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Unidad 1
I- Relación jurídica. Vicisitudes.
La relación jurídica: es todo vinculo de dº entre 2 o más personas, o entre una persona y una cosa,
protegido por el ordenamiento juridico.
Esta relación jurídica no es algo estático, sino que tiene un ciclo, va cambiando, nace, se modifica y se
extingue. Este ciclo de la relación jurídica se llama vicisitudes las cuales van desde que los dº se
adquieren hasta que se pierden o extinguen.
Extinción y pérdida
Extinción: Se da cuando muere el dº sin que pueda existir en otra persona. Ej. Destrucción de la
cosa
Pérdida: desaparece el dº para su titular pero puede nacer para otra persona ej. Sucesión.
El sistema de sucesión en las personas: por este sistema el sucesor continúa la persona del causante.
Fundamento: está en el dº romano, cuando alguien moría inmediatamente otro tenía que continuar la
autoridad del pater de familia y las funciones sacerdotales, por eso idearon la l ficción de que el
sucesor continuaba la persona del difunto. El heredero solo recibía cargas, xq la parte patrimonial no
era la principal preocupación, el causante podía testar todos sus bienes al heredero.
Más adelante este sistema cobra importancia con la teoría de AUBRY y RAU: el patrimonio es una
atribución de la personalidad, una universalidad de dº que no puede separarse de la persona: x eso
cuando el sucesor dispone del patrimonio del difunto lo hace únicamente como continuador del su
persona. ¿Qué consecuencias tiene este sistema?
1. Que se confunda el patrimonio del deudor con el del causante: es decir q el sucesor tiene
que pagar incluso con sus propios bienes las deudas que tuviera el causante (Responsabilidad ultra
vires) la cual permite si el sucesor es insolvente las acciones puedan cobrarse del patrimonio del
difunto y viceversa.
2. Que el sucesor continúe la posesión del causante: por ellos si el causante era poseedor de la
buena fe, el sucesor también lo será aunque personalmente tenga mala fe y viceversa.
3. Que el sucesor deba ser único y estar sujeto a una sola ley: sistema de unidad de
sucesiones.
Hasta la Ley 17.711 las herencias eran aceptadas en forma pura y simple (con todas las deudas y
cargas) y solo excepcionalmente podían aceptarse con beneficio de inventario. Pero con la reforma del
art 3363 la ley se alejo de este sistema y la sucesión se presume aceptada con beneficio de
inventario.
Desde la ley 17.711 ya no opera automáticamente la confusión de patrimonios, ni la responsabilidad
ultra vires, o sea que estamos a mitad de camino, porque tampoco se derogaron los art anteriores.
Art.3363.- Toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario,
cualquiera sea el tiempo en que se haga.
¿Qué es el beneficio de inventario? Significa que el heredero se iba a obligar a pagar las deudas de la
herencia únicamente con los bienes que recibe.
Derecho Comparado: las de las legislaciones modernas aplican el sistema de sucesiones en los
bienes.
Fundamento: atacan la voluntad de testar por ser irrevocables, son contrarios a la moral y buenas
costumbres y generalmente se celebran en condición desfavorables.
VI- Herencia.
Concepto: Es el patrimonio que tiene una persona al momento de morir
Contenido: son los dº patrimoniales y extra-patrimoniales.
Regla general los dº patrimoniales se transmiten a los sucesores y los extra-patrimoniales no (por ser
inherentes a su persona) pero hay Excepciones.
Luego tenemos los dº extra-patrimoniales: q por regla no se transmiten ya que se extinguen con
la muerte del causante.
1. Los dº de la personalidad: (honor, vida, libertad) no xq son un atributo de la personalidad pero lo que
si se transmiten son las consecuencias patrimoniales derivadas de su lesión. Ej: acción por daños y
perjuicios derivado de la comisión de delitos y cuasi-delitos, la acción de columnas e injurias
siempre que hubieran sido entablado en vida por el difunto.
2. Dº de familia: que nacen del matrimonio, tutela, patrimonial, potestad, también se extingue pero lo
que se transmite a los herederos son las acciones de estado de familia, ej. Filiación que pueden
ejercerla únicamente en caso de muerte de titular originario
3. Los dº políticos: tampoco se transmiten. Nombre: tampoco xq en el caso del apellido no sería
transmisión post morten xq lo llevaban en vida del causante: si se transmite el ultimo domicilio del
causante: xq determina la ley aplicable de la sucesión.
4. Dº a la pensión, dº al seguro de vida, el dº a la concubina a seguir alquilando el lugar donde vivían: son dº
nuevos y no integran la herencia xq no son titularidad del causante.
Doctrina >: nacen originariamente por la muerte del causante. Doctrina < nacen en cabeza del
muerto y se transmiten por vocación sucesoria.
VII- Ley que rige la sucesión. Sistema de unidad y pluralidad de sucesiones: Hay 2 sistemas:
Sistema de la unidad de sucesiones: dice que la sucesión debe estar regida por una sola ley, se le aplica
una ley que puede ser:
La del último domicilio del causante: ej. Si el causante tenía ultimo domicilio en Uruguay o era uruguayo
La de la nacionalidad del causante se les aplica la ley uruguaya aunque los bs estén en argentina
Este sistema se basa en los siguientes argumentos:
Lo que se transmite es el patrimonio no bienes separados y al ser un todo ideal está en todas
partes y en ningún lado por eso no se le puede aplicar diferentes leyes.
El objetivo de la sucesión es que se cumpla la voluntad del causante por eso no puede aplicarse
diferentes leyes porque no se concibe que el causante tenga tantas voluntades como bienes
tenga.
Un solo juicio implica gastos y tiempo
La aplicación de una ley extranjera no afecta el orden publico nacional ni la soberanía.
Sistema de pluralidad de sucesiones: dice que a la sucesión se la pueden aplicar diferentes leyes, según
la ubicación de los bienes, o sea, que se va a aplicar la ley del lugar donde se encuentren ubicados
los bienes. Ej.: si hay bienes en argentina y Uruguay a los 1º se le aplica la ley argentina y a los 2º la
uruguaya. Este sistema se basa en los siguientes argumentos:
La idea de que el patrimonio es un todo ideal (propio de la sucesión en la persona) está hoy
desacreditada xq actualmente la > de los legisladores aplican el sistema de sucesiones en los
bienes por eso se le tiene que aplicar la ley del país donde estén situados.
El objetivo de la sucesión no es que se cumpla la voluntad del causante ya que hay herederos cuya
legitima es voluntad de la ley y no puede verse afectada por la voluntad del testador.
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El régimen sucesorio es de orden público y por eso a los bienes se le debe aplicar la ley del país
donde están situados.
Régimen del código civil; análisis de la regla general y de las excepciones. Tratados de Montevideo.
El CC por medio del art 3283 sienta el sistema de la unidad (esta es la regla) es decir que se aplica
una única ley: la ley de domicilio que tenía el causante al momento de su muerte” este es el ppio pero
excepcionalmente se aplica el sistema de pluralidad o sea la ley del lugar donde están situados los
bienes por medio de los art. 10, 11, 3470, la nota del 3283, el 3286 y los tratados de
Montevideo (son tantos excepciones que casi hacen la regla)
Art. 10: los inmuebles situados en la argentina son regidos en todo lo que hace a su transmisión por
las leyes del país, o sea que se rigen por la ley de lugar de situación. Esta excepción también es
reconocida por la nota del art 3283 que dice que la única excepción a que la sucesión se rige por el
domicilio del causante es el art 10.
Art. 11: los muebles de carácter permanente se rigen por la ley del lugar de situación. Ej: muebles
de casa (xq no hay intención de transportarlos)
La legítima de los herederos forzosos: aplicación de la ley del ultimo domicilio del causante, ej.:
española, afecta la legítima establecida por nuestra legislación se dejara de aplicar esta y se aplicara
la nuestra.
art 3470 cuando la sucesión se divide entre herederos argentinos y extranjeros o entre extranjeros
domiciliados en el mismo Eº, estos últimos tomaran de los bienes situados acá una porción igual al
valor de los bienes situados en el país extranjero, de los cuales ellos hayan sido excluidos por
cualquier titulo en virtud de las leyes locales o costumbres locales.
Tratados de Montevideo: firmados por (argentina, Uruguay, Perú, Bolivia, Paraguay y Colombia)
o el 1º 1889: establece expresamente la pluralidad de sucesiones o sea, que se va a aplicar la ley
del lugar donde se sitúen los bienes para todo lo referido a la sucesión.
Capacidad del testador y de los sucesores
Forma, validez y efectos del testamento
Dº hereditarios de los sucesores
Existencia y proporción de legitima
o El 2º 1940 mantiene este sistema con 2 modificaciones:
1. la capacidad del testador se rige por la ley del domicilio del causante.
2. la forma del testamento se rige por la ley del lugar donde fue otorgado.
Art. 3286 la capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio del heredero.
Sucesiones en los bienes: ¿a quien pasan los bienes? A nadie porque los herederos son extraños a la
sucesión y no ocupan el lugar del difunto, acá se nombra un liquidador (el juez o testador) para que
pague las deudas con los bienes del causante y recién si hay remanente este queda para los
herederos. Se uso en Alemania.
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Unidad 2
CAPACIDAD PARA HEREDAR – INDIGNIDAD - DESHEREDACION
Distinción con la capacidad para aceptar o repudiar herencias y con la vocación hereditaria.
1. La capacidad par aceptar o repudiar herencia: es una capacidad de hecho, el ejercicio de un dº que se
adquiere a los 18 años y como la aceptación o renuncia es acto de disposición se necesita la
capacidad para administrar.
2. La capacidad para heredar: es una capacidad de dº de carácter general y abstracto.
3. La vocación hereditaria: titulo o fundamento x el cual una persona tiene dº a pretender la herencia.
Es el dº concreto e individual en tanto la capacidad es la aptitud general y absoluta.
Art.3286.- La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del autor de la sucesión.
II- Indignidad.
Introducción:
Tanto la indignidad como la desheredación son sanciones que buscan evitar que una persona que
ha realizado determinados actos en contra del causante tenga dº en su sucesión. Dichos actos se
encuentran taxativamente enumerados es el CC.
1.- Concepto. Fundamento. Naturaleza jurídica.
Es una sanción legal que excluye de la sucesión a quien realizó determinadas ofensas o agravios
contra el causante. Borda: es una desheredación pronunciada de oficio por la ley. ¿Qué implica? La
exclusión de la herencia del heredero.
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Fundamento: abarcar aquellos supuestos en que el causante no ha tenido oportunidad de desheredar.
Ej: xq no conocía el hecho, por temor, xq no pudo expresar su voluntad, etc.
Naturaleza jurídica: es una sanción legal: acá la ley presume que la voluntad del causante es excluir
al heredero culpable.
Legitimidad activa:
El CC dice los parientes a quienes corresponde suceder a falta del excluido de la herencia o en
concurrencia con el (art.3304) (debió decir herederos) Jurisprudencia: incluyo al cónyuge sería
absurdo excluirlo por la unión afectiva con el causante y tb se reconoce la acción al heredero
instituido no pariente, por la afinidad con el causante.
No pueden ejercerla: legatario, fisco y acreedores.
Legitimidad pasiva:
¿Quiénes pueden ser declarados indignos? Todos los sucesores mortis causa ya sean universales
(herederos) o particulares (legatarios) diferencia con la desheredación: solo abarca a los herederos
forzosos, los colaterales en algunos casos.
Competencia: es competente el juez del sucesorio, o sea, que la acción se entabla ante el juez del
último domicilio del causante.
Procedimiento:
Ordinario: y si la demanda progresa, se lo declara indigno y se lo excluye de la sucesión pero hasta
que la sentencia lo declare como tal (indigno) es heredero con todos los dº y obligaciones de este.
Momento en que debe existir la causal principio : es que la causa de indignidad debe existir al
momento de la muerte del causante pero puede haber casos en que la causal de indignidad es
posterior a la muerte del causante, ej. Que el heredero haga desaparecer el testamento u omisión de
la denuncia de la muerte violenta del causante.
3- Declaración de indignidad: no opera de pleno dº sino que debe declararse judicialmente (hay
que hacer una demanda y el juez tiene que pronunciarse declarando indigno al heredero)
Efectos de la indignidad respecto del indigno de sus hijos y 3º. Validez de los actos del indigno.
Respecto al indigno: la sentencia lo va a declarar indigno con efecto retroactivo a la muerte del
causante y lo va a excluir solamente a esa herencia y no de otra, o sea que se lo toma como si nunca
fue heredero por eso si el indigno entro en posesión de los bienes los debe restituir a los herederos
que lo sustituyan con todos los accesorios, aumentos, frutos y productos obtenidos desde la apertura
de la sucesión y si enajeno algún bien deberá el valor de la cosa (no el precio) al momento que se
declaro la indignidad.
Respectos de los hijos del indigno: ¿los hijos se ven perjudicados por las faltas de sus
padres?
Antes el art. 3301 decía: que los hijos del indigno vienen a la sucesión por dº propio y sin auxilio de la
representación, actualmente la ley 17.711 dice que los hijos vienen a la sucesión por dº de
representación y que los padres quedan privados de la administración y del usufructo de los bienes
que sus hijos reciban.
Por eso: si el indigno tiene hijos la ley cree que ellos no tienen que soportar lo hecho por su padre y
por eso si hubiera tocado al indigno el cual será excluido del usufructo y la administración de los
bienes que sus hijos menores reciban. (ej. el padre no podre administras ni usufructuar de los bs que
el abuelos le dejo a los nietos menores.)
Respecto de 3º: la declaración de indignidad no afecta los bienes adquiridos por 3º de buena fe que
contrataron con el indigno. Fundamento es que hasta que no esté la sentencia que lo declare como
indigno es heredero y tiene todos los dº inherentes a esa calidad por eso son validos todos los actos
que realice (ya se a titulo oneroso o título gratuito) con 3º de buena fe (ya que estos no conocían la
causal).
Art. 3.287. La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se
defiere.
Art. 3.302. Para calificar la incapacidad o indignidad, se atenderá solamente al tiempo de la muerte
de aquel a quien se trate de heredar.
Es preciso, pues, que preceda una condenación. Si el acusado muere antes de la condenación, no
puede ser excluido de la sucesión como indigno de suceder. No se declara indigno todo autor del
homicidio sino sólo el que ha sido jurídicamente condenado como tal. Así, el autor de un homicidio
involuntario no es reputado indigno.
III- Desheredación:
1.- Desheredado. Concepto:
Es la exclusión de la herencia de un heredero forzoso que hace el causante en su testamento fundado
en un causal legal y decretado por sentencia judicial (que confirma la desheredación o anula el
testamento).
Fundamento: es evitar que aquellos protegidos por la ley (herederos forzosos) reciban parte de la
herencia cuando hayan cometido algún acto en contra del causante.
Art. 3.428. El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree
legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman
posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener
conocimiento de que la sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo
la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque
ignoraba que le fuese deferida.
Art. 3.429. El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el
poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe.
Art. 3.430. Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor
de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor
ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre
que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese
sido de buena fe, debe sólo restituir el precio recibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los
herederos de todo perjuicio que el acto haya causado.
Desheredación Indignidad
Tiene q haber expresión de voluntad del testador La sanción se aplica por ministerio de la ley
El desheredado no tiene titulo hereditario por eso El indigno es heredero hasta que la sentencia lo
no tiene la posesión de la herencia declare
Puede ser pedida por todos los interesados Solamente los herederos a quienes les
corresponde el dº a suceder a falta del excluido
de la herencia o en concurrencia con él, también
el legatario de la cuota, Jurisp: cónyuge, heredero
instituido no pariente
Solo pueden ser desheredados los herederos Pueden ser declarados indignos todos los
forzosos sucesores mortis causa ya sea universales o
particulares (legatario)
Hay causas que no autorizan la desheredación. Ej Hay causas que no permiten declarar la
atentado contra ascendiente del cónyuge. indignidad. Ej: injuria de hecho
Se purga con el perdón o la posesión de la Con la reconciliación o la prescripción en general.
herencia por 3 años
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Unidad 3
ADQUISICION DE LA HERENCIA, ACEPTACIÓN, RENUNCIA Y CESIÓN DE HERENCIA
I- Adquisición de la herencia. Concepto. Antecedentes de derecho romano. Sistema del código civil.
La adquisición de la herencia es la transmisión de los bienes del causante a los herederos. En Roma
esta adquisición al mismo que la apertura de la sucesión se producían con la aceptación.
Hoy la adquisición de los bienes (su trasmisión) se produce en el mismo momento de la muerte del
causante según la nota del art 3282 que dice: la muerte, la apertura, y la transmisión de la herencia,
se reproducen en el mismo momento. Es decir que la apertura de la sucesión se produce en el mismo
instante de la muerte del causante, operándose inmediatamente la transmisión o adquisición de los
bienes a los herederos. Esta adquisición sin embargo es provisoria recién con la aceptación será
definitiva y se consolidara la propiedad de la herencia en cabeza del heredero.
Casos de conmoriencia y muerte presunta:
Conmoriencia: Art.109.- Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier
otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que
fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de dº entre ellas. Es
una excepción al ppio del art 3419 que dice que el sucesor que sobrevive aunque sea un instante al
difunto transmite la herencia a sus propios sucesores.
Acá a partir de que el juez fija el día presuntivo de la muerte se abre la sucesión operando la
transmisión hereditaria.
Ausencia con presunción de fallecimiento
Si se declara judicialmente la presunción de fallecimiento. Se fija el día presuntivo de ese
fallecimiento. Se inscribe en el Registro Civil. Determina la apertura de la sucesión.
Herederos y legatarios no pueden disponer libremente de los bienes antes de los 5 años desde el día
presuntivo del fallecimiento u 80 años desde el nacimiento del ausente. El período anterior se llama
de "pre-notación". La adquisición del dominio es revocable (si reaparece el ausente).
Caracteres: la aceptación es
1. Voluntaria: nadie está obligado a aceptar la herencia excepto el caso de aceptación forzada. ( Art.
3331 cuando se le impone a un heredero por cometer actos en perjuicio de los otros coherederos )
2. Indivisible: se tiene que aceptar toda la herencia
3. Lisa y llana: no puede estar sujeta a modalidades. Ej. Condición, plazo y cargo.
4. Unilateral: no se requiere de otro acto para que sea válida.
5. Efecto retroactivo: cuando el sucesor acepta la herencia la adquiere con efecto retroactivo al
momento de la muerte del causante (apertura de la sucesión).
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Modalidades: la aceptación puede ser
Pura y simple:
1. Produce desde ese momento la adquisición definitiva de la herencia
2. Por eso es irrevocable desde el momento que se hace.
3. Produce la confusión del patrimonio
4. El heredero tiene responsabilidad ultra vires
5. Los acreedores de la herencia también son del heredero
Art.3330.- La aceptación, sea expresa o tácita, puede hacerse por medio de un mandatario constituido por
escrito o verbalmente.
Efectos de la aceptación:
El efecto de la aceptación pura y simple o beneficiaria es la consolidación de la propiedad de la
herencia en cabeza del heredero, es decir, que la aceptación fija la posición del heredero ya sea
aceptándola pura y simple o con beneficio de inventario.
En la pura y simple: la consolidación de la propiedad se produce con la sola aceptación.
En la beneficiaria: luego de hecho el inventario el coheredero toma 30 días para deliberar y si no
renuncia, ahí se consolida la propiedad.
¿Qué pasa si en ese tiempo no eligió entre aceptar o renunciar ni fue intimado? ¿Se lo tiene por aceptante o
renunciante?
Parte de la doctrina pierde el dº a aceptar la herencia y por lo tanto se convierte en Renunciante
Otros: creen que lo que se pierde es el dº a renunciar y por lo tanto se lo tiene como aceptante
Solución art 3313: si pasan los 20 años y no hay otro heredero que haya aceptado la herencia, el que
no se pronuncia pierde el dº a renunciarla quedando como aceptación pero si otro heredero en ese
tiempo, acepta la herencia el que no se pronuncio pierde el dº a aceptarla y queda como renunciante.
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5.- Capacidad para aceptar o repudiar herederos.
Se necesita capacidad p/disponer xq son dº de disposición (Art. 3333). Esta se adquiere a los 18 años
¿Se puede aceptar o renunciar por mandatario? Si, por poder especial.
Casos Particulares:
1. Personas por nacer: sus representantes legales pueden aceptar la herencia
2. Menores sujetos a patria potestad: los padres pueden aceptar las herencias deferidas a sus hijos. Debe
ser expresa y no se necesita autorización jcial ni intervención del ministerio de menores.
3. Incapaces sujetos a tutela o curatela: los tutores o curadores pueden aceptar herencias pero necesitan
autorización jcial y la intervención del ministerio de menores
4. Los emancipados: No pueden, se los prohíbe el art. 135, si pueden por autorización judicial o con el
asentimiento del cónyuge mayor de edad.
5. Los fallidos: Si pueden aceptar o repudiar herencias.
7.- Nulidad de la aceptación. Personas que pueden solicitar la nulidad. Casos. Efectos.
Puede darse por 4 causas diferentes:
1. Por no cumplirse con la forma establecida para la aceptación
2. Por incapacidad del aceptante
3. Por vicios del consentimiento del aceptante: por dolo o violencia o por error.
4. Por la aparición de un testamento desconocido al momento de la aceptación. Art.3338. … cuando
la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento
desconocido al tiempo de la aceptación.
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III- Renuncia de la herencia.
Forma:
Debe ser expresa y hecha por escritura pública pero si se hace por instrumento privado debe ser
presentada en el juicio sucesorio y desde aquí va a tener el carácter de instrumento público.
En qué momento se puede renunciar? Luego del fallecimiento ya que no es válida la renuncia de una
herencia futura; ¿y qué plazo se tiene para hacerlo? 20 años desde que se abrió la sucesión
(art.3313)
¿y se puede renunciar por mandato? Si, hecho por escritura pública.
Efectos.
Entre las partes: la renuncia hecha por instrumento privado se puede retractar, mientras la herencia
no haya sido aceptado por los otros coherederos. Lo hecho por instrumento público es irrevocable.
Además a lo hecho por instrumento privado no puede serle opuesto al renunciante por los
coherederos, sino cuando hubiese sido aceptado por estos. ¿Se puede renunciar a la herencia y
conservar la legítima? Antes de la reforma si porque el art 3354 dice: que conserva la legítima como
parte de los bienes, y no de la herencia. Hoy esto esta derogado y se considera a la legítima como
parte de la herencia, por eso si se renuncia a la herencia tb se renuncia a la legítima.
Respecto al heredero q renuncia: este va a ser considerado como si nunca hubiera sido heredero y
x eso:
• No tiene ningún dº sobre los bienes de la herencia
• No está obligado a colacionar
• No se extinguen sus deudas o créditos a favor o en contra del difunto.
• Si antes de renunciar, hizo actos de administración, debe rendir cuentas.
• No responde por las deudas de la sucesión (salvo gastos funerarios)
• Los herederos del renunciante podrán reemplazarlo en ejercicio del derecho de representación
Nulidad
Causas: Puede darse por 4 causas diferentes:
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1. Por no cumplirse con la forma establecida para la renuncia
2. Por incapacidad del renunciante
3. Por vicios del consentimiento del renunciante: por dolo o violencia o por error.
Prescripción: la acción de nulidad prescribe a los 5 años, salvo que el vicio se deba al incumplimiento
del requisito de escritura pública, en cuyo caso la acción es imprescriptible.
Efecto de la nulidad: cuando se declara la nulidad de la renuncia cesan todos los efectos de esta y las
cosas vuelven al estado anterior al acto viciado. El heredero tendrá nuevamente la posibilidad de
elegir entre aceptar pura y simple, aceptar bajo beneficio de inventario, renunciar o guardar silencia.
2.- Efectos. Respecto del cedente y cesionario. Obligaciones y derechos de cada uno. Respecto de los
coherederos. Acreedores de la sucesión y el cedente.
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Respecto del cedente: este cede los dº y obligaciones patrimoniales que componen la herencia pero no
se transfiere su calidad de heredero ya que es un atributo de su personalidad.
Respecto del cesionario: este pasa a ocupar la posición que tenía el heredero cedente pero no adquiere
la calidad de heredero (pero el cedente no pierde el beneficio de inventario). El cesionario es sucesor
particular del cedente y responde siempre hasta el límite de la cesión con los bienes de la herencia y
si hace algún acto de disposición sin autorización judicial el cedente pierde el beneficio de inventario y
responde ultra vires.
Respecto de los coherederos: como el cesionario ocupa el lugar del cedente tiene respecto a estos
iguales dº y obligaciones que tenía el cedente.
