drés Aylwin Chiorrini
empresas, fenómeno que en el ámbito laboral se denomina
SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Sumario: 1. Introducción. 2. El trabajador. Capacidad.
Nacionalidad. 3. El empleador. Presunción de representación del
empleador. Relación entre empleador y empresa. 4. La empresa.
Empresa y establecimiento. Principio de continuidad de la
empresa. 5. La organización sindical.
1. Introducción
Son sujetos del contrato de trabajo, de una parte, la
persona del trabajador y, de otra, el empleador. Así lo dispone el
art. 7 CT al definir contrato de trabajo como la convención por
medio de la cual “el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente”.
Trabajador y empleador, pues, son conceptos centrales
del Derecho del Trabajo que el legislador se ha encargado de
definir para todos los efectos legales en el art. 3 CT.1
Las dos partes del contrato -trabajador y empleador-
desenvuelven su actividad en la empresa, esto es, dentro del marco
de una organización de medios materiales y humanos ordenados
bajo una dirección tras el logro de ciertos objetivos, por lo que esta
institución también cabe considerarla dentro del estudio de los
sujetos de la relación laboral.
En el mundo del trabajo lo habitual es que la “empresa”
coincida con el “empleador”, que exista identidad fáctica y
jurídica entre tal organización y quién efectivamente ejerce como
empleador. En otras palabras, lo normal - y esperable para nuestro
ordenamiento jurídico laboral - es que los sujetos del contrato de
trabajo estén representados, por una parte, por el trabajador
individual que presta sus servicios personales, y por otra parte, por
la persona natural o jurídica del empleador que se beneficia de
tales servicios y los remunera, y que, para el desenvolvimiento de
su actividad productiva, se organiza como empresa destinando
para ello un conjunto de medios de diversa naturaleza.
Consiguientemente, las partes de la relación laboral están
claramente determinadas y corresponden a quienes aparecen
identificados como “trabajador” y “empleador” en el respectivo
contrato de trabajo.
Por otra parte, el Derecho del Trabajo chileno tiene como
punto de referencia para la aplicación de importantes derechos
laborales precisamente a la empresa, de allí que sea importante
definir y precisar lo que se entiende por “empresa”. Sin embargo,
tal identidad – empleador y empresa -está en entredicho como
consecuencia de nuevas formas de organización que adoptan las
1
Por tratarse de definiciones legales son las que deben tenerse en
cuenta, por sobre lo que indica el sentido natural y obvio de las
palabras de acuerdo con el significado que les otorga el
Diccionario de la Real Academia Española. Así lo dispone el art.
20 del Código Civil: “las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
1
descentralización productiva. Por lo tanto, referirse a los sujetos
del contrato de trabajo también exige abordar esta problemática
que, además, en nuestro sistema normativo es de mucha
trascendencia por las repercusiones del debate en materia de las
relaciones colectivas del trabajo.
Asimismo, si bien la relación laboral individual es el
centro de imputación normativa del Derecho del Trabajo, y el
contrato individual de trabajo es la figura central objeto de
regulación de esta disciplina, lo cierto es que el Derecho
Individual del Trabajo, no agota ni explica todo el hecho social
jurídicamente relevante que es el trabajo subordinado o
dependiente y que es lo que justifica la disciplina del Derecho del
Trabajo.
En efecto, al lado de la relación individual - o más bien
formando parte de la misma, como uno de los reversos de la
misma medalla -, se sitúa la relación laboral colectiva, que es una
expresión del conjunto de intereses profesionales organizados en
un sujeto colectivo que representa y defiende tales intereses ante el
empleador y demás actores con relevancia en el mundo laboral
(asociaciones empresariales, autoridades públicas), y que cumple
una función esencial de equilibrio y contrapeso al poder natural
del empresario y también dentro del sistema de fuentes del
derecho a través de la contratación colectiva. Equilibrio y función
normativa –o equilibrio para la función normativa- son elementos
centrales del derecho colectivo del trabajo.
Así lo reconoce el CT en el art. 6 al disponer que el
contrato de trabajo, además de ser individual, también puede ser
colectivo, distinción que atiende precisamente al sujeto
involucrado en la relación laboral. De manera que también es un
actor relevante el sujeto laboral colectivo y en particular el
sindicato así como la actividad que éste despliega, especialmente
la normativa a través de la negociación colectiva, siendo éstas
instituciones – sujetos colectivos y negociación colectiva – el
núcleo central del Derecho Colectivo del Trabajo.
2. El Trabajador
El art. 3 inciso primero letra b) CT dispone que se
entiende por trabajador “toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”.
De acuerdo con esta definición legal, los requisitos para
ser considerado trabajador son:
a) Ser una persona natural, esto es, debe ser un individuo de la
especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición
(art. 55 Código Civil).
b) Debe prestar servicios personales, con lo que queda de
manifiesto que la actividad laborativa es inseparable de la persona
del trabajador. Este carácter personal de los servicios tiene varias
consecuencias:
- no puede ser trabajador una persona jurídica
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- el trabajador no puede transferir a un tercero sus
obligaciones laborales, ni tampoco delegarlas o
transmitirlas
- el contrato de trabajo termina por la muerte del
trabajador (art. 159 N°3).
c) Los servicios pueden ser intelectuales o materiales, dejándose
de lado así la antigua distinción entre empleados (predomina el
esfuerzo intelectual) y obreros (predomina el esfuerzo físico) que
establecía el CT de 1931 y que se mantuvo hasta 1978. Hoy todos
son considerados trabajadores, con independencia de si los
servicios son intelectuales o materiales.
d) Los servicios deben prestarse bajo subordinación o
dependencia, esto es, sujetos a la potestad del empleador que es
quien organiza, dirige y administra la empresa y la actividad
laborativa del trabajador. La subordinación o dependencia es el
rasgo distintivo que configura la existencia de un contrato de
trabajo, de suerte que si los servicios personales se prestan sin esta
característica esencial, estaremos en presencia de un trabajador por
cuenta propia o independiente excluido de la aplicación de las
normas del Derecho del Trabajo. Es por esto que el art. 3 inciso
primero letra c) define al trabajador independiente como “aquel
que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de
empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia”. El
trabajo subordinado o dependiente es la oposición, y por lo tanto
excluye, al trabajo independiente.
e) La prestación de servicios debe efectuarse en virtud de un
contrato de trabajo. El vínculo jurídico que une al trabajador con
el empleador debe ser resultado de una convención o acuerdo de
voluntades libremente consentido, por la cual el trabajador se
obliga a prestar sus servicios personales bajo subordinación o
dependencia al empleador, quien remunera tales servicios (art. 7).
Al respecto debe considerarse la presunción de laboralidad de
nuestra ley laboral, que establece que toda prestación de servicios
que contenga tales elementos (prestación personal de servicios,
remuneración y subordinación) configura –“hace presumir”- un
contrato de trabajo, aun cuando el mismo no conste por escrito o
se le atribuya otra denominación y naturaleza (art. 8 inciso
primero).
De la definición legal se infiere que la noción jurídico
laboral de trabajador es más restringida que la noción
socioeconómica, toda vez que, en un sentido amplio, trabajador es
toda persona que realiza una actividad productiva por cuenta
propia (independiente) o por cuenta ajena (dependiente). El CT, en
cambio, marca una línea divisoria haciendo aplicables sus normas
solamente a los trabajadores subordinados o dependientes.2
2
Se acentúa este carácter restringido en el art. 1 CT, que excluye
de su ámbito de aplicación incluso a trabajadores que prestan sus
servicios bajo dependencia o subordinación del empleador, pero
que, por mandato expreso del legislador, someten sus relaciones
laborales a un estatuto especial. En todo caso, el CT y sus leyes
complementarias se aplican a estos trabajadores en la medida que
éstos no cuenten con un estatuto legal especial; además, el CT
tiene carácter de norma supletoria respecto de tales trabajadores en
los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos,
siempre que no fueren contrarias a estos últimos. Ver art. 1 CT
2
Así, el trabajo subordinado o dependiente no es objeto de
una misma regulación jurídica, toda vez que, por mandato legal
expreso, el régimen jurídico que le es aplicable se divide en dos
según si la actividad laboral se desempeña en el sector privado o
en el público: de una parte, el régimen jurídico aplicable será un
estatuto legal especial que respecto de los trabajadores que se
desempeñan para el Estado se denomina genéricamente Estatuto
Administrativo; de otra parte, el régimen jurídico aplicable será el
Código del Trabajo y sus leyes complementarias para los demás
trabajadores.
Los altos cargos directivos o ejecutivos superiores de
las empresas son trabajadores para efectos del CT y sus leyes
complementarias. Lo anterior no obsta para que a estos
trabajadores el CT les apliquen ciertas normas especiales, debido
precisamente a su calidad de “directivos” o “caras visibles” de los
dueños o controladores de la empresa y a la independencia con que
actúan, a saber:
- representan al empleador (art.4)
- quedan excluidos de la limitación de jornada de
trabajo de 45 horas semanales (art. 22 inciso
segundo), y por lo mismo no cabe a su respecto el
trabajo extraordinario (art. 30) y al pago de
sobresueldo
- se puede poner término a su contrato de trabajo por
desahucio, esto es, por la sola voluntad del
empleador sin expresión de causa (art. 161 inciso
segundo)
- no pueden negociar colectivamente (art. 305 inciso
primero N°2)3
El trabajador debe cumplir con las normas que regulan la
capacidad para trabajar (artículos 13 a 18) y nacionalidad
(artículos 19 y 20).
 Capacidad laboral y situación del menor en el trabajo
(artículos 13 a 18).
El trabajador debe tener capacidad para obligarse a desempeñar
servicios laborales. Corresponde a la capacidad de ejercicio y no
de goce.
La Constitución Política dispone que la ley podrá establecer
límites de la edad para los trabajadores (art. 19 Nº 16 inciso
tercero). La protección de los menores en el trabajo ha sido una
materia de preocupación desde el inicio del Derecho del Trabajo
como disciplina autónoma.4
referido al ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo en Chile.
3
Al respecto, hay que precisar que esta prohibición se refiere a la
negociación colectiva reglada, sin que exista inconveniente legal
para que estos trabajadores puedan negociar colectivamente en
forma no reglada (art. 314 y 351). Cabe precisar que el CT no
contiene impedimento legal para que los trabajadores que ocupan
altos cargos directivos en las empresas puedan afiliarse y
pertenecer a una organización sindical (art. 212).
4
Convenio Nº 182, de 1999, sobre erradicación de las peores
formas de trabajo infantil. Postulados de la OIT en la materia: a)
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Capacidad plena: se adquiere a los 18 años (art. 13). Los
trabajadores mayores de 18 años pueden libremente celebrar
contratos de trabajo, sin intervención de sus padres o
representantes legales, así como ejercer todos los derechos que
consagra el ordenamiento jurídico laboral.
Situación legal del menor de 18 y mayor de 15 años (15,16 y 17
años). Incapacidades relativas. Pueden celebrar contratos de
trabajo cumpliendo los siguientes requisitos (art. 13):
a) Deberá tratarse de trabajos ligeros que no
perjudique su salud y desarrollo. En ningún caso los
menores podrán trabajar más de ocho horas diarias y,
cuando se encuentren cursando su enseñanza básica o
media, no podrán desarrollar labores por más de
treinta horas semanales durante el período escolar.
Los menores de 18 años no serán admitidos en
trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas,
ni en actividades que puedan resultar peligrosas para
su salud, seguridad o moralidad (art. 14). El art. 211 J
complementa esta disposición, estableciendo que los
menores de 18 y la mujer, tienen prohibición de
llevar, transportar, cargar, arrastrar o empujar
manualmente y, sin ayuda mecánica, cargas
superiores a 20 kilogramos.
La ley prohíbe el trabajo de menores de 18 años en
cabarets y otros establecimientos análogos que
presenten espectáculos vivos, como también en los
que expendan bebidas alcohólicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento (art. 15).
La ley laboral prohíbe que los menores de 18 años
realicen trabajos nocturnos en establecimientos
industriales y comerciales, entre las 22:00 y las 7:00
horas, con la sola excepción de aquellos en que
únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la
autoridad de uno de ellos. También se exceptúan a los
Debe establecerse una política nacional en esta materia que tienda
a la abolición de trabajo infantil. b) El trabajo infantil no debe
impedir la educación escolar de los niños. c) Debe resguardarse la
seguridad y moralidad de los menores. d) Se entiende por niño
toda persona menor de 18 años de edad. e) Las peores formas de
trabajo infantil abarcan la esclavitud y sus prácticas análogas; la
utilización, reclutamiento y ofertas de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas; la
utilización, reclutamiento y ofertas de niños para realizar
actividades ilícitas, en particular la producción y tráfico de
estupefacientes, y los trabajos que dañen la salud, la seguridad o la
moralidad de los niños. f) Cada Gobierno deberá asegurar a todos
los niños que hayan sido librados de las peores formas de trabajo
infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea
posible y adecuado, a la formación profesional; deberá identificar
a los niños que están particularmente expuestos a riesgos y entrar
en contacto directo con ellos, y tener en cuenta la situación
particular de las niñas.
3
varones mayores de 16 años, tratándose de trabajos
en industrias y comercios, determinados por
reglamento, donde necesariamente deba trabajarse en
forma continua de día y de noche. Con todo, siempre
deberán cumplirse los requisitos que estamos que
estamos enumerando del art. 13 del CT (art.18).
b) Deberá acreditarse previamente que ha culminado
la Educación Media o encontrarse cursándola
actualmente o la Educación Básica. Sea cual fuese la
labor de que se trate, no podrá dificultar su asistencia
regular a clases y su participación en programas
formativos o de educación (art. 13).
c) Se necesita de una autorización expresa del padre
o madre del menor. A falta de ellos, podrá otorgarla
el abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de
éstos, los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos
los anteriores, el inspector del trabajo respectivo. En
este último caso el inspector pondrá los antecedentes
en conocimiento del Tribunal de Familia
correspondiente, quien podrá dejar sin efecto la
autorización (art. 13).
Una vez autorizado el menor será considerado
plenamente capaz para la administración y goce de su
peculio profesional o industrial, y le serán aplicables
los preceptos del artículo 246 del Código Civil (la
referencia a esta disposición debe entenderse
practicada al art. 2451).
Los menores no necesitarán autorización alguna para
afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su
administración y dirección (art. 214).
Casos especiales:
- Los menores de 21 años no podrán ser contratados para
trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente
a un examen de aptitud (art. 14).
- Los menores de 18 años, excepcionalmente, podrán
actuar en cabarets y otros establecimientos análogos que
presenten espectáculos vivos, como también en los que
expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el
mismo establecimiento, siempre que cuenten
copulativamente con autorización del representante legal
y del juez de menores (art. 15), además de cumplir con
los requisitos estatuidos en el art. 13 inciso segundo,
respecto de los trabajadores menores de 18 y menores de
15 años.
Situación legal del menor de 15 años (14 o menos).
Incapacidad absoluta. Sin embargo, en casos debidamente
calificados y cumpliendo con los requisitos estatuidos en el art. 13
inciso segundo, y además de contar con la autorización de su
representante legal o del Tribunal de Familia, los menores de 15
podrán celebrar contrato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades
similares (art. 16).
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Efectos del contrato de trabajo celebrado con un menor sin
sujeción a la legalidad (art. 17). Si se contratare a un menor sin
sujeción a estas normas, el empleador estará sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare. Lo
contrario constituiría un aprovechamiento ilícito que el derecho no
puede resguardar. Sin embargo, el Inspector del Trabajo, de oficio
o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y
aplicar al empleador las sanciones que correspondan. Constituye
este un caso de terminación del contrato de trabajo.
 Nacionalidad (artículos 19 y 20).
La Constitución, en el art. 19 Nª 16 inciso tercero), dispone que en
materia laboral la ley podrá exigir la nacionalidad chilena en
ciertos casos. Por su parte, el CT establece que el 85%, a lo menos,
de los trabajadores que laboren para un mismo empleador deberá
ser de nacionalidad chilena, exceptuando de esta obligación a los
empleadores que ocupan 25 o menos trabajadores (art. 19).
Para computar la proporción referida, se seguirán las reglas que a
continuación se expresan: 1. Se tomará en cuenta el número total
de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio
nacional; 2. Se excluirá al personal técnico especialista que no
pueda ser reemplazado por personal nacional; 3. Se tendrá como
chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos chilenos o que sea
viudo o viuda de cónyuge chileno; y 4. Se considerará también
como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años
en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales (art.
20).
3. El Empleador
El art. 3 inciso primero letra a) CT dispone que se
entiende por empleador “la persona natural o jurídica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en
virtud de un contrato de trabajo”. De acuerdo con esta definición
legal, son características del empleador:
a) Debe ser una persona natural o jurídica, aunque también se
considera como empresas a otras entidades que no gozan de
personalidad jurídica propia, como asociaciones o sociedades de
hecho.
b) Debe utilizar los servicios personales (intelectuales o
materiales) del trabajador. Esta es una cuestión de hecho que exige
atender en cada caso acerca de quién es efectivamente el que se
beneficia del resultado de la actividad laborativa del trabajador,
más allá de quien figura formalmente como empleador en el
respectivo contrato individual de trabajo. Será considerado
empleador aquel que en la práctica utilice y se beneficie de los
servicios del trabajador.
c) La utilización de los servicios del trabajador debe tener su
origen en un acuerdo de voluntades, esto es, en virtud de un
contrato de trabajo.
 Presunción de representación del empleador.
4
El art. 4 inciso primero establece que, para los efectos del
CT, “se presume de derecho que representa al empleador y que en
tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el
administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que
ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por
