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O direito de família é ramo do Direito Civil que trata das regras que regem as relações
entre as pessoas na família[1], levando em conta a influência dessas relações sobre as
pessoas e os bens.
- Algumas regras tratam do indivíduo tendo em vista a sua pessoa (regulam direitos
pessoais do indivíduo, dentro da órbita do direito de família). Ex.: leis que tratam dos
efeitos pessoais do casamento ou da filiação, ou que conferem ao filho o direito de
promover a investigação de sua paternidade, ou que dão ao órfão o direito de ser posto
sob tutela.
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O direito de família é muito importante, por cuidar de direitos individuais (poder familiar,
direito e obrigações de prestar alimentos, dever de fidelidade se a família se tiver originado
do casamento, ou de união estável; dever de fidelidade e assistência decorrente da
condição de cônjuge; etc.).
O direito de família é importante também por seu aspecto social. Há interesse do Estado
na sólida organização da família e na segurança das relações humanas.
A lei regula as relações ligadas ao indivíduo (a lei concede alimentos ao parente pobre,
confere ao cônjuge que casou sob coação o direito de anular o casamento, defere ao
herdeiro do ausente o direito de solicitar a abertura da sucessão provisória do
desaparecido etc. Todas essas medidas visam diretamente ao interesse do indivíduo); e
as relações que interessam à ordem social.
Por isso a CF diz que a família vive sob a proteção especial do Estado.
O interesse do Estado pela família faz com que o direito de família (que disciplina as
relações jurídicas que se constituem dentro da família) se situe mais perto do direito
público que do direito privado. Por isso quase todas as normas de direito de família são de
ordem pública (cogentes).
Trata-se de direito privado porque as normas são dirigidas às pessoas físicas, e não às
pessoas jurídicas de direito público. Mas diante da enorme importância pública no
cumprimento de tais normas, essas se caracterizam como cogentes, de ordem pública
(não podem ser alteradas por disposição contratual, salvo raríssimas exceções, como
ocorre na escolha do regime de bens para o casamento).
Daí que os direitos se perdem se mal exercidos, e não por prescrição ou renúncia. Há
mais deveres que direitos. Ex.: o poder familiar (antigo pátrio poder) é mais um dever que
um direito No Direito Romano era prerrogativa quase ilimitada do chefe de família. Hoje, é
mais um dever, para zelar pela pessoa e bens dos filhos, com severas sanções pelo
descumprimento. A chefia da sociedade conjugal, antes conferida ao marido, era o dever
de zelar pela família e sustentá-la. A tutela e a curatela são conjunto de deveres impostos
ao tutor e ao curador, que os recebe e os deve cumprir, como um munus publicus.
Então o Estado intervém no direito de família, para dar proteção. Como exemplo, o Estado
pode suspender ou destituir o pai ou a mãe do poder familiar; fiscaliza a tutela e a curatela;
fixa e modifica a guarda de filhos; confere o direito de adoção mediante ação judicial.
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Do conceito de família.
Lato sensu – família é a formada por todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue –
ancestral comum. Incluem-se dentro de família todos os parentes consanguíneos.
Stricto sensu – abrange os parentes naturais ou civis em linha reta e os colaterais
sucessíveis até o 4º grau. Alcança ainda os afins, parentes em linha reta e irmãos do
cônjuge.
Sentido ainda mais restrito – família é o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e
sua prole. É com este sentido que certos dispositivos a ela se refere. Ex.: a proteção
ao bem de família
Mas o direito de família se refere à família no sentido mais amplo. Trata da tutela, da
ausência, dos alimentos, envolvendo relações entre pessoas que não estão
necessariamente ligadas por parentesco tão próximo.
