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Droit et Société 20/21-1992

La critique du droit

Michel MIAILLE *

RÉSUMÉ L’AUTEUR

Michel MIAILLE
La critique du droit est une tâche complexe qui suppose en premier qu’en Professeur de science politique
soient éclaircies les bases. à l’Université de Montpellier I où
Si l’on opte pour une perspective matérialiste, celle-ci doit permettre de il enseigne le droit public,
mener une critique théorique et une critique pratique ; d’autre part, l’histoire des idées politiques et
l’épistémologie dans le domaine
n’étant pas un dogme établi, elle doit s’engager dans une véritable polé-
de la science politique.
mique qui garde ouvertes les conclusions. Auteur de : Une introduction cri-
Ensuite, il convient de désigner quelques modalités de cette critique, à la tique au droit (1976), L’État du
fois dans un registre savant (utilité du concept de lien juridique) et dans droit (1978) avec des traduc-
une perspective pratique (ainsi du thème de la régulation en droit). tions multiples ; en collabora-
tion : L’Administration dans son
droit (1985), Le citoyen fou
(1991).
SUMMARY Il a publié de nombreux articles
dans le domaine du droit public
et des idées politiques.
A Critique of the Law. Travaille actuellement sur le
Undertaking a critical study of the law is a complex task which first re- Pouvoir à l’époque baroque (VIIe
quires that its foundations be explored. s.) et la théorie de la régulation
If a materialistic approach is adopted, it must allow us to conduct an appliquée au Politique.
analysis that is both theoretical and practical ; moreover, not being estab-
lished dogme, it must lead to a real discussion that remains open-ended.
Then, it is proper to decide on ways of conducting this study, both from
an academic point of view (the usefulness of the concept of legal inter-
connection) and from a practical point of view (notably the subject of
regulation in law).

Exposer ce que peut être une critique du Droit soulève d’im-


menses difficultés car l’exercice de la critique est beaucoup plus
complexe qu’il n’y parait de prime abord lorsqu’on oppose, sim-
plement – on pourrait dire naïvement – une présentation classique
et positiviste du Droit à une présentation « critique ». Pourtant,
cette opposition ne rend pas compte de la réalité et surtout, ne * Professeur. Université de
Montpellier 1.

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Michel Miaille permet pas de comprendre ce que la critique du Droit peut avoir
La critique du droit de particulier et de vivant aujourd’hui.
1 – Le mot « critique » est actuellement largement utilisé,
presque galvaudé au point que beaucoup d’auteurs et même de
courants de pensée se présentent comme « critiques » 1. Cette ex-
tension du terme n’est pas incompréhensible dans un univers in-
tellectuel, celui de l’occident et notamment l’occident européen, où
la notion de critique est fondamentale dans la philosophie classi-
que depuis plusieurs siècles. Pour nous en tenir à la période dite
moderne (postérieure au XVIIe siècle), la pensée critique est celle
qui ne se satisfait pas de la seule contemplation du réel tel qu’il se
donne à voir, mais qui postule que la Réalité est plus que l’expé-
rience immédiate que nous pouvons en avoir. C’est cette absence
qui doit être rendue présente 2pour rendre compte de la totalité
du Réel et non de sa seule apparence. Une pensée critique révèle
donc une structure profonde, cachée mais expressive de la réalité,
au-delà de ce qui est visible. Cette caractéristique critique de la
pensée occidentale moderne accompagne un processus social et
politique qui s’énonce comme libérateur, émancipateur révolu-
tionnaire même. Ainsi la philosophie critique depuis le XVIIIe siècle
au moins, ne peut être appréciée seulement comme une forme de
pensée mais comme l’un des aspects de ce « règne de la criti-
que » 3 qui semble être la conséquence inévitable à la fois du règne
de la Raison et du développement d’un système social qui se re-
vendique rationnel.
Pourtant, au cours du XIXe siècle, cette critique va faire l’objet
d’une remise en cause et cette critique de la « critique » dévelop-
pera une nouvelle dimension à savoir que la critique véritable est
celle qui accepte de rendre compte aussi de ses présupposés, de
son origine historique : bref, dans le courant marxiste, apparaît
cette réconciliation entre le mouvement de l’esprit et le mouve-
ment réel de la société. La critique est désormais liée à un mouve-
ment social et politique, voire associée à une classe sociale, celle
des travailleurs 4.
1. Voir ainsi la présentation cer- En remettant ainsi la critique sur ses pieds, c’est-à-dire en la
tes commerciale, mais très ins- coupant de ses origines idéalistes, le marxisme fermait en quelque
tructive, de la nouvelle collec-
tion « Droit fondamental » aux
sorte une histoire de la critique et inventait un autre mode criti-
P.U.F. Le Monde, 1985. que.
2. H. Marcuse, Raison et Révolu- Mais précisément, ce projet s’est identifié à une expérience de
tion, Ed. de Minuit, 1968, p. 41 la critique en actes avec la fondation de systèmes communistes
et s. qui, rapidement, vont se transformer en systèmes dogmatiques
3. Le règne de la critique, Ed. de voire régressifs dans l’ordre même d’une critique sociale, politique
Minuit.
4. R. Assoun, G. Raulet, Mar-
mais aussi intellectuelle. L’affaire Lyssenko 5 est un de ces exem-
xisme et théorie critique, Paris, ples particulièrement nets où la critique intellectuelle et théorique
Payot, 1978, 248 p. est complètement absorbée par des stratégies tendant à consolider
5. D. Lecourt, L'affaire Lyssen- un régime politique bureaucratique.
ko, Maspéro.

