.
2.° Que en el caso presente no existe heredero testamentario , porque la doc
trina sobre que es válida la institucion de heredero hecha en testamento, aunque se
refiera en él el testador, en cuanto á la designacion de la persona nombrada, á una
cédula ó memoria testamentaria, ademas de no hallarse admitida por todos los au
tores, puesto qus existen tales intérpretes que tachan de nulas é ineficaces las men
cionadas memorias, no debe aun siendo admisible considerarse doctrina legal sino
en el caso de que la institucion se haya hecho en testamento, sin que deba nunca
extenderse al en que se verifique esta en un simple poder para testar, pues que la
ley 7, tít. 3, Part. 6, requiere que lainstitucion de heredero se haga en testamento,
disposicion que se ha aplicado en igual sentido por la jurisprudencia moderna, se
gun sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de 7 de octubre de 1 854, por la que
se ha declarado, que las memorias testamentarias no pueden invocarse útilmente por
no ser valederas, cuando les falta el requisito esencial de haberse hecho mencion de
ellas en el testamento á que se refieren. Por todo lo cual la institucion de heredero
hecha á íavor de D. A. en el poder y memoria de D. T. debe considerarse inválida
3.° Que segun las leyes 9, 11, 12, 14, 17 y 18, tít. 29, Part. 3, el dominio
delos bienes raices se prescribe por la posesion de diez años entre presenles y veinte
entre ausentes , habiendo buena fe, justo título y siendo la cosa capaz de prescri
birse: todo lo cual concurre en la posesion de mi poderdante D. A. respecto dela
heredad titulada de San Juan; puesto que se le dió dicha posesion judicialmente á
título de heredero abintestato de D. T. y que la está poseyendo desde el año de 1836
al 1857.
Por tanto, en consideracion á todo lo expuesto ,
A V. suplico, ¡que habiendo por presentado el poder que me acredita como su
procurador para este juicio, las diligencias de toma de posesion de la heredad de
San Juan por mi poderdante, los certificados de las autoridades municipales y ad
ministrativos dela villa de V. de hallase incluida en el catastro de la misma la men
cionada finca como p»rteneciente al referido D. D. y de haberse expedido á nombre
de este, como poseedor legítimo de ella en dichos años, los recibos de la contribu
cion territorial correspondiente, se sirva proveer y determinar segun dejo solicitado
en el ingreso de este escrito, no solo por carecer de fundamento legal su pretension
sino tambien porque aun cuando alguno tuviera, se halla destruido por la prescrip
cion de dominio que alega mi parte, por ser asi de justicia que pido. (Lugar, fecha
y firmas del abogado y del procurador).
(Se ha expuesto la anterior contestacian sin hacer mérito de la reconvencion que
figuramos tiene lugar en el caso que exponemos por presentar un modelo del modo
de contestar á la demanda sencillamente. Así pues, para arreglar esta contestacion
á la reconvencion por accion personal que figuramos, se harán en ella las siguientes
modificaciones. Al pedir en el ingreso del escrito la absolucion de la demanda, se
dirá: «se ha de servir no tan so\o absolver,» y se añadirá despues de la cláusulanpor
carecer de apoyo legal,» la siguiente: «sino tambien condenarle al pago de diez mil
reales que le es en deber, con el crédito del seis por ciento qu.e se convino á pagar
desde tal fecha, para lo cual le reconvengo por mutua peticion ó como mas haya lu
gar en derecho, pues asi es de hacer en justicia , segun se deduce de los siguientes
hechos y fundamentos legales. » En seguida se expondrán los hechos y fundamentos
. referentes á la contestacion á la demanda propuesta, poniendo la cláusula en párrafo
 FORMULARIOS. 56o
aparte: «En cuanto á la demanda deducida por D. A.» y respecto de loshecos:» i.°
Se exponen todos los hechos y fundamentos de derecho en la forma ya practidada,
y á continuacion y antes de la cláusula «por tanto,» se dirá en párrafo aparte:
En cuanto á la reconvención y respecto de los hechos que la sirven de base.
l.° Que en el dia tantos le pidió prestados el D. A. á mi poderdante D. D. la
cantidad de diez mil reales que dijo necesitar para atender á gastos urgentes, obli
gándose á satisfacer el rédito del seis por ciento, los que le entregó aquel en el acto
a presencia de D. T. y D. T., vecinos de tal parte, de tal profesion, habiéndose obli
gado á devolverselos el D. D. en el término de dos meses que ya han vencido.
Respecto de los fundamentos de derecho,
1.° Que segun las leyes 1 y 2, tít. 4, Part. 5.* el que toma á préstamo de otro
una cantidad, queda obligado á devolver su importe en el dia y lugar estipulado por
las partes.
(En seguida se inserta la cláusula «por tanto» y la súplica segun se ha inter
puesto en el escrito de contestacion sin reconvencion.)
Auto. Por presentado, con el poder y los documentos que acompaña: traslado al
actor por término de seis dias. El Sr. D. J. lo mandó y firma. (Lugar, fecha y firma).

23. Escrito de réplica. en nombre deD A., en losautosconD. D.sobreect.;

evacuando el traslado que se me ha conferido del escrito de contestacion á la de
manda y mutua peticion ó reconvencion, presentado por la parte contraria, digo:
Que V. en méritos de justicia se ha de servir desestimar cuanto esta alega, no solo
contra lo demandado por mi parte, sino tambien en apoyo de las pretensiones con
tenidas en la reconvencion que aquella propone, proveyendo y determinando con
forme á lo solicitado en mi escrito de demanda, y asimismo, se sirva absolver libre
mente á mi parte de la que por la reconvencion introduce la contraria imponiendo
á este perpetuo silencio y las costas, pues así es de hacer en justicia por lo que re
sulta de los hechos y fundamentos de derecho que han dado ocasion y que sirven de
apoyo á este litigio.'y que dejé consignado en mi demanda, fijándolos en el presen
te definitivamente con las siguientes adiciones aclaraciones ó modificaciones (ó pues
así es de hacer por las siguientes consideracionos.) -
En cuanto á la demanda principal,
1 .° Es infundado decir, como pretende e! contrario, que la institucion de here
dero hecha á favor de mi parte, de la heredad de San Juan, es contraria á las leyes
por no haberse efectuado en testamento, segun requiere la ley 2, tít. 3, Part. 3,
para su validez, pues que se consignó por el testador en un poder para testar, refi
riéndose en cuanto al nombre de la persona á una memoria testamentaria que se
hallaría entre sus papeles, y que semejante institucion tiene los mismos caracteres
y fuerza que si se hiciera en testamento.
Asi aparece de los siguientes fundamentos legales :
1.° En efecto, siendo idéntica, sugun la ley 3, tít. 19, Nov. Recop., la forma del
poder para testar y la de los testamentos que se otorgan ante escribano y testigos,
puede considerarse como testamento el poder en esta parte y tenerse por cumplida
la prescripcion de la ley de Partida citada.
2 ." Además, la ley 3, tít. 19, libro ¡O de la Nov. Recop. estima como testamento
el poder para testar en todo lo que tiene de especial y señaladamente en lo relativo
á la institucion de heredero, pues que no pudiendo tener esto efecto en virtud del
poder, cuando no hace uso en tiempo el comisario, se le atribuye ella terminante
mente, transformada en verdadera institucion la simple designacion en el poder,
del nombre de la persona para cuya institucion se autorizó al comisario.
3.° Asimismo, el caso del presente litigio se halla comprendido en la ley 6,. títu
lo y libro citados de la Nov. Recop., cual es, el de instituir por heredero y dar po
der para completar el testamento, siendo accidental que esto se haga en una misma
y sola escritura ó en dos distintas, por confundirse en la forma el poder para testar
y el testamento ante escribano y testigos.
4." Y confundiéndose ambos documentos en cuanto á la forma por la identidad
de esta, es claro que solo pueden distinguirse por la naturaleza de sus disposicio
nes, deduciéndose de esto, que el poder en que, como se verifica en el presente, se
otorga el correspondiente para testar y á continuacion se condigna una institucion
566 FORMULARIOS.
formal de heredero, puede considerarse como testamento en esta segunda parte y
poder en la primera.
5.° Deduciéndose de lo expuesto, que el poder psra testar otorgado por D. T.
es testamento en cuanto á la institucion, pudo hacerse esta como se hizo, refirién
dose á una memoria testamentaria respecto al nombro de la persona instituida , por
ser aplicable á las memorias testamentarias lo que dispone relativamente á los coni
dios la ley 8, tít. 3, Part 6, que dice así: «si alguno liciese su testamento acabado
en que dijese, que aquel quena que fuese su heredero quel nombrase é dijese en el
codicilo, si despues de esto ficiese codicilo en que señalase á alguno por su herede
ro ó lo nombrase tan solamente, valdría. E esto es porque en el testamento acabado
dijo que lo faria asi: é por ende maguer la persona del heredero sea nombrada ó es
crita en el codicilo, nol empesce.»
9.° Es inútil oponer, como hace el contrario, la opinion que tacha de ineficaces
en sí las memorias, porque ademas de tener en su apoyo los autores mas respetables
se hallan recibidas como válidas por la práctica, reconocidas por la jurisprudencia y
sancionadas por el legislador en la nueva ley de Enjuiciamiento, segun se expuso
en los fundamentos de la demanda.
Respecto de la excepcion perentoria de prescripcion que alega el demandado, es
inatendible é improcedente en el caso de este litigio,
1 .' Porque ademas de que no está claro que la parte contraria haya poseido la
heredad de San Juan durante los veinte años consecutivos que requiere la ley para
la prescripcion de los bienes raices, cuando su dueño está ausente, esta posesion
fue interrumpida en el año 1839, puesto que segun aparece de las cartas y docu
mentos adjuntos, hallados posteriormente á la presentacion de mi demanda entre los
papeles del administrador de mi parte D. I., este interpuso demanda judicial contra
D. D. en el año mencionado de 1839, reclamando á nombre de D. A. la propiedad
de la heredad mencionada de San Juan ante tal juzgado.
Y deduciéndose de este hecho el fundamento legal
í.° Que la posesion por espacio de veinte años de una cosa raizde un ausente
queda interrumpida por el hecho de haberse interpuesto la correspondiente deman
da judicial sobre la misma, no puede alegarse para que surta efecto en cuanto á la
prescripcion, conforme á la ley 18, tít. 29, Part. 3.
Y por último, en cuanto á la mutua peticion ó. reconvencion propuesta porD.D.
1." Que si bien es cierto que en tal fecha recibió mi poderdante la cantidad de
cuatro mil reales y no la de diez mil que expresa la parte contraria, no lo es menos
que en tal fecha posterior se la devolvió á esta, segun la carta de la misma que acom
paño, quedando en su consecuencia satisfecha la deuda conforme á la ley 1 titu
lo 14, Part. S.
Por todo Jo cual ,
A V. suplico se sirva determinar segun dejo solicitado en el ingreso de este es
crito, por ser así dejusticia que pido. (Fecha y firmas del letrado y del procurador.)
Otrosí. Resultando de los escritos presentados en este litigio hechos que acre
ditar por contradecirlos la parte contraria,
A V. suplico se sirva mandar se reciban estos autos á prueba por el término que
estime suficiente (ó necesario) en justicia que pido. (Si no hubiese que probar he
chos se dirá: No resultando hechos que probar en el presente litigio, ó siendo la
cuestion que en este pleito se ventila de puro derecho,
A V. suplico se sirva fallarle desde luego, sin recibirlo á prueba, pues es justi
cia que pido.
Notificacion de este auto á las partes. • •

24.' Escrito de duplica. D. P. en nombre de D. D. en los autosconD. A. sobre etc.

evacuando el traslado que se me ha conferido de su escrito de réplica, digo: que
no obstante lo que en él alega, V. se ha de servir proveer segun tengo solicitado en
mi anterior escrito de contestacion á la demanda, por no ser exactos ni atendibles
ni fundados los hechos y razones que aduce el contrario, segun se deduce de los
hechos y fundamentos legales que paso á exponer. (Se alega como en el escrito an
terior de réplica, fijándose definitivamente y numerados los puntos de hecho y de
derecho objeto del debate, pudiendo modificarse ó adicionarse los consignadla en
 FORMULARIOS. 567
la contestacion, segun faculta el art. 2i»6 de la ley de Enjuiciamiento civil. Asi,
en el caso que figuramos, despues de exponer sobre el fondo de la demanda las
razones en que se fundan los autores que consideran inválida la institucion de he
redero hecha en testamento en el que se refiere el testador, respecto de la designacion
de lapersona instituida, á una memoria testamentaria, podrá alegarse en cuanto
á la interrupcion de la prescripcion y á la contestacion sobre la reconvencion, lo
siguiente.)
En cuanto á la interrupcion de la prescripcion ,
1.° Que si bien D. I., administrador y apoderado de D. A. interpuso demanda
contra mi parte en tal fecha y tal juzgado, no fue precisamente sobre la propiedad
y posesion de la heredad de San Juan, sino sobre tal particular referente á la misma,
por lo que no puede considerarse interrumpida la prescripcion de dicha finca.
Respecto á lo alegado contra la reconvencion propuesta por mi parte.
1.° No es exacto que mi representado entregase solamente á D. A. en la fecha
expresada en mi escrito de contestacion, la cantidad de cuatro mil reales, segun
asegura D. A., sino la de diez mil que llevo referida, como se probará en su dia por
la declaracion de los testigos que presenciaron dicha entrega.
2.° No lo es tampoco que en tal fecha satisfaciese el D. A. á mi poderdante ni
aun la cantidad de dichos cuatro mil reales, pues mi parte no recuerda haber reci
bido de D. A. por tal concepto semejante suma ni menos haber escrito carta ni dado
recibo alguno de la misma, como asegura D. A. en su escrito.
De lo cual resulta como fundamento legal,
1.° Que D. A. es en deber á mi parte la cantidad mencionada de diez mil reales
segun la doctrina y disposiciones legales citadas en mi anterior escrito de demanda.
Por todo lo que
A V. suplico se sirva determinar como tengo solicitado en el ingreso de este es
crito» por ser de justicia que pido, etc.
Otrosí. (Citando se conforma con el contrario para que se falle el pleito sin prue
ba.) Estando mi parte conforme con la contraria en que se falle desde luego este
pleito sin recibirlo á prueba, por ventilarse en él una cuestion de puro derecho, sin
dependencia de hecho alguno dudoso, ó por convenir ambas partes en los hechos
expuestos. —A V. suplico se sirva, prévia citacion de las partes, pronunciar senten
cia definitiva; pues así procede de justicia, etc.
Otrosí. (Cuando hubiese conformidad en que se reciba el pleito á prueba.) Ha
llándose mi parte conforme con la contraria en que se reciba este pleito á prueba por
ventilarse en él cuestiones de hechos dudosos contradichos por aquella, A V. supli
co se sirva determinar se reciba este pleito á prueba por término de tantos dias, etc.
Otrosí. (Cuando no hubiere conformidad en que se falle el pleito recibiéndolo á
prueba ó sin ella.) ¡No obstante solicitar la parte contraria se falle este pleito sin re
cibirlo á prueba fundándose en que la cuestion que en él se ventila es de puro dere
cho ó en que no se han contradicho por mi poderdante los hechos expuestos por
aquella (ó que se reciba á prueba, alegando que la cuestion es de hecho ó que mi
parte ha contradicho algunos de los que aquella expone) , no puedo menos de opo
nerme á esta pretension que juzgo improcedente e infundada por limitarse este li
tigio á una cuestion de puro derecho ó versar sobre hechos controvertidos por la
contraria (ó bien por versar este litigio sobre una cuestion de puro derecho ó sobre
hechos en que se hallan ambas partes conformes), segun se deduce de las siguien
tes consideraciones (se exponen). Por tanto, A V. suplico, se sirva desestimar la pre
tension contraria, y en su consecuencia, prévia citacion de las partes, pronunciar
el fallo definitivo (ó recibir el pleito á prueba por el término que estime necesario),
pues así es justicia que pido en tal parte. (Firma del abogado y del procurador.)
Auto cuando las partes se convienen en que se falle el pleito sin prueba. Estando
conformes los litigantes en que se falle definitivamente este pleito sin necesidad de
prueba, tráiganse los autos á la vista para sentencia con citacion de las partes. El
Sr. D. J. juez lo mandó y firma, etc.
(Se cita á las partes para la vista y se celebra esta poniéndose la correspondiente
diligencia, todo en la forma segun el formulario que antecede al de la sentencia de
finitiva.)
■
56S FORMULAMOS.

sección m.
PRODUCCION Y RECEPCION DE PRUEBAS,
Autos y escritos sobre recepcion de prueba por término ordinario y exlraor-
dinario, próroga y suspension del mismo, y escritos de ampliacion.
25. Auto recibiendo el pleito á prueba cuando lo han solicitado ambos litigantes.
Se reciben estos autos á prueba por el término de tantos dias (no pueden exceder de
sesenta) comunes á las partes, y para que puedan practicar ia que les convenga,
entreguense los autos sucssivamente á cada una por término de seis dias. El señor
D. J. lo mandó, etc. (Firmas del juez y del escribano.)
Notificaciones de este auto á los procuradures de las partes.
Auto señalando dia para la vista sobre si debe ó no recibirse el pleito á prueba,
cuando se opone á ella alguno delos litigantes. Mediante á haberse opuesto el de
mandante (o el demandado) á que se reciba á prueba este pleito, se señale para la
vista sobre, este artículo el dia tantos, á tal hora, en los estrados de este juzgado con
asistencia de las partes ó sus defensores, ó sin ellos. Lo mandó el Sr. D. J. etc.
Notificacion, y citacion á los procuradores de las partes.
Diligencia de vista en términos análogos á la expuesta sobre el articulo de ex
cepciones dilatatorias.
Auto en vista otorgando la prueba. En tal parte, á tantos de tal mes y año, el
Sr. D. J., etc. Vistos estos autos, sobre el recibimiento á prueba.
Resultando que este pleito versa sobre tal cosa y que se han expuesto tales he
chos sobre los que no están conformes las partes.
Considerando que estos hechos necesitan justificacion por ser de influencia é
importancia en este pleito.
Dijo: Se reciben estos autos á prueba por término de tantos dias comunes á las
partes; y para que proponga cada una la que le convenga, entréguenseles sucesiva
mente por seis dias. Por esta su sentencia interlocutoria asi lo mandó y firma su
merced, de que doy fe. (Firma entera del juez y media del escribano.)
Notificaciones.
Auto en vista denegando la prueba. En tal parte, etc.
Resultando que este pleito versa sobre tal cosa, limitándose en su consecuencia
a una cuestion de puro derecho (ó que las partes están conformes en los hechos so
bre que versa este litigio).
Considerando que en su virtud, no procede el recibimiento á prueba.
Dijo: No ha lugar á recibir estos autos á prueba; tráiganse á la vista, citadas las
partes para sentencia. Asi lo mandó y firma el Sr. D. J. por esta su sentencia, de
que doy fe.
Notificacion y citacion á las partes para oir sentencia definitiva.
(La providencia en que se otorga la prueba no es apelable; la en que se deniega
lo es en ambos efectos segun el art. 298.)
Auto mandando traer los autos á la vista cuando las partes están conformes en
que se falle el pleito sin necesidad de prueba. Habiendo convenido los litigantes en
que se falle definitivamente este pleito sin necesidad de prueba, tráiganse los autos
á la vista, con citacion para sentencia. El Sr. D. J., etc.
Notificaciones y citacion para sentencia.

26. Escrito pidiendo próroga del termino probatorio. D. P. en nombre de D. A.

en los autos coa D. D. sobre tal cosa, digo : Que este pleito se recibió á prueba por
término de tantos dias comunes á las partes, y no siendo suficiente para practicar
la que conviene á mi principal y estando V. facultado por la ley para prorogar el
término señalado por el tiempo que estime necesario, dentro de los sesenta dias que
fija la misma, si se pidiese la próroga antes de cumplirse estos, como sucede en el
presente caso,
 FORMULARIOS. 569
A V. suplico se sirva prorogar el térmimino señalado por tantos dias mas (ó por
el que resta hasta el máximo de la ley) por ser asi justicia que pido. (Lugar, fecha
y firma del procurador.)
Nota de presentacion de este escrito.
Auto prorogando el término probatorio) Presentado en tiempos : se proroga el
término de prueba por tamos dias (ó por el que resta hasta los sesenta de la lev).
El Sr. D. J., etc. •

27. Escrito pidiendo el término extraordinario de prueba. D. P. en nombre

de D. A., etc., digo : que por auto de tal fecha , que se me notificó en tal otra , se
recibieron estos autos á prueba por tanto término; mas teniendo mi principal que
practicar parte de la suya fuera de la Peninsula é islas adyacentes ó de las posesio
nes españolas de Africa, es indispensable que se le conceda el término extraordinario,
sino na de quedar indefenso. En efecto, si bien los hechos deque se hace mencion
en el escrito de tal fecha (ó en la demanda ó duplica) ocurieron en tales dias en
la Peninsula, los testigos D. T. y D. T. que los presenciaron y que han de ser exa
minados á su tenor, residen en París (ó en las Antillas ó América ó Filipinas). Asi
mismo los documentos originales sobre tal cosa, de que debe darse testimonio á
estos autos por ser conducentes al pleito y de que se hizo mencion en la demanda,
se hallan en el archivo de tal parte de Europa (Islas Canarias, Antillas españolas, es
calas de Levante ó Filipinas) , segun se manifestó en el mismo escrito. En su conse
cuencia, no habiendo aun transcurrido los tres dias siguientes al de la notificación
del auto de prueba, y concurriendo en el presente caso los demás requisitos quo
requieren los artículos 265 y 266 de la ley de Enjuiciamiento.
A V. suplico, para que pueda practicarse la prueba mencionada, se sirva con
cederme el término extraordinario de (cuatro meses si hubiese de tener lugar eri
Europa ó Islas Canarias; seis si en las Antillas; ocho si en los continentes de Ame
rica, Africa ó escalas de Levante; un año si en Filipinas ó en cualquiera otra parle
del mundo que no sea de las expresadas), pues asi es justicia que pido, etc., En tal
parte. (Licenciado y Procuradar.)
Nota de presentacion de este escrito.
Auto. Traslado por término de tres dias á la parte contraria. Lo mandó , etc.
Escrito oponiéndose á la concesion del término de prueba. D. P. en nombre de
D. D., etc., uvacuando el traslado que se me ha conferido del escrito de D. A., en
que solicita el término extraordinario para ejecutar su prueba, digo: que esta pre
tension es inadmisible, por no tener mas objeto que ocasionar dilaciones inútiles
para retardar la declaracion del derecho que asiste á mi representado, segun resulta
de las siguientes consideraciones. (Se exponen las razones que hacen inadmisible la
solicitud bien por ser improcedente atendido el fondo del negocio, bien por faltar al
gunas de las circunstancias exigidas en los artículos 265 y 266 de la ley.) En su
consecuencia,
A V. suplico, que habiendo por presentado este escrito y su copia, se sirva des
estimar la pretension referida, condenando á la parte contraria en las costas de este
artículo, ó si por causas que no alcanzo la otorgase, sea con sujecion á la multa qua
impone el art. 270 de la ley, en caso de no ejecutar la prueba solicitada. Asi es jus
ticia que pido, etc, (Firmas del Abogado y procurador.)
Escrito conviniendo en que se conceda el término extraordinario de prueba.
D. P., etc., digo: que no encuentro motivo para que no se otorgue el término ex
traordinario de prueba que solicita la parte contraria, si bien deberá ser con sujecion
á la multa, etc.
Auto concediendo el término exloaordinario cuando no hay oposicion de parte.
Se concede el término extraordinario de tanto tiempo, el cual corre á la par que el
ordinario, desde que principió á contarse este, al efecto de que practique la prueba
propuesta por D. A., quedando sujeto este á la multa que expresa el art. 270 de la
ley, en caso de que no ejecutase dicha prueba. Lo mandó, etc.
Auto cuando hubiese oposicion. Por presentado con la copia de este escrito que
se entregará ála parte contraria, y tráinganse los autos á la vista para la resolucion
de este artículo, citadas las partes. El Sr. D. J., etc.
Notificacion del auto anterior y citacion para la vista.
(Las partes pueden pedir denlro de los dos dias siguientes señalamiento de dia
tomo ti, 72
o"JÜ FORMULARIOS.
para la vista y que se oiga á sus defensores, en cuyo caso se señala (lia y verificada
en él la vista, se da en el término de tres dias la siguiente:
Providencia resolviendo el articulo. En tal parte, á tantos, el Sr. J., por ante
raí el escribano, dijo : Vistos estos autos en el incidente ó artículo sobre concesion
del término extraordinario de prueba.
Resultando que por parte de D. A. se ba alegado tales hechos en que no ha con
venido el contrario, y que para la p*ueba de los mismos se ha solicitado por el pri
mero en término extraordinario, por no poderse verificar en el ordinario por hallarse
los testigos que han de declarar (ó el documento original que ha de testimoniarse
en el archivo de) en tal parte del extranjero, etc., segun afirma D. A. en su escrito.
Considerando que la prueba referida pueda influir en el esclarecimiento de la
verdad de la cuestion del presente litigio, y que concurren respecto de ella los re
quisitos enunciados en los artículos 264 y 2;;6 de la ley de Enjuiciamiento, como
necesarios para la concesion del término extraordinario.
Falló, que debia conceder y concedia el término extraordinario de tantos meses,
que correra á la par que el ordinario, empezándose á contar desde el dia que este
principió á correr, al efecto de practicar la prueba mencionada en el escrito de D. A.
quedando sujeto este á pagar al contrario la multa á que se hiciere acreedor, en vir
tud del art. 270 de la ley, si no la ejecutase. Asi lo proveyó el Sr. D. J., etc.
Providencia negando la concesion del término extraordinario de prueba. [El
principio como la antecedente )
Resultando que la solicitud del término extraordinario de prueba ha tenido lugar
transcurridos los tres dias siguientes al en que se notificó el auto de prueba (ó que
los hechos alegados por D. A. y para cuya prueba solicita el término extraordinario,
no han ocurrido en tal país donde se intenta practicar aquella, ni se hallan en el
mismo los testigos que han de deponer sobre ellos, ó que no se ha indicadora resi
dencia de los testigos que han de ser examinados, ó no se han expresado los archivos
en que se hallan los documentos que han de testimoniarse, etc.)
Considerando que no es pertinente dicha prueba por no intluir en el esclareci
miento de la verdad de la cuestion que se ventila, ó por no concurrir en ella los
requisitos que exige el art. 265 de la ley de Enjuiciamiento civil para la concesion
del término extraordinario de prueba.
Falló: no haber lugar a concederse el término extraordinario de prueba solicitado
por D. A. Asi lo proveyó el Sr. D. J., etc.

