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Teoria Geral
dos Direitos Humanos
Teoria geral dos direitos humanos é o estudo amplo de uma temática, abrangen-
do desde os seus elementos básicos como conceito, características, fundamentação e fi-
nalidade, passando pela análise histórica e chegando à compreensão de sua estrutura
normativa. No presente capítulo, será efetuado um estudo da teoria geral dos direitos
humanos, à exceção da parte histórica que será tratada no capítulo seguinte.
pelos direitos humanos e pela forma como estes são encaixados dentro do sistema
particularizado de cada nação.
Em outras palavras, enquanto cada país erige-se nos moldes de seu povo, de seu
território e de sua ideologia no que diz respeito às pilastras embasadoras do funcio-
nalismo estatal, são os direitos humanos, necessariamente, supranacionais, porque
resultantes de uma evolução histórica que se deu por meio de documentos interna-
cionais, conflitos bélicos, acordos econômicos, entendimentos de paz, delimitação de
fronteiras, dentre outros tantos meios de convivência – positiva ou negativa – no pla-
no internacional.
Os direitos humanos ficam, portanto, em uma zona de flutuação acima dos orde-
namentos internos, pois necessariamente dependem de um consenso que transcenda
ao “quintal” de cada país. É exatamente por isso, por exemplo, que não há consenso
em se admitir a condição da mulher submissa tal como em vários países dos continen-
tes africano e asiático, ainda que pequenos grupos setoriais entendam isso como algo
absolutamente natural. O motivo pelo qual a mulher submissa não é encarada como
algo normal é simples: há absoluta discrepância entre sua condição de subordinação
e violência física/moral e a natureza consensual inerente a uma democracia de que
homens e mulheres são iguais perante a lei e na forma da lei.
Exatamente por isso chama-se a atenção para os direitos humanos apenas em
um cenário dito “democrático de direito”: ressalvando o respeito por quem pense o con-
trário, somente é possível se chegar a um consenso onde é possível, antes, realizar
discussões históricas em prol de tal fito. Algo que os Estados ditatoriais e/ou funda-
mentalistas e/ou extremistas não costumam propiciar aos seus povos.
Desta forma, com maior ou menor variação, os direitos humanos são encarados
de mesmo modo pelos países que prezam pelo diálogo. Diz-se “com menor ou varia-
ção”, pois é óbvio que nuanças internas devam ser respeitadas, ainda que num cenário
macro se busque sempre um mesmo objetivo, isto é, um denominador comum.
Entretanto, como fator inerente à soberania de cada país, cujos sistemas cons-
titucionais são exemplos, mister se faz capturar estes direitos humanos de sua
zona de flutuação e afixá-los dentro de um ordenamento interno para que nor-
teiem as pessoas vinculadas a uma Constituição (respeitando-se, urge insistir, as pe-
culiaridades óbvias de cada sistema interno).
Assim, a mesma fórmula do devido processo legal ou do direito ao contraditó-
rio e à ampla defesa, como exemplo, pensada através de regras genéricas discutidas,
aprovadas e consagradas em documentos internacionais, é depois trazida para o or-
denamento de cada país. É dizer: a República Federativa do Brasil faz sua consagra-
ção do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e as implementa da
maneira que melhor atender aos interesses do povo, assim como o fazem os Estados
Unidos da América, a Alemanha, o México, o Canadá, a Austrália, a Inglaterra, den-
tre tantos outros países que prezam pela democracia. Cada país faz a implementação
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Teoria Geral dos Direitos Humanos
destes direitos humanos de acordo com suas peculiaridades, muito embora respei-
tem uma matriz genérica internacionalmente consagrada.
