este A Bazan alcanzados por otros medios no tan invasivos para no alterar el equilibrio. que debe respftarse entre los incere- ses en juégo. = Pero ya a esta altura sé-febe sefialar que toda medida de coercién, aunque se eacubra bajo el nombre de una “medida cautelar’, si su utllizacién no responde a fines mencionados, no puddé set considerada bajo estos pardmetros. Se trata, en realidad, de otra “cosa”, jerta bajo un rétulo que no le pertenece. En este ido se puede sefialar, como ejemplo, lo dispuesto en el art. 311 bis del C.PPN,, que faculta al jueza cargo de struccién, al momento de dictar auto de procesa- Jiento, en asuntos que impliquen homicidios o fesiones iprudentes, de inhabilitar provisoriamente al procesa- do para conducir auromorores reteniendo la licencia ¢ formando al Registro Nacional de Antecedentes del “Trénsito. La medida ni asegura la averiguacién de la ver~ dad ni impedird que el acusado se fugue. Su cardcrer sus rantivo, y no cautelas, es tan claro que permite omitir mayores comentarios. Otro tanto ocurte respecto de la ultima parte del primer pérrafo del art. 310, C.RPN. En s{ntesis: i la medida no responde a los fines ! del proceso se descalifica en s{ misma como tal y n0 puede ser utilizada. 4, Medidas de coercién y medios de prueba: gnume- rus apertus? La primera cuestién que debemos resaltar es que oF qe chnfundiemedias de prueba en.gen si {a tat Conc Sie Lege as de coercidn a través de las cuales se puede ncorporar elementos de prueba, Aqu{ se retinen un con- junto de protflenas que es bueno diferencias, } Un problema son los medios de prueba donde, -en principio, rige la libertad probatoria. Otro problema es el sistema’o modelo de valoracién de esos elementos de prueba; es decir si se trata de un sistema fundado sobre la prueba tasada; sobre la saia critica.o si la valo- racién se efecttia con apoyo, exclusivamente, en Libres conviceiones. Para llenar cada uno de estos modelos y sistemas probatorios, tenemos determinado tipo © conjunte de pruebas. zEl actual Cédigo Procesal Penal de la Nacién nos propone un sistema abierto o cerrado en materia de pruc- bas? Nos propone un sistema abierto (numerus apertus). En principio, existen determinados limices 0 prohibiciones probatorias respecto de algunos supues- tos en particular como, por ejemplo, lo establecido en elart, 242, C.RPN., en cuanto a las declaraciones entre parientes, que no se pueden efectuar si son en contra del impucado, Otro ejemplo estaria constituido por la declama- jén contenida en el art. 296, C.PPN., en relacién a la Geclaracién indagaroria que, se establece, debe ser reali- zada sin coacciones de ningiin tipo ni promesas que pue- dan de alguna manera incidir en fa obtencién de una confesién. Lo dispuesca en el art, 29 ter de la ley n° 23.737 0, incluso, el juicio abreviado regulado en el art. 431 bis del C.RRN., son dos supuestos claros que mues- tran de qué manera se estd violando esto. Funcionarios ylo empleados judiciales o del Ministerio Pablico fiscalesta A Brsnzone habrén de resperat las formas ppescriptas al efecto, pero la sola:mencién de estas dispogsiones pone en crisis lo dispuesto en Ja norma en cycpeisin gla prueba que se pueda incorporar mediante esta suerte de “extorsin" le~ galmente autorizada y alentadajpodrd ser ulizada en su Contra? El legislador comin ha resuelto esta cuestién en favor de la posibilidad de, valorar esas pruebas. No es posible en este lugar desarfollar todo aquello'que impli- fo la renuncia de derechos ¥ de garantfas que el imputa- do puede efecruar pero debe quedar claro que la prohi- bicidn mencionada determina que ante cada caso se extremen los recaudos de utilizacién de los instituros porque siempre se encuentra presence la posibilidad de tun uso abusivo, lo que se debe evitar y sancionar. También el art, 206, C.PRN., es muy impor ante en materia probatoria en cuanto a las limitaciones de las leyes civiles para la prucba del estado