cuenta o representación de una persona natural o jurídica”.
Como se desprende de la norma transcrita, se trata de una
presunción de derecho establecida en beneficio del trabajador,
quien se encuentra así liberado de tener que indagar la situación
jurídica exacta de la empresa y de sus representantes, tarea difícil
y a manudo inalcanzable para el trabajador, más aún ante
organizaciones empresariales con estructuras administrativas
grandes y complejas.
Con esta norma se evita que se pueda alegar contra el
trabajador la inexistencia o nulidad de contrato, o que se le
desconozca una remuneración o beneficio cuando quien ha
celebrado el contrato o asumido tales obligaciones con él es la
persona que en los hechos aparece como empleador, o es su
representante, y ejerce las facultades propias del empleador (poder
de organización y dirección, de mando y ius variandi).
 Relación entre empleador y empresa.
Lo habitual es que el empleador organiza su actividad
como un conjunto de recursos materiales y humanos ordenados
bajo una misma dirección, tras el logro de finalidades
determinadas –la empresa-, y que con tal objeto contrata
trabajadores para que le presten sus servicios personales. En este
caso habrá simetría entre los conceptos de empleador y empresa.
Sin embargo, ambos conceptos no siempre son
equivalentes. Puede existir un empleador que no es empresa, como
es el caso del jefe de hogar que contrata los servicios de una
trabajadora de casa particular, pues no cabe duda que el primero es
empleador, pero un hogar no puede ser considerado una empresa;
asimismo, puede existir una empresa sin trabajadores, como es el
caso de una sociedad en que sus socios desarrollan personalmente
las labores propias del giro social.
Con todo, la mayor complejidad deriva de ciertas formas
organizativas que adoptan las empresas, en que puede ocurrir que
bajo una diversidad de entidades –cada una con su propia
personalidad jurídica y con contratos de trabajo formalmente
celebrados con los trabajadores- se evidencia en la realidad un
único poder de mando, un único empleador. Esta situación se
presenta en los denominados “grupos de empresas”, aunque no
siempre sino que solamente cuando tras las diversas formas
organizativas –normalmente sociedades-, existe un poder de
dirección laboral único para todos los trabajadores, y en tal caso
estamos en presencia de la figura del co-empleador o empleador
aparente. En esta materia es relevante la posición que se adopte
frente al alcance del concepto legal de empresa que contempla el
CT.
4. La Empresa
El art. 3 inciso tercero CT define la empresa como “toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales,
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ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos,
sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada”.
De acuerdo con esta definición legal son cuatro los
elementos que definen la empresa:
a) Una organización de medios personales, materiales e
inmateriales. Se trata de la concurrencia de un conjunto
de factores de diversa naturaleza (capital, créditos,
capacidades técnicas, conocimientos, propiedad
industrial, y muchos otros) que entre todos constituyen
una universalidad propia, un ente abstracto.
b) Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta
dirección corresponde precisamente al empleador, que es quien
organiza, administra y dirige los factores afectos a una
determinada finalidad, es él quien los ordena porque tiene a su
cargo el poder de dirección.
c) La prosecución de una finalidad. Esta finalidad puede ser de
diversa naturaleza, económica, social, cultural, benéfica, o
cualquier otra, y ser con o sin fines de lucro.
d) Una individualidad legal determinada. Constituye el
elemento más controvertido de la definición legal de empresa.
Para algunos (tesis formalista) la individualidad legal determinada
corresponde a la identidad legal del elemento de dirección o
empleador de la misma, normalmente una sociedad. Esta posición
identifica empresa con el titular de la misma, con la personalidad
jurídica de que éste goza. El concepto de empresa equivale
entonces al de sociedad (de cualquier especie), corporación o
fundación, en definitiva, al de persona jurídica, y también al de
persona natural.
Sin embargo, hay otras posiciones (tesis amplia) que
apuntan a reinterpretar lo que se ha entendido por “individualidad
legal determinada”. En efecto, el error ha consistido en considerar
que la “individualidad legal determinada” a que alude el art. 3
constituye un elemento de la empresa, en circunstancias que la
empresa es un ente abstracto, no tiene identidad legal, no es un
sujeto de derecho en sentido estricto. En cambio, sí tiene identidad
legal uno de los elementos que configuran la empresa, nos
referimos a la dirección, es ésta quien ordena la suma de medios
personales, materiales o inmateriales tras el logro de determinadas
finalidades, y en definitiva, desde la perspectiva laboral, esta
identidad legal de la dirección de la empresa corresponde a la
persona del empleador, el cual sí equivale a un sujeto de derecho
(persona natural o jurídica). Esta interpretación permite considerar
como punto de referencia o centro de imputación normativa para
el ejercicio de los derechos laborales, a un conjunto de personas
jurídicas cuando el poder de dirección es único entre todas ellas.
Especial referencia tiene la posición que se adopte para el
tratamiento jurídico de los grupos de empresas.
 Empresa y establecimiento
El CT define empresa pero no al “establecimiento”, y
algunas disposiciones se refieren a ambos términos como
equivalentes (art. 47). Sin embargo, la relación existente entre
5
ambos es bastante simple: el establecimiento es una forma de
organización de una única empresa, es decir, una misma empresa
puede tener varios establecimientos como consecuencia de que
tiene organizadas sus actividades en distintas zonas geográficas.
 El principio de continuidad de la empresa
La legislación laboral consagra el principio de
continuidad de la relación laboral ante las modificaciones que
afectan a la empresa. El art. 4 inciso segundo dispone: “Las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrán su vigencia y continuidad con o los nuevos
empleadores”.
Este principio legal es una importante garantía para los
trabajadores quienes no verán modificados sus derechos ante las
alteraciones sufridas por la empresa. Es una demostración de que
los trabajadores se encuentran vinculados con la empresa, ésta
permanece en el tiempo, continúa siendo obligada al cumplimiento
de los derechos de los trabajadores, individuales o colectivos, con
independencia del cambio del titular de la misma (el empleador).
A modo de ejemplo, la subsistencia de lo convenido en
los contratos individuales y colectivos se plantea ante: la venta de
la propiedad de la empresa; la filialización de la empresa (de la
matriz se constituyen unidades de negocios, pero la primera ejerce
el control y administración de las segundas); la división de la
empresa (distribución del patrimonio entre sí y una o más
sociedades que se forman); la fusión de empresas (reunión de dos
o más sociedades en una sola que las sucede en sus derechos y
obligaciones); la transformación de la naturaleza jurídica de la
empresa (cambio de especie, subsistiendo su personalidad
jurídica).
Constituye también un caso de reconocimiento de este
principio lo dispuesto en el art. 148, que establece que al
fallecimiento del jefe de hogar, el contratos subsistirá con los
parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen
viviendo en ella después de su muerte, los que serán
solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones
emanadas del contrato.
5. La Organización Sindical
El Código del Trabajo reconoce a los trabajadores del
sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su
naturaleza jurídica, el derecho de constituir las organizaciones
sindicales que estimen conveniente, y las organizaciones
sindicales, a su vez, tienen el derecho de constituir federaciones,
confederaciones y centrales sindicales, afiliarse y desafiliarse a
ellas, y a constituir, afiliarse y desafiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores (artículos 212 y 213).
Las organizaciones sindicales se constituyen y denominan
en consideración a los trabajadores que afilien, pudiendo, entre
otras, constituirse las siguientes (art. 216):
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a) sindicato de empresa, es aquel que agrupa a
trabajadores de la misma empresa;
b) sindicato interempresa, es aquel que agrupa a
trabajadores de dos o más empleadores distintos;
c) sindicato de trabajadores independientes, es aquel que
agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno5;
d) sindicato de trabajadores eventuales o transitorios, es
aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo
dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.
Se trata de una enumeración legal que no es taxativa, por lo
que pueden constituirse otras organizaciones sindicales, tales
como sindicatos con base territorial (trabajadores de una
comuna, provincia o región) o funcional (trabajadores según la
profesión u oficio).
La federación es la unión de tres o más sindicatos, y por
confederación, la unión de tres o más federaciones o de veinte
o más sindicatos (art. 266).
Por central sindical se entiende toda organización
nacional de representación de intereses generales de los
trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de
servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones,
federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administración civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según
lo determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales
podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que gocen
de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que
los respectivos estatutos establezcan (art. 277).
El art. 220 establece los fines de las organizaciones
sindicales -de todas-, sin perjuicio que el art. 267 contempla
algunas finalidades propias de las federaciones y confederaciones
y el art. 284 de las centrales sindicales.
Sin duda que las finalidades más importantes de una
organización sindical son las de representar los intereses de los
afiliados ante el empleador, especialmente a través de la
negociación colectiva6, constituirse en un contrapeso del
5
En rigor, por ser trabajadores “independientes” la organización
en que éstos se agrupan no debería estar contemplada en el CT,
cuerpo legal que regula las relaciones laborales bajo subordinación
o dependencia.
6
El CT confiere también capacidad para negociar colectivamente
en forma reglada en la empresa al “grupo negociador”,
entendiéndose por tal a los grupos de trabajadores que se unen
para el sólo efecto de negociar colectivamente. Para constituirse
deben reunir los mismos quórum y porcentajes requeridos para la
constitución de un sindicato de empresa. El grupo negociador
termina una vez concluida la negociación, por lo tanto tiene vida
esencialmente transitoria, efímera, el interés colectivo
representado por este “sujeto colectivo” desaparece luego de la
negociación, por lo que el contrato colectivo resultante de la
negociación colectiva pasa a ser administrado, durante su
ejecución, en forma individual por cada trabajador. Es una de las
particularidades del sistema normativo chileno de relaciones
6
empresario, y fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral y
de seguridad social y de los contenidos de los contratos
individuales y colectivos de trabajo.
La negociación colectiva es el procedimiento a través del
cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal
efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado (art 303). Tiene lugar, en general, en las empresas del
sector privado y en aquellas en que el Estado tenga aportes,
participación o representación (art. 304). Son materias de
negociación colectiva todas aquellas que se refieran a
remuneraciones u otros beneficios en dinero o en especie y en
general a las condiciones comunes de trabajo (art. 307).
El sistema normativa contempla dos procedimientos de
negociación colectiva: el reglado, que se desarrolla con las
prerrogativas y derechos que contempla la ley (obligación de
ajustarse a la ritualidad del procedimiento prevista en la ley, deber
de negociar del empleador, fuero de los trabajadores involucrados
en la negociación, derecho de huelga) y el no reglado, que no goza
de tales derechos y prerrogativas. El procedimiento reglado
concluye con la celebración de un contrato colectivo, y el no
reglado puede concluir con la suscripción de un convenio
colectivo.
Tanto contrato como convenio colectivo –denominados
genéricamente instrumento colectivo– cumplen una función
normativa, cual es regular la prestación de servicios del trabajado
con su empleador, y por esos sus cláusulas se aplican
automáticamente sobre los contratos individuales (efecto
sustitutivo o automaticidad, art. 348 inciso primero). El
instrumento colectivo prevalece por sobre las estipulaciones
contenidas en los contratos individuales, sin perjuicio de que la
voluntad individual puede modificar el contrato o convenio
colectivo para establecer una regulación más beneficiosa que la
prevista en el instrumento colectivo (imperatividad o
iderogabilidad “in peius”, art. 311).
APUNTES DESCENTRALIZACIÓN
PRODUCTIVA
Sumario: 1. Los grupos de empresas. 2. La externalización de
funciones y servicios: Subcontratación laboral y Suministro de
trabajadores.
LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
La realidad muestra que las formas o estructuras
organizativas que adopta la empresa son diversas y que las
modalidades de sus procesos productivos son dinámicas. En
general, es posible apreciar que, de una parte, la actividad
empresarial se organiza y reorganiza en entidades jurídicas más
colectivas del trabajo.
drés Aylwin Chiorrini
pequeñas, manteniendo en todo caso una dirección común entre
todas ellas, y de otra, se recurre en forma cada vez más frecuente a
la externalización de sus funciones y servicios, tanto principales
como accesorios, que son contratadas o subcontratadas a otras
empresas o son realizadas por empresas que suministran trabajo
temporal.
Este fenómeno de transformación de la empresa y sus
actividades productivas repercute ineludiblemente en el trabajo y
sus modalidades de ejecución. Así, en ocasiones el contrato de
trabajo se ve afectado por la aparición de un tercero que ocupa un
lugar relevante en el desenvolvimiento de los derechos y
obligaciones de trabajador y empleador, dando lugar a las
denominadas “relaciones triangulares”; en otras, el espacio
organizacional típico en que se desarrolla la relación laboral -la
empresa- y que es el punto de referencia para la aplicación de las
instituciones del Derecho del Trabajo, tiene límites y contornos
difusos.
El caso es que estas formas de organización de las
actividades productivas y de servicios que adoptan las empresas
pueden poner en riesgo la aplicación y vigencia de un conjunto de
derechos laborales y de institutos jurídicos destinados a regular las
relaciones de trabajo, lo que puede producir consecuencias
sociales no deseadas y desajustes entre norma y realidad,
afectando la institucionalidad laboral en su conjunto7. Los riesgos
pueden ser resultado de una conducta objetiva, como sería cuando
son consecuencia de una forma de organización adoptada sólo por
consideraciones de optimización y organización racional de los
recursos y medios disponibles, o de una conducta deliberada
motivada en circunstancias puramente laborales para dificultar el
ejercicio de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los
trabajadores.
Estos apuntes se refieren a dos manifestaciones concretas
de la descentralización productiva con efectos en las relaciones de
trabajo: a los grupos de empresas y a la externalización o
“tercerización” de las actividades laborales, manifestación esta
última que se expresa a través de dos modalidades, la
subcontratación laboral y el suministro de trabajadores.
I – LOS GRUPOS DE EMPRESAS
1. Configuración del grupo de empresas relevante a efectos
laborales: la dirección unitaria
Puede definirse el grupo de empresas como aquel
integrado por diversas entidades, cada una formalmente
independiente y revestida de personalidad jurídica propia y
diferenciada, pero que, sin embargo, actúan todas bajo una
dirección económica común.
7
Las prácticas que en Chile desconocen, hacen ineficaces o ponen
en riesgo los derechos de los trabajadores han sido puestas de
manifiesto en diversos documentos: Ver Informe Anual sobre
Derechos Humanos en Chile 2003, Hechos de 2002, Facultad de
Derecho, Universidad Diego Portales, enero 2003, págs. 432 a
455.
7
Desde la perspectiva del derecho, los grupos de empresas
han sido abordados fragmentariamente por el ordenamiento
jurídico, especialmente por el Derecho Comercial y el Derecho
Tributario8. En cambio, a pesar del hecho incontrarrestable que los
grupos forman parte de una cada vez más recurrente forma de
organización de las actividades empresariales, el Código del
Trabajo permanece anclado a un modelo formal de empresa que
tiende a identificarla pura y simplemente con la noción de
personalidad jurídica individual, siendo necesario importantes
esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales para levantar la muralla
infranqueable que cada cierto tiempo se construye en torno al
concepto legal de empresa del art. 3 CT.
En cuanto a la configuración del grupo de empresas, éste
puede estar integrado por personas jurídicas de distinta clase
(sociedades en sus variadas formas, corporaciones, fundaciones y
otros sujetos de derecho) y también por personas naturales
organizadas como empresarios, o con unas y otros. Ahora bien, la
realidad muestra que los grupos aparecen habitualmente formados
por dos o más sociedades o compañías. El pilar básico que da
sustento a esta forma de organización y en torno al cual se
estructura el sistema jurídico económico y productivo, es el de la
personalidad jurídica propia y separada y la subsecuente limitación
de responsabilidad, institución que constituye el centro del debate
jurídico en torno a los grupos de empresas.
Cabe destacar que el “grupo de empresas” es resultado
del ejercicio de la libertad de empresa y del derecho de propiedad
asegurados en normas de la más alta jerarquía por el ordenamiento
jurídico, por lo que es una forma legítima de organización
empresarial de las actividades productivas. El debate, por
consiguiente, no debe centrarse en atribuir al grupo la ficción de la
personalidad jurídica, dando lugar así la persona jurídica “grupo
de empresa”. Pero, al mismo tiempo, con igual convicción hay que
destacar que la institución de la personalidad jurídica propia y
diferenciada y la limitación de responsabilidad que conlleva, no
puede legítimamente constituirse en una frontera insoslayable
cuando se pone en riesgo la real vigencia de los derechos
laborales. Ante estos casos se justifica ir más allá de dichas
fronteras a fin de imputar el cumplimiento de la legislación laboral
a quien en la práctica, independientemente de las realidades
normativas que legítimamente adopte para llevar adelante sus
actividades empresariales, se ha puesto libremente en la posición
de empleador y actúa como tal.
En efecto, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo,
no se puede ignorar ni abstraerse de lo que es el desenvolvimiento
de la relación laboral en situaciones en que el empresario, por
propia decisión, es quien prescinde del dato de su personalidad
8
Así, el grupo de empresas ha sido centro de preocupación del
Derecho Comercial o Derecho de Sociedades, abordando temas
completos como, por ejemplo, la dirección de los grupos, la
protección a los inversionistas y de los socios minoritarios, la
transparencia de los mercados, los derechos de los acreedores y de
los terceros en general. También el Derecho Tributario ha fijado su
