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ROBERTO A. FALCONE
FACUNDO L. CAPPARELLI

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ESTUPEFACIENTES
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VILLELA EDITOR
Buenos Aires
 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1
270
Por último cabe recordar lo dicho por Cobo del Rosal, " el trágico suceso
ocurrido en Italia que concluyó con el suicidio del magistrado Domenico
Signorino, estrecho colaborador del también magistrado Giovanni Falcone
—brutalmente asesinado por miembros de la cosa nos: ro— y uno de los que
más se distinguió en las dos últimas décadas, por luchar contra la mafia, coa-
movió la opinión pública italiana y golpeó intensamente la conciencia de
juristas y. políticos. Hacía tan sólo tres días que un mafioso arrepentido, lla-
mado Gaspare Mutolo, acusaba a Signorino de connivencia con cosa l'ostra.
El magistrado salió al paso de las acusaciones, pero no pudo soportar el peso
de la sospecha. 'Soy inocente' le dejó escrito a su mujer, y acto seguido se
pegó un tiro. El entonces primer ministro de la República de Italia, Giuliano
Amato, confesó que había algo que no funcionaba en ese modo de hacer
justicia ...La política de promoción del llamado pentismo... condujo a la con-
clusión de que estaban siendo utilizados falsos arrepentidos, con la finalidad
de dejar fuera de juego a los principales enemigos de las organizaciones cri-
minales...'54
2. El agente encubierto
El art. 31 bis de la ley 23.737 dispone:
"Durante el curso de una investigación, y a los efectos de com-
probar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866
del Cód. Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la indivi-
dualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o
para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por
resolución fundada podrá disponer, si 14 finalidades de la investiga-
ción no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas
de s 'dad en actividad, actuando en forma encubierta:
se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas
que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previs‘
d'él
tos en esta ley o en el an.866-
- . C6ci. Aduanero, y
1,7 participen en la— realiiición de alguno de los hechos previs-
‘-- tb-s-eri esta ley o J'él art. 866 del Cód. AclUanera-
La designación deberá-consignar el nombre verdadero del agente
y las falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada
fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será
puesta de inmediato en conocimiento del juez.
s Coso ea. Rosa., M.: prólogo a la obra de QUINTANAR DIEZ: La justicia penal y los denomina.
dos arrepentidos, cit.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 271
La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en
estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar
como prueba la información personal del agente encubierto, éste de-
clarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medi-
das previstas en el art. 31 quinquies."
Como ya habíamos dicho, con la incorporación de las nuevas figuras,
arrepeirdos o delatores, agente encubierto, testigos protegidos entrega vigila-
o retende debilitar los pilares del crimen organizado,
d-re' legísTa-dor argentirisLp
tratando de articular técnicas de investigación acordes con el alto nivel de espe-
cialización que la industria del crimen exhibe hoy día. Sin embargo, tal como
se verá, la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un instituto discu-
tible, con evidente desatención de los problemas de naturaleza penal y procesal
que trae anejo, nos obliga a recorrer un camino plagado de dudas cuyo norte,
invariablemente su norte, estará constituido por las garantías que la Constitu-
ción acuerda al imputado de un delito y a la observancia de las formas sustan-
ciales que presiden la averiguación de la verdad en el marco del proceso penal.
2.1. Antecedentes
En los Estados Unidos los primeros antecedentes históricos de la actual
regulación de la inmuniry parecen encontrarse —según Walsh y Rowland, en
la costumbre policial los siglos ni: y xvin de conceder la inmunidad a los
criminales en situación de privación de libertad a cambio de su declaración
incriminatoria, que concluyeron normativamente en 1857 con su definitiva con-
sagración en el U.S. Federal Statute, que contemplaba the transactional inmunity
to winzess who testi. fied before congressional subcommittees (la inmunidad pac-
tada para el testigo ante una comisión parlamentaria)."
Las diversas manifestaciones del colaborador con la justicia, arrepenti-
do, agente encubierto, testigo protegido, se encuentra reglamentada a partir de
1970 en la Organized Crime Control Act, emanada del Poder Legislativo. Allí
se determina-la imposibilidad para el fiscal de utilizar las declaraciones de los
implicados en su contra como prueba, facultando a dicho funcionario a acordar
inmunidad que puede llegar a ser absoluta.
En el caso que nos ocupa, el Código Federal de 1926, en su título 21,
capítulo 13, art. 885 d), intitulado "Inmunidad de funcionarios federales estata-
les locales o de otro tipo" dispone:
"No se impondrá responsabilidad civil o criminal alguna en vir-
tud de este subcapítulo a ningún oficial federal debidamente autoriza-
54 WALSH, C. J., y ROWLAND, S. R.: "Inmunized testimony and the inevitable discovery doctrine:
on appropriate transplante of the exclusionary role an excuse for a broken promise?, Seton
Hall LXIIIPReVieW, 1993, p. 971, citado por SEQUEROS SAZATORNIL: Ob. Cit., p. 739.
 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
272
do legalmente implicado en el cumplimiento de este subcapítulo, ni
sobre oficial debidamente autorizado de cualquier Estado, territorio,
subdivisión política del mismo, distrito de Columbia o cualquier pose-
sión de EE.UU., que se encuentre legalmente implicado en la ejecu-
ción de cualquier ordenanza en relación con sustancias prohibidas."
En el artículo siguiente, 866, se establece que:
"El fiscal general está autorizado a pagar a cualquier persona
con fondos de la administración para la ejecución de las leyes antidroga,
por la información relacionada con una infracción de este subcapítulo,
sin perjuicio de las recompensas a las que dicha persona puede tener
derecho por ley. El dinero gastado de las asignaciones de la Oficina de
Narcóticos y Drogas Peligrosas para la ejecución de la Ley Antidrogas
en' la compra de sustancias prohibidas, que sea recuperada posterior-'
mente, será reintegrado a la asignación actual de la administración."56
Espigando la jurisprudencia americana pueden extraerse provechosas
conclusiones acerca del funcionamiento del instituto, lo que nos permitirá pos-
teriormente confrontar con la normativa argentina.
En primer lugar, debemos señalar que el entrapment o entrampamiento,
delito inducido o instigado por la autoridad, en general se ha proclamado invá-
lido para sustentar una condena penal. El miembro de la Corte Suprema ameri-
cana, Roberts, en el caso "Sorrell v. United States"," manifestó que: "Entram-
pamiento es la concepción y planificación de un delito por un agente del gobierno
a fin de procuras su comisión por alguien que no lo hubiera perpetrado a no ser
por el ardid, persuasión o fraude de parte del funcionario"?
Sin perjuicio de lo que diremos posteriormente al ocuparnos de la dife-
rencia entre el agente provocador y el encubierto, siquiera brevemente debe-
mos mencionar cuáles han sido los criterios válidos de actuación fijados por la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
La defensa del entrampamiento fue presentada por primera vez en las
cortes federales en 1915, en el caso de "Woo Wai v. United States", donde el
acusado fue urgido por oficiales encubiertos de inmigración a transportar
inmigrantes chinos a través de la frontera mexicana a los Estados Unidos, en
violación a leyes de inmigración, lo que aceptó después de varios. meses de
persuasión gubernamental. En el juicio, el procesado reclamó que agentes gu-
bernamentales lo indujeron a ello. La Corte deApelaciones del Noveno Circui-
36Conf. SEQUEROS SAZATORML: ob. cit., p. 740.
" 287 U.S. 435, 454.
o MONTOYA: ob. cit.. o. 113.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 273
to (Ninth Circuit Court of Appeals, 223 F. 412,415-416 - 1915) revocó
la condena por conspiración por traer ilegalmente extranjeros a los Estados
Unidos a través de la frontera mexicana, al determinar que:
/) ningún crimen había sido cometido, por cuanto el gobierno planeó la
operación e indujo al acusado a actuar;
2) . sería contrario a la 'política pública permitir a quienes tienen que ha-
_ cer cumplir la ley que induzcan a la comisión de un delito. Además,
expresó el tribunal que el gobierno no había probado que los acusa-
dos hubieran tenido una predisposición a cometer ilícitos?'
Como surge de lo expuesto, el entrapment puede ser analizado desde dos
criterios contrapuestos; en ambos se conjugan de distinta manera el interés
público en perseguir a los criminales con los del acusado de protegerse de una
persecución inconstitucional.
El test subjetivo hace hincapié en si el ácusado estaba predispuesto a
cometer el delito antes de la instigación del gobierno; si ello ocurrió, había
predisposición al crimen y el funcionario no era responsable por la conducta
criminal realizada por el provocado.
El test objetivo se centra en la conducta policial y toma como pauta la
existencia de medios que hayan creado riesgos serios de que se cometiera el
delito. Este criterio refuerza la prohibición de juzgar delitos instigade
propios agentes.
El test objetivo fue defendido por el juez de la Corte Roberts, al sostener
que la defensa del entrampamiento debe detener fa indeseable conducta policial
y que la predisposición del acusado no tiene nada que hacer con una conducta
policial permisible. Como se observa, sus partidarios son particularmente críti-
cos en la admisión de la evidencia para acreditar la predisposición del acusado,
desentendiéndose de su pasado, ya que ciertas conductas policiales por las cuales
se engaña al procesado no deben ser toleradas en una sociedad avanzada.
La disidencia del juez Frankfurter en "Scherman", criticando con inusual
dureza al test subjetivo por tender a dar relevancia a los antecedentes del sujeto,
acarreando el riesgo de fundarse la persecución en meros prejuicios, debe ser
destacada. En resumen, estas tácticas serían permitidas en tanto y en cuanto no
indujeran a la comisión de un delito a personas que normalmente evitarían
realizarlas a través de una apropiada resistencia a una tentación ordinaria.'
" Ídem, p. 114.
ZYSMAN BERNA= DE Quutós, D.: "El agente encubierto en el nuevo régimen de estupefacien-
tes". LL, 1997-8-1077 y ss.; HENDLER, E. S., y Guuco, H.: "La utilización de agentes encu-
biertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos", JA, 1995-1-713;
CARRI6, A.: LL, I991-C-857 y ss., quien analiza con enjundia el leading case "Fiscal v.
Fernández", y Mosrrova: ob. cit., pp. 115 y ss.
274 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
En el caso "Sorrels" se examinó una acusación por posesión y venta de
whisky durante la ley seca. Un funcionario encargado de su aplicación, hacién-
dose pasar por turista y veterano de guerra, logró la confianza de Sorrels quien
también lo era, y luego de una reiterada insistencia obtuvo que éste le consi-
guiera licor. Examinado el caso, la mayoría de la Corte validó la tarea de agen-
tes del Gobierno para planear estratagemas, artificios y facilidades para la co-
misión de un delito, pero sin embargo, objetó en el caso un grosero abuso de
autoridad, la creación intencional de una instigación ganada luego de persis-
tentes provocaciones y apelaciones sentimentales, en cabeza de quien no tenía
previa disposición para cometerlo sino que era un trabajador honesto»
La minoría censuró la utilización de agentes encubiertos, en verdad_
provocadores que determinaban a la comisT6irdel delito a personas que no
_tenían predisposición para ello.
También en "Sherman" se defendió 'el test objetivo. Aquí un informante
del gobierno conoció al acusado en un consultorio médico al que acudía para
curarse de su dependencia a las drogas y convenció al acusado de que le consi-
guiera la sustancia porque estaba sufriendo a consecuencia de su falta. En prin-
cipio el acusado se resistió al pedido, pero ante múltiples solicitudes del agente
que manifestaba sufrimiento cedió entregándole drogas pero sin obtener bene-
ficio en ello.
En decisión dividida, la Corte observó que la inicial negativa por parte
del acusado a conseguir la droga; las múltiples solicitudes del agente quien
además alegó sufrimiento a causa de la abstinencia, sumado a que Seherrnan
no había lucrado con la entrega tornaba censurable la actitud del informante
descalificando la evidencia obtenida.62
En "Russell" se reafirmó el test subjetivo. Un informante de la D.E.A.
había provisto al acusado de una droga necesaria para la producción de
metanfetamina; a cambio de ello, el agente recibiría una parte de la droga. La
mayoría de la Corte convalidó la condena con fundamento en la predisposición
del acusado revocando la sentencia absolutoria dispuesta por la Corte del No-
veno Circuito."
Las técnicas de infiltración en ámbitos reservados, grupos de amigos,
domicilios, etc.; han recibido especial tratamiento en la jurisprudencia ameri-
cana, alguna de cuyas resoluciones merecen atención si se las confronta con la
regulación argentina. De ello nos ocuparemos al analizar el agente encubierto
en nuestra legislación.
61 ZYSMAN BERNALDO DE QUIRÓS: ab. cit., pp. 1032 y ss.
356 US 369 (1958).
411 US 423 (1973).
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 275
En Alemania, la intervención del agente encubierto está regulada en los
arts. 110 a) a 110 d) de la Ley Procesal Penal del 22 de setiembre de 1992,
confiándose dicha facultad, únicamente, a funcionarios policiales.
En el art. 110 se definen las condiciones de actuación:
"1) Es posible recurrir a agentes encubiertos para el esclareci-
miento de hechos punibles siempre y cuando se tengan suficientes in-
dicios reales que indiquen que se ha cometido un delito de importan-
cia considerable.
I. En el sector de los estupefacientes prohibidos, tráfico de ar-
mas, falsificación de dinero o de timbres oficiales.
2. En el ámbito de la protección de la seguridad del Estado.
3. Por motivos de lucro o de delincuencia habitual.
4. Por un miembro de una banda de delincuentes o de otro tipo
de organización delictiva.
También podrá recurrirse a agentes encubiertos para esclarecer
delitos si existen indicios concretos de una posible reincidencia. Úni-
camente se permitirá la acción de agentes encubiertos si la investiga-
ción del caso por otros medios es inútil o resultaría sobremanera difí-
cil. Además, podrá recurrirse a agentes encubiertos para esclarecer
delitos si así lo justifica la importancia especial del hecho y si otras
medidas de investigación serían inútiles.
2) Los agentes encubiertos son funcionarios del cuerpo de poli-
cía, encargados de llevar a cabo las indagaciones con una falsa identi-
dad duradera. Los agentes encubiertos podrán realizar actos jurídicos
utilizando su falsa identidad."
En el art. 110 b) se establece el presupuesto habilitante para su actuación
que se adjudica al fiscal, con excepción de los casos en que la investigación se
dirige contra una persona concreta o conlleve la invasión domiciliaria de al-
guien, en cuyo caso se requiere la aprobación judicial; así como los
condicionamientos en el uso de la identidad supuesta:64
1) "Únicamente podrá recurrirse a agentes encubiertos con la
aprobación de la Fiscalía. Si hay peligro de demora y si no es posible
conseguir a tiempo la aprobación del fiscal, deberá obrarse de inme-
diato con el fin de conseguirla. Si la Fiscalía no da su aprobación en un
plazo de tres días, deberá interrumpirse de inmediato la acción. La
aprobación deberá darse por escrito y deberá contener un plazo. Es
posible conceder una prórroga, siempre y cuando continúen vigentes
las condiciones que justifican la acción.
