LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL: ANÁLISIS A PARTIR DEL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL.

Lorenzetti, citando a Cueto Rúa (1982) dice que las fuentes “son criterios a los que se recurre en el
proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad”, lo cual exige una mirada retrospectiva
hacia el principio de autoridad (fuente formal) o hacia el argumento “razonable” (fuente material).

Fuentes formales: resultan obligatorias conforme a una norma de reconocimiento y son: a) la

ley caracterizada por su generalidad y obligatoriedad; b) la costumbre en los supuestos que
comentamos más abajo; c) la jurisprudencia obligatoria; d) las decisiones de los tribunales
internacionales y organismos creados por tratados internacionales en los supuestos previstos por la
Constitución.

Fuentes materiales: son las que carecen de obligatoriedad, pero son importantes porque fijan el
contenido del Derecho. Son tales: la doctrina y la jurisprudencia no obligatoria.

Para otros…
Formales: Modo de manifestarse externamente el precepto jurídico.
Materiales: Factores y elementos que determinan el contenido de la norma.

Las principales fuentes formales del Derecho Comercial, han sido la ley y la costumbre.

El Código Civil y Comercial de la Nación refiere a las fuentes en el Título Preliminar (se divide:
Cap.1 Derecho; Cap. 2 Ley; Cap. 3 Ejercicio de los derechos; Cap. 4 Derechos y bienes).

El Título Preliminar se ubica bajo un paradigma teórico-metodológico alejado del positivismo

legalista imperante en el siglo XIX, el que se reemplaza por un planteamiento conocido como
"principialista" o de la "razón práctico-prudencial".
En efecto, el recurso excepcional a la interpretación previsto en el art. 16 del Cód. Civil o en las
reglas III y IV del Título Preliminar del Cód. de Comercio, se reemplaza por el convencimiento de que
se está ante una tarea insoslayable, a partir de la cual se esclarece el sentido de las leyes frente a los
casos regidos por el código (art. 1º), y para lo cual se habla de una pluralidad de fuentes, lo que incluye
a la Constitución Nacional y a los tratados sobre derechos humanos.
Ahora bien, dicha complejidad de fuentes aspira tanto a proporcionar materiales que
contribuyan al logro de la seguridad jurídica, cuanto al de la justicia, a través de la actuación conjunta
de reglas, principios y valores, de modo que la decisión judicial incorpora una nota extraña al empeño
lógico-deductivo del proceso codificador del siglo XIX: la de ser (art. 3°) "razonablemente fundada",
lo cual, a su vez, impacta sobre el concepto de derecho, distinguiéndolo de la ley.
Sin embargo, pese al claro apartamiento del modelo legalista, el Título Preliminar no incluye
como fuentes del derecho criterios ya extendidamente aceptados, tal el caso de la jurisprudencia o la
equidad. La primera se había parcialmente incorporado en el art. 1º del Proyecto enviado al Poder
Legislativo pero fue excluida al tratarla el Congreso Nacional. La segunda no fue considerada.

En el Tít. Preliminar se distingue normativamente el derecho, como sistema, de la ley como una
fuente formal del derecho, principal pero no única.
Los casos deben ser resueltos según un sistema de fuentes, destacándose en primer lugar la ley, pero la
interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes.
No se trata sólo de la ley, sino de todas las demás fuentes. Asimismo el Código innova receptando las
disposiciones contempladas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos,
y contempla no sólo las reglas determinadas sino también los principios y los valores.
 Se admite así una pluralidad de fuentes dentro del sistema jurídico, incluyendo no sólo ley –la
más importante, pero no es la única- sino que obliga a aplicar todo el Derecho, por eso se diferencia el
Derecho de la ley. De modo tal que los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes.
ARTÍCULO 1°.- Fuentes y aplicación.
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según:

- las leyes que resulten aplicables [fuente formal principal]

Es la norma jurídica emanada del órgano competente del Estado (y destinada a regular la materia
mercantil).
En sentido amplio comprende a la CN, C. Civ. y Com., leyes complementarias y otras leyes).
Continúa siendo la "fuente formal principal", sin embargo no es la única, ya que la interpretación debe
recurrir a todo el sistema de fuentes.

- conforme con la Constitución Nacional

En cuanto a la Ley Fundamental, su presencia obedece a la creciente constitucionalización del derecho
en su conjunto y, por tanto, del derecho privado. De ahí que el legislador ordene que las leyes
civiles/comerciales aplicables a los casos que rige el Código lo sean "conforme con la Constitución
Nacional", consagrando expresamente lo que en jurisprudencia y doctrina nacional y comparada se
conoce como la interpretación "de conformidad con la Constitución". Hace referencia al “bloque de
constitucionalidad”.

- los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte:

Respecto de los tratados de derechos humanos, a) los tratados son superiores a las leyes; b) algunos
tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados de derechos humanos
(ostenten o no rango constitucional) según el art. 1º son fuentes del derecho de conformidad con los
cuales deben interpretarse las leyes civiles/comerciales en los casos contenciosos.

A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma [resulta reiterativo a lo establecido en el art.
2°, que ya recepta la interpretación teleológica]

- usos, prácticas y costumbres, son vinculantes:

o cuando las leyes se refieren a ellos
o cuando los interesados se refieren a ellos [diferencia con art. 17 CCiv.]*
o en situaciones no regladas legalmente
Siempre que no sean contrarios a derecho [agrega: sujeción al derecho (dif. Ley)**].

*No sólo son fuente cuando la ley alude a ellos sino también cuando los invocan los particulares, en
línea con lo que ya disponía el CCom.
** Se distingue normativamente el derecho de la ley, y la sujeción de ésta a aquél se advierte, en este
artículo, cuando se condiciona el valor de los usos, prácticas y costumbres "siempre que no sean
contrarios a derecho".

La jurisprudencia (decisiones judiciales que interpretan una norma en sentido

coincidente): fue eliminada del texto del Anteproyecto, no obstante, señala Lorenzetti que es
fuente material muy importante, y en algunos casos es fuente formal y, por lo tanto
obligatoria, como ocurre con los fallos plenarios de las cámaras. La jurisprudencia de la
CSJN, si bien no es obligatoria, los jueces tienen el deber institucional de fundar
razonablemente su apartamiento, ya que, de lo contrario, sus decisiones pueden ser
descalificadas por arbitrariedad.
INTERPRETACION- ART. 2º CCCN:
Interpretar es desentrañar el sentido.
Para el antiguo codificador, la interpretación tenía carácter residual pues el ordenamiento se suponía
pleno o hermético. Sin embargo el CCCN reposa sobre bases muy diversas, en tanto asume la
interpretación como un lugar insoslayable para cualquier operador jurídico en la tarea de comprender
el conjunto de elementos de que se integra la realidad jurídica.