atención en el grupo de empresa regulando las relaciones y
transacciones que se dan entre las diversas entidades al interior del
grupo, con la finalidad de salvaguardar la aplicación de impuestos
y gravámenes.
drés Aylwin Chiorrini
jurídica como punto de referencia de la prestación de servicios del
trabajador, y cambia dicho eje ampliándolo a una o todas las
demás entidades jurídicas relacionadas que integran el grupo9. En
Chile, además, los efectos de los grupos de empresa en particular y
de la descentralización productiva en general, son mayores que en
el Derecho Comparado, toda vez que incorpora ampliamente la
dimensión de las relaciones colectivas de trabajo, debido al
modelo normativo que concentra las relaciones colectivas de
trabajo al ámbito de la empresa10.
El elemento esencial, entonces, para identificar la
existencia del grupo de empresas y hacerlo centro de imputación
de la normativa laboral, es la forma cómo se ha ejercido el poder
de dirección atribuido al empleador en la relación laboral. Con
independencia del tipo de relaciones que mantengan las entidades
que integran el grupo, que puede provenir de múltiples estructuras
organizativas, lo realmente relevante es que las diversas entidades
formalmente autónomas actúan sin embargo bajo una dirección
unitaria.
9
En el Derecho Comparado los ordenamientos jurídicos han
reaccionado a fin de reconocer los grandes cambios en el marco de
las relaciones de trabajo. Así, a partir de la constatación del
fenómeno, tanto los tribunales como la autoridad laboral
comenzaron a reconocer una responsabilidad laboral que excede al
único ámbito de la empresa. Un rol importante en esta apertura al
reconocimiento del fenómeno ha tenido la doctrina jurídica. A la
vez, el Derecho Internacional del Trabajo también ha reaccionado,
siendo relevantes en este sentido las Resoluciones de la
Organización Internacional del Trabajo. Una de ellas está referida
al Trabajo en Subcontratación, en la cual se plantea la adopción de
un instrumento normativo (convenio y recomendación) sobre tal
materia en el futuro inmediato. La otra resolución es la relativa a la
protección de los trabajadores en caso de reestructuraciones
empresariales (Resolución relativa a la posible adopción de
instrumentos internacionales para la protección de los trabajadores
en las situaciones identificadas por la Comisión del Trabajo en
Subcontratación), Conferencia General de la OIT, junio de 1998.
En Actas de la Conferencia Internacional del Trabajo, Octogésima
Sexta Reunión, Ginebra, 1998, Volumen I, p 16/77). Asimismo, en
el plano regional se han dictado normas que vinculan a diversos
Estados, como son algunas Directivas de la Unión Europea que
inciden en aspectos de descentralización productiva. En este
sentido, la Directiva sobre “Cesiones de Empresa”, de 14 de
febrero de 1977 (de la Comunidad Económica Europea) y la
Directiva 94 de 1995, sobre “Empresas y grupos de empresas de
dimensión comunitaria”.
10
En efecto, el Libro IV del Código del Trabajo sobre Negociación
Colectiva restringe las relaciones colectivas al ámbito de la
empresa, estableciendo sólo en ese nivel la obligación de negociar
colectivamente y condicionándola, en el nivel supraempresarial, a
la previa aceptación de parte del empleador. Esto ha significado en
la práctica que la autonomía colectiva de los actores sociales del
mundo laboral ha quedado circunscrita a los límites de la pura
empresa individual. Respecto de la organización sindical, el
reconocimiento de la capacidad para negociar colectivamente sólo
en el ámbito de la empresa como un deber, implica que los
trabajadores privilegien un determinado tipo de sindicato con base
sólo en la empresa.
8
Así, cuando el poder de dirección se manifiesta en
decisiones y medidas respecto del trabajador que trascienden las
fronteras del sujeto que figura en el contrato de trabajo como
empleador, invadiendo el territorio de otras empresas formalmente
autónomas y que se constituyen simultánea o sucesivamente en
ámbito de la prestación personal de los servicios del trabajador,
queda en evidencia la configuración de una dirección unitaria que
justifica delimitar nuevas fronteras que sean el punto de referencia
para la aplicación de los derechos laborales.
Lo relevante, pues, es cómo se ejerce en cada caso el
poder de dirección laboral, y no las relaciones de propiedad u otra
clase de acuerdo de colaboración que puedan existir entre las
empresas del grupo. El control es consustancial al grupo y tiene su
origen principalmente en vínculos de propiedad entre las
empresas, por lo tanto no debe buscarse ahí el dato relevante para
identificar la existencia de un grupo de empresas.
Lo realmente esencial es indagar la forma como se
ejercitan las facultades de organización, dirección y
administración del trabajo, el poder disciplinario, la coordinación
del trabajo, siendo notas o elementos indicativos de la existencia
de un grupo de empresas, las que denotan:
- Confusión de trabajadores, prestación de servicios
indiferenciada, simultánea o sucesiva en las entidades
integradoras del grupo. Es uno de los elementos más
relevantes para tener por acreditado la existencia del
grupo como punto de referencia para efectos
laborales.
- Confusión, identidad o relación de patrimonios, es
decir, alto grado de comunicación entre los
patrimonios de las sociedades que integran el grupo.
- Apariencia externa de unidad empresarial: actuación
conjunta de las empresas que integran el grupo.
- Elementos comunes que se comparten
significativamente (bienes, instalaciones,
representantes, directores, ejecutivos).
- Domicilio común, funcionamiento en el mismo
inmueble
- Gestión común, dirección o administración de alguna
o algunas de las sociedades por otra
- Ejercicio del mismo rubro o giros complementarios
2. Problemas laborales que plantea el grupo de empresas y la
respuesta judicial.
Dos son los problemas que puede plantear el grupo de
empresas en el ámbito de las relaciones de trabajo: confusión de la
identidad del empleador y confusión del ámbito y dimensión de la
empresa como entidad en que se ejercen los derechos laborales
individuales y colectivos.
2.1. La identidad del empleador en los grupos de empresas.
El primer problema que plantea los grupos de empresas es
la confusión o evanescencia de la persona del empleador. En
efecto, en la relación laboral tradicional, el titular de la empresa,
ya sea una persona natural o jurídica, corresponde al empleador.
En el supuesto del grupo de empresas ¿quién es el empleador?
drés Aylwin Chiorrini
Dada las relaciones entre las sociedades que integran este grupo se
confunde la persona del empleador y cabe preguntarse: ¿debería
considerarse como tal la sociedad o entidad que suscribió el
contrato de trabajo, o deberían estimarse como “empresa” las
diversas sociedades o entidades que constituyen el grupo?
El segundo problema que se plantea es el de la dimensión
de la empresa en cuanto el grupo puede llevar a confundir el
ámbito y dimensión de la empresa. En efecto, un grupo de
sociedades o un grupo de empresas pueden constituir en la
realidad una sola empresa, es decir, una entidad económica sujeta
a una sola dirección; más, en cambio, mantiene la fisonomía de
una multiplicidad de sociedades y/o empresas y de esta manera,
entre diversas consecuencias, a través de una entidad atomizada
en unidades menores se elude o disminuye el impacto de la
aplicación de las normas laborales.
En esta materia los tribunales de justicia han reconocido
la existencia del grupo, atribuyendo responsabilidad por el
cumplimiento de los derechos laborales a todas las empresas que
integran el grupo indistintamente, cuando constata una dirección
unitaria. Las materias sobre las que se han pronunciado se refieren
a derechos con un contenido pecuniario que se reclama con motivo
de la terminación del contrato individual de trabajo
(indemnizaciones por término de contrato, vacaciones
proporcionales).
La particularidad en este específico reconocimiento del
grupo de empresa es que ha sido resultado de la aplicación de un
principio propio del Derecho del Trabajo, el de la primacía de la
realidad, y que ha tenido como resultado el empleo de la técnica
judicial del “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica,
para descubrir “quién” dirige la organización empresarial. El
sistema “indiciario” seguido por los tribunales implica averiguar
en cada caso concreto el desenvolvimiento real de la actividad
laborativa del trabajador, con independencia de las formas y de los
puros datos que arrojen los documentos, constituyéndose así el
principio de primacía de la realidad en el fundamento y criterio de
integración del ordenamiento jurídico ante las lagunas existentes.
Los hechos se convierten en el principal elemento de
interpretación, y la aplicación de tal principio tiene la ventaja de
“objetivizar” la problemática laboral derivada de los grupos de
empresas, permitiendo enfrentar los efectos que provoca esta
forma de estructuración empresarial tanto en los casos en que las
consecuencias se producen involuntariamente como cuando se han
perseguido deliberadamente fines reprochables.
2.2. Los derechos individuales y colectivos.
El segundo problema es que el grupo de empresas puede
poner en riesgo tanto la vigencia de los derechos individuales
como los derechos colectivos.
Respecto de los derechos individuales, una primera
categoría son aquellos en que el grupo de empresas plantea un
desgajamiento o escisión de los sujetos a quienes se le puede
imputar su cumplimiento, es decir, del empleador, y se plantean
respecto de los derechos laborales individuales de contenido
económico y, también, de los demás deberes jurídicos laborales
que se reconocen a los trabajadores y que no tienen una pura
9
dimensión económica, como son los derechos fundamentales en el
trabajo y los derechos de higiene y seguridad, entre otros.
La segunda categoría de derechos individuales cuya
vigencia puede ser vulnerada son los que se configuran según cual
sea la dimensión de la empresa, en el sentido que dichos derechos
se definen a partir de un determinado número de trabajadores que
ocupa la empresa, como son la procedencia de las salas cunas, del
reglamento interno de las empresas y del comité paritario, entre
otros11. En tales casos, ¿cómo se define la dimensión de la
empresa, en razón del número de trabajadores contratados por la
sociedad que se plantea como titular de una empresa, o atendiendo
a la suma de los trabajadores contratados por las diversas
sociedades que integran el grupo de empresas y que es la entidad
que, en definitiva, constituye la unidad económica que es la
empresa ?
En materia de derechos colectivos el modelo normativo
limita en gran parte el ejercicio de estos derechos al ámbito de la
empresa. Al margen de la discusión sobre si esto configura una
vulneración al principio de libertad sindical, el problema que
plantean los grupos de empresas es que prescinden del ámbito
definido por ley para el ejercicio de estos derechos, incluso más,
el establecimiento de dicho ámbito podría quedar sujeto al interés
particular de la dirección del grupo.
En efecto, dos de los derechos colectivos más relevantes
son el derecho de sindicación y el derecho de negociación
colectiva y, precisamente, el modelo normativo vigente limita casi
la totalidad del ejercicio de estos derechos al nivel de empresa.
Así, la negociación colectiva está limitada a la empresa, toda vez
que es el único nivel en que el legislador establece el deber de
negociar para la parte empleadora.12 Consecuentemente con el
ejercicio de la negociación colectiva en este ámbito de la empresa,
el sindicato de primer nivel (denominado sindicato de empresa) se
organiza en el ámbito de la empresa y la causa es clara: si sólo
puede negociar en el ámbito de la empresa, y en circunstancias que
es de la esencia del sindicato negociar colectivamente, sólo se
organiza en el ámbito en donde puede ejercer este derecho.13
11
Ejemplo de ello en nuestro ordenamiento jurídico es la
obligación de las empresa de mantener salas cunas siempre que
ocupen veinte o más trabajadoras (art. 203); o el establecimiento
de Reglamento Interno de la Empresa en el supuesto que ocupe
diez o más trabajadores permanentes (art. 153); o el
establecimiento de Comités Paritarios siempre que en la respectiva
empresa laboren más de 25 trabajadores (art. 66 de la Ley N°
16.744, sobre Seguro de Accidentes del trabajo y Enfermedades
Profesionales).
12
En un ámbito superior a la empresa es posible la negociación
colectiva, pero en la medida que previamente los diversas
empresas acepten negociar bajo esta modalidad. En la práctica esta
forma de negociación pluriempresarial no ha tenido desarrollo.
13
Así lo demuestran los datos sobre organización sindical: en el
año 2003, alrededor de un 59% de los trabajadores organizados en
sindicatos están afiliado a uno de empresa, versus un 11,7%
afiliado a sindicatos interempresas. Conclusiones elaboradas en
base al Compendio de Series Estadísticas 1990-2003,
Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, Santiago, 2004,
p. 11.
drés Aylwin Chiorrini
Así, los efectos más relevantes que se plantean son los
siguientes: en primer lugar, la división del ámbito de ejercicio de
estos derechos de sindicación y de negociación colectiva, con la
consecuente atomización del poder laboral; en segundo lugar, la
posible definición de las unidades de ejercicio de los derechos
colectivos del trabajo de acuerdo con los intereses particulares del
dueño o de la dirección del grupo de empresas, como puede ser
fijar la negociación colectiva en la “empresa” que registra menos
utilidades o incluso pérdidas financieras.
Respecto de estos derechos de carácter individual cuyo
nacimiento dependen de la dimensión de la empresa y los de
carácter colectivo, no ha existido reconocimiento judicial del
grupo de empresas. La técnica del “levantamiento del velo” y de la
“jurisprudencia de indicios” referida anteriormente, que ha servido
a los tribunales para definir responsabilidades, particularmente de
carácter patrimonial, de todas las sociedades que integran el grupo,
podría tener alguna viabilidad de aplicación para salvaguardar la
vigencia de los derechos individuales que dependen de la
dimensión de la empresa, pero difícilmente tiene cabida respecto
del ejercicio de los derechos colectivos, como por ejemplo, en la
negociación colectiva. Por consiguiente, y dada la configuración
del sistema jurídico vigente, necesariamente debe plantearse la
alternativa legal para el reconocimiento de los grupos de empresas
en el ámbito laboral.
2.3. Sentencias de los tribunales de justicia que reconocen al
grupo de empresas como un centro de imputación normativa
para el cumplimiento de los derechos laborales.
Los tribunales de justicia han reconocido la existencia de los
grupos de empresas radicando en el conjunto de los sujetos
jurídicos que lo integran las responsabilidades derivadas de la
calidad de empleador.
En efecto, a partir de una interpretación amplia y no formal
del concepto legal de empresa del artículo 3 inciso tercero del
Código del Trabajo, en particular de su elemento “individualidad
legal determinada”, e invocando el principio de la primacía de la
realidad, los tribunales han llegado a la conclusión que
corresponde imputar a todas las empresas que integran el grupo la
responsabilidad por el cumplimiento de los derechos laborales. El
caso más relevante es precisamente el de los “grupos de empresas
o holding”, en que se ha sostenido reiteradamente que existiendo
elementos comunes entre todos quienes conforman el grupo, se
entiende como una sola empresa debiendo responder
indistintamente cualquiera por el cumplimiento de los derechos
laborales. Ante otros casos, se ha determinado que existe una
“unidad económica”, cuando se trata de giros o de funcionamiento
complementario (en un mismo domicilio la organización se dedica
a giros iguales o diversos, bajo distintas razones sociales). Existe
una amplia jurisprudencia con esta interpretación del concepto de
empresa en las relaciones individuales de trabajo, no así en el
derecho colectivo.
Lo anterior ocurre cuando el poder de dirección se
manifiesta en decisiones y medidas respecto del trabajador que
trasciende las fronteras del sujeto que figura en el contrato de
trabajo como empleador, invadiendo el territorio de otras empresas
y que se constituyen simultánea o sucesivamente en ámbito de la
10
prestación personal de los servicios del trabajador, quedando en
evidencia la configuración de una dirección unitaria, que justifica
delimitar nuevas fronteras que sean el punto de referencia para la
aplicación de los derechos laborales.
Los tribunales han estado aplicando la tesis amplia de
empresa no sólo cuando los empleadores actúan en forma
fraudulenta o en abuso del derecho, sino también cuando, actuando
de buena fe, ante circunstancias objetivas (domicilio, propiedad,
representantes, gestión común), es necesario configurar un solo
centro de imputación normativa que ponga a salvo el
cumplimiento de los derechos del trabajador.
La prescindencia del dato de la personalidad jurídica es
excepcional y únicamente para asegurar el ejercicio de los
derechos laborales, sin que ello signifique atribuir al grupo de
empresas en su conjunto una personalidad jurídica propia distinta a
la de cada empresa que la integra. No se trata de desconocer una
realidad jurídica para crear otra realidad jurídica; lo correcto es
verificar el uso de la personalidad jurídica teniendo en cuenta la
realidad material y jurídica que constituye la empresa, de modo
que asegure la vigencia de los derechos laborales.
En estos casos se utiliza una jurisprudencia de indicios,
pues se valora la presencia de un conjunto de circunstancias para
concluir, a partir de esa compleja situación fáctica, que se ha
producido una utilización desviada, deliberada o no, del instituto
de la personalidad jurídica. Los criterios indiciarios que utilizan
los tribunales para levantar el velo son de distinto tipo: se
organizan bajo una sola dirección, lo que las hace actuar ante los
trabajadores y terceros como unidad económica, las empresas
tienen una gestión común, los activos son los mismos, los
trabajadores laboran indistintamente para cualquiera de las
sociedades, las cuales tienen un mismo socio e igual domicilio14.
La jurisprudencia judicial ha aplicado la tesis amplia de
empresa para los efectos del reconocimiento de derechos laborales
individuales derivados de la terminación del contrato de trabajo
(indemnización por años de servicio, indemnización sustitutita del
aviso previo, remuneraciones y vacaciones adeudadas),
estableciendo una doctrina consistente y coherente en el tiempo.15
No obstante, no ha ocurrido lo mismo en lo que respecta a los
derechos laborales colectivos de sindicalización y negociación
colectiva, materia en la que existe algunos fallos aislados y no
14
La jurisprudencia reconoce así el “levantamiento del velo”, que
López Díaz, Patricia, La Doctrina del Levantamiento del Velo y la
Instrumentalización de la Personalidad Jurídica, Editorial
LexisNexis, p. 509, concibe como “una técnica judicial, en virtud
de la cual es lícito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o
prescindir de la forma externa de la personalidad, con el objeto de
poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicación directa de las
normas jurídicas a los individuos que pretendían eludirlas y la
declaración de inoponibilidad de la persona jurídica respecto de
los terceros que resulten perjudicados.
15
Sin embargo, no se conocen pronunciamientos respecto de los
derechos laborales individuales que dependen de la dimensión de
la empresa, como por ejemplo, la procedencia de las salas cunas
(Art. 203 del CT), el reglamento interno de las empresas (Art. 153
del CT) y el comité paritario (Art. 66 de la Ley 16.744, sobre
Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales).
drés Aylwin Chiorrini
uniformes referidos al derecho a negociar colectivamente en el