28. Éscrilo pidiendo suspension del término de prueba. í). P. en nombre de D . A.

en los autos con D. D. sobre tal cosa, digo: que este pleito se recibió á prueba por
tal término por auto de tal fecha, mas como durante este tiempo hayan sobrevenido
en esta villa las conmociones políticas que lamentamos, habiéndose suspendido en su
consecuencia el curso de los negocios, cerrádose las oficinas y archivos donde exis
ten los originales que necesita testimoniar mi parte, para la prueba de su derecho,
y marchádose de etta poblacion sin saber su paradero tales personas que habían de
testificar sobre tales hechos referentes á la misma.
A Y. suplico, en atencion á la justa causa mencionada, y en virtud de lo dis
puesto por los artículos 271 y 272 de la ley de Enjuiciamiento civil, se sirva decla
rar que se entienda en suspenso el término de prueba desde el dia tantos, y ordenar
quede suspendido hasta que restablecida la tranquilidad pública pueda seguirse el
curso de los negocios y practicarse las diligencias probatorias. Asi procede en justi
cia que pido. [Fecha y firmas del abogado y del procurador.)
Nota de haberse presentado este escrito.
Auto. En atencion á haber ocurrido en esta villa en tal fecha las conmociones po •
Micas á que se refiere el anterior escrito, y estimarse por el Sr. Juez tales aconteci
mientos como causa justa y suficientes para la suspension del término probatorio, se
declara bajo la responsabilidad de este luzgado suspendido dicho término desde tal
dia y hasta que se restablezca la tranquilidad pública. El Sr. D. J. lo mandó, etc.
 FORMULARIOS. 571
Escrito solicitando se alce la suspension. D. P. en nombre deD. A. etc., digo;
ue hallándose enteramente restablecida la tranquilidad pública perturbada á causa
e las conmociones políticas ocurridas en tal fecha, pudiendo practicarse todo género
de diligencias probatorias, y conviniendo á mi representado evitar dilaciones inúti
les en la prosecucion de estos autos y en su consecuencia que se alce la suspension
de dicho término que tuvo lugar por auto de tal fecha,
A V. suplico se sirva declarar quede alzada la suspension referida , continuando
en su curso legal el término probatorio; es justicia que pido, etc.
Auto. Habiéndose restablecido la tranquilidad pública turbada por los aconteci
mientos políticos ocurridos en tal fecha, álzase la suspension del término probato
rio decretada por dicha causa, el cual deberá considerarse corriendo de nuevo desde
él dia de la notificacion de este auto. El Sr. D. J. etc.
29. Escrito de ampliacion D. P. en nombredeD. A. en el pleito con D. D. sobre
tal cosa, digo: que despues de recibidos estes autos á prueba, ha ocurrido uno ó dos
hechos de influencia trascendental en las cuestiones que constituyen el presente
litigio (6 ha llegado mi parte á saber uno ó dos hechos de que hasta ahora no ha te
nido noticia), lo que en debida forma juro. Estos hechos son los siguientes: (Se ex
ponen con claridad y sencillez, numerándolos, como asimismo los fundamentos por
que dichos hechos tienen relacion íntima con la cuestion que se ventila, y acompa-
ñondo los documentos en que aquellos se apoyen segun el art. 225 de la ley.) Por
tanto, y debiendo resultar de su justificacion el esclarecimiento de la verdad sobre
las cuestiones de este litigio,
A V. suplico se sirva considerar los hechos alegados en este escrito como amplia
cion de los expuestos en mis anteriores de demanda y réplica, en virtud de lo dis
puesto en el art. 250 de la ley de Enjuiciamiento civil para los efectos que corres
pondan y mandar sea extensiva á ellos la prueba que se está practicando ; pues asi
es justicia que pido. (Fecha y firmas del abogado y del procurador.)
Auto. Traslado á la parte contraria por término de tercero dia, etc. El Sr. D. J. etc.
Notificacion.
Escrito contestando al de ampliacion anterior. D. P. en nombre de D. D. en los
autos con D A. sobre tal cosa; evacuando el traslado que se me ha conferido del
escrito de ampliacion de la parte contraria, digo: que V. se ha de servir desestimar
dicha pretension por ser ilegal é improcedente á causa de no tener los hechos ale
gados relacion ni influencia alguna respecto de la cuestion sobre qué verSa el pre
sente litigio (ó por no ser exacto ó verosímil los hubiese ignorado hasta ahora la
parte contraria. Asi se deduce de las siguientes razones. (Se exponen.) Tambien
pueden atacarse los hechos alegados proponiendo otros en contra, en cuyo caso se
dirá: Que V. se ha de servir desestimar dicha pretension, porque si bien los hechos
opuestos por la parte contraria tienen relacion con las cuestiones sobre que versa el
present« litigio, se hallan desvirtuados por otros opuestos que acontecieron con pos
terioridad y paso á exponer (ó no es cierto que aquellos tuvieran lugar como ó en la
forma que afirma el contrario, según resulla de lo siguiente): (Se alega ) (Tambien
puede acceder la parte á la peticion anterior, en cuyo caso se expondrá despues del
digo: que mi parte no tiene inconveniente en que se acceda á ¡a solicitud de la con
traria sobre que se consideren los nuevos hechos que ha expuesto como ampliacion
de los anteriormente alegados. (En todos estos casos pueden alegarse nuevos hechos
que no tengan relacion con los que alega la parte contraria, y entonces se hará en
la forma que en el escrito de esta.) Por tanto,
A V. suplico, que habiendo por evacuado el traslado, se sirva determinar segun
dejo pretendido al principio de este escrito; pues asi procede en justicia que pido, etc .
Auto declarando la ampliacion. Se hace extensiva la prueba á que se recibe
este pleito, á los hechos alegados nuevamente en el escrito (ó escritos) de amplia
cion. El Sr. D. J. etc.
(Si el litigante contrario al que presentó primero el escrito de ampliacion alegase
>il contestar á este, ó por separado, nuevos hechos que no se refieran á los nueva
mente expuestos por aquel, dará el juez antes de resolver sobre el fondo del escrito,
auto de traslado por tres dias para que pueda contestar el contrario.)
bl-2 FORMULARIOS

ESCRITOS, AUTOS T DILIGENCIAS SOBRE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

Prueba por documentos públicos y privados.
30. Escrito pidiendo se coteje un documento público con su original, previa cita
cion de taparte contraria, por haberse traído á los autos sin citaciony sin apro
barlo esta. D. P. en nombre de D. A., en los autos con D. D. sobre... etc., oigo:
que habiéndose recibido estes á prueba por término de tantos dias, conviene al de
recho de mi representado que como parte de la que se propone aducir , se proceda
á] la práctica de las siguientes diligencias. Primeramente, habiendo presentado mi
poderdante como fundamento de su demanda, con la solemnidad debida, pero sin
citacion contraria, copia autorizada de tal documento ó escritura otorgada en tal
parte por D. O. ante tal escribano de tal pueblo, y no habiendo sido reconocida por
legítima por el contrario, ó no habiéndole prestado su asentimiento expreso la parte
contraria; para que pueda hacer prueba ó ser eficaz en este juicio.
A. V. suplico se sirva mandar, que con citacion contraria se coteje con su ori-
einal ó matriz que se halla en tal escribania, á cuyo fin se desglose de los autos el
referido documento, librándose el correspondiente despacho ó exhorto, por ser jus
ticia que pido.
Otrosí, pidiendo se libre mandamiento compulsorio para traer á los autos testi
monio de actuaciones judiciales (ó de una escritura pública), digo: que conviniendo
á mi parte traer á estos autos el documento correspondiente en justificacion del he
cho expresado en su escrito de réplica, de haberse interrumpido la prescripcion
opuesta por el contrario en su contestacion á la demanda, por haber interpuesto de
manda contra él el administrador de mi parte D. I., sobre la propiedad de la heredad
de San Juan, que es objeto del presente litigio en tal fecha, ante tal juzgado (ó si
pidiese testimonio de escritura pública se dirá: que conviniendo al derecho de mi
parte se traiga á estos autos testimonio de tal escritura ó de tales cláusulas de la
misma, otorgada ante tal escribano, por D. O., sobre tal cosa, de que juro no haber
tenido antes conocimiento),
A V. suplico, se sirva acordar se libre mandamiento compulsorio contra el es
cribano D. E., en cuyo oficio radican aquellas actuaciones (ó el protocolo, si fuese
escritura), para que prévia citacion contraria, libre testimonio ó certificacion del
contenido y estado de las mismas (ó testimonio literal ó en relacion de la escritura
mencionada ó de tales cláusulas de la misma) por ser justicia que pido.
Otrosí, exhibiendo y pidiendo se unan á los autos documentos privados y cor
respondencia, digo : que para que produzcan los efectos oportunos en estos autos en
favor del derecho de mi representado tales documentos privados, y la corresponden
cia sostenida en tal época con D. D., de todos los cuales hice expresa mencion en los
escritos anteriores, y no los acompañé por no existir en mi poder, y que se testimo
nien en estos autos tales otros que obran en poder de D. P.
A V. suplico se sirva mandar se unan á los autos dichos documentos ó corres
pondencia que exhibo en debida forma, y que por D. P. se exhiban al escribano de
estas actuaciones tales otros que obran en su poder, para que este testimonie lo que
señalare mi parte; es justicia que pido, en tal parte a tantos. (Firma del abogado
y del procurador.)
(Todas las demás pruebas pueden proponerse por medio de otrosíes, asi como
por escritos separados, que se presentarán durante el término de prueba; procedi
miento que adoptamos en estos formularios, ya para indicar la prueba que corres
ponde en el caso figurado al actor y al demandado, ya para evitar la complicacion y
oscuridad que podria haber sobre los autos y diligencias á que da ocasion cada me
dio probatorio. Al escrito anterior recaerá el siguente.)
Auto. Por presentado el anterior escrito. En cuanto á lo principal,, prodédase
al cotejo de la copia de tal documento que se menciona, á cuyo efecto se desglo
sará de los autos, librándose el correspondiente exhorto, ó despaeho, al juez de tal
parte, con insercion del mismo y citacion de la parte contraria. En cuanto al pri
mer otrosí, líbrese el correspondiente mandamiento compulsorio al escribano de
tal juzgado, para que con citacion contraria, expida el' testimonio que se pide, al
cual se adicionará lo que el colitigante señalare, si lo cree conveniente. En cuanto
al segundo, únanse ú los autos los documentos y correspondencia que presenta
 FORMULARIOS. 513
D. A. y exhíbanse ante el escribano actuario tales otros por D. P. para testimoniar
lo que señalen los interesadas, á cuyo efecto se señala tal dia, hora y lugar (ó no
ha lugar á unir á los autos tales documentos , ni á exhibir y testimoniar tales otros
por no estimarse pertinentes). El S. D. J etc.
31 Notificaciones y citaciones cerrespondientes para el cotejo y exhibicion do
documentos.
Nota de haberse deglosado el documento que ha de cotejarse, el cual se relacio
na expresando el folio que ocupaba.
Exhorto 6 despacho para el cotejo, en forma análoga á los expuestos para el em
plazamiento del demandado, con la diferencia de relacionarse en este la solicitud
sobre el cotejo del documento que se acompaña , con su original ó protocolo que
obra en tal archivo ó escribania del partido del juez exhortado, de haber recaído
asimismo auto en que asi se manda, y en virtud del cual se remite dicho exhorto
quedando citada al efecto la parte contraria y advirtiendo que el término de prueba
concluye en tal dia.
Diligencia de cotejo. En parte, á tantos de tal mes y año; siendo la hora seña
lada en auto de tal fecha, el Sr. D. J. juez de primera instancia de tal parte, acom
pañado de mí el escribano, se constituyó en la escribania pública de D. E. (ó en
tal archivo ú oficina) con el objeto de proceder al cotejo de tal documento; y ha
llándose en ella tambien presentes D. P., procurador del actor, y D. P. del deman
dado, requerí yo el infrascrito al mencionado escribano público (ó archivero) de
orden del señor juez , que exhibiese el protocolo de escrituras públicas (ó libro de
documentos originales) correspondiente á tal año, y en su virtud, presentó un
protocolo (registro ó libro) de escrituras (ó documentos) perteneciente á dicho
año, escrito en papel de tal sello y con las solemnidades de derecho , en el cual se
encontró al folio tantos la escritura otorgada en tal fecha por tales personas sobre
tal cosa, y habiendo procedido á su cotejo con la escritura presentada por D. A.,
que obra al folio tantos de estos autos, leyéndola yo el escribano á presencia de di
cho juez que atendia á la original, resultó hallarse literalmente conformes en todas
sus partes (ó resultaron tales diferencias , se expresarán citando el folio y línea en
que se hallase cada una. En cuyo estado mandó el señor juez finalizar esta diligen
cia en que se emplearon tantas horas, y que se extendiera su resultado, como lo
hago, firmando el señor juez y los concurrentes, y devolviendo el protocolo al escri
bano D. E. que firma su recibo. (Firmas.)
32 Mandamiento compulsorio para el testimonio. D. J. juez de primera ins
tancia de tal parte.
El escribano del juez (ó de número ó real, si se traíase de testimonio de una
escritura) de tal parte, siendo requerido con este mandamiento por parte de D. A.
ó en su representacion (y hallándose en su poder y oficio el protocolo de escrituras
otorgadas ante D. E. su sucesor . si se tratase de escrituras), pondrá seguidamente
testimonio en relacion del escrito de demanda interpuesta en tal fecha por D. I.,
como administrador y en representacion do D. A. (ó del pleito ó actuaciones judi
ciales promovidas en tal fecha por D. A: contra D. D. sobre tal cosa , y del estado
en que se hallan, ó testimonio literal ó en relacion de la escritura otorgada por D. A.
y D. D. sobre tal cosa, ó tales claúsulas de la misma), adicionando á él lo que se
ñalase el colitigante representado por D. P. cuyo testimonio, mandado expedir por
auto de tal fecha, para cuyo efecto se ha citado asimismo á la parte contraria, ha
biendo de presentarse en el pleito que sigue D. A con D. D. sobre tal cosa en este
juzgado, deberá librarse en tal término, que es el en que se ha recibido dicho pleito
á prueba, y verificado, se devolverá á este juzgado por el mismo conducto porque se
recibió el presente mandamiento , para que unido á los autos de su razon obre los
electos correspondientes en justicia. Dado en tal parte, á ionios, etc. (Firma del
juez.) Por su mandado. (Firma del escribano.)
Notificacion.
Diligencia de haberse librado el mandamiento compulsorio. En la misma fecha
se ha puesto el mandamiento compulsorio por el escribano del juzgado de tal, en
pliego sello 3.° y se ha entregado á D. P. procurador de D. A., que firma , de quo
doy fe, (Firmas del procurador y del escribano.)
Requerimiento del procurador al escribano. Habiéndoseme requerido por D. P.
procurador de D. A., con el anterior mandamiento compulsorio, para librar el tes
timonio de tal escritura ó parte de ella, que en el mismo se expresa, me doy por re
querido al efecto, procediendo en su virtud á extender c! testimonio mencionado.
 574 FORMULARIOS.
(Si fuere el compulsorio para testimoniar actuaciones judiciales , debiendo mediar
providencia del juez ante quien tuvieron aquellas lugr.r , dirá: Hoy dia de la fecha
se me ha requerido por D. P. en nombre de D. A., con el anterior mandamiento,
para dar cuenta al juez. (Lugar, fecha y firma del escribano.) Tambien se suele
dirigir la parte á quien se eutregó el mandamiento ó su representante, á dicho juez
para que providencie se cumpla el compulsorio por el escribano con el siguiente:
Escrito de la parte á cuyo favor se libró el compulsorio. D P., etc. digo: que
en tal juzgado y escribanía de tal, se siguen autos por mi poderdante contra D. D.
sobre tal cosa, los cuáles se hallan recibidos á prueba por tal término , y como en
parte de esta se halla solicitado y esté mandado que por el escribano de este juzgado
se ponga testimonio en relacion del pleito ó actuaciones judiciales, etc., y de su es
tado actual y literal de la demanda, para que asi tenga efecto presento el compul
sorio librado, y
A V. suplico se sirva mandar que el escribano de ese juzgado D. E., libre el tes
timonio acordado en el compulsorio que ten Irá por presentado, haciéndolo exten
sivo á relacionar con el estado del pleito tales diligencias , todo ello con la citacion
en él mencionada, pues es de justicia que pido. Firma del procurador).
Nota de presentacion del escrito en el compulsorio.
Auto. El presente escribano ponga á continuacion el testimonio que se expresa
en el anterior escrito y compulsorio del juzgado de tal parte que se acompaña, con
citacion de D. P. procurador de D. D., y verificado, entreguese todo á la parte que
lo ha presentado. Lo mando, etc. (Firmas del juez y del escribano.)
Notificacion al procurador de la parte contraria.
Testiomonio de actuaciones judiciales. Yo el infrascrito escribano, de tai juzga
do, doy fe y testimonio que entre los pleitos (ó actuaciones) civiles que se hallan
archivados en este juzgado se encuentra uno que tuvo principio en i.° de enero
de 1839, á instancia de D. I. como administrador y apoderado de D. A., contra
D. D. por medio de la correspondiente demanda, cuyo tenor es el siguiente (se co
pia la demanda con la súplica; la cual en el caso que figuramos deberá ser igual en
el fondo á la expuesta en este formulario). En vista de esta demanda, se dictó en
tal fecha auto de emplazamiento á la parte contraria, en virtud del cual compareció
D. P. en nombre de D. D., cuyo poder en forma presentaba pidiendo se le tuviera
por parte en dichos autos y se le entregaran estos para contestar lo que correspon
diera en justicia, á todo lo cual se accedió por auto de tal fecha, que fue notificado
en tal otra , sin que hasta el dia se hayan tomado los autos, los cuales se hallan en
tal estado.
Lo relacionado resulta mas por menor de los referidos autos y lo inserto está
conforme con su original en los mismos á que me remito. Y para que conste, cum
pliendo con lo maodado en la providencia que antecede y á virtud del compulsorio
del señor juez de tal parte , pongo el presente en tal parte á tantos (signo y firma
del escribano). (A la expedicion de este testimonio pueden concurrir las partes ó sus
apoderados, en cuyo caso se dirá al principio de aquel: doy fe que habiendo inspec
cionado á presencia de D. P. y D. P. procuradores de D. A. y D. D., y firmarán
estos al fin. Mas lo regular es extenderse el testimonio por el escribano, si bien en
este caso debe citarse á los interesados para que acudan á presenciar el cotejo del
mismo con su original , lo cual se habrá mandado préviamente en el mandamiento
compulsorio y en el auto de cumplimiento de este, y se extenderá dicha diligencia
de cotejo. En seguida se pone nota de entrega de dichas diligencias al procurador del
que presentó el compu sorio. Si este se refiriese á escrituras, se extenderá en la for
ma siguiente el
Testimonio de escritura. En virtud de lo ordenado en el mandamiento compulso
rio anterior, yo el infrascrito escribano de número (ó real) de esta villa, sucesor en
el oficio que ejerció D. E., doy fe y testimonio, que habiendo inspeccionado á pre
sencia de D. P. procurador de"D. A. y de D. P. procurador de D. D., el registro ó
protocolo de escrituras ororgadas ante el mismo, compuesto de tantos folios y lle
vado con las solemnidades de derecho, se halla al folio tantos una cuyo tenor es el
siguiente: (se inserta á la letra, ó bien si solo se hubiese pedido copia literal de al
guna de sus cláusulas, se dirá: se halla una otorgada en tal fecha por D. A. y D. D.
sobre tal cosa, cuya cláusula 6.', de que se ha solicitado testimonio literal por D. A.,
dice así copiada á la letra (se copiará). Asi mismo habiendo señalado el colitigante
D. D., para adicionarse á este testimonio, la cláusula 8.a de la misma , doy fe ser
esta del t?qor siguiente (se copia). Dichos insertos concuerdan fielmente con sus
 FORMULARIOS. 575
originales, que se hallan en la escritura y registros referidos que quedan en mi poder
y oficio, á que me remito. Y para que conste, libro el presente testimonio que signo
y firmo en tal parte á tantos, con los concurrentes.)
Cuando hubiese de testimoniarse documentos presentados por los colitigantes
ó un tercero en el juzgado se encabezará el testimonio diciendo: En virtud de lo
ordenado en auto de tai fecha, yo el escribano de estos autos, doy fe, en presencia de
D P. y D P. procuradores de ios litigantes, que tal documento exhibido por D. D.
6 T. á solicitud de D. A. dice á la letra lo siguiente: (se copia ó se relaciona co
piando las cláusulas designadas por los litigantes, segun se ha dicho, y en seguida
se pone diligencia de devolucion del documento al que lo presentó que firma su re
cibo. Si por Degarse un tercero á exhibir los documentos privados de su propiedad
exclusiva tuviese que ir el escribano á su casa ú oficina para testimoniarlo, se dirá
al principio del testimonio: Doy fe, que en cumplimiento del auto anterior me cons
tituí en la casa habitacion ú oficina de D. T., el cual , hallándose presentís D. P. y
D. P. procuradores de D. A. y D. D., me exhibió tal documento ó libro compuesto
de tantos folios, cuyo tenor literal de todo él ó de tales cláusulas es el siguiente:)
Escrito presentando al juzgado que. libró el compulsorio los testimonios da
dos en su virtud. D. P., etc., digo: que cumplimentado en forma presento á los
efectos consiguientes el compulsorio librado por V. en tal fecha á mi instancia como
parte de la prueba áque se hallan recibidos estos autos, por lo que
A V. suplico se sirva haberlo por presentado y mandar se una á los autos de su
razon , para los efectos consiguientes en justicia que pido , á tantos. (Firma del
procurador.)
Auto. Por presentado con el compulsorio cumplimentado. Unase á los antece
dentes. Lo mandó, etc.
Notificaciones.
Prueba por confesion ó declaración del contrario.
33 Escrito pidiendo que laparte contraria declarebajo juramento sobrelospar*
licularesquese expresan, reconociendo la firmay rúbrica de un documento privado.
D. P. en nombre de D. A., etc., digo: que para justificar debidamente mi parte
haber satisfecho á la contraria la cantidad que esta le entregó en tal fecha, la que ha
dado motivo á la reconvencion propuesta por la misma, cree conveniente y aun ne
cesario, que el referido D. 1). bajo juramento indecisorio, al que protesto estar solo
en lo favorable, con reserva de otra prueba en caso necesario (ú bajo juramento de
cisorio , si bien entoces no cabe protesta ni reserva de otra prueba por constituir
la deciaracion asi prestada prueba plena) declare de una manera terminante y ca
tegórica , segun previene el art. 295 de la ley de Enjuiciamiento y con los efectos
que marca el 297 , ser suya y de su puño y letra la carta que con fecha tal escribió
a mi poderdante y que obra en estos autos folio tantos, y asimismo la firma y rú
brica que está á su pié en la que confiesa haber recibido la cantidad que habia
prestado á mi poderdante en tal fecha; é igualmente, absuelva las posiciones que á
continuacion se expresan.
1 .* Como es cierto que en tal fecha y lugar solo entregó á mi principal la can
tidad de cuatro mil reales y no la de diez mil que expresa la parte contraria en la re
convencion que propone en su escrito de contestacion á la demanda.
2.* Ser igualmente cierto que en tal dia y lugar, tuvo una conversacion con mi
representado, en la cual le manifestó haber recibido la cantidad de cuatro mil reales
mencionada, dándose con ella por satisfecho de igual cantidad que le habia entre
gado en tal fecha, etc.
Por tanto
A V. suplico se sirva acordar se cite en debida forma con señalamiento de dia y
hora á la parte contraria para que preste las decoraciones solicitadas , las cuales se
me comunicarán para los efectos que puedan convenirme, pues asi es justicia que
pido en tal parte. (Firmas del abogado y del procurador )
Auto. Por presentado el anterior escrito que queda reservado en poder de su
merced: citese al litigante D. D. para que comparezca en el juzgado en tal dia y
hora , (con un dia de antelacion) á prestar las declaraciones solicitadas. El señor
juez, etc.
Notificaciones á los procuradores de las partes.
Citacion á la parte que ha de declarar. En tal parte, yo el escribano me cons
tituí en la casa habitacion de P. D., y hallándole en ella, le cité en su persona para
 FúftMÜLAMÓá.
que comparezca en el juzgado en el'dia de mañana & tal hora, segun señala en el
auto anterior á prestar la declaracion solicitada por el contrario, y á que se refiere
dicho auto; y para que conste lo firma, de que doy fe. (Si no quisiere ó no supiere
firmar, se procede como en las notificaciones.)
(Si no compareciere el citado, se pondrá nota por el escribano que asi lo acredi
te, y se presentará el siguiente:)
Escrito pidiendo se cite por segunda vez á declarar al litigante por no haber
comparecido á la primera citacion. D. P. en nombre de D. A., etc., digo: que la
parte contraria D. D. no ha comparecido á prestar la declaracion solicitada en mi
escrito de tal fecha, á pesar de haber sido citado debidamente, y conviniendo al de
recho de mi poderdante que aquella tenga efecto,
A V. suplico se sirva mandar se cite á D. D. por segunda vez señalándole dia y
hora para que comparezca, apercibiendole que de no verificarlo sin justa causa ser.1
tenido por confeso, con arreglo al art. 293 de la ley Enjuiciamiento civil; pues asi
es justicia que pido, etc., en tal parte á tantos. (Firma del procurador.)
Auto. Como se pide, citándose en este mismo dia á D. D. para que comparezca á
declarar en tal dia. y hora. El Sr. J.
(Se notifica este auto á los procuradores y se cita al que ha de declarar, aperci
biéndole de tenerle por confeso si no comparece.)
Declaracion deD. D. En tal parte, á tantos, compareció D. D., de tal edad, ve
cindad y profesion, para prestar la declaracion decretada en auto de tal fecha, anle
el señor juez; quien le recibió por ante mí el escribano, juramento de decir verdad,
con arreglo á derecho, y preguntado al tenor de las posiciones ó particulares que
comprende el escrito de tal fecha, y habiéndole puesto de manifiesto la carta de tal
otra que en el mismo se menciona, que de ser la que se acompañó al citado escrito
yo el escribano doy fe, enterado de ella y de que esta declaracion se presta bajo ju
ramento indecisorio (ó decisorio), dijo:
1.° Respecto del reconocimiento de la firma y rúbrica de la carta mencionad»,
que no reconoce por suya ni de su puño y letra la firma que le nombra al final de
dicha carta, ni tampoco la rúbrica que á aquella subsigue.
2.° En cuanto á la pregunta primera del escrito de tantos, que no es cierto que
D. A. le entregase en tal dia la cantidad de cuatro mil reales que menciona en pago
ni parte de él de los diez mil que el declarante le entregó en tal fecha.
3.° Respecto á la segunda pregunta , que no es cierto que en la conferencia que
tuvo con el mismo en tal fecha manifestase haber recibido aquella cantidad, ni que
dar satisfecho de la suma mencionada, pues solo se refirió al recibo de dos mil rea
les que le habia entregado ü. A. bajo otro concepto.
Preguntado por el señor juez bajo qué concepto recibió la cantidad de dos mil
reales que menciona, contestó que en satisfaccion de tales agencias y servicios que
habia practicado á favor de D. A.
Si se negase á declarar, ó diese contestaciones evasivas sobre alguno de los par
ticulares expuestos , como si dijese , respecto de la segunda pregunta que no re
cuerda lo que hablaron , ó que aun cuando se habló de cantidades, no recuerda
la obligacion á que se referia su entrega , etc. , se dirá : No siendo esta contestacion
categórica y terminante (ó no estimándola tal el señor juez) apercibió al declarante
de tenerle por confeso si persiste en su negativa, ó sino contesta á dicha pregunta
categórica y terminantemente, segun previene el art. 295 de la ley de Enjuiciamien
to civil, en virtud de lo cual, dió tal contestacion, ó dijo no poder expresarse en otios
términos so pena de incurrir en error (ó insistió en su negativa). Que es cuanto
puede decir y la verdad en descargo del juramento prestado. Y habiendo leido por
?í mismo esta declaracion (ó habiéndosele leido integramente esta declaracion por
mí el escribano, por decir el declarante no poder ó no saber leerla, se afirmó y rati
ficó en ella, firmándola con el señor juez (ó no firmándola por decir no saber ó no
poder), de que doy fe. (Firmas deljuez, del declarante y del escribano.)
Auto. Dése vista de la anterior declaracion (ó de la confesion judicial) prestada
por D. D. á la parte contraria. En tal pacte lo mandó el Sr. J. etc.
Escrito pidiendo se repita la confesion judicial respecto de algun punto dudoso
sobre el que no se contesto categóricamente. D. P. en nombre de D. A., etc., en uso
del traslado que se me ha conferido de la confesion judicial prestada en tal dia por
D. D., digo: que con el objeto de aclarar tal punto dudoso y sobre el que el declarante
no ha contestado categóricamente, conviene al derecho de mi parte se repita dicha
declaracion respecto del particular expuesto, por lo que
 FORMULAMOS»
A V . suplico se sirva mandarlo asi, por ser justicia que pido, etc.
Auto. Como se pide, señalándose á Ü. D. para comparecer nuevamente á decla
rar tal dia y hora. El Sr. D. J. etc.
(Se hacen las notificaciones de este auto a los procuradores de las partes y la
citacion para la comparecencia al declarante y se procede á tomar á este la nueva
declaracion en forma que la anterior).
Escrito pidiendo se tenga por confeso al litigante que no comparece á declarar ó
que rehusa prestar la declaracion ó apercibido persiste en no contestar afirmativa
o negativamente. D. P. en nombre de D. A., etc., digo: que habiendo solicitado
que la parte contraria compareciera á declarar (o prestar confesion judicial) sobre los
particulares expuestos en mi escrito de tal fecha, asi se acordó por auto de tantos,
citándosele para tal dia, y por no haber comparecido volviendo á citársele para tal
otro con apercibimiento de que no presentándose se le tendría por confeso; y como
tampoco haya comparecido en virtud de esta segunda citacion ni alegado justa causa
para ello (ó si se pidiese la declaracion de confeso por haberse negado á declarará
no haberlo hecho afirmativa ó negativamente se dirá) : «y como se haya negado á
declarar (ó á contestar afirmativa ó negativamente) al tenor de la primera (ó segun
da) posicion articulada por mi parte en su escrito de tal fecha, persistiendo en ello
á pesar del apercibimiento que se le hizo de tenerle por confeso.
* Suplico á V. se sirva declararle por confeso inmediatamente y sin esperar á la
sentencia definitiva, sobre todos los hechos comprendidos en las posiciones arti
culadas por mi representado en el escrito referido (sifuese pornohaberse presentado
á declarar): En cuanto á la negativa sobre el reconocimiento de la firma del docu
mento privado, se pedirá se proceda al cotejo por medio dé peritos en la forma que
se expone en el escrito pidiendo cotejo de letras) ó en tales hechos á que se refieren
tales posiciones sobre que se ha negado á contestar , ó no lo ha hecho afirmativa ó
negativamente, pues asi es de hacer en justicia que pido, en tal parte á tantos. (Fir
ma del abogado y del procurador).
Auto . Se declara á D. D. por confeso en los particulares que comprende tal pre
gunta ó articulado de tal escrito presentado por la parte contraria, mediante á haber
recusado D. D. con evasivas contestar sobre el mismo afirmativa ó negativamente.
El Sr. D. J., etc.
(Si se interpusiere apelacion de la providencia en que se declare á alguno con
feso ó se deniegue esta declaracion, cuyo escrito se redactará en la forma que los
de apelacion delas demás providencias, expuestos mas adelante, se dará el siguiente),
Auto. Se admite la apelacion interpuesta para ante tal superior (el que corres
ponda) continuándose no obstante la sustanciaciou de los autos hasta dictar sen
tencia definitiva con arreglo al art. 300 de la ley, al que se remitirán si se interpu
siere apelacion de dicha sentencia definitiva, ó se insistiere en la de aquella dentro
de los cinco dias de dictada esta, conforme á los artículos 301 y 302 de la ley.
Escrito insistiendo en la apelacion de la providencia en que se declaró confeso
al colitigante ó denegó esta declaracion. D. P., etc. , digo que por providencia de
tal fecha se declaró confeso á mi parte (ó á la contraria) ó se negó la declaracion
de confeso de la parte contraria, conforme (ó contra) lo solicitado por mi repre
sentado en tal escrito, á consecuencia de lo cual interpuse la correspondiente ape
lacion que me fue admitida por auto de tal fecha, suspendiéndose la remision de los
autos á la superioridad para que entendiera de ella hasta que pronunciada sentencia
definitiva se apelase de esta ó se insistiera dentro de los cinco dias en la apelacion
dela providencia mencionada, conforme á los artículos 301 y 302, y habiéndose
dictado la sentencia definitiva con fecha tantos, creo conveniente al derecho de mi
parte insistir en la pelacion referida, por lo que,
A V. suplico se sirva tener por hecha esta manifestacion, en el término legal,
dando en su consecuencia el curso corespondiente á los autos para que conozca de
ella la superioridad; pues asi es de hacer en justicia.
Auto. Habiendo insistido la parte en la apelacion de la providencia sobrela de
claracion de confeso, etc., dentro de los cinco dias de dictada la sentencia defini
tiva sobre este pleito, remítanse los autos á la superioridad , con citacion ; etc. El
Sr. J., etc.
Escrito para que se estime abandonada la apelacion del auto en que se declaró
á uno confeso ó se negó dicha declaracion. (El principio como el anterior hasta la
cláusula «y habiéndose dictado dicha sentencia definitiva con fecha tantos» en que
se añadirá: y no habiéndose interpuesto apelacion de ella por el colitigante, ó no
tomo n. 73
578 FORMULARIOS.
habiéndose insistido dentro de los cinco dias de dictada esta en la apelacion de
aquella.
A V, suplico se sirva estimar abandonada la apelacion de la providencia refe
rida, conforme al art. 302 de la ley ; por ser justicia que nido , etc.
Auto. Hase por abandonada la apelacion de la providencia de tal fecha. El se
ñor J., etc.