" Seguimos aquí a SEQUEROS SAZATORNIL: Ob. Cit., pp. 743 y ss.
276 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
2) Las acciones:). Que estén dirigidas en contra de un inculpado
determinado. 2. Que impliquen que el agente encubierto entre en una
morada que no es de acceso público, deberán contar con la aprobación
del juez. En caso de peligro por demora es suficiente la aprobación del
fiscal, Si no es posible conseguirla a tiempo la aprobación del fiscal
deberá obrarse de inmediato con el fin de conseguirla. Si el juez no da
su aprobación en un plazo de tres días, deberá interrumpirse de inme-
diato la acción. Se aplicarán de manera análoga los párrs,-1;-3° y 40.
3)La identidad del agente encubierto podrá mantenerse en secre-
to, incluso al término de la acción. El fiscal y el juez responsables de la
decisión que aprobó la acción, pueden exigir que se descubra ante ellos
la identidad. Por lo demás, según lo establecido en el art. 96, es permisi-
ble que la identidad se mantenga en secreto durante el procedimiento
penal, especialmente si existe motivo para creer que, de lo contrario,
corre peligro la vida o la libertad del agente encubierto o de otra perso-
na, o también se supone peligro para una nueva acción del agente."
En el art. 110 c), se matizan los límites de la protección domiciliaria res-
pecto de su invasión por el agente encubierto, prescribiendo que:
"Los agentes encubiertos haciendo uso de su falsa identidad pue-
den entrar en una vivienda con la aprobación del titular. Esta aproba-
ción no deberá conseguirse mediante una simulación de un derecho de
acceso además de aquél que conceda el uso de la falsa identidad. Por
lo demás, los derechos del agente encubierto están sujetos a la presen-
te ley y a las demás prescripciones legales."
En el art. 110 d) en el mismo orden se establece la necesidad de comuni-
car la acción al titular de la vivienda visitada por el agente, condicionando, sin
embargo, tal requisito a otros de preferente cumplimiento:
"Deberá notificarse a las personas cuya viviendas de acceso no
público han sido visitadas por un agente encubierto. Dicha informa-
ción sobre la acción deberá efectuarse tan pronto ello sea posible sin
poner en peligro la finalidad de la investigación, la seguridad pública,
la integridad física o la vida de una persona o la continuación de la
labor del agente encubierto."
En Italia, el art. 97 del decreto 309 del presidente de la República del 9 de
octubre de 1990, texto único sobre la adquisición simulada de droga, prescribe:
" J. Conforme a lo dispuesto por el art. 51 del C.P. no será san-
cionada la actuación del oficial de policía judicial adscripto a una uni-
dad especializada antidroga, que al solo fin de adquirir elementos de
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 277
prüeba en relación con los delitos previstos en la presente ley y en
ejecución de operaciones contra el crimen específicamente organi-
zadas por el Servicio Central Antidroga o de acuerdo con el superior
de Policía o comandante del Grupo de Carabineros o de la Guardia
de Finanzas o del comandante del Grupo de Policía Tributaria o del
jefe de la Dirección de Investigación Antimafia, conforme al art. 30
del dec. ley del 29 de octubre de 1991, 345, transformado en la ley 410
del mismo año, proceda a la adquisición de sustancias estupefacientes
o psicotrópicas.
2. De la adquisición de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
deberá dar inmediata comunicación al Servicio Central Antidrogas y a
la Autoridad Judicial. Ésta podrá requerir a la Policía Judicial, por me-
dio de resolución motivada, diferir la incautación hasta la conclusión
de las indagaciones."
Por su parte, el art. 98 del decreto mencionado se refiere al retardo en omi-
sión de los actos de captura, arresto o secuestro de sustancias, como así también
a la colaboración internacional, circulación y entrega vigilada de drogas.
Posteriormente, la ley 356 del 7 de agosto de 1992 extendió estas faculta-
des a las investigaciones relativas a los delitos de armas, municiones y explosi-
vos, con tratamiento idéntico al tráfico de drogas.
En España, el art. 282 bis L.E.Crim. edicta:
"I. A los fines previstos en el artículo anterior y cuandb se trate
de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia
organizada, el juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal
dando cuenta inmediata al juez, podrán autorizar a funcionarios de la
Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su
necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad su-
puesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del
delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta
será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses
prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente
habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación con-
creta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre
verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el
caso concreto.
La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las
actuaciones con la debida seguridad.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto debe-
rá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien
278 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá apor-
tarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el
órgano judicial competente.
2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado
en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto
en el apartado I, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en
el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran interve-
nido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motiva-
da, siéndole también de aplicación lo previsto en la LO. 19/1994, de
23 de diciembre.
Ningún funcionario de Policía Judicial podrá ser obligado a ac-
tuar como agente encubierto.
3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los
derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del ór-
gano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establez-
ca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones
legales aplicables.
4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se
considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más
personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que
tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 C.P.
b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a
189 C.P.
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 C.P.
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
los arts. 312 y 313 C.R
e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada pre-
vistos en los arts. 332 y 334 C.P.
fi Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en
el art. 345 C.P.
g) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373
C.P.
h) Delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 C.P.
•••••
i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosi-
vos previstos en los arts. 566 a 568 C.P.
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 C.P.
k) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el art. 2.1.e)
de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del con-
trabando.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 279
5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad crimi-
nal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del de-
sarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcio-
nalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación
al delito.
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actua-
ciones realizadas a los fines de la investigación, el juez competente
para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la
actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe
relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad
supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda."
2.2. El agente encubierto en el proceso penal argentino65
Antes de la reforma legislativa la Corte Suprema tuvo que resolver acerca
del valor de la investigación realizada por agentes encubiertos. Lo hizo en el
marco del código "Obarrio" y su decisión, discutible por cierto, preparó el
camino para la recepción en el derecho argentino de esta particular técnica de
investigación. A este precedente nos referiremos a continuación, ya que consti-
tuye el punto de partida del agente encubierto en nuestro derecho positivo.66
El caso era el siguiente: la policía de la provincia de Mendoza_detuma
un hombre,_en cuyo poder se encontraron estupefacientes (cocaína). El deteni-
do informó a la policía que en un.dornicilio cercano había más droga almace-
nada proveniente de Bolivia. Allí ambos fueron atendidos por el consuLquien
les franqueó una cala que contenía nueve paqiirfes -drEocaína de 1 kgcada
uno. En ningún momento el policía se identificó como tal y todo el tiempo se
ocultó la real situación del conocido del cónsul. Este último fue, a su vez, pos-
teriormente detenido, también mediante un engaño: otra personajetenida por
el hecho, también conocidaiel cónsul, lo llamó por .teléfono y fijó una cita
ficticia en un lugarpúblico, en donde. se Ilevd.a cabo_la detención.,67
La instancia de apelación revocó la sentencia _condenatoria de priméra
instancia y absolvió al cónsul. A criteri-o-d-e la Cámara de Apelaciones Federal,
Irdiriga obtenida por la policía no podía ser valorada como prueba en contra
El artículo en análisis tiene como antecedente el proyecto de Hernández López, según puede
consultarse en el Diario de Sesiones del 7/12/1993, p. 3939.
M Véase "Fernández, Víctor H.", LL, 27/3/1991, pp. I y ss. y Doctrina Penal. 1992-A, pp. 125
y ss., con comentario de SAtroco, i. A.: "Una distorsión de las garantías constitucionales: El
agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal".
" Véase GumuniA, E O.: "El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argenti-
no". COyff. 1/2-2000, pp. 199 y ss., autor de quien tomamos la presentación del caso y
resolución de la "
 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L CAPPARELL1
280
del imputado, a causa del allanamiento ilegítimo, y los restantes elementos de
prueba resultaban insuficientes para fundar una sentencia condenatorio. La
invalorabilidad era consecuencia inevitable de la injerencia estatal irregular en
la sede consular, no amparada por las normas procesales entonces aplicables al
caso —art. 189 del viejo C.P.M.P. que exigía la autorización del juez para el
allanamiento domiciliario—, y en abierta violación al art. 31 de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, que sólo permite la visita del
Consulado con el consentimiento de su titular, pero no suregistro. Por los mis-
mos motivos, resultaba imposible de valorar el testimonio del policía que había
presenciado la entrega de estupefacientes.
Sigue diciendo Guariglia que la Corte admitió el carácter irregular del
ingreso policial al Consulado, pero consideró que el consentimiento del titular
del derecho de exclusión —quien no conocía el motivo de la visita— subsana-
ba tal irregularidad y permitía valorar la información obtenida por la policía.
"Finalmente justificó político-criminalmente su —desde el punto de vista nor-
mativo difícilmente fundamentable— decisión utilizando algo así como un prin-
cipio de proporcionalidad al revés: ciertos delitos de gravedad se preparan e
incluso se ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos.., esos
delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos de la
prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tie-
nen lugar.."."
Se observa que con el art. 31 bis agregado por la ley 24.424 se resolvie-
ron algunas de las cuestiones que no fueron 'objeto de interrogación por parte
de nuestro más Alto Tribunal. Ello es así porque la Corte no se preguntó si se
podía validar una actividad intrusíva por parte de funcionarios policiales que
ocultaban su identidad, pese a no existir ley que lo autorice en abierta violación
al principio nulla coactio sine lege. Tampoco diferenció la predicha actividad
encubierta con el agente provocador y qué debía suceder con los delitos perpe-
trados por el infiltrado en el curso de la investigación, todas cuestiones cuyo
tratamiento no pueden soslayarse. Veamos.
2.3. .Diferencias
- - con el agente provocador
El agente provocador "es quien representa el papel de instigador, pero
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar
delictivo".69 No tiene, en consecuencia, dolo de consumación.
pl agepte_provoc-adoccre? el delito; éste no existe antes de su intervención, al
hacer nacer el dolo en la cabeza de otro se convierte en instigador. Por el contrario,
" Ibídem.
" Casus, C.: Derecho penal. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 349.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
281
el agente encubierto interviene frente a la sospecha fundada de comienzo de ejecu-
ción -de• un
- hecho que autoriza su intervención. Su actuación tiene carácter represi-
vo y se orienta al esclarecimiento de un hecho en vías de ejectición."
- Al infringir el agente próvocador el iipo de instigación, su actividad no
podría ser considerada en el ámbito del proceso a menos que una norma
permisiva disponga lo contrario. Más aún, son muchos los autores que propo-
nen la punición del instigador porque "el fin que se proponía no puede justi-
ficar un comportamiento que objetiva y subjetivamente ha contribuido a po-
ner en peligro o a lesionar un bien jurídico. Los agentes de la policía judicial
tienen la obligación de perseguir delitos perpetrados, no ya de suscitar más o
menos maliciosamente acciones delictuosas para fines considerados lícitos".'
En forma terminante rechaza LajeAnaya que el agente provocador pueda ser
confundido con el agente encubierto. El primero "no es más, en el fondo, que un
instigador o urideterminador (Cód. Penal, art. 45)".72 Y le asiste razón porque una
autorización de tal naturaleza necesitaría del soporte legislativo correspondiente.
El principio nulla coactio sine lege, impide que por vía jurisprudencial se
amplíen facultades. coactivas o de injerencia más allá de su conveniencia o
necesidad político-crimin-al. Recuerda Guariglia con cita de Bovino, criticando
a la Corte Suprema Nacional, "que el recurso a la jurisprudencia de la Corte
Suprema Federal de los EE.UU. ignora o soslaya una diferencia fundamental
entre ambos sistemas jurídicos: en los EE.UU., salvo ciertas excepciones, las
facultades de injerencia estatales no tienen ningún tipo de reglamentación le-
gislativa, es la jurisprudencia la encargada de delimitar las posibilidades de
Guariglia propone que la fórmula legal se interprete en forma análoga a la prevista en el
C.P.P.N., art. 193 inc. 1°, que establece el fin de la instrucción: "Comprobar si existe un hecho
delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad". Se trata por
lo tanto de investigar un hecho.., temporalmente anterior a la investigación estatal. Y más
adelante sólo admite la intervención del agente encubierto respecto de actos preparatorios
cuando ellos han sido tipificados como delito, agregando que el art. 183 del C.P.P.N. suminis-
tra una pauta interpretativa que debe ser considerada; ob. cit., pp. 199 y ss.
" Véase 13E-mcn., Giuseppe: Derecho penal. Parre General, trad. de José L. Pagano, Temis,
Bogotá, 1965, p. 575, y ZYSMAN BERNALDO DE Qumos: ob. cit., pp. 1077 y ss., con citas en lo
referente a la cuestión de Manzini, Maggiore, Bettiol, Gómez y Núñez. También refiere que al
faltar el dolo necesario de la instigación de permitir el desarrollo del hecho hasta su material
consumación, no es posible la instigación a la tentativa, con remisión a Von Lizt, Mezger.
Welzel, Jeschek, Soler y Fontán Balestra.
" "Reléase una vez más las disposiciones de la ley que hacen referencia a él, y se concluirá que la
eventual vinculación que pudiem existir entre ambos sujetos, rápidamente queda diluida. En efec-
to, la función del encubierto no fue pensada, elaborada ni sancionada para que el funcionario ande
provocando a terceros a delinquir, y así poder denunciarlos y arruinarlos, ya que esto resulta ser
satánico". Véase Cuutfin: § 443, nota 1. Véase Lma AMAYA: ob, cit., p. 331 y Ruiz Arrró,v, L. F.: El
agenie provocador en el derecho penal, Edema, Madrid, 1982, pp. 33y ss.
282 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
afectación de cada garantía, a través del control posterior de constitucio-
nalidad"."
En general se sostiene —y por ello se convalida su actuación— que el
agente encubierto no debe involucrarse de tal manera que hubiese creado o
instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues su función es la
represión del delito y la aprehensión de sus autores; ello no autoriza la comi-
sión de delitos tentando a personas inocentes que no estaban predispuestas o
que normalmente evitarían realizarlos.
A este distingo se refiere la Corte nacional, con cita del precedente "Lewis
v. U.S." (305 206) cuando afirma:
"Hay que distinguir también los casos en que el agente encubier-
to o colaborador sólo se limita a reproducir para el proceso aquello de
lo que fue testigo por la actividad voluntaria de quien tenía derecho de
exclusión sobre el ámbito constitucionaliwmte protegido, de aquellos
en lo que se configura una verdadera intrusión a la intimidad exce-
diendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exlusión admi-
tía que fuere conocido por ese extraño. Tal sería el caso en que, con
ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubier-
to realiza pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc., de mane-
ra subrepticia y más allá de lo que pueda considerarse comprendido
dentro de la renuncia a la intimidad del interesado"."
Es que el Estado no puede provocar a una persona, sea o no sospechosa a la
comisión de un delito para luego aprehenderlo; si actuara de este modo, la activi-
dad de sus funcionarios caería fuera del orden jurídico y debería ser expulsada
del proceso a partir de la aplicación de la regla de exclusión (exclusionary rule).75
" Conf. GUARIGLIA, F.: "El agente encubierto se vuelve provocador. Un nuevo desacierto de la
casación", SJPI.L. del 30/3/1998, pp. 19 y ss.