civil de Tas personas’ ‘El art, 391, C.RRN,, también supone una limi tacién probatoria imporrante, en cuanco se tended por vilida solamente la prueba producida en el debate. La rela del 391 establece Ie inmediacién en a valozacién de Ja prucba impidiendo tener por val lo que tene ana complejided bastante mnpotene, desde 4 Ere es un ot punto de vista de prc del exo cv, porque supone supe sroceales, Lo que genera tabi, un robh de compere legltiva constviona pos conic indiret decor iin de psec y que epi por ejemplo, en azegalaién del d rest delice de acclin pivads (arte. 422 y 423 C.RRN}rea is plazas en ol” Sermplimiene dela issecin del are 207, CPN. ena egulac {Go abroad a nivel nacional (art. 431 bis, CBRN). Lae Coat Sine Lege no haya sido producida en el curso det debate y que Jos jueces no hayan podido controlar en ese momento direc- tamente a tfavéfde sus sentidos* Estas son reglas parciculares que existen en mate- fia de prueba, pero para establecer el principio general se debe recutrir al inciso 1° del art. 193, C.PPN., en cuan- 10 se tefiere al objeto de la instruccién, donde se dice que se tendrdn que utilizar todos lo medios que estuvicren al alcance’, A su vez, en el inciso 4° del artiqulo 184, en la ima parte, teferido a las atribuciones de las fuerzas de seguridad se establece que los érganos idéneos realizarén las “‘demds operaciones que aconsee la policia cientffica sin especificar cudles pueden ser. Es decir que hay amplitud en matetia probatoria. Silos adelantos téenicos descubren o desarrollan nuevos, elementos probatorios para la acreditacién de circuns- tancias relevantes para el proceso, las pruebas que de ellos se deriven podrén ser incorporadas fécilmente porque el sistema, en principio, y salvo excepciones como las sefia~ ladas, es, en principio, abierto’. Wee > Basel dice anfeulo cvanda comienes: no obstnte a renglén seguido cere reals general 7 dice cules son las excep- io actundo er: ls inprweidn. En este a Sala | se corn indispensable, ver: yeedad Piensen enn supuento de avinacéin, gee se covers ea spin ado y eectvamente es Gee mado de praca que fue considerade lida y deeming yo pes, pore apareexaban objews dd aur dl dice que el cvespo eed de y eran vidente el oaesta A. Bote 5, Limitaciones al numerus apertis. Noesbstante, este numerus aperfks ent materia probavorilify mds all de los casos especialmente descar~ tados por ef legislador, existen limiraciones que surgen de principios Generales. Siempre que'la medida probaroria ponga ef crisis derechos y garantfas de manera directa hos entontraremos, en realidad, frente a una medida de coercién o de injerencia y, como tal, no es posible utili- zatlos sin limitaciones. — Esto es lo que debe ser establecido; si bien en principio existe un niimero abierto en materia prebaro- ria, no existe un mimero abierto en Jo que se llaman medidas de coercién o de injerencia que determinan la nde elementos probatorios. Esta cuestién es iportante para poder diferenciar aquellas medidas de coereién que suponen la incorporacién de prucbas, de aquiellas que sélo tienden a Is obtencién de los fines del proceso ¥ que, slo en forma mediata, responden a una finalidad probavoria. Por ejemplo, el encarcelamienco preventivo se justifica cuando se inténta preservar la doble finalidad que reconoce el proceso penal: averigua. la edvinscin, cand rpulade eo nina slosdichos de wat, Toda eee proble aque setts deo digo. Deo pudiers acu jera que alguien ext entersdo en al tas tenn que sr valoreds con posterioridad, en elacin a as reas de 1 puedun ser valoradas por los jucees, Br. As, AD-HOC, 2000, pp. 363 ys cin de la verdad y cumplimiento del derecho material Siempre, a fin de justificar el encierro preventivo de una persona, inocente, imputadla dela realizacién de un del to, se tienen en consideracién exclusivamente estas dos circunstancias (art. 280, C.PPN.). Los medias probatorios, en general, no tienen “se grado de afectacién