Respecto de los acreedores de la sucesión: frente a ellos hay una delegación de deuda. Q puede ser:
Perfecta: cuando los acreedores dan la conformidad quedando el heredero cedente liberado y el
cesionario como único deudor.
Imperfecta: cuando el heredero cede la deuda sin pedir conformidad a los acreedores el que va a
tener 2 deudores, el cedente y el cesionario.
Respecto a los acreedores del cedente (heredero) para evitar que el heredero ceda, sus acreedores
pueden trabar embargo sobre los dº y por la suma adeudada. Fin inmovilizar los dº hereditario para
que el heredero no pueda ceder.
Garantía de evicción: el heredero responde por al evicción de su calidad pero no por la evicción de
los bienes.
Diferencias:
Cesión: bilateral
cesión bilateral Onerosa o gratuita No se pierde la vocación hereditaria
renuncia unilateral gratuita Se pierde la vocación hereditaria
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Unidad 4
BENEFICIO DE INVENTARIO Y SEPARACIÓN DE PATRIMONIO
I.- El patrimonio del causante y el de los herederos después de la aceptación de herencia; sistemas en
derecho comparado.
Presunción legal:
La presunción del art. 3363 es una presunción iuris tantum, por eso puede dejarse sin efecto:
Expresamente es el beneficiario
por una sanción legal cuando se hacen actos prohibidos.
Apertura
De la _____________________________________________________________________________
Sucesión 9 días 30 días 3 meses
Heredero q omite el inventario dentro del plazo legal: si el heredero no hace el inventario en los 3 meses:
pierde el beneficio y queda como aceptante puro y simple con responsabilidad ultra vires, para borda:
aun puede aceptarla pura y simple o renunciar a la herencia.
Heredero que luego de hacerlo no se pronuncia: el que no se pronuncia luego de hacerlo queda como
aceptante con beneficio de inventario.
Encuentra su razón de ser en la economía procesal - ya que en caso de conformidad de todos los
herederos podrá obviar un reclamo contencioso - pero también porque el acreedor reconocido puede
hacer uso de las facultades previstas en los arts. 3474 y 3475 del Código Civil. Si frente a la
presentación todos los acreedores reconocen el crédito, el juez lo declara de legítimo abono y ordena
su pago. Para el caso de incumplimiento en el pago, el acreedor podrá ejecutar la sentencia. Esta
postura no es unánime.
Si todos los herederos desconocen el crédito o se oponen a su declaración el acreedor deberá accionar
por la vía y en la forma que corresponde según el crédito de que se trate.
Idéntica es la solución para el supuesto de silencio de los herederos atento que estos no tienen
obligación legal de expedirse.
La doctrina discrepa frente al supuesto en el que algunos de los herederos reconocen el crédito y otros
no.
El acreedor podrá ejercer los derechos otorgados por los arts. 3474 y 3475 del C.C. respecto de los
herederos que le reconocen el crédito pero no en relación a los restantes. El tema se vincula con el de
la división de deudas.
Hasta la partición los acreedores del causante podrán acumular las acciones contra todos los
herederos persiguiendo el cobro sobre la totalidad de los bienes de la herencia, pero luego de la
partición y consiguiente adjudicación de los mismos a los herederos sólo podrán demandar a cada
heredero por su parte en la deuda conforme la porción hereditaria. Así debe interpretarse el art. 3490
del CC, y considerando como punto de partida la división de las deudas de pleno derecho desde la
muerte del causante, no se advierte la existencia de obstáculos que impida declarar un crédito de
legítimo abono, en proporción sólo a la parte correspondiente a él o los herederos que lo han
reconocido.
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Es decir, que no importa que todos hayan aceptado con beneficio de inventario o que algunos pura y
simple. Se elije un solo administrador. Esta solución.
Hay otros actos que necesitan autorización judicial, pero la ley no los nombro si la doctrina.
Actos a título gratuito: ej. donación: porque sale un ben del patrimonio y no ingresa nada.
La cesión onerosa de crédito, permuta: que esta asimilada a la compraventa.
La cesión de dº hereditarios: esta discutida pero la > de a doctrina: no necesita autorización xq se
ceden dº, no los bienes, estos no salen de la herencia.
Actos de administración ordinaria: a estos el heredero los puede realizar sin autorización judicial. Ej.
Cobra créditos y paga deuda, vender la mercadería del negocio del causante, comunicar la explotación del
negocio, etc.,
¿Qué pasa si hay más de un heredero y no se ponen de acuerdo en cómo llevar estos actos? Lo
resuelve el juez de la sucesión:
En cuanto a las obligaciones o deberes, son:
1. Administrar la herencia no solo en su propio interés sino tb en beneficio de los acreedores de la
sucesión y legatarios.
2. Rendir cuentas a los acreedores y legatarios
3. Realizar todos los actos de conservación que sean necesarios, pagar impuestos, interrumpir
prescripción, contestar demandas, etc. art 3383 Enumeración ejemplificativa.
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2.- Actos prohibidos. Restricción del poder de disposición del heredero. Sanciones.
Si el heredero hace algún acto prohibido como:
Un acto de disposición sin autorización judicial
Enajena a título gratuito bienes de la sucesión
Ocultar bienes de la sucesión, etc.
Sanción. Es que pierde el beneficio de inventario y tiene que responder con sus propios bienes.
El acto, a pesar de estar prohibido será válido, pero el heredero beneficiario que lo cometió perderá el
beneficio de inventario, es decir deberá responder frente a acreedores hereditarios y legatarios con
sus propios bienes.
Responsabilidad y sanciones:
El heredero administrador: Art.3384.- Es responsable de toda falta grave en su administración; y aun
cuando los créditos absorban toda la herencia, no puede pedir comisión alguna por su administración,
aunque la sucesión sea abandonada a los acreedores y legatarios.
Rendición de cuentas: los acreedores y legatarios podrán exigirle al heredero administrador la rendición de
cuentas. Deberá hacerse cada 3 meses salvo que por mayoría se acordare otro plazo y una al final.
Art.3385.- Si su administración fuere culpable, o por otra causa personal al heredero, perjudicare los
intereses hereditarios, los acreedores y legatarios pueden exigirle fianza por el importe de los perjuicios
que ella les cause; ¿y si el heredero no la diere,? los muebles serán vendidos, y su precio depositado,
como también la porción del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar los créditos
hipotecarios.
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Bienes excluidos: los dados en vida por el causante al heredero, los que ingresan por colación o
reducción (ya que no integran la herencia). Los bienes muebles que han sido confundidos con los
del heredero, y no se puedan distinguir.
4.- Efectos en relación al heredero: y a los acreedores del causante. Situación de los acreedores del
heredero.
Art.3445.- La separación de los patrimonios crea a favor de los acreedores del difunto, un derecho de
preferencia en los bienes hereditarios, sobre todo acreedor del heredero de cualquier clase que sea.
El heredero permanece intocado por los efectos de la separación por lo tanto tiene libre disponibilidad
de los bienes heredados. La separación afecta solo a los acreedores del heredero y no a los herederos,
su situación no se modifica en nada, y conservan la libre disponibilidad de los bienes heredados.
Fundamento: es que la acción no se dirige contra el sino que solo afecto los dº de los acreedores. Si el
heredero pierde el beneficio de inventario los bienes de la sucesión no alcanzan los acreedores
separatistas pueden perseguir tb los bienes personales del heredero junto con los acreedores
personales de este. Solución injusta. Ya que los acreedores personales del heredero no pueden pedir
la separación de patrimonios.
Si la opone uno beneficia a los demás? No, solo se beneficia quien la opone.
En qué orden debe pagarse a los acreedores respectos de la sucesión?
1. Acreedores hereditarios separatistas y si quedan bienes los acreedores del heredero
2. Los acreedores hereditarios y luego los acreedores del heredero con privilegios
3. Entre acreedores hereditarios separatistas: 1º los que tienen privilegios, luego los quirografarios y
luego los legatarios.
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Unidad 5
POSESION HEREDITARIA - DECLARATORIA DE HEREDEROS-PETICION DE HERENCIA -
HEREDERO APARENTE – ESTADO DE INDIVISIÓN DE LA HERENCIA
Encuentra su razón de ser en la economía procesal - ya que en caso de conformidad de todos los
herederos podrá obviar un reclamo contencioso - pero también porque el acreedor reconocido puede
hacer uso de las facultades previstas en los arts. 3474 y 3475 del Código Civil. Si frente a la
presentación todos los acreedores reconocen el crédito, el juez lo declara de legítimo abono y ordena
su pago. Para el caso de incumplimiento en el pago, el acreedor podrá ejecutar la sentencia. Esta
postura no es unánime.
Si todos los herederos desconocen el crédito o se oponen a su declaración el acreedor deberá accionar
por la vía y en la forma que corresponde según el crédito de que se trate.
Idéntica es la solución para el supuesto de silencio de los herederos atento que estos no tienen
obligación legal de expedirse.
La doctrina discrepa frente al supuesto en el que algunos de los herederos reconocen el crédito y otros
no.
El acreedor podrá ejercer los derechos otorgados por los arts. 3474 y 3475 del C.C. respecto de los
herederos que le reconocen el crédito pero no en relación a los restantes. El tema se vincula con el de
la división de deudas.
Hasta la partición los acreedores del causante podrán acumular las acciones contra todos los
herederos persiguiendo el cobro sobre la totalidad de los bienes de la herencia, pero luego de la
partición y consiguiente adjudicación de los mismos a los herederos sólo podrán demandar a cada
heredero por su parte en la deuda conforme la porción hereditaria. Así debe interpretarse el art. 3490
del CC, y considerando como punto de partida la división de las deudas de pleno derecho desde la
muerte del causante, no se advierte la existencia de obstáculos que impida declarar un crédito de
legítimo abono, en proporción sólo a la parte correspondiente a él o los herederos que lo han
reconocido.
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Transmisión de la propiedad y la posesión. Sistema del código.
La transmisión de la propiedad y la posesión (en sentido material) se produce con la muerte del
causante y esta transmisión es provisoria y será definitiva con la aceptación de la herencia. Ahora no
hay que confundir este momento con la posesión hereditario ya que:
o Por la muerte del causante: se adquiere la propiedad de los bienes
o Por la posesión hereditaria: el heredero puede ejercer los dº sobre esos bienes: ej. Si muere mi
padre va a ingresar en mi patrimonio su casa pero yo no la voy a poder vender hasta no adquirir la
posesión hereditaria.
¿Cuál es el efecto de la posesión hereditaria? A partir del momento la posesión hereditaria (ya
sea de pleno dº o judicialmente) el heredero puede ejercer todos los dº inherentes a esa calidad y
deberá cumplir con los obligaciones inherentes a esa calidad.
Fundamento. Critica al sistema: cuando Vélez incorporo la posesión hereditaria el fundamento fue dar
publicidad a las transmisiones, es decir, que los 3º tomen conocimientos de la calidad de heredero de
una persona. Lo que se critica: es este fundamento ya que en el sistema del CC la posesión
hereditaria solo se exige para los herederos no forzosos y esto no se justifica. Por eso en la práctica
registral todos los herederos debe pedir la declaratoria porque sin ellos no se puede inscribir un bien
en el registro y en las grandes ciudades nadie conoce el vínculo filiatorio de una persona, si es
cónyuge, hijo del causante, etc.
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se puede inscribir un bien en el registro. ¿Qué pasa en la práctica con el ejercicio de los dº? La
doctrina ha dicho que hay que diferenciar entre el ejercicio extrajudicial y judicial de los dº.
Para el ejercicio extrajudicial. Tenemos
Los actos q no necesitan inscripción en el registro: x ej. Dº de administración sobre bienes
inmuebles, el heredero los puede realizar desde el fallecimiento sin importar si obtuvo la posesión
hereditaria de pleno dº o por declaratoria judicial.
Los actos que necesitan inscripción en el registro. Por ej.: son los actos de disposición sobre bienes
inmuebles o muebles registrables, venta, grava el bien: acá es fundamental que se tenga la posesión
hereditaria
¿Qué pasa en la práctica? Todos los herederos (forzosos o no) necesitan una declaratoria judicial
(declaratoria de herederos o aprobación del testamento) p/disponer de inmuebles o muebles
registrables
Para el ejercicio judicial de los dº: se necesita la posesión hereditaria:
los q la adquieren de pleno dº pueden demandar o ser demandados desde la muerte del causante
los q obtienen judicialmente desde q obtuvieron la declaración judicial.
Proyectos de reforma
1. En el 1º escrito: hacer una petición al juez: solicitando que te declaren heredero y se debe
acreditar:
a. Probar el fallecimiento del causante: con el testimonio de la partida de defunción o en su
defecto por prueba supletoria.
b. Probar su parentesco con el difunto: con las partidas del registro civil que acrediten el vínculo o
por prueba supletoria. (por las partidas, libretas de familia, matrimonio y si no como lo suplo por el
reconocimiento d ellos coherederos que pueden probar su calidad de herederos )
2. En el 1º decretos: el juez declara la apertura de la sucesión y libra oficios a:
Registros de procesos universales: p/inscribir la apertura del sucesorio y ahí te informan si hay
otro sucesorio abierto respecto del causante y si lo hay el juez remite las actuaciones al juzgado
donde está abierto.
API: para ver si hay deudas a la 5110 (ley de pensiones graciables) caja de pensiones sociales
para ver si tiene algún beneficio:
Archivo de protocolo: para ver si hay algún testamento.
Al BO para Publicar edictos: durante 3 días en el boletín oficial y en un diario del lugar del
juicio. En los edictos se comunicara, a los herederos y acreedores del difunto la apertura de la
sucesión y el plazo de 30dias para que se presenten a hacer valer sus dº.
Notificar a otros herederos: cuando el interesado tuviera conocimiento de la existencia de otros
herederos deberá notificarles la apertura de la sucesión
3. Se corre vista al ministerio pupilar.
4. Luego cuando está todo listo se envía un escrito al juez pidiendo que se dicte la declaratoria de
herederos o sea, pidiendo al juez que me reconozca como heredero y me ponga en posesión de la
herencia “formula”: Declaro heredero a… otorgándoles la posesión de la herencia no poseída por
3º.
Causa estado? No, la declaratoria no causa estado: porque es cosa juzgada formal (no material,
porque si aparece otro heredero se puede ampliar, o sea que se puede modificar por el juez en
cualquier momento del proceso.
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¿Quiénes pueden pedirla? Heredero, cesionario, legatario, los acreedores del heredero y causante pero
estos 1º tiene que intimar por 30 días al heredero para que acepte o repudie y si en ese plazo no se
pronuncia la pueden iniciar.
¿Como prueba si la persona muere en otro lado? Sumario informativo.
Si el heredero surge del testamento este no va a necesitar la declaratoria, sino el auto de aprobación del
testamento por el cual el juez aprueba el testamento y tiene igual efectos que la declaratoria de
herederos, es decir, que otorga la posesión hereditaria y permite disponer de los bienes inmuebles y
muebles registrables por medio de la inscripción del auto en el registro y que tiene
¿Que tener en cuenta el juez para aprobar el testamento? solamente los requisitos formales para ser
considerado testamento, x eso el auto no le da validez definitiva al testamento q puede ser
impugnado de nulidad (por dolo, violencia, etc.)
Análisis del art. 3430 del Código Civil y de su evolución legal. Fundamentos de la norma.
Antes de la reforma el art. 3430 exigía q p/q el acto sea valido: q haya parentesco, haber tomado la herencia
por inacción o ausencia de los parientes más cercanos. Y cuando la posesión pública y pacífica de la herencia ha
debido hacerlo considerar como heredero, siempre que el 3º con quien hubiese contratado hubiera tenido bf.
Esta fue una buena reforma xq para que el 3º sea considerado de bf no se le puede exigir otra cosa
que el conocimiento de la calidad de heredero que se da por la declaratoria y el auto aprobatorio del
testamento (fundamento de la norma) ¿Cuál es la relación entre el heredero aparente y el
heredero necesario? Aparente si es bf le tiene que pagar el precio que cobro por la venta de los bs;
MF debe pagar todos los perjuicios ocasionados (precio real, interese, etc.)
Más allá de la validez del acto es importante determinar la responsabilidad del heredero aparente en
los actos cometidos. Recordemos que en la acción de petición de herencia, el vencedor será el
heredero real y el vencido el heredero aparente.
31
ningún heredero en particular sino de todos en común, o sea, que los herederos no van a tener dº
sobre ningún bien determinado sino sobre una porción ideal de ellos.
Borda: la comunidad hereditaria es el conjunto de bienes dejados por el causante al morir y que
pasan a sus herederos. Tb se dice que: es el estado de indivisión temporaria y forzada en que se
encuentran los bienes dejados por el causante cuando hay más de una heredero. Nace con el
fallecimiento. Termina. Con la partición.
Una cosa es la masa hereditaria propiamente dicha y otra cosa es la masa indivisa.
La masa hereditaria: es la que se forma para determinar la porción hereditaria de cada heredero.
Esta se forma por los bienes que dejo el causante al momento de morir más los créditos divisibles que
eran titularidad del causante, mas los valores que provienen de la colación y reducción. Borda: tb se
deben considerar los bienes que los herederos recibieron en vida ya que si bien no forman parte de la
sucesión se los debe considerar como hijuelas.
La masa indivisa: está compuesta por todos los bienes que dejo el causante antes de morir con
exclusión de los créditos divisibles ya que estos se dividen de pleno dº entre los herederos a la muerte
del causante ni los valores que provienen de la colación o reducción.
De acuerdo a esta teoría, la comunidad sería un sujeto de derechos y obligaciones diferente de los
herederos. Para afirmar ello se basan en que:
. Se permite solicitar el concurso de una sucesión;
. Se permite a los coherederos alquilar un inmueble de la sucesión;
. Los frutos e intereses producidos por los bienes acrecen la masa hereditaria;
. Las sucesiones indivisas son contribuyentes fiscales, etc.
TEORÍA DEL CONDOMINIO: Es muy difundida la opinión de que la comunidad hereditaria no es sino
una forma de condominio. Indudablemente, ésta es la solución que mejor se compagina con el
sistema de la sucesión en la persona y la transmisión instantánea de los bienes a los herederos. El
heredero, como el condómino, es dueño de una parte ideal de los bienes de la sucesión (art. 3264 y
art. 3450). Pero es necesario marcar algunas diferencias: 1) El condominio sólo puede recaer sobre
cosas (art. 2674); la comunidad hereditaria existe también sobre bienes que no son cosas (v. gr.,
derechos intelectuales). 2) En el condominio prevalece la decisión de la mayoría en la administración
de la cosa común (art. 2700); en la indivisión hereditaria la minoría no tiene por qué conformarse con
aquélla y es el juez quien debe decidir esas diferencias (art. 3451). 3) La comunidad hereditaria es
forzada y esencialmente transitoria, caracteres que no se dan nunca unidos en el condominio, que, o
bien es voluntario, y en tal caso esencialmente precario (art. 2692), o bien es forzoso, y en tal caso no
hay posibilidad de división. El condominio tiene por objeto servir los intereses actuales de los titulares,
intereses que se sirven precisamente manteniendo la indivisión; la comunidad hereditaria tiene un
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objeto de liquidación; no sirve los intereses delos coherederos sino en cuanto medio de terminar con
la indivisión.
Existen situaciones donde, por una ley expresa se le reconoce a la comunidad hereditaria
personalidad jurídica limitada. La LCQ admite en su Art. 2 inc.1 la declaración en concurso del
patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores.
En el caso de impuesto a las ganancias, son contribuyentes las sucesiones indivisas mientras no
exista declaratoria de heredero o no sea declarado válido el testamento que cumpla la misma
finalidad.
2.- División de créditos consecuencias: Los créditos divisibles no forman parte de la masa indivisa y se
dividen de pleno dº entre los herederos, desde la muerte del causante ¿Por qué no forman parte?
Porque se pueden dividir entre los herederos fácilmente. Ej: si hay un crédito de $1000 u hay 2
33
herederos c/u podrá cobrar $500. En cambio: cuando se quiere otro bien se torna imposible la división
inmediata.
Las consecuencias son:
o Dº de persecución: Cada heredero puede exigir el pago al deudor hasta la concurrencia de su
parte hereditaria (art. 3486 y 3487).
o Pago parcial: el deudor que le paga a un heredero la parte que a este le corresponde del
crédito. Queda liberado de su obligación con respecto a ese heredero, aunque la deuda total no
se haya cancelado.
o Cesión: puede ceder su parte en cada uno de los créditos de la herencia
o Los acreedores personales de cada uno de los herederos pueden embargar su parte en
cada uno de los créditos hereditarios que tengan. Y exigirle a los deudores de ellos que le paguen
las deudas a ellos en concurrencia de sus créditos.
División de las deudas. Momento en que se produce. Consecuencia. Adjudicación a uno de los
comuneros en la partición.
Las deudas se dividen de pleno dº, lo que se discute es el momento de esta división.
Aspiri: esa división se produce desde la muerte del causante, basándose en el 3491. Cada uno de los
herederos puede librarse de toda obligación pagando su parte en la deuda
Borda: la división de deudas se procede desde la partición, basándose en el 3490. Si los acreedores no
hubieren sido pagados, por cualquiera causa q sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes
hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dejó,
en la proporción de la parte de c/u; háyase hecho la partición por cabeza o por estirpe, y sea el heredero
beneficiario o sin beneficio de inventario.
Mas allá de que se tome una u otra postura la importante es que en la practica el patrimonio es la
prenda común de los acreedores del causante y para cobrarse estos deben concurrir al juez de la
sucesión (por el fuero de atracción que subsiste para la partición) pudiendo embargar cualquier bien
de la herencia. Luego de la partición, el fuero de atracción termina y los bienes y deudas se
distribuyen entre los herederos por eso si hubiere un acreedor tardío tiene que iniciar la acción para
cobrar ante el juez de domicilio del heredero.
Cuál es la consecuencia de la división de pleno derecho? Es que entre los herederos no hay
solidaridad y por eso no se le puede reclaman a uno toda la deuda de la sucesión, salvo si por acuerdo
entre ellos la deuda total se adjudico a uno (acá se si puede reclamar)
1. Cada uno de los herederos se libera pagando su parte de la deuda.
2. Si fueran condenados conjuntamente por la deuda, cada uno será considerado condenado por la
parte que le corresponde
3. La insolvencia de uno no perjudica a los otros, los solventes no pueden ser perseguidos por la
insolvencia de los coherederos.
4. La interpelación realizada por uno de los acreedores no interrumpe la prescripción de los demás.
34
a.- Posesión. Acción reivindicatoria. Acciones conservatorias.
Nos referiremos a la posesión de la herencia (como derecho real), a la reivindicación de inmuebles de
la herencia, a las acciones conservatorias sobre los bienes, al caso del coheredero locatario de un bien
de la herencia y a la administración de la masa hereditaria.
Posesión de la herencia.-
Dice el art. 3449 C.C: "Si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno
de ellos, aprovecha a los otros". Es decir, con que un sólo heredero posea materialmente los bienes de
la herencia, dicha posesión beneficiará a todos (ej: interrupción de la prescripción, percepción de
frutos, etc.).
Acción reivindlcatoria.-
Dice el art. 3450 C.C: "Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros
detentadores los inmuebles de la herencia...".
En nuestro derecho se ha discutido mucho acerca de si la reivindicación debía limitarse a la porción
ideal del demandante o si debía referirse a todo el inmueble. La jurisprudencia ha resuelto que el
demandante deberá reivindicar el total del inmueble logrando que entre a la masa hereditaria para su
posterior partición.
Acciones conservatorias.-
Luego de referirse a la acción reivindicatoria, el art. 3450 C.C continúa diciendo: "Cada heredero,
puede... ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus
derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición”. Quedan incluidas entre
dichas acciones las tendientes a obtener medidas precautorias sobre los bienes, la interrupción de la
prescripción, etc.
Basándose en la literalidad del artículo y en razones de orden práctico, sostiene que la primera parte
del arto 3450 estructura una verdadera acción de reivindicación que la puede ejercer cualquier
coheredero, con prescindencia de la intervención de los otros, y "por derecho propio". Esta acción
tiende a la restitución de todo el inmueble hereditario.
El uso exclusivo del inmueble común sólo puede fundarse en la conformidad de todos los condóminos
-y en tal supuesto podrá serlo en forma gratuita o mediante la fijación de un precio- o en la
preferencia que el art. 2702 del CCiv. acuerda al condómino, cuando se dispone el arrendamiento o
alquiler de la cosa, y ello es así, porque el coheredero que ocupa un inmueble de la sucesión durante
el período de indivisión hereditario, lo hace a título de dueño y no de locatario, bien que ejerciendo un
derecho que corresponde por igual a los otros herederos, de ahí que, sin desconocerse las diferencias
entre el estado de indivisión y el condominio, se aplican al primero por analogía, las reglas de este
último, de ahí que deba resarcirse el provecho obtenido por el uso del inmueble.