" Véase VILLANUEVA, H. R.: "Algo más sobre un tema recurrente: El agente encubierto", .tet,
17/5/2000, pp. 18 y ss.
Véase CARRIC), A.: GnranIntS COnStilLIClunnieS en el proceso penen, Flarnmurabi, Buenos Ai-
res, 1994, y el interesante artículo de SANDRO: ob. cit. en nota 66, pp. 125 y ss. El autor
contradice el fundamento de la Corte nacional en cuanto considera que en el caso "Fiscal
dFemández" no hubo una verdadera intrusión a la privacidad. Continúa Sandro: "El sentido
común revela, por sí, la ilegitimidad decisiva de la acción. Las investigaciones encubiertas de
la policía no tienen privilegio legal respecto de las notorias u ostensibles. Ergo, aquello que
está vedado al policía identificable no se puede eludir implementando una facultad o atribu-
ción excepcional del agente solapado: si los agentes oficiales no tienen habilitación legal para
ingresar en un domicilio, tampoco pueden obtener, por el mero hecho de quitarse el uniforme
(u otra astucia supletoria), un resultado equivalente", y recordando al maestro Carrara, con
acuidad afirma: "El impedimento para que se formule la prohibición equivale a la prohibi-
ción, y en esas condiciones, el invasor clandestino o insidioso, tuvo conciencia de que se
TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 283
En el sentido expuesto en párrafos anteriores resolvió la cuestión el Tri-
bunal Constitucional Español. En sentencia del 21/2/1983, al establecer la dis-
tinción entre el delito provocado y el delito preexistente descubierto por la
iniciativa del agente policial, señaló:
"Es exigible que la provocación —en realidad, una forma de insti-
gación o inducción— parta del agente prqvocadoi7de tal• modo—qaue se
itiariTeUmeter un delito a quien no teñía previamente tal propósito, sur-
giendo así en el agente todo el iter criminis, desde la fase de.ideación o de
liberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y compor-
tamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda activi-
írád criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionar-
se,por la ya prevista ab initio intervención policial. Esta clase de delito
provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal —por el ca-
rácter imposible de su producción— como desde el más fundamental prin-
cipio constitucional de la interdicción dé la arbitrariedad de los poderes
públicos (art. 9.3., CE.) y hasta el de la ilícita obtención de la prueba
(art. 11.1., L.O.P.J.) debe considerarse como penalmente irrelevante,
procesalmente inexistente y, por todo ello, impune?'
En sentido contrario, la sentencia del 21/1/1997 convalidó lo obrado por
el agente encubierto:
"Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se
encamina al descubrimiento de delitos cometidos o iniciados, como
los que afectan a la salud pública, porque en tales casos los agentes no
buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales
por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve. Se pretende la obtención
de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produ-
ciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer
caso, por el contrario, la decisión criminal es libre y nace espontánea-
mente aunque lo haga con la creencia errónea de que otras personas
estarían en disposición también de cometerlas en una u otra forma."
2.4. Autorización judicial
El art. 31 bis exige, a fin de cumplir con el principiode legalidad.ordina-
ria que la designación del agente encubierto se concrete mediante auto odecre-
estaba oponiendo a la voluntad del amo de la casa, y en vano alegará luego que no había
recibido prohibición alguna. Programa, t. 4, §I657"; es dificil no coincidir con Sandro, máxi-
me que al momento de dictarse el fallo no estaba vigente la causal de justificación que habi-
lita al funcionario público a cometer delitos. De ello nos ocuparemos a continuación.
284 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1
to fundado del juez (resolución fundada). Ello le permitirá operar con la pro-
tección que le acuerda la norma, respecto de la comisión de futuros delitos.
La necesaria intervención _judicial se explica entonces en la medida en
que permitirá justificar futuras actividades ilegales; de-faltir—dicha habilitación
la evidencia obtenida sería inoponible al afectado. De allí nuestra discrepancia
con lo resuelto por la Corte Suprema nacional en el recordado caso "Fiscal
c/Fernández".
No se prevé que el fiscal cuando actúe por delegación del juez en la etapa
instructoria (art. 196 C.P.RN.) pueda disponer la designación de un agente encu-
bierto. No encontramos inconveniente en ello, siempre que se cumpla con las
restantes exigencias legales. Obviamente la adopción de la medida deberá ser
puesta en conocimiento del juez y necesariamente requerirá de su autorización
cuando el agente necesite invadir el domicilio de alguien, tal como se edicta en la
StP0 alemana, 110 b). Esta solución se impone en virtud de la protección que
acuerda la Constitución Nacional al domicilio (art. 18) y las exigentes, por cierto,
garantías disciplinadas a lo largo de la ley procesal nacional para proceder a su
allanamiento (arts. 224 y ss.). Además, esta interpretación en alguna medida fa-
vorece la tendencia creciente a la consolidación del principio acusatorio en cuan-
to encomienda al órgano estatal de persecución la investigación del crimen.'6
La ausencia de resolución judicial o su dictado irregular provocarán la
ineficacia procesal de los elementos convictivos colectados.
Refiriéndose a esta cuestión, el TOF N° 4 de San Martín, en la causa
"Sanabria", con voto de la Dra. Ángela Ledesma al que adhirió el Dr. Diez
Ojeda, sostuvo:
"La decisión del juez de instrucción autorizando la intervención
de agentes encubiertos no cumplía con el requisito de motivación, ya
que su fundamentación se limitaba a una remisión a los antecedentes
del legajo; en particular, la cláusula de subsidiariedad prevista en el
art. 31 bis de la ley de drogas resultaba vulnerada, ya que el juez de
instrucción omitió toda referencia a la imprescindibilidad de la utili-
zación de agentes encubiertos y a la inidoneidad de otras medidas de
investigación menos lesivas para obtener los fines perseguidos..."
Al conocer el recurso fiscal deducido contra la sentencia absolutoria, la
Cámara Nacional de Casación Penal tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
" En contra de esta posibilidad GUARIGLIA: -El ingreso...", cit., p.206, quien sin embargo- se interro-
ga sobre diversos supuestos que no fueron considerados por el legislador argentino. También es
cierto que como expresaban Kem y Wolf: "la Constitución atribuye a los jueces la primera palabra
al limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, cuyo menoscabo precisa de la necesaria
autorización judicial previa e inmediata"; Kan y WOLF: Gericlusvelfassungsrecht Munich, 1979,
p. 21, citado por GONZUEZ Cutu.ast SERRANO, N.: "Investigación del Ministerio Público Fiscal y
limitación de derechos fundamentales", Centro de Estudios Judiciales, n° 12. Madrid, 1993.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
285
este tema. Y con voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia entendió
que:
"La exigencia de fun4amentacit5r3sle !a resolución que.ordena-la
utilización de,agen.tes encubiertos, prevista en el art. 31 bis de la ley de
estupefacientes 23337, tiene por finalidad evitar queslicha medida_de
prueba pueda resultar arbitraria, lo cual nq acontece si laclecisión judi-
cial seluntla en elementos incorporados con anterioridad a su.dictado
que de un modo razonado, permiten arribara la decisión jurídica adop-
tada. Una particular economía en el desarrollo de la fundamentación
del auto que dispone medidas invasoras de la intimidad —en el caso el
empleo de agentes encubiertos— no compromete, por esa sola razón,
la validez del dispositivo, máxime si de la decisión surge la justifica-
ción de la razón concreta que impulsó al magistrado a dictarla, según
los antecedentes y circunstancias del hecho por él conocidos.""
En primer lugar no es válido razonar que la medida había sido consentida
por las partes durante la instrucción, como lo hace el magistrado que lleva la
palabra en el acuerdo. Y ello porque si nos encontramos frente a una cuestión en
la que está involucrado el orden público, y creo que nadie podrá discutir que una
autorización para cometer delitos futuros como la que importa adoptar técnicas
encubiertas de investigación lo compromete, constituye un supuesto de nulidad
absoluta, que puede y debe declararse en cualquier etapa del juicio."
77
El texto completo del fallo puede verse en SJPLL, del 30/3/1998, pp. 19 y as.
72
También se considera incorrecto que pueda anularse lo decidido por un Tribunal Oral con
remisión a lo protocolizado en las actas de la instrucción. Lo que requiere para su valoración
de la inmediación es irrevisable en casación; sólo en caso de rendimiento compartido sobre
los hechos, esto es, que el tribunal de mérito haya valorado erróneamente, por ejemplo lo
consignado en una partida de nacimiento agregada a la causa, posibilita que la casación
descienda al examen de los hechos. Qué es lo que puede ingresar a la casación ha sido siem-
pre un problema. Díaz Cantón considera dos niveles diversos: a) la imposibilidad fáctica de
que el tribunal de casación inspeccione lo acontecido durante el juicio oral; 6) la intangibilidad
de lo decidido por el jurado sobre el mérito. Luego, el mismo autor siguiendo a Bacigalupo
distingue la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretación
que tuvo lugar en dicho juicio; también presta atención a la observancia de las leyes de la
lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deduccio-
nes que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo y concluye que la percepción está
fuertemente condicionada por la inmediación, pero no ocurre lo mismo con la motivación de
la interpretación de la percepción, ni, por supuesto, con la infraestructura racional de la for-
mación de la convicción, razón por la cual estas últimas pueden ser examinadas en casación.
DIAZ CANTÓN, F.: "La casación penal en la provincia de Buenos Aires", cit., p. 3, con citas de
las opiniones de Daniel Pastor y Bacigalupo. Resulta evidente que en tal caso la revisión del
fallo no tiene nada que ver con la inmediación; como se ha dicho, la interpretación de la
286 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
El juez no goza de juna
_ discrecionalidad extrema a los fines de adoptar la
medida; repárese en que el art. 31 bis regula la misma de manera subsidiaria al
Condicionada a que "la finalidad de la investigación no pudiera ser logradas le
.ó(ro modo...". En tal caso, debe observarse el principio de proporcionalidad; no
creemos que a un juez se le ocurra decidir la intervención de un agente encu-
bierto para investigar la tenencia de una pequeña cantidad de marihuana para
consumo personal."
Los requerimientos mencionados facilitan el control; es que no debe per-
derse de vista que más que la efectividad del resultado de la investigación, deben
protegerse y tutelarse los derechos del investigado en la medida que desconoce la
ejecución de la actividad encubierta ordenada por el juez. En consecuencia, no
puede impugnarla ni defenderse; por ello la recepción de la información debe ser
íntegra, cabal, verdadera y no manipulada, veraz, teniendo en cuenta que en su
momento constituirá la declaración de un testigo de cargo."
También se exige que la autorización del empleo de un agente encubierto
se realice frente a la sospecha fundada de un delito consumado o en vías de
ejecución (tentativa acabada o inacabada). No puede consentirse que un agente
del Estado provoque el delito, que no existía antes de la investigación; en tal
supuesto el agente se transforma en delincuente y ningún valor tendrá la eviden-
cia que colecte, más allá de las opiniones divididas en torno a su impunidad.
2.5. Falsa identidad
La designación debe consignar el nombre verdadero del agente y la falsa
identidad con la que actuará en el caso, que será reservada fuera de las actua-
ciones y con la debida seguridad.
A diferencia de la ley española, se ha omitido establecer un plazo de
duración de la falsa identidad. Como se dijo, la normativa española lo fija en
percepción de los hechos es revisable en casación, mucho más lo será el valor probatorio de
un documento sin que por ello deba estimarse violado el principio antes mencionado. Véase
asimismo el interesante artículo de GUARIGLIA, E: "Admisión del recurso de casación y cues-
tiones de hecho en una sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal: otra batalla
perdida", Nueva Doctrina Penal, I996-A, pp. 295 y ss.
79 Con argumentos inobjetables Guariglia expresa: "Un último problema a discutir en torno a
los presupuestos de la intervención del radica en la gran cantidad de delitos previstos en la
ley 23.737, y en la ausencia de todo tipo de diferenciación por parte del legislador argentino
en éste ámbito... La cláusula de subsidiariedad prevista deberá jugar algún papel, ya que en
casos de este tipo será difícil sostener que "las finalidades de la investigación" no pueden ser
logradas de otro modo. Ello, sin embargo, resulta claramente insuficiente como sistema de
control". Luego remite al principio de proporcionalidad; GUARIGLIA: "El ingreso...", cit.,
p. 203. También cabe realizar un exigente análisis de los principios de prohibición de exceso,
y sus auxiliares; idoneidad y adecuación.
" Véase SEQUEROS SAZATORNIL: ob. cit., p. 772.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
287
seis meses prorrogables por períodos de igual duración y autoriza al agente a
participar del tráfico jurídico con su nueva identidad. También se dispone que
la nueva identidad sea otorgada por el Ministerio del Interior."
Lo expuesto pone de relieve la escasa previsión del legislador argentino,
que ha llevado a algún legislador a sostener qué "puede ocurrir al cabo de diez
años de esta designación."82 No creemos que ningún funcionario público pue-
da exhibir una falsa identidad, ni intervenir en el tráfico jurídico, ni estar auto-
rizado a cometer delitos por ese lapso. El juez necesariamente deberá verificar
el avance de la pesquisa, la información recibida y si conceptúa necesario man-
tener esa técnica encubierta de investigación.
Agente encubierto sólo puede resultar un funcionario público en el ejer-
cicio de sus funciones, esto es, en actividad; pero además debe pertenecer a las
fuerzas de seguridad. Como se dijo, es designado por el juez, pero podría obe-
decer dicha designación a un pedido o requerimiento del superior jerárquico
del funcionario."
Con la falsa identidad el agente encubierto podrá intervenir en el tráfico
jurídico, por ejemplo alquilando un galpón para guardar una carga de estupe-
faciente, lo que ya nos está indicando su impunidad frente al delito de uso de
documento público falso destinado a acreditar la identidad de las personas
(art. 292, 2° parte, C.P.).
Su designacidn debe manteners toda_vez,que_en
.muchas_oeasiones estará enjuego la vida del funcionario. La violación ala
obligación de guardar sigilo está contemplada en el art. 3_1sexies,- del citie nos ,
ocuparemos luego.
2.6. Limitaciones a la actividad del agente encubierto
S_urge con claridad del texto de la ley que la finalidad de la intervención
dslagente encubierto se orienta ajoul:,
aj se introduzcan corno integrantes de organizaciones delictivas
que tengan entre sus fines la comisión de lbs delitos previstos en
"esta ley o en el art,846 del ,Cód. Aduanero; y
participen en la realización de alguno de los hechos previstos en
esta ley o en éTrrT.-866.-71W-
c 1. Aduanero."
Su intervención está delimitada normativamente a los delitos menciona-
dos; además, debe tratarse de una investigación en marcha estando proscripta
Véase art. 282 bis, LECrim.
Discurso del senador Alasino, Diario de Sesiones de la Cdmara de Senadores,
p. 303, citado
por LA/E AMAYA: ob. cit., p. 335.
" Edwards entiende que el nombramiento por parte del juez, lo es a condición de que el agente
haya sido propuesto por su superior jerárquico. Ello frecuentemente habrá de ocurrir, pero no
es exigido por la ley.