ámbito del grupo de empresas.
Existe una variada, sostenida y consolidada
jurisprudencia judicial. Así, la Corte Suprema, en julio del 2001,
sostuvo que el grupo de empresas relacionadas constituye una
forma lícita de organizar el capital, pero si dicha estructura
societaria desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se
deberá utilizar el principio de la primacía de la realidad para que
prevalezca la verdad o autenticidad en las relaciones laborales.16
En mayo de 2002, el máximo tribunal reitera el mismo
criterio. Este caso versa sobre dos empresas sin relación alguna de
propiedad y unidas exclusivamente por un contrato de concesión
comercial. A la concedente se la demanda por deudas laborales y a
la concesionaria, en forma subsidiaria, por el artículo 64 del
Código del Trabajo. En fallo de casación, la Corte Suprema
aprecia las características de la concesión para detectar que la
concedente es propietaria del local comercial de ventas y de la
mercadería allí expuesta; que ejerce el control de la actividad de la
concesionaria mediante fórmulas de control de ventas, de
administración y de contabilidad, prohibición de cambiar de lugar
de venta, imposición de horario de funcionamiento, obligación de
depositar diariamente el dinero recaudado de las ventas y
reservándose las facultades de visitar diariamente el local y
fiscalizar el cumplimiento de la ley laboral y provisional; y
cuidando la apariencia comercial del local mediante la exhibición
16
Rol 1933-01, 19.07.2001, “Bordagaray Vásquez y otros con
Mutuos Hipotecarios Santa Fe S.A. y otras“. En este caso, cuatro
trabajadores que, a su vez, se desempeñaban para cuatro
sociedades distintas, deducen demanda laboral conjunta,
aduciendo que tales sociedades son parte de un holding y por lo
tanto deben responder solidariamente a todos los demandados. En
lo pertinente, la Corte Suprema declaró: “ha de precisarse que el
recurrente, en fin, contraría los hechos establecidos en la sentencia
impugnada y pretende su modificación, desde que alega que las
demandas son personas jurídicas distintas y que no tienen todas la
calidad de empleadores respecto de cada uno de los actores. En
efecto se asentó que las demandadas configuran una unidad
económica y sobre esa base fueron condenadas indistintamente a
pagar las prestaciones respectivas (...) esta Corte considera útil
establecer que constituye un derecho del hombre organizarse para
producir y que tal derecho emana de su naturaleza. La ley tiene
que reconocerle ese derecho. No se lo otorga, sino que sólo puede
estar en condiciones de reglamentarlo y ampararlo. Tal facultad del
ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con
el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y
diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o
conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan
un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a
tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la
realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones
laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que
sean. Es la supremacía de este principio la que se ha impuesto en
la resolución de los jueces del grado y este Tribunal de Casación
no puede sino considerarlo acertado”.
11
de un letrero con el nombre de la concedente. Con el mérito de
todo aquello, la Corte resuelve que “es la concedente la que realiza
la actividad productiva, valiéndose de la concesionaria para los
efectos de tener una garantía y un tercero a cargo que contrate a
los trabajadores que deban colaborar en la venta que a ella le
interesa y en que la concesionaria lleva parte mínima de los
lucros”17.
En agosto del 2003, acogiendo un recurso de casación, la
Corte Suprema sostuvo, en primer lugar, que el requisito de “una
individualidad legal determinada” establecido en el artículo 3 del
Código del Trabajo, no debe entenderse como el atributo de la
personalidad jurídica, bastando un ser jurídico. Agregó que la
facultad de los seres humanos de producir, derecho que emana de
la naturaleza y que la ley sólo reconoce y ampara, ha ido variando
en cuanto a la forma de su ejercicio y ha ido adoptando
evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el
denominado “holding” o conjunto de empresas relacionadas, las
que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es
compartido. Atento a tales cambios, en el presente caso, ha de
hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o
autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo
que las partes han querido que sean. En el presente caso se está
frente a un “holding”. En efecto, las empresas individualizadas,
aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo la
misma dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y
terceros como una unidad económica. Por lo tanto, al concluir de
un modo diverso la sentencia impugnada infringe los artículos 3 y
4 del Código del Trabajo, configurándose un error de derecho que
involucra una equivocada decisión del asunto planteado
(considerandos 4º a 7º de la sentencia de casación). Las
demandantes habían promovido una acción en contra de tres
empresas, para que fueran condenadas al pago de las
remuneraciones insolutas. Las empresas demandadas alegaron que
existían empresas diferentes e inexistencia de responsabilidad
solidaria18.
17
Corte Suprema, Rol N° 4.877-01, 2 de mayo 2002. “Recabarren
Fuentes y otros con Soler y Compañía Limitada y Bata SAC”.
18
Rol 4005-02, de 13.08.2003, Riaños con Conditex. En este caso
un grupo de trabajadores dedujo demanda en juicio laboral en
contra de tres empresas, con el objeto de que conjunta y
solidariamente fueran condenadas al pago de las remuneraciones
insolutas que se le adeudaban. El tribunal de primera instancia
acogió la demanda, pero la Corte de Apelaciones de Santiago la
modificó señalando que cada una de las empresas demandadas
debía responder únicamente de aquellas deudas que mantuviera
con sus respectivos trabajadores, desestimando la solidaridad. Al
respecto, la Corte Suprema conociendo de una casación en el
fondo estableció lo siguiente: “Que el artículo 3º del Código del
Trabajo, contiene el concepto de empresa y al efecto señala “se
entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el
logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada
de una individualidad legal determinada (…) el último requisito
establecido en la norma citada, según lo ha resuelto esta Corte, no
debe entenderse el atributo de la personalidad jurídica. Basta un
ser jurídico”. Y agrega la sentencia que “es un derecho del ser
humano producir y tal derecho emana de su naturaleza. La ley sólo
tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha
drés Aylwin Chiorrini
En febrero del 2003, la Corte de Apelaciones de Santiago
acogió una demanda iniciada por una persona en contra de su
antigua empleadora y una filial de ella. En este caso sostuvo que se
encontraba probado que las empresas demandadas integraban una
misma unidad económica y obedecían a una única dirección, al
extremo que el propio contrato de trabajo que el actor celebró con
la demandada principal contemplaba expresamente la obligación
del trabajador de prestar sus servicios en cualquiera de los
establecimientos, supermercados, oficinas o bodegas que la
empleadora tenga en la ciudad de Santiago19.
En octubre de 2003, en una sentencia que recayó sobre
una demanda laboral presentada por un ingeniero en contra de 16
sociedades, por servicios prestados a cada una de ellas en forma
continua y bajo subordinación y dependencia, todas con el mismo
domicilio, el mismo gerente y del mismo propietario mayoritario,
la Corte Suprema, en fallo de casación, afirmó que la definición de
empresa del artículo 3 del Código del Trabajo se satisface respecto
de todas las demandadas, puesto que se trataba de sociedades
agrupadas como un todo organizado o como un conglomerado de
empresas, por lo que son conjunta y solidariamente responsables
de las deudas laborales para con el demandante20.
En abril de 2004, un trabajador presentó demanda laboral
en contra de Servicios Unimarc S.A., y subsidiariamente, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 64 del Código del Trabajo, en contra
de Supermercados Unimarc S.A., sociedad a la cual prestaba sus
servicios. La Corte Suprema concluyó que ambas sociedades
integran una misma unidad económica, pues tienen domicilio
común (aunque con distintos representantes legales), pertenecen
ambas al grupo “Unimarc”, exhiben una presentación corporativa
para todas las empresas que lo componen y están bajo una misma
unidad de mando. Resuelve el fallo: “en este caso específico se
encuentra probado que las empresas demandadas integran una
misma unidad económica y obedece a una única dirección, al
extremo que el propio contrato de trabajo que el actor celebró con
la demandada principal Administradora y Servicios Unimarc S.A.,
contempla expresamente la obligación del trabajador de prestar sus
servicios en cualquiera de los establecimientos, supermercados,
ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando
evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el
denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las
que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es
compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse
primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad
en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes
han querido que sean (…) en la confrontación de los hechos de
esta causa con las normas previstas en los artículos 3 y 4 del
Código del Trabajo en examen y lo razonado, se evidencia que en
el caso de autos se está en presencia de un ‘holding’. En efecto, ya
está dicho que las empresas individualizadas, aparte de tener la
calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma dirección, lo
que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad
económica”. Con el raciocinio precedente, la Corte Suprema
finalmente condena a las 3 empresas al pago de las
remuneraciones adeudadas con cada uno de los trabajadores, en
forma solidaria.
19
Rol 523-2003.
20
Corte Suprema, Rol N° 3.248-03, de 27 de octubre de 2003.
“Mayol Ascarrunz con JRP Group y otras”.
12
oficinas o bodegas que la empleadora tenga en la ciudad de
Santiago, como el local ubicado en Avda. Apoquindo, donde
efectivamente se desempeñó el actor”21.
En julio del año 2004, la Corte Suprema volvió a reiterar
esta doctrina, al declarar inadmisible un recurso de casación. La
Corte de Apelaciones había sostenido que las empresas
demandadas conformaban un holding empresarial que se creó con
anterioridad a la contratación del demandante como gerente
general de una de las empresas demandadas. Además, sostuvo que
el demandado aparece como la persona que, además de tener la
representación de las empresas demandadas, tenía la dirección de
ellas, por lo que existe una unidad económica. Finalmente, sostuvo
que el holding empresarial se constituyó con fines empresariales y
no con fines ilícitos, no pudiendo significar aquello que se
vulneren los derechos de los trabajadores, como podría suceder si
sólo se circunscribe la responsabilidad a una de las sociedades
demandadas exonerando a las demás personas naturales y jurídicas
que se beneficiaron con la labor del actor22.
En agosto de 2004, la Corte Suprema se pronuncia a favor
de la configuración de un grupo de empresas ante un supuesto
proceso de división de una empresa, que se plantea a través de la
diversificación de personas jurídicas. A través de la acción judicial
se demandan determinados derechos laborales de carácter
individual tras la terminación del contrato de trabajo, y la
demandada alega falta de legitimación pasiva por no ser ella la
parte empleadora. Sin embargo, se verifica que tras el proceso de
diversificación de sociedades no se han generado nuevas
empresas23.
En junio de 2005, la Corte Suprema sostuvo que en lo que
se refiere al alcance que debe darse al artículo 64 del Código del
Trabajo, lo cierto es que en rigor no corresponde aplicar este
precepto a esta controversia, por cuanto de acuerdo a los hechos
fijados por los jueces del fondo, aparece claramente establecido
que la recurrente posee la calidad de filial de la demandada
principal, con la que conforma una sola unidad económica, de tal
suerte que no se la condenó por ser dueña de una obra, empresa o
faena en la que sirven trabajadores de un contratista o
subcontratista, sino como, explícitamente, se dice, por ser filial de
la empresa demandad en forma principal.24
En septiembre de 2005, la Corte Suprema señala que el
concepto de empresa representa la coordinación de ciertos
elementos orientados a la obtención de finalidades de variada
índole y que posee una personalidad propia. Así también se ha
determinado que constituye un derecho del hombre organizarse
para producir y que tal derecho emanada de su naturaleza, el que la
ley debe reconocer, reglamentar y amparar. Tal facultad del ser
humano ha ido variando en cuanto a su forma de ejercicio con el
transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y
diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o
conjunto de empresas relacionadas, las que en general, presentan
21
Corte Suprema, Rol N° 205-04, de 19 de abril de 2004. “Barna
Salazar con Administradora y Servicios Unimarc S.A. y
Supermercados Unimarc S.A.”.
22
Rol Nº 2354-2004.
23
Corte Suprema, Rol N° 3328, de 26 de agosto de 2004. En un
sentido similar, S.C.S. de 9 de marzo de 2004, Rol Nº 4180-2003.
24
Rol Nº 1592-2005.
drés Aylwin Chiorrini
un patrimonio en común o parte de este es compartido. En la
especie, conforme a los hechos asentados en la causa, ha de
hacerse primar no sólo el espíritu de la ley, sino también el
principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las
relaciones laborales, para reconocer aquello que son y no lo que
las partes han querido que sean (considerando 2º de la sentencia de
reemplazo). Establecido que las demandadas conforman una sola
empresa, las tres sociedades deben responder indistintamente de
las obligaciones a que todas han sido condenadas. Los derechos de
los trabajadores no pueden ser perjudicados e ignorados, so
pretexto de privilegiar la estructura jurídica que las crea o
constituyen, para considerarlas con este sólo antecedente,
entidades distintas e independientes. Por consiguiente, en estas
condiciones, el demandante puede hacerse pago de lo adeudado en
el total del patrimonio del holding, sin limitación de ningún orden
(considerando 3º de la sentencia de reemplazo). Considerando que
en la especie las sociedades configuran una sola unidad económica
y a fin de resguardar los principios que inspiran la legislación
laboral, cabe concluir que las demandadas deben concurrir al pago
de las prestaciones determinadas en el fallo, indistintamente las
unas de las otras, pues todas ellas, en realidad, constituyen un
sujeto del Derecho del Trabajo responsable ante el dependiente,
sin que sea lícito entrar a diferenciar si se trata de obligaciones
solidarias, simplemente conjuntas o indivisibles, pues, como ya se
dijo, para estos efectos, el empleador y por ende, el obligado al
pago es una sola empresa, sea que use tal denominación o la de
holding o de empresas relacionadas, pues el concepto que las
identifica para aludir a este tipo de organización es el mismo y así
lo establecieron los jueces del grado25.
Sobre el derecho a negociar colectivamente en el ámbito
del grupo de empresas, la Corte de Apelaciones de Santiago se ha
pronunciado rechazando un recurso de protección que ha sido
interpuesto por la parte empleadora en contra de la resolución de la
Inspección del Trabajo que, acogiendo la objeción de legalidad de
la parte sindical, incorpora a determinados trabajadores en la
negociación colectiva, los cuales habían sido objetados por la parte
empresarial alegando que no mantenían con ella un vínculo de
subordinación y dependencia26. La Corte de Apelaciones,
acogiendo el contenido del informe de fiscalización de la
Inspección del Trabajo, establece que un conjunto de cuatro
empresas constituyen una sola para los efectos de la negociación
colectiva, toda vez que la administración y gestión de sus razones
25
Rol Nº 833-2004.
26
El conflicto es similar al que se presentó un tiempo atrás en el
sistema de relaciones laborales frente a los “convenios impropios”,
que se hacían pasar por convenio colectivo tras un supuesto
proceso de negociación colectiva llevada a cabo por el empleador
y un grupo de trabajadores. El conflicto se plantea al momento en
que la parte laboral, dentro de un proceso de negociación
colectiva, objeta de ilegalidad la impugnación de determinados
trabajadores efectuada por la parte empresarial en su contestación,
alegando que tales trabajadores no tienen derecho a negociar
colectivamente por no ser sus dependientes. Ante el respectivo
reclamo de la parte laboral, la Inspección del Trabajo, verificados
los antecedentes, acoge el reclamo, frente a lo cual la parte
empleadora recurre de protección.
13
sociales se encuentran centralizadas en una sola organización de
recursos humanos y materiales27.
3. Distinción necesaria: el grupo de empresas propiamente tal
y el coempleador o mal llamado “grupo de empresas”.
La doctrina jurisprudencial expuesta en los fallos es clara:
se considera a las diversas entidades como un solo centro de
imputación normativa a efectos de comunicar y atribuir a todas
responsabilidad indistinta o solidaria.
El reconocimiento judicial del grupo de empresas se
expresa bajo diversas denominaciones: grupo de empresas,
conglomerado, holding, coempleador, unidad económica, todas las
cuales se usan indistintamente, incluso unas misma denominación
refiere a realidades fácticas totalmente distintas, como por
ejemplo, ante la constatación de un poder laboral único en unos
casos se le califica como coempleador y otras como unidad
económica o holding.
En un intento de construir una tipología coherente es
posible apreciar las siguientes categorías:
- Grupo de empresas o Holding, cuando entre las
diversas entidades existen elementos comunes
(domicilio, representantes, presentación al público,
etc.).
- Unidad económica: cuando hay giros o
funcionamientos o complementarios.
- Coempleador o empleador múltiple, es decir,
empleador único para todos los trabajadores de las
empresas relacionadas, cuando un trabajador presta
servicios para un tercero que no es su contratante,
bajo el poder de dirección de aquél.
Con todo, es necesario clarificar conceptos, pues no es lo
mismo un conjunto de entidades, cada una con su propia
personalidad jurídica, que mantienen administraciones laborales
autónomas unas de otras, de suerte tal que cada cual ejerce su
propio poder de dirección laboral, de una pluralidad de formas
jurídicas que comparten dicho poder, evidenciando en la realidad
un único poder de mando laboral.
Conforme al criterio expuesto es posible distinguir entre lo
que podríamos denominar el grupo de empresas propiamente tal,
del mal llamado “grupo de empresas” que en verdad corresponde a
la figura del empleador único. Cada figura tiene rasgos precisos
que lo caracterizan y lo distinguen del otro.
Por una parte, el grupo de empresas propiamente tal, está
caracterizado por una pluralidad de formas asociativas con
dirección económica unitaria, en que cada entidad jurídica tiene su
propio poder de mando laboral. En este caso no se plantea el
problema del encubrimiento del empleador. Normalmente se trata
27
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 1348-2006, de 4 de
agosto de 2006. En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N° 3453-2002, de 11 de abril de 2002 (hay voto de
minoría que estuvo por rechazar el recurso). En sentido contrario,
esto es, se acoge el recurso de protección, Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N° 5619-2003, de 27 de enero de 2004.
drés Aylwin Chiorrini
de entidades con una identidad común por el dueño o por otra
forma de dominación o control.