ARTICULO 2°.- Interpretación. [Establece criterios interpretativos]

La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta:

- sus palabras [interpretación gramatical] La decisión jurídica comienza por las palabras de la
ley, se trata del elemento "gramatical". El significado normativo de los vocablos.
En puridad, el recurso a las palabras no es un método interpretativo, la gramaticalidad invita a
la mera aplicación lógico deductiva del documento.

- sus finalidades [antes el espíritu de la ley. La tarea no se limita a la intención histórica u

originalista (alude al momento de la sanción), sino que se permite y se da preferencia a una
consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación. Las
finalidades son los objetivos y valores que establece la propia ley].

- las leyes análogas [Señala la Comisión que las leyes análogas que fueron tradicionalmente
tratadas como fuentes, se incorporan al CCCN como criterio de interpretación para dar
libertad a los jueces en los diferentes casos; ello tiene particular importancia en supuestos de
discrepancias entre leyes análogas y costumbre como sucede en el ámbito de los contratos
comerciales (Fundamentos, III, 4, 2).
Si bien podría controvertirse que las leyes análogas hayan sido tratadas tradicionalmente
como fuentes, es indiscutible que en nuestra tradición ha operado como un recurso de
integración del ordenamiento.
La doctrina discute acerca de la naturaleza de la directriz, sea que se la considere como una
mera exégesis de “interpretación”, o se mediante su empleo conduce a una “producción
normativa. La Comisión asume expresamente la primera perspectiva cuando la postula de
modo de "dar libertad al juez en los diferentes casos", aunque no cabe descartar la segunda
cuando alude a las discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, en el ámbito de los
contratos comerciales. En estos casos la labor judicial tanto puede asumir una faceta
meramente "interpretativa" (si la discrepancia es aparente) o "productiva" (si la oposición
entre la norma no escrita de la costumbre y la escrita a la que análogamente se acude es
insalvable)
Analogía: es la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece
con el primero una semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación
esté justificada, por concurrir en uno y otro la misma razón. Es un procedimiento de
integración de lagunas del sistema normativo].

- las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos [asumen la estructura
normativa de los principios, en tanto constituyen mandatos de optimización que ordenan
realizarlos, en la mayor medida posible. De ahí que cuanto se ha dicho sobre la interpretación
de los principios y valores es aplicable al presente punto.
Así como los tratados deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso (función como fuente
del Derecho), pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia porque
 proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema (esta es la función
en materia hermenéutica)].

- los principios y los valores jurídicos [los principios son mandatos de optimización que
pueden ser cumplidos en diversos grados. Son normas abiertas e indeterminadas.
Cumplen un importante número de funciones (axiológica –para descalificar soluciones
manifiestamente contrarias a valores jurídicos-, supletoria –ante lagunas del sistema jurídico-,
limitativa –a fin de no aplicar ciertas normas-, integrativa o interpretativa –para despejar
dudas escogiendo entre varias interpretaciones posibles la que mejor se ajuste al principio en
juego-).
Deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y
valores, los cuales no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y
de control axiológico.
Señala la Comisión que consideró inconveniente una enumeración por su carácter dinámico

Los valores desde la perspectiva jurídica, cumplen algunas funciones: En el campo de la

validez material, hay un límite axiológico que puede ser encontrado mediante la invocación a
los valores. En el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios. En otros casos
el valor expresa un juicio comparativo, compara un valor con otro (diferenciándose en ello del
principio que es un mandato de optimización) expresándose en juicios de preferencia o
equivalencia. En otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el
sentido de categorización de objetos].

De modo coherente con todo el ordenamiento. [Ello permite superar una interpretación meramente
exegética, y dar facultades al juez para recurrir a fuentes disponibles en todo el sistema –
“interpretación armónica”. El juez debe acudir a las "fuentes disponibles en todo el sistema"].

ARTICULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
COSTUMBRE:
Usos y costumbres, el ordenamiento argentino los emplea como sinónimos, en la doctrina se distingue
los usos porque no se realizan con la convicción de su obligatoriedad.
Los usos son prácticas observadas por motivos de conveniencia, de orden
técnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia
suficientes como para poder afirmar la existencia de una regla social de
comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los
negocios; pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la convicción de
quienes lo practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurídicas. Tienen el
elemento objetivo, pero no el subjetivo.

Concepto: La costumbre es la observación constante y uniforme de cierto comportamiento por los

miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

Elementos: conducta (objetivo) – convicción de su obligatoriedad (subjetivo).

Caracteres: Sus actos constitutivos deben ser uniformes, generales, frecuentes, constantes y cumplidos
con la convicción de su obligatoriedad.
- Uniformidad: debe ser el resultado de una práctica unívoca compuesta de elementos
homogéneos.
- Generalidad: cumplidos por un número más o menos grande de miembros de la colectividad
social.
- Frecuencia: repetidos en un número apreciable.
- Constancia: duraderos en el tiempo y no simplemente accidentales.
- Convicción de su obligatoriedad: cumplidos con la convicción de la necesidad de observar ese
comportamiento como si se tratase de un derecho o de una obligación jurídica.

Valor de la costumbre como fuente del Derecho Comercial:

La Costumbre es la fuente del derecho más antigua. El Derecho Comercial nace como un
derecho consuetudinario. La costumbre y el uso aparecen de manera sobresaliente en el Derecho
Comercial por medio de las siguientes manifestaciones:
a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecho);
b) costumbre gremial o estatutaria (la actuación negocial, que implícitamente demuestra una
calidad, determina, aplicándose el rigor vinculante de la costumbre, una localización jurídica precisa;
ej. productor asesor de seguros);
c) costumbre interpretativa;
d) costumbre internacional (la costumbre se aplica reiteradamente y con mayor intensidad en el
ámbito de los negocios internacionales).

En el Código Civil, conforme el hoy derogado art. 17 la costumbre no creaba derecho. Así, en
el Cód. Civil de Vélez el “uso, costumbre o práctica” no creaba derecho sino cuando las leyes se
refieren a ellos, y con la reforma de la ley 17.711 se cambia la expresión por “usos y costumbres” y se
incorpora a la costumbre praeter legem: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
Por el contrario en el Derecho Comercial siempre ha sido fuente autónoma y esencial y sólo
cede ante una expresa disposición legal o preciso acuerdo de las partes contrariándola, cuando ello sea
legalmente posible.
 Así el Cód. de Comercio receptaba la costumbre interpretativa (Tit. Prelim. Ap. V, arts. 217,
218, 219) pero también la costumbre integrativa (Tit. Prelim. Ap. II) – como fuente del derecho1.