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On comprend qu’aujourd’hui, ce ne soit plus cette critique, Droit et Société 20/21-1992
dévalorisée par ses liens avec un système de pouvoir rejeté, qui
serve de référence : au contraire, elle sert même de « repoussoir »
et autorise, dans bien des cas, à un retour pré-critique, à un nou-
veau positivisme tranquille. Pourtant, le courant critique n’est pas
pour autant éliminé ni de la scène théorique ni de la scène sociale
et politique, mais existe sous des formes nouvelles ou renouve-
lées.
Nous nous situons dans cette conjoncture, débarrassée du
poids d’une théorie « critique » qui n’était que la couverture d’un
pouvoir despotique : « Enfin, la crise ! » comme s’était exclamé le
philosophe Louis Althusser 6 : elle met à nu ce qui, jusque là, se
cachait. Et, en un sens, elle offre matière à réfléchir et à inventer
un autre mode d’exercice de la critique.
2 – Cette nouvelle situation est évidemment beaucoup plus
complexe et beaucoup plus fragile que celle des dogmatismes an-
térieurs : en effet, elle ne se fonde pas sur une nouvelle vérité en-
fin révélée au Monde et donc sur une construction qui par degrés
successifs permet d’atteindre tous les champs du savoir, mais elle
ouvre sur une reconstruction patiente et risquée d’un mode de
connaître qui puisse se réclamer de la tradition critique.
D’une certaine manière, on pourrait dire que la critique reste à
inventer ou à ré-inventer, n’ayant précisément pas produit un
corps de notions ou de raisonnements qu’il suffirait d’appliquer
aux problèmes de ce temps pour les comprendre.
Cette position rappelle ainsi en quel sens la critique marxiste
s’était réifiée en devenant le support idéologique d’un régime dé-
terminé et en prétendant au surplus, investir et gouverner tous les
ordres de questions, y compris les plus nouveaux, en les réduisant
à des solutions déjà trouvées 7. Or, pour reprendre une formula-
tion de Bachelard 8, l’exercice de la Raison critique n’est pas seu-
lement l’application à des phénomènes déterminés d’une Raison,
donc d’une logique d’explication, éternelle : l’explication change en
tentant de rendre compte de phénomènes nouveaux, donc change
la Raison elle-même ce qui est, évidemment, plus difficile à accep-
ter et surtout à pratiquer.
Et pourtant, c’est à cette reconnaissance que nous sommes
appelés aujourd’hui : l’exercice de la critique ne peut être dissocié
des conditions théoriques mais aussi sociales dans lesquelles elle
est réalisée. A cet égard, nous devons récuser le rêve de construire
l’édifice complet et parfait d’une épistémologie où tous les pro- 6. Colloque de Venise, 1975.
blèmes auraient reçu leur solution et où toutes les solutions se- 7. En ce sens, Matérialisme et
raient claires et définitives. empiriocriticisme de Lenine, Pa-
ris, Ed. Sociales, 1973, 383 p.
Cette affirmation ne doit pas être comprise comme un retour
8. G. Bachelard, La formation de
du scepticisme généralisé, confondant toutes les connaissances l'esprit scientifique (1938); La
dans la nuit de la relativité : elle conduit, au contraire, à clarifier le philosophie du Non (1940); Le
terrain, en localisant les problèmes, en identifiant certaines ques- rationalisme appliqué (1949).

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Michel Miaille tions et en hiérarchisant les solutions possibles. Cette position re-
La critique du droit vient à montrer que toute recherche lorsqu’elle se veut critique ne
peut se contenter de raffiner ses concepts ou de théoriser gratui-
tement, en oubliant le contexte où elle se développe.
En d’autres termes, il faut redire qu’il n’y a aucune connais-
sance qui ne se développe sous la forme d’un savoir, c’est-à-dire
d’un ensemble de pratiques dont la logique et les modalités n’ont,
quelquefois, que peu à voir avec les exigences scientifiques 9. Ain-
si, le savoir, activité sociale dans laquelle se présente la connais-
sance, induit des conséquences sur la nature même de la critique
qui veut être développée : le discours critique n’échappe pas au
milieu dans lequel il est formé et les procédures de discussion, de
contrôle, de « falsification » même auxquelles il peut être soumis,
apparaissent d’une importance capitale. C’est cette fameuse
« communauté des savants », comme lieu socialement organisé du
savoir, qui joue un rôle déterminant dans la production et la sanc-
tion des connaissances critiques : or, la plupart du temps, cette
dimension éminemment concrète et quotidienne du travail intel-
lectuel est passée sous silence, comme si les règles de cette com-
munauté, surtout lorsqu’elles sont sociales (recrutement des
membres, reconnaissance des statuts différenciés, etc.) étaient in-
différentes au contenu même du savoir produit 10.
Au moment où l’on pose le projet d’une critique du droit, il
vaut la peine de mesurer tout ce qui s’engage dans ce projet : bien
sûr ce qui relève des concepts et des modes de raisonnement mais
aussi ce qui fait partie de l’aspect socio-politique de cette démar-
che.
C’est dans cette perspective qu’il faut considérer d’abord sur
quelles bases peut être entreprise cette critique (I), avant d’en étu-
dier les différents modes (II).

I - Les bases d’une critique du droit


Une critique du Droit conforme aux présupposés que nous ve-
nons de rappeler se fonde sur deux bases étroitement solidaires :
l’une, théorique, que l’on peut dénommer épistémologique, et
9. Voir J. Ranciere, La leçon l’autre, pratique, que l’on pourrait qualifier de politique. Ces deux
d'Althusser, Paris, Gallimard, fondements, ordinairement séparés, sont ici réunis dans la mesure
1974, 287 p. Dans un sens diffé- où une critique théorique qui va au terme de son itinéraire ren-
rent: J. F. Lyotard, La condition
contre nécessairement sa condition historique, son conditionne-
post-moderne, Paris, Ed. de Mi-
nuit, 1979, 112 p. ment politique et doit donc en rendre compte également.
10. P. Bourdieu, L'homo acade- Ce faisant, elle ouvre des perspectives complexes non seule-
micus, Paris, Ed. de Minuit, 1984, ment par cette tentative de penser simultanément la critique du
304 p. L'auteur insiste sur cette droit science et la critique du droit comme système social, mais
méconnaissance des règles qui
fondent la communauté scienti-
surtout parce qu’elle supprime la tentation de reconstruire une
fique qui les pose, apparem- « idée » du droit certaine et vraie ; en abolissant cette épistémolo-
ment, comme naturelles. gie de surplomb, elle relève d’une épistémologie descriptive sug-

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gérant des positions possibles et non des résultats infaillibles telle Droit et Société 20/21-1992
une nouvelle vérité, ou une nouvelle Doctrine – ce qui doit être mis
en relation, d’une certaine manière, avec le rôle des commenta-
teurs du droit dans la logique habituelle.