Por otra parte, nos encontramos con la figura del

coempleador o empleador único, que se configura cuando las
diversas entidades que integran el grupo tienen un mismo poder de
mando laboral. Corresponde a lo que comúnmente se denomina
“multiplicidad de razones sociales” o “múltiples Rut” y el
problema consiste en identificar al empleador real por sobre las
formas jurídicas. Se trata de una conducta de resultado que no
atiende a la intencionalidad del controlador, aún cuando el
reproche es mayor cuando la fragmentación ha tenido el propósito
deliberado de eludir o dificultar la identificación de un único y real
empleador. Como la respuesta judicial (un solo centro de
imputación normativa con responsabilidad indistinta de todas las
unidades) está limitada a los derechos individuales con ocasión del
despido, para este caso la solución pasa por la modificación del
concepto de empresa del art. 3 del CT.

14
drés Aylwin Chiorrini
II - SUBCONTRATACION LABORAL Y SUMINISTRO DE
TRABAJADORES
El Código del Trabajo reconoce dos modalidades de
trabajo que se insertan dentro de lo que se conoce genéricamente
como “externalización” de funciones y servicios en el mercado
laboral: el trabajo en régimen de subcontratación (la
“subcontratación laboral”) y el trabajo prestado a través de
empresas de servicios transitorios (más conocido como
“suministro de personal”).
Así, en el Libro I del Código del Trabajo se consagra el
Título VII, denominado “Trabajo en Régimen de Subcontratación
y del Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios” que, a su
vez, tiene dos párrafos: el Párrafo 1° “Del trabajo en régimen de
subcontratación” (artículos 183-A al 183-E) y el Párrafo 2° “De las
empresas de servicios transitorios, del contrato de puesta a
disposición de trabajadores y del contrato de trabajo de servicios
transitorios” (artículos 183-F a 183-AE).
Tales normas fueron agregadas a nuestro Código del
Trabajo por la Ley N°20.123 de 2006, que Regula el Trabajo en
Régimen de Subcontratación y el funcionamiento de las Empresas
de Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios
Transitorios, que fue publicada en el Diario Oficial el 16 de
octubre de 2006, y que entró en vigencia el día 14 de enero de
2007. Esta ley, además, contempla un conjunto de regulaciones en
materia de higiene y seguridad en el trabajo, radicando en la
empresa principal (en el caso de la subcontratación laboral) y en la
empresa usuaria (en el caso del trabajo por medio de empresas de
servicio transitorio) la responsabilidad de proteger la vida y salud
de todos los trabajadores.
Las finalidades que tuvo el legislador al dictar la Ley N°
20.123 son delimitar jurídicamente las formas de tercerización
legales de las ilegales, regular el sistema de responsabilidad
asociado a las formas de tercerización legales, sancionar la
simulación de contratación de trabajadores a través de terceros, y
regular la responsabilidad de la empresa principal y de la usuaria
en materia de higiene y seguridad en el trabajo.
La verdadera innovación de la Ley N° 20.123 estuvo en
dar cabida legal al suministro de trabajadores, figura que antes no
estaba regulada en la legislación laboral y, más aún, estaba
sancionada como un fraude laboral en el artículo 478 CT del
Código del Trabajo, de manera que, a contar del 14 de enero de
2007, pasó a ser legal, rigiéndose por las disposiciones de los
artículos 183-F a 183-AE.
En cambio, la subcontratación laboral era una figura que estaba
reconocida en la legislación laboral antes de la Ley N° 20.123,
específicamente en los artículos 64 y 64 bis del Código del
Trabajo28, aunque con una regulación precaria que la nueva ley
28
El art. 64 contemplaba la procedencia de la subcontratación
laboral al definir una responsabilidad subsidiaria en las
obligaciones laborales y de seguridad social respecto de las
empresas que efectúan el encargo de la obra o servicio. Así sucede
con la empresa principal respecto de la empresa contratista como
de ésta respecto de la empresa subcontratista, toda vez que el
15
busca corregir básicamente a través de reforzar la responsabilidad
del dueño de la obra, empresa o faena, o empresa principal.
1. Diferencia entre subcontratación laboral y suministro de
trabajadores.
Es importante delimitar las fronteras entre la figura de la
subcontratación laboral y el suministro de trabajadores.
La diferencia entre ambas instituciones es la siguiente:
 Trabajo en régimen de subcontratación: la empresa
principal, o dueño de la empresa, obra o faena, encarga la
ejecución de una obra o la prestación de un servicio a otra
empresa (contratista) que desempeña el encargo con sus
propios trabajadores y recursos financieros y materiales.
En este caso no existe relación de dependencia o jerarquía
alguna entre la empresa principal y los trabajadores del
contratista, pues éstos son controlados y supervisados por
el contratista. Si el contratista encarga a su vez parte de la
obra o servicio que le encomendaron a un subcontratista,
el primero adquiere la calidad de empresa principal
respecto del segundo.
legislador define de esta manera a cada una de las empresas en la
respectiva cadena de subcontratación. En concreto, se establecía
una responsabilidad subsidiaria en 3 casos: (i) del dueño de la
empresa, obra o faena (empresa principal) por las obligaciones de
los contratistas respecto de los trabajadores de éstos; (ii) del
contratistas por las obligaciones de los subcontratistas respecto de
los trabajadores de éstos; y (iii) del dueño de la empresa, obra o
faena por las obligaciones de los subcontratistas respecto de los
trabajadores de éstos, cuando no pueda hacerse efectiva la
responsabilidad del contratista. La causa de la responsabilidad son
las obligaciones laborales y previsionales a favor de los
trabajadores del contratista y subcontratista, y la forma de ejercicio
del derecho es a través de una demanda judicial subsidiaria en
contra de quienes sean responsables subsidiariamente. Además, el
legislador establecía en el art. 64 bis algunos derechos de la
empresa que ha encargado la obra o servicio para velar por el
cumplimiento de dichas obligaciones laborales y de seguridad
social por parte de la empresa contratista y/o subcontratista, según
corresponda. Estos derechos y garantías del dueño de la empresa,
obra o faena (y al contratista, en su caso) para precaverse de la
responsabilidad subsidiaria eran: a) Derecho de Información: sobre
el estado de cumplimiento y monto de las obligaciones laborales y
previsionales que los contratistas o, en su caso, los subcontratistas
tienen respecto de sus trabajadores. b) Derecho de Retención: el
monto de que es responsable subsidiariamente se podrá retener de
las obligaciones que tenga a su favor, cuando el contratista o
subcontratista no acredite el cumplimiento de las obligaciones con
sus trabajadores, y cuando el responsable subsidiario es
demandado subsidiariamente. c) Pago con Subrogación: en caso
que el dueño de la empresa, obra o faena, o el contratista en su
caso, pague directamente al trabajador o institución previsional
acreedora.
drés Aylwin Chiorrini
 Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios (en
adelante EST): la EST proporciona a la empresa usuaria
trabajadores para cumplir en ésta última trabajos de
carácter transitorio u ocasional. En este caso el vínculo
laboral se mantiene entre la EST y los trabajadores, no
obstante que la dirección, control y supervisión de los
trabajadores corresponde a la usuaria.
Como puede apreciarse, en el caso de la subcontratación
laboral el objeto del contrato o centralidad del negocio entre la
empresa principal y la contratista es la realización de una obra o la
prestación de un servicio; en el suministro, en cambio, es la
provisión de trabajadores o puesta a disposición de personal, por
un período determinado, el objeto específico del encargo entre la
usuaria y una EST.
Asimismo, en la subcontratación laboral las obras o
servicios encomendados se llevan a cabo por cuenta y riesgo del
contratista, ésta es una empresa autónoma que destina para la
realización del encargo sus propios recursos financieros,
materiales y humanos, incluidos sus trabajadores, quienes
permanecen bajo el control, supervisión y subordinación del
contratista, que asume también la responsabilidad por el
cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales;
por el contrario, en el trabajo por medio de EST el trabajador
mantiene un contrato de trabajo con la EST, quien lo remunera,
pero los servicios los presta efectivamente a la empresa usuaria y
es ésta quien controla y supervisa su desempeño.
2. El trabajo en régimen de subcontratación.
La actual regulación legal es básicamente en materia de
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores de los contratistas (y
subcontratistas), sin efectuar referencia alguna a las especiales
características que se generan en las relaciones de trabajo bajo esta
modalidad contractual, tanto en el plano de las relaciones
individuales como colectivas.
Veamos los principales contenidos de la regulación legal
(artículos 183-A al 183-E) en materia de subcontratación.
2.1. La ley define el trabajo en régimen de subcontratación como
“aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un
trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual,
se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y
con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona
natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada
empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o
ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a
las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se
ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica” (art. 183-
A inciso primero).
Como puede apreciarse se trata de un concepto normativo
meramente descriptivo que contiene los elementos de lo que
tradicionalmente se ha entendido como subcontratación.
16
Desde el punto de vista de los sujetos intervienen tres
actores, el trabajador, la empresa contratista empleadora del
trabajador y la empresa principal con la que se vincula la
contratista. El encargo de la empresa principal a la contratista tiene
por objeto la ejecución de una obra o la prestación de un
servicio, encargo que se ejecute por la contratista por su cuenta y
riesgo, esto es, con sus propios recursos materiales y humanos. El
contratista (o subcontratista en su caso), debe ser una empresa real,
con autonomía en el desarrollo de su gestión operativa y técnica,
incluida la laboral (número de trabajadores, estructura de
remuneraciones y beneficios), y que asume sus propios riesgos
empresariales. Los trabajadores son del contratista y por tanto
deben recibir ordenes de éste, solamente entre ambos se da la
relación de subordinación y dependencia propio del contrato de
trabajo.
La figura de la subcontratación plantea las siguientes
empresas involucradas:
(i) Empresa Principal: es la empresa para la cual se
efectúan materialmente labores, tareas o servicios
(también denominada “empresa dueña de la obra,
empresa o faena”).
(ii) Empresa Contratista: es la empresa que, a través de
un contrato de naturaleza civil o comercial celebrado
con la empresa principal, realiza para ésta trabajos de
ejecución o prestación de servicios, por un precio
convenido. Para ello, la empresa contratista destina
su propio personal, conservando el poder de
dirección sobre los trabajadores.
(iii) Empresa Subcontratista: es la empresa que efectúa
una obra o servicio a una empresa contratista, en
virtud de un contrato civil o comercial celebrado
entre ambas empresas, por un precio convenido; para
ello, la empresa subcontratista destina su propio
personal, conservando el poder de dirección sobre
sus trabajadores.
La definición legal excluye de la subcontratación laboral
a “las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera
discontinua o esporádica”, con lo cual el criterio definitorio
absoluto de la presencia del trabajo en régimen de subcontratación
es la “habitualidad”, entendida como la permanencia en el tiempo
de las labores desarrolladas por los dependientes del contratista
para la empresa principal.
Los trabajos (obras o servicios) se desarrollan en la faena
o empresa de cargo de la principal, entendiendo por faena o
empresa no un ámbito espacial o físico determinado (aunque en la
mayor cantidad de casos coincidirán), sino más bien como aquel
en que se desarrolla la actividad productiva de la empresa
principal.
En caso que no se cumplan los requisitos de la
subcontratación laboral se entenderá que hay una simulación y por
lo tanto la empresa principal será considerada empleador de los
trabajadores del contratista. Esto podría acontecer si, en lugar de la
contratación de una obra o servicios, en realidad lo que se contrata
drés Aylwin Chiorrini
es un número determinado de trabajadores para la realización de la
obra o servicio, como cuando el precio del contrato está fijado en
función del número de trabajadores, caso en el cual se podría estar
en presencia de un suministro. En este caso habría que determinar
si ese suministro cumple o no con las exigencias legales del
trabajo a través de una EST (por ejemplo, si es permanente o
transitorio), pues si no es así la empresa principal será considerada
empleador directo de los trabajadores.
Un aspecto a destacar es que la normativa legal chilena
no impide externalizar labores propias o principales del giro del
negocio que lleva a cabo la empresa principal. En efecto, una cosa
es externalizar las actividades que no son inherentes al giro
productivo de la empresa principal (vigilancia, aseo, mantención
de jardines, transporte del personal, alimentación en casino, ...),
consideradas tradicionalmente como actividades secundarias o
funcionales a la actividad principal y respecto de las cuales no hay
discusión, y otra recurrir a la subcontratación para la realización de
actividades que son principales o consustanciales a la producción
de la empresa principal. Respecto de estas últimas se discute sobre
la legitimidad de recurrir a formulas de externalización,
considerándose, en principio, que deberían ejecutarse por personal
propio bajo su responsabilidad y poder de dirección directo. No
obstante, insistimos, nuestro Código del Trabajo no efectúa esta
distinción, por tanto, una empresa podría subcontratar tanto
labores inherentes al giro principal como actividades secundarias o
accesorias a dicho giro.29
2.2. Se reglamenta un sistema de control de contratistas por
parte de la empresa principal. Esta tiene el derecho de
información sobre el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de los
contratistas y subcontratistas. Tal derecho se cumple a través de
certificados emitidos por la Inspección del Trabajo o de medios
idóneos, materia que es objeto de un reglamento elaborado por el
Ministerio del Trabajo.30 La empresa principal tiene el derecho de
29
En el ordenamiento jurídico chileno la subcontratación laboral
ha sido admitida desde el Código del Trabajo de 1931. Lo que sí se
ha cuestionado en algún momento es su procedencia respecto de
las actividades principales de la empresa, en razón de los efectos
que provoca la subcontratación en las relaciones de trabajo, tal
como sucedió con la vigencia de la Ley N° 16.757, de 1968, en
cuanto dispuso en el art. 1 que “los trabajos inherentes a la
producción principal y permanente de una industria, o de
reparación o mantención habituales a sus equipos no podrán ser
ejecutados a través de contratistas o concesionarios” (el inciso
segundo plantea una excepción en un supuesto especial: “Sin
embargo, la disposición del inciso anterior no se aplicará cuando
los referidos trabajos constituyan una labor especializada que se
encomiende a una empresa o industria establecida que pague
patente como tal, cuyo giro principal sea, precisamente, ejecutar
tales labores o manufacturar elementos, partes, piezas o repuestos
por orden de terceros”). Esta limitación legal fue suprimida por el
artículo 5 del D.L. N° 2759 de 1979, en pleno proceso de
desregulación efectuado por el Plan Laboral.
30
Decreto Supremo N° 319, Aprueba Reglamento del Artículo
183-C inciso segundo del Código del Trabajo, publicado en el
Diario Oficial de 20 de enero de 2007.
17
retención de las obligaciones que tenga el contratista con sus
trabajadores, así como el derecho de pago por subrogación al
trabajador o la institución previsional acreedora.
En la práctica esto se traduce en que, antes de dar curso al
pago del precio por la obra o servicio contratado, la empresa
principal debe cerciorarse fehacientemente que el contratista (y
subcontratistas en su caso) se encuentran al día en el cumplimiento
de las obligaciones laborales y provisionales de los trabajadores
del contratista. Si no lo está, puede retener y efectuar el pago
directamente a los acreedores del contratista.
2.3. La responsabilidad de la empresa principal será solidaria o
subsidiaria, según si hace uso o no de los derechos referidos.
En efecto, si bien la empresa principal no tiene ninguna
vinculación de tipo laboral con los trabajadores del contratista (o
del subcontratista), la ley establece que es solidariamente
responsable de las obligaciones laborales y previsionales, incluidas
las indemnizaciones legales por término de relación laboral, que
tengan los contratistas a favor de sus trabajadores, por el tiempo
durante el cual los trabajadores prestaron servicios en su obra,
empresa o faena, responsabilidad que pasa a ser subsidiaria si la
empresa principal ejerce conforme a la ley los derechos que en su
favor contempla la ley para controlar eficazmente el cumplimiento
de tales obligaciones.
La regla, pues, es la responsabilidad de la empresa
principal, lo que encuentra su fundamento en que es ella quien se
encuentra en la mejor posición para velar por que se observen los
derechos de los trabajadores, además que la externalización de la
función o servicio se produce por propia decisión de la principal,
no pudiendo ésta desentenderse de lo que pasa con las
obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores que
utiliza el contratista para ejecutar tal encargo en su beneficio. Así,
el tipo de responsabilidad de la empresa principal será solidaria o
subsidiaria según si ejerció en tiempo y forma los derechos que la
ley le franquea para controlar el cumplimiento de las obligaciones
de la contratista con sus trabajadores. Como contrapartida a la
responsabilidad legal, la empresa principal tiene ciertos derechos:
(i) a ser informado por el contratista sobre el monto y estado de
cumplimiento de las obligaciones labores y previsionales, lo que
podrá hacer de dos maneras: mediante certificado de la Inspección
del Trabajo o por medios idóneos que garanticen la veracidad y
estado de cumplimiento; asimismo, la Dirección del Trabajo debe
poner en su conocimiento las infracciones laborales y
previsionales que detecte durante sus fiscalizaciones; (ii) a retener
el monto de que es responsable, de las obligaciones que tenga a su
favor, cuando el contratista o subcontratista no acredite el
cumplimiento de las obligaciones con sus trabajadores; y (iii) a
pagar por subrogación directamente al trabajador o institución
previsional acreedora (es un caso de subrogación por ministerio de
la ley previsto en el artículo 1610 N° 3 del Código Civil).
De manera que si ejerce debidamente tales derechos, la
empresa principal transforma su responsabilidad solidaria en
subsidiaria. En otras palabras, si acreditó a través de alguno de los
medios que establece la ley (certificado de la Inspección el Trabajo
o un medio idóneo) que el contratista se encontraba al día, o bien
no estándolo, retuvo de sus obligaciones con el contratista, y en
drés Aylwin Chiorrini
este caso pagó directamente a los trabajadores o al organismo
provisional acreedor, la responsabilidad de la empresa mandante
será subsidiaria y no solidaria. La responsabilidad (solidaria o
subsidiaria) sólo dura el tiempo en que los trabajadores prestaron
servicios en la obra, empresa o faena de la principal.
para la empresa usuaria (aunque nada impide que la EST celebre
con el trabajador un contrato de trabajo de duración indefinida).
Por consiguiente, el vínculo laboral plantea una relación
triangular entre dos empresas y un trabajador:

(i) Empresa Usuaria: es la empresa que utiliza los

2.4. El objeto de la responsabilidad son las obligaciones laborales
servicios personales y ejerce el poder de dirección
y previsionales, entendiendo por tales las remuneraciones en
respecto de los trabajadores que son suministrados o
sentido amplio (sueldo, sobretiempo, gratificaciones, asignaciones
facilitados por la EST, en virtud de un contrato civil o
en dinero en general; las cotizaciones de seguridad social (AFP,
comercial celebrado entre ambas empresas.
Isapres, INP, Fonasa, Mutual de Seguridad, Seguro de Cesantía); e
(ii) Empresa de Servicios Transitorios (EST): es la
indemnizaciones legales por término de contrato (por las causales
empresa que, en virtud de un contrato civil o comercial
de necesidades de la empresa o desahucio y vacaciones legales).
con la empresa usuaria, facilita o suministra personal a la
empresa usuaria, pero conservando la calidad de
2.5. La empresa principal tiene el deber de protección y
empleador de tales trabajadores.
seguridad respecto de todos los trabajadores de la obra o
(iii) Trabajador “suministrado”: tiene contrato individual
faena, sean propios o externos (del contratista o
de trabajo con la EST, pero presta servicios personales a
subcontratista). En esta materia se establece la faena como centro
la empresa usuaria.
de imputación de responsabilidades (lo mismo ocurre para el
suministro de personal).
Respecto de esta forma de externalización de la actividad
laboral caben algunas observaciones. En primer lugar, la EST no
Se trata de una responsabilidad directa de la empresa
corresponde a la que tradicionalmente se ha conocido como
principal respecto de todos los trabajadores que laboran en la obra
empresa colocadora de trabajadores o agencia de empleo, toda vez
o servicio, “cualquiera sea su dependencia” (propios y de
que esta última sólo actúa como nexo entre quienes demandan
contratitas o subcontratistas). En virtud de esta obligación legal, la
puestos de trabajo y los que los ofrecen, pero una vez efectuada la
empresa principal deberá supervisar el cumplimento por los
conexión, se establece directamente entre trabajador y empleador
contratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad,
la relación laboral tradicional. En segundo término, respecto de las
debiendo implementar un sistema de gestión de seguridad y salud
motivaciones de la empresa usuaria, cabe destacar la de obtener
para todos los trabajadores cuando en su conjunto agrupen a más
una mayor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos, pero
de 50 trabajadores. Para implementar ese sistema de gestión,
además estaría la de mantener el control del proceso productivo y,
deberá confeccionar un reglamento de higiene y seguridad en el
por consiguiente, el de la actividad laboral.
trabajo para sus empresas contratistas y subcontratistas, en el que
se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los
En tercer lugar, este supuesto es distinto al de la
distintos empleadores de las actividades preventivas.
subcontratación, toda vez que en este último la identidad del
empleador aparece inalterada: es el empleador contratista o
Asimismo, la empresa principal deberá velar por la
subcontratista quien dirige su actividad empresarial y, por
constitución y funcionamiento de un comité paritario de higiene y
consiguiente, la actividad de los trabajadores, manteniendo
seguridad y un departamento de prevención de riesgos para la
siempre las responsabilidades laborales de empleador. En cuarto
faena. Esta materia es objeto de un reglamento dictado pro el
lugar, cabe la posibilidad de que el suministro de trabajadores sea
Ministerio del Trabajo y Previsión Social31.
encubierto bajo la forma de subcontratación, es decir, bajo el
revestimiento formal de un contrato de prestación de servicios
3. El trabajo por medio de Empresas de Servicios Transitorios
entre la empresa principal y una empresa contratista, escondiendo
(EST).
la verdad, esto es, que quien dirige la actividad laboral del
personal del contratista es la empresa principal, escondiéndose un
En esta materia el Código del Trabajo contempla un
verdadero suministro de personal.
conjunto de normas que constituye un completo régimen jurídico
(artículos 183-F a 183-AE).
Principales características de la regulación legal del
suministro de trabajadores:
Esta figura plantea que una empresa externa (EST)
suministra trabajadores a otra empresa (Usuaria) para que el
3.1. Podrá ser EST toda persona jurídica, inscrita en el registro
trabajador de la primera preste a ésta sus funciones laborales. La
respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner
peculiaridad es que los trabajadores están contratados
trabajadores a disposición de terceros (empresas usuarias), para
laboralmente por la empresa externa y dicha relación contractual
cumplir en éstas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional,
se mantiene durante el período en que dichos trabajadores laboren
como la selección, capacitación y formación de trabajadores, así
como otras actividades afines en el ámbito de los recursos
31
Decreto Supremo N° 76, Aprueba Reglamento para la aplicación humanos. El objeto único persigue profesionalizar esta industria y
del Artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 sobre la gestión de la evitar la proliferación de empresas inescrupulosas que no asumen
seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios que las responsabilidades laborales en forma seria.
indica., publicado en el Diario Oficial de 18 de enero de 2007.
18
drés Aylwin Chiorrini
3.2. Las EST deberán inscribirse en un registro especial y
público que al efecto lleva la Dirección del Trabajo. Al solicitar su
inscripción en tal registro, la empresa respectiva debe acompañar
los antecedentes que acrediten su personalidad jurídica, su objeto
social y la individualización de sus representantes legales. Su
nombre o razón social deberá incluir la expresión “Empresa de
Servicios Temporarios” o la sigla “EST”.
Si se contrata a un trabajador por medio de empresas no
inscritas en este registro, la usuaria quedará excluida de la
aplicación de las normas legales del trabajo a través de EST, y el
trabajador será considerado dependiente de la usuaria.
3.3. Cuando la EST actúe sin ajustar su constitución y
funcionamiento a las exigencias establecidas en la ley, será
sancionada con una multa a beneficio fiscal, aplicada mediante
resolución fundada del Director del Trabajo, la que será
reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente. En estos casos
los trabajadores suministrados serán considerados dependientes de
la empresa usuaria.
3.4. Las EST no podrán ser matrices, filiales, coligadas,
relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación
o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que
contraten sus servicios. Como puede apreciarse, la ley es
sumamente restrictiva respecto de las empresas que pueden ser
usuarias, el tenor literal de la norma es bastante amplio, mucho
más incluso que las contempladas para empresas relacionadas por
la Ley de Mercado de Valores (N°18.045 de 1981, artículos 96 y
siguientes, en especial el artículo 100). La infracción a esta norma
se sancionará con su cancelación en el Registro de EST y con una
multa a la usuaria por cada trabajador contratado, mediante
resolución fundada del Director del Trabajo.
3.5. Los supuestos de puesta a disposición de trabajadores tienen
como rasgo distintivo la transitoriedad (el plazo máximo de la
puesta a disposición es de 90 o 180 días dependiendo de la causal;
en el caso de reemplazo de trabajadores es por el tiempo que dure
la ausencia).
Específicamente, las causales por las que procede el
suministro son:
 Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de
prestar servicios, según corresponda, de uno o más
trabajadores por licencias médicas, descansos de
maternidad o feriados. El plazo será el tiempo de
duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por
la suspensión del contrato o de la obligación de prestar
servicios, según sea el caso.
 Eventos extraordinarios, tales como la organización de
congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de
similar naturaleza. El plazo será de 90 días.
 Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como
la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de
las ya existentes o expansión a nuevos mercados. El plazo
será de 180 días.
 Período de inicio de actividades en empresas nuevas. El
plazo será de 180 días.
19
 Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o
extraordinarios de actividad en una determinada sección,
faena o establecimiento de la usuaria. El plazo será de 90
días.
 Trabajos urgentes, precisos e impostergables que
requieran una ejecución inmediata, tales como
reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.
La ley persigue terminar con el suministro “permanente”
permitiéndolo en adelante sólo para los supuestos referidos, todos
ellos por temporales por naturaleza, por los plazos referidos.
3.6. No se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores
de servicios transitorios, en los siguientes casos:
 Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de
representar a la usuaria, tales como los gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados;
 Para reemplazar a trabajadores que han declarado la
huelga legal en el respectivo proceso de negociación
colectiva; o
 Para ceder trabajadores a otras EST.
3.7. La EST deberá constituir una garantía permanente a nombre
de la Dirección del Trabajo. Se trata de una garantía salarial de
afectación al cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales.
3.8. La responsabilidad de la usuaria será subsidiaria y se refiere
a las obligaciones laborales y previsionales. Su responsabilidad
será directa en materia de higiene y seguridad, en términos
semejantes a los expuestos para la subcontratación laboral.
3.9. Se regula el contrato de puesta a disposición entre la
usuaria y la EST: debe constar por escrito e indicar la causal
invocada para poner a disposición trabaja, así como los puestos de
trabajo, y el precio convenido. El contrato también deberá indicar
si los trabajadores tendrán derecho a la utilización de transporte e
instalaciones colectivas que existan en la usuaria.
La falta de contrato escrito impedirá aplicar las normas
legales del trabajo a través de EST, y el trabajador será
considerado dependiente de la usuaria.
3.10. Se regula el contrato de trabajo de servicios transitorios
entre la EST y el trabajador. Se define este contrato como la
convención en virtud de la cual un trabajador y una EST se
obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para
una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar una remuneración
determinada por el tiempo servido.
Debe celebrarse por escrito con a lo menos las menciones
exigidas para cualquier contrato de trabajo y debe enviarse una
copia a la empresa usuaria a la que el trabajador prestará servicios.
La EST no puede efectuar cobro alguno al trabajador por concepto
de su puesta a disposición o de capacitación. Si continúa prestando
servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo,
éste se transformará en uno indefinido.
drés Aylwin Chiorrini
El contrato de trabajo celebrado en supuestos distintos a los –
permitidos por la ley, o que tenga por objeto encubrir una relación Regular el sistema de responsabilidad asociado a las formas de
de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderá tercerización legales.
celebrado en fraude a la ley. Por consiguiente, impedirá aplicar las
normas legales del trabajo a través de EST, y el trabajador será –
considerado dependiente de la usuaria. Sancionar la simulación de contratación de trabajadores a través de
terceros.
A la usuaria corresponde controlar la asistencia del
trabajador y poner a disposición de la EST copia del registro –
respectivo. También tiene la facultad de organizar y dirigir el Regular la responsabilidad de la empresa principal/usuaria en
trabajo, y debe cumplir íntegramente con las condiciones materias de higiene y seguridad en el trabajo.
convenidas entre el trabajador y la EST (duración de la jornada,
descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar
de prestación de los mismos). El trabajador queda afecto al Régimen legal anterior a la Ley N° 20.123
reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa usuaria, 
copia del cual se le debe entregar. Subcontratación: En la ley sólo existían dos normas dentro de la
protección de las remuneraciones (arts. 64 y 64 bis Código del
En la remuneración convenida se considera incluida la Trabajo, hoy derogados).
gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de
servicios y sustitutiva del aviso previo y cualquier otro concepto 
que se devengue en proporción al tiempo servido (salvo la Trabajo transitorio suministrado: Al margen de la ley. Sancionado
compensación del feriado, que se regula en el art. 183-V, por Arts. 7, 8 y 478 del Código del Trabajo.
estableciendo una indemnización en caso que haya prestado Régimen legal anterior a la Ley N° 20.123 en materia de
servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más subcontratación
contratos celebrados con una misma EST, durante lo menos 30 día
en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato). 
Artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo acogía la procedencia
La trabajadora gozará de fuero maternal, pero éste de la subcontratación laboral.
cesará de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. 
En caso que por aplicación de cualquiera de las situaciones Establecía la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal, o
previstas en la ley se considere a la usuaria empleadora de la dueña de la obra, empresa o faena.
dependiente, el fuero se regirá por las reglas generales, de manera
que se extenderá por todo el período que corresponda. 
Extensión: las obligaciones laborales y previsionales de la
La empresa Usuaria es responsable subsidiariamente contratista o subcontratista con sus trabajadores.
del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de 
la EST respecto de sus trabajadores. Contemplaba instrumentos para que la empresa principal pudiera
resguardarse de la responsabilidad subsidiaria:
–
Derecho de información