288 ROBERTO A. FALcONE - FACumpoL. CAPPARELL1
la inducción al delito que, como se dijo, traería aparejada la ineficacia procesal
de los actos realizados.
A los fines de cumplir con los requerimientos legales, impedir la consu-
mación del delito, aprehender a sus autores y asegurar los medios de prueba
necesarios, en muchas ocasiones el agente encubierto deberá emplear instru-
mentos que faciliten la investigación, como micrófonos, cámaras de filmación,
fotográficas, etc. Todo lo cual supone la vulneración de derechos fundamenta-
les, razón por la cual se requiere de la previa autorización judicial.
En este sentido, el Tribunal Supremo español entendió que es legítima la
prueba consistente en una filmación videográfica si ésta no ha vulnerado algún
derecho, es decir, si con ella no es violentada la intimidad ola dignidad de la perso-
na afectada por la filmación. Negó también la existencia de impedimento u obstá-
culo legal para que las labores de investigación verificadas por los agentes, se ex-
tienda a la captación de imágenes, de manera velada o subrepticia, en los momentos
en que se supone fundadamente que se está perpetrando un hecho delictivo. Pero
también previno que "tales actuaciones habrán de llevarse a cabo con evidente
respeto a los valores que la propia persona incorpora por el hecho de serlo, de tal
manera que tanto los seguimientos que se efectúen como las grabaciones que se
realicen habrán de limitarse a espacios libres, públicos y abiertos., sin que el inves-
tigador pueda introducirse, en domicilios o lueares considerados como tales"?
A los fines indicados por la norma examinada el agente encubierto se
introduce en una organización criminal, es decir, en una banda para cometer
delitos indeterminados, según lo establece el art. 210 del C.P. o que por futuros
partícipes de los delitos mencionados en el art. 29 bis. de esta ley, han planifi-
cado ejecutar los confabulados." Ello tiene fundamento dado que se trata de
desbaratar a la criminalidad organizada, esto es a las asociaciones para delin-
quir, que tienen permanencia en el tiempo, estructura jerarquizada, disposición
de medios económicos y humanos, todo lo cual facilita la comisión de delitos
vinculados al tráfico de drogas. Debe quedar claro que la organización crimi-
nal tiene que estar constituida con anterioridad a la intervención del agente
encubierto; de ningún modo podría interpretarse que la ley lo autoriza a crear-
la. Téngase presente lo expuesto respecto del agente provocador.
2.7. Actividad ilícita del agente encubierto e impunidad
El art. 31 ter, que también ha sido incorporado a la ley 23.737 por la ley
24.424, dispone:
" Sentencia del Tribunal Supremo del 14/1/1993 y 6/5/1993; 7 de febrero, 15 de marzo, 6 de
abril, y 14 y 21/5/1994; 7/4 y 18/211995; 27/2/ y 19/4/1996, citadas por SEQUEROS SAZATORML:
ob. cit., pp. 785 y 786.
"5 Ésta es la opinión de LAIE ANAYA: ob. cit.. p. 33. con quien estamos de acuerdo.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
28
1%lo será punible el agente encubierto 9ue como consecuencia
necesaria del désarrollo de la actuación encomendada, se hubiese vis-
._
tóri npe iariTirict -ir-rir. en un d-elito:,sieinpre ,que éste .no_impliqqe
oner en peligro cierto la vida o la integridad física de unapersona o la
imposicrón de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un
proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente,
quien en forma reservada recabará la pertinente información a la auto-
ridad que corresponda.
Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de
este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del
imputado."
La impunidad del agente encubierto implica la admisión de una causa de
justificación en una ley especial. En puridad, legítimo ejercicio del cargo
(art. 34, inc. 4°, C.P.)
Recuerda Laje Anaya que, entre los antecedentes, "pueden encontrarse
coincidencias y divergencias, en razón de que los proyectos que fueron regulan-
do esta materia prefirieron, o bien inclinarse, por lo que podríamos llamar una
tesis amplia, que a la postre guiara a las disposiciones vigentes, o adoptar una
posición más restringida en orden a la no punibilidad del agente encubierto"."
El agente encubierto que como consecuencia del necesario desarrollo de
-
la investigación comete cualquier delito lógicamente vinculado aJa tarea en-
comendada actúa justificadamente. De cualquier modo, debe repararse en que
legislaciones que no autorizan al agente encubierto a delinquir —Alemania--,
recurren cuando ello sucede a la aplicación del estado de necesidad justifican-
te, causal de justificación que debe pivotar sobre todo lo concerniente a su
actuación." Ello no empece a que, frente a una comisión antijurídica se con-
temple la posibilidad de apreciar un estado de necesidad exculpante.ss
Resulta necesario destacar que la norma inspeccionada se refiere aquí a
cualquier delito cometido por el agente encubierto, no a los mencionados en el
art. 31 bis que ya fueron justificados y cuya autorización se vincula a la intro-
" Véase LAJE ANAYA: ob. cit., p. 339, quien menciona el proyecto del diputado Bisciotti, de
carácter limitativo en tanto contempla la exención sólo para el tipo legal del art. 210 del C.P.
StGB, § 34.
n GUARIGLIA: ob. cit., p. 210, quien agrega "que las posibilidades de subsunción se limitarían a
casos excepcionales"; con cita de Kleinknecht, Theodor/MeyerGobner,Lutz: "S trafprozczord-
mung", n°2, 41' ed., Munich, 1994, p. 392; Ha.cea, Hans: "Neves Strafverfahrenrecht durch
das Or KG", Neue Zeirschrift fiir Strafrecht, 1993, p. 52.5, nota 161. El estado de necesidad
justificante se daría frente a una situación no provocada, cuando no hay otro medio para
conjurar el peligro, y ante una situación de urgencia y siempre que el bien jurídico salvado sea
superior al lesionado.
 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
290
ducción en la organización, aprehensión de sus integrantes y aseguramiento de
medios probatorios. Por ello debe tenerse especial reserva frente a estos "otros
delitos" que de ninguna manera deben considerarse como comprendidos en
una suerte de "carta blanca", como señala Guariglia, que se convierta en un
injustificado, desde el punto de vista del Estado de derecho democrático, hin
de impunidad. La ley exige que el agente encubierto se haya visto "compelido"
a cometer un delito."
Queda fuera de la justificación la comisión de un delito que implique poner
en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona, o la imposición de
un grave sufrimiento moral a otro. Si ello ocurre, su conducta debe analizarse de
conformidad con los principios receptados en la parte. general del Código Penal
(causa de justificación, exceso, causales de inculpabilidad, etc.).
A los efectos de impedir el apartamiento del agente encubierto que ha co-
metido un delito actuando en la organización que investiga, deberá confidencial-
mente poner su condición en conocimiento del magistrado interviniente, quién
verificará la veracidad de la información. Si se cumplen los extremos requeridos
por la ley, el juez deberá sobreseer o archivar las actuaciones que, entendemos,
tramitarán en secreto; caso contrario, se pondrá en peligro la revelación de la
identidad del agente con riesgo cierto para su investigación e integridad personal.
Restricciones impuestas en el plano constitucional
El descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley peltal_as i anliva
como fines del proceso.penal, no deben ser logrados a cualqutetprecio.
El sistema de garantías y de protección de derechos fundamentales que
surge de nuestra Constitución Nacional y que fuera jerarquizado por medio de la
incorporación a su texto de los convenios internacionales sobre derechos huma-
nos (art. 75, inc. 22, C.N.), no ha sido derogado por la admisión del agente encu-
bierto en la investigación de los delitos vinculados al tráfico de estupefacientes.
La reglamentación de los supuestos en que deben ceder las garantías de la
inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones privadas ya nos está seña-
lando la necesidad de un control judicial tendiente a verificar si tales limitacio-
nes se ajustan al ordenamiento jurídico. En caso contrario, corresponderá ana-
lizar la entidad del vicio, .y si se ha afectado el principio de legalidad ordinaria
—la restricción es contra legetn— corresponderá la declaración de nulidad del
acto viciado y de todos aquellos que sean su consecuencia.
" Y compeler proviene del latín compeliere: de "cura", con y "pellere", enojar, obligar a uno
con fuerza o por autoridad, a que haga algo contra su voluntad. Véase Enciclopedia Ilustrada
de la Lengua Castellana, 1. 1, Sapiens. SOpena, 1949, citada por ZYSMAN BERNALDO DE QUIRÓS:
ob. cit., p. 1086.
TRÁFICO DE EST7WEFACIENTE3 Y DERECHO PENAL
291
Si bien no podemos ocuparnos aquí de las prohibiciones probatorias o de la
doctrina de los frutos del árbol venenoso elaborada por la jurisprudencia estado-
unidense, sí debemos incursionar respecto de la restricción a determinados dere-
chos de fuerte protección constitucional en la actuación del agente encubierto,
máxime que el texto analizado guarda silencio sobre tan importante cuestión.
Y en esta dirección debemos recordar que el juez que autorizó la inter-
vención del infiltrado deberá ponderar, a la luz de los principios de proporcio-
nalidad, adecuación y prohibición de exceso, cuál es el interés que debe preva-
lecer ante la tensión que lógicamente se habrá de producir entre el interés del
Estado en perseguir este tipo de delincuencia organizada y los derechos funda-
mentales del investigado. Veamos algunos supuestos:
2.8.1. COMUNICACIONES
El funcionamiento críptico y estructura compleja de este tipo de organi-
zaciones' criminales exigirá el empleo de medios intrusivos de investigación, de
medidas de injerencia que no sólo afectarán la privacidad e intimidad del inves-
tigado, sino también de su núcleo familiar. Así, la instalación de artificios de
captación de sonido en el interior de su domicilio o en hoteles que permitan oír
y grabar las conversaciones desde el exterior, requerirá de auto fundado del
juez que las autorice.90 En dicha resolución el magistrado deberá justificar la
necesidad de la medida, el tiempo de duración y la persona que habrá de ejecu-
tarla, ya que no necesariamente deberá hacerlo el agente encubierto. Este últi-
mo supuesto se refiere a la colocación de los artificios técnicos de escucha,
transmisión, grabación, etc. Tarea que pueden llevar a cabo otros integrantes de
las fuerzas policiales como de hecho ocurrirá.
A diferencia de lo que acontece en ámbitos reservados, cuyo registro re-
quiere de autorización judicial, creemos que la filmación de imágenes o el re-
gistro de sonidos en lugares públicos puede, en casos sumamente graves y ur-
gentes, ser realizados prescindiendo de tal exigencia. Sin embargo, el juez no
debe rehusar el control a posteriori de la ejecución del acto y sopesar la inva-
sión a derechos fundamentales confrontándolos con las necesidades de la in-
vestigación. De lo contrario se produciría una situación de desamparo inconci-
liable con la protección acordada a todas las formas de comunicación —oral
incluida— por los convenios internacionales citados, los que proscriben toda
'° El art. II de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de
Costa Rica, edicta en su art. II: "Protección de la honra y de la dignidad. I)
Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3) Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". En el
mismo sentido, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
292 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1
injerencia arbitraria. Los principios de proporcionalidad, idoneidad e interven-
ción mínima orientarán acerca de la legalidad del acto»
Las grabaciones de imágenes o sonidos constituyen documentos que po-
drán valorarse en el juicio oral sometidos a la observancia de los principios de .
contradicción, publicidad e inmediación.
2.8.2. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
La Constitución Nacional, en su art. 18, consagra la inviolabilidad del
domicilio y remite a la legislación inferior —Código Procesal— en todo lo
concerniente a los supuestos habilitantes de la injerencia estatal.
En tal sentido, la ley procesal federal dispone que el registro de uná vivienda
es admisible si existen motivos para presumir que en un lugar determinado existen
cosas pertenecientes al delito, o que allí se puede detener al imputado, o a alguna
persona evadida o sospechada de criminalidad (art. 224, C.P.P.N.). Se requiere or-
den fundada del juez y se debe proceder durante el día (arts. 224, 229, 225, C.P.P.N.)."
9i Es evidente que la injerencia en la privacidad de una persona será siempre más lacerante
cuando afecte a conversaciones y actitudes personales mantenidas en privado, que al inter-
cambio de expresiones que se puedan prodigar por teléfono. Las cautelas para la concesión de
la autorización deberán, en consecuencia, extremarse y en la misma proporción el control
judicial se efectuará con el máximo•rigor. Su concesión deberá ser restringida y sólo se otor-
gará en supuestos de inaplazable necesidad ponderándose los intereses en conflicto. En este
sentido es harta elocuente la sentencia del Tribunal Supremo del 5/7/1993 al expresar que:
"Se ha de tener en cuenta la importancia de lo que se busca, mas también la importancia de lo
Que Se pisotea COMO contrapartida"; véase SEQUEROS SAZATORNEL: Ob. Cit., p. 814.
n Las excepciones están previstas en el art. 227: intervención para asegurar la vida de los habi-
tantes frente a explosión, incendio u otro peligro semejante (1°); cuando alguien imputado de
un delito al que se está persiguiendo para detener (flagrancia) se introduzca en una casa o
local (3); voces provenientes de una casa o local anuncien que allí se está cometiendo un
delito, o pidan socorra (4°). Guariglia entiende que el artículo que posibilita la intervención
del agente encubierto en ningún modo puede ser interpretado como una reglamentación de la
garantía; en términos categóricos afirma: "...no es posible contemplar a las nuevas reglas del
agente encubierto como regulación complementaria —limitación— de la garantía en juego:
poco quedaría del principio de inviolabilidad del domicilio si se considerara que el Estado
encuentra el camino libre de todo obstáculo para ingresar a viviendas de particulares median-
te una resolución judicial no necesariamente dirigida contra un imputado determinado, y ni
siquiera precisando el domicilio a ingresar, ni los fines esperados del acto. Por otro lado, sólo
una interpretación excesivamente generosa para con la capacidad estatal de interverición en la
esfera íntima de los ciudadanos podría sostener que una norma que nada dice en cuanto al
derecho constitucional en juego puede ser entendida como regulación complementaria de la
garantfa. Es caro que la admisibilidad de un ataque estatal en el círculo de derechos constitu-
cionalmente garantizados requiere, como primer presupuesto, una norma específica que lo
establezca y reglamente: como se ha señalado el cartel= procesal en el Estado de Derecho
del axioma, no hay pena sin ley, principio que no puede ser esquivado recurriendo a la nece-
sidad, conveniencia o proporcionalidad del ataque no autorizado legislativamente". Véase
°CARICIA/C. "El ingreso...", cit., pp. 207/ 208.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
293
Entendemos que tanto la entrada como el registro de un domicilio por
parte del agente encubierto necesita de autorización del juez. Z
S
- iiirente- no
nos referimos al ingreso corno. observador
_- pasivo con consentimiento del
. titu-
lar del derecho de üEVuión, sino a una entrada para colocar, un aparato de
escucha ambiental con el que se iápia in vivo las conversacionenferadas
por losinoraclores de la vivienda.
Lo mismo ocurre en caso de procederse al registro con el propósito de
secuestrar instrumentos relacionados con el delito.