Ahora bien, con la derogación del Código Civil y de Comercio, y la vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación podemos advertir que se ha receptado el influjo del Código de
Comercio y a la costumbre como fuente del derecho.

Así, en el:

ARTÍCULO 1°.- Fuentes y aplicación.

Los casos que este Código rige deben ser resueltos según: (…) los usos, prácticas y costumbres, que
son vinculantes:
o cuando las leyes se refieren a ellos
o cuando los interesados se refieren a ellos [diferencia con art. 17 CCiv.]*
o en situaciones no regladas legalmente
Siempre que no sean contrarios a derecho [agrega: sujeción al derecho (dif. Ley)].
*No sólo son fuente cuando la ley alude a ellos sino también cuando los invocan los particulares, en
línea con lo que ya disponía el CCom.

ARTÍCULO 964.- Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
(Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la
norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor).

b) las normas supletorias; (Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de
una compraventa no han establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse contra entrega de la cosa
(art. 1152).

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
El art. 219 del Código de Comercio reconocía el carácter integrador de los usos y prácticas.
Bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y prácticas del lugar de
celebración".

En este art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha sido considerada
fuente del derecho, mencionándose sólo a los usos y prácticas. Estos usos, conocidos como usos
convencionales, o usos de los negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo
corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos. Tales usos son los que más
propiamente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos, teniendo una importante función
interpretativa (art. 218, inc. 6º del Código de Comercio suprimido) y supletoria de la voluntad de las
partes (art. 219 del Código de Comercio derogado).
1
En el Cód. de Comercio, Tit. Preliminar:
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de
los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los
contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
 El texto actual mejora al art. 219 del Código de Comercio derogado en tanto se refiere a los
usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de ejecución como lo hacía el texto
suprimido motivando la crítica de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén en
distintos lugares al tiempo de la celebración, será difícil determinar cuál es el "lugar" de celebración.

Recaudos: Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que las
partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o marítimo
incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en ese tipo de actividades. En el ámbito de
los negocios internacionales se alude a la lex constructionis, conjunto de reglas creadas por la práctica
de los operadores en los contratos de grandes construcciones y que tienen reflejo actualmente en las
denominadas reglas Fidic; y a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del
petróleo y el gas.
Sólo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Entendemos que ello
sucede cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.
LAS COSTUMBRES USOS Y PRÁCTICAS EN EL CCCN.

TITULO PRELIMINAR – Derecho: ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este
Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho.

Hechos y actos jurídicos - Disposiciones generales: ARTÍCULO 263.- Silencio como manifestación
de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una
manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un
deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o
de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Instrumentos privados y particulares: ARTÍCULO 319.- Valor probatorio. El valor probatorio de los
instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico,
las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos
que se apliquen.

Representación voluntaria: ARTICULO 372.- Obligaciones y deberes del representante. El

representante tiene las siguientes obligaciones y deberes: (…) b) de realización de la gestión
encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del
representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico; (…).

Obligaciones en general: ARTICULO 730.- Efectos con relación al acreedor. La obligación da

derecho al acreedor a: (…)
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí
devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por
ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las
regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe
proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se
debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado
o asistido a la parte condenada en costas.

Obligaciones de dar dinero: ARTICULO 767.- Intereses compensatorios. La obligación puede llevar
intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa
fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la
tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.

Pago – mora: ARTICULO 887.- Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora
automática no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse; (…)

Contrato – Integración: ARTICULO 964.- Integración del contrato. El contenido del contrato se
integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

Contratos innominados: ARTICULO 970.- Contratos nominados e innominados. Los contratos son
nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados
están regidos, en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad.

Formación del consentimiento- Consentimiento, oferta y aceptación: ARTICULO 973.- Invitación

a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan
ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de
contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones
admitidas por los usos.

Formación del consentimiento- Consentimiento, oferta y aceptación: ARTICULO 979.- Modos de

aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye
aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede
resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido
entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Contrato – Objeto: ARTICULO 1006.- Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección,
sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los
usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el
procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.

Efectos del contrato – Responsabilidad por vicios ocultos: ARTICULO 1053.- Exclusiones. La
responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen
adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva
expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de
conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega; (…).

Contrato – Interpretación: ARTÍCULO 1063.- Significado de las palabras. Las palabras empleadas
en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un
significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar
de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta.

Extinción, modificación y adecuación del contrato: ARTICULO 1088.- Presupuestos de la

resolución por cláusula resolutoria implícita. La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo
que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del
contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole
de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al
vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para
el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

Compraventa:
Obligaciones del vendedor: ARTICULO 1137.- Obligación de transferir. El vendedor debe transferir
al comprador la propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del
comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda
cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete.
Entrega de la cosa: ARTICULO 1147.- Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse
dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos
resulte otro plazo.
ARTICULO 1148.- Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que
determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el
lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato.
ARTICULO 1151.- Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de
daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los
términos del artículo 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las
demás condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.
Recepción de la cosa y pago del precio: ARTICULO 1160.- Compraventas sujetas a condición
suspensiva. La compraventa está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación de la cosa por el
comprador si:
a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa;
b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfacción del comprador”.
El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o emane de los usos. La cosa se
considera aceptada y el contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o
deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.
ARTICULO 1161.- Cláusulas de difusión general en los usos internacionales. Las cláusulas que tengan
difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les adjudiquen tales
usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo contrario.
ARTÍCULO 1162.- Compraventa con cláusula pago contra documentos. En la compraventa de cosas
muebles con cláusula “pago contra documentos”, “aceptación contra documentos” u otras similares, el
pago, aceptación o acto de que se trate sólo puede ser rehusado por falta de adecuación de los
documentos con el contrato, con independencia de la inspección o aceptación de la cosa vendida,
excepto que lo contrario resulte de la convención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa
vendida esté ya demostrada.
Si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco, el vendedor no tiene
acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo.
Algunas cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa: ARTICULO 1165.-
Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la
cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que
otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las
particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la
subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor
debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

Suministro: ARTICULO 1183.- Contrato por tiempo indeterminado. Si la duración del suministro no
ha sido establecida expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las
condiciones pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en
un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede
ser inferior a sesenta días.