Los comuneros pueden interponer una demanda de daños y perjuicios contra quien durante el estado
de indivisión de la herencia, uso y gozó de las cosas comunes pertenece por igual a todos los
comuneros (art. 2684 CCiv.), habiéndose privado unos en beneficio de otros, privación que puede ser
compensada en dinero mediante la fijación de un canon locativo en favor de un coheredero por el uso
exclusivo que otros sucesores realizan de un bien integrante del acervo hereditario.
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La doctrina y jurisprudencia prevalecientes aceptan que un heredero puede ser locatario de un bien
hereditario durante la indivisión.
A través de la locación, en el caso que nos ocupa, se vinculan dos patrimonios con intereses no
coincidentes -al menos en cuanto al acto-: el patrimonio de la herencia, como comunidad, que está
sujeto a un régimen especial de gestión y administración, y el patrimonio del coheredero locatario
que, sin perjuicio de la expectativa a su cuota abstracta en la comunidad, satisface su interés de uso y
goce exclusivo de un bien que aún no se le atribuye a título singular.
El régimen aplicable a los bienes durante el período de indivisión hereditaria remite, en relación a
efectos determinados, a ciertas reglas del condominio, aunque con propiedad no lo sea, de donde la
ocupación excluyente, la explotación, el uso o el usufructo que uno de los herederos hiciera de un bien
del patrimonio relicto en desmedro de los demás debe compensarse, como resultado de la aplicación
del criterio contenido en el artículo 2691 del Código Civil.
Art. 2.691. “Cada uno de los condóminos es deudor a los otros, según sus respectivas partes, de las
rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como del valor del daño que les hubiese
causado”.
Vélez Sarsfield, en la nota al citado artículo, comenta: “El artículo establece un principio de la razón
natural cuya aplicación no es limitada a las sucesiones. Es una regla general que se extiende a todas
las cosas indivisas bajo las excepciones y las modificaciones que la ley establece o permite, o que
resultan necesariamente de las reglas particulares de ciertas posiciones como en las sociedades…”
Del citado artículo se desprende que: herederos, acreedores de los herederos, cesionarios de los
herederos, herederos de los herederos, legatarios de cuota, cualquiera de los mencionados pueden
pedir la partición de la herencia siempre y cuando no se haya impuesto un estado de indivisión
forzada (Ej: arts. 51, 52 y 53 de la ley 14.394; art. 3573 bis del C.C.).
Éstos tienen derecho a solicitar que los bienes que componen el acervo sean divididos y repartidos
entre quienes corresponda, a los efectos de poder ejercer los derechos que por ley se le atribuyen.
– Acreedores de los herederos: Para poder perseguir los bienes de su deudor, el acreedor del
heredero necesita que se determine cuáles serán los bienes que se le adjudicarán, motivo por el cual
el artículo 3452 del Código Civil los autoriza expresamente. Por lo expuesto, éstos requieren de la
previa partición, puesto que sólo entonces quedan individualizados o determinados los que
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definitivamente corresponden al obligado en pleno dominio. Durante la indivisión no les es dado,
como a los acreedores del causante, oponer su título a la comunidad exigiendo que se separen bienes
suficientes para el pago de la deuda (art. 3474 C.C.), ni tampoco oponerse a la entrega de los bienes
hasta quedar satisfecho su crédito (art. 3475 C.C.).
– Herederos de los herederos: Puede ocurrir que durante el proceso sucesorio fallezca el heredero
antes de haberse hecho la partición de la herencia; éstos están autorizados a pedir la partición en
cualquier momento. Al respecto, el artículo 3459 del Código Civil, dispone: “Si antes de hacerse la
partición, muere uno de los coherederos, dejando varios herederos, bastará que uno de estos pida la
partición, pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán
obrar bajo una sola representación”. Concurren por derecho de representación.
– Legatario de cuota: El legatario de cuota es uno de los legitimados para pedir la partición de la
herencia conforme lo dispuesto por el citado artículo 3452 del C.C., teniendo en cuenta que la
partición es el único medio que le permite satisfacer su derecho, ya que su derecho a la expectativa
depende de una alícuota del patrimonio de la herencia. En cuanto al legatario particular, éste no se
encuentra en esta situación porque el objeto de la liberalidad les pertenece a título singular desde la
apertura de la sucesión tratándose de cosas determinadas (art. 3766 del C.C.). Su interés se agota en
la demanda por la entrega de la cosa legada (art. 3766), independientemente de la indivisión
hereditaria.
– Albacea: Conforme el artículo 3851 del Código Civil, este se encuentra facultado para pedir la
partición de la herencia.
Indica Zannoni que, como lógico corolario de lo anterior, si alguno de los coherederos hubiese
usucapido pro suo, a título de propietario el inmueble de la sucesión (artículo 4015), la obligación de
partir subsiste respecto de los demás bienes comprendidos en la indivisión; tal es el sentido de la
norma establecida en el artículo 3461. Y hay que tener en cuenta que el bien adquirido por
prescripción adquisitiva por parte del coheredero que lo poseyó a título de dueño deja de integrar la
comunidad hereditaria por lo que no se le computará en la hijuela del adquirente. No debemos olvidar
que la prescripción es un modo originario de adquirir la propiedad: no se lo reputará derivada de la del
causante; y el modo es independiente del carácter de sucesor universal. Es entonces desde la
partición que el derecho que tienen los herederos sobre la universalidad de bienes que forman la
herencia se convierte en propiedad real y efectiva.
Ahora, puede darse el supuesto que haya varios herederos y un solo bien o que a varios herederos se
les adjudique el mismo bien, allí tenemos que la partición provocó un condominio con relación al
mismo, salvo que se lo realizase. De tal modo que cuando llegamos a este estado en que se produjo la
división y adjudicación de los bienes a cada heredero, comportándose como si siempre hubieran sido
únicos propietarios, concluyó la indivisión hereditaria.-
Los legatarios:
Legatarios particulares: Art.3501.- Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de
dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia, cuando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo
serán entonces por todo el valor que recibieren, contribuyendo entre ellos en proporción de cada legado
Legatarios de cuota parte: Art.3499.- Los legatarios de una parte determinada de la sucesión están
obligados al pago de las deudas en proporción a lo que recibieren. Los acreedores pueden también exigirles
lo que les corresponde en el crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Estos tendrán recurso contra los
legatarios por la parte en razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas.
Mientras los legatarios de cuota parte están siempre obligados al pago de las deudas, los
legatarios particulares solo lo estarán cuando los bienes de la sucesión no alcancen para
pagar las deudas.
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Administración de la herencia indivisa:
Art.3451.-establece reglamentaciones
1. Ninguno de los herederos tienen el poder de administrar los intereses de la sucesión.
2. La decisión y los actos del mayor nº, no obligan a los otros coherederos q no han prestado su
consentimiento.
3. el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión
El CC establece que las decisiones se toman por unanimidad de los herederos y a falta de esta
resuelve el juez. Esta es la única norma; así que el vacio fue llenado por los códigos de procedimiento.
El CPCC establece que cualquier heredero puede pedir que se nombre un administrador si no hay
acuerdo, el juez lo nombrara.
1º= Al cónyuge sobreviviente o;
2º= al heredero q según el juez sea apto para el cargo y
3º= solamente a un tercero por razones especiales que hagan imposible que se elija a un heredero.
¿Por qué 1º al cónyuge? Porque es el que tiene > interés en la administración por la existencia de
bienes gananciales. Antes de la declaratoria el administrador es provisorio porque no hay titulo,
después de la declaratoria es definitivo pero generalmente es la misma persona.
Practica: el que administra provisoriamente es el abogado designado por sorteo (cuando los herederos
no están en condiciones debe ser un profesional idóneo de acuerdos a los bienes a administrar.
Si un heredero asume de hecho la administración sin ser designado, y sus coherederos conocían esta
situación y la toleraron, el administrador será considerado como mandatario, por mandato tácito. Si
los coherederos ignoraban la situación, será considerado como gestor de negocios.
Facultades:
1. Actos conservatorios: puede realizarlos aun si se opone algún coheredero.
2. Actos administrativos: necesita la aprobación de unánime o aprobación del juez
3. Actos de disposición: necesita la aprobación unánime sin que pueda ser suplida por el juez
Obligaciones
Rendición de cuentas. Cada 3 meses y al final.
Fin de funciones:
1. Cuando se realiza la partición
2. Por remoción de su cargo. Deben existir causas graves.
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Unidad 6
PARTICIÓN - COLACION – PARTICION DE ASCENDIENTE
I- Partición
1.- Concepto. Caracteres.
Borda: es el acto juridico por el cual los herederos materializan porción ideal que les tocaba en la
herencia transformando esa porción en bienes concretos sobre los cuales adquieren un dº de dominio
exclusivo. En cuanto a los caracteres la partición es:
Obligatoria: xq el CC establece el ppio de la división forzosa o sea q los herederos tienen el dº
absoluto de pedir la partición en cualquier momento.
Normativa: en realidad no es tan así xq 1º está el juicio sucesorio, la declaratoria, la tasación y
recién después puede pedirse la partición.
De orden público:
Es declarativa de dº: xq desde la partición se considera q c/u de los herederos es propietario
exclusivo de los bienes adjudicados desde el mismo momento de la muerte del causante, y se
toma como q nunca hubiesen tenido dº sobre los bienes de los otros coherederos o sea, q los
bienes son recibidos directamente del causante y no de los coherederos.
Tiene efectos retroactivo al momento de la muerte del causante por eso borra el periodo en q los
bienes estuvieron en condominio.
Es imprescriptible: el dº a pedir la partición es imprescriptible mientras dure la indivisión pero si un
heredero interviene el titulo y empieza a poseer la herencia de manera exclusiva como propietario
acá prescribe a los 20 años de comenzada la posesión (art.3460 CC).
2.- Partición forzosa. Limitación al principio. Casos de indivisión de la ley 14.394. Duración. Efectos.
Cesación.
El CC en el Art. 3452 establece el principio de la partición o duración forzosa: significa q todos los q
tengan un dº en la sucesión pueden pedir la partición en cualquier momento aunque haya una
propiedad del testador o convención en contrario.
Fundamento de Vélez: fue eliminada la indivisión impuesta por el hijo > (mayorazgo).
Este es el ppio lo q pasa es q puede traer situación impuesta cuando se lo aplica abusivamente. Ej.
Hay bienes q al tiempo pierden su valor como un fondo de comercio entonces yo amenazo con pedir
la partición si no me compran mi parte por un precio >.
Por eso la ley 14.394/54 de bien de familia vino a poner un límite al ppio q se mantiene pero va a
haber casos donde la indivisión se va a prolongar: ellos son:
1. Cuando lo disponga el causante (art. 51- ley 14394) el causante puede imponer a sus herederos
(aun forzoso) la indivisión de sus bienes por un plazo máximo de 10 años. Y si se trata de un bien
determinado o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier
otro q constituya una unidad económica el plazo de la indivisión podrá extenderse hasta q todos
los herederos sean > de edad, aunque ese plazo supere los 10 años ¿el plazo se puede imponer
por menos? Si, ¿y si se impone por un plazo >? Ej. 13 años, se lo reduce al máximo legal: 10
años.
2. Cuando los herederos lo acuerden: El art 52: los herederos pueden acordar que la indivisión dure
entre ellos un plazo máximo de 10 años y estos acuerdos pueden renovarse por el mismo plazo
(10 años) pero si hay incapaces los acuerdos deberán ser homologados por el juez. Cualquier
heredero puede pedir la indivisión si hay causas que lo justifican.
3. A pedido del cónyuge supérstite: El art 53: el cónyuge supérstite tb puede pedir la indivisión
temporaria, xq puede oponerse a la división del bien por un plazo máximo de 10 años cuando:
a. En la herencia hay un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, etc., que
constituya una unidad económica y q el cónyuge supérstite fue quien lo adquirió o formo en todo
o en parte. Y durante la indivisión este tendrá la administración del establecimiento.
b. cuando el bien sea el hogar conyugal ganancial: es decir la casa habitada comprada o construida
con los fondos de la sociedad conyugal y q fue la residencia habitual de los esposos.
4. A pedido del cónyuge sobre el hogar conyugal (ley 20.798) derecho real de habitación. Fallecido el
causante su cónyuge tiene derecho a seguir habitando el hogar conyugal hasta su muerte. Este dº
real es vitalicio y gratuito, pero para gozar de él se requieren cumplir de ciertos requisitos:
a. Q dicho inmueble estuviera constituido el hogar conyugal al momento de fallecimiento del causante
b. Q el causante no hubiera dejado un inmueble de menor valor en el q pudiera vivir el cónyuge supérstite
c. Q el valor del inmueble no supere el establecido para q una vivienda pueda ser afectada como bien de flia
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d. Q el supérstite no contraiga matrimonio
Duración: 10 años.
Efectos. ¿Desde cuándo es oponible a 3º la indivisión temporaria? Art. 54 ley 14394: es oponible o
surte efectos a partir de su inscripción en el registro de la propiedad (si es inmueble) o en el registro
público de comercio (establecimiento comercial o fondo de comercio)
Cesación. Esta indivisión puede terminar antes de los 10 años. Cuando haya causas graves o
inconvenientes o razones de utilidad para un 3º o causas justificadas (todo esto lo evalúa el juez)
cualquiera de los herederos o la parte interesada pueden pedir la división.
Los bienes que por naturaleza no son divisible: se forman hijuelas y se reparten o se venden y
se divide el dinero adquirido.
¿Hay que pedirlo? Si, xq no funciona automáticamente, ¿hasta cuándo? En cualquier momento
antes de la partición, xq se adjudica en esa partición, ¿se puede perder? Si, por matrimonio
posterior y concubinato (jurisprudencia) ¿Cuál es la diferencia entre esta figura y la de la ley
14.394?
14394: bien tiene q ser hogar conyugal ganancial: adquirida o comprada con fondos de la
sociedad conyugal: acá puede ser un bien propio del causante.
14.394: se puede oponer solo por 10 años. Acá es un DR vitalicio
14.394: se puede perder por causas graves o de utilidad pasa un 3º, cualquier heredero pide
división. Acá solo se pierde por matrimonio posterior y concubinato.
En cuanto a la responsabilidad
Bienes herederos: responden con los bienes y frutos de la herencia (responsabilidad civil viribus) las
deudas son divisibles: cada uno responde en proporción a su porción hereditaria (no hay solidaridad)
salvo que acuerde que toda la deuda se adjudique a 1.
Legatario particulares y de cuota: responden hasta el valor de la cosa legada (pro-unir) aunque ya no
tengan esa cosa en su poder.
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Acción de partición:
No tiene forma de acción judicial ya que se resuelve como una operación dentro de la sucesión (por el
perito). Es una petición al juez y se da en los siguientes casos:
Cuando la indivisión es muy larga y solo hay 1 heredero
Cuando el causante dono todos los bienes a uno de sus hijos y hay otros hijos que no recibieron
nada: deben pedir la declaratoria y promover la acción de partición (se acumulan)
Quienes la pueden pedir?
1. Los herederos
2. Los legatarios de cuota
3. Los sucesores de 1 y 2
4. Los acreedores personales de 1 y 2 por la acción subrogatoria,
y el legatario particular? No, según la jurisprudencia
¿Cuándo se pide? El CC (art. 3452) en cualquier momento pero en realidad se debe esperar hasta
la declaratoria para plantearlas.
¿Cuándo prescribe? Es imprescriptible mientras dure la indivisión pero cuando la indivisión cesa xq
alguno de los herederos ha comenzado a poseer exclusivamente (como dueño intervino el titulo) la
prescripción se da a los 20 años de que empezó la posesión.
a) Competencia
Como se ha indicado respecto de la acción de garantía, también la acción de nulidad o reforma de la
partición tramitara ante el juez dl sucesorio.
b) Acción revocatoria
Además cuando mediante la partición se ha producido un fraude a un acreedor personal de un
heredero, éste tiene la acción revocatoria prevista por el artículo 961 del Código Civil.
III- Colación.
1.- Concepto:
Borda: es la obligación q tiene el heredero forzoso que ha recibido una donación del causante en
vida, de traer a la masa de partición el valor de dicha donación.
Formueles: es una simple operación contable por el obligado a colacionar, no se trae ningún bien a la
masa (no hay desplazamiento de bienes). El valor de la donación debe computarse en la hijuela y
compensar con los bienes al resto de los herederos por el valor de dicha colación.
La colación es el derecho que tiene un heredero forzoso para exigir que otro heredero forzoso, que ha
recibido una donación en vida del causante, traiga a la masa de partición el valor de dicha donación.
La donación que efectuá el causante en vida a un heredero forzoso debe ser considerada como un
anticipo de la herencia que le corresponderá (art. 3476).
Naturaleza jurídica: es una obligación legal del heredero que puede tener 2 variantes.
Si el valor de la donación no excede la porción hereditario del donatario. Es una obligación de NO
HACER y acá el heredero q colacione debe abstenerse de tomar bienes y permitir q los demás
herederos tomen bienes para compensar la diferencia.
Si el valor de la donación supera la porción hereditaria: es una obligación de DAR SUMA de DINERO
naciendo un crédito para los coherederos.
Para Aspiri: es una obligación personal.
Requisitos:
1. Que la donación haya sido hecha a un heredero forzoso
2. Que no haya dispersa expresa de la obligación de colacionar
3. Que se trate de una sucesión ab- intestato.
Valor colacionable: ¿en qué momento se calcula el valor? Art. 3477 se calcula al tiempo de la
apertura de la sucesión (o sea a la muerte del causante) y el valor se va a reajustar en la partición, si
las donaciones son sumas de dinero: los jueces pueden reajustarla desde la muerte hasta la
participación según su criterio.
Dispensa de la colación: ¿se puede dispensar la colación? Si, xq la colación se basa en la voluntad
presunta del causante y si su intención no era hacer un adelanto, sino una mejora: si puede dispensar
esta obligación ¿Cómo? Expresamente en el testamento y hasta la porción disponible del testador
(limite).
Herederos por representación: Art.3482.- Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del
padre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación todo lo que debía traer el padre si viviera,
aunque no lo hubiesen heredado. ¿Y si renuncian? Igual deben colacionar lo recibido por el padre por
donación del abuelo
Colación por otro: el heredero forzoso no debe colacionar lo recibido por su hijo o su cónyuge por
donación del causante. Art.3481.- Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes, lo donado a un hijo por aquéllos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o
suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario.
Prescripción.
Como la colación es una acción personal el lapso de prescripción es de 10 años de acuerdo a lo
establecido en el art. 4023 del Cód. Civil.
Art. 4.023. Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición
especial.
Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no
estuviere previsto un plazo menor.
Si bien lo normal es que la partición de los bienes de una persona se lleve a cabo luego de su muerte
y sin su participación, puede ocurrir también que los ascendientes realicen en vida la partición de sus
bienes.
Institución casi muerta xq en la práctica, es x simple donación.
Hay dos formas:
1. Partición por donación: el ascendiente entrega sus bienes a sus descendientes herederos forzosos a
través de donaciones. Los herederos adquieren los bienes antes del fallecimiento del ascendiente.
a. Formas: bienes inmuebles: escritura pública; bienes muebles: instrumento público o privado o
confesión del donante.
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b. Aceptación: por todos los herederos. En caso de herederos: judicialmente con el ministerio de
menores y se asignara un tutor especial.
c. ¿Quiénes pueden particionar? Solo los ascendientes. Si esta el cónyuge vivo no se puede xq este
debería entrar como heredero forzoso, pero los cónyuges no pueden hacerse donaciones.
d. ¿a quiénes se debe incluir? A todos los descendientes, herederos forzosos, bajo pena de nulidad.
Excepción: si el omitido fallece antes del donante. O si el omitido haya sido declarado indigno o
desheredado. Si naciera un hijo nuevo, queda sin efecto la partición.
e. Patrimonio: no debe acabar con todo el patrimonio, pero si es sobre una parte debe calcularse las
porciones que exige la ley como si se tratara de la totalidad. No puede incluir bienes futuros.
f. ¿Se puede mejorar la porción de algún heredero? La primer parte del art. 3524 (Sea la partición por
donación entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno o a algunos de sus hijos,
la parte de los bienes de que la ley le permite disponer; pero no se entenderá que les da por
mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere
cláusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible será de ningún valor. En la
partición por donación no puede haber cláusula de mejora). la 1º parte parece aceptarla pero la
2º parte lo prohíbe, la doctrina se inclina x que si-.
g. Condiciones prohibidas: Art.3517.- La partición por donación entre vivos no puede ser hecha bajo
condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras
deudas q las q el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer más
tarde de las cosas comprendidas en la partición.
h. Efectos: distinguimos:
hasta el fallecimiento:
Entre el ascendiente y descendientes:
Los beneficiarios son tratados por ley como donatarios. Y no como herederos.
La partición es irrevocable (excepto q el beneficiario no cumple con las cargas por ingratitud)
Si la partición incluyera todos los bienes actuales del ascendiente, los beneficiarios deberán
pagarle las cuentas existentes. De no incluir todos los bienes no deben responder salvo q la
partición lo establezca.
Entre los beneficiarios: se deben garantía de evicción y vicios redhibitorios
Después de fallecimiento:
Los beneficiarios son tratados como herederos del causante
Los beneficiarios deberán aceptar o renunciar a la herencia:
o Si aceptan la herencia pura y simple responderán x las deudas del causante x la confusión.
o Si aceptan con beneficio y la partición x donación fue parcial: ni los acreedores del causante,
ni los legatarios podrán cobrarse de los bienes ya recibidos, pero podrán ir contra los bienes
dejados por el causante tras su fallecimiento.
o Si aceptan la herencia con beneficio de inventario y la partición fue total:
Los acreedores anteriores a la partición podrán cobrarse de los bienes ya recibidos x lo
beneficiario.
Los acreedores posteriores a la partición y los legatarios solo podrán cobrarse de los bienes
adquiridos luego de la partición.
o Si renuncian a la herencia: podrán conservar los bienes recibidos por la partición. En cuando
a las deudas y legados: si la partición fue parcial no responden por ellos; pero si fue total solo
responden por las deudas al momento de la partición.
2. Partición por testamento: el ascendiente determino como quedaran conformadas las hijuelas de sus
herederos. A través de un testamento va a dividir sus bienes. Aquí los herederos recién reciben los
bienes luego de la muerte del causante. Es la única forma que tiene el ascendiente de que luego
de su muerte la herencia se reparta de acuerdo a su voluntad.
a. Legitimación activa: pueden peticionarla solo los ascendientes.
b. Legitimación pasiva: deben estar en el testamento todos los herederos bajo pena de nulidad,
Excepción: si el omitido fallece antes del donante, sin dejar mas herederos que sus hermanos. O
si el omitido haya sido declarado indigno o desheredado, y no tuviera descendientes que puedan
reemplazarlo. Si naciera un hijo nuevo, queda sin efecto la partición. ¿Si tiene cónyuge? Si esta
el cónyuge vivo no se puede xq este estaría disponiendo de bienes gananciales que tb son del
otro cónyuge. ¿Si no tuviera bienes gananciales? deberá realizar la partición pero incluyendo
al cónyuge tb a parte de los herederos forzosos.
c. Patrimonio: debe acabar con todo el patrimonio. Si se omite un bien o se incluyen bienes futuros
se dividirán según las reglas generales.
d. ¿Se puede mejorar la porción de algún heredero? Sí, pero se debe incluir una clausula de mejora
aclarando expresamente su voluntad de beneficiar a ese heredero.
e. Efectos: la partición por testamento solo tiene efectos después del fallecimiento del ascendiente.
La partición puede ser revocada por el testador:
Si confecciona otro testamento de fecha posterior
Si vende los bienes incluidos en la partición afectando la legítima de algún heredero.
Relación con los beneficiarios: se deben recíprocamente garantía de evicción y vicios redhibitorios.
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3.- Rescisión, reducción y nulidad; casos en que proceden. Efectos.
Acción de recisión: Art.3536.- La partición por donación o testamento, puede ser rescindida cuando
no salva la legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después
de la muerte del ascendiente. Anula la partición obligando a realizarla nuevamente. Prescribe a los 10
años contados desde la apertura de la sucesión.