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1. Casamento (instituto básico de onde na maioria dos casos resulta a família). Aqui se
tratava da celebração do matrimônio, seus efeitos jurídicos, do regime de bens, da
dissolução da sociedade conjugal etc. (art. 226, CF/88);
Na época do Código de Hamurabi, leis sobre os direitos da mulher diziam que se o homem
se deparasse com o adultério da mulher, poderia matá-la ou decidir se ela ficaria viva e
viraria escrava. E a mulher não tinha os mesmos direitos. Em caso de estupro, por ex., a
lei dizia que o estuprador seria morto, e a mulher ficava isenta de pena, como se fosse
culpada pela agressão.
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O regime do CC/1916:
Hoje a família estabelecida fora do casamento também tem proteção, o que teve muita
contribuição da jurisprudência.
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- Leis n. 8.971, de 29.12.1994 e Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que regulamentam o art. 226
da CF. A 1ª confere aos companheiros direito à sucessão e a alimentos. A Lei nº 9.278/96
é mais abrangente – considera união estável qualquer tipo de união entre homem e
mulher, mesmo impedidos de casar, mesmo com duração menor que 5 anos, e mesmo
sem prole comum. O art. 5º desta lei cria presunção relativa de serem comuns os bens
adquiridos durante a convivência.
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- Tít. III: união estável e seus efeitos. Colocada separadamente esta entidade familiar
porque na versão primitiva do projeto, elaborado na década de 70, não se cogitava da
proteção dessa forma de estabelecimento da família.
- Título IV: regras sobre institutos de direito protetivo – tutela e curatela (a ausência
agora é tratada na parte geral, pois o assunto é de extinção da personalidade – art. 22 e s.
do CC/2002).
Obs.: O CC/2002 não inovou quanto à celebração, efeitos e causas de dissolução do
matrimônio – são as regras do CC/1916 com as modificações neste introduzidas.
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DO CASAMENTO.
Definição.
Negócio jurídico solene, passível de dissolução judicial e extrajudicial, que visa unir duas
pessoas, para regularem suas relações sexuais, com coabitação e fidelidade recíproca,
cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.
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Natureza Jurídica:
Neste caso o casamento é conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e
ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, com a adesão, a vontade dos
cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.
O casamento tem características de contrato por ser negócio jurídico, ato de vontade, que
se anula pelos vícios do consentimento e pode ser objeto de distrato, hoje, cumpridos os
requisitos, até no cartório de notas, via extrajudicial.
O casamento não é um contrato semelhante aos demais do direito privado, mas também
não é só instituição. Trata-se de ato complexo, em que se une o elemento volitivo
(vontade) ao elemento institucional (é contrato e instituição e, para alguns, ainda um
sacramento).
“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes
por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.
Então: casamento é instituição em que os cônjuges ingressam por manifestação de sua
vontade, feita de acordo com a lei – é contrato de direito de família, diferente dos outros
contratos de direito privado.
E como tal instituição interessa ao Estado, é regida por normas cogentes – os efeitos do
casamento são necessários, inafastáveis por vontade das partes. Ex.: dever de fidelidade,
obrigação de mútua assistência. Os efeitos ocorrem automaticamente, impostos pela lei,
para preservar na sua estrutura a instituição do casamento.
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Finalidades do casamento:
2. proteção da prole;
3. mútua assistência.
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Formalidades preliminares.
Não pode haver impedimento matrimonial entre os nubentes. E para verificar a inexistência
de impedimentos, a celebração do matrimônio é precedida de processo de habilitação,
levado a efeito perante o oficial do Registro Civil. Neste processo as partes instruem o
pedido com os documentos exigidos por lei para mostrar que estão em condição de casar
– e no mesmo processo podem ser opostos impedimentos matrimoniais, como veremos.
O processo de habilitação envolve precauções, para impedir que o casamento ocorra sem
as formalidades legais ou com infração de algum impedimento decorrente da lei. Trata-se
de ato preventivo do Estado, para evitar casamento vedado por lei.
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O objetivo é dar publicidade, com editais, ao casamento, convocando pessoa que saiba de
impedimento para que venha opô-lo, evitando a realização do casamento. Ex.: pessoa já
casada.