Prueba por cotejo de letras.

34. Escrito pidiendo cotejo de letras. D. P. en nombre de D. A. en los autos con

D. D. sobre, etc., digo: que habiéndose negado la parte contraria, segun aparece
de la declaracion que obra al folio tantos, a reconocer la firma y rúbrica de la carta
que en tal fecha escribió á mi parte , en que aparece haber recibido los cuatro mil
reales que este le remitió en tal dia, en pago de igual cantidad que aquel le habia
entregado en tal fecha y que le reclaman nuevamente en su escrito de contestacion
á la demanda, y puesto en duda en su consecuencia la autenticidad de dicho docu
mento, conviene a mi parte , para acreditar esta , que se proceda al cotejo de dicha
firma y rúbrica con las de otros documentos indubitados, por personas peritas é in
teligentes en el arte; por lo que
AV. suplico se sirva acordar se coteje prévia citacion de las partes, la firma y
rúbrica de la carta mencionada con las de tal documento que obra en autos , folio
tantos , reconocido como indubitado por el contrario y por mi parte (ó reconocidos
en juicio por el contrario.
Otrosí digo: que para que tenga efecto dicho cotejo, nombro desde luego por mi
parte á D. P., perito revisor de letras (ó D. M., maestro de instruccion primaria,
o persona entendida en esta materia por no existir revisores en los pueblos inme
diatos), y en su virtud suplico á V. se sirva haberlo por nombrado, requiriendo á la
parte contraria para que manifieste si se conforma con el perito nombrado , ó de no
ser asi nombre otro por la suya, y practicado, se haga saber su nombramiento á los
elegidos para la debida aceptacion y juramento del cargo , con señalamiento de dia
y hora para el cotejo. Asi es justicia que pido, etc.
Auto. En lo principal como se pide, y en cuanto al otrosí, háse por nombrado á
D. P. , perito revisor (o á D. M. , maestro de instruccion primaria , Ó á D. E. , per
sona entendida en letras, etc.), para verificar dicho cotejo , haciéndose saber á la
parte contraria para que manifieste si se conforma con el nombrado, ó designe otro
perito, dentro de segundo dia, de no conformarse, comunicándose el nombramiento
á los designados para la aceptacion y juramento del cargo. El Sr. D. J., etc.
(Se notifica este auto á las partes y procede á las demás diligencias en la for
ma que se expondrá mas adelante en el formulario del juicio de peritos).
(Hecho el nombramiento y verificada la aceptacion , se da auto señalando dia y
hora para el cotejo con citacion de las partes.)
Diligencias de cotejo de letras. En la villa de tal á tantos, etc. , el señor juez de
primera instancia , ante quien se siguen estos autos , constituido en audiencia pú
blica, estando presentes las partes (o sus procuradores D. P. y D. P. y sus abogados
ü. A. y D. L.), y asistido de mi el escribano , y habiendo comparecido los peritos
nombrados D. P. y 1). P., se procedió á cotejar (ó comprobar) en virtud de lo dis
puesto en providencia de tal fecha, la carta presentada por D. A. como escrita por
D. D. que principia con tales palabras y acaba con tales otras , con tales documen
tos que señaló el actor como indubitados en su escrito del tal fecha y que obran en
los folios tantos de estos autos, ácuyo efecto, presentados que les fueron dicha carta
y documentos á los peritos revisores, á quienes el señor juez tomó juramento en lor-
ma de decir verdad, despues de haber estos examinado la letrn, firma y rúbricas de
los documentos referidos, y cotejado las unas con las otras con todo detenimiento,
dijeron: que no dudan ser idénticas y trazadas todas ellas por una misma mano,
por ser una misma su forma é idéntico el giro de los rasgos y perfiles, y oida por el
señor juez esta declaracion, hizo por sí mismo la comprobacion de las firmas y rúbri
cas mencionadas, advirtiendo en corroboracion de lo expuesto tal otra circunstancia,
y dando por terminada esta diligencia. La cual leida que les fue á los peritos reviso
res por mi el escribano y ratificándose en su declaracion, la firmaron con dicho señor
juez, las partes y sus defensores ó representantes, de que doy fe. (Firmas.)
 FORMULARIOS. 579

Juicio de peritos.