SEMELHANÇAS DIFERENÇAS
Visam à proteção e à promoção Processo histórico longo a ser Inspirados nos direitos huma-
da dignidade da pessoa humana observado na evolução da hu- nos internacionalizados, embora
(pouca ou nenhuma diferença manidade e em seus conflitos exista influência de fatores histó-
quanto ao conteúdo material) ricos internos
São formados por princípios que Zona de flutuação acima do Se encontram no topo do ordena-
possuem baixa ou baixíssima ordenamento interno, embora mento interno e possuem conteú-
densidade normativa, favore- a baixíssima densidade norma- do mais específico que os direitos
cendo o papel do intérprete tiva permita um amplo espaço humanos (baixa densidade nor-
de interpretação pelos países mativa), sujeitando as normas do
que os aplicam ordenamento interno
O respeito constitui marco dos Conferem atenção especial a Por serem mais restritos territo-
regimes de governo democrá- questões de relativismo cultu- rialmente, se preocupam menos
ticos, fundados na lei (Estados ral devido à abrangência terri- com questões de relativismo cul-
Democráticos de Direito) torial global tural
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Bruna Pinotti Garcia • Rafael de Lazari
Por originarem de premissas diferentes, por muito tempo prevaleceu uma dis-
tinção rigorosa entre as três vertentes, como se não houvesse diálogo. Atualmente, é
unanimidade de que estas três vertentes se complementam, não se excluem, e podem
se fazer presentes simultaneamente em algumas situações.
“Uma revisão crítica da doutrina clássica revela que esta padeceu de uma visão
compartimentalizada das três grandes vertentes da proteção internacional da pessoa
humana – direitos humanos, direito humanitário, direito dos refugiados, em grande
parte devido a uma ênfase exagerada nas origens históricas distintas dos três ramos (no
caso do direito internacional humanitário, para proteger as vítimas dos conflitos ar-
mados, e no caso do direito internacional dos refugiados, para restabelecer os direitos
humanos mínimos dos indivíduos ao sair de seus países de origem). As convergências
dessas três vertentes que hoje se manifestam, a nosso modo de ver, de forma inequívo-
ca, certamente não equivalem a uma uniformidade total nos planos tanto substantivo
como processual; de outro modo, já não caberia falar de vertentes ou ramos da prote-
ção internacional da pessoa humana. Uma corrente doutrinária mais recente admite
a interação normativa acompanhada de uma diferença nos meios de implementação,
supervisão ou controle em deter minadas circunstâncias, mas sem com isto deixar
de assinalar a complementaridade das três vertentes. [...] Nem o direito internacional
humanitário, nem o direito internacional dos refugiados, excluem a aplicação conco-
mitante das normas básicas do direito internacional dos direitos humanos. As apro-
ximações e convergências entre estas três vertentes ampliam e fortalecem as vias de
proteção da pessoa humana”1.
1. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional
Humanitário e Direito Internacional dos Refugiados: Aproximações ou Convergências. In: COMITÊ INTER-
NACIONAL DA CRUZ VERMELHA (Org.). As três vertentes da proteção internacional dos direitos da
pessoa humana: Direitos Humanos, Direito Humanitário, Direito dos Refugiados. [s.n.], 2004. Disponível
em: <http://www.icrc.org/por/resources/documents/misc/direitos-da-pessoa-humana.htm>. Acesso em: 13
jun. 2013.
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Teoria Geral dos Direitos Humanos
O sistema de proteção dos direitos humanos pode ser geral ou específico, isto
é, voltado para todas as pessoas ou voltado para grupos específicos que necessitam
de proteção especial – neste segundo ponto se encontram os chamados direitos de
minoria. Não há incompatibilidade entre a proteção geral dos direitos humanos e a
criação de um sistema de proteção de minorias, pois sem igualdade material não há
efetivamente direitos humanos.
Por sua vez, a regulamentação do direito internacional penal também está en-
volvida nos direitos humanos, notadamente no Estatuto de Roma, colocando a pes-
soa humana como verdadeiro sujeito de direito internacional não apenas na busca de
direitos, mas na punição por graves violações conforma a competência do Tribunal
Penal Internacional.
Pelo direito humanitário, tem-se que em tempo de guerra os homens devem ob-
servar certas normas de humanidade, mesmo em relação ao inimigo. Tais normas
constam nas Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e nos seus Protocolos
Adicionais, de 1977 e 2005:
b) Convenção de Genebra II: protege feridos, doentes e náufragos das Forças Ar-
madas no mar;
c) Convenção de Genebra III: trata dos prisioneiros de guerra;
d) Convenção de Genebra IV: aborda o tratamento da população civil;
e) Protocolo Adicional I: amplia o conceito de conflito armado internacional, incor-
porando aqueles em que se luta contra regimes de dominação colonial ou racistas;
f) Protocolo Adicional II: aplica princípios das Convenções (artigo 3° comum) a
conflitos armados internos, quando esses ocorrerem devido à atuação de grupos
armados organizados (ou forças armadas dissidentes) que controlem, de maneira
organizada, alguma parte do território.