Obra y servicios: ARTICULO 1255.- Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o,
en su defecto, por decisión judicial.
ARTICULO 1256.- Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de servicios
está obligado a: (…) c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la
obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; (…).
Disposiciones especiales para las obras: ARTICULO 1262.- Sistemas de contratación. La obra puede
ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución global”, por unidad de medida, por
coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con
o sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en
terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto
prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee
los materiales.

Transporte: ARTICULO 1284.- Plazo. El transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo
pactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo a los usos del
lugar en que debe iniciarse el transporte.
ARTICULO 1305.- Puesta a disposición. El transportista debe poner la carga a disposición del
destinatario en el lugar, en el plazo y con las modalidades convenidas en el contrato o, en su defecto,
por los usos.

Mandato: ARTICULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a: a) cumplir
los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la
naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o,
en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución; (…).

Contratos bancarios - Disposiciones generales - Transparencia de las condiciones contractuales:

ARTÍCULO 1381.- Contenido. (…) Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las
tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.
Cuenta corriente bancaria: ARTICULO 1394.- Otros servicios. El banco debe prestar los demás
servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las reglamentaciones, o de los
usos y prácticas.
ARTICULO 1395.- Créditos y débitos. Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamentación: a) se
acreditan en la cuenta (…); b) se debitan de la cuenta (…).
ARTICULO 1398.- Intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se
capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la convención o
de los usos. (…).
ARTICULO 1403.- Resúmenes. Excepto que resulten plazos distintos de las reglamentaciones, de la
convención o de los usos: (…).

Cuenta corriente: ARTICULO 1438.- Resúmenes de cuenta. Aprobación. Los resúmenes de cuenta
que una parte reciba de la otra se presumen aceptados si no los observa dentro del plazo de diez días de
la recepción o del que resulte de la convención o de los usos. (…).

Agencia: ARTICULO 1486.- Remuneración. Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente
es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su
caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente.

Franquicia: ARTICULO 1514.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:
(…) e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de
terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables,
según usos y costumbres comerciales locales o internacionales; (…).

Mutuo: ARTICULO 1528.- Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y
lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo
el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el artículo 874.

Empleo útil: ARTICULO 1792.- Gastos funerarios. Están comprendidos en el artículo 1791 los gastos
funerarios que tienen relación razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar.

Declaración unilateral de voluntad: ARTICULO 1800.- Regla general. La declaración unilateral de

voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y
costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos.

Tiempo compartido – deberes del administrador: j) comportarse tal como lo haría un buen
administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector.

Disposiciones de derecho internacional privado

Forma de los actos jurídicos: ARTICULO 2649.- Formas y solemnidades. Las formas y
solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por
las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Contratos: ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: (…) d) los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional,
resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; (…).
ARTICULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país
del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En
caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del
país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada.
Código Civil y Comercial de la Nación

Título Preliminar

Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

El Título Preliminar se ubica bajo un paradigma teórico-metodológico alejado del positivismo legalista
imperante en el siglo XIX, el que se reemplaza por un planteamiento conocido como "principialista" o
de la "razón práctico-prudencial".

En efecto, el recurso excepcional a la interpretación previsto en el art. 16 del Cód. Civil o en las reglas
III y IV del Título Preliminar del Cód. de Comercio, se reemplaza por el convencimiento de que se está
ante una tarea insoslayable, a partir de la cual se esclarece el sentido de las leyes frente a los casos
regidos por el código (art. 1º), y para lo cual se habla de una pluralidad de ellas, lo que incluye a la
Constitución Nacional y a los tratados sobre derechos humanos.

Ahora bien, dicha complejidad de fuentes aspira tanto a proporcionar materiales que contribuyan al
logro de la seguridad jurídica, cuanto al de la justicia, a través de la actuación conjunta de reglas,
principios y valores, de modo que la decisión judicial incorpora una nota extraña al empeño lógico-
deductivo del proceso codificador del siglo XIX: la de ser (art. 3°) "razonablemente fundada", lo cual,
a su vez, impacta sobre el concepto de derecho, distinguiéndolo de la ley, como se profundizará al
estudiar el art. 1º.

Sin embargo, pese al claro apartamiento del modelo legalista, el Título Preliminar no incluye como
fuentes del derecho criterios ya extendidamente aceptados, tal el caso de la jurisprudencia o la equidad.
La primera se había parcialmente incorporado en el art. 1º del Proyecto enviado al Poder Legislativo
pero fue excluida al tratarla el Congreso Nacional. La segunda no fue considerada.

Capítulo 1

Derecho

Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Se trata de un tópico clásico de los títulos preliminares. Vélez Sársfield, acorde con el pensamiento de
su tiempo, ciñó las fuentes del derecho a la ley (art. 15) y al papel del "uso, costumbre o práctica", los
que sólo pueden crear derecho "cuando las leyes se refieren a ellos". Este último punto fue reformado
por la ley 17.711, el que incorporó a las costumbres praeter legem , a las que Llambías define como "la
norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley", excluyendo la voz "práctica"; y
reemplazando las expresiones singulares "uso" y "costumbre" por las plurales y alterando la
conjunción "o" por la "y", que es gramaticalmente más precisa. A su vez, el Título Preliminar del
Código de Comercio prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales (art. III), e instruye
únicamente al Poder Legislativo la interpretación de las leyes (art. IV). Por su parte, el art. II se ocupa
de la derogación de la ley a través de la costumbre y el art. IV admite que las costumbres mercantiles
sirvan de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y de los actos
mercantiles (art. V).

Este artículo recepta cinco fuentes del derecho, tres de ellas ya vigentes en el anterior ordenamiento: a)
la ley; b) los "usos, prácticas y costumbres" cuando "las leyes o los interesados se refieren a ellos" y
c) dichas prácticas "en situaciones no regladas legalmente". A su vez, innova incorporando dos: d) la
Constitución Nacional, y e) los tratados de derechos humanos.

En cuanto a la Ley Fundamental, su presencia obedece, como se señaló al glosar el Título Preliminar, a
la creciente constitucionalización del derecho en su conjunto y, por tanto, del derecho privado. De ahí
que el legislador ordene que las leyes civiles aplicables a los casos que rige este Código lo sean
"conforme con la Constitución Nacional", consagrando expresamente lo que en jurisprudencia y
doctrina nacional y comparada se conoce como la interpretación "de conformidad con la
Constitución". En efecto; como se lee en los Fundamentos (III, 4, 1) con cita de inveterada
jurisprudencia de la Corte Suprema, "el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla", de modo
que "se impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser
interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la
Constitución".