35. Escrito proponiendo el juicio pericial. D. P., en nombre de D. D., etc., digo:
Que hallándose corriendo el término de prueba á que se han recibido estos autos,
conviene á mi parte se verifique la de juicio pericial sobre tal objeto, ó se justipre
cie tal cosa que es objeto de este litigio, por los peritos correspondientes, los cuales
emitirán su juicio sobre los siguientes extremos (se expresan numerados) (En el
caso que íiguramos y suponiendo que se haya reclamado en la contestacion á la
demanda, el abono de mejoras hechas en la heredad de San Juan , en caso de de
clararse pertenecerle al demandante, puede decirse; y conviniendo al derecho de
mi parte que para acreditar debidamente que las mejoras efectuadas por la misma
en la heredad de San Juan pertenecen á la clase de necesarias , ó por lo menos de
útiles, y en su consecuencia debe abonar su importe el demandante á mi represen
tado, con arreglo á las leyes 41, 43 y 44, tít. 28, Part. 3, segun se expuso en
la contestacion á la demanda, se proceda al correspondiente juicio pericial ó se exa
minen ó reconozcan y clasifiquen en forma debida por ingenieros agrónomos, dan
do su dictámen sobre los siguientes particulares:
1.° Que la fuente llamada de Apolo, construida en tal sitio de la heredad men
cionada, es de necesidad para el riego de dicha parte de la finca , por no poderse
verificar sino por este medio, sin tales graves inconvenientes y perjuicios.
2.° Que declarada dicha fuente mejora necesaria , ó por lo menos útil para el
objeto referido, se proceda á su justiprecio para que pueda tener lugar en su caso
el abono correspondiente, con cuyo objeto presento los recibos satisfechos por mi
parte al escultor y demás artistas que concurrieron á su construccion, etc.)
Y para que tenga efecto dicho juicio pericial nombro por mi parte al ingeniero
agrónomo D. I. (ó á tal persona, inteligente en estos objetos, aunque no tiene título
en atencion á no haber peritos del arte ó profesion correspondiente en esta pobla
cion ni en las inmediatas). Por tanto,
A V. suplico se sirva disponer se verifique el j uicio pericial solicitado y haber por
nombrado á dicho perito, haciéndolo saber á la parte contraria para que diga si su
conforma con este nombramiento ó nombre dentro de segundo dia otro por la suya,
bajo apercibimiento que de no hacerlo, se nombrará de oficio, y efectuado asi man
dar se ponga en conocimiento de los designados para su aceptacion y juramento,
pues asi es justicia que pido, etc.
Auto. Hase por nombrado perito por esta parte á D. I. para la prueba pericial
propuesta: requiérase á la otra para que en el término de segundo dia, se conforme
con él elija otro bajo apercibimiento de nombrárselo de oficio , y verificado hágase
saber á los peritos su nombramiento para que lo acepten y juren en forma. El se
ñor J. , etc.
Notificaciones á las partes.
Escrito conformándose con el perito nombrado por la parte contraria ó desig
nando otro. D. P. , en nombre de D. A., etc. , digo: que se me ha notificado el auto
de tal fecha por el que se admite la prueba pericial propuesta por la parte contraria
sobre tal cosa y se manda se me haga saber el nombramiento del perito D. I. , ve
rificado por la misma, para que me conforme con él ó nombre otro en tal término,
como lo hago en la persona de D. P. por no conformarme con el referido , por
lo que
A V. suplico se sirva haber por hecho el citado nombramiento en la persona de
D. P. y mandar se le haga saber para que lo acepte y jure, pues asi es justicia, etc.
(Fecha y firmas del abogado y procurador).
(Tambien puede hacerse en el acto de notificarse el auto referido, el nombra
miento de perito, haciéndose constar en la misma notificacion).
Auto. Hase por nombrado al perito D. P. por parte de D. A. : hágasele saber para
su aceptacion y juramento. El Sr. , etc.
(Cuando fueren mas de dos litigantes que sostienen ó contradicen unas mismas
pretensiones y estuvieren de acuerdo en el nombramiento de un mismo perito, se
expresará asi en los escritos anteriores si comparecen aquellos en un solo escrito ó
en los demás que presentaren : si no pudiesen ponerse de acuerdo , propondrá cada
uno el suyo en igual forma; ó bien , si rehusaren los demás nombrar perito, pedirá
al juez el que nombrase que mande á los otros verifiquen el nombramiento. Hecho
580 FORMULARIOS.
este, por los mismos ó de oficio por el juez, si alguno no lo hiciese , diciará esle
el siguiente:
Auto. No habiéndose puesto de acuerdo los litigantes L. y L. que sostienen ó
contradicen unas mismas pretensiones, procédase á la insaculacion y sorteo de los
propuestos para que practique la diligencia el que designe la suerte en union con el
nombrado por la parte ó los litigantes contrarios , conforme á la regla 1.° del arti
culo 303 de la ley de Enjuiciamiento: señálase tal dia para el acto de la insaculacion
y sorteó referidos, en la audiencia de este juzgado, con citacion de las partes para
que puedan presenciarlo. El Sr. J. , etc.
Diligencia de insaculacion y sorteo de peritos. En tal parte, á tantos, en cum
plimiento de lo dispuesto por el auto anterior, constituido el s^ñor juez en audien
cia pública en tal dia-y hora, procedió á la insaculacion y sorteo de los nombres de
los peritos designados por los litigantes D. D. y D. D. , que sostienen (ó contradi
cen) unas mismas pretensiones en estos autos, y á presencia de los mismos, para
cuyo efecto yo el escribano extendi tantas papeletas cuantos eran los votos ó nombra-
mientosefectuados (no cuantas eran laspersonas nombradas, por las razones expues
tas en el núm. 905 del lib. 2.° de esta obra) resultando designado por la suerte el
perito D. P. Y para que conste, extiendo la presente que firma el señor juez con los
interesados y conmigo, de que doy fe.
Auto. Hase por nombrado perito por parte de los litigantes D. D. , D. D. y D. D.
á D. P. , á quien se le haga saber para la aceptaciony juramento. El Sr. J.
Diligencia de notificacion , aceptacion y juramento de perito. En tal parte, á
tantos, yo el escribano hice saber á D. I. , perito nombrado por D. A . (ó D. D. , de
signado por la suerte ó nombrado de oficio en rebeldia de D. A. por uo liaberlo nom
brado por sí), de tal arte ó profesion , vecino de tal parte, el aulo de tal fecha, en
que se le ha por nombrado, leyéndoselo íntegramente y dándole copia del mismo,
quien enterado, contestó que aceptaba el cargo para que había sido nombrado, ju
rando en forma debida, desempeñarle bien y fielmente; en crédito de lo cual firma,
siendo testigos T. y T. de que doy fe.
Escrito pidiendo señalamiento de dia , hora y sitio para la diligencia pericial.
D. P. , en nombre de D. D., etc. , digo, que nombrados los peritos correspondien
tes por cada una de las partes que siguen este litigio para practicar el juicio pericial
solicitado sobre tal cosa por escrito de tal fecha, y habiéndose aceptado por los mis
mos el nombramiento, jurando cumplirlo bien y fielmente,
A V. suplico se sirva señalar dia, hora y lugar para proceder al juicio pericial
mencionado, con citacion de los litigantes interesados ó de la parle contraria, al
efecto de que pueda concurir al acto y hacer á los peritos cuantas observaciones
estimen convenientes, conforme á la regla S.* del art. 303, pues asi es justicia, etc.
Providencia. Se señala tal dia y hora y lugar para el juicio pericial á que se re
fieren el escrito y auto de tales fechas, que se les leerá á los peritos , poniéndoles
asimismo de manifiesto tales documentos para su mayor ilustracion y previa citacion
de los litigantes interesados para los efectos del §. 5 del art. 303 de la ley de Enjui-
ciamiento. >
36. Diligencia del reconocimiento 6 dejuicio, dictamen ó declaracion pericial. En
tal parte, a tantos, siendo la hora de tal designada para la práctica del juicio peri
cial acordada en estos autos, el señor juez de primera instancia que conoce de los
mismos, se constituyo en tal sitio, con los peritos D. I., de tal edad y profesion,
nombrado por D. A. , D. P. nombrado por D. D. (ó designado por la suerte ó por el
juez en su caso), y con presencia delas partes D. D. y D. A., sus procuradores y le
trados (si concurrieren) y asistido de mí el escribano, se procedió á practicar <1
exámen ó reconocimiento pericial solicitado en tal escrito y proveído en tal auto en
esta forma: Primeramente se leyó por mí el escribano el escrito y el auto de tales
lechas en que se consignan los particulares é instrucciones sobre "que ha de versar
dicho reconocimiento, exámen o juicio pericial, y asimismo tales documentos á que
aquellos se refieren y que pueden servirles de ilustracion. Procediose en seguida por
los peritos al reconocimiento y exámen que estimaron necesario de tales objetos para
poder dar su dictamen ó declaracion facultativa al tenor del escrito y auto mencio
nados, haciéndoles los litigantes D. A. y D. D. , sus procuradores ó letrados, tales
observaciones. Y habiendo manifestado con esto los peritos bailarse suficientemente
instruidos sobre el objeto del reconocimiento , se retiraron las partes , y despues da
haber aquellos discutido y deliberarlo solos, dijeron conformes, en virtud del jura
mento que tenían prestado y que á mayor abundamiento reiteraban en la debida
 FORMULARIOS.
forma de derecho, que son de tal dictámen sobre tal y tal cosa. (Si declarasen al
tenor de artículos se dirá: dijeron á cada uno de los artículos propuestos por las par
tes, lo siguiente: Al 1 .° lal cosa por tal razon. Al 2.°, etc. Y aseguraron que cuanto
habian declarado era conforme á su leal entender y pericia en el arte, y lodo la
verdad segun el juramento prestado, en cuya declaracion, leida que les fue, se afir
maron y ratificaron sin tener que enmendar cosa alguna (ó enmendando tal cosa),
y la firmaron con el señor juez y demás asistentesy conmigo, dándose por terminado
el acto, de todo lo cual doy fe. (Firmas del juez, peritos, interesados y escribano.)
(Si los peritos no estuvieren de acuerdo, pondrán por separado su dictámen,
diciéndose que no hallándose conformes sobre tales puntos, declararon sobre eH.°,
ó 2.°, etc., el perito tal, tal cosa, y el otro tal otra, etc.)
(Cuando el objeto del juicio pericial no permitiere que los peritos den inmedia
tamente dictámen, antes de separarse á presencia del juez, por exigir el reconoci
miento de lugares, la práctica de operaciones ú otroexámen que necesite detencion
y estudio, el juez les otorgará el tiempo necesario para que formen y emitan su jui
cio, el cual se consignará en los autos en forma análoga á la declaracion prestada
en la anterior diligencia.)
(En el caso arriba figurado de las mejoras efectuadas en la heredad de San Juan
se dirá: dijeron enteramente conformes, que la fuente llamada de Apolo, que se
halla en lal sitio de la heredad mencionada, no es de necesidad ni utilidad alguna
para el riego de aquella parte de dicha finca, antes suministra un riego mas escaso
y dificultoso que el que podría habérsele dado dejando correr las aguas naturalmente
por tal parte, etc.)
(Cuando los peritos no se hallaren conformes, se dará el siguiente:)
Auto. Mediante á hallarse en discordia los peritos P. y P., hágase saber á las
partes para que se pongan de acuerdo en el término de segundo dia para el nombra
miento de tercero que la dirima, bajo apercibimiento que de no hacerlo se precederá
conforme á la regla 8.* del art. 303 de la ley de Enjuiciamiento. Lo mandó, etc.
Notificaciones de este auto á las partes.
37. Escrito designando las partes el perito en cuyo nombramiento sehan puesto
de acuerdo, ó manifestando no haber resultado conformidad. D. P., en nombre de
D. A. ó D. D., etc., digo: que en cumplimiento del auto de tal fecha, se ha puesto
mi parte de acuerdo conla contraria en designar como perito tercero para dirimirla
discordia que resulta de dictámen de los primeramente nombrados, á D. P-, ete.
(ó no ha podido ponerse de acuerdo con la parte contraria en el nombramiento do
perito tercero, etc.,) por lo que
A V. suplico se sirva haberlo por nombrado, haciéndole saber al referido D. P.
su nombramiento para que lo acepte y jure en forma (ó se sirva proceder á la elec
cion ó nombramiento de perito tercero, conforme á la regla 8.* del art. 303 de la
ley de Enjuiciamiento), pues asi es justicia, etc.
(Igual «scrito presentará el contrario, y tambien pueden presentar ivn solo escrito
las dos partes.)
Auto (cuando hubiese conformidad en el nombramiento). Háse por perito ter
cero á D. P., nombrado por conformidad de las partes: hágasele saber para la acep
tacion y juramento del cargo. (Cuando no hubiere conformidad se dirá:) No ha
biéndose puesto las partes de acuerdo en el nombramiento de perito tercero que di
rima la discordia pendiente, oficiese al alcalde primero de esta villa (ó al adminis
trador de contribuciones, si lo hubiese) para que con la posible brevedad se sirva
remitir lista de los seis peritos de tal clase (la á que correspondan los dirimentes,)
que paguen mayores cuotas de subsidio. Lo mandó el Sr. J., etc.
Notificacion á las partes.
(Se expide el oficio mencionado y se pone diligencia de haberlo remitido á la au-
toridad á que se dirige. Recibida la contestacion se manda unir*á los autos. Si de
ella resultase no haber peritos en el pueblo í que se dirigió, se oficiará al alcalde ó
administrador de los inmediatos, procediéndose en la forma dicha. Recibida contes
tacion con lista de los peritos, se dictará el siguiente:)
Auto previniendo el sorteo. Procédase á verificar el sorteodel perito terceroque
ba de dirimir la discordia pendiente, de entre los seis que pagin mayor cuota de
subsidio comprendidos en la lista remitida por el alcalde ó administrador de tal
pueblo;- insaculándose todos ellos al efecto, para cuyo acto se señala tal dia y bora
y la audiencia de este juzgado, citándose previamente ¡i las partes, para que pue
dan presenciarlo. Lo mandó, etc.
582 FORMULARIOS.
Citacion á las partes.
Diligencia de sorteo conforme á lo expuesto anteriormente.
(Si no hubiese peritos en ei pueblo del juicio ni en los inmediatos, dará el juez
el siguiente
Auto. No existiendo en esta poblacion ni en las inmediatas peritos de tal arte ó
profesion entre quienes poder sortear el tercero que dirima la discordia pendiente,
conforme á la regla 8.* del art. 303 de la ley, se nombra por tercero á D. T., de
esta vecindad, persona entendida en la materia sobre que versa el juicio pericial:
hágase saber á las partes, y al nombrado para que acepte el cargo. Lo mandó, etc.
Auto (para que se haga saber á las partes el nombramiento dt tercero por el
juez, ó el elegido por la suerte cuando estas no concurrieron al sorteo, para que
puedan recusarlo. Hase por perito tercero á D. P., elegido por el juez, ó sacado
en suerte: hágase saber á las partes para que puedan recusarlo dentro de dos dias,
transcurridos los cuales sin hacerlo, comuniquese al perito su nombramiento para
que acepte y jure el cargo. Lo mandó, etc.
(Se nace saber á las partes por notificacion del auto en que el juez nombra pe
rito, dicho nombramiento, ó por diligencia, dando copia de la de) acto del sorteo en
que salió designado el perito.)
38. Escrito recusando al perito tercero. D. P. en nombre de D. A , etc., digo:
que en el dia de ayer se me ha hecho saber en debida forma haber sido nombrado
perito tercero O. P. por auto de tal fecha, ó haber salido elegido por suerte, para
dirimir la discordia de los nombrados p ir las partes; mas como dicho perito sea con
sanguíneo dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria (ó concurra en él tal
otra causa legitima de recusacion, segun la regla 10 del art. 303 de la ley) le recuso
en forma debida, dejándole en su buena opinion y fama. Por tanto,
A. V. suplico se sirva haberlo por recusado y mandar sea reemplazado en la for
ma en que se hizo el nombramiento: suspendiéndose el término de prueba hasta
que se decida este incidente, pues asi procede de justicia que pido. (Fecha y firmas
del letrado, del procurador y del litigante que propone la recusacion si estuviese
presente. V. el art. 123.)
(Se pide en otrosí se reciba el incidente á prueba si la parte contraria negase ser
justa la causa de recusacion ó no haberse esta propuesto en el término legal.)
Auto. Traslado por término de tercero dia, con suspension del término de prue
ba. El Sr. J.,etc.
(Si el contrario presenta escrito allanándose á la recusacion, se da auto, decla
rando en virtud de esto por recusado al perito, y nombrando otro el juez, si aquel
fue nombrado por este, ó mandando se proceda á nuevo sorteo; lo que se efec
túa en la forma ya expuesta, y nombrado, se alza la suspension del término de
prueba.)
(Si la parte contraria se opusiere á la recusacion alegando no ser verdadera ó
legítima la causa ó no haberse propuesto en el término legal, da el juez el si
guiente:
Auto. Se recibe á prueba este incidente por término de ocho dias y transcurri
do, dese cuenta. Lo mandó, etc.
(Practicadas las pruebas se mandan unir á los autos y traer estos á la vista, se
notifica este auto á las partes y se admite ó deniega la recusacion por las siguientes
sentencias.
Sentencia accediendo a la recusacion. En tal parte, á tantos, el Sr. J., etc.:
Vistas las alegaciones y pruebas practicadas en el incidente de recusacion promovi
do por D. A. contra el perito tercero D. P.
Resultando que el referido D. A. ha probado conforme á derecho que dicho pe
rito es pariente consanguíneo en cuarto grado del litigante contra D. D.
Resultando, que la recusacion se propuso al dia siguiente en que se hizo saber
el nombramiento del perito á la parte proponente.
Considerando, que segun la regla 11 del art. 303, de la ley, es justa causa de
recusacion ser consanguíneo del contrario el perito dentro del cuarto grado civil.
Considerando, que la regla 40 del mismo artículo, designa como término hábil
para hacer la recusacion los dos dias siguientes al en que se hiciese saber el nom
bramiento de perito á la parte.
Dijo: debia declarar y declaraba haber lugar á la recusacion propuesta del pe
rito D. P. En su consecuencia procédase á su reemplazo por medio del correspon
diente sorteo, que es la forma en que se hizo el nombramiento, para cuyo acto se
 FORMULARIOS. 583
Feríala tal día y hora en la audiencia de este juzgado, con citacion de las partes (ó
si aquel se hubiere nombrado por el juez se dirá: en su consecuencia se proceda á
su reemplazo, nombrándose á D. P. como perito tercero.)
Sentencia declarando improcedente la recusacion. (La cabeza como la anterior
y lo mismo los resultandos y considerandos, aunque en sentido negativo contrario.)
Dijo: debía declarar y declaraba no haber lugar á la recusacion del perito D. P.
(Esta providencia es apelable en ambos efectos, segun lo prescrito en el art. 130
de la ley. Si fuese confirmada ó no se interpusiere de ella apelacion, ó no se hubiese
recusado al perito, se dará auto á instancia de parte señalando dia y hora y lugar para
que el tercero sorteado ó nombrado repita la diligencia de reconocimiento ó exámen
Íiericial. Este lo verificará en la forma que los primeros nombrados, concurriendo
os mismos y los interesados, lo que se expresará en la diligencia de reconocimien
to, mandándose unir á las pruebas el dictámen de dicho perito tercero.)
Reconocimiento judicial.
39. Escrito pidiendo reconocimiento judicial. D. P. en nombre de D. D.; en los
autos con D. A. sobre..... digo: que conviniendo al derecho de mi representado, y
{jara la prueba de que tales mejoras efectuadas en la heredad de San Juan son por
o menos útiles y en su consecuencia debe abonar su importe la partecontraria,dado
el caso de que se declare pertenecer á la misma la propiedad y posesion de la finca
mencionada, verificar reconocimiento judicial, por poderse apreciar y calificar de
bidamente las obras en que aquellas consisten por la simple inspeccion ocular, sin
necesidad de conocimientos facultativos,
A V. suplico se sirva mandar se efectúe dicho reconocimiento, constituyéndose
á este fin el juzgado en la heredad referida, prévia citacion de las partes en el dia
y hora que estime conveniente designar, y extendiéndose la correspondiente dili
gencia, de lo que resulte y de las observaciones que se juzgaren oportunas; pues
asi es justicia que pido, etc. (Fecha y firma del letrado y del procurador.)
Auto decretando el reconocimiento. Practíquese el reconocimiento judicial que
se solicita, á cuyo efecto se señala el dia tantos á tal hora, con citacion de las partes
prévia, determinada y expresa para él, con arreglo al art. 304 de la ley de Enjuicia
miento. El Sr. J. juez, etc.
Notificacion y citacion de las partes.
Reconocimientojudicial. En tal villa, á tantos, el señor juez de primera instan
cia de este partido, se constituyó en la heredad de San Juan, sita en el término de
la misma, a la hora de tal, con asistencia de las partes D. A. y D. D.; de sus
respectivos letrados D. L. y D. A. y de sus procuradores D. P. y D. P. (cuando es
tos asistieren) y de mí el escribano, y habiendo inspeccionado tales obras (ú ob
jetos, etc.). En el caso de mejoras que figuramos podrá decirse: las obras y mejoras á
que se referia la parte de D. D. se halló consistir en varias calles de macetas y de es-
tútuas; y en su consecuencia pertenecer á las mejoras voluntarias que designa la
ley 44, tít. 28, Part. 3. El litigante D. D. ó su abogado D. A. ó su procurador hizo
el señor juez tales observaciones sobre el modo como estaban colocadas dichasma-
cetas, y en que se fundaba para sostener debian considerarse como mejoras útiles;
ó lo que opuso el litigante D. A. tales otras observaciones sobre las mismas para
demostrar que no prestaban aquellas utilidad alguna á la finca. Y no teniendo mas
ODservaciones que hacer los litigantes, sus abogados ni procuradores, dió el señor
juez por terminado el acto, extendiéndose esta diligencia del mismo que, entera
dos de ella, firman los concurrentes con el señor juez, de que yo el escribano doy
fe. (Firmas del juez, concurrentes y escribano.)
Nota firmada por el escribano en que se expresa el tiempo invertido en dicho
acto, si bien podra tambien consignarse esta circunstancia al fin de la diligencia an
terior , añadiendo despues de doy fe, y asimismo de haberse invertido en esta di
ligencia tantas horas.
Prueba de testigos.
40. Escrito presentando interrogatorio. D. P. en nombre de D, D. en los autos
con D. A. sobre digo: que estando recibido este pleito á prueba por e! término
de tantos dias que se halla corriendo, interesa al derecho de mi representado se pro
ceda al exámen de los testigos T. y T. (ó que al efecto se presentaran) al tenor del
interrogatorio que acompaño adjunto. Por tanto,
 584 FORMULARIOS.
A V. suplico que habiéndolo por presentado, se sirva mandar que á sü lenor y
con citacion contraria, sean examinados bajo juramento en forma y durante el tér
mino de prueba los testigos que mi parte presente, pues asi es justicia que pido.
Otrosí digo: Que hallándose tales testigos, (ó algunos de los testigos que han
de ser examinados, en la villa de tal, procede para verificar su exámen se libre des
pacho (si fuere á juez de paz del partido) ó exhorto al señor juez de primera ins
tancia del partido á que corresponde dicha villa, con los insertos necesarios, prévia
citacion de la parte contraria, por lo que, A V. suplico se sirva acordarlo así por ser
de justicia, que pido. (Lugar, fecha y firmas del abogado y del procurador.)
Interrogatorio á que se refiere el escrito anterior. Los testigos que se presenten
por parte de D. D. en el pleito con D. A. sobre serán examinados al tenor de las
siguientes preguntas:
1.* Serán preguntados, segun previene el art. 315 de la ley de Enjuiciamiento
civil, l.°¿por su nombre, apellido, edad, estado, profesion y domicilio; 2.° si son
parientes consanguíneos ó afines de alguno de los litigantes y en qué grado; 3.° si
tienen interés directo ó indirecto en el pleito, ó en otro semejante; 4.° si son ami
gos íntimos ó enemigos de algunos de los litigantes.
2.* Digan como es cierto (ó ser cierto) que en tal fecha entregó mí parte en su
presencia á D. A. la cantidad de diez mil reales vellon.
3.* Ser cierto que el D. A. expresó que recibia dichos diez mil reales obligán
dose á satisfacerlos en tal fecha con el rédito del seis por ciento.
4.* Ser cierto que el D. D. ha estado poseyendo la finca titulada de San Juan,
sita en tal parte, desde tal dia del año 1836 en que se le dió posesion judicialmente
hasta el presente, sin que se haya interrumpido de hecho esta posesion por acto de
persona alguna, etc. [Asi se irán exponiendo numeradas lasdemás preguntas, con
cluyéndose el interrogatorio con la expresion del lugar y fecha y firmando el abo
gado y el procurador.)
Auto. En cuanto á lo principa|, por presentado el escrito con el interrogatorio
que le acompaña, el cual se admite como pertinente, excluyéndose por no serlo las
preguntas 6.a y 8.*, etc. Dese copia de las pertinentes á la parte contraria D. A.:
examínense á su tenor los testigos que se presenten por parte de D. D., prévia ci
tacion contraria. En cuanto ni otrosí, expídase despacho (ó exhorto) al juez de
tal parte, con insercion del interrogatorio original (si todos los testigos presenta
dos hubiesen de examinarse en aquel pueblo, ó con testimonio á la letra del inter
rogatorio, si unos testigos debieren examinarse en dicha villa y otros en otra) para
que se proceda al exámen de los testigos presentados, prévia citacion de la parte
contraria. E inmediatamente de prestada la declaracion por estos, comuníqueseálas
partes los nombres de los mismos, su profesion y residencia, con arreglo al art. 316
de la ley de Enjuiciamiento civil. El Sr. D. J., etc.
Notificacion & las partes.
Diligencia de entrega de la copia del interrogatorio. Doy fe que con la misma
fecha se ha puesto copia del interrogatorio anterior, la cual se ha entregado á la
parte D. A. de que firma recibo. (Firmas del procurador y del csvribano.)
Señalamiento. Para recibir las declaraciones acordadas en el auto anterior se
señala el dia tantos á tal hora. (Fecha y firma del escribano.)
Citacion á la parte contraria de laquepresentó elinterrogatorio. Seguidamente,
yo el escribano cité con el anterior señalamiento al procurador de la parte contraria
D. P. y quedó enterado, dándose por citado y firmando, de que doy fe. (Firmas
del procurador y del escribano.)
41 . Escrito presentando interrogatorioderepreguntas. D. P. en nomlrede D. A.,
en los autos con D. D. sobre etc., digo, que recibido á prueba este pleito, se
presentó interrogatorio por la parte contraria para que á su tenor fueran examina
dos los testigos que presentaren, del cual se me ha comunicado copia. En su con
secuencia, y con el Un deque los testigos de que aquella pueda valerse sean repre
guntados sobre los particulares y en la manera que conviene al derecho de mi parte,
presento interrogatorio de repreguntas, y
A V. suplico, que habiéndole por presentado, se sirva mandar que á su tenor
sean repreguntados los testigos que se examinaren por el de preguntas de la parte
contraria, quedando hasta tanto que se verifique dicho exámen, reservado el inter
rogatorio de repreguntas en poder de V. Asi es justicia que pido, etc. Lugar, fecha
y firmas del abogado y del procurador.)
Interrogatorio de repreguntas. Por las repreguntas siguientes serán examina
 FORMULARIOS. 585
dos los testigos que presentare la parte de D. D. en la prueba que va á hacer en los
autos que sigue sobre... con D. A.
1.* A los que contesten á la 2.* y 3.* preguntas, ó á los que digan que en tal
fecha D. D. entregó á mi parte á presencia de los mismos una cantidad de dinero
que dijo contener diez mil reales ; se les preguntará como es cierto que mi parte
replicó que no necesitaba ni recibia mas de cuatro mil reales, y asimismo, que lá
suma prestada se entregó en ocho billetes de banco, que mi parte desplego, mos
trándolos á los testigos para que reconocieran ser dos de ellos de mil reales y los
otros cuatro de quinientos.
2.* A los que contestando la cuarta pregunta digan que el D. D. no ha sido tur
bado de hecho en la posesion de la heredad de San Juan, desde tal dia del año 1836
hasta el presente, por persona alguna, se les preguntará como es cierto que el ad
ministrador de mi parte D. I. expresó varias veces haber interpuesto demanda judi
cial contra el relerido D. D. sobre la propiedad y posesion de la heredad mencionada
por pertenecerle á mi representado D. I. , etc. (Asi se seguirá extendiendo las de
más repreguntas , concluyendo con la fecha, lugar y firmas del abogado y del pro
curador.)
Auto. Por presentado el anterior contrainterrogatorio de preguntas; las cuales
se aprueban como pertinente (excepto las designadas con tales números, si hubiese
alguna que no lo fuera). Examínese á su tenor á los testigos que presentase la parte
D. D. , quedando reservado hasta entonces en poder del que provee. (Además, en
el caso que figuramos, en que hay que librar exhorto, se dirá : ) Y para el efecto de
examinar los testigos residentes en tal parte, á su tenor, acompáñese original dicho
interrogatorio ó testimonio del mismo (en su caso respectivo) en pliego cerrado y
sellado conforme al art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento, con el exhorto (ó despa
cho) mandado librar al juez de tal parte en auto de tal fecha. El Sr. D. J., etc.
(Se extiende nota de haberse librado exhorto, con los insertos mencionados y de
haberla entregado al procurador de la parte que presentó el interrogatorio de pre
guntas para que lo presente en el juzgado requerido, ó bien de haberlo remitido por
el correo, si así lo hubiese solicitado.) (El despacho ó exhorto se expedirá en la for
ma que los expuestos sobre el emplazamiento, para que se examinen los testigos al
tenor de los interrogatorios de preguntas y respuestas, advirtiendo que luego que
sea diligenciado se devuelva cerrado y sellado por el correo el juez exhortante, si asi
se hubiese pedido por la parte ó á esta ó su procurador, para presentarlo en dicho
juzgado. El juez exhortado dará auto mandando cumplir el exhorto, señalando dia
y hora para el exámen de los testigos con citacion de las partes, mandando comuni
car á estas inmediatamente despues de la declaracion , los nombres de los testigos,
su profesion y residencia, y devolver el exhorto cumplimentado al juez requirente,
y disponiendo quede reservado el interrogatorio de repreguntas hasta el acto del exá
men de los testigos, en que se abrirá á presencia del juez y del escribano, quien pon
drá la correspondiente diligencia. El juez exhortante, luego que reciba el exhorto,
lo mandara unir á la prueba de la parte que lo pidió.)
42. Escrito solicitando presenciar el juramento de los testigos, D. P. etc., digo.
Que habiendo de procederse al exámen de los testigos presentados por la parte con
traria, segun lo dispuesto en auto de tal fecha, conviene al derecho de mi repre
sentado presenciar el juramento de los mismos, por lo que.
A V. suplico se sirva admitir á esta parte á presenciar dicho juramento en el dia
y hora que se sirva V. designar, requiriendose á la contraria para que en el acto su
ministre tales noticias (v. gr. diga si tal testigo es criado ó dependiente del qüe lo
presenta) ó las naticias que creyere convenientes para poder conocer á los testigos
con seguridad ; pues así es justicia que pido, etc.
Auto. Admítese á esta parte á presenciar el juramento de los testigos que pre
sentare la contraria , para lo cual se designa tal dia y hora, haciéndose saber á la
misma suministre tales noticias (ó las que juzgase convenientes) para conocer con
seguridad á dichos testigos. El Sr. D. J., etc.
Notificaciones á las partes.
43. Diligencia de juramento de los testigos. En tal parte, á tantos, en virlud de
lo mandado en el auto anterior, comparecieron ante el señor juez, D. T. y D. T., tes
tigos presentados por la parte de D. A., para declarar en la prueba que ha propuesto,
á quienes á presencia de D. P. , procurador de la misma y D. P. , procurador de la
contraria, recibió el señor juez, por ante mí el escribano, juramento que prestaron
con arreglo á derecho, y bajo del cual prometieron decir verdad en cuanto supieren'
tomo n. 74
586 FORMULARIOS.
y les fuere preguntado. (Si hubiese algun menor de catorce años, se dirá : excepto
D. T. que no lo prestó por ser menor de catorce años, pero que prometió decir verdad
en lo que fuere preguntado y supiere.) Acto continuo el litigante D. A. pidió á la
parte contraria (y al testigo presentado por la misma en su caso) le suministrase ta
les noticias acerca de dichos testigos (ó se leyó á la parte que le presentó el escrito de
la contraria de tal fecha, en que se expresan las noticias que necesita para conocer
con seguridad á los testigos), á lo que contestó aquella (y el testigo) lo siguiente :
(Se exponen las contestaciones que hubieren dado.) Con lo que dió por terminado el
señor juez el acto, firmando esta diligencia del mismo, su merced, los procuradores
de las partes y los testigos, de que doy fe. (Lugar, fecha y firmas).
(A continuacion y en el mismo acto pueden tomarse las declaraciones de los tes
tigos separada y sucesivamente, en cuyo caso se dirá al final de la diligencia ante
rior : En seguida habiéndose retirado D. P. procurador de la parte contraria. D. A. y
el de D. D. y tales testigos, y quedando solo el testigo D. T., el señor juez por ante
mí el escribano procedió á tomarle declaracion al tenor del interrogatorio de pre
guntas presentado por D. D. y del de repreguntas producido por D. A. (continúa
como la siguiente declaracion tomada por separado despues del acto del juramento.)
44. Declaracion de un testigo. En tal parte, á tantos, etc., ante el señor juez de
estos autos compareció el testigo D. T. presentado por la parte de D. A. y anterior
mente juramentado, segun consta por diligencia de tal fecha (ó si no se le hubiese
aun juramentado ni pedido las partes presenciar el juramento, podrá tomársele en
el acto de la declaracion diciendo, el cual habiendo prestado juramento en forma,
de decir verdad en cuanto supiese y le fuere preguntado, que le recibió el señor, juez
por ante mí el escribano, preguntado por los particulares que expresa el art. 315 de
la Ley de Enjuiciamiento civil y al tenor de las preguntas contenidas en el inter
rogatorio presentado por la parte D. D. y del contrainterrogatorio producido por la
de D. A., que obran en estos autos, fólio tantos, contestó lo siguiente á cada una
de ellas.
A la primera del interrogatorio de preguntas, sobre los particulares del art. 313
mencionado, dijo : llamarse Juan García, ser de edad de 30 años, soltero, labrador,
y vecino de esta villa; no ser pariente de ninguna de las partes por consanguinidad
ni afinidad; no tener interés directo ni indirecto en este pleito ni otro semejante,
ni ser amigo ni enemigo Intimo de aquellos.
A la segunda pregunta, que es cierto que en tal dia y lugar entregó D. D. á D. A.
á presencia del declarante unos billetes de banco, diciendo contener la cantidad de
diez mil reales, que así le consta al declarante por haber presenciado el acto de la
entrega.
A la tercera , que D. A. al recibirlos se obligó á su restitucion para tal dia con
los intereses del seis por ciento, mas no se expresó que recibiese diez mil reales sino
solamente cuatro mil.
A la cuarta, que es cierto hallarse en pacifica posesion el D. D. de la heredad de
San Juan desde tal dia hasta el presente sin que nadie se la haya interrumpido de
hecho : que así le consta al declarante por haber tenido arrendada dicha posesion
desde dicha época hasta tal año, y por haber laboreado constantemente en la misma
heredad en los restantes años hasta el presente, etc.
Acto continuo, contestó á las preguntas del contrainterrogatorio, diciendo:
A la primera, que es cierto que al recibir D. A. los mencionados billetes los des
dobló y mostró al declarante y á D. T., que tambien se hallaba presente; y que el
declarante se cercioró de no haber mas que ocho billetes; dos de ellos de mil reales
y los otros seis de quinientos, expresando el D. A. que no se le entregaba ni recibia
mas cantidad que la de cuatro mil reales.
A la segunda, que es cierto que en tal año interpuso demanda D. I. en represen
tacion D. A., á D. D., reclamando la propiedad de la heredad de San Juan, que así
le consta por habérselo oido decir varias veces al D. I.
Y leida que fue esta declaracion íntegramente , por mí el escribano, se afirmó y
ratificó en ella y lirmó con el señor juez, de todo lo cual doy fe (Firmas del juez,
del testigo y del escribano.)
43. (Cuando sé ha de tomar declaracion á un testigo que ignora el idioma, acude
al juez la parte que lo presentó exponiendo la necesidad de que sea examinado por
intérprete, haciendo dicho nombramiento por su parte y suplicando se mande a la
contraria se conforme con el nombrado ó nombre otro ; lo cual se verifica en la mis
ma forma que el nombramiento de peritos. El juez da auto mandando se haga saber
 FORMULARIOS. 587
á los intérpretes para su aceptacion y juramento y señalando dia para la declaracion,
con citacion de la parte contraria. Verificada la aceptacion y juramento concurren
los intérpretes al acto de la declaracion del testigo, que se extiende en la forma si
guiente : )
Declaracion do un testigo con asistencia de intérprete. En ¿a? parte, á tantos,
comparecieron ante el señor juez de estos autos, en virtud de lo provenido en tal
dia, D. T. testigo, de nacion francés, presentado por D. D., y asimo D. I. y D. I.,
intérpretes nombrados para su exámen, por no entender el idioma castellano, los
cuales intérpretes, bajo el juramento que tienen prestado, aseguraron evacuar bien
y fielmente su cargo y no revelar lo que declare el testigo hasta la publicacion de
probanzas. Al efecto el señor juez de estos autos (estando presente D. P., procura
dor de la parte contraria, si hubiese solicitado presenciar el juramento del testigo),
formó la señal de la cruz y la misma formaron los intérpretes y el testigo ; y el señor
juez, por ante mí el escribano, mandó á los primeros preguntasen al segundo si
juraba por Dios y la señal de, la cruz, decir la verdad en cuanto supiere y le fuese,
preguntado, y habiéndole hablado en su idioma los intérpretes, dijeron que se l'O
habian preguntado y respondia que así lo juraba en cuya atencion ( habiéndose re
tirado el procurador de la parte contraria, si presenció el juramento) se procedió
á examinarle al tenor de las preguntas del interrogatorio (sigue como la declaracion
sin intérprete). -s
A la primera pregunta, leída que fue á los intérpretes y referida por estos al tes
tigo en su idioma , dijeron : respondia llamarse, etc. (como la declaracion sin intér
prete; y así de las demás preguntas, concluyendo en esta forma): Y leida que fue
esta declaracion al testigo por los intérpretes en su idioma, dijeron que se afirmaba
y ratificaba en ella bajo el juramento prestado, lo cual firma con el señor juez y los
intérpretes, quienes aseguraron, bajo el juramento que tiene prestado, que todo lo
que consta en esta declaracion, es lo mismo que ha depuesto, sin añadir, quitar ni
tergiversar cosa alguna, de que doy fe. (Firma del juez, testigo é intérpretes.)
Diligencia comunicando á las partes los nombres de los testigos, su profesion y
residencia despues de prestada su declaracion. Doy fe , que en cumplimiento del
auto de tal fecha (el en que se mandó dar esta comunicacion), he puesto en cono
cimiento de D. P., procurador de la parte contraria, los nombres, profesion y resi
dencia de los testigos examinados en este dia, inmediatamente despues de su decla
racion. Y para que conste lo extiendo por diligencia que firmo con dicho procurador.
(Lugar, fecha y firma del procurador y escribano.)