A – La dualité des bases de la critique :


l’art juridique
On l’a souvent dit et écrit 11, le mot droit recouvre deux réali-
tés différentes : d’une part, un système de règles qui tendent à or-
ganiser les rapports sociaux d’une société déterminée sous des
formes spécifiques et d’autre part, une discipline théorique (la
science juridique) qui est réflexion sur un objet dénommé droit.
On sait qu’il n’y a pas accord entre les théoriciens sur ce qu’est
exactement cet objet et donc sur ce qu’est – ou doit être – cette
science du droit, alors même que tous conviennent à peu près de
la réalité du système dit juridique, qui peut faire l’objet de des-
criptions identiques.
Cette situation entraîne des conséquences importantes parce
qu’elle autorise, évidemment, à penser différemment la critique du
« Droit », suivant que l’on se situe dans l’une ou l’autre des deux
acceptions précédemment énoncées. Il y a des décalages tout à fait
possibles : ainsi une critique concrète, technique du système juri-
dique n’entraîne pas nécessairement une critique du Droit conçu
comme un objet de réflexion scientifique. Et inversement, une cri-
tique « purement » abstraite ou philosophique du Droit peut
n’avoir aucune conséquence réelle sur le fonctionnement du sys-
tème juridique.
Cette double situation n’est pas théorique en France où les cri-
tiques pratiques du droit n’ont pas entamé le Droit comme ré-
flexion fondamentale et où les raffinements d’une philosophie du
droit n’ont jamais inquiété les juristes et les praticiens du droit 12.
Ainsi, ce qui est à l’ordre du jour, c’est l’établissement d’une
critique théorique et pratique de la raison juridique : c’est-à-dire
une réunification d’une certaine façon de deux mondes actuelle-
ment séparés, au moins différenciés.
1 – Une critique du droit suppose une base matérialiste mais à
entendre d’une manière bien précise : il ne s’agit pas d’un diktat
mais d’un postulat qui nourrit aussi bien le point de vue théorique
que pratique. 11. M. Miaille, « Définir le
Qu’est-ce à dire ? La compréhension vulgaire d’une conception droit », Droits, 1990, p. 41 et s.
matérialiste du droit réside dans l’affirmation d’une causalité 12. La philosophie du droit, peu
quasi directe et linéaire de l’économie (entendue comme forces développée en France au de-
meurant n'a jamais fait l'objet
productives et processus de travail) sur les règles de droit et plus de discussions voire de remises
largement sur le système juridique. C’est encore cette vulgate en cause chez les juristes qu'elle
marxiste primaire qui est dénoncée dans bien des manuels lors- maintient dans leur bonne cons-
cience.

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Michel Miaille qu’il s’agit de rendre compte de la conception « matérialiste » du
La critique du droit droit 13 : le droit n’est que le reflet d’un certain état économique et
c’est là que résiderait la théorie du primat du matériel sur l’idéal.
Cette conception a fait l’objet de nombreuses critiques, tellement
évidentes qu’il n’est pas nécessaire de les reprendre 14. Il vaut
mieux définir dans quel sens on peut encore parler d’une concep-
tion matérialiste du Droit.
Celle-ci pose comme point premier qu’il existe, dans nos socié-
tés, et ceci indépendamment de notre volonté ou de nos idées, un
ensemble d’institutions et de règles, de pratiques et de concepts
que la société elle-même dénomme « Droit », ou système juridique.
En ce sens, il y a déjà un objet qui s’impose à l’observateur, dans
sa matérialité, c’est-à-dire dans sa positivité, dans son existence
objective. Certains auteurs en tirent la conséquence qu’il n’appar-
tient donc pas aux juristes de s’interroger sur ce qu’est le droit,
puisque celui-ci est déjà donné : il faudrait, en revanche, s’interro-
ger sur le sens qu’on lui accorde dans son fonctionnement au sein
de la société 15. De même, la plupart des praticiens et le courant
dit positiviste chez les théoriciens se fondent sur le constat de
l’existence du système juridique qu’il faut soit utiliser dans des
stratégies diverses, soit systématiser et rationaliser dans l’expli-
cation.
Il faut pourtant nuancer ce point de vue et le rendre plus
complexe pour comprendre en quel sens on peut défendre une
position matérialiste. En premier lieu il convient très nettement de
ne pas confondre matérialité du Droit et matérialité physique,
chosiste. Le réel, surtout lorsqu’il est social, comprend à la fois
des éléments matériels (des phénomènes, des faits, des institu-
tions physiquement identifiables) et des éléments idéels (des
idées, des concepts, des représentations) tout aussi réels 16. Le
droit, comme système de rapports sociaux appartient à ces deux
univers : il ne se confond pas avec les instruments physiques qui
13. Manuel classique comme
le représentent (les tribunaux et les policiers, les codes et les pan-
celui de MM. Mazeaud, Droit neaux de la route par exemple) mais n’est pas seulement une
civil, LGDJ, mais aussi ouvrages idéologie, un ensemble de notions qui s’appliqueraient abstraite-
plus récents. ment dans la société. Il est à la fois matériel et idéel, choses et no-
14. A.A. V.V., Pour une critique tions. C’est cela qui le constitue, de manière complexe, dans son
du droit, PUG-Maspero, 1978.
existence, dans sa matérialité, au sein d’un système social déter-
15. C'est le cas de F. Ewald in
l'Etat-Providence, Paris, 1986, miné. On comprend que ce que l’on dénomme « Droit » est un ob-
609 p. Cet auteur défend une jet multiforme dont les limites sont toujours délicates à tracer
position dite de « positivisme (« juridicisation » de certains objets, « nouveaux droits » à discuter
critique ». Voir introduction de – bref, présence de plusieurs systèmes concurrents, mais dont un
l'ouvrage.
16. M. Godelier, Le matériel et
seul a accédé à la positivité 17 et dont la consistance est aussi hé-
l'idéel. térogène : des agents et des institutions, des procédures et des
17. C'est la position de A. J. Ar- pratiques, des discours et des langages, des notions et des repré-
naud, Critique de la Raison ju- sentations pour aller du plus physique au plus immatériel.
ridique, LGDJ, 1981, 466 p.

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2 – Qu’est-ce qui réunit ici théorie et pratique pour accepter le Droit et Société 20/21-1992
postulat matérialiste ? Ce peut être la notion de « production ».
Tous ces éléments sont en effet produits par la vie sociale et cette
production se réalise selon des techniques spécifiques et, plus lar-
gement, selon un mode déterminé. Le système de normes comme
le système d’idées juridiques sont produits par des agents et selon
des procédures définis : c’est ce système de production des nor-
mes et des représentations qui constitue le Droit, non comme un
ensemble fixé mais, bien au contraire comme structure dynami-
que, toujours en train de se re-composer, re-produire, ré-actualiser
en fonction des intérêts des groupes sociaux en présence et des
autres productions sociales avec lesquelles il se conjugue.
C’est précisément ici que la perspective se différencie du posi-
tivisme, même critique. Les productions sociales, y compris celle
du droit, sont toujours localisées dans l’histoire, donc déterminées
dans leur consistance et leurs effets. Il faut donc tenter de quali-
fier, de manière globale, la production de la vie sociale générale
pour pouvoir comprendre une partie de celle-ci, la production du
Droit. Ainsi l’objet matériel que la société nous offre doit-il être
qualifié, c’est-à-dire réapproprié par le chercheur comme objet
d’étude pour pouvoir faire l’objet d’une analyse – et non d’une
simple description.
En d’autres termes, le postulat matérialiste ne se limite pas à
la constatation banale de l’existence d’un système mais prend le
risque d’une qualification de ce système par rapport à l’ensemble
social. Cette qualification est, à proprement parler, la constitution
de l’objet d’étude et de recherche comme nous le verrons plus
loin. En ce sens, la production juridique est un phénomène réel,
dynamique et vivant plus important que le résultat auquel cette
production conduit, à savoir les normes et les institutions. Ainsi,
l’« art » juridique, au sens de l’ensemble des pratiques qui sont
nécessaires à cette production, pourrait bien être l’objet aussi bien
théorique que pratique de nos recherches et de nos stratégies. Le
juriste est un « artiste » qui construit et représente à la fois un
monde, selon des règles et des procédures spécifiques : et cette
qualité d’« artiste » vaut aussi bien pour le praticien qui, « concrè-
tement », travaille cette matière, que pour le théoricien qui, abs-
traitement, en parle.
Alors se trouve posé le problème de la connaissance du droit
en relation avec son « traitement » : c’est précisément ici que nous
retrouvons des considérations épistémologiques relatives à la Doc-
trine juridique, en abordant l’unité de sa fonction dans une
connaissance « polémique ».