Acción de reducción: Art.3537.- Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a
uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la
ley permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido. No
anula la partición, solo obliga al heredero que recibió de mas afectando la legítima de otro coheredero, a
devolver el excedente recibido. Dicha acción prescribe a los 4 años contados desde la apertura.
¿Cuándo proceden? Proceden solo después del fallecimiento del ascendiente, xq recién ahí podrá
calcularse si se afecto la legítima. Porque para calcular la legítima hay que tener en cuenta los bienes
entregados en la partición y los bienes dejados por el causante al fallecer.
Valores: los valores de los bienes donados se tiene en cuenta el valor al momento de la donación. Y en
la partición por testamento se tiene en cuenta el valor al momento de la apertura de la sucesión, o
sea del fallecimiento del ascendiente.
Acción de nulidad: esta accione procederá en aquellos supuestos en que la partición pueda
invalidarse sin que l motivo de ellos fuera la afectación de la legítima (x ej., en donación, falta de
requisitos formales)
Efectos.
La acción de rescisión anula la partición, obligando a realizar una nueva división de los bienes. La de
reducción sólo tiende al complemento de la legítima; la partición queda en pie y la acción se dirige
únicamente contra el heredero favorecido para obligarlo a restituir lo que recibió de más (art.
3537).Anulada la partición hecha por el ascendiente, ¿debe respetarse en la nueva división de los
bienes la cláusula de mejora? Pensamos que sí. Se trata de dos cláusulas separables: una es la
partición en sí misma o, mejor dicho, la adjudicación concreta de los bienes; y la otra, el propósito de
mejorar a uno de los herederos. La invalidez de la primera no tiene por qué arrastrar la de la segunda
(art. 1039); es un caso de nulidad parcial.
Anulada la partición, la nueva división de bienes debe hacerse a los valores actuales y no a los que
tenían cuando aquélla se hizo.
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Unidad 7
SUCESIONES LEGÍTIMA (AB-INTESTATO O INTESTADAS)
Son las sucesiones sin testamento deferidos directamente por la ley. Es decir que acá cuando muere
una persona la ley llama a recibir la herencia y este llamamiento puede ser:
Imperativo o forzoso: es el deferido a los herederos forzosos ascendientes, descendientes,
cónyuges y nuera viuda; a los cuales le toca una porción legitima de la cual no pueden ser
privados sin justa causa de desheredación o indignidad.
Supletorio: es el deferido a los herederos q no son forzosos, es decir, q cuando no hay herederos
forzosos o no instituidos por testamento, la ley supletoriamente llama a los colaterales hasta el 4º
(legitimados)
El fundamento de la sucesión legitima será la protección de la familia y la distribución equitativa de
los bienes (si hay herederos forzosos) y si no hay el fundamento será el efecto presunto del causante,
o sea lo que el hubiera dispuesto en el caso de haber testado.
Antecedentes históricos.
Derecho Romano. Tiene su punto de partida con la sucesión ab-intesto en Ley de las XII Tablas que
dice en su Tabla V: "Si intestato moritur, tui suus heres necescit, agnatus proximus familiam habeto, si
agnatus nec escit, gentile familiam habeto". Es decir: si muere intestado un pater familias sin
herederos suyos, tome la familia el agnado más próximo, si no hubiese agnado, a los gentiles.
Los sui o herederos suyos: El hijo o la hija, el nieto o la nieta, sean sanguíneos o adoptivos. También lo
son la mujer "in-manu" es decir la mujer que está sometida al poder del marido, porque ocupa el lugar
de hija, y la nuera sujeta al poder del hijo, la cual es considerada como nieta. Gayo herederos suyos a
los hijos "póstumos".
Agnados: Son agnados los cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por
ejemplo, el hermano nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este hijo. En cuanto a los cognados
unidos por el sexo femenino no son agnados sólo cognados por derecho natural.
Gentiles: Sólo en los tiempos primitivos heredaban. Gayo afirma que el ius gentilicium cae
completamente en desuso, lo que significa que en la época imperial la sucesión gentilicia había
desaparecido totalmente.
Ya en el derecho pretoriano se reconoce la sucesión por órdenes y grados. En su última etapa, con
la Bonorum Possesio se presentan a cuatro diferentes parentescos, que, en orden se irían descartando
para heredar. Ellos eran:
1. Bonorum possesio unde líberi: Los liberi eran los libres sometidos al inmediato poder del pater,
comprendía a los sui del derecho civil incluyendo a los adoptados y a las mujeres in manu, y a los
descendientes emancipados.
2. Bonorum possesio unde legítimi: Si los anteriores no se presentaban, se procedía con los legitimi,
que eran los agnados. Se sucedían según el grado de proximidad de parentesco. Primero los agnados
del causante, luego la madre y los hijos y por último, el ascendiente.
3. Bonorum possesio unde cognati: Si no se presentaban los legitimi, se llamaba a los cognados o
parientes de sangre más próximos. Podía llegar hasta el sexto grado (hijos de primos hermanos entre
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sí) y en la herencia de un sobrino, que está en séptimo grado. Ello siempre respetando
jerárquicamente al pariente de grado más próximo.
4. Bonorum possesio unde vir et uxor: donde establece un llamado reciproco de sucesión entre marido
y mujer, siempre que se trate de "matrimonium iustum".
En la sucesión legítima es la ley la que determina quienes recibirán la herencia del causante. Ahora
bien, ¿en que se basa para establecer el orden de preferencias para recibir la herencia? Actualmente
se considera que el orden de preferencias tiene su fundamento en el interés familiar y la mejor
distribución de la riqueza, y en el afecto presunto del causante.
Derecho Comparado
Derecho francés. Excluido como fue el cónyuge del derecho de heredar ab intestato por los
ascendientes y descendientes legítimos, los colaterales y los hijos naturales (Cód. Napoleón, art. 767)
y otorgado ese derecho a los colaterales hasta el decimosegundo grado (Cód. Napoleón, art. 755),
bien pronto surgieron las críticas hacia el sistema adoptado. Pues si bien la comunidad legal le
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otorgaba la mitad de muebles y ganancias, quedaba privado de todo derecho sobre los propios. Y si
esa situación podía ser remediada mediante el otorgamiento de beneficios en las convenciones
matrimoniales, en las que inclusive podía establecerse el régimen de comunidad universal —con lo
que recibiría la mitad de todos los bienes— se señalaba la existencia de casos en que un marido rico,
pero con fortuna compuesta de bienes propios, dejaba a su viuda en la miseria.
Primero la ley del 14 de julio de 1866 aumentó el derecho hereditario del cónyuge en materia de
derechos de autor, y luego se sucedieron las reformas al sistema del código sancionadas el 9 de
marzo de 1891, el 3 de abril de 1917, el 29 de abril de 1925, el 3 de diciembre de 1930 y el 26 de
marzo de 1957.
El sistema actual es el siguiente: El cónyuge hereda la totalidad en plena propiedad cuando no hay
parientes en grado sucesible ni hijos naturales, o cuando hay colaterales que no sean hermanos o
descendientes de los hermanos del causante. Recibe la mitad en plena propiedad cuando el causante
no deja en una de las líneas (paterna o materna) ningún pariente legítimo en grado sucesible o sólo
deja colaterales que no sean hermanos o descendientes de éstos. Fuera de esos casos tiene derecho
al usufructo de un cuarto si quedan hijos del matrimonio; de una parte igual a la del hijo legítimo cuya
porción sea menor, sin que pueda exceder de un cuarto, si el causante deja hijos de un matrimonio
anterior; de la mitad si quedan hijos naturales, descendientes legítimos de éstos, hermanos,
descendientes de los hermanos o ascendientes; de la totalidad si quedan padres o hermanos
naturales. Pero en los casos en que recibe el usufructo, los herederos pueden, hasta la partición
definitiva, exigir que tal derecho sea convertido en una renta vitalicia equivalente, con tal de que
presten garantías suficientes.
Otras legislaciones. El código alemán acuerda a1 cónyuge sobreviviente un cuarto de la herencia
cuando concurre con descendientes, y la mitad cuando concurre con padres, abuelos, o descendientes
de unos y otros. A falta de tales parientes, recibe la totalidad (art. 1931).
El código italiano de 1942 atribuye al cónyuge una cuota en usufructo cuando concurren hijos
legítimos, solos o con hijos naturales; la cuota es de la mitad si concurre un solo hijo y de un tercio si
dos o más. Cuando concurre con hijos naturales se le defiere en propiedad un tercio de la herencia; la
mitad si concurre con ascendientes legítimos o hermanos; tres cuartos si hay otros parientes hasta el
cuarto grado, y la totalidad de no haberlos (arts. 581 a 585).
El código español confiere la herencia al cónyuge en propiedad sólo a falta de descendientes,
ascendientes, hermanos y sobrinos (arts. 946 y 952). Pero en caso de concurrir hijos o descendientes
le acuerda el usufructo de un tercio (arts. 834/36), de la mitad si concurren ascendientes (art. 837) y
de dos tercios si sólo quedan hermanos o sobrinos (art. 838). Los herederos pueden sustituir el
usufructo por una renta vitalicia, o bien por los productos de determinados bienes o un capital en
efectivo (art. 839).
El código suizo permite al cónyuge que concurre con descendientes optar entre el usufructo de la
mitad de la herencia o la propiedad de un cuarto; si con padres o sus descendientes, entre el
usufructo de tres cuartos o la pr0piedad de un cuarto; si con abuelos y bisabuelos o sus
descendientes, entre el usufructo del todo o la propiedad de la mitad. A falta de tales parientes,
hereda por el total (art. 462).
El código portugués de 1966 da al cónyuge sobreviviente el usufructo de toda la herencia cuando
heredan los hermanos o sus descendientes. Es excluido por descendientes y ascendientes, y hereda
todo a falta de ellos y de hermanos y sus descendientes (arts. 2146/47).
En Uruguay, el cónyuge supérstite que concurre con hijos legítimos o sus descendientes sólo recibe la
“porción conyugal”, consistente en una parte igual a la legítima de un hijo, sin poder exceder de un
cuarto; dicha porción se le confiere si carece de lo necesario para su sustento, y en caso de tener
algunos bienes, sólo se le da lo necesario hasta completar la porción (arts. 874/ 83). A falta de hijos
legítimos, concurre con ascendientes legítimos e hijos naturales, y excluye a hijos y padres adoptivos
y colaterales (arts. 1025 y ss.). Regímenes parecidos rigen en Chile y Colombia.
Como puede apreciarse con esta somera reseña, las soluciones de las distintas legislaciones difieren
sensiblemente. La tendencia de la legislación contemporánea es la de aumentar sus antes menguados
derechos, pero en ningún caso se llega a la extensión que les acuerda el derecho argentino.
51
Igual solución se adoptó en las provincias argentinas de La Rioja en 1855 y Jujuy en 1856, en uso de
1a transitoria facultad de dictar la legislación de fondo que les reservaba el art. 105 de la Constitución
de 1853, en tanto no fuesen sancionados los códigos por el Congreso federal.
Lo mismo decidió el entonces Estado de Buenos Aires, en ley del 27 de mayo de 1857, en cuya
tramitación legislativa intervino Vélez Sársfield como ministro de gobierno que fue hasta el día 5 de
dicho mes.
Disponía dicha ley; Art. 1°.- En las sucesiones intestadas, faltando herederos forzosos, la mujer
legitima heredará al marido y éste a aquélla, con exclusión de todo colateral.
Art. 2°.- En caso de separación judicial durante la cual sobrevenga el finamiento de un cónyuge, el
causante de aquélla perderá el derecho que esta ley le acuerda."
Quedó así preparado el campo para que –Vélez Sarsfield elevase notablemente la posición sucesoria
del cónyuge, sin resistencias y aun continuada esa tendencia más allá en los intentos de reforma,
como que no arraigaron en nuestro medio las ideas prevalecientes en Europa, donde la sucesión del
cónyuge en plena propiedad pareció un medio injustificado de efectuar el traspaso de los bienes de
una familia a otra.
53
excluyendo a los nietos -2do grado- pese a pertenecer ambos a la línea descendente). Otro ej. En la
línea colateral el hermano del causante (2º) excluye al primo (4º)
Excepción: el derecho de representación.
4º regla: Bienes: el art. 3547 C.C. establece que: "En las sucesiones no se atiende al origen de los
bienes que componen la herencia".
En las sucesión no se tiene que tener en cuenta a el origen de los bienes que componen la herencia o
sea si son paternos maternos, etc. todos los bienes se reparten por = (regla q deroga: ppio del dº
medieval) pero este ppio tiene sus excepciones:
Bienes gananciales: siempre el 50% le corresponde al cónyuge supérstite.
En la adopción simple: acá el adoptado no va a heredar los bienes que el adoptante recibió a
título gratuito de su familiar. Art. 333: “El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es
heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, pero ni el adoptante
hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta
hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En
los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos”.
Fundamento: es que la adopción simple le da al adoptado la posición biológica de hijo pero no
crea un vínculo de parentesco con la familia del adoptante.
2.- Personas que pueden ser representadas. Representación de personas vivientes. Casos
El CC dice que solamente se pueden representar a las personas muertas pero esto no es así xq tb se
puede representar a una persona q esta viva, pero que fue desplazada de la herencia por cualquier
motivo, o sea que los descendientes tienen dº de representación cuando:
1. El representado haya fallecido
2. Cuando haya sido declarado ausente c/presunción de fallecimiento.
3. Cuando haya renunciado a la herencia.
4. Cuando haya sido excluido de la herencia por desheredación o indignidad (y acá recordar que en
estos casos el hijo va por dº de representación a la sucesión de su abuelo pero el padre no va a tener ni el
usufructo ni la administración de los bienes que recibió su hijo < ) o sea q la representación se da cuando
el representado no puede o no quiere aceptar la herencia ya sea x fallecimiento u otros motivos.
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Si bien no caben dudas sobre el derecho de Gabriel y José a recibir la herencia de Francisco, mucho se
ha discutido acerca de si deberían heredar por 'derecho propio' o por 'representación' de sus padres
premuertos.
La mayoría de la doctrina opina que, en estos casos en que habiendo prefallecido los ascendientes
con vocación directa sólo quedan herederos del mismo grado, todos heredan por representación,
tanto en la línea recta descendente como en la colateral.
En ambos casos al heredar por 'representación' la herencia se dividirá por estirpe.
¿Qué pasa si todos los herederos pertenecen al mismo grado? Ej: el causante tuvo un hijo q ha
dejado 2 nietos, esos nietos= discusión: ¿heredan por dº propio o por representación? La > de la
doctrina dice que heredan por dº propio (es más razonable) ya que la representación busca que los
parientes más próximos no desplacen a los más lejanos pertenecientes a otra rama.
4.- Extensión del derecho a representación en línea recta y colateral en la adopción simple. Sucesión
testamentaria.
¿Quiénes gozan del derecho de representación?
En línea recta: descendientes el dº de representación es reconocido sin límites, ej: nietos,
Bisnietos, etc.
En línea colateral: es reconocido hasta el 4º (o sea hasta el nieto del hermano del causante,
sobrino nieto)
¿Qué pasa con la adopción? El CC reconoce este dº a los adoptados y descendientes (legítimos o
extramatrimoniales) en la sucesión de los ascendientes del adoptante… ej: si fallece francisco –
padre adoptivo de estaban- y luego fallece Ricardo- padre de francisco- esteban en representación
de francisco podrá heredar a Ricardo a pesar de ser adoptado
¿En la sucesión testamentaria hay representación? Por regla general no (solo en la legítima)
fundamento: es que si el testador hubiera querido que los bienes pasaran x testamento a favor de
los hijos de su heredero, podría haberlo beneficiado en un nuevo testamento luego de la muerte de su
heredero.: lo que si puede hacer es una sustitución vulgar, Ej: deja a Juan y si este muere antes, lo
recibía Pedro por sustitución.
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Ordenes de las sucesiones: el código establece el siguiente orden para heredar: heredar los
1. Descendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijos
2. Ascendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijo
3. Cónyuge y nuera viuda sin hijos
4. Los colaterales en 2º grado: hermanos, y nuera viuda sin hijos
5. Los colaterales restantes hasta 4 grado y nuera viuda sin hijos
6. Nuera viuda sin hijos
7. Fisco.
IV- Sucesión de los descendientes: derecho hereditario, evolución legal. Hijos adoptivos y sus
descendientes en la adopción simple. Concurrencia con el cónyuge sobreviviente.
Derecho hereditario. Evolución: los descendientes excluyen de la herencia a los ascendientes, a los
colaterales y al fisco y concurren con el cónyuge y la nuera viuda. ¿Cuál es su porción hereditaria?
Heredan por cabeza: la herencia se dividen entre ellos por parte iguales: sin importar si son hijos
matrimoniales o extramatrimoniales, ya q antes los hijos extramatrimoniales por naturales, adulterino
o incestuosos no tenían dº, solo los naturales que recibían ¼ de lo que le tocaba al legitimo luego se
subió a ½ y el dº fue para todos y luego la ley 23.264/85 equiparo las categorías. Ej: si el causante
tiene 4 hijos sin cónyuge c/u hereda ¼.
¿Cómo se divide la herencia cuando concurren descendientes y la nuera viuda sin hijos? A
la nuera viuda sin hijos le corresponde la cuarta parte de lo que le hubiera correspondido a su
cónyuge si estuviera vivo (art. 3576 bis).
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De los bs. gananciales, el cónyuge recibirá su mitad -recordemos que a cada cónyuge le
corresponde la mitad de los bs. gananciales como socio de la sociedad conyugal- y la mitad
correspondiente al causante se divide en dos, la mitad corresponderá al cónyuge y la otra mitad a
los tres abuelos por partes iguales, o sea que cada abuelo recibirá la doceava parte del total de los
bs. gananciales y el cónyuge las tres cuartas partes.
Cómo se divide la herencia cuando concurren ascendientes y la nuera Viuda sin hijos? A la
nuera viuda sin hijos le corresponde la cuarta parte de lo que le hubiera correspondido a su cónyuge si
estuviera vivo (art. 3576 bis).
2.- Reglas aplicables a bienes propios y gananciales según concurra con ascendientes o descendientes.
El cónyuge concurre con los ascendientes, descendientes y desplaza a los colaterales y al fisco tb
concurre con la nuera viuda.
1. Si concurre con los descendientes
Bienes propios del causante. se dividen como si el cónyuge fuera un descendiente más, o sea que
se reparten por partes iguales.
Bienes gananciales: el cónyuge tomará la mitad que le corresponde como socio de la sociedad
conyugal ('gananciales del cónyuge supérstite'); en cuanto a la otra mitad de los bs. gananciales
('gananciales del causante'), los descendientes excluyen al cónyuge, por lo tanto, no recibe nada.
2. Si concurre con los ascendientes: suegro, nuera.
Bienes propios del causante: se dividen a la mitad. Una mitad corresponde al cónyuge y la otra
mitad se divide 'por cabeza' entre los ascendientes.
Bienes gananciales. el cónyuge tomará la mitad que le corresponde como socio de la sociedad
conyugal ('gananciales del cónyuge supérstite'); en cuanto a la otra mitad de los bs. gananciales
('gananciales del causante') se divide igual que los bs. propios del causante, la mitad
corresponderá al cónyuge y la otra mitad se divide 'por cabeza' entre los ascendientes.
Requisitos:
1. Que a la muerte del causante haya un solo inmueble habitable (x lo q si dejo 2 baldíos y un
inmueble habitable tb se aplica)
2. Que haya sido el hogar conyugal (donde vivían habitualmente)
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3. Q su valor no supere el valor máximo establecido p/q una vivienda sea aportada como bien de flia.
4. Que concurran otras personas con vocación hereditaria
5. Q no vuelva a contraer matrimonio ni viva en concubinato (jurisprudencia): en estos 2 casos se
pierde.
Efectos: no funciona automáticamente por eso hay que pedirlo e inscribir este DR en el registro para
que sea oponible a 3º. ¿Hasta cuándo se puede pedir? En cualquier momento antes de la partición
pero se adjudica en la partición.
4.- Derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos. Naturaleza jurídica. Efectos.
La vocación de la nuera viuda sin hijos establece la excepción al principio fundamental de 'orden de
preferencia por líneas'. Según este principio determinados herederos desplazan a los del siguiente
orden privándolos de la posibilidad de participar en la sucesión (ej.: los descendientes privan del
derecho a heredar a los ascendientes). En cambio, la nuera viuda sin hijos concurre con todos los
órdenes sucesorios sin desplazar a los herederos del siguiente orden. Únicamente desplaza al Fisco.
La nuera viuda concurre a la herencia con los descendientes, el cónyuge, los ascendientes y los
colaterales.
El legislador ha querido proteger a aquella mujer que tras haber quedado viuda no cuenta con hijos
para que la ayuden económicamente.
La ley 17711 en el art. 3576 "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si
los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a
la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este
derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575".
La nuera viuda no puede ser privada de recibir su porción hereditaria sin justa causa de
desheredación o indignidad.
Requisitos.
Los requisitos p/q la nuera herede a sus suegros son:
1°) la nuera debe ser viuda al momento de la apertura de la sucesión: esto se debe a que si su marido
estuviese vivo, ella gozaría de los bienes que él hubiese heredado. Si luego de fallecido el primer
marido, la viuda contrajera matrimonio perderá la vocación hereditaria sobre los padres del primer
marido.
2°) no debe tener hijos vivos al momento de la apertura de la sucesión: porque si los tuviera estando
el marido muerto, estos heredarían por representación al abuelo y la madre gozaría del usufructo de
dichos bienes si los hijos fueran menores. Por otro lado, si los hijos fueran mayores tendrían la
obligación de ayudar económicamente a su madre.
Aclaración: la nuera viuda perderá la vocación hereditaria si tuviera hijos vivos que fueran nietos del
causante. Por lo tanto, si tuviera hijos de otro matrimonio conservará igualmente la vocación
hereditaria sobre sus suegros.
Ya dijimos que el objetivo del legislador fue asegurar a la mujer sin esposo y sin hijos una ayuda
económica, pero ¿si ella gozara de una buena posición económica igualmente tendría derecho a la
herencia? Si, porque la ley ha querido evitar que se esté discutiendo acerca de la fortuna de la viuda.
3°) no debe incurrir en ninguna causal de exclusión de la sucesión de su cónyuge: o sea, la mujer que
fuera excluida de la sucesión de su cónyuge también perderá la vocación hereditaria en la sucesión de
sus suegros (art 32573, 3574 y 3575).
Naturaleza jurídica.
Tanto en doctrina como en jurisprudencia se discute cuál es la naturaleza jurídica de la vocación
hereditaria de la nuera viuda.
Heredera forzosa legitimaria y puede acrecer. Algunos dicen q no, ya q cuando concurre sola al
sucesorio tiene el 25% y el 75% para el fisco.
Derecho de representación: la nuera representa a su marido pre-fallecido en la sucesión de sus
suegros. Critica: CC no acepta la representación entre afines. Además, si se aceptara el derecho de
representación, la nuera debería recibir lo mismo que recibiría su marido si estuviese vivo, y no la
cuarta parte.
Legatario de cuota ex lege: -designado por la ley-: Crítica: nuestro Código acepta únicamente
los legados instituidos por el causante en testamento.
Sucesora universal legitimaria no heredera: la mayoría de la doctrina sostiene esta postura y
la jurisprudencia también parecería inclinarse por la postura de reconocer a la nuera viuda el
carácter de 'sucesora universal legitimaria no heredera'.
Argumentos:
- Es sucesora universal porque reciben una parte alícuota -la cuarta parte- del patrimonio del
causante.
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- Es legitimaria porque no se la puede privar de su porción hereditaria salvo justa causal de
desheredación o indignidad.
- No es heredera porque no tiene derecho a acrecer, o sea que no posee vocación al todo de la
herencia.
Heredera legitimaria: esta postura es sostenida por varios autores (Borda, Azpiri, Vidal Taquini,
entre otros). A diferencia de la postura anterior, estos autores consideran que la nuera viuda
además de sucesora universal legitimaria, es heredera porque tiene derecho a acrecer, aunque
dicho derecho depende de la inexistencia de otros herederos. O sea que, si existen otros herederos
la nuera viuda no tendría derecho al todo, pero si no existieran más herederos recibiría todos los
bienes del causante desplazando al Fisco.
Sucesora universal no heredera: esta postura es sostenida por Llambías y Zannoni. A
diferencia de la postura mayoritaria no comparten la idea de llamar 'legitimaria' a la nuera viuda
por considerar que para ser legitimario hay que ser heredero. El Dr. Zannoni explica en su 'Tratado
de Derecho de las Sucesiones' el llamamiento de la nuera viuda del siguiente modo: "Por su
carácter, el llamamiento de la nuera es imperativo para el causante. Lo cual no quiere decir que
sea, en sí misma, legitimaria sino que la cuota constituye una carga de la sucesión ".