SUBCONTRATACION LABORAL Y –
Derecho de retención
SUMINISTRO DE TRABAJADORES
–
Ley Nº 20.123
Derecho de pago por subrogación

Diario Oficial 16.10.2006, entrada en vigencia 14.01.2007. Agrega
nuevo Título VII al Libro I del Código del Trabajo SUBCONTRATACION LABORAL

– Normativa sobre Subcontratación.

Trabajo en régimen de subcontratación.
I.Conceptualiza qué es el trabajo en régimen de subcontratación.
–
II.Precisa la responsabilidad de la empresa principal en las
Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios
obligaciones laborales y previsionales de dar.
Contenidos y objetivos de la
III.Establece obligaciones en materia de protección a la vida y
Ley N° 20.123
salud de todos quiénes participen en una misma obra, empresa o
- Delimitar jurídicamente las formas de tercerización o faena.
externalización legales de las ilegales.
20
drés Aylwin Chiorrini
I - Concepto de trabajo en régimen de subcontratación
“ Aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un
trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual se
encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural
o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada
principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras
contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este
párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de
manera discontinua o esporádica.” (art. 183-A)

Permite mayores grados de certeza jurídica para precisar el trabajo
en régimen de subcontratación.
1.-Los trabajadores (A) prestan sus servicios al contratista o
subcontratista, que es su empleador directo, en virtud de un
CONTRATO DE TRABAJO.
2.- El contratista o subcontratista (B) se relaciona con la empresa
principal (C) en razón de un ACUERDO CONTRACTUAL en el
cual se establece la obra o servicio que le ejecutará o prestará.
3.- La ejecución de las obras o la prestación de los servicios es por
CUENTA Y RIESGO del contratista (B), lo que implica tener
trabajadores (A) bajo su dependencia. (AUTONOMIA DEL
CONTRATISTA)
4.- La subcontratación se refiere a los servicios que se prestan o a
las obras que se ejecutan EN la empresa principal, obra o faena.
Concepto de trabajo en régimen de subcontratación.
5.- La definición de las obras que se ejecutan o de los servicios
que se prestan tiene que tener una CONTINUIDAD o
HABITUALIDAD. Se excluyen de esta definición de
subcontratación las obras que se ejecuten o los servicios que se
presten en forma DISCONTINUA O ESPORADICA.
6.- Se entiende que la empresa principal es empleador cuando no
se cumplan los requisitos de la subcontratación, o cuando los
servicios se limitan a la intermediación de trabajadores a una
faena.
II - Responsabilidad de la empresa principal
La empresa principal es solidariamente responsable de las
obligaciones laborales y provisionales, incluidas las
indemnizaciones legales por término de relación laboral, que
tengan los contratistas a favor de los trabajadores, por el tiempo
durante el cual los trabajadores prestaron servicios en su obra,
empresa o faena responsabilidad que pasa a ser subsidiaria si la
empresa principal ejerce conforme a la ley los derechos que en su
favor contempla la ley para controlar eficazmente el cumplimiento
de tales obligaciones (artículos 183-B y 183-D).
21

Así, la empresa principal “será solidariamente responsable de las
obligaciones laborales y previsionales de dar que afectan los
contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las
eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término
de la relación laboral”. Esta responsabilidad está acotada al tiempo
en que se prestaron los servicios en régimen de subcontratación.

Esto quiere decir que el trabajador, al entablar la demanda en
contra de su empleador directo, podrá hacerlo indistintamente en
contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, es
decir también la empresa principal.

Pero, la empresa principal tiene derecho a ser informada, por los
contratistas y subcontratistas, sobre el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que les correspondan con
sus trabajadores.

Este cumplimiento será acreditado por certificados que emitan
las Inspecciones del Trabajo respectivas o por medios idóneos que
garanticen la veracidad de dichos montos y estado de
cumplimiento. Si no lo acreditan, la empresa principal puede
retener los montos pendientes. Para regular este sistema de
información: Reglamento.

Entonces, si la empresa principal se informa del cumplimiento y
retiene los montos es responsable sólo SUBSIDIARIAMENTE,
esto es, que si bien el trabajador podrá reclamar su cumplimiento
tanto a su empleador directo como a la empresa principal, esta
última sólo responderá si aquella no lo hace. (En la
responsabilidad SOLIDARIA el trabajador puede reclamar el
cumplimiento total de la obligación simultánea e indistintamente a
todos los obligados).

Este mismo derecho tienen también los contratistas respecto de sus
subcontratistas.

Alcance de las obligaciones laborales y previsionales de que es
responsable (Art. 183-B):
–
Obligaciones de dar o pecuniarias. Exclusión de las obligaciones
de “hacer”.
–
Responsabilidad referida a:
1. Obligaciones laborales.
2. Obligaciones previsionales.
drés Aylwin Chiorrini
3. Indemnizaciones legales que correspondan por término de la 
relación laboral. Que no sea filial, esté relacionada ni tenga intereses con la
empresa usuaria (C) que contrata sus servicios.
 
Derecho a ser informado por el contratista acerca del monto y Inscrita en un registro público especial que lleva la Dirección del
estado de cumplimiento de las obligaciones. Trabajo.
Forma de acreditar el cumplimiento: Certificado de la Inspección 
del Trabajo o Medios idóneos que garanticen la veracidad del Garantía permanente constituida para responder (preferentemente)
monto y estado de cumplimiento. por las obligaciones con sus trabajadores.

Derecho a retener las obligaciones que tenga con el contratista o 2. Contrato de puesta a disposición de trabajadores.
subcontratista. El contrato entre EST (B), y empresa usuaria (C), se denomina
 “contrato de puesta a disposición de trabajadores”.
Pagar por subrogación al trabajador o institución previsional En este contrato tiene que explicitarse lo siguiente:
acreedora.
n
 El motivo (la causal) por el cual (C ) requiere esos trabajadores.
Esta responsabilidad está acotada al tiempo en que se prestaron los
servicios en régimen de subcontratación. n
Los puestos de trabajo que ocuparán.

La responsabilidad de la empresa principal debe hacerse efectiva n
en sede judicial. La duración de los servicios.
n
El precio convenido entre (B) y (C) por esta provisión de
TRABAJO EN EMPRESAS DE SERVICIOS trabajadores (A) y otras condiciones, tales como el transporte, por
ejemplo.
TRANSITORIOS ( Suministro de trabajadores)

Trabajo en E.S.T. 3. Cuándo se puede celebrar un contrato de puesta a

disposición.
Régimen jurídico: artículos 183-F a 183-AE Código del
Trabajo La transitoriedad como rasgo distintivo:

n a.- Para suplir ausencias de trabajadores de (C) por licencias

Define qué son las empresas de servicios transitorios. médicas, descansos de maternidad o feriados.

n b.- Para eventos extraordinarios (tales como organización de

Define qué es un contrato de puesta a disposición. congresos, ferias, exposiciones).

n c.- Para proyectos nuevos y específicos de (C), (construcción de

Señala cuándo se puede celebrar un contrato de puesta a nuevas instalaciones, ampliación de las existentes o expansión a
disposición. nuevos mercados).

n d.- Para período de inicio de actividades en empresas nuevas.

Señala la duración de los contrato de puesta a disposición.
n
Señala las particularidades del contrato de trabajo de servicios
transitorios.
1. Empresas de Servicios Transitorios (E.S.T.)

Persona jurídica que tenga por actividad exclusiva (“objeto social
exclusivo”) poner trabajadores (A) a disposición, para cumplir
tareas transitorias u ocasionales.
22
e.- Para aumentos ocasionales, periódicos o no, o extraordinarios
de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento
de la empresa usuaria (C).
f.- Para trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran
una ejecución inmediata (reparaciones en las instalaciones y
servicios de (C).
Cuándo NO se puede celebrar un contrato de puesta a
disposición.
n
Para tareas en que se pueda representar a la usuaria (tales como los
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados).
drés Aylwin Chiorrini
n Se trata de una relación laboral especial. De hecho las
Para reemplazar trabajadores en huelga legal declarada en proceso responsabilidades y obligaciones se dividen entre la EST (B) y la
de negociación colectiva. empresa usuaria (C).

n
Para ceder trabajadores a otras EST. La Empresa Usuaria (C):

4. Duración Organiza y dirige el trabajo de servicios transitorios.
Contrato de puesta a disposición de trabajadores.

Principio: Se trata de servicios transitorios y no permanentes o de Controla la asistencia del trabajador.
duración indefinida.

Estos plazos varían según se trate de las distintas circunstancias Es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y
descritas antes, pero en el caso extremo, el máximo no puede durar previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a
más de 180 días. favor de los trabajadores de éstas.
Duración máxima 
Contrato de puesta a disposición. Es directamente responsable del cumplimiento de las normas de
*Cuando se suplen ausencias de trabajadores de la empresa usuaria higiene y seguridad en el trabajo.
(caso a), el plazo del contrato durará lo que dure la ausencia del
trabajador que se reemplaza.
La EST (B):
*Cuando se trata de eventos extraordinarios, caso b-, y aumentos
ocasionales o extraordinarios de las actividades (caso e), el plazo 
del contrato no puede ser mayor de 90 días. Conviene con (A) la duración de la jornada de trabajo, los
descansos diarios y semanales.
*Cuando se trata de proyectos nuevos (caso c), o para inicio de
actividades en empresas nuevas (caso d), el plazo será de 180 
días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Conviene con (A) la naturaleza de los servicios que se prestarán
(de acuerdo con lo solicitado por la empresa usuaria), y la
*Si nada se dice y el trabajador continúa prestando servicios remuneración.
después de expirado el plazo de su contrato de trabajo de servicios
transitorios, éste se transforma en uno de duración indefinida, 
pasando la usuaria a ser su empleador. Conviene con (A) lugar de prestación de estos servicios (de
acuerdo con lo solicitado por la empresa usuaria).
*Tratándose del fuero maternal, las trabajadoras contratadas por
una empresa de servicios transitorios gozan de inamovilidad, 
cesando su fuero, de pleno de derecho, al término de su puesta a Le corresponde la facultad disciplinaria.
disposición de la empresa usuaria. 
Debe constatar que el estado de salud del trabajador sea
compatible con la actividad específica que desempeñará.

5. Particularidades Contrato de Trabajo de Servicios 

Transitorios
Definición del contrato: El contrato de trabajo de servicios
transitorios es una convención en virtud de la cual un trabajador
(A) y una EST (B) se obligan recíprocamente:

(A) a ejecutar labores específicas para una usuaria (C) de dicha
empresa y la EST (B) a pagar la remuneración determinada por el
tiempo servido.
Escrituración del Contrato: Como todo contrato de trabajo debe
celebrarse por escrito y dentro de los 5 días siguientes a la
incorporación del trabajador. Una copia del contrato de trabajo
deberá ser enviada a la empresa usuaria (C) a la que el trabajador
prestará servicios.
23
Debe proporcionar capacitación cada año calendario, al menos al
10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo
período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el
Párrafo 4º del Título I de la ley Nº 19.518.
LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL DERECHO DEL
TRABAJO
1. Configuración de Grupo de Empresas y sus efectos en el
Derecho del Trabajo
•
Configuración del GE
–
Integrado por diversas entidades (personas naturales, jurídicas,
comunidades, ...), cada una formalmente independiente y con
drés Aylwin Chiorrini
personalidad jurídica propia y diferenciada, pero que, sin embargo, “empleador” y “empresa” coinciden en una persona natural o
todas actúan bajo una dirección unitaria, lo que les proporciona jurídica, éste está organizado como empresa y ejerce poder de
una cierta unidad económica. dirección respecto el trabajador.
– –
En el centro del debate: noción de personalidad jurídica. El “problema jurídico” del GE: varias entidades cada una con
personalidad jurídica propia, y puede suceder que la entidad que
–
figura como empleador en el contrato de trabajo no sea tal, sino
Elemento distintivo: la dirección unitaria (una sola organización
que sean todas las entidades que conforman el grupo.
que le da sentido).
Específicamente:
–
•
Contenido mínimo (más relevante) de la dirección unitaria:
Identificación del empleador (¿quién es el empleador?)
atribución a la empresa dominante de la competencia para decidir
sobre el ordenamiento fundamental de una empresa. •
Ambito y dimensión de la empresa como entidad en que se ejercen
–
los derechos laborales (¿qué empresa?)
En principio, responsabilidad es de la entidad que dirige la
empresa; cambio de criterio cuando la dirección no corresponde a Configuración de Grupo de Empresas y sus efectos en el
esa entidad sino que a otra. Lo esencial es cómo se ejecutan las Derecho del Trabajo
facultades de organización y administración de las diversas
entidades.
–
Configuración de Grupo de Empresas y sus efectosen el Riesgo: vigencia y ejercicio de los derechos laborales.
Derecho del Trabajo
•
A quién se puede imputar el cumplimiento de los derechos
individuales: derechos de contenido económico, de higiene y
• seguridad, derechos que dependen del tamaño de la empresa (sala
GE se verifica por la existencia de empresas relacionadas entre sí, cuna, reglamento interno, comité paritario), derechos
es una forma de organización deliberada, descentralización fundamentales en el trabajo.
“decidida”: programada, estructurada e implementada por el
empresario. •
Qué se entenderá por empresa para efectos de ejercer los derechos
• colectivos de sindicalización y de negociación colectiva
No las relaciones de propiedad o de otra clase de dominación,
pues el control es consustancial al GE. –
Definición del ámbito o unidades de ejercicio de esos derechos
• podría quedar entregada a los intereses de empresario
Motivaciones: económicas, impositivas, ¿laborales?
–
• Particularidad del modelo normativo de relaciones colectivas
Estructuras de grupos: chileno: deber empresarial de negociar en la empresa y sindicato
– de empresa titular del derecho de negociación colectiva
Grupo por Subordinación o de estructura jerárquica: además de la
dirección unitaria, concurre el control. La empresa dominante
influye decisivamente, directa o indirectamente, en el proceso de
formación y ejecución de la voluntad de las empresas relacionadas 2. Los Grupos de Empresas en el Derecho Chileno
controladas.
–
•
Grupo por Coordinación o de estructura paritaria: concurre sólo la Derecho Comercial. Tutela transparencia mercados y actividad
dirección unitaria como resultado de un acuerdo libremente comercial.
adoptado por todas las empresas.
–
Configuración de Grupo de Empresas y sus efectos en el Ley N° 18.045 de 1981, sobre Mercado de Valores (art.96 y ss):
Derecho del Trabajo grupo empresarial es conjunto de entidades con vínculos de tal
naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad
crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y
•
financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes
Los efectos:
del grupo o subordinada a éstos.
–
La empresa: punto de referencia para el ejercicio de los derechos
laborales. Bajo un esquema clásico de relaciones de producción
24
drés Aylwin Chiorrini
– “Los trabajadores formalmente contratados por las sociedades
Ley N° 18.046 de 1981, sobre Sociedades Anónimas (art. 86 y 87): COPESA Producciones e Impresiones S.A. (PROSA),
reconoce relación entre empresas en razón del grado de control Promoservice S.A., Distribución y Servicios META S.A. y
que una ejerce sobre la otra: sociedad matriz y filial (mayor COPESA Impresores S.A., prestan servicios efectivamente bajo
control) y sociedad coligante y coligada (control menor). subordinación y dependencia de la Empresa COPESA S.A., por lo
que no existe impedimento jurídico para que se afilien al sindicato
•
constituido en esta última.” Ord N° 0373/010 de 24/1/07. En el
Derecho Tributario: tutela recaudación y evasión de impuestos.
mismo sentido, Ord. 2376/65 de 2/6/05.
–
Ley de Impuesto a la Renta (DL 824 de 1974): considera al grupo
de empresas como una unidad para efecto de tributación, con el Reconocimiento por la Dirección del Trabajo
objeto de evitar evasión.
•
• Identificación del empleador de trabajadores contratados por
Priman criterios de realidad. Empresa no es entidad jurídica sino distintas sociedades.
económica. Varias sociedades sometidas a dirección unitaria y/o
“Los trabajadores que se desempeñan en las sociedades Créditos
con vínculos de propiedad, pueden formar una unidad económica
Comerciales S.A., Normalizadora de Créditos del Comercio S.A y
en sí misma.
Evaluadora de Créditos Lesel Ltda. prestan servicios
efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa
Multitiendas Corona S.A., debiendo ser ésta considerada su
Los Grupos de Empresas
empleador para los efectos laborales que corresponda.” Ord.
en el Derecho Chileno del Trabajo
N°1171/025 de 29/3/07.
Rol N° 7.031-2006, C. de Apelaciones de Santiago.
•
No reconocimiento legal expreso.
• “Primero: Que habiéndose determinado por la sentenciadora que
Reconocimiento de “hecho. las empresas demandadas constituyen un holding de sociedades
que la actora identifica por su nombre de fantasía como empresa
•
“Village” publicitada abiertamente en los medios de comunicación
Reconocimiento por la Dirección del Trabajo: lo relevante es para
y de público conocimiento, esta Corte estima que todas ellas son
quién se prestan servicios efectivamente bajo subordinación y
indistintamente responsables del pago de las prestaciones de
dependencia, bajo criterios de realidad.
origen legal y contractual que se derivan del despido injustificado
• de la demandante.
Tribunales de Justicia, principal fuente de reconocimiento del GE:
“Segundo: Que, en consecuencia, no es posible eludir la
“empresa no es identificable con la forma jurídica de su titular,
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones legales y
basta con un sujeto de derecho con capacidad para ser titular de
contractuales emanadas de la relación laboral existente con la parte
derechos y obligaciones”.
demandada por el hecho de crearse nuevas sociedades, todas ellas
relacionadas, con una gestión común, donde sus trabajadores son
traspasados de una empresa a otra y participan de los mismos
Reconocimiento por la Dirección del Trabajo
activos, siendo determinante para estos efectos la aplicación de los
Principios de la Realidad y de la Continuidad que rigen en materia
• laboral.
Afiliación sindical en proceso de fragmentación empresarial
(división y filialización)
“Tercero: Que, dada la función social que se le reconoce al
“El sindicato de empresa no es una prolongación del empleador,
trabajo, la ley ampara situaciones de esta naturaleza en el artículo
sino que es un ente autónomo constituido e integrado por
3º y 4º del Código del Ramo, entendiéndose en el concepto de
trabajadores vinculados por una realidad factual – que es la
empresa y por ende, para los efectos del caso de marras la
organización de medios para un fin determinado- creado por y
concurrencia de varias sociedades, como integrantes de un grupo
para los trabajadores, los que, mientras continúe vigente su
empresarial –Holding- siendo determinante, además en el caso sub
relación laboral, mantienen su derecho a permanecer en el
lite, que este conjunto de empresas relacionadas se benefician del
sindicato”. Ord. N°2.059/175 de 22/5/2000 (reconsidera toda
trabajo de la actora y que conforme al principio de la realidad
doctrina contraria e incompatible con la expuesta).
representan una sola entidad, debiendo, entonces, responder
indistintamente por las prestaciones respectivas.”
•
Ejercicio del derecho de sindicación
Rol 5898-2007, C. de Apelaciones de Santiago.