A habilitação de casamento se inicia com o requerimento de habilitação e a apresentação,
pelos nubentes, dos docs. exigidos pela lei – art. 1.525 e s. do CC/2002.
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Pessoas sujeitas ao poder familiar ou tutela precisam ser autorizadas pelos pais ou tutor.
No CC/1916 – art. 183, XII – não se podiam casar mulher menor de 16 e homem menor de
18 anos. Hoje o art. 5º, I da CF trata da igualdade em direitos e obrigações de homens e
mulheres.
A certidão deve demonstrar que o indivíduo tem mais de 16 anos ou deve juntar
autorização.
Obs.: a idade é importante ainda para o regime de bens, pois a lei prevê o regime de
separação de bens para nubentes com mais de 70 (setenta) anos – art. 1.641, II, com a
redação de 9.12.2009, pela Lei nº 12.344).
II. Autorização por escrito das pessoas de que são dependentes legalmente, ou ato
judicial que a supra.
Art. 1517 a 1.520 e 1.537, CC/2002.
Obs.: O art. 1.550, parágrafo 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de
Inclusão da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015, estabelece que:
O menor de 16 a 18 anos pode se casar, como vimos, mas continua sendo menor, sujeito
ao poder familiar, e por isso precisa da autorização.
O CC não diz o que é denegação de consentimento injusta – cabe ao juiz analisar. Assim
se verificará se o pai ou tutor tem preconceito racial ou religioso, ou ciúme, ou se
realmente teme pelo enlace para exercer proteção.
Na ação, o interessado ante a recusa pede a citação do recusante para que em cinco dias
traga suas razões, sob pena de ver suprida judicialmente a anuência, à sua revelia.
Aduzidas as razões e havendo provas a ser produzidas, o juiz designa audiência de
instrução e julgamento, e profere em seguida a sentença. Se suprir o consentimento, o juiz
manda passar alvará, nele transcrevendo a sua decisão.
Obs.: O CC/1916 – art. 185 e 186 determinava que ambos os pais deviam autorizar, mas,
se não concordassem, prevalecia a vontade paterna; e se o casal fosse separado ou
divorciado, ou tivesse o casamento anulado, prevalecia a vontade da pessoa que
estivesse com os filhos (redação dada pela lei do divórcio). A CF no art. 5º, I e art. 226,
§5º, estabelece a igualdade entre os cônjuges. Hoje se os pais discordam, qualquer um
deles pode recorrer à autoridade judiciária para a solução da divergência – art. 1.517 e
1.631 do CC/2002.
Visa uma identificação mais precisa, para fixação dos dados a respeito dos mesmos – se
os nubentes residem em diferentes circunscrições, o que se verifica por tal documento, o
oficial público ordena que os editais de casamento sejam publicados numa e noutra. (art.
1.527, CC/2002).
Note-se que o divórcio pode ser extrajudicial, feito no cartório de notas, preenchidos os
requisitos que serão ainda examinados.
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Processo de habilitação:
Da dispensa de proclamas.
Urgência – o juiz aprecia os casos porque a lei não disse o que é urgente para fins de
casamento. Ex.: doença grave com risco de morte; necessidade de viagem inadiável.
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Definição:
Requisitos de validade (de constituição válida) do casamento, determinados por lei, são
condições relativas aos nubentes.
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Obs.: o 183 do CC/1916 não fazia distinção e por isso sofria crítica.
· Incapacidade matrimonial – ocorre quando a pessoa não pode se casar com ninguém.
Ex.: menor de 16; pessoa já casada.
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1. Impedimentos dirimentes.
Isto porque são proibições impostas no interesse da sociedade (para preservar a família e
a moral). Então não há transigência da lei se forem desobedecidos os seus termos. A
infração é ofensa à ordem pública e aos interesses da sociedade. Cf. art. 1.548, CC.