En España se ha admitido que en casos urgentes el funcionario público
ingrese a un domicilio, ocultando su condición de tal, con el propósito de dete-
ner al delincuente inflagrand
para poner fin a su actividad ilícita."
2.8.3. EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA Si mrsmo
En el ámbito del derecho de defensa en juicio y concretamente en la prohi-
bición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo, receptada en el art. 18
de la C.N., y jerarquizada en los convenios internacionales de derechos humanos
(C.A.D.H., art 8°, 2° gj;
art. 14 30 g) se habrán de producir con la
intervención del agente encubierto indisimulables fricciones.
Ello es así porque las técnicas encubiertas de investigación requieren,
precisamente, de ganarse la confianza del sospechoso, de introducirse en su
círculo más íntimo para obtener información. Pero por otra parte, el Estado
reglamenta escrupulosamente la declaración del imputado, revistiéndola de nu-
merosas garantías a fin de no violentar los derechos antes recordados. Así el
art. 296 del C.P.RN... "que en ningún caso se le requerirá juramento o promesa -
so
Aquí no podemos afirmar que existe consentimiento tácito por parte del afectado porque éste
ignora la condición de funcionario público del visitante y el motivo de su presencia. El con-
sentimiento tácito debe constar de manera inequívoca no sólo por la falta de oposición, sino
por la efectiva colaboración de quien luego resultó imputado. En
la sentencia del 3/7/1993, se
convalidó el siguiente quehacer policial: "A continuación, el agente de la autoridad se dirigió
al piso 1° D, donde llamó, siendo invitado a entrar por el acusado a quien el policía le compró
una papclina de heroína por 1.000 pesetas. En el posterior registro que se efectuó, fue hallado
en
poder del acusado 10 papelinas de heroína más". El Tribunal Supremo aprecia en estos
casos delito flagrante y encuentra cumplidos los requisitos de: inmediatez temporal, es decir
que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; inmediatez perso-
nal; que el delincuente se encuentre en relación al objeto o instrumentos del delito en situa-
ción tal, que ello sea una prueba de su participación; necesidad urgente que justifique tal
actuación, aquí se tiene en cuenta si el funcionario tenía tiempo suficiente para acudir al
órgano jurisdiccional a fin de obtener la correspondiente autorización, o, si por el contrario
las circunstancias le imponían actuar con urgencia para sorprender a los delincuentes
flagmna, in
aprehenderlos e incautar los efectos del delito. Véase sentencias del 27/11/1992 y
18/4
/1994 mencionadas y analizadas por SEQUEROS SAZATORPM.: ob. cit., pp. 807/808 . En
contra ROX1N: Derecho procesal penal. Editores 41 (A~Aa..........
294 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1
de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno
para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le
harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión...".
¿Qué sucede entonces frente a la información autoincriminatoria que el
investigado suminidj - _al_agente encubiefin, ig,norando_no_solo su condición
sino que esd declarado en su contra? Resulta obvio que el agenreen cu rárto
.110 puede_advertirle acerca de la garantía consagradasn_el art. 18 de la C.N.
Lealateaetur-se-ipsaacusare,,ylgue no sólo revelaría su carácter, sino que su
..r_eptaciOn_en el derecho argentino_n_o_tendría razó_n_ de ser. Pero lo ciertb es,
que tanto el deber de advertencia, como la prohibición de utilizar medios Cap-
ciosos, el empleo de sugestión o engaño constituyen garantías vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico, motivo por el cual estas declaraciones no podrán reves-
tir ni ser utilizadas como prueba de autoría respecto del sospechoso.
Algunos autores, como Guariglia entienden que "...el principio tiento
reiterar... no abarca sólo la simple libertad de declarar o no declarar.., sino que,
más allá de ello, protege ante toda autoincriminación manipulada por el Esta-
do.., el derecho procesal penal clásico no conoce casos de interrogatorios en-
cubiertos... Una conversación similar a un interrogatorio a través del A.E. que
no contemple las reglas que rigen la declaración del imputado sólo puede con-
ducir, por lo tanto, a una prohibición de valoración probatoria"."
Compartimos la opinión del autor, si se pretende acreditar la autoría del
imputado a través de la información obtenida por esta vía.
Sin embargo, debemos distinguir otros supuestos; tal sería el caso en el
cuál el investigado le comunique al agente encubierto donde se encuentra alma-
cenada la sustancia estupefaciente que se piensa transportar o comercializar. Cree-
mos que estos dichos constituyen una fuente de prueba que ameritará, por parte
del juez el dictado de una orden de allanamiento para dicho inmueble y la incau-
tación del estupefaciente habrá de constituir prueba de cargo no alcanzada por la
prohibición. Interpretar con mayor elasticidad la garantía conduciría a la deroga-
ción defacto de la figura del agente encubierto, con desconocimiento de la inten-
ción del legislador, o a su inconstitucionalidad, solución esta última que algunos
autores pregonan con fundamentos que merecen ser considerados."
GUARIGLIA: ob. cit., p. 210, con Citas de Dencker, Friedrich y Roxin.
" La infiltración de un agente encubierto en el entorno de una persona con el fin de recabar
información de cargo, conlleva, por la pronto, una afectación inmediata a su derecho a la intimi-
dad y al dominio sobre datos sensibles vinculados a su propia persona (derecho a la autodeter-
minación informativa, en la terminología del Tribunal Constitucional alemán): la afectación es
mucho más intensa si el agente encubierto, además, ingresa en la morada del investigado, o
mantiene con él conversaciones que apuntan a la obtención de información o datos (art. 18,
C.N.), es decir, que persiguen la autoincriminación de la persona investigada. Véase GUARIGLIA:
"El agente encubierto...", cit., p. 22. También a favor de la inconstitucionalidad, WEL: ZR.P..
92, 243: Faisrak: StV 93. 151; RoXIN: StV 98, 43, citados por ROXIN: ob. cit., pp. 65 y sS.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
295
Aclarando lo dicho precedentemente, diremos que el término "fuente de
prueba" lo entendemos como "todo lo que, aun sin constituir por sí mismo
medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, en parte la denuncia, la que-
rella y el interrogatorio del imputado), puede, sin embargo suministrar indica-
ciones útiles para determinadas comprobaciones"."
29. El testimonio del agente encubierto y la defensa en juicio t-
La información que en el curso de la investigación va recogiendo el agen-
te encubierto ingresa al proceso a través de su testimonio.Aquí ya se vislumbra
una clara tensión con el derecho de defensa en juicio. En efecto, el imputado
tiene el derecho de obtener la comparecencia del agente encubierto como testi-
go durante el juicio oral, y de someter su testimonio a contradicción.
Una primera cuestión consiste'en decidir si necesariamente el agente en-
cubierto que depone en el acto del juicio oral debe develar su identidad. '
Algunos autores, tal es el caso de Guariglia, entienden que es condición
necesaria a fin de someterlo a la contradicción que revele su identidad; ello con
fundamento en el art. 8°, § 2, letra f) de la Convención Americana de Derechos
Humanos."
Por el contrario, la jurisprudencia y doctrina españolas han distinguido
entre testigos anónimos y ocultos.
En el primer caso—testigo anónimo— se trata de personas cuya identidad
es desconocida por el tribunal y las partes. En tal supuesto, el Tribunal Constitu-
cional español, con remisión a las sentencias del TEDH en el caso "Kostovski"
del 20/11/1989, "Windisch" del 27/9/
1 990, y "Lüdi" del 15/6/1992, sin dejar de
reconocer la importancia de proteger a los testigos amenazados o susceptibles
de
sufrir represalias por parte de miembros pertenecientes al crimen organizado,
estimó vulnerado el derecho de defensa de los recurrentes, en particular, los arts.
6.1. y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos-Humanos y
las Libertades Fundamentales de Roma, al haberse fundado la sentencia conde-
natoria en testimonios anónimos, lo que supuso una infracción al derecho de
defensa al imposibilitar la contradicción con dicha prueba."
En el segundo supuesto —testigo oculto— el agente encubierto se pre- •
senta ante el tribunal brindando su testimonio y posibilitando el interrogatorio
" MANZIM, V.: Tentado de derecho procesal penal.
t. 111. Ejea, Buenos Aires, 1951, p. 208.
" Véase GuARIGLIA: "El agente encubierto..7, cit.,
pp. 19 y ss. De la misma opinión REYES
ALVARADO: ob. cit.. p. 387. quien
hace referencia al "derecho del imputado a conocer la iden-
tidad del testigo".
" Tribunal Constitucional español, sentencia n°64 del 28/2
NIL: ob. cit., p. 791. 11994, citada por SEQUEROS SAZATOR-
296 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
de las partes; la única excepción, dirigida a proteger su verdadera identidad,
está dada por el rechazo de las preguntas que tiendan a develarla.
A esta cuestión se refirió el TEDH en el caso "Daorson", en el que resol-
vió que la utilización de testimonios anónimos —en puridad ocultos— como
prueba de cargo "no es en todas las circunstancias incompatible con el Conven-
ción", justificando las razones que llevaron al tribunal de la instancia a preser-
var la identidad de los agentes que declararon con las claves Y15 e Y16; —
reconociendo, sin embargo, que el anonimato de los testigos representaba una
restricción a la defensa, pero que había sido adecuadamente compensado en el
procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional..
. Ene] supuesto consignado"los testigos anónimos habían sido interrogados
en apelación, en presencia del abogado del recurrente, por un juez de instrucción
que conocía su identidad, aunque la desconocía la defensa. En el acta de
constataciones, destaca la sentencia que el tribunal de apelación estuvo en condi-
ciones de obtener sus conclusiones en cuanto a la credibilidad de los testimonios,
en la medida en que no sólo estuvo presente el abogado del recurrente, sino que
además se le permitió plantear a los testigos todas las preguntas que pudieran ser
útiles para su defensa salvo aquellas que hubieran podido conducir a desvelar su
identidad, recibiendo todas las preguntas formuladas, su respuesta. Tras ello de-
termina el alto tribunal que "si bien hubiera sido preferible que el propio recu-
rrente hubiera asistido al interrogatorio dé los testigos, la Sala que conoció del
asunto en apelación pudo estimar, tras evaluar su importancia, que los criterios
del recurrente eran, al respecto, menos importantes que la necesidad de garanti-
zar la seguridad de los testigos, dando como válido no sólo su testimonio, sino
también el reconocimiento que los testigos habían prestado respecto a los acusa-
dos a los que sólo habían identificado por fotografías...".99
Según se advierte de lo expuesto, el testigo oculto se somete al interroga-
torio de la defensa sin despojarse de su falsa identidad, lo que podría ocasionar-
le riesgos mayúsculos si ella fuera conocida por la organización criminal en la
que se introdujo o desbarató. De cualquier modo, ello no dispensa al tribunal
de valorar con prudencia y circunspección su testimonio, permitiendo el más
amplio examen por parte de la defensa y colocándolo cara a cara con el impu-
tado, cuando el grado de relación alcanzado con éste, en función de su condi-
ción, no conlleve un riesgo innecesario para sí. 100
9' Mem, pp. 792 y 793.
'°° Ello debe ser ponderado por el tribunal del juicio. No compartimos el criterio de la Cámara
Nacional de Casación Penal que abrió el recurso deducido por el testigo contra el auto de
admisibilidad de la prueba dictado por el Tribunal Oral. Véase GUARIGLIA: "El agente encu-
bierto...". cil.. o. 23. nota 13.
TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
297
2.10. El consentimiento del agente encubierto
.El art. 31 quater, incorporado por la ley 24.424, dispone:
"Ningún agente de las fuerzas de seguridad
_ podrá Ser obligado a
.
actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida en
cuenta comóantecedente desfavorable pará ningún efecto."
El riesgo y peligro que supone el ejercicio de tal actividad determina que
ningún agente de las fuerzas de seguridad pueda ser obligado a intervenir en
dicho carácter. Los proyectos de ley, al dejar la designación del agente encu-
bierto en el ámbito de la fuerza de seguridad, no se ocupaban de esta cuesti6n.
Sin embargo, el hecho de que el agente deba auseniarse quizás por un tiempo
prolongado de su domicilio, alejarse de su familia y hasta cometer delitos para
ganarse la confianza de los integrantes de la organización -delictiva, nos persua-
den del acierto de la disposición. También por las mismas razones estamos de
acuerdo en que su negativa no puede ocasionarle ningún efecto desfavorable.
•
2.1 I . Revelación ilícita de la identidad del agente encubierto
El art. 31 quinquies, incorporado por la ley 24.424; dispone:
"Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuada
como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad,
tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasara retiro, cual-
quiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último
caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a
quien tenga dos grados más del que él tiene.
En cuanto fuera compatible, se aplicarán las disposiciones del
art. 33 bis."
No creemos que necesariamente la verdadera identidad deba tevelarse
como consecuencia de recepcionarse su testimonio en el juicio oral. Los fallos
recordados en páginas anteriores del TEDH nos persuaden acerca de la posibi-
lidad de cumplir con su deber procesal fuera de la sala de audiencia y bajo su
falsa identidad. La incriminación no surge de la falsa identidad, sino de la per-
sona física que la ostenta y garantizando la intervención de la defensa, que
puede interrogar al agente encubierto en presencia del tribunal asegurando la
contradicción y la inmediación, con lo cual se salvaguardan los principios esen-
ciales del enjuiciamiento criminal y se diluye bastante una supuesta infracción
al principio de igualdad de armas.
Si la identidad del agente fuera revelada peligrando, a nuestro ver, no
sólo su seguridad personal sino la de su familia, podrá optar por el retiro con el
haber de quien tenía dos grados más al suyo. Esta solución es de estricta justi-
298 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
cia y guarda correspondencia con los peligros y sinsabores que, en el caso que
nos ocupa, la actividad desempeñada le trajo aparejados.' .
2.12. Revelación indebida
El art. 31 sexies, incorporado por la ley 24.424, dispone:
"El funcionario o empleado público que indebidamente revelare
la real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la
nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido,
será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez mil a cien
mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua.
El funcionario o empleado público que por imprudencia, negli-
gencia ci inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere
ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con
prisión de uno a cuatro años, multa de un mil a treinta mil pesos e
inhabilitación especial de tres a diez años."
El bien jurídico tutelado por la norma es el correcto funcionamiento de la
Administración pública, y específicamente la administración de justicia. Sólo
mediatamente la prohibición repercute sobre el tráfico de drogas.
Se trata de un delito especial que en su modalidad dolosa y respecto de la
revelación de la identidid real o nueva de un agente encubierto sólo puede ser
cometido por el juez. Ello, así porque nadie, absolutamente nadie, participa en
la designación del agente encubierto ni conoce su identidad.
"Revelar" significa comunicar la identidad real o nueva del agente, a per-
sonas que no están obligadas a guardar secreto. Basta con que la revelación se
haga a una sola persona.
El funcionario o empleado público debe revelar la identidad "indebida-
mente". Este término constituye, al decir de Roxin, una circunstancia de "valo-
ración global del hecho", que en tal supuesto torna prácticamente inseparable a
los elementos del tipo de otros elementos del injusto.Así, el juez o tribunal que
decidiera recibirle al agente encubierto declaración testimonial develando su
verdadera identidad no actuaría justificadamente, sino atípicamente."