33 A quais situações o direito humanitário se aplica?
As situações de conflitos armados às quais o Direito Humanitário se aplica podem
ser:
conflito armado
internacional não-internacional misto
hostilidades entre Estados, en- violência armada prolongada conflito interno com uma parti-
volvendo uma ocupação total ou dentro de um Estado cipação estrangeira.
parcial;
Destaca-se que as normas das Convenções de Genebra não se aplicam aos confli-
tos armados não-internacionais, isto é, de violência armada prolongada dentro de um
Estado, à exceção do art. 3º, comum às quatro Convenções, com o seguinte teor:
“No caso de conflito armado que não apresente um caráter internacional e que
ocorra no território de uma das Altas Potências contratantes, cada uma das Partes no
conflito será obrigada a aplicar pelo menos as seguintes disposições: 1) As pessoas que
tomem parte diretamente nas hostilidades, incluídos os membros das forças armadas
que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de com-
bate por doença, ferimento, detenção ou por qualquer outra causa, serão, em
todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distinção de
caráter desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou for-
tuna, ou qualquer critério análogo. Para este efeito, são e manter-se-ão proibidas, em
qualquer ocasião e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas: a) As ofensas
contra a vida e integridade física, especialmente o homicídio sob todas as for-
mas, as mutilações, os tratamentos cruéis, torturas e suplícios; b) A tomada de reféns;
c) As ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhan-
tes e degradantes; d) As condenações proferidas e as execuções efetuadas sem
prévio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constituído, que
ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos
civilizados. 2) Os feridos e doentes serão recolhidos e tratados. Um organismo hu-
manitário imparcial, como a Comissão Internacional da Cruz Vermelha, poderá
oferecer os seus serviços às Partes no conflito. As Partes no conflito esforçar-se-ão
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Teoria Geral dos Direitos Humanos
também por pôr em vigor por meio de acordos especiais todas ou parte das restantes
disposições da presente Convenção. A aplicação das disposições precedentes não afe-
tará o estatuto jurídico das Partes no conflito”.
Além dos direitos básicos estabelecidos no art. 3º, que devem ser sempre respei-
tados, independentemente do tipo de conflito armado, e que possuem forte relação
com a disciplina dos direitos humanos, destacam-se os seguintes:
a) Somente efetuar ataques por objetivos militares, não só a pessoas, como também
a edifícios e estruturas afins. Por exemplo, não se pode atacar um hospital ou uma
escola;
b) As unidades sanitárias, militares ou civis sob o controle da cruz vermelha são pro-
tegidas, no interesse direto dos feridos, dos enfermos e dos náufragos. Isto envolve
pessoal, material, estabelecimentos e instalações sanitárias, bem como os trans-
portes organizados com fins sanitários reconhecíveis por meio do emblema da cruz
vermelha, do crescente vermelho ou do cristal vermelho sobre fundo branco;
c) Nunca destruir ou apreender o material sanitário (macas, aparelhos e instrumen-
tos médicos e de cirurgia, medicamentos, pensos, etc.), que deve ser deixado à
disposição para atender ao propósito de tratar os feridos e os enfermos;
d) Nunca atacar, prejudicar ou impedir de funcionar as unidades sanitárias, milita-
res ou civis, que compreendem todos os edifícios e instalações fixas (hospitais e
outras unidades similares, centros de transfusão sanguínea, de medicina preven-
tiva, de abastecimento, depósito) ou formações móveis (hospitais de campanha,
tendas, instalações ao ar livre, entre outros) organizados para fins sanitários;
e) Tratar com humanidade o adversário que está ferido, se rende ou é capturado,
assim como prisioneiros detidos. Os prisioneiros de guerra têm direito, em todas
as circunstâncias, a um tratamento humano, bem como ao respeito da sua pessoa
e da sua honra. Tudo isto se extrai do referido art. 3º, mas é detalhado no restante
das Convenções;
f) Respeitar os civis e seus bens, uma vez que uma das práticas mais brutais das
guerras, até onde se registra, é a pilhagem de bens de civis, bem como prática de