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Michel Miaille B – L’unité de la critique juridique :
La critique du droit
la « polémique »
Avoir ainsi défini l’objet de la connaissance comme de la pra-
tique du Droit, est-ce avoir enfin trouvé le savoir définitif sur le
Droit et pouvoir ainsi tenir un « discours de vérité » sur le
droit ? 18. Cette dérive dogmatique serait le contraire du projet à
peine commencé d’une critique du droit, en oubliant en quoi
consiste le « dévoilement » critique d’un objet. Celui-ci conduit à
une position « polémique » au sens bachelardien, c’est-à-dire tou-
jours risquée et faillible.
1 – L’œuvre critique n’est pas l’affirmation d’un nouveau
dogme, si la critique veut rester une remise en cause : en ce sens,
il s’agit moins de construire une théorie du Droit, plus satisfai-
sante et plus complète, que de se livrer à une critique de la théorie
du Droit en la replaçant dans son histoire et dans la trame des
rapports sociaux qu’elle organise positivement.
Revenons d’un mot sur le sens de la critique tel que nous
l’envisageons en l’opposant au projet spontanément envisagé
d’une nouvelle vérité sur le Droit. Ce projet, à la fois ambitieux et
difficile, témoigne de la volonté de renverser les idoles, de démar-
quer les idéologies trompeuses, de dénoncer les fausses explica-
tions pour les remplacer par un discours « vrai » sur le Droit, et
peut-être parallèlement, par une pratique elle aussi juste 19. Cette
position se nourrit, semble-t-il, de deux éléments inégaux et de na-
ture différente.
Le premier réside dans une conception purificatrice de la
science, si ce n’est salvatrice. Le discours scientifique apparaît
dans son objectivité et sa neutralité comme étranger à toute es-
pèce d’intérêt privé et comme porteur de la Raison qui déchire les
ténèbres. Ce scientisme n’est pas, pour autant, complètement ridi-
cule : il est vrai que la démarche scientifique se signale par sa ri-
gueur et celle-ci dépend de procédures collectives de définitions,
d’expérimentations, et de discussions qui empêchent que n’im-
porte quelle affirmation soit prononcée. Donc en entraînant le dé-
bat sur ce terrain, les juristes qui se veulent critiques obligent
leurs adversaires à accepter une confrontation et une discussion
de leurs positions qui permettraient de ruiner leurs positions.
C’est ici où nous trouvons le deuxième élément qui est pro-
18. Selon l'expression de Leno- prement le mode de fonctionnement de cette « communauté des
ble et Ost, Droit, mythe et rai- savants » qui, en Droit, est appelée Doctrine. Or, dans cette situa-
son. Facultés universitaires de St tion, la Doctrine n’est pas un simple lieu d’échange et de conversa-
Louis, Bruxelles, 1980.
tion ; elle n’a pas seulement à discuter ou à philosopher : elle
19. Voir à cet égard le
« Manifeste » du mouvement
prend des positions qui seront ou non acceptées par le législateur
critique du Droit en France. ou le juge ; elle propose des moyens d’action et des interpréta-
Pour une critique du Droit, Mas- tions qui se révèleront efficaces ou purement spéculatives. En
péro - PUG, 1978.

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d’autres termes, il est de la nature de la Doctrine juridique de re- Droit et Société 20/21-1992
chercher un point de vue « juste », c’est-à-dire ajusté aux princi-
pes, aux institutions et aux pratiques réelles des agents du sys-
tème juridique. On peut dire que la Doctrine, dans son fonction-
nement même, pousse au discours de vérité, entendons au dis-
cours qui se révèlera efficient, correct, « vrai » dans une conjonc-
ture donnée.
La réunion de l’élément intellectuel (la science) et social
(l’appartenance à la Doctrine) explique que la critique ait pu être
conçue comme une arme théorique et pratique vraie, ou à faire
triompher contre les erreurs ou les mauvaises interprétations do-
minantes. Cette conception entraîne alors une hiérarchie des posi-
tions et la position critique se présente comme un point de vue
« supérieur » par rapport à celui des autres protagonistes. Cette
métaphore spatiale où les positions s’échelonnent du bas vers le
haut 20 est le premier obstacle à comprendre ce que peut être une
œuvre critique.
En effet, au moment même où elle voudrait revendiquer sa
scientificité, la critique reconnaît, en même temps, sa solidarité
avec des combats et des stratégies qui sont sociales et politiques :
autrement dit, elle avoue sa participation à des engagements et
son adhésion à des représentations qui relèvent de l’éthique au-
tant que de l’objectivité scientifique. Ainsi se trouve réaffirmée la
particularité des sciences sociales – mais il faut aussi rappeler que
la conception d’une science neutre, absolument étrangère à toute
philosophie socio-politique est une image obsolète et que, même
dans les sciences exactes, non seulement les traces de ces philo-
sophies demeurent 21, mais plus encore, la particularité de la posi-
tion de l’observateur est désormais intégrée dans le résultat de la
recherche. Il n’y a donc plus place, sinon naïvement, pour la re-
vendication d’une science expression de la Raison « pure », de
l’idée indépendante de toutes autres idées, dans le domaine des
représentations les plus diverses.
Alors, la critique ne peut être que le repérage de la détermina-
tion historique d’une position logique, en la montrant et en dé-
montrant sa prétention à ne vouloir être que position logique,
comme s’il n’y avait aucun préjugé, comme si elle était un pur
commencement, en montrant donc son caractère contingent 22.
Une position critique en Droit fait donc le lien entre un mode de
raisonnement et ce qui excède celui-ci, ce qui apparaît en dehors
de lui : son point de départ effectif. Elle ne s’arrête pas au seul
contenu d’une position ou d’une interprétation (mais cependant 20. Voir la métaphore du belvé-
dère in M. Lowy, Les paysages
elle l’étudie, comme nous le verrons plus loin) : elle veut, en même de la vérité, Paris, Anthropos,
temps, la réinsérer dans un jeu de formes, sociales et politiques, 1985.
qui en sont l’origine réelle. En ce sens, la position critique ressus- 21. P. Thuillier.
cite l’instance de jugement, moins sur ce qui a été fait (la jurispru- 22. P. L. Assoun et G. Raulet, op.
dence déjà acquise, la législation déjà en œuvre) que sur ce qui est cit., p. 38 et s.