El objeto de la revelación es la identidad del agente, tanto sea la nueva
como la real. Pero el tipo también alcanza a la revelación que ahora recae en la
nueva identidad del agente encubierto, refiriéndose la disposición, al supuesto
donde la identidad verdadera ha sido sustituida con posterioridad al cese de las
ss Véase LIJE AMAYA: ob. cit., p. 349, nota 696, cuyas reflexiones acerca de las situaciones de
hechos que ameritarían la concesión del beneficio se comparten en plenitud.
lin Véase ob. cit., pp. 299/302.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
299
funciones." Queda comprendida además la revelación de su domicilio si inter-
vino como testigo en el proceso.
La norma recepta igualmente la revelación indebida de la nueva identi-
dad o el domicilio de un testigo o imputado protegido.
El tipo pretende proteger a aquellos que colaboraron con la investigación
y respecto de los cuales se adoptaron medidas especiales de protección.
Aquí estamos en presencia nuevamente de un delito especial, ya que sólo
puede ser autor el funcionario o empleado público para lo cual debemos remi-
timos al art. 77 del C.P.
La figura es dolosa, exigiendo conocimiento del carácter secreto de lo
revelado y la voluntad de comunicarlo a terceros. Se admite el dolo eventual y
la tentativa.'"
La modalidad culposa se asienta en la violación del deber objetivo de cui-
dado por parte del funcionario o empleado público —la ley menciona la impru-
dencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo— que da ocasión
para que otras personas conozcan la identidad real o nueva del agente encubierto,
o la nueva identidad o domicilio de un testigo o imputado protegido.
En el caso de imputados y testigos protegidos se trata de la revelación de
su nueva identidad, no la falsa, como ocurre con el agente encubierto, sino la
verdadera Además aquí podrán ser autores los miembros de las fuerzas de
seguridad que hubieren intervenido en la adopción de las medidas de protec-
ción respecto de imputados y testigos, conforme prevé el art. 33 bis incorpora-
do por ley 24.424.
3 Entrega vigilada
El segundo párrafo del art. 33, incorporado por la lpv 24.424, dispone:
'.;_l_juez podrá incluso suspender la intercepagjkunionitorio
argentino de una remesa ilícita de estupefacientes y permitir su salida
d'elpaís- cuando tuviere seguridades de que será vigilada p_or_las auto-
ridades judiciales del país de destino. E (a medida deberá disosiperse
por resolución fu e constar, en cuan/ojea posible la
calidad y cantidad de la sustancia vigilada como así taznbituu42p_sq '
El artículo comentado se inspira en la adopción, por parte del_legislador
algentuto_de_inedidas especiales.que-le permitattenfrentar-con.mayoteficacia
1 °' Véase LUE ANAYA:
ob. cit., p. 351, quien remite a Edwards ya lo dispuesto por el art. 33 bis.
" Es posible ejecutar actos tendientes a consumar la revelación y que no la impliquen ya, v. RE, si
el portador destruye la nota por la que, en sobre cerrado, el autor revelaba el secreto a un tercero:
conf. CAEUS, C.: Derecho penal. Parte Especial. t.
I, Astrea, Buenos Aires. 1988. o. 390.
300 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
a las nuevas manifestaciones de la criminalidad organizada. Ello así porque la
fuente de esta cláusula se encuentra en los arts. le y 11 de la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estgefacientes2 Sustancias
Psicotrópicas,suscripta enYiena.el,20 de diciembre.de...19.88.
En su art. 1°, se dice, que por entregLyjgilada "se entiende la técnica de
dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotró-
picas, sustancias cpje figuran en el Cuadro) o en el Cuadrojl, anexos a la
.presente convención, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriores
mencionadas, salg-ii(deTirm-rto-Fi:o de ungorhás paíseslo-atraviesen.o entren en
él, con el conocimiento y_bajo Ja supervisión de sus autoridades competentes,
con el fin deidentificar a las personas involucradas en la comisión de los deli-
tos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el párr. 10 del art. 3°_de la
presente convención". Este último párrafo alude a los delitos y sanciones refe-
ridos en dicho artículo, que, como se verá oportunamente, no ha sido recogido
en toda su amplitud por la norma examinada.
En este mismo art. 1°, letra u) se edicta que: "Por Estado de tránsito se
entiende el Estado a través de cuyo territorio se hacen pasar estupefacientes,
sustancias psicotrópicas y sustancias que figuran en el Cuadro I y en el Cuadro
II, de carácter ilícito, y que no es el punto de procedencia ni el de destino
definitivo de esas sustancias".
Por su parte, el art. 11 de la citada Convención dispone: "Si lo permiten
kisni cipios básicos desuslespectivos ordenamientos internos, las partes adop-
tarán las.inedidas necesarias, dentro_de_sus_posibilidades para que se pueda
utilizar de forma adecuada en el plano internacional, la técnica degatrez,a vigi-
lada de con-km-mis:Tad con acuerdos o arreglos mutuamente_conmenidos con el
fin de d escubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformi-
dad con el párr. 1° —del art. 30 y de entablar acciones legales contrasllos".
Llgrega en su párTflas decisiones_dexecurrir-ala entr_ga vigilada se
adoptará caso por caso y_podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los
arreglos financieros y los rellW5S-al ejercicio de su competencia por las Partes
interesadas".
Y finalmente concluye su párr. 3° diciendo: "Las remesas ilícitas cuya
entrega vigilada se haya acordado podrán, con el consentimiento de las partes
interesadas, ser interceptados y autorizados a proseguir intactos o habiéndose
retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o stistancias
psicotrópicas que contengan".
3.1. Derecho comparado
En España, el art. 263 bis, L.E.Crim., dispone:
"1. El juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así
:,,t,,.. A,. 1..r1T,:rintler nrerSnirne ti. Pnlirfn inCiir.ifli r.P.TItralP.S
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
301
o de ámbito provincial y sus mandos superiores, podrán autorizar la
circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-
tancias Psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta
medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se deter-.
mine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o
entrega vigilada, así como el tipo y la cantidad de la sustancia de que
se trata. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a
los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y
con las posibilidades de vigilancia.
El juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la mis-
ma al juzgado decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un
registro de dichas resoluciones.
También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de
los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del
C.P., de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de
dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de
los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que
se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568, y 569, también del C.P.
2.Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consis-
tente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas,
sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, mate-
riales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por
las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los
bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en
los arta. 301 a 304 y 368 a 373 del CV, circulen por territorio español o
salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agen-
tes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas
involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sus-
tancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar
auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines.
3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el
plano internaCional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados interna-
Los jefes de las unidades preánicas de la Policía Judicial centrales
ro de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata-
mente al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen °tolla-
do de conformidad con el apartado I de este artículo y, si existiese pro-
cedimiento judicial abierto, al iuez de inattucción.competente.
4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de
contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la dro-
ga que hubiese en su interior se llevarán a cabo resnetando en indo mn-
 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
302
mento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico,
con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente ley."
En Italia, el art. 98 del dec. 309 de 1990, correspondiente a la legislación
de emergencia, dispone:
"I. La autoridad judicial puede, con decreto fundamentado, re-
trasar la emisión o disponer que sea retrasada la ejecución preventiva
de captura (C.RR 285), arresto (C.RP. 380) o secuestro (C.P.P. 253,
316 y 321) cuando sea necesario adquirir relevantes elementos proba-
torios o bien por la individualización ola aprehensión de los responsa-
bles de los crímenes, arts. 73 y 74.
2. por los mismos motivos los funcionarios de policía judicial
encargados de la Unidad Especial Antidroga, así como las autoridades
aduaneras, pueden omitir o retrasar los actos de respectiva competen-
cia dándose-inmediato aviso, incluso telefónico, a la autoridad judi-
cial, que puede disponer de otra forma y al Servicio Central Antidroga
para la necesaria coordinación incluso en el ámbito internacional. La
autoridad procedente transmite el informe fundamental a la autoridad
judicial antes de las cuarenta y ocho horas.
3. La autoridad judicial distribuye a la policía judicial las órde-
nes necesarias para el control del desmantelamiento de la actividad
criminal, comunicando las medidas oportunas adoptadas a la autori-
dad judicial competente, el lugar en el cual la operación debe concluir,
o bien el lugar a través del cual se prevé sea efectuado el tránsito salida
del territorio del Estado o bien aquella entrada en el territorio del Esta-
do, de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de aquellas que
se reflejan en el art. 70.
4. En los casos de urgencia, las disposiciones finales a) 1, 2, 3, pue-
den ser requeridas o impartidas incluso oralmente pero la relativa medida
preventiva debe ser emitida antes de las sucesivas veinticuatro horas:'
En Francia, el art. 67 bis del Code des Douanes, dispone:
"A fin de constatar las infracciones aduaneras de importación, ex-
portación o detentación de sustancias o plantas, clasificadas como estu-
pefacientes, de identificar a los autores y cómplices de estas infracCio-
nes, así como a los que han participado en ellas como interesados, en el
sentido del art. 399 y efectuar las intervenciones previstas en el presente
Código, los agentes de aduanas habilitados por el ministro encargado de
las aduanas, en las condiciones fijadas por decreto, pueden, después de
haber informado al procurador de la República y bajo su control, proce-
der a la vigilancia del encaminamiento de estas sustancias o plantas.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
303
No son penalmente responsables aquellos que para los mismos
fines, con la autorización del procurador de la República y bajo su
control, adquieran, detenten, transporten o envíen estas sustancias o
plantas, o pongan a su disposición personas, deteniéndolas o denun-
cien las infracciones aduaneras mencionadas, relacionadas con el pro-
pósito o comunicación. La autorización no puede ser dada, más que
para actos concretos no determinando la comisión de infracciones re-
feridas en el primer párrafo.
Las disposiciones de los dos párrafos anteriores son para los
mismos fines aplicables a las sustancias que se utilizan para la fabrica-
ción ilícita de productos estupefacientes, y cuya lista está fijada legal-
mente, así como las materias utilizadas para su fabricación.
No se sanciona penalmente a los agentes de aduanas que come-
tan, en lo que concierne a los fondos sobre los que recae, la infracción
prevista en el art. 415 y para la constatación de ésta los actos mencio-
nados, en los dos primeros párrafos."ms
3.2. Postergación de detención de personas o
de secuestro de sustancias estupefacientes en territorio argentino
Las facultades que_actterda el artículo aljueLse_supeditan a:111a existen-
cia de una causa judicial en la que se investiguen delitos relacionados con el
tráfico ilíc'to denhipefacienteany2)„que existan elementos de prueba que en
dicho supuesto autoricen la detención de los_sospechosos.
V_a &suyo que la finalidad .pirseguida con la autorización de la entrega o
circulación vigilada es 11 de identificar o descubrir a los presuntos_responsa-
bles penales de determinadas conductas delicjivas. Y esta flij,alidad de descu-
brimiento y detención dé sospechosos debe analizarse.desde..una_perapectiva_
procesal, esto es,_enjapbtención de elementos déprueba 'que, en carácter de
tales puedan-ser-aportados aljuidoenal.
Igualmente corresponde señalar que la disposición en análisis no ampara
ni autoriza la entrega o puesta en circulación de drogas por parte del juez, por
ello es que, frente al mismo problema, Muñoz Conde dice que los preceptos
que tratan la cuestión "no especifican a quien se le puede entregar la droga, ni
la cantidad de la misma, ni tampoco de dónde salen las que se emplean para tal
tc`' Tanto la Convención de Viena como los ordenamientos jurídicos citados y el Acuerdo de
Schengen, conciben claramente la técnica de entrega vigilada como un instrumento destinado
al control y a la represión del tráfico internacional de estupefacientes, destinando sus reglas
más que nada, a la regulación de las competencias y a las posibilidades de intervención, de las
Panes, es decir de los Estados firmantes. Esta filosofía se advierte claramente en el art. 73 del
Acuerdo de Schengen.
304 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
fin", para preguntarse: "¿por qué se habla de entrega vigilada?" "¿Quién entre-
ga y quién recibe?""
En realidad no son las autori de e es
Ilen-ell-cizatlagifiakdroga
sino que su conducta es de simple tolerancia, en las que no se interfiere_ni en Sil
inicio ni en su desarrollo.
Queda descartado en nuestra legislación que las predichas facultades pue-
dan ser ejercidas por funcionarios policiales y aún por el Ministerio Público
Fiscal. Entendemos que una próxima reforma debería contemplar esa última
posibilidad, máxime, si se tiene en cuenta que la ejecución de las medidas se
difieren cuando pueda comprometer el éxito de la investigación. Se excluye
también que la autorización sea de carácter genérico.
Sobre dicho extremo —éxito de ja investigación— creemos también que
resultaría relevante consultar la opinión del titular del ejercicio de la acción
penal pública; de allí que no estemos de acuerdo con su status de "convidado
de piedra" en esta etapa del proceso, el que en muchos casos origina —por los
vicios en que se incurre— su fracaso final.
De cualquier modo la expresión "éxito de la investigación" resulta equívo-
ca e imprecisa; ello si se tiene en cuenta que el éxito de la investigación debe ser
mirado desde el resultado final del proceso; y en este sentido la investigación
sólo habrá sido exitosa cuando culmine con una sentencia condenatoria."
Debe destacarse también que las autorizaciones pertinentes serán acorda-
das por el juez mediante auto fundado y que no deben ser genéricas, como ya
se dijo; esto es, se deben conceder caso por caso, individualmente, como exi-
gencia de control legal de las razones que tornan viable la medida.
3.3. La suspensión de interceptación
de sustancia estupefaciente y su salida de territorio argentino
La técnica de entrega vigilada de una remesa ilícita de estupefacientes
consiste en dejar que las mismas salgan del territorio argentino, lpsaviesen_n
entren en él con el conocimiensp.y supervisión de sus autoridades competentes,
con el fin de identificar a las personasjnvolucinclisso_komisión de los deli-
tos tipificados de_conformidad coniel.párnt detall 3° dp la_Convención de
Viena de l988._-
let MUÑOZ CONDE: Derecho penal. Parre Especial, cit., p. 541.
im El éxito de la investigación, en la inteligencia de la cual se nutre el artículo, se encuentra
equiparado a la posibilidad de la mayor cantidad de personas o de estupefacientes que pudie-
ran detenerse o resultar involucrados o secuestrarse. Conf. LOSADA, L. G.: "La entrega vigila-
da de estupefacientes", en SERPA GUIÑAD), G.O. (coord.): Tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, Ábaco, Buenos Aires, 1994, pp. 235 y ss.
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
305
El ejercicio de dicha técnica cuando involucra a otros Estados se encuen-
tra supeditado a la existencia de tratados, acuerdos o convenios; en su defecto
resulta inaplicable."
La medida se adopta por resolución judicial debidamente motivada y por
su carácter excepcional debe ser adecuada a los fines de la investigación; sólo
se acuerda respecto de los delitos vinculados al tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes. En tal sentido la legislación argentina no sólo ha dejado afuera
de la precitada técnica a otras manifestaciones de la criminalidad organizada
sino también a los precursores químicos, materias primas y semillas lo que
representa un "vacío inexplicable"."