de derechos y garancias, inde- pendientemente de fo que implican, cuando se trata de pruebas de cargo en contra del imputado, en tanto no lo afecten de manera directa en un derecho o en una garan- tia, Las medidas de coercién 0 de injerencia, por el con- wrario, sf suponen una afectacién directa en contra de una garantfa o un derecho. En consecuencia, a la clasficacién clésica en rea les 0 personales le podemos agregar la divisién en: pro- datorias exclusivamente o asegurasivas de los fines del pro- 230 (por ejemplor, el encarcelamiento, el embargo, etc) ‘Aqui lo que nos debe iriteresar son las exclusiva mente probatorias, vinculdndolo con lo dicho acerca del nimero abiereo de medios de prucba, Cémo serian estas medidas probatorias y qué elementos uno tehdria que constatar, para poder decir que son correctas, que fueron legitimamente dictadas? Ve discurse que aos propone la teorfa del deliro se sostiene que se le aplicaré tuna pena a una persona por haber realizado una accién u omisin Upica, ancijusidica, culpable y punible; trasla- dado a este campo para poder disponer una medida de coercién debo razonar de un modo similar (incluso-res- pecto de aquellas medidas urgentes que se suelen dispo- neral comienzo de la inscruccién:como, por ejemplo: la incomunicacién), Lo que debe establécer el érgano ins- iendoructor y aquel que controla la medida son un conjunto k: de pautas objetivas’ 7 — eo i F 6. La nulla coactio sine lege. se m mene te La primer regla que se debe tener presente ¢s un derivado del principio constitucional del nulliem crimen ¥y que en esta materia se define como la nulla coactio sine lege. Se traduce de la siguiente manera: si Ja medida de cuercién o de injerencia no extd prevista en la ley procesal ni a podremos adoptar. : Si tomamos una medida de coercién con el efec- to que sea —probatorio 0 asegurativo del proceso— que * En un flo que sei (Malenade Baldtrem en donde ives un dl ley de droga y donde nablan rcancadocxca 00 lls de cocain, habla hecho intrwensione tle den jusiil, et Uno de lo neces det Tonal que reid el asune gana con powcriodad fen lo que pinion sos os compfeos en el ensid ce que por sr eal loge dela pra eben odo lo actndo era nul (de You dels jutcesLarombebre ria ere cal Sere hors jr anterior que sed que se tate 9 desu conjunt depend de elementos objesivoe ponder valorac ex ante y nunc jusiicarse pore esltado ex pr fo tazonac desde armplio mazgen que nos pocfan ofrece feaciSn essa To mismo en punt al valor probatorio del elemento | incorporado. = > propbsicadt coatepro de clmbito del Derecho proce! penal, ver Goncdlec Cuellar Sereno cits pp. 77 aoe ys La le Coat Sine Lage no se encuentre expresamence prevista en la ley, entonces estamos violando el mandato del art. 18, C.N. en tanto derivado deila garantta jurisdiccional que se desprende como consecuencia necesaria del nullum crimen"®. Es decir: no puede haber una medida de coercién o de inje- rencia que no se encuentre expresamente prevista, por- que para estos supuestos se da la misma funcidn que para los delitos 2 partir de la constatacién del tipo penal; en consecuencia, debe haber un tipo de la medida de coer- Gidn o de injerencia al que me debo aproximar de la misma forma en que lo hago respecto del tipo de un delit. Fjemplo: supongamos que se detecta la existen- cia de una organizacién que se dedica al secuestro de nifios no ya para adulterar su estado civil sino, directa- mente, para comérselas o utilizarlos en algyin ritual saté- nico, Pareciera que nos estamos enfrentando —de acucr- do 2 nuestras actuales pautas culturales—a un grupo que reconoce de la generalidad un alto grado de desaproba- cién. Ahora, spodemos hacer ingresar un agente encie- bierto en esa organizacién para desbaratarla? No, no se puede. Por qué?, porque la figura del agente encubierco esté prevista por decisién del legislador nacional sola- mente para investigar y reprimir los delitos que tienen