VI Informes Laborales
Trabajador migrante andino.
Análisis y comentarios al tratamiento
normativo nacional e internacional (Parte final)
Ficha Técnica
Autor : Clotilde Atahuaman Sumarán(*)
Título : Trabajador migrante andino. Análisis y
comentarios al tratamiento normativo
nacional e internacional (Parte final)
Fuente : Actualidad Empresarial N° 268 - Primera
Quincena de Diciembre 2012
1. Introducción
En el informe anterior desarrollamos el
tratamiento internacional, mediante los
convenios y declaraciones de organismos
supranacionales, regulado en materia
de migración laboral, además de los
derechos mínimos que se han ido esta-
bleciendo, como también el marco legal
a favor de los trabajadores migrantes
legalmente establecidos en los países a
los que inmigran.
La dinámica de la migración laboral,
que se manifiesta en el incremento de
contratos de trabajadores migrantes
andinos registrados ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo, es una de las
razones que nos ha llevado en realizar
comentarios a la regulación de la misma
en nuestro entorno comunitario andino.
En el presente informe vamos a desa-
rrollar el tratamiento de la normativa en
materia de migración intracomunitaria,
y en específico, el procedimiento regu-
lado en la legislación laboral peruana
que tienen que seguir los trabajadores
migrantes de un país miembro de la
Comunidad Andina de Naciones (en
adelante, CAN). Por ello partiremos por
comentar la Decisión 545 en el marco
de la CAN, así como la clasificación
de trabajadores migrantes andinos, los
derechos de este tipo de trabajadores,
el procedimiento para el registro de los
contratos y las infracciones en materia
de trabajadores extranjeros.
2. Comunidad Andina de Naciones
En el contexto latinoamericano, uno de
los organismos regionales de integración
como es la CAN ha logrado avances en
cuanto a la regulación de la “libre circu-
lación de personas”, con énfasis en el
desplazamiento laboral en la que se ven
inmersos sus países miembros, otorgando
(*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial.
Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
VI-4 Instituto Pacífico
garantías a favor de los trabajadores de
dichos países, a efectos de salvaguardar
sus derechos laborales reconocidos por los
tratados internacionales, los cuales hemos
comentado en el Informe Laboral Nº 266.
Actualmente, la CAN está integrada por
cuatro países: Perú, Bolivia, Colombia y
Ecuador. Los países miembro de la CAN,
con el propósito de garantizar y regular
la integración laboral en la región andina,
aprobaron el primer Instrumento Andi-
no de Migración Laboral, mediante la
Decisión 116 (aunque el antecedente de
esta norma regional fue Convenio Simón
Rodríguez sobre integración sociolaboral),
que posteriormente fue modificada por la
Decisión 545.
Los aportes de la Decisión 116 son en
cuanto establece una clasificación de
tres tipos de trabajadores migrantes, que
son: el trabajador calificado, el trabaja-
dor fronterizo y el trabajador temporal;
asimismo, define al trabajador migrante
indocumentado como aquel que “ejerce
actividades ilícitas, por su propia cuenta o
bajo cualquier tipo de contrato de traba-
jo, en el territorio de otro país miembro,
sin contar con documentos oficiales idó-
neos o de viaje que acrediten su naciona-
lidad y su permanencia legal en otro país
miembro”. El presente documento jurídi-
co establece las funciones de las Oficinas
de Migración Laboral y el procedimiento
que deben seguir los empleadores de los
países miembros para la contratación del
trabajador migrante andino.
Al respecto, cabe señalar que la Decisión
116 fue un paso importante en el marco
de relaciones regionales a efectos de re-
gular los procedimientos y el tratamiento
al trabajador migrante andino, facilitan-
do el tránsito de los trabajadores y sus
familias. Sin embargo, no logró cumplir
sus objetivos.
2.1.1. Decisión Nº 545
La Decisión Nº 545 adoptaba con posterio-
ridad es uno de los instrumentos andinos
vigentes que regula el desplazamiento
laboral de los nacionales de los países
miembros de la CAN.
El presente instrumento intracomunitario
realiza nuevos aportes respecto a la Deci-
sión 116, en tanto que plantea una clasifi-
cación del trabajador migrante andino más
precisa, definiendo cada tipo de trabajador
migrante andino. También, establece los
derechos laborales de los trabajadores
migrantes andinos, y concede garantías
mínimas para el trabajador y su familia.
Asimismo, la Decisión establece un listado
de definiciones, entre la que señala que
el trabajador migrante andino es a quien
siendo nacional de algún país de la CAN
labora en otro país andino bajo relación
de dependencia.
Es oportuno mencionar que en mayo del
2004 se aprobó la Decisión Nº 583, que
tiene por objeto garantizar una adecuada
protección social a los migrantes andinos en
el marco laboral, y señala que los trabaja-
dores migrantes tienen derecho a percibir
prestaciones de seguridad social y conservar
la totalidad de los periodos del seguro.