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Michel Miaille en train de se faire : comment, dans un contexte déterminé, les
La critique du droit institutions juridiques permettent des solutions à des contradic-
tions et à des conflits spécifiques ? Ces solutions font précisément
l’objet d’un jugement qui concerne aussi bien leur contenu que
leur forme.
On comprend que dans une telle perspective, la seule position
tenable par la critique est celle de la polémique et non du « sur-
plomb ».
2 – Une critique « polémique » et les choix ouverts.
Revenons sur la métaphore du belvédère d’où l’on voit le
paysage 23 : les différents points de vue qui peuvent être adoptés
dépendent en effet des positions des observateurs. Certains sont
plus élevés dans leurs ascension de la montagne que d’autres.
Leur vision du paysage est différente : ceux qui occupent la posi-
tion la plus élevée voient, par définition, plus que ceux qui sont en
dessous – ou, ce qui est une autre manière de le dire, peuvent in-
tégrer dans une vision élargie le point de vue étroit de ceux qui
sont plus bas.
Cette topographie des positions ne nous donne pourtant que
l’élément objectif de la situation : celui par lequel nous pouvons
« situer » les différents personnages regardant le paysage. Nous
comprenons que leurs positions spécifiques leur donnent une
possibilité de voir, définie par l’angle sous lequel ils se sont placés
pour voir. Mais rien ne dit encore ce que sera leur description ou
mieux la peinture de ce paysage : intervient alors un élément sub-
jectif, indépendant de la position sur la montagne et qui renvoie
moins à l’œil de l’observateur qu’à sa vision, c’est-à-dire à sa re-
présentation personnelle.
Nous nous apercevons alors que les peintures du paysage dif-
féreront suivant les niveaux auxquels se sont situés les observa-
teurs mais aussi, à un même niveau, en fonction des modes de re-
présentation adoptés. Il serait donc inexact de ne pas tenir
compte, dans une comparaison, des controverses sur les représen-
tations réalisées, de ne pas se préoccuper de cette dimension.
C’est ici que le terme de « polémique » peut retrouver son in-
térêt : en effet, l’idée d’un discours de surplomb qui suppose la
détention « objective » du vrai, masque des différences de modes
de peinture qui seront adoptés et qui ne peuvent pas se prévaloir
d’une vérité objective seulement. Ces différentes manières de
peindre se trouvent engagées dans une comparaison, donc au
même niveau, entraînent une appréciation (donc un jugement) où
aucun des protagonistes ne détient, a priori, et dans cette perspec-
tive, une position favorisée. Il peut y avoir polémique, c’est-à-dire
affrontement entre des positions « comparables » qui, à des titres
divers, se présentent comme la traduction la plus pertinente du
paysage social, ici du paysage politique et juridique.
23. M. Lowy, op. cit., p. 210 et s.

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Cette confrontation n’ouvre donc sur aucun scepticisme géné- Droit et Société 20/21-1992
ralisé puisqu’elle suppose, pour pouvoir être tenue, qu’un point de
vue a plus d’intérêt qu’un autre, qu’une peinture rend mieux
compte du paysage qu’une autre. Autrement dit, le débat se situe
dans un contexte de « choix ouverts » puisqu’au demeurant, aucun
choix ne peut apparaître comme définitif : il peut se révéler plus
tard dépassé par un autre choix plus pertinent ou bénéficiaire de
nouvelles techniques de peinture. Ainsi, chaque choix n’est pas, en
ce sens, totalement libre ou arbitraire : il ne peut acquérir de va-
leur que dans sa capacité à entrer en concurrence avec les autres
choix, à répondre aux objections qui lui sont faites, à avancer ses
propres prétentions en se soumettant à un système de critique et
de vérifications.
Concluons dès lors sur les bases de cette critique juridique :
elles sont constituées par la reconnaissance d’une position spéci-
fique du juriste qui prétend rendre compte du juridique dans une
société déterminée, position qui, dans un débat avec les autres ju-
ristes, tente de ramener sans cesse le discours sur l’art juridique à
ses contraintes sociales et politiques. C’est cette perspective qui
est le choix adopté ici.
Mais, bien évidemment, il ne suffit pas d’énoncer un point de
vue aussi général : reste encore à montrer comment celui-ci peut
être pratiqué, et à fournir, à la connaissance du droit, mais aussi à
sa pratique, des moyens pertinents : c’est l’objet de la deuxième
partie de cette étude.

II - Les modes d’une critique du droit


De la même manière que certains juristes montrent qu’il y a
plusieurs niveaux et plusieurs conceptions de la théorie du
Droit 24, de même il y a plusieurs modalités d’une critique du
Droit, plusieurs voies d’accès à cette critique.
La dimension à laquelle on peut spontanément penser est celle
d’une grande dé-structuration des connaissances juridiques, per-
mettant de dessiner les contours d’une théorie critique du Droit à
la manière dont Marx avait réalisé ce projet pour l’économie poli-
tique. C’est le projet, par exemple, du mouvement critique du
Droit en France, à ses origines (1978) 25. Différentes raisons expli-
quent, ensuite, que le projet initial se soit transformé non pas
seulement quantitativement mais surtout qualitativement : à cette
vaste fresque critique d’une nouvelle théorie matérialiste du Droit,
s’est substitué une entreprise plus modeste et plus concrète de 24. M. Troper.
critique, visant un certain nombre de formes ou de processus juri- 25. Voir le « Manifeste » de ce
mouvement, in Pour une criti-
diques 26. Cette revalorisation de la technologie juridique n’était que du Droit, op. cit.
nullement un retour déguisé au positivisme ou une acceptation de 26. A. Jeammaud, Critique du
soumission au classique travail des juristes, mais proprement le Droit en France, texte polycopié
détour nécessaire pour nourrir une critique du droit qui ne soit (s.d.).