Respecto de los tratados de derechos humanos, si bien la relevancia de los convenios internacionales,
sin importar su índole, no fue ajena al constituyente histórico, como lo muestra la inclusión y el
alcance que les otorga en el art. 31, su reconocimiento como normas superiores a las leyes internas (y,
por tanto, a las civiles) recién acaece cuando el Alto Tribunal en "E. c. S." (Fallos: 316:1934), deja sin
efecto la doctrina asumida invariablemente hasta ese momento y según la cual no existía prelación
normativa entre dichas disposiciones. Este criterio fue consagrado por el art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional con la reforma de 1994, la cual, además, eleva a jerarquía constitucional a diez
instrumentos internacionales relativos a la materia de derechos humanos, incorporándose con
posterioridad, con ese rango, otras dos convenciones sobre esa materia. Lo expuesto significa que a)
los tratados son superiores a las leyes; b) algunos tratados sobre derechos humanos ostentan rango
constitucional y c) los tratados de derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) según el
art. 1º son fuentes del derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes civiles en
los casos contenciosos.

II. Comentario

1. Modificaciones del Proyecto originario

El documento exhibe dos modificaciones respecto del proyecto preparado por la Comisión y elevado
por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional.

La primera es que se había previsto incorporar como fuente del derecho a "los tratados en que la
República sea parte", temperamento que, si bien no expuesto expresamente en los Fundamentos,
guarda coherencia con la referida finalidad de sujetar el contenido de las leyes civiles a todas las
normas de carácter supra legal. El legislador, al reemplazar el texto del proyecto ha reducido esa
sujeción únicamente a los tratados de derechos humanos, alteración técnica y conceptualmente
inconveniente, si se repara que excluye de esa necesidad de conformidad de las leyes a una importante
porción de convenciones (sobre derechos humanos que no tienen rango constitucional y sobre otros
temas), pese a su superior jerarquía.

La segunda, anticipada al glosar el Título Preliminar, es la exclusión de la jurisprudencia como fuente

jurídica. El proyecto había previsto que en la aplicación de las leyes civiles se tuviera "en cuenta la
jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso", remisión esta última análoga a la ya
prevista en la parte final del art. 16 del Código de Vélez, la cual, anticipándose a su tiempo, guarda
plena coherencia con la relevancia asignada en la actualidad, al "pensamiento problemático", como
oposición al meramente "sistemático". Si bien con la expresión asignada no se había otorgado un rango
pleno a la jurisprudencia dentro del elenco de fuentes, cuanto menos se reconocía su desbordante
relevancia práctica, además de importancia teórica, en línea con la también "modesta", como expresa
Vigo, fórmula del art. 1.6 del Título Preliminar español: "la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". El legislador
reemplazó el texto por "a tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma" civil que debe
aplicarse, con lo que incurre en un doble desacierto: técnico, por cuanto la interpretación teleológica
está prevista en el art. 2º, por lo que su presencia aquí es redundante, y conceptual, en razón de que al
excluir de plano a la jurisprudencia como fuente del derecho, además de hacer caso omiso de un dato
de la realidad, parece recaer en una postura legalista contradictoria con el resto del articulado y con el
espíritu asumido, in genere, por la Comisión.

2. Distinción entre derecho y ley

Apartándose del Código reemplazado, la Comisión (Fundamentos, III, 2) se inspira en varios

instrumentos, de entre los que menciona al Código Italiano. A su juicio, "El Anteproyecto distingue
normativamente el derecho de la ley", ya que "una identificación entre ambos no es admisible en el
estadio actual de la evolución jurídico-filosófica", con lo que profundiza su distancia con el modelo
legalista imperante al tiempo de la sanción de los códigos en el siglo XIX, retomando las ideas
jurídicas romanas (Digesto , 50, 7,1:" la esencia de la regla es la de enunciar una cosa preexistente",
pues "el derecho no se extrae de la regla, sino que es del derecho que preexiste, que aquélla debe ser
extraída"), más tarde asumidas por Tomás de Aquino ("la ley es una cierta razón de derecho") y que
irrumpen en el escenario teórico-práctico luego de la Segunda Gran Guerra con el objeto de delimitar
el contenido de la ley a partir del Derecho, de modo de evitar, como la llamó Kaufmann, la tragedia de
la "lex corrupta". Como recuerda este autor, quien tiene presente la distinción derecho-ley efectuada
por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (art. 20, inc. 3º), aquel emerge como ese tertium resultado de
una indagación en el sentido último del problema "puesto en correspondencia" con las reglas (o leyes),
principios y valores que dimanan del sistema, al modo como se postula en el art. 2º al aludir a los
criterios de interpretación.

Además de lo recién expuesto y de la neta distinción metodológica que exhibe el Proyecto entre
derecho y ley en los capítulos I y II, la sujeción de ésta a aquél se advierte, en este artículo, cuando se
condiciona el valor de los usos, prácticas y costumbres "siempre que no sean contrarios a derecho", en
una fórmula acaso más precisa que la empleada —con análogo alcance— en el art. 1.3 del Código
Civil español; y en el art. 12, al referir a las convenciones particulares, a través de una doble
perspectiva: la delimitación de aquellas a la luz del orden público y si persiguieran "un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa".

3. La ley

Para la Comisión, aquélla continúa siendo la "fuente formal principal" (Fundamentos, III, 3 y 4, 1)
pues de lo contrario "aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su
inconstitucionalidad, siendo esta una decisión contra legem que origina litigiosidad innecesaria". Y si
bien precisa que la "aplicación" entraña "delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es
decir, una deducción", con lo que parece asumir una perspectiva típicamente legalista, de inmediato
torna inoperante dicho alcance al expresar que "queda claro y explícito en la norma que la
interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes". En efecto; como éste incluye a la
Constitución y a los tratados de derechos humanos, cuyas disposiciones asumen la estructura
normativa de los principios, como se verá en el siguiente artículo, la tarea de desentrañar los casos
regidos por el Código asume una dimensión ponderativa o valorativa, por completo extraña a la
metodológica deductiva previamente postulada.