3. Clasificación de trabajador
migrante andino
La Decisión 545 estableció una clasifica-
ción de los trabajadores migrantes andi-
nos, y mediante la Resolución Ministe-
rial Nº 318-2010-TR, se aprobaron los
modelos de contratos para cada tipo
de trabajador migrante andino que
tienen que ser presentados al Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, a
través del Sistema Virtual del Trabajador
Migrante Andino.
3.1. Trabajador con desplazamiento
individual
Es aquella persona nacional de una país
miembro que migra a otro país miembro
con fines laborales, por:
a) haber suscrito un contrato de trabajo
bajo relación de dependencia; o,
b) tener o responder a una oferta de
empleo desde el país de inmigración,
bajo relación de dependencia.
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3.2. Trabajador de empresa
Se considera trabajador de empresa al na-
cional andino que se traslada a otro país
miembro distinto al país de su domicilio
habitual por un periodo superior a 180
días y por disposición de la empresa para
la cual labora bajo relación de dependen-
cia, sea que esta ya esté instalada en el
otro país, tenga en curso legal un proyecto
especial allí.
3.3. Trabajador de temporada
Es el nacional andino que se traslada a
otro país miembro para ejecutar labores
cíclicas o estacionales, tales como:
a) Labores de carácter agrario: tareas de
siembra, plantación, cultivo y cosecha
de productos agrícolas, entre otras.
b) Tareas relacionadas con los procesos
temporales propios de la actividad
pecuaria.
c) Tareas relacionadas con los procesos
temporales propios de la actividad
forestal.
d) Otras actividades reguladas por el
régimen de trabajadores agrarios, pe-
cuarios y forestales cuya explotación
sea de carácter cíclico o estacional.
El ingreso de trabajadores de temporada
al país de inmigración requerirá la exis-
tencia de un contrato que ampare a uno
o varios trabajadores y determine con
precisión la labor y el tiempo en que esta
se desarrollará.
3.4. Trabajador fronterizo
El trabajador fronterizo es el nacional
andino que, manteniendo su domicilio
habitual en un país miembro, se traslada
continuamente al ámbito fronterizo labo-
ral del otro país miembro para cumplir su
actividad laboral.
4. Derechos laborales reconocidos
Como señalamos en el informe anterior,
en el marco internacional se han reco-
nocido derechos no solo laborales a los
trabajadores migrantes andinos, sino
también derechos. fundamentales y de
seguridad social.
4.1. Derechos fundamentales
a) Principio de igualdad de trato y de
oportunidades
El supremo intérprete de la Constitución
en una de sus sentencias ha señalado,
respecto a la igualdad, lo siguiente:
“La igualdad, en tanto principio, es uno
de los pilares del orden constitucional
que permite la convivencia armónica en
sociedad y es también un principio rector
de la organización del Estado social y de-
mocrático de derecho y de la actuación de
los poderes públicos y de los particulares.
En tanto derecho, implica una exigencia
de ser tratado de igual modo respecto a
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quienes se encuentran en una idéntica
situación, debido a que los derechos a
la igualdad y a la no discriminación se
desprenden de la dignidad y naturaleza
de la persona humana”1.
Bajo lo planteado por el Tribunal Constitu-
cional, se debe garantizar a los trabajado-
res migrantes andinos un trato igualitario
respecto a los nacionales del país a donde
emigran, reconociéndoles los mismos
derechos fundamentales y laborales que
la normativa nacional otorgue a sus nacio-
nales. Además de garantizar la igualdad
de oportunidades laborales, en tanto
formamos parte de un ente comunitario.
b) La no discriminación por razones de
racionalidad, raza, sexo, credo, con-
dición social u orientación sexual
El Tribunal Constitucional señaló que la
discriminación es “el trato diferenciado
que se da a una persona por determinadas
cuestiones, lo que imposibilita su acceso a
oportunidades esenciales a las que otros,
en su misma condición, tienen derecho”2.
Nuestro supremo tribunal ha precisado
también que se entenderá que existe una
discriminación cuando hay un tratamiento
desigual que signifique un resultado injusto,
irrazonable o arbitrario, y en sus propios
términos, “[e]s decir, no todo trato desigual
constituye una discriminación constitucio-
nalmente prohibida, sino solo aquella que
no está razonablemente justificada”3.
De acuerdo al Convenio Nº 111 de la
Organización Internacional del Trabajo, la
discriminación será laboral cuando, sobre
la base de las siguientes razones expuestas,
pretende anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación. Y en esa línea el Tribunal
Constitucional señala que “la discrimina-
ción vulnera la libertad de las personas
para conseguir la clase de trabajo a la que
aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba
las oportunidades de los hombres y las
mujeres para desarrollar su potencial y
sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser
remunerados en función de sus méritos”4.