La entrega vigilada supone que la remesa se encuentre en curso, en cuyo
caso nuestro país sería el "Estado en tránsito". Aquí debe advertirse que en mu-
chos casos el estupefaciente estará contenido en un envío postal lo que supone a
nuestro criterio que sólo podrá ser abierto mediante resolución judicial," ello a
fin de verificar la existencia de droga y continuar con la técnica investigativa.
Debe aclararse, sin embargo, que la cuestión referente a la apertura de los
envíos postales no es pacífica, debido a que se distingue en doctrina la corres-
pondencia epistolar, necesitada para su apertura de resolución del juez y la
simple correspondencia, concepto —el último— en el que se incluyen los pa-
quetes y bultos. En ellos se proscribe la inclusión de correspondencia epistolar,
razón por la cual no gozarían del derecho al secreto de las comunicaciones, tal
como lo exponen Navía-Osorio y García Braga.'"
i" Existen acuerdos con Brasil, Acuerdo de Cooperación sobre Prevención del Uso Indebido y
Lucha contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripto con
Brasil, aprobado por ley 24.505, publicada en B.O., 11/7/ 1995; con Colombia, suscripto el
28/4/1988; Costa Rica, del 18/6/1992, aprobado por ley 24.553, publicada en B.O.
el 18/10/1995; Cuba del 6/4/1994, aprobado por ley 24.552, publicada en B.O. el 18/10/
1995; Chile del 29/8/1990, aprobado por ley 24.165, publicada en B.O. el 2/11/1992; Repú-
blica Dominicana, aprobado por ley 24.504, publicada en B.O. el 10/719/95; Ecuador, ley
24.141; E1 Salvador, ley 24.502; Estados Unidos de América, ley 23.920; Guatemala, ley
24.542: Italia, ley 24.530; Jamaica, ley 24.503; México ley 24.513: Nicaragua, ley 24.419;
Panamá, ley 24.968; Paraguay, ley 23.944; Perú ley 23.917; Gran Bretaña; ley 24.259;
Rumania, ley 24.679; Turquía, ley 24.804; Ex Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéti-
cas, ley 24.243; Venezuela, ley 23.865.
'''' Conf. LA/E ANAYA: ob. cit, p. 357. En el marco de una política criminal inspirada en criterios
rigoristas, tal olvido resulta injustificado. Critica la no inclusión en la legislación española de
"los equipos, materiales, bienes de naturaleza económica que son objeto de ulteriores manio-
bras de blanqueo"; CAPARRÓS: ob. cit.. p. 599.
"° Ello así, porque el art. 185 C.P.P.N. prohfbe a los funcionarios de policía y fuerzas de seguri-
dad abrir la correspondencia que secuestren; y el art. 235 del mismo cuerpo legal en cuanto
autoriza sólo al juez a proceder a su apertura-ha sido interpretado incluyendo ala encomienda
postal. Véase La ley del 26/10/98, fallo 98.004.
III NAVIA-OSORIO-GARCÍA BRAGA: -Apertura de paquetes postales", en AA.VV.: Estudios del Mi-
nisterio Pisca& n°1, 1994, p. 752; citados por SEOUEROS SilAnnymn • nh nit n 11
 306 'ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
Cuando el remitente y el destinatario son personas de existencia real, el
derecho a la inviolabilidad de la correspondencia debe ser observado escrupu-
losamente; se coincide con Núñez en que "la garantía se extiende a todo escri-
to, documento, valor, pliego o paquete remitido por cualquier vía, sea al impu-
tado por un tercero o por aquél a éste"."2
Por el contrario cuando la caja, bulto o paquete, simula ser una encomienda
que "en realidad había sido depositada en una empresa de transporte para que
fuera guardada sin riesgos aparentes para sus poseedores... ya que como también
se dijo en la denuncia, la encomienda no fue transportada a ninguna parte, tanto
su remitente como destinatario eran inexistentes, y finalmente la caja con cl ma-
terial infractorio fue retirada antes de ser enviada, porque obviamente no había
• otros destinatarios que los imputados detenidos. En estas circunstancias, la inter-
ceptación del bulto conteniendo droga constituye una requisa llevada a cabo por
personal policial en ejercicio de las facultades acordadas por el art. 184, inc. 5°
del C.P.P.N.: medida de perquisición proporcional a los hechos objeto de investi-
gación, de la que se prescindió de decreto judicial que la autorice por mediar
razones de urgencia plenamente justificadas: la intervención de varias personas
en el hecho, el escaso personal policial afectado a la investigación, y el previo
anoticiamiento judicial de todo cuanto venía sucediendo".'"3
Aun cuando no surge del artículo comentado, nada se opone a que el juez, en
caso de que no quiera correr algún riesgo innecesario, y si tiene, v.gr., identificados
a los remitentes argentinos, proceda a la sustitución de los estupefacientes en trán-
sito por otra sustancia inocua,"4 en cuyo caso deberá labrarse el acta pertinente."5
112 NÚÑEZ R.: Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba, Lamer, Córdoba,
1978, p. 208.
'3 Véase TOF, Mar del Plata, causa 745, "Benito, Héctor A. y Medina Moreno. Jorge dinfrac-
clon ley 23.737", inédita.
Esta posibilidad que también es recogida por las normas internacionales, art. 11.3 de la Con-
vención de Viena abre la puerta a otros problemas... Piénsese, si no, en las dudas que esta
r..:tuación (cambiar las drogas por una sustancia inocua) plantearía a la hora de calificar los
comportamientos de quienes traficasen con esas sustancias (ya inofensivas para la salud pú-
blica) en la creencia de participar en una operación de tráfico de drogas ya iniciada. ¿Podría
seguir hablándose en esos casos de delitos consumados de Tráfico de drogas? ¿Habría, quizás
un supuesto de tentativa inidónea o un delito imposible? En esta hipótesis ¿sería siquiera
penalmente punible como tal ese comportamiento?...Véase Guintrra CASADA, Gumersindo:
"La regulación de la entrega vigilada de drogas". Revista de Derecho Público. Comentarios a
la legislación penal, dirigida por Manuel Cobo del Rosal y coordinada por Miguel Bajo
Fernández, Edersa, Madrid, 1996, p. 208 .
ni Una memoria de la Fiscalía General de Estado de España de 1993, dice que sólo debe acudirse
al mecanismo de la circulación o entrega vigilada cuando "las posibilidades de vigilancia
sean tales que queden prácticamente excluidos los riesgos de pérdidas, extravío o desapari-
ción de la droga".
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
307
En tal caso resulta innecesaria la presencia del 'interesado, ya que ello
conspiraría contra la eficacia de esta técnica de investigación. Por lo tanto,
estamos en desacuerdo con la nulidad dispuesta cuando se abre un paquete
postal que no lleva nada íntimo ni personal, del que se secuestran 829,54 gr. de
cocaína por no haberse verificado el acto de apertura en presencia del interesa-
do."6 Se señala que dicho envío estaba sometido a la técnica de la entrega
vigilada, y nuestra opinión vale en este supuesto.
Gna última cuestión que siquiera brevemente debemos mencionar: la en-
trega vigilada de drogas no se identifica bajo ningún concepto con la provoca-
ció.n..policial..Ello es así porque existen legislaciones en las que junto con las
normas que regulan la entrega vigilada conviven otros preceptqs que.autorizan.
¿,,provocación al delito como modo de indagación criminal.
En esta dirección, la Ley de Estupefacientes de la República Federal de
Alemania (Betaubungsmittelgesetz, BtMG) del 28 de julio de 1981, establece
en su § 4, II, la licitud del tráfico de drogas para fines profesionales llevado a
cabo por funcionarios, yen el 31 contempla la atenuación o la exención de la
pena para el copartícipe en un delito de drogas que contribuya efectivamente a
su descubrimiento o a impedir su realización."'
En Francia, los mismos preceptos que regulan la entrega vigilada de dro-
ga contienen la regulación de un amplio abanico de conductas de provocación
delictiva lícita. En los arts. L 627-7, párr. 2° del Código de Salud Pública, y 67
bis, párr. 2°, del Código de Aduanas, se autoriza a los agentes de la autoridad
(Policía Judicial o Aduanas) a realizar actos de comercio (hacerse pasar por un
vendedor o adquirente de drogas para identificar y arrestar a un traficante), o a
infiltrarse en organizaciones de traficantes, transportando o almacenando sus-
tancias prohibidas, o haciendo de intermediario entre el vendedor y el adquirente,
conductas que han de llevarse a cabo mediante control judicial, requiriéndose
11e Tribunal Supremo de España, sentencia del 20/3/1996.
in Conf. PERRON, W.: "Legislación penal vigente y proyectos de reforma sobre tráfico y consu-
mo de drogas en la República Federal de Alemania", en Actual política criminal sobre dro-
gas. Una perspectiva comparada, coordinada por Díez Ripollés y Laurenzo Copello, Valen-
cia, 1993, pp. 286 y ss., quien expone que,
al margen de esta regulación, "los agentes policiales
muy frecuentemente se hallan en conflicto con el principio de legalidad porque no quieren
iniciar una persecución por un delito leve (por ejemplo, tenencia de drogas en cantidades
menores) que impediría llegar a los traficantes mayores, con la consecuencia de cometer un
encubrimiento personal punible, según el § 258 a) del Código Penal alemán"; en la práctica no
existen persecuciones penales contra funcionarios por tales comportamientos. Véase también,
DE MAGLIE: ¿'agente pruvocaffire,
cit., pp. 287 y ss. Más recientemente, la Ley contra la Crimi-
nalidad Organizada (Gesetz gegen die Organisierte Knmi,talirlig,
Org KG). del 15/7/1992 ha
regulado como figura legal "el investigador encubierto o secreto (Verdeckte Ermittler)
para
operar, entre otros, en los delitos de tráfico de estupefacientes": véase
GUINARTE CASADA: ob.
cit., p. 211, nota 64.
308 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
según exigen ambos preceptos in fine, y haciéndose así eco del criterio tradi-
cional de la jurisprudencia francesa, que las intervenciones del funcionario de
policía no hayan determinado las acciones delictivas del provocado, sino que
permitan únicamente la constatación de infracciones ya cometidas. También la
doctrina francesa diferencia claramente las hipótesis de entrega vigilada
(livraisons surveillées), consideradas meras omisiones atípicas, de los supues-
tos de entregas controladas (livraisons contriilées) o provocación a la acción e
infiltración en una red u organización, auténticos comportamientos típicos de
tráfico de estupefacientes o de complicidad en este delito.'"
Por último se ha sostenido que la disposición comentada, en el plano típico
podría constituir una prevaricación omisiva, o delito de favorecimiento de la de-
lincuencia (Silva Sánchez); en nuestro derecho, omisión de represión de la
delincuencia (art. 274, C.P.). Sin embargo, tanto Muñoz Conde como Silva
Sánchez entienden que los funcionarios que intervengan en la realización de
tales actos, cuando los mismos son necesarios, actúan justificadamente (legíti-
mo ejercicio de un derecho, o incluso cumplimiento de un deber)."9
4. Medidas de protección a imputados y testigos
El art. 33 bis. incorporado por la ley 24.424 dispone:
"Cuando las circunstancias deLeno_hicieren-prpmertir funda-
damente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un tes-
tigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el
tribuda sponer las medidas especiales de proteccióngue rer
sulten adecuadas. Estas podrán incluso consistir en la sustitución de la
identidad del testigo o imputado, y en la provisión de los recursos
económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupa-
ción, si fuesen necesarios. La gestión que corresponda quedará a cargo
del Ministerio de Justicia de la Nación."
La norma examinada registra como antecedente el proyecto del diputado
Hernández, quien expone que su objetivo es "prever soluciones para los casos
en que un testigo o un imputado colaborador vean peligrar seriamente su segu-
ridad". Agregó también que "el cambio de identidad y el apoyo económico...
está previsto, por ejemplo, en el Estatuto para la Defensa de la Justicia de la
República de Colombia (clec. 2790 de 1990, art. 22).120
"8 PRADEL, 1.: Trafic de drogue, pp. 23!, citado por GUMERSINDO: Ob. Cit., p. 211.
"9 MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., p. 541; SILVA SÁNCHEZ, J.: "Notas de las últimas reformas al Código
Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas", p. 383, citado por
GUINARTE CASADA: ob. cit., p. 225.
20 rwark, 4. Sninnav 7/1 911901 n 10S1
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL
309
En el sentido indicado, el fiscal de la República Federal de Alemania,
Reiner Pfaff, señaló: "El testigo no estará dispuesto a decir la verdad si es ame-
nazado e intimidado y tiene que contar con represalias contra su persona o
familiares. O sea que la protección del testigo no sólo significa protección con-
tra peligros, es decir, protección de cuerpo y vida del testigo o familiares, sino
que constituye para el procedimiento penal una condición esencial para un
total esclarecimiento de la verdad. Justamente con relación a la lucha contra el
crimen organizado, donde frecuentemente se trata de presionar al testigo de la
acusación y amenazarlo con graves sanciones, la protección de los testigos en
peligro es un deber importante. Esta protección debe dirigirse en especial a los
agentes encubiertos y a los informantes. Si bien mediante las declaraciones de
los testigos se quiere probar la culpabilidad de los acusados, no por eso ellos
tienen que ponerse en una inaceptable situación de peligro"."'
Las medidas de protección alcanzan al imputado que durante el curso del \
proceso delató a los partícipes, o suministró información respecto de efectos
vinculados al tráfico ilícito de estupefacientes, de conformidad con lo normado
por el art. 29 ter; comprende además al testigo que declaró durante el.sumario
o en el debate oral, y por supuesto al agente encubierto. Se exige que estas
personas corran un peligro cierto para su vida o integridad física, lo que, debe
extenderse a sus familiares."2
El repertorio de la intimidación y el uso de la violencia abarca todo un
ámbito inimaginable de represalias, desde las amenazas telefónicas o por escri-
to, codificadas o no; pasando por las torturas hasta llegar al asesinato; también
se encuentran incluidos tanto los disparos intimidatorios como los ataques con-
cretos, irrupciones en las viviendas, incendios intencionales, ataques con ex-
plosivos, amenazas y vejaciones a los parientes, en especial a los niños.
Las medidas de protección consisten en la sustitución de la identidad y en
la provisión de recursos económicos; ello sin perjuicio de otras igualmente
relevantes que las circunstancias aconsejen.