que ver con la ley de drogas (Ley n° 23.737)". Le mismo "%Janco con a graf juiicionlencontnmosie grant cimial, la peel sladegwencis,y que con consecucnca dels canctersies que debe tener ie penal pare rerperuoss pi en cues et, Mir Puig Santiago, “Derche Penal, Parte Genera, &, Bbc, 1996, pp. 78Y vguizacén que absene informacién Haceroe entrar 3 un persona en vjolanda el derecho a no decara; sede peucbas que luego wsilizamos en con deg ue sports ta infocmarién sn saberque To hae en su coors es na medida de injerencia, En realidad, se justin que seaggre di Th t se debe decie, por ejemplo, de le rseraa de identidad de testigos | ate Fuera Ye supuestos excepcionales, dperemos asimismo en una medida un ley procesal establece que los funcionarios de la poli- cla se encuentran facultados para requisar en supucs- tos de surgencia (art. 184, inc. 5°, C.RPN.). Abara-st 0 af articula~ bien ef articulo e287, CREN, faculea 2 los mbién los faculta para requisar?, La primera cuestién, en consecuencia es deter minar con exactitud si la medida de coercién o de inje- pueda engafiar e! Enado jurifica que se pueda actuar de fa maneta por une Finalidad derersinadaaeaio sa gravedd eimporancia de a organizacion que se quiere desrciela, Le legalaamos yl legisiamir, para un rea der dda dea criminalidad (que noes cacti de dscuir en este haga) peo que no puede ser aslnaa expect de ois deliv [Noes posible denscllso en ete lugar con ls extensin neces, pets se debe sefislar qu a Sela | dels Csnare Peder peal porte convalidé a utiaecién de agentes encubiectosycetgoe de dencad serada en wn ansoto donde no es investignban por penalesvinelados a le ley de drogas asf en Ia cuss a* eg n° 362, lla el 25/96, La contaticcin con a nll 1° que crabs en wns agents de seguridad, cuando jemplo, de un shopping eon bolas y paquets u sospechasfundadar que los acaba de sus- fequimd porque el partielar no se rencia se encuentra legalmente prevista; en segundo. lugar, establecer si el érgano que la va a realizar es con etenie para hacerlo y bajo qué czcunstancias. El ejemplot= de la requisa es un buen banco de prucbas para estable-+ ccer hasta dénde se puede llegar. Pero para poder escablecer si la medida es correc. ta desde un punto de vista objetivo, aparte de constatie’ que se encuentra prevista en Id ley y que el Srgano que la realiza es competente, también debe detetminarse si el gano subjerivamente se encontraba en condiciones de Es decir, cotroborar que lo que objetivamente reconoce correspondencia subjetiva. Es decir r subjetivamente la decisién de poder hacerlo. Si bien un juiez de instruccién se encuentra legalmente facultado para detener personas no puede hacerlo indiscriminadamente, ni tampoco puede ordenar allanamientos arbitrarios. @De qué manera queda expuesta esta faz subjeti- val De la fiendamentacién de la decisién que dispone la medida. En las resoluciones que se realizan al efecto, ide qué manera lo exponcmos? ( Se puede indicar sélo como un ejemplo, como cn cada oportunidad én que se redacta un auto de pro- cesamiento se omite, en general, coda consideraciénacne A Season La Naa conc se tee acerca de los elementos que fundan el monto del embar- Acé se aplica también, como en paralelo, aquella go que se debe imponer obligaroriamente. del Derecho Penal como siltima ratio, Esydecis, apelo al , Cimo fendo la medidagde goercién de que se trate i Detecho penal solamente ex aquellos astizos. donde los 2s un problema central que debemo; tener presente en cada otros sistemas de control y los otros igspraméntos que 7 caso y donde debemos constatar, en relacién al fin para el tengo en el Derecho civil o en el defécho privado y (que ie dicta, que la medida sea necesaria, idénea 9 pro- piiblico en todos sus émbitos, no pugde solucionar, porcional. recién alli recurro al Derecho penal. Lassmedidas de cocr- En realidad toda esta problemética podria ser cidn deben ser utilizadas de una manera similar; no debe