25
drés Aylwin Chiorrini
“Ambas empresas son una misma entidad u organización
comercial, para la cual laboraba en definitiva el actor. En primer
lugar, citada a absolver posiciones a fojas 52, doña xxxxxx, en
representación de la demandada, reconoce que las empresas Pan
D’Or S.A. y Dispan Ltda., pertenecen a su familia, incluida la
absolvente y que una y otra tienen giro dedicado a la
panificación.”
“Que, en consecuencia, cualquiera sea la constitución
societaria formal de ambas empresas, resulta evidente que ambas
forman parte de una misma organización familiar, cuentan con los
mismos medios o recursos materiales, están ordenadas bajo una
misma dirección y persiguen el logro de fines comunes, lo que,
desde la perspectiva del actor, significa que ambas empresas
demandadas deben responder como co empleadoras de las
obligaciones que se adeuden al trabajador.
Rol 6888-2005, C. de Apelaciones de Santiago
“Porque en realidad ambas Sociedades son la división de una
misma empresa integrada en términos verticales en un mismo giro
de comercialización y distribución de alimentos congelados, con el
mismo domicilio social y el mismo representante.”
“Esta Corte coincide con el apelante cuando afirma que es
cierto que en el ámbito del derecho es perfectamente legítima la
creación de identidades sociales y la división del patrimonio, mas,
en ele campo del derecho laboral, ello tiene una limitación,
contenida en el artículo 478 del Código del Trabajo, norma que
impide se produzca en perjuicio de los trabajadores la disminución
o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en
especial las gratificaciones e indemnizaciones. En consecuencia,
ambas se hallan obligadas como co-empleadoras.”
“Los giros de las dos sociedades confirman lo planteado por el
actor, en orden a la complementariedad de las Sociedades, al
ejercer una la comercialización de productos agropecuarios y la
otra el transporte de los productos comercializados, existiendo
entre ambas una integración vertical que las presenta como una
sola empresa dividida en dos sociedades distintas.”
Rol 827-2006, C. de Apelaciones de Santiago.
“Segundo: Que por su parte se argumenta por las demandantes
la existencia de obligaciones laborales emanadas de una
vinculación con las demandadas Inverlinks S.A., Inverlink
Corredores de Bolsa S.A., Inverlink Holding de Inversiones S.A.,
Inverlink Consultores S.A. e Inverlink Capitales S.A., fundada en
que dichas demandadas constituirían una unidad económica, las
que constituirán parte del Holding Inverlink.
“Tercero: Que para comprender el sentido de la “unidad
económica”, en los términos descritos en el artículo 3º del Código
laboral, en forma reiterada la Excma. Corte Suprema ha señalado
que, en aquellos casos en que las empresas tienen diversidad de
rubros, personalidad jurídica distinta y un rut diferenciado, aún
26
cuando funcionen en la misma propiedad o inmueble, no
procederá considerarlas como una unidad económica (C. Suprema,
16.11.1999, Lexis Nexis 16.373).
“Quinto: Que, además, consta de autos y apreciando la prueba
rendida conforme a la regla de la sana crítica y teniendo presente
que, en materia laboral prima el Principio de la Realidad, llevan a
estos sentenciadores a establecer que en autos no estamos en
presencia de una unidad económica, tomando en consideración
que si bien existió un conjunto de empresas interrelacionadas,
cuyos fines las llevaron incluso a la quiebra, el sólo hecho que
distintos síndicos debieran representar, administrar y llevar
adelante los procesos concursales, llevan a la conclusión a estos
jueces que operaban las empresas en forma independiente e
individual, para los efectos legales.”
Características del reconocimiento judicial del GE
•
Doctrina consolidada.
•
Consecuencia: un solo centro de imputación normativa.
Responsabilidad indistinta o solidaria.
•
Reconocimiento bajo diversas denominaciones:
–
Grupo de empresas o Holding: existiendo elementos comunes, se
entiende como una sola empresa a las diversas entidades.
–
Unidad económica: giros o funcionamientos o complementarios.
–
Co-empleador o empleador múltiple, es decir, empleador único
para todos los trabajadores de las empresas relacionadas, cuando
un trabajador presta servicios para un tercero que no es su
contratante, bajo el poder de dirección de aquél.
Características del reconocimiento judicial del GE
•
GE es forma lícita de organización empresarial
•
Estructura jurídica empresarial y la institución de la personalidad
jurídica no puede significar vulneración de los derechos laborales
•
Prescindencia de la personalidad jurídica es excepcional, sólo tiene
por fin asegurar el cumplimiento de los derechos laborales
•
Tribunales efectúan interpretación amplia y no formal del
concepto legal de empresa (art. 3 inciso 3° CT), particularmente
del elemento “individualidad legal determinada”. Empresa no es
equivalente a persona jurídica
drés Aylwin Chiorrini
• •
Aplicación del principio de primacía de la realidad. Relevante Pluralidad de formas asociativas con dirección económica unitaria,
indagar qué ocurre en la práctica, cómo se desenvuelve la relación en que cada entidad jurídica tiene su propio poder de mando
laboral. Objetiviza al GE, desligándolo de la pura perspectiva del laboral
fraude laboral.
•
No hay problema de encubrimiento del empleador
Jurisprudencia de indicios: notas indicativas •
de la existencia de un GE El abuso de la personalidad jurídica o “GE patológico”
• •
Elementos comunes que se comparten, significativamente. Coempleador o empleador único de todos los trabajadores de las
empresas relacionadas. Problema del empleador aparente.
•
Confusión, identidad o relación de patrimonios entre sociedades •
del grupo Las diversas entidades que integra el grupo tiene un mismo poder
de mando respecto de los trabajadores, es decir, pluralidad de
•
formas asociativas con poder de dirección laboral único.
Empresas comparten representantes, o directores, o ejecutivos
•
Domicilio común, funcionamiento en el mismo inmueble A MODO DE CONCLUSION
• •
Apariencia externa de unidad empresarial La respuesta judicial en el caso del GE propiamente tal (Holding o
unidad económica) ha otorgado tutela adecuada cuando están en
•
juego derechos individuales indemnizatorios con ocasión de la
Gestión común, dirección o administración de alguna o algunas de
terminación del contrato de trabajo. No hay jurisprudencia
las sociedades por otra
judicial en materia de relaciones colectivas, y la solución en este
• ámbito pasa más por abordar el modelo normativo de negociación
Prestación de servicios simultánea o sucesiva en las empresas del colectiva que por construir un tipo autónoma “grupo de empresas”.
grupo (personal indiferenciado)
•
•
Ejercicio del mismo rubro o giros complementarios
La reacción judicial al supuesto de abuso de la personalidad
Reconocimiento judicial es parcial o limitado jurídica o “GE patológico” es insuficiente para asegurar tutela. La
solución pasa por abordar el concepto de empresa del art. 3°,
•
vinculando empresa con la noción de empleador.
Derechos individuales específicos con motivo de la terminación
del contrato de trabajo
•
Indemnización por años de servicio y sustitutiva aviso previo,
vacaciones, remuneraciones. Doctrina consolidada en esta materia JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS
solamente. Concepto de Jornada de Trabajo (art. 21)
• “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe
No los derechos individuales cuya vigencia dependen del tamaño prestar efectivamente sus servicios en conformidad del contrato.
de la empresa (sala cuna, reglamento interno de orden, higiene y
seguridad, comité paritario) Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar
• labor, por causas que no le sean imputables.”
No los derechos colectivos