En tal sentido, cabe señalar que la sustitución de la identidad cuando se
trate de un padre de familia demandará también la,sustitución de la identidad
de sus hijos. Así, el art. 1° del clec. 119 del 29 de marzo de 1993, italiano, prevé
que "cualquier solicitud para cambios de identidad de los datos personales de
acuerdo al art. 15 del dec. ley 8 del 15 de enero de 1991 ...será realizado con-
juntamente por el Ministerio del Interior y de Justicia... y en el art. 2° se dispo-
In Conf. Congreso de Compatibilización de Leyes de Lucha contra la Narcoctiminalidad, publi-
cación del Parlamento Latinoamericano, p. 75, citada por EDWARDS: oh cit., p. 118.
el Recuérdese que los penara Contorno y Buseta perdieron treinta y cinco y diez parientes
respectiVamente por la colaboración prestada al juez Giovanni Falconc revelando la estructu-
ra de la cosa "ostra: Vé.:1[1, MnArrnv• • ni, rio n 1 Si
 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELL1 TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO PENAL 311
310

ne que: "Con la solicitud relativa al cambio de identidad de los hijos menores 5. Anonimato del denunciante
se acompañará el consentimiento del otro progenitor ola autorización del juez El art. 34 bis, introducido por la ley 24.424, dispo_npi.
tutelar. Escuchados los interesados se resolverá teniendo en cuenta la seguri- "Isas_personas que denuncien cualquier delito pradassos
cr
dad de los menores, la de la persona a ser incluida en el programa y los dere- ley o en el art. 866 del Cód. Aduanewantendri onim
chos de los cónyuges". Y. por último, el art. 3° edicta: "La solicitud relativa al mato."
cambio de identidad no se encuentra sujeta a publicación y contra esta resolu-
La disposición pretende estimular la denuncia de delitos vinculados al
ción no se admite apelación alguna".'"
tráfico ilícito de estupefacientes aventando eventuales perjuicios para quienes
Las medidas de protección adoptadas a partir del "Modelo de Hamburgo"
suministran información respecto de tales hechos.
ponen el acento en los siguientes puntos:
El art. 1083 del Cód. Aduanero también prevé mantener en reserva la
a) Conversaciones y negociaciones de coordinación con las dependen-
identidad del denunciante: "Cuando el denunciante lo solicitare, el adminis-
cias policiales encargadas de la instrucción y con la Fiscalía.
trador dispondrá la reserva de Su identidad y, en su caso, las constancias que
b) Diálogos con los testigos y sus parientes acerca de los principios y
se establecieren en el sumario se harán de manera tal que no pueda inferirse
consejos respecto de la forma de actuar
. la persona del mismo". Igualmente el art. 286 del C.P.P. de la Provincia de
c) Problemas de coordinación con la Administración pública y otrasau-
Buenos Aires dispone en su apartado tercero: "Sin embargo'cuando motivos
toridades. .
fundados así lo justifiquen, el denunciante podrá requerir al funcionario
d) Asistencia personal intensiva, especialmente en la etapa inicial.
interviniente, la estricta reserva de su identidad", Las diferencias entre la denun-
e) Apoyo al realizar los trámites ante la autoridades.
cia con reserva de identidad y el mantenimiento en el anonimato de quien denun-
f) Búsqueda de puestos de trabajo.
Adquisición de un lugar para vivir, con la correspondiente mudanza. ció delitos vinculados al tráfico de estupefacientes, son notorias. En primer lugar,
g)
la denuncia con reserva de identidad no exime a quien la formule de las respon-
h) Protección directa de la persona (cuando es citada por cl tribunal). Se
sabilidades emergentes; así, si se imputó falsamente a otro la comisión-de un
incluye asesoramiento por parte de un abogado, protección no sólo en
delito que dé lugar a la acción pública y ello se acredita en el proceso, podrá
el país sino en el exterior, entre otras.'"
requerirse del juez el levantamiento de la reserva para deducir querella por el
Las medidas ahtes mencionadas constituyen una guía a seguir por las
delito de calumnias de acuerdo con lo establecido en el art. 109 del C.P.
autoridadés cuya adopción contribuirá sin duda a combatir eficazmente la cri-
La situación en la norma bajo examen es diferente..No se trata en rigor de
minalidad organizada, dotando de contenido material al art. 79 del C.P.P.N. en
una denuncia, ya que en ella siempre se exige la identificación del denunciante
cuanto garantiza la protección de la integridad física y moral, inclusive de su
aun cuando en algunos casos ello se mantenga en reserva. Aquí estamos en pre-
familia, respecto de la víctima, lo que resulta, por los motivos expuestos clara-
sencia de un mero anoticiamiento, que constituye una fuente de conocimiento
mente insuficiente."5
extraprocesal que habilita el inicio de la pesquisa. Ello fue puesto de relieve por
el senadorDe la Rúa al señalar que "la denuncia no puede ser anónima" y que "la
disposición deberá haberse referido a las personas que informen...”.126
Por lo tanto, en esta hipótesis el "informante" no puede ser llamado como
El artículo nada dice al respecto razón por la cual se fue diseñando en el Ministerio de Justicia
123
de la Nación todo un programa tendiente a llenar el vacío legal y que hoy no satisface, ni testigo ni podría nulificarse el proceso por el mantenimiento de su anonimato.'"
siquiera en grado mínimo, la expectativa normativa. Una vez más la legislación suministra
respuestas simbólicas ante problemas males.
I" Véase Mowroirá: ob. cit.. pp. 157/158.
La jurispmdencia alemana en casos de negativa justificada del testigo protegido a declarar en I" Véase Diario de Sesiones. Orden del Día n°655, versión provisoria, p. 413.
I"
el debate oral ha considerado admisible, según el § 251 2° párr. del Código Procesal Penal la 27 Dispuso la nulidad del proceso instruido por denuncia anónima la CNPen. Econ., Sala 11:
lectura de las actas policiales en las que consta el interrogatorio o de cualquier otra declara- véase JA, 9/12/1992. p. 57; por su parte, la Sala 1 estimó "que ella pugna con garantías emer-
ción por escrito realizada por el individuo de confianza. También se ha admitido la posibili- gentes de la forma republicana de gobierno y el derecho de defensa enjuicio; la rechaza como
dad de convocar al "testigo indirecto", que es la persona que realizó el interrogatorio al testi- acto promotor válido aun cuando la presente el funcionario de la repartición receptora del
go de la cotona. El valor del testimonio en este último supuesto es menor, y se exige que se anónimo y estima nula la promoción pues no se ajusta a los arts. 180 y 195 del C.P.P.N.", con
encuentre corroborado por otras probanzas. Conf. MosrrovA: ob. cit., p. 152. cita del art. 167, inc. 2°, ídem; véase LI. 24/11/1993 y ED, 175-15.
312 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI
Sin perjuicio de lo dicho, si el anoticiamiento viene tiznado de elocuen-
cias reveladoras de su origen ilícito no corresponde disponer la apertura del
proceso. Ello no impedirá que la prevención confirme su veracidad, ya que
tiene la obligación de impedir que "...los hechos cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores" (art. 183, inc. 1°, C.P.P.N.). Por lo tanto, aun en tal
supuesto deberá cerciorarse sobre si la bomba fue, en realidad, colocada.'"
En muchas ocasiones el anoticiamiento recibido dará lugar a la realización
de tareas de inteligencias, las que: "constituyen una metodología normal en la de-
tección de los delitos y sus posibles autores. Es más, son una actividad absoluta-
mente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad, y forman parte
integrante de las funciones que en modo imperativo derivan del ordenamiento pro-
cesal (art. 183), y consisten en el desarrollo de una pluralidad de actividades orien-
tadas haciala investigación, averiguación, verificación y pesquisa de datos para la
adopción de medidas de control a los fines del mantenimiento del orden público y
la seguridad de la ciudadanía, la prevención de la delincuencia, la interrupción de
infracciones en curso o el apartamiento de un peligro real e inminente."" °
Por otra parte, los arts. 26, párr. 2° y 40 inc. a) de la ley 24.946 —Ley Orgá-
nica del Ministerio Público— autoriza, a los fiscales ante la justicia de primera
instancia en lo criminal y correccional a promover el proceso penal por hechos„?'
que llegaren a su conocimiento por cualquier medio...". Disposición que encarrila
el anoticiamiento anónimo, pudiendo dar lugar al requerimiento instructorio como
acto promotor de la acción penal (arts. 180, 188 y195 del C.P.P.N.).
La revelación de la identidad del denunciante no constituye delito, falen-
cia u omisión que deberá subsanarse en una próxima reforma con una disposi-
ción similar a la protección que se le brinda al agente encubierto.
6. Valoración de medios probatorios
El art. 26 bis, incorporado por ley 24.424, edicta:
"La prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabacio-
nes, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada
su autenticidad."
"
I Véase D'ALBOR& F.: Código Procesal Penal de la Nación, comentado, 4' cd., Abeledo Perrot,
pp. 293 y ss., especialmente p. 299 y el enjundioso análisis del art. 175 del C.P.P.N.
W Conf, voto del Dr. Jorge Casanovas in re: "Romero Saucedo, Carlos s/recurso de casación", reg.
30/95 del 15/3/1995; SJPLJL, del 30/10/2000, p. 43.
Ahora bien, si el anoticiamiento es ilegal por expresar Conocimientos ilegalmente adquiridos (v.
gr., por sustracción de papeles privados por escuchas telefónicas ilegales, etc.) o ilegalmente trans-
mitidos (v. gr., denuncia de un abogado contra quien lo consultó al amparo del secreto profesio-
nal), el modo de transmisión anónimo del dato ilegal no puede sanear su ilegalidad. O sea que si el
anónimo (carta, llamada, etc. ) contiene conocimientos adquiridos o transmitidos en violación de
la ley, no podrá provocar válidamente el inicio de la persecución penal . Véase CArracr* Nom, 1.
I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, D. I I •
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y DERECHO
PENAL 313
La norma avanza sobre los medios de prueba tradicionales —v, gr., tes-
timonio— para hacer más eficaz la investigación de estos delitos. Pero en
puridad este artículo es absolutamente innecesario.
Toda prueba en la que un juez pretenda apoyarse para tener por acredi-
tada la existencia del hecho punible y la participación del autor debe ser au-
téntica. A nadie se le podrá ocurrir que el ordenamiento jurídico permitiría
fundar una sentencia condenatoria en evidencia apócrifa.
Y toda prueba auténtica será valorada de conformidad con las reglas de
la sana crítica.
Aquí debemos tener presente que nuestro ordenamiento jurídico procesal
consagra la libre apreciación judicial de la prueba, lo que destaca la ausencia de
sujeción del juez a normas rígidas relativas a la eficacia que debe otorgarse a cada
medio de prueba en particular. Sin embargo, "prueba libre" no significa que el
juez pueda seguir su capricho o entregarse ala conjetura o a la sospecha.'"
"Libre apreciación" significa libertad de comprobación, no de juzgar,
ya que ello implicaría consagrar la arbitrariedad.
Se distinguen dos formas básicas del modo en que se expresa el análisis
de la prueba en una resolución judicial.
En el sistema de la íntima convicción, el tribunal prescinde de la exte-
riorización de la motivación de los fundamentos de la sentencia. Es caracte-
rístico del juicio por jurados y se sustenta en la imposibilidad de exigir al
jurado lego que explique su convicción y que detalle el camino lógico que ha
seguido para llegar a ella. Dicho método se introdujo en Francia por decreto
del año 1791 por el que se creó el tribunal de jurados.
En el sistema de la sana crítica, pesa sobre el tribunal el deber de expo-
ner las razones que justifican la conclusión, siguiendo las máximas de la lógi-
ca, la experiencia y el recto sentido común.'"
No puede discutirse que toda sentencia condenatoria debe motivarse en
prueba auténtica, porque ello resulta una garantía del debido proceso. Más
aún; las causas para una posible revisión judicial del fallo son la ilegalidad, la
irracionalidad y la irregularidad procesal.'" Por lo tanto cuando la ilegalidad,
l" Gómr2 OzeAr<cm, V.: Derecho procesal penal,
Bosch, Barcelona, 1947-1951. p259.
m Ha sido Rosas, por ley del 6/12/1838, quien estableciera en nuestro país la obligación de
fundar las sentencias. Véase MATER. J. B.: "Juicio previo
;tulla poeta sine ludido", In memorianz
de Jorge A. Clariá Olmedo, Revista de Estudios Procesales,
Adolfo Alvarado Velloso (dir.),
n° 37, 1987, pp. 70 y ss.
in La ilegalidad es la aplicación errónea o indebida del derecho que regula la facultad de resol-
ver, y, en especial, la infracción o el incumplimiento de las normas legales aplicables; la
irracionalidad se refiere a una resolución que prescinda hasta el extremo de la lógica o de los
principios morales generalmente admitidos que ninguna persona razonable los habría tomado
después de considerar la niettión• ••
314 ROBERTO A. FALCONE - FACUNDO L. CAPPARELLI

inautenticidad o falsedad de la prueba ha sido articulada por las partes, el tribu-

nal deberá explicar cuales son las razones que lo llevan a darle crédito.Y ello se
predica respecto de todos los medios probatorios, motivo por el cual decimos
que la disposición no es feliz.
Es que la evidencia recogida —fotografías, filmaciones o grabaciones—
con las debidas garantías procesales y sometidas en el acto del juicio oral a los
principios rectores de publicidad, inmediación y contradicción podrán ser va-
lorados por el tribunal en la sentencia.
Su importancia ha sido destacada por el Tribunal Supremo español;
"Determinados procedimientos, técnicas de reproducción de so-
nidos (cintas magnetofónicas, discos, etc.) o de imágenes (fotográfi-
cas, videos) constituyen un supuesto de prueba documental, en senti-
do amplio —no a efectos casacionales— pues su resultado se recoge
en objetos muebles que incorporan un contenido que puede servir para CAPÍTULO VII
acreditar la realidad de determinados hechas. Obviamente nuestras
viejas leyes procesales nada regularon sobre el particular, pero hoy
día, al menos por lo que se refiere al proceso penal, nadie duda de que
EL LAVADO DE ACTIVOS
son válidos, en principio, para acreditar aquellos datos que pudieran DE ORIGEN DELICTIVO
incorporan:133
En suma, legalmente incorporadas al proceso, a través de los medios per-
tinentes, en el caso el documental, estas fuentes de prueba servirán para formar
la convicción del tribunal. -
Se insiste en la observancia de las garantías constitucionales, porque, como
enseña Roxin, si las imágenes muestran el interior de una vivienda, se menos-
caba la inviolabilidad del domicilio si no fue realizada con autorización judi-
cial; igualmente la grabación obtenida a través de un micrófono direccional de
sonidos provenientes del interior de la casa; recapitulando la legalidad en la
adquisición de la evidencia resultará un requisito insoslayable?' Por las mis-
mas razones cabe incorporar el proceso la filmación obtenida por un vecino
cuando en una plaza cercana se producía un caso de tráfico de drogas, ejemplo
suministrado por el senador De la Rúa al tratarse este artículo por el Senado de
la Nación; aquí no cabe exigir otras formalidades si la filmación refleja la rea-
lidad del hecho juzgado.'"

los preceptos procesales, en la denegación de la justicia natural o en una injusticia procesal

(TEDH, "Wecks", sentencia del 21/3/1987, citado por CAFEERATA MORES, J. 1.: Proceso penal y
derechos humanos, Cels, 2000, pp. 158 y 551
" VE.= SEQUEROS SAZATORNIL: ob. cit., p. 815.
l

lm Véase Roxirc Derecho pmcesal pena!, cit., pp. 62 y ss.

Véase LAJE ANAYA: Ob. Cit., p. 209. nota 513.
133