4. Los usos, prácticas y costumbres

La Comisión no le dedica mayor tratamiento (cfr. Fundamentos, III, 4, 1, in fine ), seguramente por
considerarlo innecesario en tanto el texto mantiene lo medular de la redacción del art. 17, luego de la
reforma de la ley 17.711, con dos salvedades: a) añade a continuación de "las leyes" la referencia a "los
interesados", que se toma del Proyecto de 1998, lo que revela una importante novedad, en tanto supone
que estas normas no solo son fuentes jurídicas cuando la ley alude a ellas, sino cuando lo invocan los
particulares, en línea con lo que ya disponía el Código de Comercio y en armonía con el
reconocimiento jurídico a la personalidad humana en tanto portadora de derechos innatos e
inalienables y b) la relevante matización ya anunciada supra III, 2, 2º parr.

Art. 2º.— Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

Vélez proporcionó ciertas orientaciones en orden a discernir las leyes civiles que no pudieran
resolverse en razón de su "silencio, oscuridad o insuficiencia", ausentes en el modelo francés que le
servía de fuente. De este modo, escapó a la propuesta legalista entonces gravitante, la que, ante dicha
contingencia, había previsto el reenvío del asunto a una autoridad política expresamente habilitada
para su elucidación. Con todo, las propuestas del antiguo codificador, como se adelantó al glosar el
Título Preliminar, lo eran a título residual pues el ordenamiento se suponía pleno o hermético de
acuerdo con aquella tradición filosófica.

Este artículo reposa sobre bases muy diversas, en tanto asume la interpretación como un lugar
insoslayable para cualquier operador jurídico en la tarea de comprender el conjunto de elementos de
que se integra la realidad jurídica. De ahí que, como se lee en los Fundamentos, "a fin de aportar
coherencia con el sistema de fuentes, se incorpora un artículo relacionado con las reglas de
interpretación" (Fundamentos, III, 4, 2).

El artículo recepta siete reglas, cuatro de las cuales ya se hallaban presentes en el anterior
ordenamiento: a) las palabras de la ley; b) sus finalidades (que en el Código de Vélez se conoce como
"el espíritu de la ley"); c) las normas análogas y d) los principios jurídicos. A su vez, innova al incluir:
e) las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos; f) los valores jurídicos y g) la
consideración del ordenamiento "de modo coherente".

Fuentes: ver artículo precedente.

II. Comentario

1. Las palabras de la ley

La Comisión expresa que "de conformidad con lo que señala la mayoría de la doctrina, la decisión
jurídica comienza por las palabras de la ley". Se trata, para decirlo con Savigny, el gran fundador y
sistematizador de los cánones argumentativos, del elemento "gramatical". En puridad, el recurso a las
palabras no es un método interpretativo, pues denota el afán positivista que predica que aquél no es
necesario en razón de la claridad del texto. Un conocido paso romano de la época post clásica ilustra
esta idea: "in claris non fit interpretatio ". En definitiva, la gramaticalidad invita a la mera aplicación
lógico deductiva del documento, tal y como la Corte Suprema lo ha recordado en invariable
jurisprudencia.

Empero, en el pensamiento de Savigny, dicho "elemento" está llamado a coexistir con otros ("lógico",
"histórico" y "sistemático") constituyendo "cuatro operaciones indispensables que necesariamente han
de ser cumplidas para lograr una interpretación válida de la ley". Es lo que propone, ampliándolas
sobre la base de los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales posteriores, el texto bajo comentario.

2. La finalidad

La Comisión afirma que "también incluimos sus finalidades, con lo cual dejamos de lado la referencia
a la intención del legislador. De este modo, la tarea no se limita a la intención histórica u originalista,
sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su
aplicación".

Según la doctrina, mediante esta directriz "se procura desentrañar el 'fin' de la norma, esto es, su
sentido, ratio , o los intereses que busca lograr", por lo que también se la conoce como "directriz
'teleológica-objetiva'". Desde esta lógica, entronca con la referencia veleziana al "espíritu de la ley" ya
que, como ha señalado el Alto Tribunal, éste consiste "en lo que se propone; se identifica con su
finalidad; es lo que ha determinado esencialmente su sanción".

Ahora bien: al legislador le interesa sobremanera el sentido del texto al momento de su aplicación,
acaso porque, como precisaba Soler, el cambio de las circunstancias por obra del transcurso del tiempo
hace que la ley "cobre vida propia y autónoma", de tal modo que deviene, según Radbruch, "más
inteligente que el legislador".

¿Supone lo expuesto el abandono del recurso a la voluntad del legislador? El dictum de la Comisión de
que la tarea de desentrañar el sentido de las normas "no se limita a la intención histórica u originalista"
parece desmentirlo (énfasis añadido), pues además del postulado elemento de la finalidad, debe
consultarse tanto la directriz histórica, que en Savigny "tiene por objeto el estado del derecho existente
sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada", como la originaria.

Sin embargo, el tratamiento del art. 10 esclarece la postura de la Comisión. En efecto; tras precisar que
el abuso del derecho es el que "contraríe los fines del ordenamiento jurídico", en los Fundamentos (III,
6, 3) señala: "se suprime la referencia actual a los fines 'pretéritos' con la expresión que se 'tuvo en
mira al reconocer (el derecho)', pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado
a su sentido 'histórico'. En su reemplazo se emplea la noción de fines del ordenamiento que evita la
contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso
irregular o abusivo".

Si bien la reticencia de la Comisión en favor del recurso a la voluntad del legislador encuentra respaldo
en serias objeciones planteadas por la doctrina, cabe señalar, desde una perspectiva teórica, según se
anticipó, que las directrices no deben operar de forma aislada y, desde una mirada práctica, que dicho
canon presta un gran servicio a la resolución de los casos, ya que los trabajos de las comisiones, los
debates parlamentarios o las exposiciones de motivos de los miembros informantes o del Poder
Ejecutivo cuando les toca fundamentar un proyecto de ley, permiten discernir con un grado de certeza
nada despreciable el sentido atribuido a los textos en cuestión por sus autores, tal y como lo ha
reconocido la inveterada y constante jurisprudencia de la Corte Suprema Federal.

3. Las leyes análogas

El siguiente "elemento" previsto por el artículo es el recurso a las "leyes análogas" que —explica la
Comisión— "tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como criterios de
interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos". Y agrega: "ello tiene particular
importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre,
como sucede en el ámbito de los contratos comerciales" (Fundamentos, III, 4, 2).

Más allá de que pueda controvertirse que "tradicionalmente" las leyes análogas hayan sido tratadas
como "fuentes", no lo es que en nuestra tradición el recurso a "los principios de leyes análogas", como
se lee en el art. 16, ha operado como recurso de integración del ordenamiento.