Efectos y alcances: la nuera viuda concurre a la herencia con los descendientes, ascendientes,
cónyuges y deslaza a los colaterales.
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VII- Sucesiones de los colaterales.
Extensión del derecho sucesorio.
Los colaterales heredan a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge del causante; y concurren
con la nuera viuda sin hijos.
Nuestro Código únicamente reconoce derecho sucesorio a los colaterales hasta el cuarto grado
inclusive, es decir:
- a los hermanos (2'° grado),
- a los sobrinos y tíos (3° grado), a los sobrinos nietos, primos y tíos abuelos (4° grado).
Los colaterales más próximos excluyen a los más lejanos, excepto el derecho de representación.
Recordemos que el derecho de representación entre colaterales está limitado a los descendientes de
los hermanos, los descendientes de los demás colaterales no gozan del derecho de representación.
Los colaterales no son herederos forzosos, por lo tanto, el causante a través del testamento puede
instituir herederos privando a los colaterales de la herencia.
Al no ser herederos forzosos, no pueden ser sujetos activos ni pasivos de la acción de colación. O sea
que, no tienen obligación de colacionar las donaciones recibidas en vida por el causante.
¿Cómo heredan los colaterales de igual grado? ¿Por cabeza o por estirpe?
Por cabeza, o sea, si el causante dejara dos primos y un tío abuelo, cada uno recibirá la tercera parte
de la herencia.
Evolución legal.
Según el régimen anterior (sistema del Código Civil), los hermanos de padre y madre excluían de la
herencia del hermano al medio hermano. En el ejemplo anterior, Gustavo no hubiese recibido nada de
la herencia de Juan.
Recordemos que la ley 23.264 (1985) eliminó la distinción entre colaterales legítimos e ilegítimos.
VIII- Adquisición por el FISCO: Sucesiones vacantes; fundamentos y naturaleza del derecho del
Fisco.
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vocación sucesoria y sin
que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si estos existieron, no se han expedido o han
renunciado a la herencia, nos encontramos ante una herencia vacante.
¿Cuando una herencia es declarada vacante? Cuando el causante no haya dejado parientes con
vocación hereditaria y no hay tenido testamento instituyendo herederos, o si existieran, no se
presentaren a recogerla o hayan renunciado a la herencia.
Art.3588.- A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los
bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el territorio de la República, ya sea
extranjero o ciudadano argentino, corresponden al Fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes
que rigieren a este respecto.
Naturaleza jurídica: Vélez Sarsfield en la nota al art. 3588 explica claramente la naturaleza del derecho
del Fisco al decir: “El Estado, en realidad no es un heredero ni un sucesor en el sentido técnico de la
palabra; porque él adquiere los bienes de un muerto, precisamente en virtud de un título que supone que
no haya herederos … Es en virtud de su derecho de soberanía que el Estado adquiere los bienes sin dueño,
que se encuentren en su territorio…”.
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Si bien el art. 3589 establece que los derechos y obligaciones del Estado serán los mismos que los de los
herederos existen importantes diferencias.
Responsabilidad del estado por las deudas de la sucesión vacante: el estado responde solo hasta el
valor de los bienes de la sucesión. No tiene responsabilidad ultra vires xq no recibe los bienes en
carácter de heredero.
Art 3589. Los derechos y las obligaciones del Estado en General o de los Estados particulares, en el
caso del artículo anterior, serán los mismos que lo de los herederos. Para que el Estado pueda
apoderarse de los bienes de una sucesión vacante, el juez debe entregarlos bajo inventario y tasación
judicial. El fisco solo responde por la suma que importen los bienes.
1- Derechos y obligaciones del Estado. Los derechos y obligaciones del Estado son similares a los del
heredero, aun cuando no se trata de un heredero. El problema está en la diversidad de fuentes, el art
3588 fue tomado del Código Francés en el cual el Estado no es un heredero, mientras que el art 3589
ha sido tomado del proyecto de Garcia Goyena donde si era considerado un heredero. En orden de
armonizar ambos textos ha de considerarse que los derechos y obligaciones del fisco serán similares a
los del heredero, aunque sin su derecho a renuncia, ni su deber de colación o su facultad de
aceptación.
2- Legitimación del estado en las acciones de las cuales depende su derecho. El estado se encuentra
legitimado para ejercer las acciones de las cuales depende su derecho entre ellas la acción de nulidad
de testamento, la exclusión del cónyuge, o las de indignidad por ej. cuando el asesino del progenitor
se presenta como único heredero a reclamar la herencia, o los de incapacidad ( art 3304 ). Ello por
cuanto si el estado es dueño de los bienes cuando no existan otros herederos, tiene legitimación para
ejercer toda otra acción encaminada a obtener el reconocimiento de su derecho sobre dichos bienes,
frente a quienes pretenden ser titulares de un derecho hereditario excluyente. Por otra parte se
protege el fraude en contra del fisco, y se evita el enriquecimiento sin causa.
2- Límite de la responsabilidad estatal. El Estado responde frente a los acreedores por el valor de los
bienes recibidos. En este sentido se ha resuelto que " siendo pues un inmueble el bien recibido es su
valor el que ha de servir para delimitar la latitud de la responsabilidad ante terceros ya que de lo
contrario la voluntad unilateral del fisco podría alterar arbitrariamente la magnitud de sus
obligaciones si se admitiera la posibilidad de canjear el bien recibido por otro de menor valor y
constituir a este último en la medida de su responsabilidad.
Por otra parte si el Consejo Nacional de Educación no es heredero ni sucesor, sino solo beneficiario de
los bienes sin dueño, su condena en cuanto excede el monto de tales bienes carece de sustento legal
por ausencia de legitimación pasiva.
3- Revalorización del crédito. Si prospera una demanda de petición de herencia contra el fisco este
debe devolver los bienes de la herencia, si estos no han sido liquidados no existe problemas ya que se
deben devolver estos sin los frutos, porque se trata de un deudor de buena fe
El problema se encuentra cuando los bienes han sido liquidados en períodos de inflación anteriores a
la ley de convertibilidad en cuyo caso la devolución del capital nominal constituye una injusticia, en
este supuesto se debe devolver el capital reajustado desde el momento en el valor de los bienes
realizados ingresó a la arcas fiscales o estaba disponible para ingresar hasta el momento de la
entrada en vigencia de la ley de convertibilidad.
4- Posesión de los bienes. El estado no goza de la posesión hereditaria de pleno derecho y solo tiene
una posesión material que requiere su otorgamiento judicial, previo inventario y tasación de los
bienes.
5- Responsabilidad por el pago de las costas. Si el fisco recibe los bienes del causante y luego resulta
vencido en una acción de petición de herencia, debe responder por las costas de la misma, sin la
limitación contenida en la última parte del art 3589 ya que no se trata de una deuda del autor de la
sucesión, sino generadas por la propia actuación del curador vencido.
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Facultades y deberes del curador.
El límite de la actividad del administrador sucesorio está dado por las facultades conferidas por la ley y por
la autorización judicial.
a. Deberes: debe confeccionar un inventario ante escribano y 2 testigos, llevar a cabo el avalúo sobre
los bienes a través de un perito tasador
b. Derechos: ejerce activa y pasivamente todos los derechos hereditarios.
c. Facultades y deberes: = al heredero con beneficio de inventario (estar en juicio como actor y
demandado, sustentar las demandas para evitar prescripciones, hacer reparaciones necesarias o urgentes).
No podrá recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen, cualquier dinero que corresponda a la
herencia se pone en depósito judicial a orden del juez de la sucesión.
"Ninguna norma legal autoriza al administrador de los bienes de la sucesión a contestar las demandas que
se deduzcan contra ella por lo que, dada la especial y claramente restringida finalidad de su función, sólo
en virtud de una autorización judicial expresa, esto es, de una resolución judicial equivalente al
nombramiento de un curador, estaría el administrador habilitado para contestarlas. Lo que quiere decir que
no lo estaría en el carácter de administrador, sino en virtud de la autorización especial. Tampoco hay
disposición legal que ni expresa ni implícitamente obligue al administrador a gestionar el nombramiento de
curador, o la autorización especial aludida, cuando tenga noticia de que se ha deducido demanda contra la
sucesión".
"El curador definitivo de la sucesión vacante ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, sus
facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado con beneficio del inventario y es, además, el
único que puede estar en juicio representado a la sucesión, debiendo sustanciarse con él y el ministerio
público todas las cuestiones relativas a la herencia. El fisco participa del juicio en expectativa del ejercicio
de la facultad de solicitar la adjudicación de los bienes".
"Existiendo intereses contrapuestos entre el cónyuge del ausente, designado curador de los bienes, y un
hijo menor, resulta oportuna la decisión de proceder al inventario judicial de dichos bienes -el que no pierde
tal carácter por el hecho de ser realizado por un escribano designado de oficio-, por cuanto la medida
tiende a preservar el patrimonio del causante. Por este motivo, los gastos y honorarios deberán abonarse
con el producido de tal patrimonio, no siendo aplicable al caso el artículo 1276 in fine del Código Civil".
"Mientras no esté designado tutor general de los presuntos coherederos menores, puede el juez,
discrecionalmente, nombrarles un curador interino a los bienes cuando exista, por ejemplo, peligro en la
seguridad de los bienes hereditarios".
"Si en virtud de lo establecido por el artículo 1032 del Código Civil, los sucesores del causante no están
obligados a reconocer la firma atribuida a este, pudiendo limitarse a declarar que no saben si la firma es o
no de su autor, menos aún puede estarlo el curador de una sucesión vacante, quien por la naturaleza de su
cargo debe resguardar el patrimonio de la sucesión y por lo tanto no le es permitido, ante la presentación
de un documento privado con firma atribuida al causante, admitir sin más su legitimidad".
Art. 485. Los curadores a los bienes podrán ser dos o más, según lo exigiese la administración de ellos.
Art. 486. Se dará curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese
albacea nombrado para su administración.
Art. 487. Si hubiese herederos extranjeros del difunto, el curador de los bienes hereditarios será nombrado
con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos pertenezcan.
Art. 488. Los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y sólo
podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los
créditos y pago de las deudas.
Art. 489. A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de
sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes, podrán hacerlos valer contra los
respectivos curadores.
Art. 490. La curaduría de bienes se acaba por la extinción de éstos, o por haberse entregado a aquellos a
quienes pertenecían.
Legislación provincial.
Código Procesal Civil y Comercial - Ley 5.531
SECCION VII
HERENCIA VACANTE
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ARTICULO 627. Reputada vacante una herencia y nombrado el curador de la lista de abogados, se
continuarán los trámites con éste, el Ministerio Fiscal y el Consejo de Educación.
ARTICULO 628. Los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración
de vacancia y sus efectos se regirán por el Código Civil, aplicándose como supletorias, en lo
pertinente, las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en este Título.
Unidad 8
LEGITIMA:
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testar es una consecuencia de la autonomía de la voluntad, otorgando al sujeto la facultad de escoger
libremente el destino de su patrimonio.
El patrimonio, refleja una masa de bienes en una doble óptica: activa y pasiva. Desde la activa el
patrimonio representa poder, espacio de libertad sobre las relaciones que lo compone. Desde la
pasiva, un ámbito de responsabilidad respecto de las mismas, una garantía para los acreedores.
Frente a esta libertad del sujeto, existe el régimen de Legítima, el cual impone a la persona una clara
limitación en su derecho de testar, es decir limita la libre disposición del patrimonio, confrontando con
la autonomía de la voluntad y con los derechos y valores protegidos por la Carta Magna.
No obstante existen ordenamientos que en la actualidad respetan totalmente la voluntad del causante
o imponen restricciones no tan severas como las que existen en nuestro país.
“…El instituto de la legítima aparece a comienzos de la época imperial. La idea penetró la práctica
judicial y así vemos que el tribunal de los centunvirus, en algunos casos aislados, declaró inoficiosos
los testamentos que no favorecieran en algo a los parientes más cercanos, pero el ulterior desarrollo
de la institución lo encontramos en la jurisprudencia clásica y la legislación imperial, que crearon un
verdadero derecho de legítimas que se podía pedir a través de la querella inofficiosi testamenti, que
era la acción de los parientes para impugnar el testamento que los hubiera desheredado o preterido
injustamente”. Con la evolución del derecho romano y para evitar la invalidez total del
testamento, tuvieron aplicación leyes como la Lex Furia y Lex Voconia, que fijaban en una cantidad
determinada el contenido de los legados.
Posteriormente, la Lex Falcidia estableció la porción global de un cuarto -cuyo cálculo debía hacerse
incluyendo las donaciones- que correspondía a los herederos ab-intestato, debiendo reducirse
proporcionalmente los legados si el testador no hubiese respetado ese mínimo.
Va a ser Justiniano quien en diversas constituciones introdujo algunos cambios en la legítima; eleva a
un tercio de la herencia si los herederos son menos de cuatro y a la mitad si son más. De lo expuesto,
deducimos la notoria influencia que el derecho romano tuvo en las disposiciones de Vélez.
En el derecho germano tuvo origen una institución llamada “reserva”, que al igual que la legítima
constituía una restricción a la voluntad del testador. Con esta denominación se mienta en el derecho
de las costumbres, a una parte de la herencia que estaba fuera de la facultad de disposición del
causante. La reserva no era otra cosa que la herencia ab-intestato, o sea la transmisión hereditaria
legal, sobre la cual no podía operarse ninguna modificación mediante testamento. Quien la recibía
debía investir necesariamente la calidad de heredero, y era imprescindible integrarla con bienes
hereditarios.
En el derecho español, con anterioridad al Fuero Juzgo se supone que la libertad de testar debió de ser
plena, pero una ley de Chindasvinto restringió esa libertad sólo para quien no tuviese hijos, nietos y
bisnietos. Para el supuesto que existiesen, se prohibió al padre, a la madre, al abuelo y a la abuela dar
a los extraños más de la quinta parte de sus bienes, quedando el resto como legítima de los hijos o
descendientes aunque autorizándose al padre para dar a alguno de éstos hasta la tercera parte de
todos los bienes en concepto de mejora. Esta legítima fue mantenida por el Fuero Real y las Leyes de
Estilo.
Fueron las Partidas las que establecieron la legítima de los ascendientes, en caso de que el causante
no tuviese hijos, fijándola en la tercera parte de los bienes. Respecto del cónyuge viudo se destaca
que no tuvo en la legislación española derecho a legítima. Sin embargo el Fuero Juzgo ordenó que la
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madre viuda tuviese en usufructo una parte igual a la de los hijos mientras no contrajere nuevo
matrimonio. Es la Ley VII, Título XIII, de la Partida VI, la que dispuso que la viuda pobre de marido rico,
pudiese recibir aunque existiesen hijos, hasta la cuarta parte de la herencia del marido, con tal que
esta cuarta no excediese determinado monto. Fue conocida como la cuarta marital.
En el régimen del Código Civil Argentino, Vélez se valió de reglas de distinta procedencia. Esta
disparidad de normas, en opinión de Maffia, originó incoherencias que motivaron respuestas
encontradas en nuestros autores.
Por lo pronto se apartó de los códigos de la época, creando un sistema propio para nuestro país, sin
dejar de lado la tradición romanista que desde tiempos inmemorables consideran a la transmisión
hereditaria como la continuidad en la persona de los herederos.
Con respecto a la naturaleza jurídica de la legítima, se polarizaron dos posturas: la que consideró la
legítima como pars hereditatis y la que la concibió como pars bonorum, Es decir, es la legítima una
porción de la herencia (pars hereditatis) o se trata de una parte de los bienes (pars bonorum).
Entre los que comparten la tesis del pars bonorum, es decir que puede ser heredero quien no tiene
título de heredero, se basan en el artículo 3354 del Código Civil, hoy derogado por la ley 17.711, que
disponía: “Los que tengan una parte legítima en la sucesión puedan repudiar la herencia sin perjuicio
de tomar la legítima que les corresponda”. Y lo dispuesto por el artículo 3714: “Son herederos
forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los bienes
del difunto una porción de que no puede privarlos, sin justa causa de desheredación”.
Y en el supuesto del pars hereditatis, sólo los herederos podrían tener derecho a la legítima, o sea la
“reserva” del antiguo derecho germánico. La mayoría de la doctrina entiende a la luz de las normas
vigentes, que la legítima es parte de la herencia, es el caso de Guastavino, Borda, Maffia, Vidal
Taquíni, Molinario y Zannoni. Esta también fue la recomendación de las VI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de 1977, realizadas en la Ciudad de Santa Fe, donde en el tema II, “Posibilidad de la
existencia del legitimario no heredero”, se resolvió que en nuestro Derecho Civil no existe la
posibilidad del legitimario no heredero”.
En el derecho comparado se conocen los sistemas de libertad absoluta, que son aquéllos regímenes
donde se otorgan derechos alimentarios a determinados parientes y al cónyuge, como una razonable
provisión financiera, para los casos en que no se haya previsto por el testador. Tratándose de los hijos
u otros parientes, esta cuota se limita a la manutención, pero en el caso del cónyuge, equivale a los
bienes que le hubieran correspondido en caso de divorcio. Este sistema de libertad absoluta para
testar, corresponde al modelo anglosajón.
El código mexicano también admite la libertad de testar pero con atenuantes; prevé una pensión de
alimentos al cónyuge, a los parientes consanguíneos en línea recta y también incluye a la concubina.
En el Código Español, ya entramos en un sistema cerrado, similar al introducido por Vélez. El artículo
806 del Código Civil reza que “la legítima es la porción de bienes que el testador no puede disponer
por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”.
Y el 807 del mismo ordenamiento legal, establece que: “Son herederos forzosos: 1° Los hijos y
descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2° A falta de los anteriores, los padres y
65
ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3° El viudo o viuda en la forma y medida que
establece este Código”. Ha continuación establece el artículo 808, que: “Constituyen la legítima de los
hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin
embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como
mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante, será de libre disposición”. La mejora se
puede consignar en testamento, capitulación matrimonial, donación en vida, con la característica de
revocabilidad o no debiendo ser consignado expresamente.
El artículo 809 habla de la legítima de los padres o ascendientes que le corresponde la mitad del
haber hereditario de los hijos o descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo
del descendiente causante, en cuyo supuesto recibirán una tercera parte de la herencia, y el artículo
810 que menciona que la legítima de los padres se dividirá entre los dos padres por partes iguales y si
uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente; pero “si el testador no deja padre ni
madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia
por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero
a los más próximos de una u otra línea”.
66
derecho, y el no cumplimiento de ella puede llevar a su pérdida, con lo cual si la patria potestad fue
uno de los pilares sobre los que asentó la libertad de testar, en los días presentes ha perdido su
significado original, aún en mayor grado que el del dominio.
b) También lo fundan en el "robustecimiento de la autoridad paterna" al hacer a los hijos más sumisos
y obedientes, no por temer que sus padres no le dejen la herencia, sino por el cariño y respeto que se
merecen; pero de este modo se llegaría a una autoridad paterna despótica que podría disponer de
bienes que contribuyó a formar toda la familia; además, la obediencia de los hijos podría estar basada
sólo en el interés; y, por otra parte, el hijo, al no saber si el padre le ha de dejar alguna porción de su
patrimonio, comienza a trabajar por su cuenta, en lugar de hacerlo con su padre, con lo cual podría
aumentar la riqueza de la familia.
c) Otro argumento moral es la "voluntad del causante", y que, ha servido de base para que la doctrina
clásica sostuviera que la transmisión intestada interpretaba la voluntad del causante en el caso de
que no existiera testamento, pues sí lo hubiere tendríamos que atenernos a sus disposiciones; mas
esta interpretación ha perdido su importancia, considerándose que la sucesión intestada se basa en
un deber personal y social, a la vez, del causante hacia sus parientes, que ya la encontramos en el
Derecho romano cuando disponía que el testamento del causante no podía prescindir del orden
hereditario.
-El económico comprende también varios argumentos:
a) "Impide la subdivisión excesiva de la propiedad" que se produce al fallecer el causante y dividirse
entre sus herederos el bien inmueble, tornando su explotación antieconómica; dejando de lado que en
nuestro país ese argumento no pesa, sino todo lo contrario, pues facilitaría la parcelación de los
latifundios, tenemos que el remedio no consistiría en eliminar la institución de la legítima; lo que se
debería hacer es modificar y perfeccionar las normas sobre la partición, sin considerar el hecho de que
los propios legitimarios procederán a enajenar ese bien si consideran que su explotación, en forma
dividida, sería irracional.
b) "Remedia la crisis de la natalidad", pues muchos padres, en el interés de que se conserve intacto el
patrimonio de la familia, que puede provenir de varios siglos, deciden no tener más que un hijo, pues
de tener más se causaría la división de los bienes; amén de que en el mundo se observa que ocurre lo
contrario: con excesiva natalidad, los casos en que se produce el control de la natalidad no tienen
nada en común con la legítima, ya que se deben a otras causas, tales como el deseo de vivir mejor
durante la vida, y no en conservar los bienes para después de muerto, o a la crisis de alimentos que
está experimentando el orbe.
c) "Favorecer la estabilidad y cohesión de la familia", al poder el causante disponer de sus bienes en
favor de la persona que él considere más apta para conservar el rango social de la familia; con este
criterio volveríamos a instituciones superadas, tales como la primogenitura, contrariando todos los
principios democráticos que nos rigen.
d) "Distribución de la herencia en proporción a las aptitudes de cada hijo": siendo el padre quien
mejor conoce a sus hijos, a él le corresponde el derecho de distribuir sus bienes en la forma que
considere más conveniente; ello podría dar lugar a abusos, pues generalmente esa repartición se hace
en los últimos momentos de la vida, que es cuando la captación de la voluntad actúa con mayor vigor;
además, el artículo 3480 dispensa de la colación a los gastos que los padres hicieren para dar
educación a sus hijos y prepararlos para ejercer una profesión o arte, lo cual puede implicar grandes
desembolsos que permiten una justificada y equitativa distribución, sin que se afecte la institución de
la legítima.
e) "impulsa el trabajo", ya que al saber el hijo que no tiene ningún derecho a los bienes que su padre
ha adquirido, trabajará para tratar de formarse una posición social como la adquirida por su padre,
con lo cual favorecerá también a la sociedad; es refutable este argumento, porque más conveniente
sería que el hijo trabajare con su padre para aumentar la riqueza de la familia y estrechar el vínculo
familiar, y no que trabaje por su cuenta, desintegrando el núcleo primario de la sociedad y su
patrimonio.
II.- La legítima:
Caracteres: mejora:
Inviolabilidad: el goce de la legítima no se puede limitar y si el testador impusiere alguna
condición o gravamen se tienen x no escrito. Excepción: son los casos de la ley 14.394 donde se
impone la indivisión por un plazo de 10 días.
Irrenunciabilidad: a ella no se puede renunciar y toda renuncia o pacto sobre la legítima futura
es de ningún valor, debido al 175 CC. O sea q si el pacto o renuncia es gratuito/oneroso
igualmente queda sin efecto pero si el heredero renunciante q ahora reclama la legítima cobro,
debe colacionar lo recibido por la renuncia.
Es de orden público y es intangible xq no se puede modificar.
Mejora: Se llama 'mejora' a la parte de la porción disponible que el causante otorga a un heredero
forzoso. La 'mejora' consiste en un legado o donación llevada a cabo por e! causante, justamente con
la intención de 'mejorar la porción correspondiente a algún heredero forzoso'. El causante, para
favorecer a algún heredero forzoso deberá utilizar obligatoriamente la porción disponible (ej: Esteban,
padre de Gabriel y Luciana, al fallecer deja un testamento en el que otorga por medio de un legado
toda la porción disponible a Luciana. Dicha porción disponible implica una 'mejora' a favor de Luciana).
¿Qué es la mejora? Mejora o porción disponible son dos formas diferentes de llamar a una misma
cosa. Se dice: porción disponible cuando se atribuye a un 3º extraño y se dice mejora cuando con la
porción disponible se entregan bienes a un heredero forzoso (pero es lo mismo se mejore la porción de
quien se mejore) la mejora debe estar expresa en el testamento y ¿hay alguna excepción? Si el
art. 3604: q dice q cuando el testador entrega por contrato la plena propiedad de un bien a alguno
de sus herederos forzosos con el cargo de una renta vitalicia o reservándole el usufructo y a su vez los
otros herederos forzosos consientes en esa enajenación. El valor del bien se imputara sobre la porción
disponible y el excedente será traído a la masa de la sucesión y esta colación no puede ser
demandada por los que consintieron.