Publicacion de probanzas y oposicion de tachas.

46. Escrito pidiendo publicacion de probanzas. D. P. en nombre de,., etc., digo:
que estos autos se recibieron á prueba por tal término, el cual fue prorogado por
tantos dias, y habiendo terminado tal dia, es llegado el caso de hacer publicacion
de probanzas, por lo que
A V. suplico se sirva mandar se unan á los autos las practicadas y se entreguen
á las partes por su órden para alegar en su vista lo que corresponda, por ser justi
cia que pido en tal parte á tantos'. (Firma del procurador.)
Si se presentare este escrito (que no es necesario en el dia, segun el art. 318 de
la ley), dictará el juez, sin dar traslado de él al contrario y sin sustanciacion algu
na, el siguiente :
Auto. Haciéndose constar por el actuario haber finalizado el término porque
este pleito se recibió á prueba, únanse las practicadas á los autos, y entréguense
estos por su órden á las partes para alegar de bien probado por tal término (de seis
á veinte dias, segun el volumen de los autos y la gravedad de las cuestiones).
Diligencia de liquidacion del término de prueba. Doy fe : que en virtud de lo
prevenido en el auto anterior, he liquidado el término porque este pleito se recibió
á prueba y sus prórogas, resultando haberlo sido por término de ionios dias, por
auto de tal fecha, notificado en tal otra, que se prorogó por providencia de tal dia,
por tal término, el que unido al anterior asciende á tantos dias, que terminaron en
tal otro ; y para que conste y dar cuenta al juzgado, extiendo la presente que firmo
en tal parte, á tantos. (Firma del escribano.)
(Si las partes no solicitaren la publicacion de probanzas, pondrá diligencié el
escribano de haber concluido el término de prueba, y el juez dará de oficio provi
 588 FORMULARIOS.
dencia, mandando que se unan las pruebas practicadas á los autos y lo demás qu
en la anterior.)
Diligencia de agregacion de pruebas á los autos. Doy fe : que en cumplimiento
de lo mandado en el auto anterior, agregué á los presentes autos las pruebas prac
ticadas por las partes, compuestas de dos piezas, la del actor D. A. con tantos fólios
y la del demandado D. D. con tantos. Y para que conste, pongo la presente que firmo
en tal parte. (Firma del escribano.)
Nota de haber entregado el escribano los autos al actor para alegar.
Escrito proponiéndo tachas. D. P., etc., digo : que al examinarlos autos que se
me han entregado para alegar de bien probado, he advertido que uno ó varios de los
testigos de que se ha valido el contrato para su prueba, es tachable por concurrir en
él alguna (6 algunas) de las circunstancias que expresa el art. 320 de la ley. En
efecto, el testigo D. D. es enemigo manifiesto de mi representado, segun se demues
tra por las siguientes consideraciones (se exponen) ; ó es pariente consanguíneo de
la parte que lo presenta, en segundo grado, por ser hijo de D. H. , hermano de la
misma, etc., ó fue condenado por falso testimodio, por sentencia' de tal fecha en la
causa que se siguió ante tal juzgado ó audiencia. Facilísimo nos será la justificacion
oportuna de tales extremos, etc. En atencion á lo cual , haciendo uso de la facultad
que me concede el art. 319, y hallándome en el término legal para alegar tachas,
opongo las mencionadas, formando artículo prévio, y
A V. suplico se sirva haber por tachado al referido testigo (ó testigos) por con
currir en él las tachas expresadas, y haber en su consecuencia por ineficaz su decla
racion, y por formado dicho artículo, pues así es justicia que pido.
Otrosí digo : que estando dispuesto á justificar las tacnas alegadas, en caso que
fuese necesario por no reconocerlas la parte adversa, procede y
A V. suplico se sirva recibir este artículo á prueba, por ser justicia que pido en
tal parte á tantos. (Firmas del abogado y del procurador.)
Auto. Traslado á la parte contraria por término de tres dias. El Sr. J.
Notificaciones.
Escrito contestando al anterior. D. P., etc., evacuando el traslado que se me
ha conferido del escrito de tachas presentado por la contraria , digo : que V. se ha de
servir desestimar la pretension de la misma, proponiendo las tachas que en ella se
expresan, con la imposicion de las costas de este artículo, por no ser ciertas, ó las
comprendidas en la ley, segun se deduce de las siguientes consideraciones (se ex
ponen). Por tanto
A V. suplico se sirva determinar, segun tengo solicitado en el ingreso de este
escrito, por ser así justicia que pido, en tal parte, á tantos. (Firma del abogado y
del procurador).
Auto. Se recibe á prueba este artículo de tachas por término de tantos dias (hasta
quince), y transcurrido dése cuenta para proveer. Lo mandó, etc.
Notificaciones.
(Se practica la prueba en la forma que se dijo en lo principal. )
Diligencia de haber transcurrido el término de prueba. Doy fe de habler con
cluido en el dia de ayer el término de tantos dias porque fue recibido este artículo
á prueba. Y para que conste lo anoto por diligencia , en tal parte, etc.
Auto. Unanse á ios autos las pruebas practicadas por las partes en este articulo
sobre tachas y entréguense aquellos por su orden á las mismas para que sobre dicho
artículo y sobre lo principal aleguen de bien probado en el término de tantos dias
(de seis á veinte, segun el volumen de los autos y la gravedad de las cuestiones),
El Sr. Juez, etc.
Diligencia de haberse unido las pruebas á los autos en la forma ya dicha, y nota
de haberse entregado los autos al actor para alegar de bien probado.
(Si no se hubiese pedido prueba sobre las tachas se dirá en el auto anterior. En
tréguense los autos á las partes para que sobre lo principal aleguen de bien probado,
en tal término. Dictada esta providencia se pone nota por el escribano de haberse
entregado los autos para alegar de bien probado al actor, quien lo firma con el es
cribano). ,
Alegatos de bien probado.
47. Escrito pidiendo próroga del término señalado para alegar. D. P. en nombre
de D. A., etc., digo : que estando para concluir el término de tantos dias, señalado
 FORMULARIOS. 589
á mi poderdante por auto de tal fecha para alegar de bien probado, y no habiéndolo
podido efectuar el letrado defensor, por haber estado enfermo, etc.
A. V. suplico se sirva prorogarle hasta el máximo de la ley, pues asi procede por
el motivo expresado y hacerse esta solicitud antes de concluir el término marcado
para el alegato.
Auto. Atendiendo á la causa expuesta en el anterior escrito, se proroga el tér
mino para alegar de bien probado hasta el de veinte dias señalado por la ley. El se
ñor, etc.
(Aun despues de esta próroga podrá pedirse y concederse otra nueva de diez
dias cuando por el volumen de los autos, por la complicacion del pleito ó por la di
ficultad de la cuestion no bastare el término señalado.)
48. Escrito alegando de bien probado. D. P., en nombre de D. A., en los autos
con D. D. sobre propiedad y posesion de la heredad de San Juan, sita en tal villa,
alegando de bien probado, digo: que de las pruebas practicadas en este pleito, re
sulta haber justificado mi parte bien y cumplidamente su accion y los hechos en que
se apoya su demanda, é igualmente las excepciones contra la reconvencion que ha
propuesto la parte adversa D. D., y que esta, por el contrario, no ha justificado sus
excepciones y defensas contra la demanda de mi poderdante , ni los hechos en que
se apoya la reconvencion que ha deducido contra el mismo, segun se manifiesta por
las siguientes consideraciones: (Se exponen, pudiendo reducirse las principales del
caso que figuramos, á las siguientes.)
1.* Por la copia del poder para testar otorgado por D. T. en lal fecha ante tal
escribano, y por la de la memoria de que en el mismo se hace mencion, presenta
das en estos autos en forma debida, y que obran al folio tantos, queda completa
mente justificado que mi poderdante fue instituido heredero de la heredad titulada
de San Juan , sita en tal parte , por disposicion testamentaria de D. T. que falleció
en tal fecha, segun tambien aparece de la partida de defuncion acompañada con la
demanda y que obra en autos al folio tantos.
2.a Asimismo aparece desvirtuada la excepcion de prescripcion que opone D. D.
puesta que resulta del testimonio ó certificacion expedida por el escribano de tal
juzgado, eu virtud del correspondiente mandamiento compulsorio , de la demanda
entablada en 1839, ante el mismo por D. I. á nombre y como apoderado de D. A.
contra. D. D. reclamándole la propiedad de la heredad de San Juan, por pertenecer
á aquel en virtud de la disposicion testamentaria mencionada de D. T., y de que se
dió á este el correspondiente traslado emplazándole en forma , en virtud de lo cual
compareció debidamente, que la posesion de dicha finca necesaria para la prescrip
cion fue interrumpida en el referido año de 1839, y en su consecuencia, el deman
dado no cuenta mas de diez y ocho años de posesion, puesto que la demanda que da
motivo á este litigio se ha entablado en tal dia de 1857.
3.* En cuanto á la demanda reconvencional propuesta por D. D. se halla justi
ficado tambien en estos autos por la declaracion que obra al folo tantos, prestada
por D. T. y ü. T., que mi poderdante no ha recibido de D. D. mas cantidad que la
de cuatro mil reales que á este le entregó en tal dia en seis billetes de banco , dos
de á mil reales y cuatro de á quinientos, cuya declaracion tiene completa eficacia
por reunir todas las circunstancias que requiere el derecho, y no tener fundamento
alguno las tachas opuestas por D. D. contra el testigo D. T. Y asimismo resulta, que
mi parte entregó á D. D. la referida cantidad en tal lecha, de la carta de aquel traída
á estos autos, en que confiesa su recibo, cuya firma y rúbrica aparece ser suya, se
gun el cotejo de la misma efectuado con oíros documentos indubitados por los pe
ritos D. P. y D. P.
Los fundamentos de derecho que resultan de los hechos y consideraciones an
teriores, son los siguientes:
1.° Que á mi representado D. \. le pertenece la heredad de San Juan, segun la
ley 1.*, tít. 3, Part. 3, como heredero testamentario instituido por D. T. en poder
para testar con referencia á una memoria en que le designó como heredero.
2.* Que la institucion de heredero (sigue como el 2.* y 3.° de fundamento de la
demanda).
3.° Que no tiene D. D. preferentemente ni en concurrencia con D. A., derécho
á heredar dicha finca como heredero legítimo, no obstante haber sido puesto en po
sesion de ella judicialmente, pues que esta posesion se le dió á causa de no aparecer
la memoria á que so refirió el testador y bajo el concepto de no existir heredero
testamentario.
390 FORMULARIOS.
4.° Que tampoco ha adquirido D. D. el dominio de dicha heredad por título de
prescripcion, puesto que no ha poseido la finca por el tiempo de veinte años sin in
terrupcion que requiere la ley 9 , tít. 29 , Part. 3 , cuando el dueño de aquella ha
estado ausente, como se justifica en el presente caso.
5." Que habiendo satisfecho mi parte á D. D. la cantidad de cuatro mil reales
que recibió del mismo , se ha extinguido la obligrcion que aquel contrajo , y en su
consecuencia, no tiene derecho para entablar demanda alguna con dicho motivo,
segun las leyes 1.* y 2.', tít. i.* y i.', tít. 24, Part. 5.
tí.° Que en su consecuencia, la parte contraria D. A. es poseedor de mala fe
desde que se le hizo saber la demanda porque reclamaba mi parte la propiedad de
dicha
rindió finca, y sesegun
hallalaobligado, en isu4, consecuencia, á restituir todos los frutos que
aquella, ley 4.a, tít. Part. 5.
7.° Que asimismo, siendo litigante temerario, debe ser condenado en las costas
de este pleito, conforme á la ley 8, tít. 22, Part. 3. Por tanto,
A V. suplico se sirva proveer y determinar segun tengo solicitado en mi deman
da y escrito de réplica, por ser justicia que pido, en tal parte á tantos. (Firmas
del letrado y del procurador.)
Auto. Por devueltos los autos con el anterior escrito: entréguense al demanda
do por el término porque se entregaron al actor. El Sr.. etc.
Alegato de bien probado del demandado contestando al anterior. D. P. , en
nombre de D. D., etc., evacuando el traslado que se me ha conferido del alegato de
bien probado del contrario, digo: que no obstante lo que en él expone y deduce de
las diligencias probatorias practicadas en estos autos, para persuadir hallarse justi
ficados los hechos y fundamentos en que apoya sus pretensiones, V. se ha de servir
desestimarlas por no haber aducido prueba alguna legal en favor suyo , y declarar
que mi parte ha aprobado plenamente sus excepciones y defensas, absolviéndole en
su virtud de la demanda , y asimismo condenando al contrario á cumplir ó satisfa
cer la obligacion que le reclama mi parte por reconvencion, que se halla suticien-
temente justificada, é igualmente en las costas de este litigio, segun tengo solicitado
en mi escrito folio tantos; pues asi es de justicia, segun resulta de los autos y se
demuestra por las siguientes consideraciones que paso á exponer. (Se expone por el
mismo estilo que en el alegato anterior y conforme á los escritos de contestacion y
duplica.) Por tanto, :
A V. suplico que habiendo por presentado este escrito y la copia simple que
acompaño de él, conforme al art. 328 de la ley de Enjuiciamiento, se sirva proveer
y determinar segun dejo solicitado en el ingreso del mismo. (Lugar, fecha y firmas
del abogado y del procurador.)
Auto. Por devueltos los autos con el anterior escrito y la copia simple del mis
mo, que se entregará á la otra parte: tráiganse á la vista con citacion de las partes
para oir sentencia. El Sr., etc.
Notificacion y citacion al procurador del demandado; y lo mismo al del deman
dante con entrega del alegato de aquel.

SECCION IV.
DE LAS VISTAS, AUTOS PARA MEJOR PROVEER SENTENCIAS DEFINITIVAS
T RECURSOS CONTRA ESTAS.
49. Escrito pidiendo señalamiento de vista. (Se expone por el estilo de la pá
gina 561, sobre excepciones dilatorias dentro de los dos dias siguientes al de la ci
tacion Se da auto señalando vista; y despues de celebrada se pone diligencia de
celebracion de vista, todo en la forma expuesta en dicha página.)
Nota que pone el escribano despues de la vista. Dejados estos autos en poder de
su merced para la providencia que corresponda , extendiéndose las actuaciones en
el papel sellado correspondiente. En tal dia; doy fe. (Firma del escribano.)
50. Auto para mejor proveer. Mediante á no hallarse completamente esclare
cido el derecho de las partes sobre el objeto de este litigio, para mejor proveer,
tráigase á la vista testimonio en forma de tal escritura otorgada por D. A. y D. D.
en tal fecha (ó tal documento que existe en tal archivo), la cual es conveniente
examinar para esclarecer el derecho de los litigantes, á cuyo efecto, líbrese el cor
 FORMULARIOS. 591
respondiente mandamiento compulsorio al referido escribano con citacion de las par
tes (ó requiérase á D. D., en cuyo poder se halla dicho documento, para que lo exhiba
y se testimonie por el actuario), ó mediante á no resultar plenamente probados algu
nos hechos que son de influencia en la cuestion de este litigio, comparezca la parte
tal en la audiencia de este juzgado tal dia á tal hora, á prestar declaracion ó confesion
judicial acerca de las preguntas que le hará su merced en el acto sobre los mismos,
citándosele al efecto (o practíquese tal reconocimiento judicial ó avalúo por peritos
en tal dia y hora, previa citacion de las partes, ó tráiganse á la vista tales autos que
tienen relacion con este pleito y obran en este juzgado; si obrasen en otro se dirá:
á cuyo efecto, líbrese exhorto al juez de tal juzgado en que radican). El Sr. D. J.
(Se practican las diligencias correspondientes segun el extremo que comprende
el auto , v. gr., expidiendo el mandamiento compulsorio , citando á la parte para la
declaracion ó confesion, ó á los litigantes para el reconocimiento judicial, ó para el
juicio de peritos, 6 librando el correspondiente exhorto; teniendo presentes las di
ferencias que existen entre la práctica de estas diligencias cuando se dictan por auto
para mejor proveer ó á instancia de parte, y que se indicaron en el núm. 1067 del
íib. 2." de esta obra.)