De acuerdo con este argumento, el intérprete presume que si el legislador ha previsto una determinada
solución para cierto problema, corresponde adoptar idéntica respuesta ante otro semejante. De ahí que,
como expresa Ost, este argumento requiere de otro que sustenta la similitud entre el caso cuya
respuesta se halla prevista en el ordenamiento y aquél no previsto. De ahí que parece mejor lograda la
fórmula española que disciplina "la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un
supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón".
A raíz de lo dicho, la doctrina discute acerca de la naturaleza de esta directriz, sea que se la considere
como una mera exégesis de "interpretación" o si, mediante su empleo, conduce a una de "producción
normativa". La Comisión asume expresamente la primera perspectiva cuando la postula de modo de
"dar libertad al juez en los diferentes casos", aunque no cabe descartar la segunda cuando alude a las
discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, en el ámbito de los contratos comerciales. En estos
casos la labor judicial tanto puede asumir una faceta meramente "interpretativa" (si la discrepancia es
aparente) o "productiva" (si la oposición entre la norma no escrita de la costumbre y la escrita a la que
análogamente se acude es insalvable).

4. Principios y valores jurídicos

El artículo seguidamente mienta a "los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores".
Por razón de método, la glosa de los tratados se efectuará en el siguiente punto.

El art. 16 incluía el recurso a los "principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso". Si bien esta última referencia desaparece en el nuevo texto, la perceptible
impronta "casuística" que caracteriza al Título Preliminar permite encontrarla en otras disposiciones
(arts. 1º, 3 o 10).

¿Qué son los principios? Alexy afirma —y esto vale también para los valores en tanto la diferencia
entre ambos estriba en el diverso aspecto desde el que se los contempla (deontológico en los primeros;
axiológicos respecto de los segundos)—, que "los principios son normas que ordenan que se realice
algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser
cumplidos en diversos grados...". De ahí que, prosigue, "el carácter de los principios significa que no
se trata simplemente de normas vagas sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha
tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, moral".

La Comisión parece asumir idéntica perspectiva. Para ella "deben tenerse en cuenta los conceptos
jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no solo tienen un carácter
supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico" (Fundamentos, III, 4, 2).

Sin perjuicio de que la doctrina ha sistematizado un importante número de funciones, los redactores
precisan tres: a) axiológica : frecuentemente empleada por la jurisprudencia de la Corte Suprema
cuando descalificó "soluciones manifiestamente contrarias a valores jurídicos"; b) supletoria (o función
"productiva", según Tarello): actúa ante "lagunas" del sistema jurídico o a "fin de no aplicar
determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, que son contrarias a
una práctica social, a una costumbre del foro o a ciertos criterios objetivos" (función también
denominada "limitativa"); c) integrativa (o función "interpretativa"): acaece cuando, añade el jurista
italiano, "el recurso a los principios ayuda a despejar dudas entre varias interpretaciones posibles,
escogiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego".

Finalmente, la Comisión considera inconveniente "una enumeración de principios y de valores por su

carácter dinámico". Este señalamiento guarda coherencia con la función de estos criterios (en especial,
en su faceta "productiva") y con la estructura abierta del Código, orientada hacia el "judicialismo": no
cabe efectuar una enumeración tasada de estándares, ya que éstos van surgiendo en cada caso y se
estructuran en el marco de determinadas circunstancias históricas, dando pie a la "ley histórica"
descripta por Esser: "en todas las culturas jurídicas se repite 'un ciclo que consta de descubrimiento de
problemas, formación de principios y consolidación de sistema'. Según esto, los auténticos factores que
forman el sistema son los principios jurídicos y no los conceptos abstractos" en tanto "aquéllos serán
conocidos especialmente en el caso problemático; son soluciones generalizadas de problemas".

5. Los tratados sobre derechos humanos

Éstas contienen de modo caracterizado disposiciones atinentes al resguardo de bienes fundamentales

de las personas y de la comunidad (derecho a la vida, a la integridad física, la igualdad, la libertad, la
protección del orden democrático, etc.). De ahí que, entrañando tales bienes, como expresa Alexy, "las
formas principales del Derecho racional de la modernidad", asumen la estructura normativa de los
"principios", en tanto constituyen mandatos de optimización que ordenan realizarlos, en la mayor
medida posible. De ahí que cuanto se ha dicho sobre la interpretación de los principios y valores es
aplicable al presente punto.

Los Fundamentos comparten lo expuesto: "cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia
los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante
para el sistema".

6. El ordenamiento jurídico como todo coherente

El texto expresa que los precedentes criterios interpretativos deben considerarse "de modo coherente
con todo el ordenamiento jurídico". Para la Comisión, "ello permite superar la limitación derivada de
una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles
en todo el sistema", de conformidad con conocida jurisprudencia del Alto Tribunal según la cual la
interpretación debe ser "armónica".

Se trata, para decirlo con Savigny, del elemento "sistemático", el cual "tiene por objeto el lazo íntimo
que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad". En ese horizonte, cabe
precisar que cuando la Comisión señala que el juez debe acudir a las "fuentes disponibles en todo el
sistema"(énfasis añadido), cabría incluir el recurso a la voluntad del legislador, expresamente
cancelado por la Comisión, según se examinó supra 2.

Art. 3º.— Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción
mediante una decisión razonablemente fundada.

I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto

El deber de resolver se aparta de la tradición romana del non liquet , según la cual se admiten
supuestos en que resulta imposible adoptar una respuesta. Se trata de una nota característica del
moderno Estado de Derecho, por cuanto: a) el Estado reserva para sí la potestad de solución de
conflictos por lo que, escribe Ferreira Rubio, "no puede admitirse que el juez se excuse de cumplir su
misión, ya que esto determinaría (...) un alto grado de dispersión y conflicto social" y b) el Estado
encomienda a uno de sus poderes (el Judicial), la resolución de los asuntos jurídicos, prohibiendo, de
tal modo, el reenvío a los otros poderes, tal y como sucedió en diversas épocas y lugares, a fin de que
sean éstos los que diriman los asuntos ante el vacío u oscuridad legal.

Vélez asumió dicha concepción en el art. 15, el que toma, a la letra, del Code Napoleon . La obligación
de fallar es tan categórica que no puede excusarse "bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes", disponiendo las normas adjetivas plazos en que tales resoluciones deben
cumplimentarse; previéndose sanciones penales en caso de incumplimiento, y proporcionándose
criterios de interpretación e integración jurídica de mediar ambigüedad, vaguedad o laguna.