68
¿Cómo se puede hacer la mejora?
Por legado: debe estar claramente expresado en el testamento sino no se imputará a la porción
disponible sino a la porción hereditaria del heredero.
Por donación: debe estar expresado en el testamento por una dispersa expresa de colacionar xq
si no hay una dispensa se considera que no hubo mejora y la donación será como un anticipo de
herencia y deberá ser colacionado por el heredero: o sea no se imputara a la porción disponible.
2.- Naturaleza jurídica de la legítima: pars hereditatis y pars bonorum (parte de los bienes).
Con respecto a la naturaleza jurídica de la legítima, se polarizaron dos posturas: la que consideró la legítima
como pars hereditatis y la que la concibió como pars bonorum, Es decir, es la legítima una porción de la
herencia (pars hereditatis) o se trata de una parte de los bienes (pars bonorum).
Entre los que comparten la tesis del pars bonorum, es decir que puede ser heredero quien no tiene título de
heredero, se basan en el artículo 3354 del Código Civil, hoy derogado por la ley 17.711, que disponía: “Los
que tengan una parte legítima en la sucesión puedan repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima
que les corresponda”. Y lo dispuesto por el artículo 3714: “Son herederos forzosos, aunque no sean
instituidos en el testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que
no puede privarlos, sin justa causa de desheredación”.
Y en el supuesto del pars hereditatis, sólo los herederos podrían tener derecho a la legítima, o sea la
“reserva” del antiguo derecho germánico. La mayoría de la doctrina entiende a la luz de las normas
vigentes, que la legítima es parte de la herencia, es el caso de Guastavino, Borda, Maffia, Vidal Taquíni,
Molinario y Zannoni. Esta también fue la recomendación de las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de
1977, realizadas en la Ciudad de Santa Fe, donde en el tema II, “Posibilidad de la existencia del legitimario
no heredero”, se resolvió que en nuestro Derecho Civil no existe la posibilidad del legitimario no heredero”.
En cambio, “...en el derecho moderno, todo esto resulta falso y poco menos que incomprensible” en tanto
“en el derecho actual, la herencia no es otra cosa que un sistema de sucesión de los bienes” con lo cual
“resulta inconcebible separar la herencia de los bienes”.
En cualquier caso, y más allá de que resulta cierto que la herencia como continuación de la persona del
causante es algo que hoy en día, además de ficticio, no tiene sentido, compartimos con la mayor parte de
la doctrina que la controversia a la que hicimos referencia, comenzó a solucionarse —al menos en la Justicia
Nacional— a partir del fallo plenario apuntado, y quedó básicamente zanjada con la reforma operada por la
ley 17.711.
No obstante, hay quienes entienden que al haber omitido la ley 17.711 modificar el art. 3714, en virtud del
cual se define al heredero forzoso como aquél que tiene derecho a una parte de los bienes del causante, y
al haber cambiado el art. 3715 que luego de la ley 17.711 convalida la institución de heredero
testamentario pese a haberse preterido a algún heredero forzoso —a lo que se suma la existencia de
posibles legitimarios no herederos entre los que destaca, a partir de la misma ley 17.711, una legitimaria
que no es heredera (75), la “nuera viuda sin hijos” que prevé el art. 3576 bis del Código Civil— en nuestro
ordenamiento legal vigente la legítima continúa siendo parte de los bienes.
Para unos: era parte de los bienes y se podía renunciar a la herencia y conservar la legítima.
Para otros: era parte de la herencia y no se podía renunciar a ella y conservar la legítima, xq es
parte de la herencia. El art. 3354, estableció que se podía renunciar a la herencia y conservar la
legítima (fue derogado por la ley 17.711) hoy la legítima forma parte de la herencia y no se puede
renunciar a la herencia y conservar la legítima. En otros países la legítima ha sido sustituida por una
obligación del causante de dejar bienes a ciertos parientes en concepto de alimentos.
69
III- Herederos Forzosos:
Aspecto constitucional.
Hace muchos años, Molinario se mostró adversario del sistema legitimario por entender que va en
contra de la libertad individual y que favorece la falta de esfuerzo de los hijos que recibirían
gratuitamente una serie de bienes que harían innecesario su trabajo, no obstante lo cual admite a la
legítima única y exclusivamente como prestación alimentaria, propiciando en definitiva la reducción
del porcentaje de la cuota legítima, por entender inconstitucional el fijado en el Código Civil.
Molinario sostuvo la inconstitucionalidad de los montos de las legítimas y no del sistema legitimario.
Aceptaba que los derechos de testar y de disponer a título gratuito son derechos relativos, como todos
los consagrados en nuestra Constitución, y que admiten reglamentación. Objetaba el quantum de las
porciones legítimas por entender que reduce casi en su totalidad el derecho de testar, hasta
prácticamente desconocerlo. Propiciaba aplicar el criterio de la Corte Suprema de Justicia en materia
impositiva al derecho sucesorio, y limitar las cuotas legítimas a un 33% del acervo hereditario.
Desde una perspectiva más moderna, Salomón entiende que el sistema sucesorio testamentario
plasmado en el Código Civil limita de tal manera el derecho constitucional de disponer mortis causa
de los bienes, es decir, de testar, que lo ha desvirtuado hasta hacerlo cuasi inexistente. Destaca que
se otorga gran libertad a las determinaciones extrapatrimoniales del testador y se impone una enorme
limitación a sus decisiones de carácter económico. Afirma que la reglamentación legal efectuada por
el Código Civil no resiste el test de constitucionalidad por encontrarla confiscatoria en las proporciones
actuales, en tanto, en su minimum reduce la libertad de testamentaria en un 50% de los bienes del
causante, en los casos en que haya herederos forzosos. Propone instaurar un sistema hereditario
basado en la sucesión testamentaria y mantener la legítima hereditaria, pero reducirla de modo que
no exceda el 33% del patrimonio del causante, y se basa para ello en la postura adoptada por la Corte
Suprema de Justicia al interpretar la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada y el principio de
“no confiscatoriedad”.
70
Otros autores sostienen la inconstitucionalidad de las porciones legítimas fijadas en el Código Civil por
entender que no son compatibles, en los porcentajes actuales, con la libertad testamentaria y
autonomía de la voluntad consagradas en la Carta Magna, dado que se consideran vulnerados los
principios de equidad y de proporcionalidad entre la restricción aplicada y el fin buscado, y desoído el
mandato constitucional de la reglamentación razonable, al reducir el derecho de testar hasta casi
hacerlo desaparecer.
Recientemente, Oribe sostiene la inconstitucionalidad —absoluta— de la legítima, es decir, de todo el
sistema legitimario, por entender que afecta el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la
Constitución Nacional, así como la posibilidad de que una persona disponga libremente de su
patrimonio, producto de su trabajo lícito cuyo ejercicio le garantiza el art. 14 de la Constitución
Nacional, y señala que la institución de la legítima fomenta el ocio y la desconfianza entre los
miembros de la familia.
Alberto Pestalardo - Inés Berasategui No comparten estas consideraciones. El monto de la porción
legítima puede ser discutido y discutible, y se trata, en definitiva, de una cuestión de política
legislativa que busca, en este caso, una protección posible a las familias, y no de algo que contraríe a
la Constitución Nacional. De hecho todos los derechos (tal como el de propiedad) reconocen límites en
las normas legales, y ello no implica inconstitucionalidad. Por otra parte, no son ajenos a nuestra
Constitución Nacional —ni al texto original ni a los Tratados Internacionales incorporados a ella a partir
de la Reforma de 1994— ni la protección de la familia, ni la función social de la propiedad.
A lo dicho cabe agregar que muchos de los argumentos que se vierten resultan ser prejuicios, basados
en situaciones que se presumen como las únicas posibles y, sin embargo, no lo son. Así, no siempre
los bienes del causante resultan ser fruto de su trabajo, él también puede haberlos recibido por
herencia, o por donación. No necesariamente se fomenta el ocio o la vagancia de los herederos, ya
que éstos pueden ser menores de edad, discapacitados o enfermos. Y así podríamos seguir inclusive
se podría argumentar en sentido contrario, sosteniendo la constitucionalidad de la legítima, sin
mayores dificultades.
Proyectos de reforma.
71
Herederos con derecho a la legítima cuotas respectivas: tienen dº a la legítima los descendientes,
ascendientes, cónyuges y la nuera viuda (estos son legitimarios)
Adopción: si es plena tanto los descendientes como los ascendientes son legitimarios, pero si es
simple el adoptado y sus descendientes serán legitimarios en la sucesión del adoptante pero no en la
de los ascendientes de este.
72
4/5% de los bienes de la sucesión. No importa si es 1 o
Descendientes son varios herederos.
1/5
Ascendientes 2/3 de los bienes de la sucesión. No importa su nº 1/3
½ de los bienes de la sucesión, esto es cuando va sola,
xq si hay descendientes, tiene la legítima sobre los
Cónyuge bienes propios del causante pero no tiene legitima sobre 1/2
los bienes gananciales del causante, los descendientes
lo desplazan.
La legítima es ¼ de lo q le habría correspondido al
Nuera viuda sin hijos marido. O sea 1/5 del patrimonio del causante (1/4 de
4/5= 1/5)
Estas cuotas es cuando va uno o varios herederos del mismo grado. Ej. 4 hijos y el causante dejo
$100.000 la legítima será de $80.000 (4/5 de $100.00) y eso se divide en partes = o sea $20.000 para
cada uno y que pasa ¿cuándo concurren diferentes categorías de legitimarios? La legítima será
siempre la mayor de ellas (4/5) y una vez determinada la legitima deberá dividirse entre los
legitimarios de acuerdo a las proporciones establecidas para la sucesión legitima- ab-intestato-,
formando las cuotas de legitima individuales.
Tb hay que saber que los herederos que excluyen a otros de la sucesión ab-intestato tb los excluye de
la legítima. Ej: no tendrán legítima los ascendientes si hay descendientes.
Valuación de los bienes hereditarios: Los bienes serán valuados el día que se produce el fallecimiento,
la valuación debe realizarse judicialmente previo dictamen pericial y con la intervención de todos los
interesados que lo deseen. No es suficiente la valuación fiscal.
1.- Medios de protección: Legados de usufructo y renta vitalicia; contratos entre el causante y
legitimarios; preterición de heredero forzoso; efectos.
Cuando el legado consiste en entregar una cantidad de dinero no se presentan mayores
complicaciones, los herederos entregaran el legado siempre y cuando no exceda la porción disponible.
En estos casos no se podrá saber si excede la porción disponible hasta que no se extinga el usufructo o la
renta vitalicia o sea q al momento de empezar a cumplir con el legado no puede saberse si afectara la
legítima. Para solucionar este problema: Art.3603.- Si la disposición testamentaria es de un usufructo, o
de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos
tendrán opción, a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad
disponible. Los herederos podrán cumplir periódicamente con el legado como lo dispuso el causante hasta
completar la porción disponible, o liberarse de la obligación entregando al legatario toda la porción
disponible, que es el máximo que podría recibir sin afectar la legítima.
Si el causante en vida hizo una donación de usufructo o de renta vitalicia los herederos pueden optar por lo
establecido en el art 3603, ya que los efectos son los mismos de los transmitidos por legado o donación.
73
Ambas acciones aparecen legisladas en los arts. 3600 y 3601, respectivamente. Según el primero "el
heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá
pedir su complemento". Por el segundo, "las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de
los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos".
Es una acción de contenido patrimonial q busca obtener la restitución total o parcial de la porción
asignada (por donación o legado) a 3º beneficiarios cuando estos recibieron un excedente de la
porción disponible del causante que afecto la legítima de los herederos.
La mayoría de la doctrina dicen q la acción de complemento y reducción son la misma cosa porque las
2 buscan la protección de la legítima y es lo mismo exigir la reducción de las donaciones y legados o
el complemento de la legítima.
Fin: es proteger la legítima cuando esta ha sido afectada x donaciones hechas en vida por el
causante o por legado y se puede ejercer:
1. Por una acción: p obtener la institución de los bienes en poder de los herederos (donatarios o
legatarios). Acá los bienes ya están en su poder
2. Por una excepción: cuando el legatario se niega a entregar el legado q excede la porción
disponible (el beneficiario tiene que ser legatario) o sea que esta acción buscaría:
Que reingresen a la masa hereditaria los bienes necesarios para completar la legitima
Evitar que se paguen los legados violando la legítima.
La norma de referencia alude a los herederos forzosos que existían al tiempo de la donación; por
tanto, si un hijo extramatrimonial nace antes, pero es reconocido después de la donación, tiene la
acción de reducción.
También los acreedores de los herederos, pueden usar la acción de reducción, por la vía subrogatoria.
Quienes lo pueden ejercer? Únicamente los herederos forzosos pero también los cesionario del heredero y sus acreedores (por
medio de la acción subrogatoria)
Y contra quienes? Legatarios, donatarios y 3º adquirientes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a colación.
74
cargas comunes de la porción legítima y los gastos funerarios de la porción disponible- los legados de
cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios (legados remuneratorios} y el resto de
los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de
cantidad (de cuota).
Naturaleza de la acción.
Se limita el art. 3601 a decir que las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima se
reducirán, a solicitud de los herederos forzosos, a sus términos debidos. El art. 1831 contiene similar
fórmula: las donaciones que fueren inoficiosas se reducirán hasta que queden cubiertas las legítimas.
Pero, de inmediato, asalta la duda: ¿qué ocurre si el donatario ha transferido el dominio de la cosa
donada con anterioridad a la declaración de inoficiosidad? ¿Podría ponerse en movimiento una acción
reipersecutoria de carácter real contra terceros adquirentes de la cosa?
La pregunta nos lleva a la naturaleza de la acción de reducción. Su fin es, sustancialmente, salvar la
legítima y, en todos los casos, pretende incorporar al activo líquido del patrimonio hereditario valores
que no existían en el patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesión.
Pero la reducción ¿debe operar en especie? Y en su caso: ¿es una acción personal contra el
beneficiario de la liberalidad o una acción real para lograr, en definitiva, la reivindicación del dominio
de la cosa al patrimonio de la herencia?
El problema en nuestra doctrina. - El asunto es arduo y aún más en nuestro derecho positivo,
donde hallamos normas francamente contradictorias. Ahí está el art. 3955, que establece el momento
desde el cual comienza a prescribir la acción de reducción. Dice: "La acción de reivindicación que
compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una
donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible
sino desde la muerte del donante". El artículo, no cabe duda, presupone que la reducción toma para sí
el carácter reipersecutorio de acción real, pues otorga a los legitimarios el ius persequendi respecto
del bien. Mientras tanto, en la nota al art. 4023, principio general en materia de prescripción de
acciones personales, se ejemplifica precisamente como un caso comprendido en la norma
-prescripción decenal- "el derecho para pedir la legítima que corresponde por la ley". Aunque en forma
indirecta, la nota al arto 3477, al aludir a la composición del acervo mediante la reunión de los valores
colacionables, agrega: "La donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al
donatario y éste ha podido disponer de ellas como dueño.
Ese dominio no se revoca por la muerte del donante". Convenimos que esa nota alude a la colación,
pero ¿no es idéntica la naturaleza del contrato cuando se celebra entre el causante y algún heredero,
que cuando aquél contrata con terceros? Pareciera evidente la respuesta afirmativa.
Consideramos que mientras la integración de la porción legítima atañe a las relaciones internas entre
coherederos, no trasciende el estricto ámbito de las acciones personales; pero cuando la integración
exige afectar adquisiciones de terceros, ajenos a esas relaciones internas, la cuestión cambia.
Para caracterizar la acción de reducción es insuficiente el juego normativo de los arts. 1831, 3601 Y
3955. Es menester remitirnos a normas de carácter general que definan la naturaleza del derecho
adquirido por quien fue beneficiario de la donación del causante. Situados en ese plano, no nos cabe
duda: el dominio adquirido por el donatario es de carácter resoluble o revocable, es decir, lisa y
llanamente un dominio imperfecto.
El art. 2663 del Cód. Civil dispone, en efecto, que "dominio revocable es el que ha sido transmitido en
virtud de un título revocable...; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por
una causa proveniente de su título".
Toda donación está sometida a una condicio iuris: el no ser inoficiosa. Y por ello el art. 1831, norma de
carácter general, establece que si lo fuere, se "reducirá", hasta quedar cubierta la legítima. Toda
75
donación proviene, pues, de un título que, en virtud de la ley, conlleva la posibilidad de ser resuelto o
revocado.
Aplicando las disposiciones relativas a la resolución del dominio, son operantes, en principio, los arts.
2670 y 2671 según que lo donado hubieren sido inmuebles o muebles, respectivamente.
En cuanto a los inmuebles, el heredero, en este caso, estará legitimado para "tomar el inmueble
[donado] libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el
propietario desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos
del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho" (art. 2670). En
cuanto a los muebles, la acción de reducción "no tiene efecto contra terceros adquirentes,
usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tuvieren una
obligación personal de restituir la cosa" (art. 2671).
Es decir, pues, que el efecto reipersecutorio de la acción sólo opera tratándose de inmuebles; y ello 10
dice también el art. 3955. Tratándose de muebles, el art. 2671 marca los límites en que podría ser
ejercida: terceros adquirentes que fuesen de mala fe, es decir que adquirieron de un enajenante que,
precisamente, obró para sustraerse de la obligación personal de restituir. La norma coincide,
básicamente, con el principio del art. 2412.
Efectos: tiene un efecto reipersecutorio y en especie: x que permite reclamar la cosa no solo de donatarios y legatarios sino tb de
3º q la adquirieron del donatario.
Entre partes:
1. Perdida de la cosa que debe devolverse:
a. Que al producirse la pérdida no se hubiese interpuesto la acción extinguiendo la restitución del bien: si el
bien se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, el beneficiario no debe responder. En este caso la cosa no ingresa a la
masa de cálculo para determinar la legítima. Si se pierde por culpa del beneficiario, al no estar la cosa, debe devolver su
valor y su hubiera recibido una indemnización por la perdida, deberá entregarla.
b. Que al producirse la pérdida ya se hubiera interpuesto la acción de restitución del bien: aunque el bien se
pierda por caso fortuito o fuerza mayor, el beneficiario deberá responder, xq a partir de la interposición de la acción el
beneficiario queda constituido en mora y carga con ese riesgo.
c. Mejoras: el beneficiario deberá ser indemnizado x todas las mejores: útiles, necesarias o voluntarias.
d. Frutos: pertenecen al beneficiario hasta el momento en que se interpone la acción.
Prescripción
Prescriben a los 10 años porque son acciones personales.
La acción de reducción es personal, sin perjuicio de los efectos reipersecutorios que nacen de la
enajenación del bien donado a terceros.
Se aplicará, pues, la prescripción ordinaria de diez años establecida por el art. 4023, a falta de
disposición especial. El plazo comienza a correr, según el art. 3955, a partir de la muerte del donante,
o sea, desde la apertura de la sucesión. La prescripción comprenderá, obviamente, no sólo la acción
contra el donatario, sino también el ius persequendi contra terceros que es consecuencia de la
reducción. Y durante el transcurso del plazo de prescripción ni el beneficiario ni los terceros
adquirentes podrían invocar una eventual prescripción adquisitiva por la posesión continua con buena
fe y justo título (art. 3999), ya que sólo luego del fallecimiento del donante se legitima el derecho del
heredero forzoso para incoar la reducción y no podría oponérsele ningún término de prescripción ya
corrido.
77
Unidad 9
SUCESION TESTAMENTARIA
I- Testamento. Concepto.
El art. 3607 C.C. lo define del siguiente modo: "El testamento es un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después
de su muerte".
Caracteres.
1) Acto jurídico unilateral: el acto jurídico queda perfeccionado sólo con la declaración de voluntad
del causante. No es necesaria la declaración de voluntad del aceptante para que el testamento quede
perfeccionado,
2) Formal y solemne: si se omiten las formas legales, el testamento no tiene validez. El testamento
siempre debe otorgarse por escrito, está prohibido el testamento verbal.
Antiguamente, en el derecho romano, se aceptaba el testamento nuncupativo.
Se llama así al que "se hace de viva voz en presencia de escribano y testigos o sólo en presencia de
testigos, sin notario, oyendo todos el contexto que el testador les manifiesta de palabra o mediante la
lectura de alguna cédula o memoria que lleve escrita " (MANUEL OSSORIO. Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales).
3) Personalísimo: debe ser otorgado siempre por el causante. Está prohibida la entrega de un poder
a un tercero para que teste a nombre del causante. Dice el art. 3619 C.C: "Las disposiciones
testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni
dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero".
4) De disposición de bienes: si bien el objetivo fundamental perseguido por el causante a través del
testamento es disponer de los bienes para después de su muerte, puede ocurrir que
excepcionalmente se busquen otros fines como ser; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el
nombramiento de tutores para sus hijos menores, otorgar instrucciones sobre el destino del cadáver,
donar los órganos, etc.
5) Efectos post-mortem: el testamento produce efectos sólo después de la muerte del testador
Excepción: el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales contenido en un testamento produce
efectos desde el momento en que se confecciona dicho testamento.
6) Revocable: es uno de los caracteres fundamentales. El testamento debe reflejar la última voluntad
del causante y para ello, es necesario que se permita cambiar esa voluntad todas las veces que el
testador lo considere apropiado.
Dice el art. 3824 C.C: "El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda
renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto.
El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual" (ver nota al art. 3824 C.C).
Excepción: el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales contenido en un testamento es
irrevocable.
7) Autónomo (o 'especialidad' o 'completividad'): el testamento debe bastarse a si mismo sin
necesidad de recurrir a otros documentos. En el testamento debe estar totalmente expresada la
voluntad del causante individualizando al sucesor y los bienes que éste ha de recibir.
La autonomía del testamento no se viola si existiera más de un escrito conteniendo disposiciones
testamentarias, siempre que dichos escritos cumplan con las formalidades testamentarias requeridas
y las disposiciones anteriores no contradigan a las disposiciones posteriores.
Los arts. 3632 y 3620 C.C. se refieren a esta característica del testamento: art. 3632 C.C: "Un escrito,
aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus disposiciones sino por la simple
referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún
valor". Art. 3620 C.C: "Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga el testador,
refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en
poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos exigidos
para el testamento ológrafo".
Antiguamente, en el derecho romano, se aceptaba el testamento per relationem. Este modo de testar
le permitía al testador remitirse -tanto para determinar a los sucesores como a los bienes que debían
recibir- a otra declaración de su voluntad, que podía ser anterior o posterior al testamento, y sin
obligación de formalidad alguna.
78
1. Es un acto juridico: xq es un acto voluntario lícito q tiene por fin establecer entre las personas relaciones
jurídicas, en este caso transmisión de dº.
2. Unilateral: se perfecciona con la sola voluntad del testador.
3. Unipersonal: emana de la voluntad de 1 sola persona, no está permitido el testamento conjunto.
4. Personalísimo: solo puede ser otorgado personalmente por el causante no se puede testar x poder.
5. Es un acto de disposición de bienes: esto es lo normal aunque puede tener otro objeto. Ej: reconocer un hijo,
nombrar tutor o curador.
6. Es escrito: la escritura es un elemento constitutivo: el testamento oral es inexistente.
7. Es formal y solemne: xq solamente puede ser hecho x las formas q el código establece (ológrafo, x acto
público, y cerrado) y xq deben respetar todas las solemnidades que la ley establece para dar fe.
8. Es esencialmente revocable: la única excepción es el reconocimiento de hijos extramatrimoniales por
testamento (acá es irrevocable)
9. Produce efectos después de la muerte del testador: excepción: reconocimiento de hijos extramatrimoniales
xq acá produce efectos desde el mismo momento del acto, xq se estaría privando al hijo de un dº. Para otros:
no sería una excepción, produce efectos desde la muerte del causante xq el hijo tiene otras acciones para
reclamar su identidad.
Lo que está prohibido es el testamento conjunto, o sea q 2 personas hagan un testamento en el mismo acto ya sea a favor de
un 3º o recíprocamente. Ej: Juan y Pedro instituimos en este testamento como heredero a Federico o Juan y Pedro nos
instituimos en este testamento recíprocamente herederos uno del otro. ¿Por qué está prohibido? Afecta la irrevocabilidad y
cada testador no tiene la posibilidad de revocar su testamento individualmente xq una voluntad esta encadenada a la otra.
Lo que sí se puede es el testamento simultaneo o sea cuando 2 personas realicen sus testamentos en un mismo papel (a
continuación o uno de un lado y el otro del otro) instituyendo a 3º o recíprocamente. Son validos xq cada uno es independiente
y puede ser revocado individualmente.