85
Michel Miaille pas une généralisation hâtive de quelques présupposés ou la re-
La critique du droit prise plus ou moins originale des modes intellectuelles à propos
du Droit.
Il faut donc définir plus précisément sur quoi peut porter la
critique des institutions juridiques et comment elle peut
s’organiser.
A cet égard, nous retrouvons les deux niveaux initialement
présentés de l’« art » juridique, niveau pratique et niveau théori-
que. Si, pour la simplification de l’exposé, nous les séparons, ce
n’est que pour rappeler qu’ils ont une existence concomitante et
s’influencent mutuellement. Pour résumer ce qui paraît le plus ur-
gent dans les tâches de la critique juridique, il faut évoquer la
question de la médiation savante du Droit puis celle, plus classi-
que, des formes actuelles de médiation contemporaine.

A - La critique de la médiation savante du droit


Comme cela a été montré depuis longtemps, le droit comme
corps de règles est l’une des « médiations » du système social,
permettant de transposer dans un langage déterminé, selon des
procédures spécifiques, les contradictions inhérentes à toute or-
ganisation sociale. En cela il est « mise en scène » 27, mise sur
scène d’un jeu social qui devient juridique. Cette traduction est
évidemment à étudier comme un processus plus que comme un
résultat parce que ce processus se produit et se reproduit, se re-
nouvelle et se renforce par sa propre logique au moment de
l’usage que chacun fait du droit.
1 – Le concept qui a permis d’appréhender de manière critique
cette procédure de transposition a été celui d’« instance juridi-
que ». Il avait la commodité d’une métaphore spatiale situant en
un « lieu » déterminé le droit et permettant ainsi de l’expliquer
dans sa fonction pratique et idéologique entre l’idéologique et
l’économie 28. Pourtant, outre le fait des incertitudes de cette loca-
lisation (instance juridique, ou juridico-politique, voire de région
27. Ph. Dujardin, 1946, Le droit,
juridique de l’idéologique suivant les auteurs), restait un problème
mise en scène, Maspéro - PUG, de fond : celui de l’usage de la métaphore de l’infra et de la su-
1979. Dans un autre sens: G. perstructure. S’il ne s’agissait que d’une image, il ne fallait pas
Burdeau, La politique au pays prendre ces « instances » comme des objets réels et les chosifier.
des merveilles.
Ce n’était donc qu’un procédé de méthode pour découper le réel et
28. M. Miaille, « Instance juridi-
que », in Dictionnaire de théorie
l’expliquer.
et de sociologie du droit, sous la C’est ce qui a conduit progressivement à l’abandon de cette
direction de A. J. Arnaud, catégorie au profit d’autres notions dans les travaux critiques :
L.G.D.J., 1988, p. 191 et 192. ainsi celle de « forme juridique » 29 qui fait aussi partie du voca-
29. M. Miaille, L'État du droit, bulaire marxien, ou de « moment » – terme emprunté à Marx et à
Maspero - PUG, 1978, notam-
ment dans la Post-face de 1980. Hegel. Dans des travaux plus récents, on voit utiliser le terme de
30. AA. VV., L'administration « lien juridique » 30 : comme tout ce qui relie (religare - religio), le
dans son droit, Edisud, 1985. droit est un entre-deux, un intermédiaire, un lien. Ce lien est parti-

86
culier, soit qu’il fonctionne par l’intermédiaire de sujets (c’est le Droit et Société 20/21-1992
cas du droit privé pour l’essentiel mais aussi d’une partie du droit
public), soit qu’il soit « objectif » (c’est le cas du droit public en
général) ; dans ces diverses hypothèses, est affirmée une visée cri-
tique intéressante : qualifier la spécificité de ce qui fait lien social
au travers d’une technique particulière, celle du Droit.
Comme on le comprend, le point de vue théorique sur la mé-
diation du Droit apparaît comme une position « savante » : celle-ci
semble rejeter dès lors dans l’inessentiel ce qui relève d’un savoir
dit vulgaire. Cette coupure entre le savant et le commun doit pour-
tant être rectifiée : car, sous l’apparence de l’évidence, elle
conforte une conception très discutable du droit. En effet, tous les
jours, ce sont les pratiques des sujets de droit ou de
l’Administration, les tâtonnements et les initiatives des pratiques
qui, dans l’application des règles, commencent à les transformer.
Il paraît donc un peu superficiel d’ignorer ce droit « vécu » selon
l’expression d’A. J. Arnaud ou revendiqué comme « contre-droit ».
Cette prise en compte déborde donc largement dans l’étude du
lien juridique les limites du droit savant, celui du législateur, du
juge et de la doctrine autorisée. Cela ne signifie pas qu’il faut tout
noyer dans une vague sociologie juridique ; mais les pratiques et
les représentations ordinaires doivent trouver place dans la criti-
que du droit, autrement que marginales ou au titre d’une informa-
tion péri-juridique. Cette connaissance de la pratique du droit sur
laquelle insistent beaucoup les juristes des pays du Tiers Monde
parce qu’ils sont confrontés à des situations beaucoup plus typi-
ques de différences 31, doit aussi être intégrée dans la science du
droit occidentale si elle veut être critique. Cette prise en compte
permettrait de mesurer non seulement les écarts, mais surtout la
force des archétypes juridiques classiques dans les formes de dé-
tournement par la pratique et l’inventivité populaire ou des prati-
ciens à cet égard. 31. Voir par exemple pour le
Cela nous ramène à la perspective initiale : comprendre le Brésil, le courant dit « O Direito
fonctionnement d’un processus, celui de l’art juridique construi- na Rua » et les études d'univer-
sitaires et de praticiens à Brasi-
sant un lien spécifique. Il faut donc revenir sur la part éminente de
lia.
la pratique dans l’élaboration et le fonctionnement de ce lien. Un 32. AA. VV., L'administration
seul exemple en Droit administratif montrera cette visée : l’étude dans son droit, op. cit. Même
« pathologique » du droit au travers de la jurisprudence pourtant dans une perspective classique,
importante est peu à peu remplacée par celle « habituelle » du on voit s'opérer ce changement
avec une sorte de « secondari-
droit en action, celle de l’administration ; l’intervention du juge sation » de l'arrêtisme et du re-
apparaît comme un correctif, voire un indicateur dans cette prati- tour constant au Juge. Voir le
que 32. Les analyses contemporaines renouent ainsi avec la tradi- manuel de M. Moreau, Droit
tion oubliée du début du XIXe siècle où la pratique administrative administratif, PUF, 1990, Droit
fondamental.
comme « action de gouvernement » (et d’un « bon gouverne-
33. Le retour à la première géné-
ment ») était au centre des préoccupations des administrativistes, ration du XIXe siècle est instruc-
au moment où la science administrative était vraiment une science tif. Chevallier et Lochak, Science
politique 33. Administrative, PUF, tome 1.