analizada en el marco del principio de proporcionalidad en adoptarse en primer lugar la més grave. Se deben ir uti- el Derecho procesal penal, Como cuestién gencral se debe lizando gradualmente, de manera escalonada y en rela- indicat que las medidas de coercién que se adoptan en el cién al fin que estoy buscando, marco del proceso penal siempre deben guardar propor- Enronces, sintéticamente, para evaluar la aplica- cionalidad respecto de la finalidad que se esté buscando. idn de unz medida de coercién debo evaluar: Si un delito tenfa prevista solamente pena de destierro el 1) Tiene que estar prevista en la ley (nulla coactio encarcelamiento que se podla pretender era absolura- sine lege) mente desproporcionads. Si nos ubicamos frente a un 2) Bl érgano que la estd dictando en ese momen- asunto donde hay una persona imputada por la comisién to determinado, es el, competente para disponer de esa de un delito que tiene prevista exclusivamente pena de medida multa, encarcelarlo se torna absolutamente despropor- 3) Que la medida sea necesaria cionado porque la finalidad nunca seré privarlo de su 4) Que la medida es idénea para el fin que estoy libertad. Uno acd puede empezar a plantearse supuestos, buscarido : excremas" 5)Por iiltimo, que la medida sea proporcional teniendo en cuenta los intereses afectados. ‘ jemplo,si cada para que compareca ajc la persena seniega 2 comn= parecer, el pane jusedicconal se encuentra fecutade para proceder idm, pero a ee elo ect, Ac ingresamos en un . cas medidas de cnerin, pare padercumplircon el in ro én el momento gle eas In necesidad de Dispongo coercitivamente, por ejemplo, una (Pac cespl: expedite, Salament se pucde legit una media an grave Ce ees cae pa deere ee see eat es etree ng eay an landed Seat porque no seta proportional. Tampoe, por eemplo, en procedeun ; ey Hanamnene-wapaco de usu enidad of do 0 ati Cando por cédula I que te pretends encontrae el geist To pode rem Ta detencdn ode la comparecencin la medida debe ceser nunc po que tomar ex medids de carci, siempre y cnendo puedsGusto A rzzone medida de extraccién de sangre, para determinar un esta- do civil. Evidentemente la discusién de fondo, que puede tener esfo dbnduce a la necesidad de tenér que valorar diferentes intereses contrapucstos. Siempre hay. tun juego de intereses en ese punto y deben ser valorados adecuadamente; ninguna resolucién va a estar fundada, motivada (como dice el art. 123 del C.RPN,) si no reco- noce pasos que alcancen lo detallado precedentemente. Ni siquiera una incomunicacién, al comienzo de un asunto estarfa justificada de esta manera Lo que se propone, en realidad, es un método para evitar la arbitrariedad y no caer en el peligro que supone la adopcién mecdnica de esta clase de decisiones que deben ser permanentemente efectuadas durante la etapa instructoria's, Determinar si una persona se va a fugar o sivaa entorpecer la investigacién de la justicia, es una cuestién de muy dificil constatacidn pero que debemos evaluar frente a cada caso en particular y no solamente apelar a las reglas de los arts. 316 y 319 del C.PPN. que establecen mfnimos y méximos como pautas objetivas para encatce- lar y, en consecuencia, denegar excarcelaciones. La aplica- cién automdtica de les pautas del 316 no sélo contradice Jo expresamente dispuesto en el art. 280 del C.RPN, sino gue lesiona Ia previsidn constitucional de presuncién de inocencia y las pautas que de ella se derivan en punto a cuindo se puede detener preventivamente a una persona. ° Por semplo, no toes Ios que son detentay al comieno dee isreciin teoen que exe ineomuricedos. Hay ua porenaje lima ca 90% de los cases, donde el detenido no debert se incom go de aprehendido (a Nats Conc ine lege {Cuindo existe peljgto de fuga 0 posibilidad de entorpecimiento de la invgstigacién? En el caso de una detencién sin orden, seu: fone encuentro ante una persona respecto de la qld puedo decir que existe una causa