El art. 3º conserva dicha perspectiva aunque, coherente con la filosofía que inspira la reforma ya
aludida en las glosas precedentes, omite toda referencia respecto de la plenitud y claridad del
ordenamiento, e incluye dos notas: el deber de que las decisiones sean "fundadas" y de que lo sean de
modo "razonable".

Fuentes: ver artículo precedente.

II. Comentario

1. Deber de resolver

En los Fundamentos (III, 4, 3) se lee que "se regula la obligación de decidir, dirigida a los jueces,
conforme con la tradición en nuestro Código Civil". No se advierte, entonces, innovación alguna en
este punto, lo que es lógico pues perviven los presupuestos que lo justifican expuestos supra I, primer
párrafo.

2. Sentido de "razonable"

La Comisión expresa que "se agrega" que "la decisión debe ser razonablemente fundada". ¿Qué
significa "razonable"?

La cuestión ha inquietado a la iusfilosofía desde antiguo y constituye el lugar por excelencia del ya
referido pensamiento de la "razón práctica prudencial" que inspira al Título Preliminar. Atienza
distingue dos sentidos: uno, "amplio", en el que siguiendo a Perelman, se considera que "todas las
decisiones jurídicas deben ser razonables", de modo que "la razonabilidad operaría como un criterio o
límite general del razonamiento jurídico"; otro, "estricto", en el que "la razonabilidad puede predicarse
únicamente de cierto tipo de decisiones jurídicas: las que no podrían (o no deberían) adoptarse
siguiendo criterios de estricta racionalidad", que son aquellas que "únicamente respetan las reglas de la
lógica deductiva". Esta última es la razonabilidad que mienta el documento ya que el diálogo de
fuentes que reclama en el que son determinantes el recurso a principios y valores en el marco de un
sistema abierto no se aviene con un procedimiento lógico-deductivo, sino con una respuesta
ponderativa (o de balance) entre derechos competitivos cuya estructura de razonamientos se encadena
mediante argumentos. Como escribe Perelman, la razonabilidad es "una síntesis que combina la
preocupación de la seguridad jurídica con la equidad, la búsqueda del bien común con la eficacia en la
realización de los fines admitidos", de donde "más que al legislador, es al juez al que se confiará la
realización de esa síntesis".

En esa línea, la Comisión expresa: "razonablemente fundada" es una expresión que "se ajusta a lo que
surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias". Ésta, configurada por el Alto Tribunal a partir
del precedente "Rey c. Rocha" (1909), se ha desplegado, como escribe Sagüés, a través de una dilatada
familia de resoluciones objeto de diversas clasificaciones (las que exhiben un exceso ritual manifiesto;
incongruentes; auto contradictorias; que prescinden de prueba o de hechos notorios, etc.) que
concluyen en un común denominador: la ausencia de una decisión "razonablemente fundada". Como
se añade en los Fundamentos (III, 4), "el requisito de la razonabilidad" es "un estándar de control de la
decisión judicial" que va asociado a que no constituyen tales aquellas resoluciones que arriban a
resultados disvaliosos o antifuncionales. Bajo esta lógica se obtiene una consecuencia no menor: si lo
valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance
asignado a los principios y valores en el art. 2º, se concluye que la decisión razonablemente fundada de
este artículo no es otra que una decisión moral.

TÍTULO II - Contratos en general

Capítulo 1. Disposiciones generales. Por Julio César Rivera

Art. 964.— Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;

b) las normas supletorias;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable .

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El precepto en examen no guarda relación directa con ningún dispositivo del Código Civil derogado.
El art. 219 del Código de Comercio reconocía el carácter integrador de los usos y prácticas. La fuente
directa del texto vigente es el art. 903 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

1. Contenido del contrato

1.1. Lo que no es contenido del contrato

La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar a controversia en la doctrina.
Díez Picazo señala que NO constituyen contenido del contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la
actividad que se ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia precede lógica y
cronológicamente al contrato. Los presupuestos o requisitos del contrato, como ser la capacidad de las
partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son situaciones previas necesarias para que
el contrato se celebre válidamente. No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato;
ellas son efecto del contrato.

1.2. Qué es el contenido del contrato

El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato son reglas de conducta. De este modo el
contrato tiene un contenido preceptivo, reglamentario; todo contrato consiste, en definitiva, en la
formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de un poder hacer. Los poderes y los deberes
son efectos del contrato; el contenido es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes
y poderes.

2. Fuentes del contenido del contrato

2.1. Normas imperativas

El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra por las normas indisponibles que
se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo
mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido
un plazo menor.

2.2. Normas supletorias

Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una compraventa no han
establecido cuándo se paga el precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152).

2.3. Usos y prácticas

Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y prácticas del lugar
de celebración"

2.3.1. Qué son los "usos y prácticas"

Cabe puntualizar que el art. 1º del Código dispone que "Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".

En este art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente ha sido considerada fuente del
derecho, mencionándose sólo a los usos y prácticas.

Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los negocios o usos del tráfico son
definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos. Tales
usos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de usos jurídicos, teniendo una
importante función interpretativa (art. 218, inc. 6º del Código de Comercio suprimido) y supletoria de
la voluntad de las partes (art. 219 del Código de Comercio derogado).

El texto actual mejora al art. 219 del Código de Comercio derogado en tanto se refiere a los usos y
prácticas del lugar de celebración y no a los del lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido
motivando la crítica de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén en distintos
lugares al tiempo de la celebración, será difícil determinar cuál es el "lugar" de celebración.

2.3.2. Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos

Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es preciso que las partes los hayan
incorporado al contrato, o que ellos sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o marítimo incluye lo que es
de práctica entre sujetos de experiencia en ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios
internacionales se alude a la lex constructionis , conjunto de reglas creadas por la práctica de los
operadores en los contratos de grandes construcciones y que tienen reflejo actualmente en las
denominadas reglas Fidic; y a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del
petróleo y el gas.

Sólo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea irrazonable. Entendemos que ello sucede
cuando el uso o práctica conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.

2.3.3. Prueba de los usos y prácticas

El Código no contiene previsiones sobre el punto.

Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que siendo la costumbre una norma jurídica, debería
ser conocida por el juez y no ser materia de prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de
los hechos pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos todas las costumbres y aun
menos los usos y prácticas que pueden estar vigentes en algunas actividades mercantiles; por lo tanto
es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.

Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en función de la notoriedad; si la
costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que
probar. Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de probarse los hechos que
concurren como elementos constitutivos de la misma

El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo párrafo: "El tribunal debe establecer
de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y
del derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido". Lamentablemente esta norma no ha
sido reproducida en el Código Civil y Comercial.