Não podem se casar ainda adotante e adotado. Neste caso o impedimento não é
fisiológico, mas moral – o adotante é pai ou mãe.
b) afins em linha reta (no CC/1916 falava-se ainda: “seja o vínculo decorrente ou não
do casamento”).
Parentesco por afinidade é o que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge. A
afinidade só impede o casamento se em linha reta – afins em linha colateral podem se
casar.
Então não se podem casar genro e sogra, nora e sogro. Mas podem se casar os
cunhados. A afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do
casamento. Cf. art. 1.595, §2º do CC. Obs.: de acordo com o CC (§1º do art. 1.595), o
parentesco por afinidade se limita aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou
companheiro.
O adotante em face da viúva do adotado figura como sogro – a adoção imita a natureza, e
o impedimento é de ordem moral – parentesco civil (antes o impedimento já existia, e nem
se falava ainda em parentesco civil entre adotante e adotado).
Obs.: Hoje, nem há necessidade deste dispositivo no Brasil, porque o art. 1.521, II já traz o
impedimento para afins em linha reta – e adotante e adotado são parentes por afinidade
em linha reta.
d) irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o 3º grau inclusive.
Colaterais são parentes que descendem de tronco comum, sem descenderem uns dos
outros.
Obs.: até 1890 não podiam se casar até colaterais em 4º grau (primos-irmãos). Em 1890,
dec. reduziu a proibição para colaterais de 2º grau – então tios e sobrinhas podiam se
casar. O CC/1916 que determinou impedimento até (inclusive) colaterais em 3º graus e o
CC manteve tal regra.
Para Silvio de Salvo Venosa[6], o casamento entre colaterais em terceiro grau – tio(a) e
sobrinha(o) é possível, desde que apresentado atestado de sanidade que afirme não
existir inconveniente para o matrimônio sob o ponto de vista da saúde dos cônjuges e da
prole – sem tal documento o casamento é nulo. Isto por força do Dec.-Lei nº 3.200/1941.
Esta também a opinião de doutrinadores como Maria Helena Diniz e Flavio Monteiro de
Barros. O Projeto de Lei nº 6.960 prevê acréscimo de parágrafo ao dispositivo para
permitir o casamento de colaterais em terceiro grau.
Art. 1.521, V, CC. A lei é redundante, porque adotado e filho do adotante são irmãos,
portanto colaterais em segundo grau, impedidos de se casar pelo inciso anterior.
Quando editado o CC/1916, só podia adotar quem não tinha filho (e contava com 50 anos),
então o impedimento era de casar com filho superveniente, do adotante. Com a
possibilidade de adoção por quem já tinha filho, a redação da lei mudou – não pode casar
com filho do adotante (não mais superveniente, porque o filho já poderia existir).
f) as pessoas casadas.
- É preciso que o delinquente tenha sido condenado por tentativa de homicídio ou por
homicídio. Se foi absolvido, ou se o crime prescreveu, não há impedimento – extinguiu-se
a punibilidade.
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Sua infração leva à anulabilidade do casamento. Isto porque as proibições aqui interessam
menos à sociedade do que às próprias pessoas mencionadas na lei. E a lei visa proteger
mais tais pessoas que a sociedade. De modo que tais pessoas podem requerer a
anulação do casamento, ou silenciar (ficando inertes o casamento convalesce do vício que
portava).
a) pacientes de coação.
O caso é de vício do consentimento – coação. Obs.: temor reverencial não é coação para
fins de anulabilidade.
b) os sujeitos a poder familiar ou tutela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido, o
consentimento do pai ou tutor.
Art. 1.518, CC/2002 com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da
Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015: “Até a celebração do casamento
podem os pais ou tutores revogar a autorização”.
Art. 1.550, parágrafo 2º, com a redação determinada pela Lei Brasileira de Inclusão da
Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6.7.2015:
c) menores de 16 anos.
Antes a idade se fixava por inaptidão física, hoje por inaptidão intelectual.