outros crimes comuns contra eles, a exemplo do estupro de mulheres habitantes
das áreas ocupadas;
g) Não causar sofrimento ou danos excessivos. Coloca-se a limitação do direito das
partes em conflito de escolher os métodos e meios de guerra. Além disso, é proi-
bido empregar armas, projéteis, substâncias e métodos de guerra suscetíveis de
causar males supérfluos;
h) Garantir a toda e qualquer pessoa afetada pelo conflito armado seus direitos fun-
damentais, sem nenhuma discriminação, respeitando-se, notadamente, a sua
pessoa, a sua honra, as suas convicções e as suas práticas religiosas; e não se per-
petrando nenhum atentado, por agente civil ou militar, contra a sua vida, a sua
saúde, a sua integridade física ou mental, ou contra a sua dignidade (tudo isto é
garantido também no art. 3º e reforçado no restante das Convenções);
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Bruna Pinotti Garcia • Rafael de Lazari
4.1 Historicidade
Os direitos humanos não são fruto de apenas um acontecimento específico. Eles
são produto de um processo temporal e complexo no qual vão se formando suas nuan-
ças. Convém lembrar, neste diapasão, que graças a esta característica, são os direitos
humanos mutáveis, adaptáveis, aperfeiçoáveis.
Ainda acerca da historicidade (valendo reforçar que os antecedentes históricos
dos direitos humanos serão oportunamente estudados em capítulo autônomo), urge
obtemperar que a evolução dos direitos humanos observa um fluxo evolutivo contí-
nuo, a maior ou menor velocidade a depender do período cronológico.
Assim, se é quase nula a evolução desta ciência durante a Idade Média (“período
das trevas”), ou se é tímido o seu desenvolvimento no espaço temporal compreendido
entre o anteceder da Primeira Grande Guerra Mundial e o final da Segunda Grande
Guerra Mundial, é cristalino o movimento de defesa dos direitos humanos após o findar do
segundo conflito intercontinental, com o advento da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1948, a institucionalização das Nações Unidas como algo muito mais forte que
a obsoleta Liga das Nações, o rápido desenvolvimento do Direito Internacional, sem contar
os inúmeros documentos internacionais celebrados nas últimas seis décadas.
Por último, esta característica da historicidade importa dizer que os direitos hu-
manos não são estacionários, estando, portanto, em constante evolução, de acordo
com as novas necessidades que os novos tempos e o desenvolvimento das relações
humanas exigem.
“Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históri-
cos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de
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Bruna Pinotti Garcia • Rafael de Lazari
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de
uma vez e nem de uma vez por todas”2. Conforme os direitos humanos nascem, não
podem mais cair no esquecimento, serem revogados. Uma vez nascidos, se tornam
tão essenciais à proteção da pessoa humana quanto os anteriormente reconhecidos.
Eis a consagração da chamada “proibição do retrocesso”, mais difundida no campo
dos direitos sociais3, mas certamente vigente para todas as espécies de direitos huma-
nos fundamentais.
Como exemplo, se um dia o direito ao devido processo legal já foi encarado como
um direito à vingança, e posteriormente como um processo judicialiforme inquisitório
(em que investigador, acusador e julgador eram, normalmente, a mesma pessoa), e
posteriormente como um processo público e igualitário as partes, certamente o mo-
mento atual é de desenvolver premissas em prol de uma duração razoável do processo,
do estímulo ao devido processo também no plano administrativo, e da adaptabilidade
do procedimento às necessidades casuísticas. Nesta tônica, nada obsta que a tendên-
cia futura do devido processo legal seja a ideia de princípio da cooperação entre as
partes envolvidas na demanda. Todo este conceito desenvolvimentista, na verdade,
faz parte do historicismo dos direitos humanos e sua ideia de proibição do retrocesso.
4.2 Universalidade
Os direitos humanos destinam-se a todos os seres humanos, independentemente
da raça, cor, credo ou ideologia assumida.
33 A proteção prioritária a determinados grupos fere a característica da uni-
versalidade dos direitos humanos?