En ese sentido, los trabajadores migrantes
andinos tienen los mismos derechos para el
acceso al trabajo, como los nacionales y la
protección a los derechos fundamentales,
que radica en virtud de la dignidad hu-
mana, reconoce la protección contra todo
tipo de discriminación laboral que puede
generarse en el ámbito nacional respecto a
los trabajadores migrantes andinos.
c) Libertad de circulación de los traba-
jadores y sus familias.
La libertad de circulación no solo constitu-
ye una garantía que se debe otorgar a los
1 STC Nº 05652-2007-PA/TC, Caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal,
fundamento 17.
2 STC Nº 0090-2004-AA/TC, Caso Juan Carlos Callegari Herazo,
fundamento 43.
3 STC Nº 05652-2007-PA/TC, Caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal,
fundamento 19.
4 STC Nº 05652-2007-PA/TC, Caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal,
fundamento 41.
Área Laboral VI
trabajadores migrantes de la Comunidad
Andina de Naciones, sino un derecho
fundamental; por ello se debe permitir la
libre movilidad para la entrada y salida
del trabajador migrante y de su cónyuge
o la conviviente, así como de los hijos
menores de edad y de los hijos mayores
con discapacidad, además la Decisión 545
amplía la cobertura de este derecho a los
ascendientes y dependientes, cuyo fin es
facilitar la reunión familiar.
4.2. Derechos laborales
a) Provisión de alojamiento adecuado
En la contratación de trabajadores de
temporada, se garantizará a estos la
provisión de alojamiento adecuado, así
como el pago de los gastos de traslado
por parte del empleador, en tanto es un
derecho que les reconoce la Decisión 545.
b) Beneficios laborales
Los trabajadores migrantes andinos
tienen derecho a todos los beneficios
laborales que regula la normativa laboral
nacional:
• A una jornada máxima de ocho (8)
horas o cuarenta y ocho (48) horas
semanales.
• A veinte y cuatro (24) horas continuas
de descanso físico.
• En caso de despido arbitrario, derecho
a una indemnización equivalente a
una remuneración y media por cada
mes dejado de laborar según la fecha
de término de la relación laboral es-
tablecida en el contrato, con un tope
de doce (12) remuneraciones.
• Por compensación por tiempo de ser-
vicios, el empleador deberá efectuar
el depósito semestral en mayo y en
noviembre.
• Que perciba cuando menos una re-
muneración mínima vital.
• A treinta (30) días de vacaciones por
cada año de trabajo o su parte pro-
porcional.
• Por gratificaciones tienen derecho
a una remuneración en julio y una
remuneración en diciembre.
• A gozar de los feriados establecidos
en régimen laboral general.
c) Derecho a la sindicalización y nego-
ciación colectiva.
El artículo 10º de la Decisión 545 re-
conoce este derecho a los trabajadores
migrantes andinos, siempre que sean de
conformidad con la legislación nacional
vigente en la materia y los convenios
internacionales de trabajo ratificados en
el país de inmigración.
4.3. Derechos de seguridad social
a) Libertad de transferencia de los fon-
dos previsionales
Actualidad Empresarial VI-5
 VI Informes Laborales
Los trabajadores migrantes andinos tienen la posibilidad de
solicitar la transferencia de su fondo de pensión a un sistema
previsional del exterior o a una cuenta personal de un banco del
país o del exterior, de ser el caso, siempre que decidan afiliarse
al Sistema Privado de Pensiones.
b) Acceso a los sistemas de seguridad social
Uno de los derechos relevantes en el marco de la seguridad
social es que el trabajador migrante andino tiene derecho a ser
asegurado al Essalud, a efectos de contar con las prestaciones de
salud como las prestaciones económicas (mediante los subsidios).
5. Registro de contrato de TMA
Para que el trabajador migrante andino pueda iniciar la presta-
ción de servicios debe contar con la Constancia del Trabajador
Migrante Andino, además de tener la calidad migratoria habi-
litante, es decir, la visa de trabajo.
En ese sentido, el contrato de trabajador migrante andino debe ser
registrado en el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino
- SIVITMA, a través de la página web del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo, a efectos de obtener la Constancia del
Trabajador Migrante Andino.
El plazo para registrar el contrato de trabajador migrante andino
es no mayor de quince (15) días de firmado el contrato.
Las Constancias del Trabajador Migrante Andino serán emitidas
a plazo indefinido en el caso de que se contrate al trabajador
migrante a plazo indeterminado. Si el trabajador fuera contra-
tado a plazo fijo, la Constancia del Trabajador Migrante Andino
tendrá una vigencia de acuerdo con el plazo de duración del
contrato. Si se desea renovar o celebrar un nuevo contrato de
trabajo con el trabajador migrante andino, deberá seguirse el
mismo procedimiento que se detalla a continuación.