- se o casamento ocorre antes do 16, podem pedir anulação o cônjuge menor, seus
representantes legais e seus ascendentes (art. 1.552, CC).
- Exceção (art. 1.520, CC): menor de 16 pode casar sem impedimento em caso de
gravidez. É melhor que o filho tenha lar constituído. Não é conveniente a anulação do
casamento de seus pais.
Obs.: não há casamento que evite imposição de pena criminal – a redação do CC original
trata de casamento válido antes dos 16 anos para evitar a imposição de pena, estando a
vítima de acordo. Para tanto era preciso obter em juízo o suprimento de idade da
menor.
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A infração a esses impedimentos provoca reação mais tênue da lei, que não o proclama
nulo nem permite a sua anulação. O casamento continua válido, mas os infratores ficam
sujeitos ao regime obrigatório de separação de bens.
I. Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário
dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.
Finalidade da lei: impedir o matrimônio para evitar a confusão entre o patrimônio do novo
casal com o patrimônio dos filhos do casamento anterior. Com inventário e partilha dos
bens do 1º casal, apura-se o que pertence aos filhos do casamento anterior, evitando-se a
confusão.
Obs.: art. 1.523, parágrafo único: é possível ação solicitando ao juiz a não aplicação da
pena caso se prove que não há prejuízo (para o herdeiro).
II. Viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou por ter sido anulado,
até 10 meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal
– 1.523, II, CC/2002.
- tal impedimento visa evitar a turbatio sanguinis, possível confusão quanto à paternidade
de filho.
III. Divorciado(a), enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal.
Obs.: parágrafo único do art. 1.523 – salvo se provar inexistência de prejuízo ao tutelado
ou curatelado.
- A lei quer que por o tutor que cuidou mal dos bens da tutelada não queira usar seu poder
(ascendência) para casar com a mesma e, confundindo os patrimônios, livrar-se de prestar
contas.
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Os impedimentos são opostos por declaração escrita, instruída com as provas do fato
alegado, e assinatura do opoente. Se não tiver prova, o opoente deve dizer o lugar onde
as provas podem ser encontradas (ex.: município em que o nubente está registrado como
casado), ou nomear 2 testemunhas, residentes no município, que afirmem o impedimento.
A oposição do impedimento susta a realização do casamento até decisão final. Então o
dispositivo possibilita sério abuso, alcançável por interposição maliciosa de impedimento.
O legislador correu tal risco, para facilitar a oposição de impedimentos, evitando a
realização de casamentos portadores de defeitos insanáveis.
Obs.: as causas suspensivas só podem ser opostas por parentes em linha reta, ou
colaterais, em 2º grau, dos nubentes, quer o parentesco seja consanguíneo, quer seja
afim. São impedimentos que interessam apenas aos nubentes e à sua família, de
sorte que se os interessados não os querem levantar, para a sociedade e perante a
lei é irrelevante que o casamento se realize.
· O procedimento para a oposição tanto dos impedimentos como das causas suspensivas
é estabelecido pelos art. 1.529 e 1.530 do CC.
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[1] Silvio Luís Ferreira da Rocha, Direito Civil – 4 – Direito de Família. São Paulo:
Malheiros Editores. 2011. P. 14.
[5] Ação supletória do consentimento (dos pais para o casamento do filho menor, por ex.) –
o ônus da prova é de quem negou consentimento, para que justifique a sua oposição. O
autor não precisa produzir nenhuma prova – o que negou se explica e o juiz toma
conhecimento das razões da denegação do consentimento e julga. É exceção à regra de
que quem alega prova – inversão do ônus da prova – o réu deve provar que seu motivo é
justo, ou perde a ação.
[6] Silvio de Salvo Venosa, “Código Civil Interpretado”. 2ª ed., Ed. Atlas. São Paulo, 2011.
P. 1569.
[7] Nas Ordenações a pena para o bígamo ou para a bígama era de morte, com
indenização material feita com os bens do delinquente.