Testamento correspectivo: cuando uno de los testadores beneficia a otro, con la condición que este ultimo haga lo mismo
con él. El será válido si se hacen en actos diferentes y autónomos.
79
II- Capacidad para testar. Ley que le rige.
La capacidad para disponer por testamento ha sido regulada por el codificador con la inclusión de
normas específicas.
Ello no implica que se haya creado un régimen especial, con abstracción del sistema general del
Código.
Por ello, aparece como redundante la disposición del art. 3606, cuya primera parte establece que toda
persona legalmente capaz dc tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de
sus bienes per testamento.
A más de ello, el precepto resulta incorrecto, pues debió referirse a las personas de existencia visible,
ya que las personas ideales, aunque legalmente capaces de tener voluntad y de expresarla, están
autorizadas para disponer de sus bienes para, después de su disolución, pero no pueden hacerlo por
testamento.
El CC Art.3606: puede testar toda persona capaz de tener voluntad y manifestarla. O sea toda persona
que pueda realizar actos jurídicos. Critica: “toda persona” incurre en un error ya que las personas
jurídicas no tienen capacidad para testar. Esta capacidad para testar se adquiere a los 18 años (>
doctrina) sin embrago: borda: afirma q se adquiere a los 14 años por eso para él un < adulto puede
testar y toma como fundamento el art. 286 CC q le permite testar.
¿En qué momento debe existir la capacidad para atestar? En el momento q se otorga el testamento
(no importa si era incapaz al dividirse la sucesión) ¿q ley rige la capacidad para testar? La ley del
domicilio del testador al momento de hacer el testamento (art. 3611).
- Menores de dieciocho años. Según lo dispone el art. 3614, no pueden testar los menores de
dieciocho años de uno u otro sexo.
Justificando la solución adoptada por el legislador argentino, ha escrito Fassi que, siendo opinión
generalizada que el testamento exige un mayor grado de razón que los actos entre vivos, criterio que
nuestro Código acoge al exigir una perfecta razón, parece contradictorio que se otorgue la facultad de
testar al menor de edad sometido a una incapacidad relativa.
El momento en el cual comienza la capacidad para testar ha suscitado discrepancias en nuestra
doctrina.
Para algunos, los 18 años deben reputarse cumplidos a partir de la hora cero del día siguiente al del
cumpleaños, conforme a las reglas sobre cómputo de los intervalos de tiempo (arts. 24 y SS. del C.
Civil). Para otros, en cambio, por aplicación de lo dispuesto por el art. 128, la capacidad para testar se
adquiriría el mismo día en que se cumplen los 18 años.
Entendemos como válida esta última posición, ya que la regla sentada por el art. 128 no debe
limitarse sólo a la adquisición de la mayoridad, sino que debe referirse a todas las edades requeridas
por la ley para actos determinados.
Según el nuevo régimen que sobre emancipación ha introducido la ley 17.711, debe considerarse que
la limitación de los dieciocho años no rige para los menores emancipados.
El art. 133, en su nueva redacción, establece que la emancipación habilita para todos los actos de la
vida civil, salvo las limitaciones impuestas por los arts. 134 y 135. El primero de ellos se refiere a los
tres actos que los emancipados no pueden realizar, ni aun con autorización judicial, y el segundo a los
alcances de la facultad de administración y disposición conferida a aquéllos.
- Dementes. Establece el art. 3615: Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta
razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y
prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces.
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La perfecta razón mentada por esta norma, alude al discernimiento, el cual consiste, según lo
enseñaba Salvat, en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en términos más breves y
expresivos, añadía, podría decirse que es la aptitud de saber lo que se hace.
Con relación al discernimiento en materia testamentaria, el art. 3616 presume que toda persona está
en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltará el discernimiento cuando la persona
padezca alienación, o semialienación, o esté privada accidentalmente de raz6n.
- Sordomudo. Establece el art. 3617: No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir.
Como se ve, el Código se aparta sustancialmente de la fórmula usada en los arts. 153 y 153 para
caracterizar la incapacidad.
Una cosa es saber leer y escribir y otra, particularmente en los sordomudos, es darse a entender por
escrito.
Bibiloni recuerda, en una de sus notas, que los tribunales franceses han tenido que juzgar la condición
de un sordomudo, a quien se había hecho copiar un testamento. Sabía, pues, escribir, y también leer.
Ante el tribunal se le obligó a escribirlo de nuevo sin modelo y no pudo poner una línea: no sabía lo
que escribía porque no tenía coinprensi6n mental. En como un niño pequeño que copia y que no sabe
lo que dice.
Debe entenderse, entonces, que lo exigido no es solamente la lectura y la escritura, sino la
comprensión de lo leído y escrito.
Como se observa, la inhabilidad para testar de los sordomudos obedece exclusivamente a la
prohibición del art. 36 17, esto es, cuando ellos no saben leer y escribir conscientemente, carecen de
las aptitudes psicofísicas necesarias para otorgar testamento, con prescindencia de su interdicción.
Convendrá tener presente que, sabiendo expresarse por escrito, podrán únicamente valerse de la
forma ológrafa de la cerrada, ya que su sordera les impedirá hacerlo por acto público.
Son incapaces para testa: art: 3614 permite testar a partir de los 18 años:
1. Los < de 18 años de edad y el menor emancipado? Existen 2 normas que se contradicen:
a. Art. 3614: los menores de 18 años no pueden testar
b. Art 286: el menor adulto puede testar (entre 14 y 18) modificado x ley 23264
c. > Doctrina dice que si puede.
2. Los dementes: q el testador tiene q estar en su completa razón (Art.3615) preferencia (Art.3616) por eso los
semiolineados, seniles, débiles mentales aunque no sean propiamente dementes no pueden testar. El art. 3615 dice q los
dementes pueden testar en intervalos de lucidez suficientemente prolongado ¿tienen que estar declarados? Borda: no tiene
relevancia si están declarados o no, ya que 1º el art. No hace diferencia y 2º si se saca la posibilidad de testar en intervalos
lucidos, lo convertiríamos en un incapaz absoluto de hecho. Lo que importa es que este lucido al momento del otorgamiento.
El art. 3616 trae una presunción: la ley presume que el causante estaba en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario: es
decir q el q pide la nulidad del testamento tiene q probar q el testador no estaba en su completa razón pero si en tiempo antes
de testar había un estado de demencia notorio, el q quiere sostener la validez del testamento debe probar q lo hizo en un
intervalo lucido, si hay dudas: se resuelve por la validez del acto.
3. sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (q no sepan leer y escribir) xq no pueden exteriorizar su
voluntad si bien estas son incapacidades generales hay otras referidas a las formas:
El sordo, mudo y sordomudo: sepan o no darse a entender por escrito no pueden testar por acto público, si por
testamento ológrafo y cerrado.
Analfabetos: no por ológrafo y cerrado (se necesita la escritura de puño y letra) si en acto público.
Ciego: no puede otorgar testamento cerrado, si por acto público y ológrafo.
El testamento del demente: Interpretación de art. 3515 y 3516 del código Civil.
El primero comienza diciendo: "Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón".
Vélez Sársfield traduce, en esta parte, el art. 901 del Cód. Civil francés, que exige del donante o
testador ser sain d'esprit (o, literalmente, sano de espíritu). Dejando de lado las digresiones sobre la
terminología, es evidente que lo que la norma pretende es que el testador obre con intención,
discernimiento y libertad (conf. art. 897). Es decir, reunir los elementos de la voluntariedad, sin los
cuales los hechos "no producen por sí obligación alguna" (art. 900).
Por supuesto que la ley presume la voluntariedad del acto celebrado u otorgado por el sujeto capaz.
Diríamos que presume que se encuentra en "perfecta razón", o sea, sain d' esprit.
Esto es lo que expresamente dice el art. 3616, parte la: "La ley presume que toda persona está en su
sano juicio mientras no se pruebe lo contrario". Pero si se trata de demente interdicto, la presunción
operante es precisamente la inversa, y por ello, el art. 472 del Cód. Civil nulifica los actos celebrados
por el interdicto (conf. además: art. 1041). Claro que inmediatamente nos encontramos con el arto
3615, parte 2a, que dispone: "Los dementes sólo podrán hacerlo [testar] en los intervalos lúcidos que
sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por
entonces".
- La doctrina. Prestigiosos autores, al confrontar estas disposiciones han considerado que el art. 3615
acuerda a los dementes interdictos capacidad para testar, si lo hacen durante un intervalo lúcido. Ésta
era, por otra parte, la doctrina sostenida por Demolombe, la que, aplicada a nuestro derecho, importa
afirmar la incapacidad absoluta de hecho que afecta al interdicto "aunque tenga intervalos lúcidos"
(arts. 141, derogado por la ley 17.711, 469 y 472, Cód. Civil); no regirá para los actos de última
voluntad: sería sólo aplicable a los actos entre vivos.
- Pensamiento del codificador. Pero veamos la nota de Vélez Sársfield al art. 3615. Dice allí: "Se dirá
que es inútil este artículo, porque para los actos jurídicos la persona debe estar en su perfecta razón;
81
pero por una doctrina general los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón,
no pueden ser anulados después de su muerte, cuando la incapacidad de esa persona no ha sido
declarada en juicio. El artículo, pues, hace una excepción al principio, decidiendo de una manera
absoluta que los dementes no pueden testar; así, aunque el testador hubiese muerto sin estar juzgado
corno demente, sus disposiciones testamentarias podrían ser atacadas como hechas por un demente
porque el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones
gratuitas que en los actos a título oneroso".
¿Qué quiere decir el codificador en la nota? Simplemente que lo establecido en el art. 3615 constituye
una excepción a la inimpugnabilidad de los actos otorgados por una persona, luego de su
fallecimiento, invocándose como causa de incapacidad la demencia no declarada ni demandada antes
de la muerte a que se refiere el art. 474 del Cód. Civil. Adviértase que el art. 474 alude
específicamente a la inimpugnabilidad de los actos entre vivos, salvo que la causa de la incapacidad
resulte de los mismos actos o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda por
incapacidad, o luego de la adición incorporada por la ley 17.711, si se demostrare la mala fe de quien
contrató con el fallecido. El arto 3615, entonces, vendría a importar una excepción a la imposibilidad
de promover la acción de nulidad de los actos del insano no interdicto, lo que constituye, si se quiere,
una sanción contra los parientes que no cuidaron de obtener un curador para el demente.
- A qué dementes alude el artículo 3615. - De tal modo, cuando el art. 3615 se refiere al demente, no
alude al insano interdicto, cuya incapacidad es absoluta "aunque tenga intervalos lúcidos" (art. 469,
Cód. Civil), sino al sujeto que de hecho estaba privado de razón al momento de testar por causa de
demencia. Aunque el principio general es, como decíamos, que luego de su fallecimiento no podrían
ser impugnados sus actos, a tenor de lo dispuesto en el art. 474, sí puede serlo, en cambio, su
testamento por la misma razón que da Vélez Sársfield: "porque el ejercicio de las facultades
intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a título
oneroso". Bien se ha dicho al respecto que una interpretación contraría quebrantaría el valor de la
cosa juzgada, porque la sentencia de interdicción establece un "estado jurídico de incapacidad"
respecto del insano, y este régimen quedaría sin efecto si se le permitiera otorgar testamento.
En este contexto, además, cobra todo su sentido la parte 2" del art. 3616, al disponer: "Al que pidiese
la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al
tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado
notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar
que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido". En otras palabras, el art. 3616 sienta dos
principios de prueba del hecho de la demencia. La regla general: quien ataca la validez del
testamento debe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de otorgarlo.
Y el caso especial: si quien ataca el testamento probase que el testador era, en la época en que testó,
notoriamente insano, la carga de la prueba de que testó en un intervalo lúcido corresponderá a quien
o quienes sostengan la validez del testamento.
- Carencia Accidental de Discernimiento. Además, como surge de la propia nota del art. 3615, el
dispositivo comprende no sólo la demencia o insania en sentido médico-legal, sino cualquier estado
accidental de pérdida de la razón, como en el caso de la embriaguez o el uso de estupefacientes en el
momento de testar. Del mismo modo, corresponderá ponderar la senilidad o demencia senil, y
concretamente a los inhabilitados judicialmente en los casos del arto 152 bis del Cód. Civil -ley
17.711- a quienes, si bien en dicha norma sólo se les prohíbe disponer de sus bienes sin asentimiento
del curador por actos entre vivos, se los presume carentes de discernimiento pleno.
En todo caso sería de aplicación el art. 3616 in fine. Quien sostenga la validez del testamento, no
obstante tratarse de un ebrio habitual, afecto a los estupefacientes, semi alienado o pródigo, deberá
probar que el testamento fue otorgado en un momento en que gozaba de perfecta razón, es decir, con
suficiente aptitud intelectual para discernir razonablemente sobre su herencia.
- Sordomudos Interdictos. El art. 3617 dispone que "no pueden testar los sordomudos que no sepan
leer ni escribir".
Este tipo de sordomudez lleva, en su caso, a la interdicción (arts. 54 y 153, Cód. Civil), pero aun
cuando no hubiese sido declarado interdicto, su imposibilidad de comunicarse mediante la escritura,
ni de imponerse del acto por la lectura, impiden al sordomudo testar bajo cualquiera de los formas
ordinarias que exigen, en el testamento ológrafo, saber leer y escribir, en el testamento por acto
público, escuchar la lectura, y en el testamento cerrado, leer y firmar (arts. 3639, 3651, 3658 Y 3667,
Cód. Civil).
El inhabilitado
Con relación a los inhabilitados, no cabe discusión alguna sobre su capacidad para otorgar
testamento, ya que la inhabilidad se ha limitado a los actos de disposición entre vivos (art. 152 bis).
Innecesario parece señalar que, ello no obstante, la validez del testamento podrá atacarse por no
haberse hallado el inhabilitado en su perfecta razón al tiempo de otorgarlo.
Establece el art. 3615: Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los
dementes sólo podrán hacerlo en los intentos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces.
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La perfecta razón mentada por esta norma, alude al discernimiento, el cual consiste, según lo
enseñaba Salvat, en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en términos más breves y
expresivos, añadía, podría decirse que es la aptitud de saber lo que se hace.
Con relación al discernimiento en materia testamentaria, el art. 3616 presume que toda persona está
en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltará el discernimiento cuando la persona
padezca alienación, o semialienación, o esté privada accidentalmente de raz6n.
Otros supuestos de ausencia de perfecta razón. Junto a la demencia, entendido como enfermedad con
caracteres de permanencia, existen otros estados que pueden privar al testador de la perfecta razón.
Así, los estados fronterizos o de semialienación, en la medida en que la debilidad mental implique la
alteración del discernimiento, impidiendo que el otorgante sepa lo que hace. O si por la ingestión de
alcohol, el estado de embriaguez prive de la perfecta razón, no importando que la alteración sea
accidental, espontánea o provocada. De igual forma, si la alteración mental es debida al consumo de
estupefacientes.
Con relación a la senilidad, conviene establecer precisiones, debiendo tenerse en cuenta que la
ancianidad no priva, por sí misma, de la aptitud testamentaria. Pero ello siempre que no se produzca
una involución que remate en un estado de semialienación o de demencia senil. Interesa rnarcar que
la falta de discernimiento podrá existir aunque el anciano se maneje con un aparente buen juicio en su
vida de relación, ya que, como se observa, "estos enfermos tienen una aptitud rutinaria para observar
las convenciones sociales y seguir los hábitos contraídos desde largo tiempo atrás, a condición de que
ellos no cesen de vivir en un círculo muy restringido donde no tengan, por así decir, necesidad de
ninguna iniciativa".
Finalmente, debe tenerse presente que las enfermedades físicas no privan por si solas de la capacidad
testamentaria. Ello, siempre que la índole misma de la dolencia no importe la ausencia de la razón,
como podría ocurrir con un delirio febril o la obnubilación mental originada por una intoxicación
urémica.
III.- Voluntad manifiesta en testamento: Aplicación de la teoría general de los actos voluntarios.
El juez debe interpretar cual ha sido la verdadera intención del testador (xq no está en juego la seguridad comercial de los ctos)
Esto no quiere decir q no se tenga en cuenta tb la interpretación gramatical. Otras reglas a tener en cuenta son:
Debe considerarse el texto del testamento en su totalidad, ya que muchas veces la interpretación de una clausula puede
ayudar a interpretar el sentido de otra.
En caso de duda acerca de la validez del testamento se debe tener por valido.
Para demostrar la voluntad real ¿se puede admitir pruebas externas al testamento? Doctrina antigua decía que no xq al ser un
documento autónomo debe valerse por si mismo, pero el rechazo de estas en la práctica llevo a injusticias por eso hoy se
admiten pero restrictivamente.
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cuál ha sido la real voluntad del testador. Ello se debe a que el testamento es un documento
autónomo, y como tal, debe bastarse a sí mismo.
Formalidades:
Todos los testamentos deben tener si o si 2 requisitos:
1. Por escrito
2. Firma del testador: debe estar presente en el testamento ológrafo, cerrado y aun en el xr acto
público, excepción: testamento x acto público cuando no supiere o no pudiera firmar.
¿Cómo debe firmarse? El CC con todas las letras q componen el nombre y apellido… Sin
embargo una firma irregular o incompleta puede ser suficiente cuando la persona este
acostumbrada a firmar así en todos los actos públicos y privados. Practica: la firma no es la
reproducción del nombre y apellido por eso lo q el art.3633 presenta como excepción es la regla.
¿En qué lugar debe firmarse? En el final del testamento pero puede firmarse al margen sobre
todo cuando no hay lugar, si se firma en el ½ valen las disposiciones anteriores a la firma no los q
están debajo.
3. Testigos: dan seguridad xq confirman q el testador testo libremente y q el testamento es
autentico, hay 2 clases de incapacidades para ser testigos:
a. Incapacidad general: no pueden ser testigos de ningún testamento
Los < de edad: borda: los emancipados si.
Los privados de su razón: no solo los dementes (aunque estén en intervalos lucidos) tb los
ebrios, seniles y drogadictos.
Los ciegos, sordos y mudos.
b. Incapacidades especiales: se refieren a ciertos actos u otorgantes y se redacta el
testamento:
Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en el que se redacto el testamento
Los que no tuvieran residencia en el distrito que se otorga
Los ascendientes o descendientes del testador pero pueden serlo sus colaterales siempre
que no sean beneficiarios.
Los beneficiarios del testamento. Ej: heredero instituido, legatario (si son testigos el otro no
es nulo pero caduca el beneficio a su favor
Los parientes del escribano hasta el 4º, su cónyuge, dependientes de su firma, domésticos.
Nota: la ley no exige que los testigos conozcan al testador si tienen q ser conocidos por el escribano y
en su defecto van a tener q asegurar su identidad y residencia.
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Solo pueden confirmarlo los herederos, no el testador, ya que para confirmarlo tendría que confirmar todas
las disposiciones y en este caso podría hacerlo de nuevo.
Art.3629.- El testador no puede confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un
testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido de todas las
formalidades requeridas para la validez de los testamentos. Pero el testador puede referirse en su
testamento a otro testamento válido en sus formas, que ha quedado sin efecto por haber caducado por
incapacidad de los legatarios o de los herederos instituidos.
V.- Testamento ológrafo: Concepto; requisitos. Escritura en otros documentos del testador. Influencia
de escritura por mano extraña. Fecha incompleta, falta de fecha, fecha errónea o falsa. Firma.
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Algunos autores (Zannoni, Azpiri) sostienen que, para que el testamento sea válido, además de estos
tres requisitos es necesario que del contexto del acto surja la voluntad inequívoca del testador de
disponer de sus bienes para después de su muerte.
Escritura.- Como dijimos anteriormente, el testamento ológrafo debe ser escrito en su totalidad de
puño y letra del testador.
¿Qué pasa si una parte del testamento fue escrita por un tercero? De ocurrir eso debemos diferenciar
dos situaciones:
a) que la escritura del tercero haya sido por orden del testador: en este caso el testamento será nulo,
porque la escritura de puño y letra del testador es un requisito esencial para la validez del testamento
ológrafo.
b) que la escritura del tercero no haya sido por orden del testador: en este caso no deberá anularse el
testamento sino que deberá dejarse sin efecto todo lo escrito por el tercero. ¿Por qué? Porque si se
anulara el testamento, podría ocurrir que cualquier tercero que se vea perjudicado por el testamento
le agregue cualquier frase para que se declare la nulidad.
¿Qué pasa si el testamento fue escrito por el testador pero el autor intelectual fue un tercero? En
principio el testamento será válido porque cumple con los requisitos formales, sin embargo deberá
analizarse si no se encuentra viciada la voluntad del testador.
¿Es válido el testamento ológrafo hecho en taquigrafía, braile –escritura para ciegos- o a máquina? No,
ninguno de estos medios es válido para otorgar testamento ológrafo.
¿El testamento puede redactarse en cualquier lengua? Si, el único requisito es que se trate de una
lengua conocida que permita su traducción al idioma nacional.
¿Es indispensable utilizar papel y tinta? No, el testamento -siempre que mantenga la seriedad del
acto- puede redactarse sobre cualquier superficie (ej: madera, pizarrón, tela, pared, etc) y utilizarse
cualquier medio de escritura (ej: lápiz, punzón, tiza, crayón, marcador, etc.).
¿Es necesario que en el testamento figure expresamente la palabra 'testamento*?
No, basta que del texto surja claramente la intención de testar para que sea considerado testamento.
Testamento hecho en libros de comercio o por carta: puede ocurrir que al abrirse la sucesión sean
presentados diferentes documentos insinuando que contienen testamentos ológrafos. Cuando los
documentos presentados fueran libros de comercio o cartas escritas por el fallecido, el Código prohíbe
expresamente que se reconozcan en ellos testamentos ológrafos. Dice el art. 3648 C.C: "El
testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador
acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la disposición de los
bienes, no pueden formar un testamento ológrafo”. ¿A qué se debe esta prohibición? A que el
legislador consideró que en este tipo de documentos lo manifestado por el fallecido no tiene por
finalidad disponer para después de su muerte (ej: Eduardo le envía a Marina una carta en la que dice:
"Mi amor, si muriera mañana te dejaría todo lo que tengo porque sos la persona que más amo en el
mundo").
Por lo tanto, según el art. 3648 C.C. el testamento hecho en un libro de comercio o en una carta no
tienen validez aunque cumpliera con los requisitos exigidos, es decir, escritura, fecha y firma de puño
y letra del testador.
Sin embargo, y contrariamente a lo establecido por el Código, la doctrina (Borda, Maffia, Azpiri,
Zarmoni, etc) considera que:
- aunque el testamento fuera hecho en un libro de comercio, deberá ser considerado valido siempre
que cumpla con los requisitos exigidos y se trate de un acto autónomo separado intelectualmente del
resto del documento (ej: si testa entre dos asientos contables no será válido; en cambio, si testa en
una hoja en blanco del libro podría ser válido);
- aunque el testamento constara en una carta, deberá ser considerado válido siempre que cumpla con
los requisitos exigidos y formara en el juez el convencimiento de que se trata de una disposición de
última voluntad y no de una simple promesa.
Fecha.- El testamento ológrafo debe incluir la fecha de puño y letra del testador.
¿Por qué es importante la fecha? Por dos motivos:
1°) si existiera más de un testamento, el de fecha posterior revoca al de fecha anterior;
2°) la fecha determinará el momento en que el testador debía tener capacidad para testar;
¿Cómo debe expresarse la fecha? Si bien lo más común es que la fecha se indique con día, mes y año,
existen otros modos válidos de expresar la fecha del testamento, siempre que no queden dudas del
momento al que se refiere: 'el último día del siglo', 'la noche buena de 2004', etc.
¿En qué lugar debe ponerse la fecha? Por lo general, la fecha se pone al principio o al final del
testamento -antes de la firma-. ¿Es válida la fecha expresada después de la firma o en el margen del
testamento? La doctrina mayoritaria considera que sí (Borda, Maffía, Zannoni, entre otros).
Fecha errada o incompleta: una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando
el vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el
testamento mismo enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta. El
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juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan
fuera del testamento (art. 3643 C. C).
El testamento ¿debe redactarse de una sola vez y bajo una misma fecha?: este supuesto es resuelto
expresamente por el art. 3647 C.C: "El testador no está obligado a redactar su testamento de una sola
vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar
cada una de ellas separadamente o poner a todas la fecha y la firma, el día en que termine su
testamento".