probable de que be cometide un delito®; o zeudndo existen indicios Vehementes que indican la presunta comisién o qué s¢ est por cometer un delito? Los casos en particulai'son los qué tenemos que emp=- zara diseutir"®, : Tan grave es el supuesto del policfa que detiene fr portacién de cara como el del juez que valora, por ejemplo, respecto de una persona que habita en ‘un barrio de emergencia (villa miseria); esa cizcunstancia para mantener un encarcelamiento preventivo al deci que: “las personas que conviven en el medio social en la que se desenvuelve el impurado son normalmente reacios a colaborar con las fuerzas policiales o con las invesciga- ciones judiciales por verse sometidos” (si Las leyes procesales es:4n escritas de una manera ambigua ¢ inexacta, lo que provoca, en forma indepen- pene 10s nuace con uoa prolongaciém de Ja incomunicalén pos terior Pete tabajamor ripide, tenemos sucha texbsjo y muchas veces 4 fe mecinicamence de ce nlmess de otros supuests. pars Iberoaméric,s© mencionsban cats ticamente cules podian ser consideades supuesar de peligro de fuge 0 de temtorpecmiento de Is invesignién a efectos de limicar a arbievieded judicial Hoy debemos hacerlo en bose las pautas que constuye la jurispeadencia, Cause 59-6465, "Navateo Veg, dl-rgio de la Secretaia at 21 del Jagado Federal 9" 11. La resolucin se encuzatea suserigia por el juce federal (Gaudio Boned ve‘usta, Suzone dience, una violacién al nulluma crimen, De la misma manera que violamos Ja nula coactio si aplicamos una Jnedida de coercién que no seiencuentra prevista, tam- bien fo violamos si aplicamos conceptos analégicamence estiramos mucho los conceptos. La redaccién de las normas procesales que establecen medidas de coercién de manera indererminada permite la posibilidad de apli- cat esas medidas para situaciones no toleradas. El man- dato de certeza en general, respecto de los tipos penales, en sf mismo oftece una problemética en particular pro- ducto de la ambigtiedad propia del lenguaje, en los tipos de la parte especial y que teerudece en la parte general", En definitiva de lo que se trata es de gencrar cri- retios previsibles que puedan ser claramente idemifica- dos por el resto de los operadores y actores del sistema penal. Es decir tratar de generar un discurso comtin que explique nuestros razonamientos de forma constatable ex ante, Es un intento socializar una determinade clase del discurso utilizado en el ambito de los aribunales para poder hacer previsibles las decisiones y no enfientamnos a pura arbitratiedad. Cuando se efecria una peticién ante cualquier drgano del sistema de administracién de justi- cia penal, 0 cuando desde el interior de esos érganos algun pedido ¢s resuelto se debe poder establecer con un cierto miargen de previsibilidad qué es lo que puede ocu- rrit 0 de qué manera se debe resolver ese asunto: No se trata'de otra cosa que de contribuir a 1 or ejemplo: las regis en materia de accesoredad en adel eeorse deiprende de fetr'dl Ciigo Penal sn una era, cente de detecminaidn yliade al arbico dl a Nata Covet Sine Lege poner un freno 2 fa arbitrariedad judicial, que muchas ‘veces se genera, precisamente, por la indéterminacién que tienen laeaiermas y por la ausencia de uf¥mérado que nos aproxitita su andlisis, Se trata en este campo de tin inten- co de construcciéa de un discurso comin que nos sea comiin jtque se pueda transmitir de manera facil y peda gégicat Se trata de poder aproximarnos a una suerte de teorly general de las medidas de coercién que nos ayude a resolver cada momento que reclame de su aplicacién. En sintesis, cinco son los momentos de reflexién respecto de los que debemos centrar nuestra atencién: 1) nulla coactio sine lege 2) érgano competente 3) necesariedad 4) idoneidad 5) proporcionalidad, Estas son las cuestiones que necesariamence debemos tener presentes cada ver que decidimos acerca de la adopcién de cualquier medida de coercién 0 de injerencia