51. Sentencia definitiva condenando al demandado. En la villa de tal, á tantos

de tal mes y año, el Sr. D. J., juez de primera instancia de la misma y su partido;
vistos los autos seguidos á instancia de D. A., vecino de tal parte, contra D. D. de
tal vecindad, sobre peticion de la herencia de D. T., consistente en una finca titu
lada de San Juan sita en tal parte.
Resultando, que en 15 oe enero de 1830 otorgó D. T. ante tal escribano y tres
testigos llamados al efecto un poder para testar en el que autorizó á D. G. para que
en su nombre y representacion hiciera testamento por él conforme á las instruccio
nes que le tenia dadas, y á continuacion dictó la cláusula de que despues de cum
plido y pagado todo lo dispuesto, instituia y nombraba por único heredero de la po
sesion que le pertenecia de pleno dominio, titulada de San Juan, sita en tal parte
con tales linderos , á la persona que tenia designada y escrita de su propio puño y
letra anteriormente á dicho poder en una memoria con talei señales que se hallaría
entre sus papeles ó de quien mereciera su confianza.
Resultando, qué el D. T. falleció en 10 de julio de 1835, sin que aparezca jus
tificado que otorgara otra disposicion posterior testamentaria ni que dejara de per-
tenecerle, por enagenacion ni otro concepto, el pleno dominio de la mencionada
heredad.
Resultando, que el comisario D. C. cumplió con la voluntad del testador, con
arreglo á sus instrucciones, satisfaciendo sus deudas y distribuyendo en el quinto
de los bienes por su alma, y no habiendo aparecido la memoria testamentaria refe
rida por D. T. en el poder para testar, se dio" á D. D. como primo hermano y único
heredero áb inteslato de D. T., la posesion de la finca mencionada, en virtud de de
creto judicial y con todas las solemnidades de derecho en 1 .° de enero de 1836.
Resultando, que en 15 de marzo del mismo año apareció la memoria menciona
da entre los papeles de D. I., en la que designaba el testador como heredero de la
finca referida al demandante en estos autos D. A., y que dicha memoria se halló te
ner las mismas señales que habia indicado el testador y fue debidamente protocoli
zada con arreglo á la ley.
Resultando, en cuanto á la excepcion de prescripcion, que opone el demandado
D. D., que este fue interrumpido en la posesion de la heredad de San Juan en tal
dia del año 1839 en virtud de demanda judicial que contra él interpuso D. I. en
nombre y representacion de D. A., el cual le ha demandado nuevamente por sí en
tal dia del próximo pasado año de 1847, no habiéndolo efectuado antes por hallarse
ausente del reino desde el año 1835 hasta el mencionado, segun todo se halla justi
ficado en estos autos , por lo que el referido D. D. solo ha poseido sin interrupcion
la finca objeto de este pleito por el tiempo de diez y nueve años.
Resultando, respecto á las mejoras ejecutadas por el demandado en la heredad
de San Juan , que segun el juicio de peritos y el reconocimiento judicial consigna
dos en estos autos, no pertenecen á la clase que la ley califica de necesarias ni de
útiles, sino solamente á la de mejoras voluntarias.
Resultando, en cuanto á la demanda reconvencional , de la declaracion de tales
testigos que sn merced considera, aplicando á ellas las reglas de la sana critica, con
 «92 t'OfcMÜLARlOS.
fuerza plenaria probatoria, que el D. A. solo recibió de D. D la cantidad de cuatro
mil reales en tal fecha, y que asimismo, esta le fue satisfecha en tal otra, segun la
carta y recibo de tal dia que D. D. escribió á D. A. y que resulta ser de su puño y
letra por el cotejo de letras practicado por tales peritos con otros documentos indu
bitados, á que su merced estimó deber sujetarse, despues de practicar por sí mismo
la comprobacion correspondiente.
Considerando, que al instituido heredero por el testador en su última disposi
cion testamentaria válida , le pertenecen en propiedad y posesion los bienes á que
en aquella se hiciere referencia, con arreglo á la ley i/, tit. 3, Part. 3.
Considerando , que la institucion consignada por el testador en un poder para
testar, refiriéndose en él en cuanto al nombre de la persona instituida á una memo
ria testamentaria del mismo, no es contraria á las leyes, antes bien, muy conforme
á ellas.
\.° Porque siendo idéntica, segun la ley 8, tít. 19, lib. 10 de la Novísima Re
copilacion, la forma del poder para testar y la de los testamentos que se otorgan ante
escribano y testigos, puede considerarse como testamento el poder en esta parte, y
tenerse por cumplida la prescripcion de la ley 7, tít. 3, Part. 6, sobre que la insti
tucion de heredero se haga en testamento.
2.° Porque la ley 3 del título y libro citados de la Novísima Recopilacion, estima
como testamento el poder en todo lo que tiene de especial , y señaladamente en lo
relativo á la institucion de heredero, puesto que no pudiendo tener esto efecto en
virtud del poder cuando no hace uso de él en tiempo el comisario, se le atribuye
ella terminantemente, no como quiera, sino transformando en verdadera institucion
la simple designacion en poder del nombre de la persona para cuya inslitucion se
autorizó sin resultado al comisario.
3.° Porque el caso de estos autos está embebido en el previsto en la ley 6, títu
lo y libro citados de la Novísima Recopilacion, esto es, el de instituir por heredero
y dar poder para completar el testamento, siendo como es accidental que esto se
haga en una misma y sola escritura ó en dos distintas, por confundirse en la forma
el poder para testar y el testamento ante escribano y testigos.
Y 4.° Porque si se confunden ambos documentos en la forma por la identidad
de esta, es evidente que solo pueden distinguirse por la naturaleza de sus disposi
ciones, siendo consecuencia forzosa de ello que asi como el testamento ante escri
bano y testigos en que se hiciese la institucion de heredero y á continuacion se die
se poder á otro para completarle conforme á la ley 6 citada, seria incontestablemen
te testamento en cuanto á los demás, asi tambien el poder en que, como se hizo en
el de este pleito, se otorgase el correspondiente para testar, y á continuacion se
consignase una institucion formal de heredero, sena testamento en esta segunda
parte y poder en la primera , dejándose ver en todo ello con cuánta propiedad las
leyes de Toro llaman testador al poderdante.
Considerando, que si segun lo dicho, el poder para testar de D. T. es verdadero
testamento en cuanto á la institucion, pudo hacerse esta como se hizo por el referi
do D. T. refiriéndose á una memoria testamentaria respecto al nombre de la perso
na instituida , porque la práctica lo tiene recibido asi, aplicando á las memorias lo
que dispone relativamente á los codicilos la ley 8, tít. 3, Part. 6.
: Considerando, que es inútil oponer á esto, como se hace en el presente litigio,
la opinion que tacha de ineficaces y nulas eD sí mismas las tales memorias, porque
además de tener en su apoyo autores respetables y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Justicia, las ha reconocido como eficaces y valederas el legislador re
cientemente en el hecho de haber prescrito reglas en sus artículos 1399 y 1400 de
la ley de Enjuiciamiento civil, para su protocolizacion, reglas que no es lícito gra
duar de ociosas como habría que hacerlo si se adoptase la opinion indicada.
Considerando, por todo lo expuesto, que el demandante D. A. ha sido legal y
válidamente instituido heredero por D. T. en la heredad de San Juan que pertene
cia á este de pleno dominio, y en su consecuencia que corresponde en la actualidad
al primero como sucesor de este.
Considerando, que existiendo heredero instituido en disposicion testamentaria
válida y sin perjuicio de los herederos forzosos, no ha lugar á la sucesion legítima
ó abintestato, por lo que el demandado D. A. no tiene derecho á la heredad de San
Juan mencionada.
Considerando, en cuanto á la prescripcion, que para que esta tenga efecto res
pecto de una cosa raiz de un ausente, se requiere entre otros requisitos que se haya
 PORMUtAfttOS S93
poseído sin intelrupciou por térmico de veinte años, segun las leyes 9 y 18, tít. 29,
Part. 3.
Considerando, que segun la ley 44, tít. 28, Part. 3, no tiene derecho el posee
dor para cobrar las mejoras voluntarias que hubiese hecho en la finca que poseía.
Considerando, que conforme á la ley 1 tít. 14, Par. 5, queda satisfecha y ex
tinguida la deuda por medio de la paga ó solucion de la misma.
Considerando, que segun las leyes 4, 5 y 6, tít. 14, Part. 6, el poseedor de las
cosas hereditarias, está obligado, á restituir estas con sus accesiones y los frutos que
hubieren producido desde el principio del pleito.
Dijo: que debia declarar y declaraba que la heredad titulada de San Juan perte
nece al demandante D. A. como heredero testamentario de D. T., y en su conse
cuencia condenaba al demandado D. D. á que la deje libre y desembarazada á dis
posicion del mismo, con todas sus accesiones y con los frutos producidos desde el
Erincipio del pleito, que ascienden á tanto (ó que se liquidarán con arreglo á tales
ases) y sin obligacion por parte de D A á abonar á D. D. cantidad alguna bajo el
concepto de mejoras á D. D. , quien podrá sacar de la finca las introducidas en ella;
absolviendo á D. A. de la demanda reconvencional propuesta contra él por D. D. Y
por esta su sentencia definitivamente juzgando, sin expresa condenacion de costas,
así lo pronunció, mandó y firma el señor juez, de que doy fe. (Firma entera del
juez y del escribano.)
(En los casos en que la sentencia fuere absolutoria de la demanda se dirá: dijo
que debía absolver y absolvía á D. D. de la demanda interpuesta contra él por
D. A., etc.)
52 Escrito pidiendo aclaracion de algun concepto oscuro de la sentencia. D. P.
en nombre de D. A., etc.. digo: se me ha notificado en el dia de hoy la sentencia
dictada en tal fecha por ese juzgado en estos autos, en que se manda ral cosa (aqui
la cláusula que contiene el concepto oscuro), y como esta cláusula ofrezca oscuridad
ó dé lugar á tal duda, con el fin de evitar cuestiones ulteriores, haciendo uso de la
facultad que me concede el art. 77 de la ley de Enjuiciamiento civil, dentro del tér
mino legal.
A V. suplico se sirva aclarar el concepto expuesto, resolviendo el sentido en que
ha de entenderse (ó que debe entenderse en tal sentido), pues asi es justicia que
pido. (Lugar, fecha y firma del abogado y del procurador.
Auto. Por presentado el escrito anterior dentro del término, se declara que la
cláusula tal de la sentencia de tal fecha, á que el mismo se refiere, debe entender
se en tal sentido (ó del modo siguiente). El Sr. J., etc. (Firma del juez y del escri
bano.)
Escrito pidiendo se supla alguna omision sobre algún punto discutido en el li
tigio. D. P., etc., digo: que se me ha notificado en el dia de ayer la sentencia pro
nunciada en estos autos en tal fecha por ese juzgado, y habiendo advertido en ella
tal omision (ó que omite hacer declaracion alguna sobre tal punto discutido en este
litigio): con el objeto de evitar los perjuicios que de no resolverse sobre este extre
mo pueden resultar á mi parte.
A V. suplico, que habiendo presentado este escrito en el término legal, se sirva
suplir la omision referida, determinando sobre dicho particular tal cosa, segun ten
go solicitado en mi escrito de tal fecha; pues asi es justicia que pido. (Lugar, fecha
y firma del abogado y del procurador.)
Auto. Por presentado en término el anterior escrito: mediante á resultar de los
autos tal hecho, y considerando tales fundamentos de derecho, se suple la omision
indicada en dicho escrito, en tales términos (bien sea accediendo á lo solicitado por
el recurrente ó denegando su pretension). El Sr. J., etc.
53 Escrito apelando de la sentencia definitiva. D. P. en nombre de D. D. en los
autos con D. A. sobre... digo: que se me ha notificado en el día de ayer, la senten
cia definitiva pronunciada en este pleito, por Ja que V. se ha servido declarar, per
tenecer la heredad de San Juan, sita en tal parte, en propiedad y posesion á D. A.
como heredero testamentario de D. T. (se sigue exponiendo los demás particulares
de la sentencia). Esta sentencia, hablando con el debido respeto, es perjudicial y
gravosa á mi representado, y la creo poco conforme con el derecho que las leyes le
confieren: por lo que apelo de ella para ante la audiencia del territorio, y
A V. suplico, se sirva admitirme en ambos efectos la apelacion que interpongo,
TOMO 11. 75
1594 FORMULAMOS.
y mandar que para su prosecucion se remitan los autos originales al tribunal supe
rior, prévia la citacion y emplazamiento correspondiente de las partes, por ser así
justicia que pido, en tal parte á tantos. (Firmas del abogado y del procurador).
Auto admitiendo la apelacion en ambos efectos. Admítese libremente y en am
bos efectos la apelacion interpuesta por parte de D. D. de la definitiva dictada en
estos autos, los cuales se remitirán origínales dentro de segundo dia al tribunal su
perior del territorio, por conducto del limo. Sr. Regente, á costa del apelante, pré
via citacion y emplazamiento de las partes para que comparezcan en el término de
veinte dias ante él á usar de su derecho. El Sr. J. lo mandó, en tal parte.
Notificacion, citaciony emplazamiento. En tal parte ájanlos, yo el escribano
hice saber á D. P., procurador de D. D. (ó de D. A.) la providencia anterior, leyén
dosela íntegramente y dándole copia literal do la misma: igualmente le cité y em
placé para que dentro de veinte dias comparezca ante el tribunal superior, en forma
debida á usar de su derecho, y lo firma, de que doy fe. (Firma del procurador y
del escribano.)
Nota de remision de autos á la superioridad, puesta por el escribano en su libro
de conocimientos.
Oficio de remision de autos. Juzgado de tal parte, escribanía de tal. Tengo el
honor de remitir á V. S. los autos seguidos eu este juzgado á instancia de D. A.
contra D. D. sobre tal cosa, compuestos de tantas hojas, y de cuya sentencia defi
nitiva se ha interpuesto apelacion por parte de D. D., para que se les dé el curso cor
respondiente. Dios guarde á V. muchos años. En tal parte á ionios. (Firmadel
juez.) limo. Sr. Regente de tal audiencia.
Auto admitiendo la apelacion en un efecto. Admítese en el efecto devolutivo la
apelacion interpuesta de la sentencia definitiva pronunciada en estos autos en tal
fecha: reténgase en este juzgado para la ejecucion de dicha sentencia, testimonio
de la misma (ó de tales particulares necesarios para ello) que librará el escribano
actuario, y verificado remítanse los autos á la superioridad, todo á costa del apelan
te, citándose y emplazándose á las partes que comparezcan ante ella en el término
de veinte dias á usar de su derecho.
Notificacion y emplazamiento á las partes.
Nota puesta por el escribano de haberse librado el testimonio.
Auto denegando la apelacion. No ha lugar á admitir la apelacion interpuesta de
tal sentencia por tal motivo (v. gr. el no haberla interpuesto en el término legal.
El Sr.J.etc.
(Contra esta providencia puede recurrirse en queja á la audiencia respectiva,
segun el art. 75 de la ley y conforme se expondrá al tratar de los recursos contra
toda clase de providencias, donde pueden verse los trámites y formularios de la re
posicion y apelacion de providencias interlocutores.)
FORMULARIO CORRESPONDIENTE Á LA SECGION 7.° DEL TIT. 6.° DEL L1B. 2.°
SOBRE INCIDENTES.
54 Escritopromoviendo incidente que no impide el curso de la demandaprincipal.
D. P. en nombre de D. A. en los autos á su instancia coDtra D. D. sobre tal
cosa, digo: que mi parte se ve en el caso de promover incidente en este pleito, por
haber llegado á su noticia los siguientes hechos :
1.° Que la parte contraria D. D., tratando sin duda de dejar burlado el derecho
de mi poderdante, si llega á ser condenado en este litigio y de sacar al mismo tiem
po utilidades que no le pertenecen ó de que puede salir responsable, está cortando
y enajenando la parte del monte y de la chopera que pertenece á la misma fioca,
sin razon ni motivo alguno, é igualmente las tintas y demás enseres de su lagar, y
tales otros objetos que corresponden á la misma ó constituyen parte de ella.
2.° Que el referido D. D. no tiene bienes con que responder á los perjuicios que
su malversacion puede ocasionar á un representando, segun acredita la adjunta cer
tificacion de pobreza.
Y deduciéndose de estos hechos los siguientes fundamentos legales,
i.° Que segun se deduce directamente de las leyes 1.*, tít. 9, Part. 3, tít. 25,
lib. il dela Nov. Recop. y asimismo del tít. 19 la ley de Enjuiciamiento civil, ha
lugar al embargo, secuestro ó intervencion de los bienes litigiosos cuando la perso
na que los posee no tiene arraigo conocido y los oculta, malversa ó se desapodera de
ellos para eludir los efectos del juicio.
 formularíos. 595
Con el objeto de evitar los perjuicios que puedan resultar á mi parte de conti
nuar D. D. en la libre administracion de la finca objeto de este litigio.
A V. suplico, que habiendo por admitido este incidente, formando sobre él pieza
separada con insercion de este escrito y auto que sobre él recaiga, sin perjuicio de
continuar su curso la demanda principal, se sirva resolver se ponga en secuestro
y administracion ó intervencion la tinca referida, pues asi es justicia que pido.
Otrosí con el objeto de justificar debidamente tales extremos de los indicados.
A V. suplico se sirva recibir á prueba este incidente por tal término. (Lugar,
fecha y firma del abogado y del procurador.)
Auto. Por presentado el anterior escrito con el documento quese acompaña: hase
por promovido el incidente á que se refiere, y atendiendo á que no opone obstáculo
á la demanda principal, fórmese pieza separada á costa de la parte que lo ha promo
vido, con los insertos señalados por la misma y con los que designase la contraria,
siendo pertinentes, para lo cual hágase saber los señale dentro de segundo dia y
transcurrido dese cuenta.
(Cuande se proponga el incidente por medio de otrosí, como puede hacerse, en
cuyo caso se expondrá la solicitud en relacion, sin numerar los hechos y fundamen
tos de derecho, el inserto de aquella se limitará al otrosí, que es el que la contie
ne, y no al escrito sobre la demanda principal.)
(Tambien puede el juez repeler de oficio la solicitud sobre el incidente, de cuyo
auto se puede apelar en un efecto, segun se dijo en el núm. 1133 del lib. 2.° de
esta obra.)
Notificaciones.
(El escribano da cuenta al juez del escrito de la parte contraria en que señala
los insertos que juzga conveniente, pero sin contestar sobre el fondo del incidente,
ó de haber pasado los dos dias sin presentar dicho escrito; el juez da auto disponien
do se testimonien los iosertos señalados que estima pertinentes, formando con ellos
la pieza separada: el escribmo pone diligencia de haber formado esta, y dado cuen
ta al juez; y este da auto al traslado por seis dias á la parte contraria de la que pro
movió el incidente para que conteste á la solicitud sobre el mismo.)
Escrito contestando al incidente. D. P. en nombre de D. D. en los autos con
D. A. y evacuando el traslado de la solicitud del contrario para que se forme inci
dente oobre tal cosa, digo: que no puedo menos de oponerme á semejante preten-
rion por creerla infundada y destituida de toda razon legal, segun resulta de los he
chos y fundamentos dederecho que paso á exponer. (Se exponen numerados, acom
pañando los documentos en que se funden y copia del escrito.)
Por todo lo cual,
A V. suplico, que habiéndome por opuesto á este incidente y por presentada la
copia de este escrito, se sirva denegar la pretension contraria, dejando á mi parte
en la libre administracion de la finca mencionada, por ser asi justicia que pido con
imposicion de las costas á la parte contraria.
(Otrosí oponiéndose á que se reciba el incidente á prueba ó allanándose á ello.)
Auto. Por presentado el escrito anterior con la copia que se acompaña, que se
entregará á la parte contraria. No habiendo pedido prueba ninguna de las partos
(ó estando las partes conformesen que se falle este incidente, sin pruebas), tráigase
á la vista la pieza que lo forma, para sentencia, citadas las partes, (ó habiendo soli
citado las partes ó una de ellas que se reciba á prueba este incidente y estimándo
la su merced procedente, se recibe á prueba por término de tantos dias (de ocho á
veinte) comunes á las partes. Lo mandó, etc.
Notificaciones á las partes.
(Se practican las pruebas, se pone por el escribano nota de ello y de haber trans
currido el término; se da auto mandando unir las practicadas á la pieza del inciden
te, y traerlo á la vista para sentenciarlo, citando á Jas partes. Se pone en su virtud,
diligencia de haberse unido las pruebas á la pieza, y se cita á aquellas para oir sen
tencia; todo en la forma expuesta en el formulario del juicio ordinario.)
(Las partes pueden pedir dentro de los dos dias siguientes al de citacion, seña
lamiento de dia para la vista y que en ella se oiga á sus letrados; el juez da auto
mandando poner las pruebas de manifiesto en la escribania para instruccion por el
término que medie desde el señalamiento hasta el dia de la vista; se inrerta diligen
cia de celebracion de la vista, en forraa igual á la expuesta en la página 561 al lin,
en el formulario sobre excepciones dilatorias, y el juez á los tres dias dicta la si
guiente:
596 FORMULARIOS.
Sentencia sobre el incidente. En tal parte á tantos, el Sr. J. juez de primera ins
tancia de tal parte, que conoce de los autos sobre tal cosa, habiendo visto el inci
dente promovido en los mismos por D. A. contra D. D. sobre secuestro, administra
cion ó intervencion de tales bienes:
Resultaudo (se expondrá como en la sentencia deljuicio ordinario, y asimismo
los considerandos).
Dijo: que debia declarar y declaraba haber lugar, como proveia, al secuestro ó
intervencion de la finca mencionada, para cuyo efecto en tal término designarán
las partes persona llana y abonada que la cuide y administre debidamente, bajo aper
cibimiento que de no hacerlo, la nombrará el juez de oficio (ó debia declarar y de
claraba, no haber lugar á la solicitud sobre secuestro de la finca mencionada, de
jando en la libre administracion de ella al demandado D. D.). Y por esta su senten
cia definitiva de este incidente, asi lo proveyó, mandó y firma el señor juez, de que
doy fe. (Lugar fecha y firma del juez y del escribano.)
55. Escrito promoviendo incidente que opone obstáculo al seguimiento dela
accion principal. D. P. en nombre de D. D., en los autos con D. A. sobre tal cosa,
digo: que habiéndoseme comunicado traslado de los mismos por providencia de tal
fecha para evacuar tal diligencia, me veo en el caso de promover un incidente pré-
vio, por haber advertido que estos autos adolecen de una nulidad desde tal fecha (ó
que se han practicado en ellos algunas diligencias sin observarse las solemnidades
de derecho para su validez, ó por haber ocurrido tal hecho ó circunstancia que da
ocasion á dicho incidente, impidiendo el curso de la demanda en lo principal por ser
imposible sustanciarla sin su previa resolucion) segun los hechos y fundamentos le
gales que paso á exponer.
En cuanto á los hechos, resulta, (se exponen numerados y lo mismo los funda
mentos de derecho, acompañando los documentos que justifiquen aquellos. Puede
alegarse, por ejemplo, el haber cesado la personalidad ó representacion del litigan
te contrario ó de su procurador. (Y el modo de exponerse, en la pág. 559, excep
cion de la falla de representacion en el procurador).
Por todo lo expuesto,
A V. suplico, se sirva haber por promovido este incidente y formado artículo
prev'ó, y con suspension del curso de la demanda principal, declarar nulas las dili
gencias practicadas desde tal fecha (ó tales diligencias, esto es, las que adoleciesen
del vicio de nulidad, si se limitó el incidente á diligencias determinadas) y reponer
los autos al estado que tenian anteriormente á ellas, con expresa condena de las
costas causadas en las mismas á la parte contraria, pues asi es de justicia que pido.
(Lugar, fecha y firma del abogado y del procurador.)
Auto. Hase por promovido el incidente á que se refiere el anterior escrito, del
cual se dará traslado á la parte contraria por seis dias, con suspension del curso de
la demanda principal. Lo mandó, etc.
(Sigue el eserito de contestacion á la solicitud del contrario y las demás diligen
cias que en el incidente anterior, dictándose la sentencia que corresponda, en igual
forma que la de este, excepto su parte declarativa que se expondrá en esta forma:
dijo: que debia declarar y declaraba nulas las actnaciones y diligencias practicadas
desde tal fecha (ó tales actuaciones), reponiéndose estos autos á tal estado (el que
tenian antes de la nulidad), con expresa condenacion de costas á la parte de D. A.,
á quien se hará saber supla y subsane en tal término la falta ó defecto que vicia el
procedimiento (v. gr. su falta de personalidad ó de representacion en su procura
dor), ó no haber lugar á la nulidad de estas (ó tales) actuaciones, siguiendo en su
consecuencia el curso de la demanda principal desde el estado que tenia antes de
promoverse este incidente, con expresa condena de las costas del mismo á la parte
de D. D. que lo promovió. Y por esta su sentencia definitiva de este incidente, lo
proveyó, mandó y firma el señor juez, de que doy fe, etc.
(De estas sentencias puede apelarse eu la forma que de las del juicio ordinario,
con la sola diferencia de referirse al incidente, y el juez admitirá la apelacion siem
pre en ambos efectos, segun dispone el art. 349 de la ley de Enjuiciamiento, aten
diendo á que tales sentencias causan un perjuicio irreparable, V, el núrn. 1 W del
lib. 2.°
 FORMULARIOS. 597

FORMULARIO DEL L1B. III, TIT. II, SECCIONES I Y II.

SOBRE EL JUICIO DE MENOR CÜANTU.

(Aunque son aplicables á este juicio las diligencias preliminares expuestas en
el núm. 1 y siguientes del formulario de este tomo, segun dijimos en el núm. 188
del lib. 3 de esta obra, comenzamos este formulario por la demanda, para evitar
repeticiones.)
56. Demanda de menor cuantía. D. A., vecino de tal parte, ante V. como me
jor proceda, y sin perjuicio de cualquiera otra accion ó recurso que pueda corres
pondente, parezco y digo: que D. D., vecino de esta villa, me es en deber una es
cribania de plata, de valor de unos tres mil reales, procedente de permuta, segun
resulta de los hechos y fundamentos legales que paso á exponer.
1.° En tal fecha me convine á entregar al demandado D. D. un reloj de bolsillo
en permuta de una escribania de plata fabricada por tal artífice, de tal forma, etc.,
segun consta por escrito privado firmado por ambos contratantes.
2." Por mi parte verifiqué la entrega del reloj mencionado en el dia convenido á
D. D., mas este eludió la entrega de la escribania alegando necesitar ciertas compos
turas y haberla llevado á la platería de D. P. para que le construyera otra igual.
3." Que habiendo transcurrido tres meses sin que se verificara dicha entrega,
se la reclamé amistosamente, pero sin conseguir mi objeto, ni tampoco en el juicio
de conciliacion celebrado en tal fecha, segun acredita la certificacion que acompaño.
1." Que segun las leyes 1.* y 4.a del tít. 6 de la Part. 3, al contrato de permuta
produce en cada permutante ó contrayente la obligacion de entregar á favor del
oiro el objeto prometido y de satisfacerle todos los perjuicios que lo origine su falta
de cumplimiento ó demora en la entrega.
2.* Que segun la ley 8, tít. 22, Part. 3, el litigante de buena fe debe ser con
denado en las costas del juicio.
Por tanto, haciendo uso de la accion personal de permuta que me compete con
tra D. D. y que interpongo en este juzgado, por ser el competente para conocer de
ella, segun el § 3 del art. 5 de la ley de Enjuiciamiento, por tener en esta villa su
domicilio el demandado y no haberse designado lugar en que deba cumplirse la obli
gacion.
A V. suplico, que habiendo por presentada esta demanda, la escritura y la cer
tificacion del acto ae conciliaciou que acompaño, con las copias respectivas en pa
pel comun, se sirva condenar en definitiva á D. D. á que me entregue la escribania
que me es en deber, con los perjuicios causados por su morosidad y con las costas
de este litigio, para lo cual pongo esta demanda de menor cuantía, en la forma que
requiere el derecho, coa la protesta de ampliarla, corregirla ó modificarla, si asi me
conviniere: es justicia que pido, en tal parte á tantos. (Firma del demandante, pues
hemos figurado que concurre por sí y sin valerse de abogado ni procurador como
le faculta el art. 1136 de la ley de Enjuiciamiento.)
(Son aplicables á esta demanda los otrosíes de la de mayor cuantía, designando
el archivo donde se encuentren los originales de los documentos en que se apoya y
que no ha podido acompañar el demandante á su escrito, y pidiendo se cite al de
mandado por despacho, exhorto, etc.)
Nota por el escribano de haberse presentado el anterior escrito.
Auto. Por presentada y admitida la demanda con los documentos que la acom -
pañan y las copias respectivas, las cuales se entregarán al demandado, sirviéndole
esta entrega de citacion y emplazamiento, para que conteste en el término de seis
dias. El Sr. etc.
Notificacion de esta providencia al demandante en la forma ordinaria. Al de
mandado se le hará la entrega de la copia de la demanda y documentos con las
formalidades que marcan los artículos 2 ¿8 al 231 de la ley, respectivamente: cuan
do residiere fuera de la poblacion del juzgado, añadirá el juez en el auto anterior
al término para que comparezca y conteste, los dias que marcan los artículos 230
al ^36.
67. Escrito de no conformidad sobre el valor que da el demandante á la cosa
598 FORMULARIOS.
litigiosa. D. D. en los ñutos que contra mi ha promovido D. A. sobre tal cosa, y
en virtud del traslado que por providencia de tal fecha se me ha conferido de su de
manda, ante V, parezco y sin que sea visto contestarla, digo: que el procedimiento
de menor cuantía que pretende el demandante deber seguirse en este litigio, no es
el que corresponde segun las prescripciones legales, sino por el contrario el del
juicio ordinario de mayor cuantía, por exceder el valor del objeto (ó la escribania
de plata) que se reclama, de los tres mil reales á que circunscribe la ley aquella tra
mitado, segun resulta de las siguientes consideraciones: (se exponen las que exis
tieren; en el caso figurado podrá decirse: como se demuestra con solo atender al pe
so de la plata de dicha alhaja, ó como lo demuestra el trabajo y mérito de su cons
truccion y que podrán apreciar debidamente artífices plateros, etc.
Por tanto,
A V. suplico se sirva celebrare! juicio verbal que marca el art. 1135 de la ley,
para fijar el verdadero valor del objeto referido, determinando en su coasencia, la
clase de procedimiento que ha de seguirse, pues asi es justicia que pido en tal parte
á tantos. {Firma de la parte.)
Auto. Por presentado al anterior escrito: citese á las partes á juicio verbal para
tal dia y hora, en la audiencia del juzgado, para fijar el valor del objeto de este li
tigio, á cuyo efecto, lo exhibirá el demandado. (Si fuere necesaria la apreciacion
pericial, se añadirá y se hará saber á las partes nombre cada una el correspondien
te perito para la valuacion del mismo), y en su consecuencia, determinar el proce
dimiento que debe seguirse El Sr. D. 3. etc.
Notificaciones de esta providencia y citaciones.
(Llegado el dia y hora designada para el juicio verbal, se celebra este, exten
diendo la siguiente:)
Acta del juicio ó comparecencia verbal. En tal parte á tantos, comparecieron
ante el Sr. J. juez de esta villa y su partido, estando en audiencia pública y por ante
mí el infrascrito escribano, para celebrar la comparecencia ó juicio verbal decreta
do en auto de tal fecha, D. A. demandante, en estos autos, y D. D. demandado, el
cual exhibió la escribania objeto de la demanda (si fuere necesaaio el reconocimiento
por peritos y los hubiesen elegido las partes, se añadirá: acompañados de D. P. y
D. P. artífices plateros nombrados por los interesados respectivamente); y habien
do expuesto el demandante que su pretension ó demanda debia sustanciarse por el
procedimiento de menor cuantía por no exceder el objeto ó escribania que reclama
ba del valor de tres mil reales por tales razones, contestó el demandado oponiéndose
á ello y pretendiendo que debia sustanciarse en juicio ordinario de mayor cuantía,
por exceder el valor de dicha escribania de tres mil reales por tales razones, ó se
gun lo demostraba el solo peso de la plata de que estaba construida (ó el mérito de
su construccion): oídas las partes por el señor juez, pidió tales noticias que juzgó
necesarias (y aun documentos, asi como las partes pueden ofrecer pruebas que pue
dan practicarse en la comparecencia) y facilitadas que le fueron (ó en el caso que fi
guramos, y habiendo procedido al reconocimiento de la escribania mencionada por
sí mismo, resultó por el solo peso de la plata de que estaba formada, que ascendia á
cuatro mil reales, y en su consecuencia, excedía su valor de los tres mil reales á
que se circunscribe el procedimiento de menor cuantía (ó reconocida por los peritos
D. P. y D. P. convinieron ambos en que su valor ora de dos mil quinientos reales,
no excediendo en su consecuencia de los tres mil reales que marca la ley, con lo
que el señor juez, en tal estado, dió por terminado este acto ó comparecencia ver
bal, que firma con las partes y peritos, de que doy fe. (Firmas.)
Sentencia (fijando el valor del objeto litigioso). En tal parte á tantos, el señor
juez en los autos sobre tal cosa, etc., vista la comparecencia (ó juicio verbal) cele-
fjrado en tal dia sobre la duda ó pretension expuesta por el demandado acerca de
que el valor del objeto litigioso excedia de los tres mil reales á que limita la ley el
procedimiento en juicio de menor cuantía.
Resultando de lo expuesto y del reconocimiento (ó juicio pericial) practicado eD
dicho juicio, y de las noticias adquiridas por el juez, que la escribania que se recla
ma, por el peso de la plata de que está formada, ó por el mérito artístico de su tra
bajo, asciende al valor de cuatro mil reales (ó no excede del valor de tres mil reales),
Considerando, que segun el art. 1133 de la ley de Enjuiciamiento, el interés de
las cuestiones de que puede conocerse segun el procedimiento de menor cuantia uu
puede exceder de tres mil reales,
Falló, en virtud de lo dispaesto en el art. 1135 de la ley, que debia fijar y fijaba
 FORMUUftlOá.
el valor del objeto de la demanda promovida por D. D. en cuatro mil reales (ó en
tres mil), determinando en su consecuencia que debe conocerse de ella en juicio de
mayor cuantía (ó en juicio de menor cuantía). Asi lo proveyó y firmó, el Sr. ü, i.
juez, etc. (Firmas del juez y del escribano.)
Notificaciones de esta providencia á las partes.
Escrito del demandado (protestando del fallo en que se declaró el negocio de
menor cuantía teniéndola mayor). D. D. en los autos que contra mí ha promovido
D. A. enjuicio de menor cuantía ante este juzgado, digo: que se me ha notificado
la providencia de tal fecha en que V. se ha servido declarar que el valor del objeto
sobre que versa la demanda del contrario no excede de tres mil reales, y que debe
conocerse de esta en juicio de menor cuantía, y como semejante declaracion me
sea perjudicial, y en su consecuencia me proponga interponer contra ella el recur
so de nulidad para que me faculta el artículo H 54 de la ley de Enjuiciamiento, pro
testando oportunamente hacerlo,
A V. suplico se sirva haber por hecha, como la hago, esta protesta para los efec
tos referidos, pues asi es de justicia que pido. (Lugar, fecha y firma del protestante.)
Auto. Hase por hecha la protesta á que se refiere el anterior escrito, sin perjuicio
de continuar sustanciándose este litigio en juicio de menor cuantía. El Sr. D. J. etc.
58 Contestacion ala demanda. D. D. vecino de tal parte, contestando á la demanda
de menor cuantía que contra mí ha interpuesto D. A. sobre tal cosa, ante V. com
parezco y digo: (continúa como la contestacion á la demanda de mayor cuantía for
mulada en la pág. 563, exponiéndose numerados los hechos y fundamentos de de
recho en que se apoya la contestacion, y acompañándose copia de esta y de los do
cumentos que se presentaren. En ella se añadirá el siguiente: Otrosí. Hallándome
conforme (ó no estando conforme) con los hechos que expone el demandante, A V.
suplico se sirva proceder & la celebracion del juicio verbal correspondiente con arre
glo al art. Hit de la ley, dictando en su consecuencia la sentencia definitiva, ó re
cibiéndose á prueba este pleito con arreglo al art. H45 de la ley. (Si se propusiere
reconvencion, se expondrá conforme ála del juicio de mayor cuantía de la pág. 504
al íin. Recuérdese que segun lo expuesto en el núm. 440 y siguientes del lib. i.°
y á que nos referimos en el aparte segundo del núm. 1 99 del lib. 3.', no obsta que la
reconvencion no llegue á seiscientos reales para que el juez de primera instancia
conozca de ella en juicio de menor cuantía, si la demanda principal llegaba á dicha
cantidad, ni aun que la reconvencion exceda de los tres mil reales para conocer en
dicho juicio si la demanda no pasa de ellos. V. los números 409 al 449 del lib. 1.°)
Auto. Por presentada la anterior contestacion y los documentos que la acompa
ñan, con las copias respectivas que se entregarán al contrario (si hubiere reconven
cion se añadirá), el cual contestará á la reconvencion en término de tercero dia.
(Si no hubiere reconvencion continuará segun se expone en el auto siguiente.) Asi
lo mandó, etc. ■•,
Diligencia de entrega de copias.
(El demandante contestará á la reconvencion, segun el formulario de la pág. 566
manifestando por otrosí, si está ó no conforme con los hechos expuestos en ella,
segun el escrito anterior, y en su vista dicta el juez el siguiente:
Auto cuando estuvieren las partes conformes ccn los hechos. Por presentado el
escrito anterior con los documentos que le acompañan. Quedando la cuestion redu
cida á un punto de derecho, por estar las partes conformes en los hechos y no ha
ber alegado otros en contra en dicho escrito, citeseles á juicio verbal para tal dia,
hora y lugar (dentro lo mas de tres dias) para oirías ó á quien las represente legíti
mamente, conforme al art. i 146 de la-ley. Asrlo mandó, etc.
Notificacion y citacion á juicio verbal. En el mismo dia hice saber el auto an
terior á D. A. (ó D. ü.), leyendoselo íntegramente y dándole copia del mismo, ó
igualmente le cité para que compareciere por sí ó persona que le represente legíti
mamente á juicio verbal en el día que en él se designa, y para que conste lo firma,
de que doy fe.
Se celebra el juicio verbal de que se pone la diligencia siguiente:
Acia deljuicio verbal. (La cabeza como la del expuesto anteriormente, debien
do expresarse si las partes concurren por sí ó por apoderado, y continúa: Comenzó
el juicio haciendo yo el escribano lectura de estos autos por mandado delseñor juez.
En segunda usó de la palabra el demandante y dijo tal cosa, á lo que contestó el
demandado tal otra, insistiendo ambas partes en sus pretensiones o replicando tal
600 FORMULARIOS.
cosa (en este juicio deberán limitarse á exponer sobre los puntos de derecho y no
sobre los de hecho en que han declarado su conformidad). V con esto dió et señor
juez por terminado el acto, que duró tantas horas, y lo íirma con los interesados,
de que doy fe. {Firmas.)
Respecto de la sentencia, véase el formulario correspondiente á la seccion 4.*