87
Michel Miaille Ces affirmations conduisent à penser qu’aujourd’hui, une des
La critique du droit questions clés de cette médiation « savante » réside dans le sys-
tème de production et de transmission des connaissances juridi-
ques.
2 – La dite « spécificité des filières juridiques » dans l’ensei-
gnement supérieur. Il faut se préoccuper de cet autre aspect de la
médiation savante à propos du droit.
La question est banale : chaque réforme universitaire, même
apparemment secondaire, a réservé une situation particulière aux
institutions d’enseignement et de recherche du droit. C’est cette
notion de « spécificité » qui paraît problématique dans la mesure
où elle dissimule mal le conservatisme des pratiques d’enseigne-
ment et de recherche, mais aussi l’opacité de ce qu’est la pratique
théorique en ce domaine. En effet, l’idée même de « spécificité »
des sciences juridiques posée comme une évidence, permet de
faire échapper ce secteur à toute réforme profonde.
Certes, il n’y a pas de doute que l’étude du droit relève d’une
démarche particulière du fait de son objet. Aussi assiste-t-on à
cette perpétuation du « conflit des Facultés » que Kant avait expo-
sé au XVIIIe siècle et les Facultés de Droit continuent à fonctionner
comme institution « mondaine » 34. La plupart des juristes consi-
dèrent cette situation comme inévitable (le Droit est en relation di-
recte avec les phénomènes de Pouvoir, dans notre société) et
même comme souhaitable (le Droit doit être traité comme une dis-
cipline à part, pour pouvoir être une connaissance utile). Cette si-
tuation rappelle peut-être plus clairement qu’ailleurs, que le mode
de production et de transmission des connaissances, lorsqu’il
s’agit du Droit, manifeste qu’il est autant savoir théorique que pra-
tique sociale de soumission aux autorités établies. Pourtant, en
même temps, l’érudition juridique se fonde sur des procédés co-
dés qui régissent strictement les modes d’interprétation et de dis-
cussion dans ce domaine. L’espace d’un débat est ouvert qui em-
pêche un totalitarisme politique ou social de s’instaurer 35. Tout
juriste, un code à la main, peut rivaliser avec une autorité instituée
et pose ainsi le principe de « discutabilité » rationnelle de toute
décision, loi, coutume ou jugement.
Ainsi, la spécificité du Droit comme discipline résulte-t-elle de
cette grande familiarité avec les pouvoirs institués et, en même
temps, de cette liberté de raisonner sans laquelle il ne peut y avoir
ni théorie du Droit ni même pratique juridique.
Cela justifie-t-il le traitement séparé revendiqué par les juris-
tes pour leur discipline ? La réponse est déjà donnée. Il n’est pas
question évidemment d’affirmer de nouvelles vérités qu’il suffirait
34. P. Bourdieu, L'homo acade-
micus, op. cit.
de faire briller dans le discours juridique en remplacement des
35. Comparer avec B. Barret- anciennes positions ; il n’est pas question de soumettre le travail
Kriegel, La défaite de l'érudition, sur le Droit à des modèles extérieurs, importés naïvement. Il faut,
PUF, 1990. bien au contraire, développer ce que la pratique théorique et sa-

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vante contient et le porter à ses limites extrêmes : l’espace Droit et Société 20/21-1992
d’érudition juridique se nourrit de connaissances, d’observations
et de prises de position qui sont sociales, politiques, économiques
ou culturelles. Il est symptomatique que les grandes conceptions
doctrinales passées, souvent sollicitées, étaient précisément des
exemples de cette mise en correspondance d’une analyse du Droit
avec les connaissances actualisées sur la vie sociale : l’institution
chez Hauriou, l’interdépendance sociale chez Duguit par exemple.
Il faut relever alors le paradoxe. Au moment où l’on pouvait
craindre, ou annoncer, la fin du Droit dépassé par des technolo-
gies plus affinées d’organisation sociale, on assiste au contraire à
une forte demande de Droit : mais celle-ci se manifeste sur des
problèmes nouveaux, difficiles, et qui posent des questions de
principe, c’est-à-dire fondamentales comme on l’a vu sur les mani-
pulations génétiques, les modes artificiels de procréation ou les
procédés magnétiques 36. C’est donc à ce moment que les juristes
sont sollicités : il leur faut connaître et discuter des éléments de la
vie sociale contemporaine pour pouvoir leur donner un statut ju-
ridique, au besoin en transformant les normes qui permettent
cette transposition dans le monde du Droit. Autrement dit, un
élargissement des horizons des juristes est presque une nécessité
d’aujourd’hui, afin de répondre aux questions de l’époque contem-
poraine – peut-être donc pour construire un droit post-moderne 37.
« Cette ré-actualisation permanente de la représentation que
l’ordre juridique se donne de lui-même » 38 est peut-être le point le
plus fort et le plus urgent à noter dans une réforme des institu-
tions d’enseignement et de recherche du domaine juridique. Elle
pourrait alors aborder d’une autre manière les procédés pratiques
de la médiation juridique.

B - La médiation « pratique » effectuée par le


droit comme objet de la critique juridique
Il ne suffit pas d’affûter les armes de la critique : il faut les
appliquer au champ et à l’objet précédemment définis.
1 – Un mot pourtant encore sur cette fonction critique. Il ne
faut pas croire, naïvement, que les armes critiques peuvent être
forgées, puis appliquées, indépendamment de l’objet sur lequel 36. Voir l'ouvrage collectif sous
elles fonctionnent. Il y a, au contraire, une relation incessante en- la direction d'A. Jeammaud, Le
tre l’élaboration de la critique et l’objet Droit auquel elle Droit à l'épreuve des technolo-
s’applique. C’est dans cette application d’ailleurs que se concrétise gies modernes.
l’élaboration critique, et le travail critique consiste ainsi autant à 37. A. J. Arnaud in Le courrier
du CNRS, 1990, p.
permettre des démonstrations nouvelles sur le droit qu’à faire
38. Y. Dezalay, « De la médiation
avancer l’outillage critique lui-même. au droit pur: pratiques et repré-
Cette affirmation permet de balayer le dogmatisme ou sentations savantes dans le
l’orthodoxie qui croirait avoir à sa disposition tout un arsenal déjà champ du droit », Annales de
Vaucresson, 1984, p. 144.