5.1. Procedimiento
El procedimiento a seguir para el registro del contrato es el
siguiente:
1. Ingresar a la página web del Ministerio de Trabajo,<http://
www.mintra.gob.pe/migrante/sivitma.php>.
2. Acceder al link del Sistema Virtual del Trabajador Migrante
Andino - SIVITMA.
3. Ingresar su Clave SOL: número de RUC, usuario de Clave
SOL y contraseña de Clave SOL.
4. Una vez ingresada la Clave SOL, el empleador deberá ingresar
los datos del trabajador migrante andino, de su empresa y
del contrato de trabajo.
5. Luego el empleador debe anexar vía web los siguientes
documentos digitalizados en un mismo archivo de formato
PDF: (a) copia del contrato de trabajo, según el Anexo de
la Resolución Ministerial Nº 318-2004-TR y (b) la copia del
pasaporte o copia de la cédula de identificación del traba-
jador migrante andino.
6. Enviada la información registrada en el sistema virtual,
el empleador debe grabar los datos y podrá imprimir la
Constancia del Trabajador Migrante Andino.
7. Para consultar la emisión de la constancia debe ingresar al
Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, ingresando el
número de pasaporte o el número de cédula de identificación.
El Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino con la emisión
de la constancia, enviará de forma automática a los correos
electrónicos, de la empresa y del trabajador migrante andino
que se hayan consignado en el sistema virtual, una copia digital
de dicha constancia y del contrato de trabajo.
Asimismo, el sistema virtual remitirá la alerta de la emisión de
la Constancia del Trabajador Migrante Andino a la Dirección
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de Migración Laboral de la Dirección General de Promoción
del Empleo.
Debe tener en cuenta que las solicitudes de los contratos regis-
trados en el SIVITMA, se sujetarán a la fiscalización posterior
por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo respecto
a la información declarada. En caso de fraude o falsedad de la
información presentada para la emisión de la Constancia del
Trabajador Migrante Andino, serán sancionados con la multa
respectiva.
Por último, la Constancia del Trabajador Migrante Andino repor-
tará la fecha de expedición, así como la vigencia de la constancia
y el número de constancia.
6. Infracciones laborales
Las infracciones laborales en materia de contratación de trabaja-
dor migrante andino están señaladas en los artículos del 41º al
43º del Reglamento de la Ley General de Inspecciones del Tra-
bajo, promulgada mediante Decreto Supremo Nº 019-2006-TR.
Infracciones labores
Gravedad
Base de
de la infrac- Infracciones
cálculo
ción
• Los incumplimientos que afecten a
obligaciones meramente formales o
documentales, en materia de contra-
1 a 5 UIT
tación de trabajadores extranjeros,
siempre que no estén tipificados
Leve como infracciones graves.
• No entregar al trabajador extranjero,
en los plazos y con los requisitos
previstos, copia de su contrato de 1 a 5 UIT
trabajo autorizado por la autoridad
competente.
• No formalizar por escrito los con-
tratos de trabajo celebrados con
Grave 6 a 10 UIT
trabajadores extranjeros, con los
requisitos previstos.
• Ocupar o contratar a trabajadores
extranjeros sin haber obtenido
previamente la autorización admi-
11 a 20 UIT
Muy grave nistrativa correspondiente.
• La contratación fraudulenta de tra-
11 a 20 UIT
bajadores extranjeros.
7. Conclusiones
En el contrato de trabajador migrante andino no se presentan
las limitaciones en cuanto a la contratación ni a la remuneración
respecto a los nacionales de los países miembros de la CAN. Sin
embargo, no hay una concordancia respecto al trámite admi-
nistrativo que debe realizar el nacional andino para obtener la
visa, en tanto el trabajador migrante andino tiene que seguir el
mismo procedimiento que un trabajador extranjero respecto a
la obtención de la calidad migratoria habilitante para laborar
legalmente en el país miembro de la CAN.
De otro lado, la regulación internacional y nacional de los
derechos que le asisten a los trabajadores migrantes permite
garantizar los derechos mínimos de los trabajadores y generar
un marco normativo que favorezca a los migrantes que se
encuentran de forma regular en un país receptor, tanto en sus
derechos laborales como en su dignidad humana, mediante
el reconocimiento de derechos fundamentales a este grupo
humano que en busca de una mejor calidad de vida deja sus
raíces, su familia y sus tradiciones para migrar a otro país, que
le otorgue una oportunidad con mejoras no solo económicas,
sino humanas.
N° 268 Primera Quincena - Diciembre 2012