A LA SECCION III.
SOBRE RECIBIMIENTO DEL PLEITO Á PRUEBA Y MODO DE PRACTICAR ESTA.
89 Auto cuando las partes no estuvieren conformes con los hechos. Por presen
tado el anterior escrito (de contestacion á la demanda ó á la reconvencion). No ha
llándose conformes las partes con los hechos, ni habiéndose alegado otros en contra
en dicho escrito, se recibe este pleito á prueba, previniendo á las mismas que en el
término de tercero dia proponga cada una toda la que estuviere en el caso de pro
poner, pues pasado este, no se admitirá la que se propusiese, ni las adiciones á la
propuesta. El Sr. J. etc.
Notificacion á las partes de esta providencia.
(Pueden proponerse los mismos medios de prueba que en el juicio ordinario, h
que se formula por lo regular en un solo escrito y por medio de otrosíes. Pasado el
término de tres dias, solo puede proponerse presentando los documentos compren
didos en el art. 1146, lo que se hace segun el siguiente:
Escrito presentando documentos probatorios despues de transcurrido el térmi
no para la prueba. D. A. (ó D. D.) en los autos con 1). D. sobre tal cosa, digo: que
no obstante haber transcurrido el término de tercero dia que V., por auto de tal
lecha, se sirvió designar para practicar la prueba en este litigio, conviene á mi de
recho presentar, como presento ante V. para su examen y apreciacion del mismo,
tales documentos, y facultándome para ello la ley de Enjuiciamiento en su artícu
lo 1 1 46, por tener por objeto impugnar la reconvencion (ó por ser de fecha posterior
í la demanda, ó reconvencion, ó á sus respectivas contestaciones) ó porque aunque
sonde fecha anterior á la demanda, etc., no han llegado antes á mi noticia, como
protesto en forma; por tanto
A V. suplico se sirva admitirme los mencionados documentos por ser justicia que
pido, en tal parte á tantos (Firma del solicitante.)
Auto. Admítese á D. A. (ó D. D.) los documentos presentados en el anterior es
crito; únanse á la pieza de su prueba. El Sr. D. J. etc.
Notificaciones y notade haberse practicado dicha union.
(Propuesta la prueba, pondrá nota el escribano que asi conste y el juez dará el
siguiente:
Auto señalando el término en que ha de practicarse la prueba. Admítese tal
prueba propuesta por tal parte, señalándose para practicarla tal termino (no podrá
exceder de nueve dias), y respecto de la prueba de cotejo que se solicita de tal do
cumento con su original, existiendo en tal pueblo, teniendo en consideracion la
distancia de tantas leguas que median entre este y la poblacion del juzgado, ó la
dificultad de comunicaciones que se advierte entre ambas, se señala el término de
tantos dias mas, para la sola práctica de esta diligencia, debiendo las demás efec
tuarse en el término de nueve dias designado, con arreglo al art. 1149 de la ley.
fórmese pieza separada para la prueba de cada parte. El Sr. D. J. etc.
(En el término asignado para la prueba, pueda proponerse la de tachas de los
testigos, segun lo dicho en el núm. 228 de este libro 3.")

A LA SECCION IV.
SOBRE LA SENTENCIA, APELACION T NÜL1DAD DE LA MISMA.
Cuando no se hubiere recibido el pleito á prueba por estar confórmes las partes
sobre los hechos, celebrado el juicio en la forma arriba expuesta, dicta el juez en
el mismo dia la siguiente:
CO Sentencia. En tal parte á tantos. El Sr. J. (sigue como la de mayor cuantía).
 FORMULARIOS. 601
Resultando (se expone lo que resulta de los escritos sobre los hechos del pleito
en que están conformes las partes).
Considerando que la cuestion del presente litigio queda reducida á un punto de
derecho. (Se sigue exponiendo los considerandos sobre la cuestion legal, y se expo
ne el fallo por el estilo de la sentencia del pleito de mayor cuantía, segun que hu
biese ó no reconvencion y que fuere absolutoria ó condenatoria.)
(Cuando, recibido el pleito á prueba, hubiesen dejado transcurrir las partes el
término señalado para proponerla sin hacerlo, pondrá nota el escribano en que así
conste y .el juez dictara el siguiente:)
Auto. Habiendo trascurrido el término señalado por providencia de tal fecha,
para proponer la prueba, sin haberlo efectuado las partes, traíganse los autos á la
vista con citacion de las mismas. El Sr. J. etc.
Notificaciones.
(La sentencia que debe pronunciar el juez en el mismo dia ó al siguiente de vis
tos los autos, segun lo expuesto en el núm. 231 de este lib. 3.°, se formula por el
estilo de la del juicio ordinario de mayor cuantía, refiriéndose en los resultandos á lo
que se deduce de los escritos y pruebas practicadas por autos para mejor proveer,
puesto que las partes no han efectuado prueba alguna.)
(Cuando se hubiese practicado pruba por estos, transcurrido el término, pondrá
nota el escribano en que asi conste y dará el juez el siguiente:)
Auto. Unanse las pruebas practicadas á los autos y convóquese álas partes á jui
cio verbal para tal dia y hora en la audiencia de este juzgado. Lo. mando, etc.
Notificaciones y diligencia de union de las pruebas á los autos.
Acta de juicio verbal. (Se formula como la de la anterior, expresándose si se pre
sentaron en él documentos ó se tacharon á los testigos presentados en el último dia
del término probatorio, segun lo expuesto en el núm. 233 del libro 3.°, de esta obra.)
La sentencia que debe pronunciar el juez al dia siguiente de celebrado el juicio,
se formula como la del juicio ordinario, expresando lo que resulta de los escritos y
pruebas practicadas por las partes, etc., y los considerandos legales.
Notificaciones.
61 . Escrito (interponiendo apelacion de la sentencia definitiva y recurso de nulidad
por haber el juez declarado el negocio de menor cuantía, teniéndola mayor.) D. A.
(ó D.D.), etc, digo: que ayer se me notificó la sentencia definitiva dictada en este
pleito, por la que V. se ha servido declarar tal cosa, y come la considero gravosa y
erjudicial á mis derechos y poco conforme con el que me confieren las leyes (ha
lando con el debido respeto), apelo de ella para ante la superioridad. Igualmente
interpongo recurso de nulidad para ante la misma del fallo Aetal fecha, por el que V.
se sirvió fijar en tanto el valor del objeto de este litigio, determinando que se sustan
ciara la demanda de D. A. por los trámites del juicio de menor cuantía, para cuyo
efecto y poder hacer uso del derecho que me confiere el art. i 1 54 de la ley, protesto
oportunamente de dicho fallo é interponer en su dia este recurso. En su virtud,
A. V. suplico, se sirva admitirme en ambos efectos la apelacion de la sentencia
definitiva, y el recurso de nulidad del referido fallo, que interpongo, mandando, re
mitir los autos á la audiencia del territorio, y poniéndolo en conocimiento de las
partes, pues asi es justicia que pido,
Auto. Admítase en ambos efectos la apelacion y el recurso de nulidad interpues
tos: remítanse á costa del recurrente los autos originales á la audiencia del territorio,
poniéndose en conocimiento de las partes para que concurran á usar de su derecho.
Lo mandó, etc.
Diligencia de haberse dado conocimiento á las partes de esta providencia.

AL TITULO III, TIBRO III, SECCION II.

SOBRE JUICIO VERVAL.

62. Demanda por papeleta, ü. A. de tal profesion, vecino de esta villa, que habita
en tal calle, demanda á D. D. de tal oficio, vecino de la misma, que habita en tal
otra (ó que se halla ausente en tal pueblo), sobre tal Co.ca, ó para que le satisfaga
tal cosa que le es en deber por tal título, a cuyo efecto, no excediendo el valor de lo
que se reclama de seiscientos reales, solicita se sirva V. convocar á comparecencia
o juicio verbal, prévia citacion del demandado, para lo que acompaño copia literal
TOMO II. 76
 COá PÓRMÜLARtO'.
de esta papeleta. (Lugar, fecha y firma del interesado, ó de un testigo á su ruego
si el no subiere ó no pudiere firmar.)
A continuado de la demanda ó papeleta original, se extenderá el siguiente:
Auto. Convócase á las partesá comparecencia(ó juicio verbal, sobre tal cosa que
demanda D. A. por tal título para tal dia, lugar y hora, á cuyo efecto, citese al de
mandado, entregándole bajo recibo, copia de la demanda y extendiendo la citacioná
continuacion de la misma. (Si estuviere este ausente se anadirá, despues de mandar
citar: y en atencion de hallarse ausente en tal pueblo, líbrese oficio al juez de paz
,del mismo, acompañando la copia de la papeleta de la demanda y de esta providencia
fiara que se le cite en forma, y hecho se devuelva con la diligencia de entrega de
a copia y su recibo para uniría á los autos.) (El dia señalado para la comparecencia
ha de ser á lo mas el sexto siguiente á la cenvococion si estuviese el demandado en
el pueblo del juzgado; y si ausente, se aumentará el término con un dia mas por
cada cuatro leguas de distancia.)
(Notificacion del auto anterior y citacion del demandante, que se extenderá á
continuacion del mismo.)
Citacion del demandado (que se extenderá á continuacion de la copia de la de
manda). En tal parte á tantos (la misma fecha del auto anserioró la siguiente), yo
el secretario del juzgado de paz de esta villa, hice saber y lei íntegramente el auto
de tai fecha y la copia de dicho auto, firmando el interesado (ó un testigo á su rue-
o) esta citacion, y á continuacion del original del mismo, diligencia de recibo
e dichas copias, de que certifico. (Firmas del demandado, ó del testigo, y del se
cretario.)
Diligencia de recibo (que se extiende á continuacion del auto de convocacion.)
En tal parte á tantos, D. D. demandado por D. A. firma recibo de la copia de la de
manda que le he entregado (ó firma por él tai testigo), de que certifico. (Firmas.)
(Los formularios de la citacion por cédula ó en virtud de oficio librado por el juez
de paz son semejantes á los expuestos sobre el juicio de conciliacion, lib. nú
meros 124 y 125, con las diferencias ya indicadas.)
Si alguna de las panes tuviese justa causa para no comparecer el dia señalado,
se presentará alegándola y probándola ante el juez, quie dará el siguiente:
Auto. En atencion á haberse presentado el demandado ó el actor D. A. ó D. D.
alegando y probando no poder asistir el dia que se fijó en auto de tal fecha para la
comparecencia verval por tal causa, y estimándola justa y suficientemente justifi
cada, se señala tal otro, que se Ies hará saber á las partes. El Sr. D. J. etc.
Notificaciones y citaciones á las partes.
63. Si el demandado juzgase que el valor del objeto quese le reclama excede del
marcado por la ley para los juicios verbales, se presentará al juez haciéndolo saber
(siguiendo la opinion expuesta en el núm. 249 del lib. 3.°) y lo mismo si tuviere que
proponer algunas de las excepciones dilatorias á que nos referimos en el núm. 25 1
de dicho libro. El juez en tal caso dictará el siguiente:
Auto. Mediante á haberse presentado en este juzgado D. D. afirmando que el
valor de lo que se demanda excede de seiscientos reales, y que en su consecuencia,
no debe conocerse de dicha demanda en juicio veival, se señala el dia tantos á tal
hora para celebrar comparecencia sobre dicho valor, conforme al art. 1163 de la ley
de Enjuiciamiento. El Sr. D. J. etc.
Acta de comparecencia para fijar el valor delobjeto litigioso. (El principio como
el del acta sobre lo mismo, en el juicio de menor cuantía, hastalarelacion del reco
nocimiento ó pruebas practicadas, pudiendo ponerse á continuacion: «y el señor
juez, atendiendo al resultado de lo expuesto y alegado por las partes y delas pruebas
practicadas y considerando lo dispuesto en el art. H62 de la ley de Enjuiciamento,
lijó el valor del objeto á que se refiere la demanda promovida por D. Á. en tres mil
reales, determinando en su consecuencia, que debia sustanciarse en juicio de me
nor cuantía, ó fijó el valor del objeto reclamado en quinientos reales, determinando
que la demanda debia sustanciarse en juicio verbal; contra cuyo fallo (este último)
protestó el demandado, oponiéndose á que se siguiera dicha sustanciacion y decla
rando, que se proponia reclamar su nulidad, conforme al art. H64 de la ley de En
juiciamento. En tal estado mandó el señor juez dar por terminado este juicio ó com
parecencia verbal, que firmaron las partes y peritos con su merced, de que doy fe.
(Firmas.)
(Hemos terminado el acia anterior con el fallo del juez suponiendo una duda sobre
 FORMULARIOS. 603
el valor de lo que se reclama, de fácil resolucion y que podian suministrarse á aquel
en el aclo las noticias que creyere necesarias. Si la duda fuese grave ó necesitase el
juez adquirir noticias que no pudieran dársele en el acto, podrá en nuestro juicio
suspenderse la comparecencia por un breve término, lo que se hará constar en el
acta y asimismo el dia señalado para continuarla y dictar el fallo, ya que no se dicte-
este por separado como puede hacerse.

64. Acta delacomparecencia'enjuicioverbal. En tal parte á ionios, ante el señor

D. J. juez depaz de esta villa, y de mí el infrascrito secreterio, comparecieron D. A.
demandante en este pleito, acompañado de D. H. para hablar en su nombre, y D. D.
demandado, acompanado deD. H. El D. A. por si (ó D. H. en nombre suyo) dijo:
que demandaba á D. D. sobre tal cosa que tenia obligacion de entregarle por tal
causa; á lo que contestó D. D. (ó D. H. en su nombre) negando tal obligacion por
tal motivo, ó proponiendo ¿ates excepciones... El demandante (ó demandado) ma
nifestó hallarse dispuesto á hacer prueba acerca de los hechos negados por el con
trario, presentando como testigos á D. T. y D. T., vecinos de tal parte. El señor
juez admitió para prueba á dichos testigos, y despues de haberlos juramentado en
forma, examinó á cada uno separadamente; quienes despues de expresar, pregun
tados por el señor juez, que eran de tal edad, nombre, profesion y domicilio, que
no eran parientes, amigos íntimos ni enemigos de ninguno de los litigantes, ni te
nían interés directo ni indirecto en este pleito ú otro semejante (ó que eran parien
tes en tal grado, etc.); preguntados acerca de tales hechos, expuestos por parte
de D. A. (ó D.) contestaron tal cosa (se extenderá clara y sucintamente lo que de
claren, expresándose aquello en que estuvieren discordes las declaraciones). Ente
radas las partes de estas declaraciones, se opusieron por D. A. tales tachas á tal tes
tigo, á lo que contestó la contraria tal cosa. Y habiendo presentado tal parte tales
documentos, mandó el señor juez unirlos á los autos. Y como la parte de D. A. pi
diere el cotejo de dicho documento con tal otro presentado en este juicio, se proce
dió á él, resultando tal cosa. Con lo cual y no habiendo ofrecido otra clase de prue
bas ninguna de las partes, dió el señor juez por terminada esta comparecencia que
firma con los concurrentes y testigos de que doy fe. (Firmas.) Tambien ¡podrá
suspenderse segun se dijo en el núm. 306, lib. 3.°, dicha comparecencia, diciendo:
Y habiendo ofrecido la parte D. D. presentar tales pruebas que no le ha sido posible
disponer para este dia por tal causa, dispuso el señor juez suspender esta compare
cencia para tal; etc.
(Si el demandado no hubiese comparecido, no deja por eso de celebrarse la com
parecencia, en el dia señalado sin volver á citarle, y en tal caso se expresa que com
pareció solo el actor, diciendo: y no habiendo comparecido el demandado á pesar de
habérsele citado personalmente, dispuso el señor juez se procediera en su rebeldia, y
el actor D. A. reprodujo su demanda sobre tal cosa por tal causa, alegando tales
pruebas, y pidiendo fuese condenado en costas el contrario, y no teniendo mas que
exponer, dió el señor juez por concluido el acto, etc.)
(Si, segun la opinion expuesta en el núm. 250 del lib. 3.°, se conociese de la
duda sobre el valor del objeto litigioso en la misma comparecencia que sobre el fondo
del pleito, se expondrá despues de expresarlas partes que comparecieron lo expuesto
y alegado por las mismas sobre dicha duda, el fallo del juez y la protesta de que tra
tase de reclamar de nulidad de dicho fallo, conforme al acta ele la pág. 898 y seguirá
expresándose en el acta lo alegado por las partes sobre el fondo del negocio, en la
forma ya dicha.
Diligencia (de haberse unido los documentos á los autos). En cumplimiento de
lo mandado por el señor juez, quedan unidos á esteexpediente íaies documentos pre
sentados por D. A. (ó D. D.), de que certifico. (Lugar, fecha y firma del escribano.)
65 Sentencia sobre el fondo del pleito. En tal parte á tantos (la fecha deberá ser la
del dia siguiente lo mas del en que se celebró la comparecencia), elSr. D. J. juez de
paz dela misma, en el juicio verbal promovido por D. A. contra D. D. sobre tal cosa
vista la demanda deD. A.; vista el acta de comparecencia celebrada en tal fecha,
préviala oportuna citacion y emplazamiento, con las alegaciones de las partes (ó de
sus acompañados), y las pruebas presentadas por las mismas; atendiendo á que el
actor ha probado bien y cumplidamente (6 no ha nrobado) su accion y derecho, y A
que el deraaudado no na (ó ha) justificado sus defensas y excepciones; por ante mi
604 FORMULARIOS.
el infrascrito secretario, dijo: que debia condenar y condenaba á D. D. al cumpli
miento (ó pago) de tal obligacion (ó cantidad) que le reclama D. A. con las costas
de este litigio (ó sin ellas) (ó que le absolvía de la demanda). Asi lo proveyó, mando y
firma el exrresado señorjuez etc., de que certifico. (Firmadel juezydel secretario.)
Si no hubiese comparecido el demandado se expresará en la sentencia dictarse en
su rebeldia.
(Se notifica esta sentencia á las partes expresándose si lian apelado de ellade'pa-
labra, como pueden hacerlo. Si lo hiciesen por escrito, se extenderá este por el estilo
que el de apelacion y nulidad de la sentencia del juiciode menor cuantía, y lo mismo
el auto en que se admite, y el oficio de remision de los autos con la variacion de re
ferirse al juicio verbal y I su cuantía y apelarle para anteel juez de primera instan
cia del partido.)