• De la definición legal se desprende que existen dos tipos de

5. Distinción relevante: el Grupo de Empresas propiamente tal jornada:
y el abuso de la personalidad jurídica  Jornada Activa (inciso 1), que es aquel tiempo durante
• el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
Necesidad de clarificar conceptos servicios en conformidad al contrato.
•  Jornada Pasiva (inciso 2), que corresponde al tiempo en
GE propiamente tal (grupo real o lícito) o GE “fisiológico” que el trabajador permanece a disposición del empleador,
sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
27
drés Aylwin Chiorrini
Requisitos copulativos de la jornada pasiva
 Que el trabajador se encuentre a disposición del
empleador, situación que ocurrirá cuando el trabajador
esté vinculado al empleador por un contrato de trabajo, se
encuentre en el lugar de trabajo, y cuando el empleador
tenga la posibilidad de ejercer material y concretamente
los actos que le faculta la potestad de mando.
 Que su inactividad provenga de causas que no le sean
imputables, esto es cuando el trabajador se encuentra sin
prestar labor por situaciones ajenas a su voluntad. Si la
causa de la inactividad son imputables (dolo o culpa) al
trabajador, éste estará en una situación de
incumplimiento.
 Que dicha inactividad se produzca durante o dentro
de la jornada de trabajo (no antes ni después).
Actividades que constituyen jornada
“El tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario,
uso de elementos de protección y/o aseo personal constituirá
jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida
requiera necesariamente la realización de las mismas por razones
de higiene y seguridad independientemente de si ellas se
encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el
respectivo reglamento interno.Igualmente deberá ser calificado
como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de
vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el empleador
por razones de imagen corporativa, atención al público,
requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el
citado reglamento.” (Dictamen N° 2936/225 de 14 de julio de
2000)
La jurisprudencia laboral administrativa ha precisado que los
tiempos de trayecto no constituyen jornada pasiva, salvo que estos
trayectos se desarrollen o verifiquen dentro de la jornada de
trabajo, aplicándose de dicha forma el criterio “in itinere”.
“El tiempo empleado por el personal transitorio de CONAF
contratado para el combate de incendios forestales, en
desplazarse a otras Regiones con el fin de prestar apoyo a las
brigadas locales, ante un incendio de grandes magnitudes, no
puede ser considerado jornada de trabajo, aún cuando el referido
trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa, si
dichos traslados se efectúan con anterioridad al inicio de la
jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión de la
misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los
dependientes de que se trata.” (Ord, N° 4655/176 de 9 de
noviembre de 2004).
La Corte Suprema (Sentencia de 7 de abril de 2009, ROL 580-09)
: 24.08.2000)“Precisado lo anterior, cabe referirse así el tiempo
28
“…claramente la ley ha previsto que el tiempo en que el
trabajador no desempeña realmente sus labores, por causa que no
le sea imputable, pero se encuentra a disposición del empleador,
se entienda como lapso trabajado. Esta norma regula la jornada
conocida como nominal o pasiva, distinguiéndola nítidamente de
aquélla en que el trabajador se encuentra produciendo para el
empleador, pero ni ella ni la definición de la jornada activa
obstan, en caso alguno, a que esta última pueda comprender
actividades que, si bien, en estricto rigor, no son productivas,
resultan indispensables para que el trabajador de cumplimiento a
las obligaciones contraídas mediante la suscripción de su
contrato de trabajo
Que en el caso de la faena minera lo anterior se hace más
patente, desde que, dada su naturaleza y el lugar donde se
desarrolla y, tal como lo señalan los recurrentes, ella requiere del
uso de un vestuario especial e implementos de seguridad, sin los
cuales no puede efectuarse. Ello no sólo es predeterminado por la
contratista y la dueña de la obra, respecto de cuáles son la
indumentaria y equipo necesarios, sino que también explica la
existencia de recorridos fijos al interior de las instalaciones de la
mina, entre el lugar específico de labor y otro adaptado para
servir a dichos cambios de indumentaria y equipamiento con
elementos de protección. Precisamente por lo reflexionado, resulta
impensable que los empleados lleguen desde sus domicilios
preparados para ingresar a la mina o que se retiren de las
instalaciones de ésta usando la ropa de trabajo, lámpara, casco,
autorescatador y los otros implementos de seguridad obligatorios.
Actividades que no constituyen jornada de trabajo
Las acciones o actividades de capacitación programadas por la
empresa para realizarse durante el descanso semanal de sus
trabajadores, no constituye jornada de trabajo, por lo que estos
últimos no están obligados a asistir a las mismas, salvo que
individual o colectivamente se acordare su asistencia. (Dictamen
N°1429/0079, de fecha 09.05.2002)
De los antecedentes recopilados en torno a este asunto se ha
podido establecer que el tiempo por el cual se consulta
corresponde a un lapso anterior al inicio de la jornada pactada y
posterior a la conclusión de la misma, en que los trabajadores
permanecen en dependencias de la empresa sin realizar labores,
con motivo del horario de llegada y salida de los buses que los
transportan hasta y desde la faena. (Dictamen DDT N° 3536/0261,
de fecha 24.08.2000)
“Como es dable apreciar, en tal caso, la mayor permanencia de los
trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por origen una
medida del empleador en orden a anticipar o postergar el inicio y
término de la respectiva jornada laboral, sino que es una
consecuencia de la utilización por parte de estos de los medios de
transporte dispuestos por la empresa para su traslado hasta y desde
el lugar de la faena”. (Dictamen DDT N° 3536/0261, de fecha
empleado en actividades de cambio de ropa, uso de elementos de
protección y/o aseo personal, que no se realizan en recintos
drés Aylwin Chiorrini
especialmente destinados para ello, sino en los campamentos que
sirven de morada a los respectivos trabajadores deben ser
calificados como parte integrante de la jornada laboral de los
mismos”. (Dictamen DDT N°2243/0107, de 18.06.2001)
Si los traslados a que se refiere la presente consulta, se efectúan
con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con
posterioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la
jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en
opinión de este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no
constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe
una efectiva prestación de servicios por parte de dichos
dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos
como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el
inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo. (Dictamen DDT
Nº 4655/176 09.11.2004)
Jornada de trabajo convencional o pactada
La jornada de trabajo es uno de los requisitos que debe contener el
contrato de trabajo.El art. 10 Nº5 establece que el contrato debe
contener: “5. duración y distribución de la jornada de trabajo,
salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno,
caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.”
(ART.10 CT);
Las partes no son libres para pactar la jornada que deseen, pues la
ley establece normas sobre duración y distribución de jornada
ordinaria de trabajo que deben respetarse, son Derechos
Irrenunciables, pudiendo modificarse solamente estableciendo
una regulación más favorable para el trabajador.
Estipulación contractual sobre jornada
"Duración y distribución de la jornada de trabajo debe estar
estipulada en el contrato, salvo que existiera en la empresa el
sistema de trabajo por turno regulado en el reglamento interno, el
cual, a su vez, debe contener, por lo menos, las disposiciones
acerca de las horas en que empieza y termina el trabajo de cada
turno, si las labores se efectúan por equipos. La intención del
legislador ha quedado claramente manifestada en el sentido de que
el dependiente conozca con certeza su horario de trabajo,
evitando así quedar al arbitrio del empleador". (Dictamen DDT N°
4100/0233, de 12.08.1999)
"En el evento que en la Empresa exista un sistema de trabajo por
turnos y este se encuentre establecido en el Reglamento Interno,
no existe inconveniente en que el empleador modifique dicha
disposición reglamentaria siempre que ponga en conocimiento de
los trabajadores tales modificaciones con quince días (30 días
actualmente) de anticipación contados desde la fecha en que
comiencen a regir y las fijare en dos sitios visibles, a lo menos, del
lugar de las faenas con la misma antelación". (Dictamen DDT N°
306/025, de 18.01.1994)
29
1. Jornada ordinaria de trabajo
*Límite semanal de la jornada de trabajo (inciso 1º art. 22):
máximo de 45 horas semanales. Este límite máximo es un
derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo pactar
condiciones más gravosas.
Distribución máxima semanal (art. 28): el máximo ordinario
de 45 horas semanales, no podrá distribuirse en más de seis ni
en menos de cinco días.
*Extensión máxima diaria (art. 28): no puede exceder de diez
horas diarias.
*La jornada ordinaria de trabajo no se puede distribuir en
forma que incluya el día domingo y festivos, salvo que se trate
de empresas o faenas exceptuadas del descanso de tales días o
de fuerza mayor (art. 37).
*Concepto de Semana: aquella que dura un período continuo
de siete días, sin que sea menester que se extienda de lunes a
domingo, de suerte que resulta como tal la que va de jueves a
viernes. (Dictamen DDT N°3.781 de 06.10.1981)
Facultad del empleador para alterar la distribución de la
jornada diaria de trabajo (Ius Variandi)
Art. 12: Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la
empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o
conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en
sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de
ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al
trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.
Art. 29: Podrá extenderse la jornada ordinaria, pero en la
medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha
normal de la empresa, cuando sobrevenga caso fortuito o
fuerza mayor, o cuando deban impedirse accidentes o
efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las
maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se
pagan como extraordinarias. Jornada prolongada o jornada
ampliada.
Personal excluido de la limitación de jornada (art. 22 inc.
2, 3, 4, 5 y 6)
 *Los que presten servicios a distintos empleadores,
 *Los gerentes, administradores, apoderados con
facultades de administración y todos aquellos que
laboren sin fiscalización superior inmediata,
 Los contratados de acuerdo con el Código del
Trabajo para prestar servicios en su propio hogar o
en un lugar libremente elegido por ellos,
 Los agentes comisionistas o de seguros, vendedores
viajantes, cobradores y demás similares que no
ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
 Los que se desempeñen a bordo de naves pesqueras y
drés Aylwin Chiorrini
 Aquellos contratados para prestar servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento
de la empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones. Teletrabajo.
 Los deportistas profesionales y trabajadores que
desarrollen actividades conexas.
Sin fiscalización superior inmediata …(Dictamen Nº
323/22, de 24.01.2000)
“…existe fiscalización superior inmediata cuando concurren
los siguientes requisitos copulativamente:
a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que
significa, en otros términos, una supervisión o control de los
servicios prestados;
b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas
de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o
establecimiento, y
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana,
requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad
funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la
labor.”
Consecuencias de estar excluido de la limitación horaria
 No tienen jornada de trabajo.
 No tienen derecho a sobresueldo.
 No rige sobre ellos el control de asistencia.
 La duración de su presencia en el lugar de trabajo está
determinada por la actividad a desarrollar.
Presunción de estar afecto a jornada (42 letra a)
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22,
se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de
jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en
cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que
incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador
está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por
intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o
control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus
gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso
de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del
domicilio del empleador.” (incorporado por Ley Nº 20.281)
2. Jornadas Especiales
1. Jornada mayor o extendida.
2. Jornada de trabajadores del comercio.
3. Jornada de trabajadores del transporte.
30
4. Jornada de trabajadores de casa particular.
5. Jornada de trabajadores agrícola.
6. Jornada de personal del cuerpo de Bomberos.
7. Jornada de deportistas profesionales ….
8. Jornada de tripulantes de vuelo ….
2.1. Jornada Mayor o Extendida (art. 27)
Aplicable al personal de hoteles, restaurantes o clubes, con
excepción de aquél, que en dichos establecimientos,
desempeñe labores administrativas, de lavandería, lencería y
cocina. Quedan sujetos a una jornada de hasta 12 horas
diarias, con un descanso no inferior a 1 hora imputable a la
misma, siempre que:
* Que el movimiento diario sea “notoriamente escaso”
*Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a
disposición del
público.
Estos requisitos son copulativos; si falta uno, el personal
quedará afecto a la jornada ordinaria normal de 45 horas
semanales.
La expresión ”movimiento notoriamente escaso”, “supone
una carga de trabajo que a la vista de todos y sin necesidad
de realizar un esfuerzo especial de percepción, aparece de
manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse
en cada caso en particular, previa visita inspectiva e informe
circunstanciado sobre flujo de trabajo en la empresa o
establecimiento de que se trate.” (Ord. 8006/324, de 11
diciembre 1995)
2.2. Jornada Prolongada de los trabajadores del comercio
(art. 24)
El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los
dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante
9 días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los
últimos 15 días previos a esta festividad. En este caso las
horas que excedan de 45 horas semanales, o la jornada
convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.
Cuando el empleador ejerciere esta facultad, no procederá
pactar horas extraordinarias.
En todo caso, los trabajadores referidos, en ningún caso,
trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en
los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo
ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del
día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además
el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.
2.3. Jornada ordinaria especial personal de transportes
(art. 25 , 25 bis y 26 bis)
Se encuentran afectos a una jornada ordinaria de hasta 180
horas mensuales, los siguientes trabajadores:
*Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana.
*Choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte
de pasajeros.
*Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y
drés Aylwin Chiorrini
*Personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles.
2.4.Jornada de trabajadores de casa particular (art. 149)
Se distinguen dos tipos de jornada, dependiendo si el trabajador de
casa particular vive o no en la casa del empleador.
En el caso que el trabajador no viva en la casa del empleador, se
señala que en ningún caso la jornada podrá exceder de 12 horas
diarias, más un descanso dentro de la jornada que no será inferior a
una hora. En el caso que el trabajador viva en la casa de su
empleador, se señala que no estará sujeto a horario, sino que éste
será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener
normalmente un descaso absoluto mínimo de 12 horas diarias.
Agrega que entre el término de la jornada diaria y el inicio de la
siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente de un
mínimo de 9 horas.
2.5. Jornada de los trabajadores agrícolas (art. 88)
Los trabajadores agrícolas están sujetos a la jornada ordinaria
de trabajo de 45 horas semanales, con las modalidades que
señalen las disposiciones reglamentarias de acuerdo con las
condiciones y características de la zona o región, condiciones
climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura.
El reglamento que se dicte al efecto deberá considerar las
modalidades que, dentro de un promedio anual no exceda 7,5
horas diarias, y permitan la variación diaria o semanal, según
alguna de las causas que se señalan precedentemente.
Asimismo, señalará dicho reglamento la forma y procedencia
del pago de las horas extraordinarias con el respectivo recargo
legal.
2.6. Jornada de los trabajadores de los Cuerpos de
Bomberos (art. 152 bis)
Se distingue entre aquellos que vivan en dependencias de su
empleador y los que vivan fuera de éstas.
A los que vivan den el cuartel se les hace aplicable la norma
contenida en el inciso segundo del art 149 (inserto en el Capítulo
“Del Contrato de Trabajadores de Casa Particular”), de manera los
trabajadores no están sujetos a horario, debiendo tener un descanso
mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y
el inicio de la siguiente, el descanso deberá ser ininterrumpido y
normalmente, de un mínimo de 9 horas.
2.7- Jornada de los deportistas profesionales y trabajadores de
actividades conexas (inciso final art.22)
Están excluidos de la jornada ordinaria máxima semanal de 45
horas que establece el inciso 1º del art. 22.
La jornada de estos trabajadores se organizará por el cuerpo
técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de
acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites con la
salud de los mismos.Contrato especial incorporado por la Ley Nº
20.178, con vigencia a partir del 1º de Junio de 2007.
2.8. Jornada de trabajo de los tripulantes de vuelo y
31
tripulantes de aeronaves comerciales de pasajeros y carga (art.
152 ter)
Se distingue entre jornada ordinaria desarrollada en vuelo y en
tierra.
Contrato especial incorporado por la Ley Nº 20.321 (Diario Oficial
de 5 de febrero de 2009), que agregó un nuevo capítulo VII en el
Título II del Libro I del Código del Trabajo, denominado “Del
Contrato de Tripulantes de Vuelo y de Tripulantes de Cabina de
Aeronaves Comerciales de Pasajeros de Carga”, incorporando al
texto de dicho cuerpo legal los artículos 152 ter a 152 ter M.
3. Jornada extraordinaria (art. 30 y ss.)
Es jornada extraordinaria “la que excede del máximo legal o
de la pactada contractualmente, si esta última fuese menor”.
El límite para el cálculo de las horas extraordinarias debe ser
semanal, esto quiere decir que las horas que deben ser
consideradas como extraordinarias son las que sobrepasan la
jornada semanal convenida, debiendo pagarse éstas como
sobresueldo o sobretiempo.
Requisitos:
1. La jornada extraordinaria solo puede pactarse para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa (art.32).
2. El pacto de jornada extraordinaria debe constar por escrito
(art.32).
3. El pacto debe tener vigencia transitoria, no superior a 3
meses (art.32). No obstante lo anterior el pacto podrá
renovarse por acuerdo de las partes, sin embargo, la Dirección
del Trabajo establece que el límite a dicha renovación estará
limitada por la permanencia de las circunstancias que le
dieron origen y no podrá afectar en caso alguno su carácter
ocasional.
4. Solo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas
que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador
(art.31).
5. Podrán pactarse horas extraordinarias hasta una máximo de
dos por día (art.31)
6. Las horas extraordinarias deberán pagarse con un recargo
del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y
deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo periodo (art.32
inciso 3)
Forma de pago de la jornada extraordinaria
 Los trabajadores cuyo sistema remuneracional esté
conformado por un sueldo de monto inferior al ingreso
mínimo mensual y estipendios variables, o por
remuneraciones exclusivamente variables, tienen derecho
a que las horas extraordinarias laboradas les sean
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calculadas considerando el valor asignado por ley a dicho
ingreso mínimo. (Dictamen Nº 244/3, de 18.01.2005)
(Ley Nª 19.988, Diario Oficial 18.12.04)
 La base de cálculo de las horas extraordinarias de los
trabajadores remunerados con sueldo diario, no puede ser
inferior al valor del ingreso mínimo mensual, debiendo
tenerse por no escrita toda estipulación que establezca
una base de cálculo inferior para tales efectos (Dictamen
Nº 244/3, de 18.01.2005)
 Existe “sueldo” cuando:
*Se verifica la existencia de un estipendio fijo.
*Pagadero en dinero por períodos iguales determinado en el
contrato de
trabajo.
*Que tenga por causa la prestación de servicios contratados.
 La Dirección del Trabajo ha sostenido que: “El legislador
ha establecido un límite para la jornada ordinaria de
trabajo, límite éste que es semanal, de suerte tal que no
resulta jurídicamente procedente compensar las horas no
trabajadas en una semana con aquellas que se laboren en
exceso en la semana siguiente.” “Por el contrario, en el
evento de que en una semana los trabajadores laboren por
sobre la jornada ordinaria de trabajo, este exceso debe ser
pagado como horas extraordinarias, con el recargo legal
correspondiente, sin que sea viable establecer ningún
mecanismo de compensación que exonere de su pago
como tal”.
 Horas trabajadas en compensación de permisos: Estas
horas no se consideran extraordinarias, en la medida que
la compensación haya sido solicitada por escrito por el
trabajador y autorizadas por el empleador.
 Pacto de horas extraordinarias: Las partes deben
celebrar el pacto ante cada evento de ejecución de obras
extraordinarias, esto es en las oportunidades precisas en
que surjan las situaciones o necesidades temporales; no
obstante la Dirección del Trabajo autoriza el pacto de
acuerdo genérico de horas extraordinarias, siempre que el
pacto especifique las condiciones que la genera y siempre
que respete el máximo de tres meses. Ord. N° 332/23 de
30 enero de 2002.
Forma de controlar la asistencia y determinación de las
horas de trabajo
 El empleador debe llevar un registro que consistirá en un
libro de asistencia del personal o en un reloj control con
tarjetas de registro.
 No resulta conforme a derecho que la empresa …
mantenga el reloj control de registro de asistencia y
jornada del personal del establecimiento de calle …, en
vitrina con llave, que se abre según instrucciones a las
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7:50 hrs. y se cierra a las 18:30 cada día de lunes a
viernes, debiendo establecerse en el Reglamento Interno
los sistemas destinados a verificar que los trabajadores
utilicen dicho mecanismo cuando efectivamente inicien o
concluyan su jornada laboral. (Dictamen Nº 2034/56, de
10.05.2005).
 Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en
el inciso precedente, o cuando su aplicación importare
una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de
oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular,
mediante resolución fundada, un sistema especial de
control de las horas de trabajo y de la determinación de
las remuneraciones correspondientes al servicio prestado.
Este sistema deberá ser uniforme para una misma
actividad.
La DT fijó mediante dictamen N° 696/27, de 24 de enero de
1996, las características o modalidades básicas que debe
reunir un sistema de tipo electrónico-computacional para
considerar que el mismo constituye un sistema de control de
asistencia y de determinación de las horas de trabajo de
acuerdo al ordenamiento jurídico laboral vigente.
Básicamente, las exigencias contempladas por el dictamen
precedentemente citado, dicen relación con la identidad del
trabajador, el registro automático de la misma, de la fecha,
hora y minutos en que se inicia y termina la jornada de
trabajo, la entrega de reportes semanales que contengan la
suma total de las horas trabajadas, la entrega diaria al
trabajador del estado de su asistencia registrada
automáticamente y con que el elemento computacional
utilizado para el procesamiento directo de la información
registrada asegure la inviolabilidad de los datos, requisitos
todos que, como puede apreciarse, se ajustan en definitiva, a
los objetivos actualizados tenidos en vista por el legislador al
establecer los sistemas de registros de asistencia.
4. Jornada de Trabajo Bisemanal (art. 39)
En aquellos casos en que la prestación de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de los centros urbanos, la ley
faculta a las partes para pactar jornadas ordinarias de trabajo
de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales
deberán otorgarse los días de descanso compensatorio de los
días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho
período semanal, aumentados en uno.
Se consideran lugares apartados de centros urbanos “aquellos
distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas
en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto
de edificios o calles dotadas de una población densa y
numerosa” (Dictamen Nº 2022/123, de 1.07.02).
El referido artículo no puede entenderse aisladamente de las
demás disposiciones del Código del Trabajo, de manera que,
"si se considera por una parte que de los artículos 22 y 28 del
citado Código se infiere que la jornada máxima de 48 horas
puede distribuirse a lo más en 6 días, debiendo otorgarse el
descanso semanal al 7º día, y si se tiene presente, por otra, que
el artículo 39 no afecta las normas sobre limitación de
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jornada, forzoso es concluir que una jornada bisemanal
comprenderá sólo hasta 12 días de labor efectiva, lo que
determina una jornada bisemanal ordinaria máxima de 96
horas, al término de la cual deberán concederse los
correspondientes descansos compensatorios más el día
adicional que otorga la ley". (Dictamen Nº 5264/305
18/10/1999).
Teniendo presente lo anterior y considerando que a contar del
1º.01.2005, el máximo semanal ordinario no podrá ser
superior a 45 horas, forzoso es concluir, que a partir de dicha
fecha, la jornada máxima ordinaria que se podrá laborar en un
sistema bisemanal será de 90 horas, distribuidas hasta en 12
días” (Dictamen DDT N° 4338/168, de 22.09.2004)
5. Jornada Parcial (40 bis)
Se entiende por jornada parcial la que no excede de los dos
tercios de la jornada ordinaria contemplada en el inciso 1°
artículo 22 del Código el Trabajo, de manera que no puede
superar las 30 horas a la semana.
Duración diaria y continuidad de la jornada parcial: En los
contratos con jornada a tiempo parcial la jornada diaria debe
ser continua con un límite máximo de 10 horas, jornada que
puede ser interrumpida para efectos de la colación, por un
lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.
Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada.
En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una
semana, estará facultado para determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior
siguiente.
Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere
corresponderle al trabajador al momento del término de sus
servicios, se entenderá por última remuneración el promedio de las
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de
su contrato o de los últimos once años del mismo.
Los trabajadores afectos a una jornada parcial de trabajo en los
términos de los artículos 40 bis y siguientes del Código del
Trabajo, tienen derecho a que las horas extraordinarias les sean
pagadas considerando el valor del ingreso mínimo mensual,
calculado proporcionalmente al número de horas convenidas como
jornada ordinaria, sea que se trate de dependientes afectos a un
sueldo que es inferior a dicha proporción o a una remuneración
exclusivamente variable. (Dictamen DDT Nº 244/318.01.2005)
Descansos o Interrupciones de la jornada
1. Descanso diario o dentro de la jornada
2. Descanso semanal y en días festivos
 Actividades exceptuadas del descanso dominical
y en días festivos, pero no del descanso semanal.
3. Descanso anual pagado (vacación anual o feriado legal anual)
Descanso diario (art. 34)
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 La jornada se divide en dos partes, dejando entre ellas,
como mínimo, 30 minutos para colación.
 Este tiempo no se considera trabajado para computar la
jornada diaria de trabajo.
 Excepción: trabajos de procesos continuos no tienen
 Extensión máxima del descanso diario está determinado
por la finalidad precisa de la interrupción: tiempo para
colación, por lo tanto debe ser prudencial para cumplir
ese fin.
 Ausencia de regulación legal:
 Período mínimo de descanso entre jornadas
diarias
 No hay limitación para realizar trabajo nocturno,
ni obligación de pagarlo con recargo
Descanso semanal y en días festivos (art. 35 a 38)
Domingos y festivos son de descanso.
 Sistema de descanso semanal: mínimo 1 día a
la semana y este corresponde al Domingo.
Puede aumentar hasta 2 días según si la
distribución de la jornada semanal es de 5 o 6
días.
 La empresa no puede distribuir la jornada
ordinaria en forma que incluya el día domingo o
festivo, salvo en caso de fuerza mayor o que se
encuentre exceptuada del descanso en tales días.
 Inicio y término del descanso semanal: 21 hrs.
del día anterior al domingo o festivo y hasta las
6 hrs. del día siguiente. Salvo alteraciones
horarias que se produzcan por rotación de los
turnos de trabajo, pues en este caso pueden
comprender tiempo entre 21 a 24 hrs. y 0 a 6
hrs.
Descanso semanal ….
 Pacto por escrito de descanso del día laboral entre dos
feriados o entre un día feriado y un día sábado o d, con
goce de remuneraciones. Compensación de las horas no
trabajadas mediante el trabajo antes o después del día
hábil pactado como descanso, y las horas trabajadas en
compensación no son extraordinarias. No puede
acordarse de que la compensación se realice en domingo.
 Días 18 septiembre. 25 diciembre y 1 enero son feriados
obligatorios e irrenunciables para trabajadores que
laboran en centros comerciales o mall.
drés Aylwin Chiorrini
Actividades exceptuadas del descanso dominical y en días Descanso anual o Vacaciones pagadas (art. 67 a 76)
festivos, pero no del descanso semanal. Pueden distribuir la
jornada de trabajo en forma que incluya los domingos y festivos.  Derecho a vacaciones de 15 días hábiles, con
remuneración integra, para los trabajadores con más de 1
 Supuestos: art. 38. año de servicio.
 Guardan relación con las faenas de una empresa, de  Requisitos básicos:
manera que una misma empresa puede tener faenas
exceptuadas y no exceptuadas.  Un año de servicios. Basta subsistencia del
contrato, no requiere prestación de servicios
 Nºs 2 y 7: actividades de carácter permanente efectivos. Las vacaciones se suspenden por
exceptuadas del descanso dominical y en días festivos enfermedad acreditada con licencia médica
 No requiere autorización administrativa, pero Dirección  Tiempo mínimo de vacaciones. 15 días hábiles,
del Trabajo puede determinar si una actividad se y el día sábado es siempre inhábil. 20 días para
encuentra en supuestos art. 38 algunas Regiones.
 Derecho a remuneración íntegra: 72
 Empresas exceptuadas deben otorgar descanso  Oportunidad: de preferencia en primavera o
compensatorio por los días domingo y festivos verano, según necesidades del servicio.
trabajados. ¡No se encuentras exceptuadas del descanso
semanal! Descanso anual …
 Oportunidad del descanso compensatorio:  Vacaciones deben ser continuas, sin interrupciones. Pero
el exceso sobre 10 días puede fraccionarse.
 Día domingo: al 7º día (después de 6 días
seguidos de trabajo)  Vacaciones pueden acumularse, pero sólo hasta por 2
períodos continuos. Art. 70
 Día Festivo: dentro siete días siguientes al
respectivo festivo  Vacaciones no pueden compensarse en dinero, salvo los 2
casos del art. 73 que contemplan una indemnización por
 Acuerdo de las partes sobre otra forma de distribución o
vacaciones proporcionales.
remuneración del día de descanso adicional en la semana.
 Feriado progresivo (68): el período básico de vacaciones
 Casos Nºs 2 y 7: al menos 2 de los días de descanso en el
se aumenta en función de la antigüedad o años de
respectivo mes calendario deberán necesariamente servicios.
otorgarse en domingo
 Un día adicional por cada 3 nuevos años
trabajados sobre 10 años de trabajo. Los 10 años
Sistemas Excepcionales de Distribución de la pueden ser para uno o más empleadores, pero
Jornada de Trabajo y Descansos (art. 38 incisos sólo se puede hacer valer hasta 10 años de
trabajos prestados e empleadores anteriores
penúltimo y final)
Son aquellos autorizados por el Director del Trabajo mediante
resolución fundada, en uso de las facultades que al efecto le  Feriado legal anual especial en empresas que por la
confiere la ley. naturaleza de actividad que desarrollan, dejan de
funcionar durante ciertos períodos del año (74)
Requisitos:
 Vacaciones colectivas: cierre temporal de la empresa
 Que no fuere posible aplicar la normativa general sobre
dispuesto por el empleador, y durante tal período se
jornada y descanso establecida en el artículo 38,
otorga vacaciones a todos los trabajadores de la empresa
atendidas las especiales características de la prestación de
o sección.
servicios.
 Vacaciones del personal docente de establecimientos de
 Acuerdo expreso de los trabajadores involucrados, y
educación básica y media (75)
 Condiciones de higiene y seguridad compatibles con el
sistema solicitado, constatadas mediante fiscalización.
 La regla general es que la vigencia de éstas será de 4
años. Se exceptúa de esta vigencia de 4 años aquellas que
se autoricen para la ejecución de una obra o faena
determinada, cuya vigencia, por regla general, queda
determinada por el período de ejecución de las mismas,
con un máximo de 4 años.
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