Em uma primeira importante questão a ser trabalhada, a característica da uni-
versalidade não apenas defende a proteção equivalente a todos, como também im-
porta dizer que determinados grupos são mais necessitados e, portanto, devem re-
ceber maiores doses de proteção por parte do Estado. Afinal, dentro da concepção de
democracia, está a discussão entre minorias e maiorias, sendo sabido que as minorias,
historicamente desprotegidas, necessitam de maior carga protetiva exatamente para
fornecer um ideal de igualdade material (ou substancial).
Deste modo, quando se acena para um Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), para
um Estatuto da Juventude (Lei nº 12.852/13), para um Estatuto da Criança e do Adoles-
cente (Lei nº 8.069/90), para a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), para o Estatuto
da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/10), para o Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671/03),
para o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), dentre outros,
tais diplomas normativos não apenas não contrariam a retórica de universalidade dos
2. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Celso Lafer. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.
3. QUEIRÓZ, Cristina. Direitos fundamentais (teoria geral). Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2002,
p. 151.
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Teoria Geral dos Direitos Humanos
direitos humanos (pode-se, equivocadamente, pensar que isto demonstra apenas uma
proteção setorial e puramente privilegiadora), como servem para colocar em posição
de equivalência e de proteção suficiente grupos que nem sempre gozaram desta ótica
protecionista. É dizer: tais diplomas não trazem privilégios a determinados setores,
mas, sim, atribuem equivalência de direitos entre maiorias e minorias. O mes-
mo se pode afirmar quanto aos inúmeros tratados internacionais que voltam atenção
à proteção de grupos vulneráveis, a serem estudados no capítulo III.
33 Os direitos humanos podem ser extensíveis aos entes não humanos?
Prosseguindo, em uma segunda discussão, pode-se indagar se os direitos huma-
nos seriam extensíveis aos entes não humanos, como os animais. Há, inclusive, im-
portante corrente no país que defende a existência de um Direito Animal, estendendo
a algumas espécies de animais direitos tipicamente humanos, como a vida e a vedação
a experimentos científicos que coloquem em risco a saúde do ser vivo. O embasa-
mento dá-se na dignidade da pessoa não humana, tal como a Índia assim considerou os
golfinhos (pessoa não humana), dada sua elevada capacidade intelectiva atestada por
estudos científicos4.
Um importante exemplo, nesta indagação, seria a chamada Farra do Boi, que ocor-
re em diversos locais do país, mas, mais notadamente, no Estado de Santa Catarina.
Por tal, sob a alegação de se tratar de uma cultura importada da Europa e há tempos
assimilada no Brasil, realizam-se festividades em que bovinos são soltos nas ruas para
“correrem atrás” dos participantes da festividade cultural. O Supremo Tribunal Fede-
ral, contudo, no julgamento do RE nº 153.531/SC5, entendeu haver violação ao meio
ambiente em tal prática, sem se debruçar, contudo, sobre a suposta universalidade
dos direitos humanos ampliados aos animais.
Outro exemplo seria o caso das rinhas de galo, tão populares no país desde o pe-
ríodo colonial, já havendo, inclusive, casos de legislações estaduais regulamentando-
-as e permitindo os confrontos entre animais especialmente treinados para isso, em
um negócio que movimenta vultosas quantias financeiras por meio de apostas. Isso
tanto é verdade que na ADI nº 1.856/RJ6, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade de legislação estadual que permitia a prática, utilizando como
base a proteção constitucional do meio ambiente. Mais uma vez não se trabalhou a
questão da extensão dos direitos humanos, contudo.
É óbvio que os animais merecem proteção constitucional e infraconstitucional por
ampla gama de direitos que podem, inclusive, ser importadas/adaptadas dos direitos
humanos. O respeito ao meio ambiente é, inclusive, uma das premissas fraternais
4. ÍNDIA declara os golfinhos como pessoas não humanas. Revista ecológica, 25 jul. 2013. Disponível em:
<http://revistaecologica.com/direitos-dos-animais/india-declara-os-golfinhos-como-pessoas-nao-huma-
nas>. Acesso em: 19 set. 2013.
5. Supremo Tribunal Federal, 2ª T. RE nº 153.531/SC. Rel.: Min. Francisco Rezek. DJ. 13/03/1998.
6. Supremo Tribunal Federal, Pleno. ADI nº 1.856/RJ. Rel.: Min. Celso de Mello. DJ. 26/05/2011.
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