AL TITULO IV.
SOBRE JUICIO ARBITRAL.
66 Escritura de compromiso en arbitros. En tal parte á tantos de tal mes y
año, comparecieron ante mí el infrascrito escribano y tales testigos D. A. y D. D., ve
cinos de tal parte y mayores de veinte y cinco años, á quienes doy fe conozco
y dijeron: que estan siguiendo autos ante tal juez y escribano. Sobre tal cosa,
los cuales tuvieron principio en tal dia, por demanda que el citado D. A. puso
á D. D. pretendiendo, etc. (Se relacionan las pretensiones de las partes sobre
el negocio y sus circunstancias, y seda cuenta de su estado diciendo: aballándose
en el dia en tal estado.» Si no hubiese promovido aun pleito sobre el negocio que
se somete al juicio arbitral, se expondrá, despues de dijeron: que con motivo de
tal contrato celebrado en tal fecha, etc., ó de tal sucesion, etc., se han suscitada
entre los otorgantes varias dudas, cuestiones de contraversias sobre tal cosa, ó pre
tendiendo el D. A. que le corresponde tal cosa, y elD. D. que tiene tales derechos
sobre la misma, etc.; y se continuará diciendo: y deseando los otorgantes evitarse
los gastos, dilaciones y disturbios que habrían de ocasionárseles de seguir este liti
gio (6 de llevar estar cuestiones á los tribunales) han determinado comprometer la
decision ó declaracion de sus acciones, derechos y pretensiones mencionados en
arbitros ó personas de ciencia y conciencia de toda su satisfaccion, á cuya conse
cuencia, para que tenga efecto en la forma quu mas haya lugar en derecho este
compromiso, otorgan, que comprometen dichas contiendas y pretensiones, D. A.
en D. P. y D. D. en D. T., mayores de veinte y cinco años y abogados de los tribu
nales del reino, que se hallan en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y vecinos
de tal parte, confiriéndoles tan amplia facultad y jurisdiccion como necesitan para
que dentro de tal plazo, contado desde el siguiente al de la aceptacion última de
cualquiera de estos (cuya próroga reservan en sí), se enteren de dicho negocio ó
pretensiones y vean los autos referidos (si los hubiese) y siguiendo el juicio arbi
tral por los trámites que marca la ley de Enjuiciamiento, dicten su fallo sobre los
puntos comprometidos, y los incidentes que de ellos resultasen (y de la deman
da reconvencional qne sobre aquellos propusiese el demandado), y para el caso de
que hubiese discordia entre dichos árbitros, designan por tercero para dirimirla á
D. T., mayor de veinte y cinco años, letrado, y en el pleno ejercicio de los derechos
civiles, al cual le señalan para ello tal plazo. Los otorgantes se obligan á cumplir con
los actos indispensables para la realizacion del compromiso, estipulando que la parte
que no los cumpliese ha de satisfacer á la otra tal multa; y asimismo, que la que se
alzase del fallo deberá pagar á la que se conformase con él, para poder ser oido, tal
otra multa. Y en cumplimiento del contenido de esta escritura, obligan todos sus
bienes. Asi lo dijeron y firman, á presencia de tales testigos. (Firmas de los otor
gantes y del escribano y testigos.)
67 Escrito (haciendo presente al juez la sumision del negocio en árbitros) D. P.
en nombre de D. A. actor (ó de D. D. demandado) en los autos que se siguen en
este juzgado sobre tal cosa, digo: que por escritura de tal fecha, otorgada ante tul
escribano, por mi principal y la parte contraria, se convinieron en someter la cues
tion ó cuestiones objeto de este litigio á la decision de D. T. y D. L. , á quien han
nombrado arbitros, y por tercero á D. T., los tres mayores 'e edad, letrados y ve
 FORMULARIOS. 605
cinos de tal parte, segun consta de la copia original de la mencionada escritura que
en debida forma presento. Por tanto ,
A V. suplico, se sirva haberla por presentada, sobreseyendo en el conocimiento
de los autos expresados, y mandando se haga saber á los árbitros su nombramiento
para la aceptacion del cargo, y aceptado, se les entreguen los referidos autos para
que sirviéndoles de instruccion en el negocio, puedan conocer de él y decidirlo con
arreglo á las prescripciones de la ley de Enjuiciamiento. Así procede de justicia que
pido, etc. (De este escrito se da traslado al contrario por tercero dia, y pasados, con
escrito ó sin él, no habiendo oposicion se dicta el siguiente:
Auto. Por presentado con la escritura de compromiso y nombramiento de D. T.
y D. L. como árbitros para entender de tal negocio, á los cuales se ha por nombra
dos. En su consecuencia , sobreseyéndose en el conocimiento del mismo por este
juzgado, hágase saber á los referidos su nombramiento para la aceptacion del cargo
y aceptado, entréguenseles estos autos para que en su vista, conozcan del negocio y
lo decidan, El Sr. D. J. juez de primera instancia lo mandó, etc.
(Si no concurriesen en alguno de los árbitros nombrados las circunstancias que
requiere la ley, el juez se limitará á haber por nombrados aquellos en quienes con
curran. La parte á quien interese presentará escrito pidiendo se requiera al que hizo
aquel nombramiento para que haga otro en persona legal, y el juez lo mandará asi
diciendo en el auto: mediante á no concurrir en D. L. las circunstancias que re
quiere la ley, requiérase á D. D. que lo nombró, para que en el término de tercero
dia elija otro en quien concurran. El Sr. D. etc. La parte presenta escrito con la es
critura de nuevo nombramiento y el juez da auto habiendo por hecho el nombra
miento y mandando como en el anterior, se le haga saber al nombrado para la acep-
tacioi del cargo, etc.
Diligencia de aceptacion de los árbitros. En tal parte á tantos, yo el infrascrito
escribano, presenté á D. T. la escritura de tai fecha en que le nombra árbitro D. A.
para entender de tal negocio, y enterado de este dijo: que aceptaba (ó no) dicho
cargo, obligándose á desempeñarlo bien y fielmente; y en su virtud firma esta dili
gencia conmigo, de que doy fe. (Firma del árbitro y del escribano.)
Si no aceptase algun árbitro , ó falleciese ó se inhabilitase despues de haber
aceptado, presenta una de las partes el siguiente:
Escrito. D. P. en nombre de D. A. digo, que no habiendo aceptado (ó habiendo
fallecido D. L. ó inhabilitádose despues de aceptado) el cargo de |árbitro que se
le confirió por escritura de tal fecha, que se acompaña, se está en el caso de reque
rir á D . D. que lo nombró para que nombre otro (ó si el nombramiento se hubiese he
cho por ambas partes, ó el no aceptante, etc., fuera el árbitro tercero, se dirá des
pues de la cláusula «por escritura de tal fecha:») y siendo el nombrado el árbitro
tercero ó habiéndose verificado su nombramiento de comun acuerdo de los compro-
mitentes , y no habiendo sido posible ponerse de acuerdo para el nuevo nombra
miento,
A V. suplico se sirva requerir á D. A. para que nombre otro en el término de
tercero dia, bajo apercibimiento de que de no hacerlo, se declarará sin efecto al com
promiso, y á D. A incurso en la multa de tanto, estipulada en la escritura y que debe
satisfacer el que dejase de cumplir con los actos indispensables para que aquel tenga
efecto, (ó en el caso segundo: se sirva declarar sin efecto el compromiso, conforme
á lo dispuesto en el art. 790 de la ley.)
Auto. (Se extiende segun la súplica del escrito anterior en el primero ó segundo
caso respectivamente.)
(Siguen las notificaciones, requerimiento, escrito acompañando el nuevo nom
bramiento de árbitro y providencia de haberse por nombrado, como en los casos an
teriores )
Escrito (pidiendo se compela á los árbitros á cumplir con su cargo). D. P. en
nombre de D. A., etc., digo: que en tal fecha aceptaron D. J. y D. L. el cargo de
árbitros para que fueron nombrados por mi principal y D. D. para conocer de tal no -
gocio en tal término, y como haya transcurrido tanto tiempo sin haber dictado pro
videncia alguna, ni parezca se hallen en ánimo de dictarla,
A Y. suplico se sirva mandar, se compela á dichos árbitros á cumplir con su en
cargo^ reuniéndose y oyendo á las partes bajo la pena de responder á las mismas de
los daños y perjuicios que les causaren con su morosidad, pues asi es justicia que
pido, etc.
Auto. Hágase saber á D. J. y D. L. nombrados árbitros por D. A. y D. D. cumplan
606 FORMULARIOS.
con su cargo que tienen aceptado, oyendo á las partes y dictaado su fallo en el tér
mino marcado en la escritura de compromiso de tal fecha, bajo la pena de responder
de los daños y perjuicios que de no hacerlo causaren á las partes. El Sr. J. etc.
Notificaciones á las partes y á los árbilros.
68 Escrito recusando a un arbitro. D. A, etc. digo: que acaba de llegar á mi no
ticia que en el árbitro D. L. nombrado por D. D. para conocer de tal negocio, con
curre tal causa de recusacion (cualquiera de las enumeradas en el art. 1 21 de la ley),
y aunque no es de temer que esta causa influya en su ánimo para que deje de de
cidir el negocio con toda imparcialidad y rectitud, haciendo ueo del derecho que la
ley me concede en su art. 785, sin que por esto pretenda menoscabar en lo mas mí
nimo su buena opinion ni rectitud, le recuso en debida forma, y
A V. suplico se sirva haberse por recusado y separarse desde luego del conoci
miento del dicho negocio por ser conforme á justicia. En tal parte á tantos , etc.
(Firma del interesado.)
Auto. Hase por recusado D. L. nombrado árbitro por D. D. para entender del
negocio á que se refiere el escrito anterior (ó no se ha por recusado , etc.) Asi lo
proveyó el Sr. D. L, en tal parte, etc.
(Se notifica este auto á las partes. Si se da por recusado, se pide el nombra
miento de otro árbitro, como en el caso de no aceptacion. No dándose por recusado
se repite la recusacion ante el jnez de primera instancia del partido en que reside
el recusado., diciendo que habiendo recusado al árbitro D. L. y no habiendo acce
dido á la recusacion, se repite esta ante dicho juez para que se sirva determinar
haber lugar á la recusacion. El juez da traslado á la otra parte compromitente , por
término de tercero dia, mandando se haga saber á los árbitros la recusacion para
que no entren en el conocimiento del negocio ó suspendan su curso hasta que se
decida sobre la recusacion, lo cual tiene lugar por los trámites que la de los jueces,
expuestos en el formulario del lib. 2.", tít. 2.°, números 61 y siguientes.
09 Auto (de los árbitros señalando á los compromitentes término para que for
mulen sus pretensiones.) Hágase saber á D. A. y D. D. que en tal término (no po
drá exceder de la cuarta parte del Ajado en la escritura) formulen sus pretensiones
y presenten los documentos en que las apoyen respectivamente. Asi lo mandaron y
filmaron D. J. y D. í.., jueces nombrados por las partes para conocer de este nego
cio, de que doy fe. En tal parte á tantos. (Firmas delos árbitros y del escribano.)
Este auto se notifica á los compromitentes. Si alguno de estos no formulare sus
pretensiones en el término señalado, podrá pedir el contrario se le declare rebelde,
y los árbitros darán el siguiente:
Auto (declarando la rebeldia). En atencion á haber dejado transcurrir D. A. el
término señalado para formular sus pretensiones, sin hacerlo , continúe este juicio
en su rebeldia, y se le declara incurso en la multa de tanto, estipulada en el com
promiso, por haber dejado de cumplir con los actos indispensables para su realiza
cion. Asi lo mandaron, etc.
Si los compromitentes presentan sus escritos en que formulan sus pretensiones
acompañando los documentos en que las apoyan , se pone nota por el escribano de
haberlas presentado y dado cuenta al juez, y se extiende el siguiente:
Auto (despues de deducidas las pretensiones de las partes.) Por presentadas las
pretensiones de D. A. y D. D. con los documentos en que las apoyan: dese conoci
miento mutuamente á las partes de lo expuesto por la contraria y de los documen
tos que presenta por tal término (no podrá exceder de la cuarta parte del señalado
para formular aquellas), dentro del cual podrá cada interesado impugnar unas y
otros, presentando los documentos que crea necesarios al efecto, manifestando al
mismo tiempo , si el juicio ha de recibirse á prueba ó si no hay necesidad de ella.
Asi lo mandaron y firmaron los Sres., etc.
(Los compromitentes presentan sus escritos de impugnacion manifestando por
otrosíes si han de recibirse 6 no los autos á prueba, y los árbitros dictan el siguiente:
Auto (recibiendo el juicio á prueba.) Se recibe este pleito á prueba, mediante
á haberse solicitado por ambas partes (o por una de ellas y no haber conformidad
sobre hechos de conocida influencia en la cuestion que se ventila , ó no obstante
no haberla solicitado las partes, se recibe á prueba sobre tales hechos, á que debe
contraerse, sin que pueda ampliarse en ningun otro punto, y por tal término (mi
podrá exceder de la cuarta parte del señalado en el compromiso), permitiéndose a
 POttMÜLARlOS. 601
las partes tomar Copia dentro del mismo, de la que ejecuten , debiéndose tambien
proponer y probar en él las lachas de los testigos. Asi lo mandaron y firmaron los
señores jueces arbitros, etc.
(Se admiten los mismos medios de prueba y se practican con las solemnidades
expuestas en el formulario del juicio ordinario. Concluido el término de prueba, se
pone nota por el escribano en que así conste. Si los árbitros quisieren oir á las partes
ó á sus letrados antes de dar sentencia, dictarán el siguiente:;
Auto. Se señala tal dia, hora y lugar para oir á las partes ó á sus letrados , con
citacion de las mismas. Así lo mandaron, etc.
(Se pone nota de este auto por el escribano. Tambien pueden los árbitros dictar
el siguiente:)
Auto. No resultando probados tales hechos, comparezca tal parte en tal dia,
hora y lugar á prestar declaracion sobre los mismos, ó siendo necesario examinar
tales documentos para la decision de este negocio, tráigase testimonio de ellos á los
autos ó procédase á la práctica del juicio pericial sobre tal objeto, ó siendo necesa
rio para la decision de este negocio proceder al reconocimiento de tal objeto ó paraje
por los jueces árbitros, se señale tal dia, hora y lugar para este efecto con citacion
de las partes. Asi lo mandaron, etc.
(Se notifica el auto anterior á las partes , y practicadas las diligencias probato
rias, ó concluido el término de prueba, si no se hubieren mandado estas, dictan
los árbitros sentencia segun lo alegado y probado dentro del plazo señalado en el
compromiso que aun reste por correr en los mismos términos y con las solemnidades
expuestas en el formulario del juicio ordinario, y en su consecuencia con los resul
tandos y considerandos correspondientes.)
(Si hubiese conformidad entre los árbitros, se notifica la sentencia á las partes
dentro de los tres dias siguientes al en que fuere pronunciada. Si no hubiere confor
midad, se les notifica en aquel término los votos dados y se pasan los autos al arbitro
tercero, poniendose diligencia por el escribano, en que asi se haga constar. El arbi
tro tercero puede oir á las partes y dictar las pruebas ya indicadas, lo mismo que los
árbitros dictando sentencia con iguales formalidades que estos. Los puntos en que
no conviniere con ninguno de ellos se someten al fallo del juez de primera instancia,
que los decide dictando sentencia en igual forma; pero haciendo expresion en la ca
beza de esta, de dictarla en negocio sometido á arbitrase y sobre los puntos decidi
dos por el árbitro tercero y en que no conviene con el fallo de ninguno de los otros.
De dichas sentencias puede apelarse para ante la audiencia del territorio conforme el
S'guiente:)
70 Escrito de apelacion(áe la sentencia de los árbitros 6 del fallo del juezde prime
ra instancia, sobre los puntos en que el árbitro tercero no conviniese con aquellos.)
D. D. etc., en el juicio arbitral que sigue con D. A. sobre tal cosa, digo: que en tal
fecha) lo mas cinco dias desde la notificacion del fallo) se me notificó la sentencia
pronunciada en este juicio, por la que Vds, (si fuesen los árbitros) ó V. (si fuese el
juez de primera instancia) se ha servido declarar tal cosa. Esta sentencia, hablando
con el debido respeto, es perjudicial á mi derecho y poco conforme á las prescrip
ciones legales: ademas en dicho juicio se ha cometido tal nulidad por haberse faltado
á tal solemnidad que prescribe la ley de Enjuiciamiento, ó no haberse observado tal
trámite establecido por la misma. Por lo que, haciendo uso de la facultad que mo
confiere en su art. 810, interpongo apelacion de dicha sentencia para ante la audien
cia del territorio, á cuyo efecto he satisfecho la multa estipulada en el compromiso
para este caso, á la parte D. A., por haber manifestado su conformidad con aquella,
ó he consignado dicha cantidad para que se entregue á esta, como lo acredita el do
cumento adjunto. En su virtud,
A Vds. suplico, se sirvan (ó sirva) admitirme dicha apelacion en ambos efectos,
habiendo por satisfecha dicha multa, y mandar que para su prosecucion se remitan
los autos originales á la referida audiencia , prévia la correspondiente citacion y
emplazamiento; por ser asi justicia que pido, etc.
Auto. Hase por satisfecha lamulta mencionada: admítese la apelacion interpuesta
en ambos efectos, para ante la audiencia del territorio, adonde se remitirán los autos
originales prévia citacion y emplazamiento de las partes, á quienes se señalan veinte
dias para su comparecencia en la superioridad. Asi lo mandaron y firmaron los se
ñores jueces árbitros (ó el de primera instancia), etc¡
(Acerca del formulario del juicio arbitral cuando el compromiso se celebrare
 008 FORMULARIOS.
para fallar tn pleito que se halle en segunda instancia, es conforme al que se sigue
en esta por los tribunales ordinarios, por lo que pueden consultarse los formularios
sobre las apelaciones.) ,

AL TITULO V.
SOBRE JUICIO DE AMIGABLES COMPONEDORES.

71 Escritura de compromiso en amigables componedores. (El principio de esta es

critura es como la de compromiso en árbitros hasta la palabra Otorgan; continuan
do en esta forma): que comprometen sus pretensiones en D. A.,enD.J. yD. D.,en
D. T., vecinos de tal parte, mayores de veinte y cinco años, que se hallan en el pleno
goce y ejercio de sus derechos civiles y saben leer y escribir, á quienes nombran ami
gables componedores, confiriéndoles tan ámplia facultad y jurisdiccion como necesi
tan para que dentro de tanto tiempo principiado á contar desde la aceptacion última
fie este arbitrage (cuya próroga reservan en sí), vean los autos referidos (ó conozcan
de las dudas y pretensiones expuestas), instruyéndose de ellas, recibiendo los do
cumentos que les presentaren los interesados, oyendo á los mismos y dictando su
sentencia por ante escribano público), sin sujecion á formas legales y segun su leal
saber, y entender, verdad sabida y buena fe guardada, como juzgasen conveniente
y justo. Y en caso haber discordia en la decision, nombran para que la dirima como
arbitro tercero á D. T. vecino de tal parte en quien concurren tambien las circuns
tancias ya mencionadas que requiere la ley, señalándole para ello tal término. Y á
tener por firme este compromiso, obligan sus bienes presentes y futuros. Asi lo
otorgaron y firman los compromitentes, siendo testigos D. T. y D. T. (Firmas.
72 (Las diligencias sobre nombramiento, aceptacion, reemplazo y recusacion de
los amigables componedores, son iguales á las relativas á los árbitros, con la diferencia
de que la causa de la recusacion ha de haber sobrevenido despues del compromiso,
ó ignorarse al contraerlo.)
(En cuanto al procedimiento, se reduce á recebir y examinar los amigables com
ponedores á los documentos que les presentan las partes y á oir á estos dictando la
siguiente:
Sentencia ó laudo de los amigables compradores. En tal parte , á tantos , los
Sres. D. J. y D. L. amigables componedores nombrados por D. A. y D T. en escri
tura de compromiso de tal fecha otorgada ante tal escribano, para conocer y deci
dir tal asunto , segun su leal saber y entender , habiendo visto y examinado tales
documentos que les presentaronlos interesados, y oidolo expuesto y alegado por
estos dijeron: que debian declarar y declaraban tal cosa. Y por esta su sentencia
6 laudo arbitral asi lo mandaron y firmaron por ante mí el escribano de que doy fe.
(Si estuvieren discordes los amigables componedores, se expresará en la anterior
sentencia los puntos en que lo estuvieran. De dicha sentencia se entregará copia á
los interesados haciéndose constar por diligencia del escribano , y se pondrán los
votos discordes en conocimiento del arbitrador tercero por esta
Diligencia. Doy fe, que en este dia ha puesto en conocimiento de D. T. amiga
ble componedor nombrado por tercero, los votos discordes dictados por D. J. y D. L.
leyéndolos íntegramente, y dándole copia literal de ellos, en crédito de lo cual, firma
en tal parte á tantos, (Firmas del tercero y del escribano.)
(El tercero dicta sentencia, reuniéndose con los otros arbitradores en igual for
ma que la de estos, expresándose dicha reunion.)
(Esta sentencia no es ejecutoría hasta que examinada por el juez ordinario para
ver si reune los requisitos y condiciones legales, la declara tal, ó dispone su ejecu
cion. Las partes pueden pues, oponerse á esta declaracion ó ejecucion presentando
escrito ante dicho juez, en que manifiesten haberse dictado dicha sentencia á con
secuencia de compromiso invalido ó fuera de los términos marcados por arbitradores
incapaces de serlo ó sin cumplir alguna de las condiciones especiales que requiere
la ley para la validez del compromiso y eficacia del juicio.)

FIN DEL TOMO SEGUNDO.

 INDICE

DE LAS MATERIAS CONTENIDAS EN ESTE TOMO.

PÁG.
LIBRO II. (Continuacion).
Títdlo vi. De los trámites y disposiciones comunes á los juicios. ... 5
Seccion I. De la demanda 6
§. I. De los requisitos y cláusulas que se contienen en la demanda. 7
§. II. De los documentos que deben acompañar á la demanda. . . 37
§. III. Efectos de no comprenderse en la demanda los requisitos
enunciados, y de no acompañarse con ella los documentos
referidos 47
Seccion II. De la citacion , emplazamiento y notificacion 53
Emplazamiento por cédula 57
Emplazamiento por exhortos en España 61
Emplazamiento por exhortos para el extranjero 63
Emplazamiento por edictos 69
De las citaciones 76
. De las notificaciones 77
Seccion III. De las excepciones 84
§. I. De las excepciones y sus diversas clases en general. ... Id.
§. II. De las excepciones dilatorias 85
Tiempo en que pueden proponerse las excepciones dilatorias. 95
$,111. De las excepciones perentorias 99
De la compensacion 100
Cuándo denen proponerse las escepciones perentorias. . . 105
§. IV. De las excepciones mixtas de dilatorias y perentorias. . . 107
Seccion IV. De la contestacion á la demanda 109
De los efectos de la contestacion á la demanda 119
De la reconvencion 120
Efectos de la reconvencion 121
Personas que pueden reconvenir 125
Personas a quienes se puede reconvenir Id.
Jueces ante quienes puede hacerse la reconvencion. . . . 126
Juicios y casos en que procede la reconvencion 127
Diferencias entre la reconvencion y la compensacion. . . . 131
Seccion V. De las pruebas 132
§. I. Nociones generales sobre las pruebas, sus clases y objetos, y
sobre los diversos sistemas probatorios Id.
§. II. Delosdocumentospúblicosysolemnescomomediosdeprueba. 144
§. III. De los documentos privados. ... 172
§■ IV. De la correspondencia 174
§. V. Del cotejo de letras I7g
§. VI. De la prueba de confesion 179
Del juramento 19o
§. VII. Del juicio de peritos 19g
TOMO II. 77
 610 INDICE.
PÁ
§. VII. Personas que pueden dar juicio pericial 2<
Modo de procederse en el juicio de peritos 2<
Fuerza probatoria del juicio pericial 2i
§. VIII. Del reconocimiento judicial 21
§. IX. Delos testigos 21
Fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos. . . 24
§. X. De las presunciones 26;
§. XI. De la fama ó notoriedad 26í
Seccion VI. De las sentencias, vistas y discordias . 26S
Qué sea sentencia y sus diferentes clases Id.
De las vistas de los pleitos 267
Modo de proceder los jueces para dictar las sentencias y cir
cunstancias que deben comprenderse en las mismás. . . 28 í
A quiénes perjudica ó no la sentencia 296
De la condenacion en costas 299
Seccion Vil. De los incidentes 309
§. I. Qué se entiende por incidente y sus clases Id.
§. II. Modo de sustanciarse los incidentes 313
Seccion VIH. De las correcciones disciplinarias 317
Seccion IX. De los dias y horas hábiles para las actuaciones judiciales, 6
dias no feriados 319
Seccion X. De las dilaciones ó términos de las actuaciones 324
Seccion XI. Del papel sellado en las actuaciones judiciales 338
LIBRO III. De los procedimientos especiales ó de los trámites y disposi
ciones peculiares á cada juicio 341
Título i. Del juicio ordinario tí.
Seccion I. De los modos de prepararse el juicio ordinario 343
Seccion II. De la demanda, excepciones, contestacion y demás escritos
que sirven para fijar la cuestion 350
De la produccion y recepcion de las pruebas 373
Del término para recibir la prueba 3S0
Del órden de proceder en la prueba 389
De la publicacion de probanzas 399
De las tachas de los testigos 400
Del alegato de bien probado 408
Seccion III. De la tercera y última parte del juicio, ó de su estado de vis
ta y sentencia definitiva 411
Título n. De los juicios de menor cuantía 417
Seccion I. Contestaciones que son objeto delos juicios de menor cuantía. 427
Seccion II. De la demanda , excepciones y contestaciones, y demás escri
tos que sirven para fijar la cuestion Id.
Seccion III. Del recibimiento del pleito á prueba y del modo de proponerse
y practicarse esta 439
Seccion IV. De la sentencia 446
Título ni. De los juicios verbales 449
§. I. Contestaciones de que se conoce en juicio verbal . ... 456
§. ¡I. Procedimiento que se sigue en los juicios verbales. ... 438
Título v. Del juicio arbitral 469
Seccion I. Cosas que pueden ser objeto del arbitraje 478
Seccion II. Personas que pueden comprometer sus negocios en árbitros. 483
Seccion III. Personas que pueden ser nombrados árbitros 489
Seccion IV. Del compromiso ó constitucion de) arbitraje 494
Efectos del compromiso 503
Fin del compromiso 504
Seccion V. De la aceptacion de los árbitros , sus facultades y obliga
ciones 309
Seccion VI. Del procedimiento que se sigue en el juicio arbitral. ... 514
Título v. Del juicio de amigables componedores 529
Formularias correspondientes á este tomo 543
FORMULARIOS correspondientes al libro tercero , titulo 1.° sobfe el juicio
 INDICE.. 6ff
PAC.
ordinario. 543
A LA SECCION I. Sobre diligencias preliminares á este juicio. ... Id.
A LA SECCION II. De la demanda, notificaciones, emplazamientos, excep
ciones , contestaciones y demás escritos que sirven
para fijar la cuestion 548
ALA SECCION III. Produccion y recepcion de pruebas 568
Autos y escritos sobre recepcion de pruebas por tér
mino* ordinario y extraordinario , próroga y suspen
sion del mismo , y escritos de ampliacion. ... Id.
Escritos, autos y diligencias sobre los medios de
pruebas 572
Prueba de documentos públicos y privados. ... Id.
Prueba por confesion ó declaracion del contrario. . . 575
Prueba por cotejo de letras 578
Juicio de peritos. 579
Reconocimiento judicial 583
Prueba de testigos 584
Publicacion de probanzas y oposicion de tachas. . . 5S7
Alegatos de bien probado 588
A LA SECCION IV. De las vistas , autos para mejor proveer , sentencias
definitivas y recursos contra estas 590
FORMULARIO correspondiente a la seccion 7 del tomo VI, del libro II, so
bre incidentes , 594
FORMULARIO del libro III, título II, secciones I y II, sobre el juicio de menor
cuantía 597
A LA SECCION III. Sobre recibimiento del pleito ó prueba, y modo de prac
ticar esta 600
A LA SECCION IV. Sobre la sentencia , apelacion y nulidad de la misma. . Id.
AL TITULO III. Libro 111, seccion II, sobre juicio verbal 601
AL TITULO IV. Sobre el juicio arbitral 604
AL TITULO V. Sobre juicio de amigables componedores 008