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Michel Miaille prêt et qu’il suffirait de bien utiliser ! Cela permet également de
La critique du droit rappeler que la critique évolue, dans son contenu et dans ses for-
mes, lorsque change l’objet : autrement dit, la critique a des effets
sur elle-même en obligeant à des reclassements théoriques, des
remises au point, des rectifications des concepts eux-mêmes. C’est
en ce sens, comme le disait Marx, que les armes de la critique ap-
pellent la critique des armes dans la mesure où la fonction critique
est toujours inachevée, temporaire, historique elle aussi, en un
mot.
2 – L’essentiel de l’art juridique (et donc du lien qui en résulte)
consiste à être un ensemble de pratiques de médiations, au sens
où les médiations sont des processus permettant, par un codage
particulier, de passer d’un champ social à un autre, d’une sphère
d’activité à une autre. Or, ces médiations sont multiples et surtout
mouvantes, évolutives.
Le but de la critique serait de montrer les enracinements réels
de ces médiations dans l’histoire d’une société déterminée, et donc
de s’intéresser aux différentes médiations en œuvre aujourd’hui.
Pour ne prendre qu’un exemple, il faudrait dire quelles sont
les formes modernes – peut-être post-modernes – de cette média-
tion, rendues dans l’expression très générale de « régulation ».
Pour éviter un quiproquo, il faut rappeler que ce terme n’est
pas juridique mais plutôt économique et, en-deçà, hérité du voca-
bulaire technologique, et des images biologiques. Pourtant, il a en-
vahi aujourd’hui les articles de la Doctrine, mais aussi les textes
officiels (lois ou décrets) quand ce n’est pas ceux de la jurispru-
dence. Il faut donc s’interroger sur le sens de cette mode pour la
régulation et notamment se demander s’il ne s’agit que d’une
question de mode 39.
La réponse est évidemment nuancée : il y a un usage abusif du
terme régulation dans certains travaux doctrinaux, autant que ce-
lui de structure ou de système, il y a quelques années. Mais ce
n’est pas suffisant. L’utilisation qui en est faite par le droit positif
(Administration ou juge) pose déjà problème : on ne peut écarter
le terme, qui doit nécessairement recevoir une signification dans
l’ensemble du vocabulaire juridique.
On peut déterminer un sens assez précis à partir du droit ad-
ministratif (et même, partiellement, en droit constitutionnel) 40. Il
s’agit alors de désigner des procédures et/ou des institutions dans
le règlement des conflits, qui développent une nouvelle logique et
39. C'est le sens du travail de de nouvelles techniques (concertation et négociation, contractuali-
recherche du Centre de Recher- sation au lieu de réglementation ; nouveaux actes brouillant la
che sur la Théorie de l'État simplicité des catégories « originelles »). Ainsi la régulation appa-
(C.E.R.T.E.) de l'Université de
Montpellier I, pour les années
raît comme une nouvelle manière de trancher les problèmes sans
1989-1992. faire appel aux techniques traditionnelles. Les autorités adminis-
40. J. L. Autin, Cahier du tratives indépendantes sont un bon exemple de cette nouvelle
CERTE, 1990 technologie : instituées et composées de manière à représenter au-

90
tant qu’à décider, chargées aussi d’orienter et de conseiller ou de Droit et Société 20/21-1992
suggérer, mais également dotées de pouvoirs réels et autonomes,
ces institutions paraissent être à la limite du droit et du « non-
droit », de la discipline plus que de la règle juridique, de l’idée lo-
gique plus que du normatif classique. Et pourtant elles sont inté-
grées dans le système juridique et, bien que le juge administratif
leur reconnaisse une large autonomie, il les contrôle comme toute
autorité administrative. On a pu, au-delà de ces organismes, parler
d’un « droit régulatoire », y compris au plus haut sommet de l’État
avec le Conseil Constitutionnel.
Il y a place ainsi pour une recherche précise qui mesurerait la
part d’originalité que cette régulation occuperait dans un État dé-
sormais « modeste » 41, voire « sans qualités » 42. Mais on décou-
vre, plus qu’on ne croit, combien ces modalités empruntent au
droit classique. Il faut donc être prudent avant de déclarer pé-
remptoirement la fin du droit au profit de technologies sociales 43.
Au-delà de cette perception de la régulation dans le Droit, y a-
t-il une place du Droit dans la régulation ? Autrement dit, le droit
peut-il apparaître comme un des éléments d’une vaste théorie so-
ciale, théorie dite de la régulation ? C’est ce qui est implicitement
admis et explicitement développé par les régulationnistes en éco-
nomie, qui pensent qu’avec l’État et les procédures de compromis,
le système juridique participe à la régulation de la vie sociale, pro-
duction et reproduction 44. Cette question entraînerait de longs
développements en nous ramenant au début de cet exposé, celui
des bases d’une critique : car, bien évidemment, le mot de régula-
tion doit faire l’objet d’une appréciation mesurée, et vouloir cons-
truire une théorie régulatoire de la société soulève des questions
de fond complexes 45. Ce qui doit être retenu, c’est qu’en deçà
d’une telle hypothèse, il y a un travail patient et plus limité, qui
consiste à évaluer la part de nouveauté qu’introduiraient dans le
système juridique un droit et des institutions de type régulatoire.
Cette analyse ne fait que commencer : et d’abord elle suppose
que l’on éclaircisse les critères à partir desquels on définit le droit
comme les procédés de régulation. Elle renvoie donc à des posi-
41. M. Crozier, État moderne,
tions de principe au moins à titre d’hypothèses de travail. La re- État modeste.
cherche sur le terrain renforce ainsi la recherche fondamentale. 42. G. Saez, L'État sans qualité.
Mais, comme on le comprend, elle ne peut échapper à l’évaluation, 43. Voir A. Jeammaud à propos
au jugement, à l’engagement même sur ce qui différencie le droit des « nouveaux droits » et du
classique des formes contemporaines de la régulation. En ce sens, droit face aux nouvelles tech-
se retrouve, inlassablement, ce rappel selon lequel les sciences so- nologies.
ciales fonctionnent à partir d’un système de références qui est un 44. Boyer.
45. M. Miaille, « Pouvoir politi-
système de rationalité social autant que théorique 46. que et régulation », Cahier du
Il faut conclure : évidemment en forme d’ouverture, de ques- CERTE, 1990, n° 7.
tion, d’espace à découvrir. La critique du droit est une pratique so- 46. Voir ainsi « Le silence du
ciale ; elle se réfère elle aussi à des règles de « jugement » spécifi- Droit », in G. Timsit, Les noms
de la loi, PUF, 1991, p. 153 et s.

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Michel Miaille ques et à des prises de position initiales qui peuvent avoir l’allure
La critique du droit d’un « pari » 47. Ce pari n’est pas susceptible d’une falsification au
sens poppérien du terme : cela entraîne-t-il que toute la construc-
tion qui le suit soit « métaphysique » ?

47. M. Lowy, op. cit.

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