También admite el Código Civil que "cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser fechadas y
una última disposición tenga la firma y la fecha, esta fecha hace valer las disposiciones anteriormente
escritas, cualquiera que sea el tiempo" (art. 3646 C. C).
Firma.- La firma del testador debe estar presente en el testamento ológrafo, en el testamento
cerrado y en el testamento por acto público. Excepción: en el! testamento por acto público no será
indispensable si el testador no supiere o no pudiere firmar.
¿Cómo debe firmarse? Según el art. 3633 C. C: "La firma debe escribirse con todas las letras
alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo
se ha suscrito el apellido o las letras iniciales". Y más adelante agrega: "Sin embargo, una firma
irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar
de esa manera los actos públicos y privados".
En la práctica ocurre que, en la gran mayoría de los casos, la firma no consiste en la reproducción del
nombre y apellido. La firma es el trazo grafológico que habitualmente utiliza la persona para expresar
su voluntad, tanto para los actos públicos como para los privados. Por eso, lo que el artículo presenta
como la excepción, en la práctica se transforma en la regla.
¿Qué ocurre si el testador, al final del testamento, escribe su nombre y apellido no siendo esta su
manera habitual de firmar? La mayoría de la doctrina (Borda, Zannoni, entre otros) opina que, no debe
considerarse como firma la reproducción del nombre y apellido, y como consecuencia el testamento
no será válido.
¿En qué lugar del documento debe firmarse? En principio, la firma debe ir al final del testamento, es
decir, debajo de la última disposición testamentaria. Sin embargo se ha aceptado que se firme en el
margen del testamento.
En cambio, cuando la firma aparezca en el medio del testamento, las disposiciones testamentarias
que se encuentren debajo de la firma no tendrán validez.
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VI.- Testamento por acto público: Concepto.
Es el que se hace por escritura pública en presencia de testigos y ante un escribano (art 3654)
¿Quiénes son incapaces para hacer testamento por acto público? (art 3651) El sordo, el mudo, y el
sordomudo: Borda: solamente el sordomudo q no sepa darse a entender por escrito debería estar
impedido, ya q el sordo si bien no puede escuchar la lectura del testamento, puede leerlo y el mudo si
bien no podría dictarle la disposición testamentaria al escribano, podría entregarle una minuta x
escrito.
Quien lo redacta por escrito o lo dicta a un Escribano Público, tiene las formalidades de la Escritura
Pública, Art 299 y cc,. Dice el Art 2479.- “Requisitos. El testamento por acto público se otorga
mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y
domicilio se deben consignar en la escritura. El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya
escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las
redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra
el contenido de la escritura pública. Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y
firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto
sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano”.
El funcionario interviniente en este caso redacta una Escritura Pública con las formalidades
especiales requeridas por la ley para las escrituras públicas y para este tipo de testamento, las
disposiciones en él contenidas gozan de fe pública no sólo de quienes intervinieron en su redacción,
sino también respecto de terceros.
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El art. 3654 establece que el testamento por acto público "debe ser hecho ante escribano público y
tres testigos residentes en el lugar". Sin embargo, en los pueblos de campaña y en la campaña, no
habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, éste debe ser
hecho, según lo dispuesto por el art. 3655, "ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en
el municipio".
Si el juez de paz no pudiese concurrir, el art. 3655 autoriza al testador a hacer el testamento "ante
alguno de los miembros de la municipalidad", también en presencia de tres testigos.
Por miembros de la municipalidad deben entenderse el intendente municipal o representantes ante el
Concejo Deliberante, que asumen el carácter de oficial municipal (conf. art. 3690).
En todos los casos, el testamento debe mandarse a protocolizar a solicitud de parte, sin ninguna otra
diligencia previa (art. 3690) del mismo modo que el testamento aeronáutico que prevé el art. 85 del
Cód. Aeronáutico (ley 17.285). Cuando se trata del testamento consular, previsto por el art. 3636, éste
debe cumplir las formalidades del testamento por acto público, con la única diferencia de exigirse sólo
dos testigos.
Salvo los supuestos excepcionales recordados, el testamento por acto público requiere la intervención
del escribano, actuando en el ejercicio de su competencia (art. 980 y ss., Cód. Civil). El escribano
deberá, además, dar fe de que conoce al otorgante o, en su caso, dar fe de que éste ha justificado su
identidad (arts. 1001 y 1002). Iguales normas son aplicables respecto de los testigos que concurran al
acto.
Prohibiciones legales. Escribano público: q no puede ser pariente del testador en cualquier grado
en línea recta, ni colateral de consanguinidad hasta 3º o afinidad. Debe tener competencia en la
materia y en el territorio.
Testigos.
El código exige la presencia de tres testigos residentes en el lugar (art. 3654).
La existencia de un número mayor de testigos no perjudica el acto. La escritura debe contener el
nombre, la residencia, la edad y la firma de cada uno -salvo las excepciones ya vistas-.
Etapas del acto. Esto es como se realiza y está en los art 3656, 3657 y 3658.
El testador puede:
• Dictar el testamento al escribano,
• Dárselo ya escrito,
• Sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria.
El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar en el testamento:
1. el lugar en que se otorga y su fecha,
2. el nombre de los testigos, su residencia y edad,
3. expresar: si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.
4. Expresar: que el testamento fue leído al testador en presencia de testigos, que lo vieron;
5. firmado por el testador, los testigos y el escribano. Si el testador o testigos no saben firmar,
debe dejarse constancia en forma expresa.
Bajo pena de nulidad: Esto es lo q debe contener y
¿Cómo es el procedimiento?
1. El testador comunica al escribano las disposiciones testamentarias
2. El escribano redacta la escritura en su protocolo notarial:
3. Escrito ya el testamento en el protocolo se hace el acto solemne: se da lectura en presencia
de los testigos que deben ver al otorgante para constatar que no existe violencia.
4. firman los testigos, el otorgante y el escribano.
Si no se respeta el procedimiento será nulo.
¿Cómo es el tema de las firmas?
• Uno de los testigos x lo menos debe saber firmar x los otros 2: el escribano debe expresar esta
circunstancia.
• En cuanto a la firma del testador; hay que distinguir:
1. Si el testador sabe firmar y dice que no firma porque no sabe: el testamento es de ningún valor
(aunque otro firme a ruego)
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2. Si sabe firmar pero no firma porque no puede: Ej: se quebró: puede firmar otro x el o uno de los
testigos (en este caso los 2 testigos tienen que saber firmar) y el escribano debe expresar la causa
por la que no pudo firmar
3. Si no sabe firmar: lo puede hacer otro x el (a ruego) o uno de los testigos (también los otros 2
deben saber firmar.
Enunciaciones indispensables.
De conformidad con el art. 3657 "el escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el
lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el
testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones". Debe tenerse en cuenta que como el
testador puede dictar al escribano sus disposiciones, o dárselas ya escritas para que él las redacte
(art. 3656), no cabría que un tercero concurriese en nombre del otorgante a dictar o entregar las
disposiciones testamentarias.
Las referencias exigidas respecto de los testigos (nombre, residencia y edad), constituyen
formalidades esenciales que tienden a su individualización. En cuanto al lugar en que se otorgue el
testamento, puede serlo en las mismas oficinas del escribano o en otro lugar, como, por ejemplo, el
domicilio del testador, pero siempre dentro del distrito señalado para sus funciones (conf. art. 981).
Idioma.
Vimos, en materia de testamentos ológrafos, que el testador puede redactarlo en cualquier idioma
(conf. art. 3641 in fine). Se ha juzgado que resultaría injusto privar al testador de redactar su
testamento por acto público no conociendo el idioma nacional (conf. art. 999, Cód. Civil), ya que aun
cuando pudiese sostenerse que está a su alcance la forma ológrafa, puede tratarse de un analfabeto
que está impedido de hacerlo.
Por ello, y salvando las dificultades que la doctrina francesa advirtió sobre el particular (ver nota al art.
3663), se ha establecido que "si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere
la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal
caso escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma" (art. 3663). Como
se ve, tienen que intervenir siempre dos intérpretes, a cuyos efectos habrán de ser traductores
habilitados.
Las Cámaras Civiles de la Capital, en fallo plenario, resolvieron que "a los efectos de reglamentar
quiénes se encuentran en condiciones de traducir al idioma patrio los documentos extranjeros que se
presenten a los tribunales de su jurisdicción, se ordena que deberán ser traducidos exclusivamente
por traductores públicos nacionales, inscriptos en la matrícula respectiva". Del mismo modo lo ha
resuelto la acordada de la Cámara Nacional Civil del 12 de diciembre de 1967.
La función de los intérpretes se circunscribe a escuchar al testador o recibir por escrito sus
disposiciones, traducirlas y hacer entrega al escribano de las dos versiones que se incluirán en el
protocolo. En estos casos, la lectura del testamento, exigida por el art. 3658, deberá hacerse en
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ambos idiomas y, aunque la norma del art. 3663 no lo dispone expresamente, los intérpretes firmarán
la escritura, junto a los testigos.
Lectura.
El art. 3658 exige, también bajo pena de nulidad, que el testamento sea leído por el escribano en
presencia de los testigos, que deben verlo. Es éste el momento en que los referidos testigos deben
estar presentes, aunque no lo hubieran estado cuando el testador dictó o entregó por escrito sus
disposiciones al escribano (conf. nota al art. 3656). Dicha lectura no puede ser efectuada por otra
persona, como un empleado de la escribanía, debiendo dejarse constancia de que fue hecha al
testador en presencia de los testigos
Firma.
Se admite la firma a ruego, si el testador no supiese firmar. En tal caso, puede firmar otra persona o
uno de los testigos, y en este último caso, dos de los testigos, por lo menos, deben saber firmar (art.
3661), lo cual tiende a preservar la incapacidad del analfabeto para leer el instrumento.
Si el testador, sabiendo firmar, afirmase no saber hacerlo, "el testamento será de ningún valor,
aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona" (art. 3660).
Dice Vélez Sársfield, en la nota: "la firma del testador es una de las formalidades indispensables toda
vez que sea posible. Cuando él se niega a firmar el testamento, se hace dudosa la libertad de sus
disposiciones. Hay lugar a presumir una sugestión a la cual ha querido sustraerse no firmando el
testamento".
Firma a ruego. - Sin embargo, si el testador, sabiendo firmar no pudiere hacerlo por cualquier razón
impeditiva -enfermedad, parálisis, etc.- el arto 3662 extiende la permisión de la firma a ruego en las
mismas condiciones del art. 3661: puede hacerlo un tercero o uno de los testigos. El escribano, en
tales supuestos, debe dejar expresa constancia de la causa que ha impedido firmar al testador, no
bastando la mención genérica de la imposibilidad física, sin decir en qué consiste.
En cuanto a la firma de los testigos, es indispensable, por lo menos, que uno de ellos sepa firmar por
los otros dos (conf. art. 3658), excepto en los casos de los arts. 3661 y 3662 en que, por firmar a
ruego del testador uno de ellos, se exige que dos de los tres testigos sepan hacerlo. Cuando algún
testigo dijese que no sabe firmar, el escribano debe dejar constancia del dicho (art. 3658).
¿Qué pasa si el testador dice no poder testar en el idioma nacional y en realidad si podía hacerlo?
Igualmente el testamento será válido porque se considera que la intención del testador fue utilizar su
lenguaje para asegurarse que el testamento refleje su verdadera voluntad.
¿Qué pasa si hubiera diferencia entre lo expresado en idioma extranjero y la traducción al idioma
nacional? Debe respetarse lo expresado en el idioma del testador porque es lo que refleja su
verdadera voluntad.
Eficacia probatoria
Igual que el ológrafo. Antes de la protocolización no tiene autenticidad por eso quien invoque un dº
deberá probar la autenticidad del testamento pero luego de la protocolización adquiere autenticidad y
quien quiera impugnarlo deberá probar su invalidez. Ahora si este no puede valer como tal xq le faltan
solemnidades valdrá como ológrafo si estuviera escrito todo y firmado por el testador.
Testamentos especiales
Las formas especiales de testar son aquéllas que pueden utilizarse en situaciones excepcionales. La
característica fundamental del testamento especial es que su validez se encuentra sujeta a un período
de tiempo, vencido dicho periodo se produce la caducidad del testamento.
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En nuestro ordenamiento, los testamentos especiales son: el testamento militar, el testamento
marítimo y el testamento otorgado en caso de epidemia o peste.
¿Cuándo puede otorgarse el testamento militar? Únicamente en tiempos de guerra (art. 3672 C.C). No
es necesario que la guerra haya sido declarada formalmente, alcanza con que las acciones bélicas
existan. Este tipo de testamento procede tanto en una guerra contra una nación extranjera como en
una guerra civil.
¿Ante quién debe otorgarse el testamento militar? Debe otorgarse ante un oficial que tenga a lo
menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general (art. 3672 CC).
Si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano
que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mande aunque sea de grado
inferior al de capitán (art. 3673 C. C).
Caducidad: los testamentos militares tienen validez sólo durante los 90 días posteriores a día en que
hubiese cesado -con respecto al testador- el motivo que lo llevó a testar militarmente (ej: finalización
de la guerra; cuando el soldado fuese enviado de regreso por estar herido, etc.).
O sea que, si el testador falleciera antes de que se cumplan los 90 días, el testamento será válido; en
cambio, si el testador sobreviviera a este plazo, el testamento caducará (art. 3 6 7 6 C. C).
Es el que se otorga por quien se encuentra en una embarcación durante la navegación. La mayoría de
la doctrina dice que solamente puede otorgarse in extremis y se hace ante el comandante que lo
registre en el libro respectivo y remite copia a la autoridad.
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El art. 3679 se refiere a los que naveguen "sean o no individuos de la oficialidad o tripulación", de
modo que es posible que los ajenos a la tripulación, que se hallen accidentalmente a bordo, puedan
valerse del testamento marítimo.
Así se desprende del art. 3683, que habla de "los buques mercantes".
La razón es obvia; en la navegación, sea en el río o en el mar, los individuos se encuentran aislados,
sin que puedan recurrir a funcionario alguno.
El testamento debe ser fechado y se extenderá un duplicado con las mismas firmas del original,
ordena el art. 3679.
La ley impone como requisito que esté fechado, lo que es importante por obvios motivos; pero nada
dice sobre la firma ni sobre el lugar, lo que ha sido severamente criticado por algunos autores
(Segovia y Machado).
La firma es un requisito fundamental para la existencia de cualquier instrumento, por lo que de
ninguna manera puede pensarse que el codificador reputó innecesario establecerlo.
Debe atribuirse a un olvido, así permite afirmarlo, lo dispuesto para las formas ordinarias, arts. 3639,
3658 a 3662, 3666, y aún para el militar, art. 3674; y lo argumentado por Llerena y Segovia.
Como sostiene Machado, debemos admitir que si el testador sabe firmar lo hará con dos de los
testigos y el comandante del buque; si no sabe o no puede, bastará con expresarlo, haciéndolo a su
ruego uno de los testigos o un tercero.
En estos casos, siempre es conveniente, aunque el Código no lo establece, tomar la impresión digital
y, caso de faltarle los dedos de las dos manos, la plantal; con el propósito de probar la presencia del
testador en el acto.
En caso de omitirse el doble ejemplar, no por ello deberá anularse el testamento, porque no se trata
de una formalidad intrínseca, que ataque el testamento mismo, cuando se han guardado todas las
otras.
Es una medida de seguridad que el legislador ha adoptado para evitar el extravío, pero no debe influir
en la validez del testamento.
En cuanto al lugar en que se hace el testamento, es conveniente para determinar la ley aplicable y la
competencia de los magistrados.
b) Ante quién se puede testar:
Dice el artículo 3679: "podrán testar ante el comandante del buque y tres testigos, de los cuales dos a
lo menos sepan firmar".
El comandante no puede delegar sus funciones, pero, en caso de que faltara, como el comando de la
nave debe pasar al segundo o a otros oficiales, éstos deben desempeñarse como oficial público.
c) Conservación del documento
El art. 3680 dispone que: "el testamento será custodiado entre los documentos más importantes del
buque y se hará mención de él en el diario".
El comandante viene a constituirse en depositario del documento, pero el incumplimiento de estas
disposiciones no afecta la validez del testamento, porque son circunstancias externas que sólo afectan
y obligan al comandante.
El objeto de la anotación en el diario de navegación (libro de bitácora, art. 927, Cód. de Comercio, inc.
8º) es establecer la existencia del testamento en forma fehaciente.
d) Obligaciones impuestas a los comandantes
El art. 3681, Cód. Civil, impone a los comandantes el cumplimiento de ciertas normas cuando arribare
a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o un cónsul argentino.
El comandante deberá entregar un ejemplar del testamento a los expresados funcionarios y éstos
deberán remitirlo al Ministerio de Marina, a los mismos efectos que se han establecido para el
testamento militar en el art. 3677, que hemos analizado anteriormente.
Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del puerto, para que lo remita a los mismos
efectos al Ministerio de Marina.
El Código debió hacer responsables a los comandantes del cumplimiento estricto de esas normas,
como sucede con los escribanos públicos que conservan en su poder un testamento, que deben
ponerlo en conocimiento de los interesados, según el art. 3671.
Si éstos incurren en negligencia, podrán ser sancionados por ese incumplimiento con sanciones
civiles, art. 1112, Cód. Civil, disciplinarias, ley 12990 y aun penales.
El fin de esas diligencias es hacer conocer el testamento a sus beneficiarios; pero la omisión de su
cumplimiento, como hemos dicho, no puede ser causa de anulación del testamento.
La omisión del doble ejemplar y del depósito en la capitanía del puerto a que arribe el buque en
manera alguna puede afectar la validez del que se conserva a bordo.
A diferencia del testamento militar, que solamente debe presentarse al cuartel general, en caso de
que el testador falleciere, art. 3677; el testamento marítimo debe ser presentado en todos los casos,
por el peligro de hundimiento del buque, como afirman Llerena y Machado.
e) Posibilidad de otorgar testamento ológrafo y cerrado
La ley ha normado estos testamentos privilegiados, pero nada obsta a que los disponentes quieran
hacer uso de las formas ordinarias.
Es lo que dicen los arts. 3682 y 3687. Si prefieren hacerlo cerrado, deberán guardarse las
solemnidades prescriptas para los de esta clase, actuando como ministro de fe el comandante del
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buque o su segundo, ante tres testigos; en la normalidad, el art. 3666 impone la presencia de cinco,
de los cuales dos deben saber firmar.
El párrafo final de ese artículo dispone: "observándose en lo demás lo dispuesto en este capítulo para
el testamento marítimo".
Lo que debe cumplirse, como surge de la redacción dada al citado artículo, y bien lo señala Llerena, es
la redacción del duplicado y la remisión al agente consular.
f) Los buques mercantes
Los buques mercantes han sido equiparados a los de guerra en el art. 3683, en cuyo caso el
testamento se hará ante el capitán, su segundo o el piloto, quienes deberán cumplir con las
obligaciones que impone el art. 3681 al comandante.
g) Plazo de validez
A semejanza del testamento militar, el marítimo no vale sino cuando el disponente hubiere fallecido
antes de desembarcar o antes de los noventa días subsiguientes al desembarco.
Hemos dicho que estas facilidades de testar sin observar los requisitos esenciales de los testamentos
ordinarios son un privilegio que la ley concede a quienes se encuentran en las circunstancias
apuntadas, y, por tanto, su validez no puede ser ilimitada. Por ese motivo, el codificador ha
establecido ese plazo, vencido el cual el testamento pierde su valor.
El artículo es sumamente claro: "antes de los noventa días posteriores al desembarco". De modo que
no hay por qué plantearse la duda de si deben contarse desde el arribo o el desembarco, como se
plantea Machado, que concluye respetando el texto del codificador, que, repetimos, es de una
claridad meridiana.
Las dudas que plantea Prayones, relativas al desembarco en una isla desierta o donde no exista
notario, a esta altura de las comunicaciones alcanzadas en el mundo, han quedado totalmente
desvirtuadas.
Pueden reavivarse, en cambio, con los experimentos de los nuevos medios de transporte espacial. Lo
mismo sucede con el que desembarca para tripular otro de inmediato, contemplado en el párrafo final
del art. 3684, que dice: "No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por un corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque". Mientras no se modifique la ley, son casos que quedarán a la
decisión de los magistrados.
La norma del art. 3684 rige tanto para los testamentos hechos en un buque de guerra como en un
buque mercante.
Si el testador se decidiera por la forma ológrafa y reuniera todos los requisitos esenciales para los de
esta clase, entendemos que conservará su validez aun después del plazo de noventa días.
h) No se reputa hecho en el mar
El art. 3685 niega validez a los testamentos hechos en un buque que se encuentre en un puerto
donde hubiere cónsul de la República. Esta norma concuerda con el pensamiento que impera en el
capítulo; el privilegio se acuerda cuando existe imposibilidad de otorgar el testamento en
circunstancias normales.
Encontrándose el barco anclado en puerto, esas circunstancias desaparecen, porque puede otorgarlo
ante el cónsul, según el art. 3636; sobre todo porque, desaparecida la imposibilidad de ocurrir a los
funcionarios a que alude el citado art. 3636, no existe mérito para mantener el privilegio acordado al
mar. El testamento, al no otorgarse a bordo del barco, ya no sería marítimo, porque se habría
cambiado el lugar de su realización.
Y aun en el caso extremo de que el individuo navegante se encontrare enfermo o prisionero o en
cuarentena y se hiciere imposible la asistencia por los funcionarios autorizados por la ley para el
otorgamiento de tales instrumentos, pensamos que el testamento, en tales circunstancias, sería
válido.
i) La nulidad de los legados hechos a los oficiales
El codificador con el fin de asegurar la imparcialidad de los oficiales del buque, sea éste de guerra o
mercante - la ley no distingue -, establece en el art. 3686 la nulidad de los legados que se hagan en su
favor, en el testamento marítimo.
Se sigue en esto el mismo pensamiento exteriorizado en los arts. 3664, respecto del testamento por
acto público, 3739 y 3740, referentes al confesor del testador en la última enfermedad y el ministro
protestante en idéntico caso; y son de aplicación los arts. 3741 y 3742, que tratan de las personas
interpuestas a quienes se incapacita para heredar.
Disienten los autores si la norma comprende toda clase de testamentos, como afirman Llerena y
Segovia, inspirados en Demolombe, o si sólo es aplicable al testamento marítimo, como dice
Machado, con quien concordamos.
Está en lo cierto Demolombe cuando dice que el art. 997, Cód. Napoleón es aplicable a todo
testamento hecho en el mar, sea ológrafo o cerrado, porque la ley tiene una expresión general: "el
testamento hecho en el mar no podrá contener disposición alguna en provecho de los oficiales del
buque, si no son parientes del testador".
En contrario, nuestro art. 3686, Cód. Civil, difiere totalmente en su redacción y dice expresamente:
"son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fueren parientes
del testador".
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El testamento ológrafo es un testamento ordinario, sin privilegio alguno, y, por ende, no puede estar
comprendido en la prohibición. En cuanto al cerrado, si se hubiera otorgado en forma marítima,
estaría involucrado en ella, pero si su contenido valiera como ológrafo, no; por la sencilla razón de que
no es un testamento marítimo.
Nuestra ley sólo anula los legados, no así el resto del contenido del testamento marítimo, y lo mismo
sucedería en el caso de que fueran instituidos herederos: se sigue así el argumento del art. 3710,
párrafo tercero.
Si el beneficiario fuere el oficial que ha intervenido en la confección del testamento, se anula la
manda, no así el testamento, por aplicación del art. 3664, si es que hubiera podido concurrir a su
redacción, según lo normado en el art. 3653; en los demás, el testamento será válido.
En cambio, si uno de los testigos fuere el legatario, el testamento caería, porque el art. 3706 prohíbe
ser testigos a quienes reciben algún beneficio.
En cuanto a la expresión final del art. 3687, "si no fueren parientes del testador", los comprende a
todos cualquiera que sea el grado, porque nuestro Código no contiene limitaciones en este caso, como
prevé en otros (arts. 3653 y 3664). j) No existe prohibición para testar en forma ológrafa
El art. 3687 permite, tanto a los militares como a los marinos - hoy cabe agregar a los aviadores - en
forma ológrafa.
Es que el militar, como el pasajero, no pierde su situación de persona por el hecho de estar en una
expedición militar o embarcado, y, por tanto, conserva la libertad constitucional de disponer de sus
bienes, tanto por actos entre vivos como para después de su muerte.
La forma ológrafa puede ser empleada siempre, como dice Demolombe, y en todas partes por el
marino o por el pasajero, en el buque navegando en el mar, o anclado en puerto, como por el militar
en expedición, porque la ley, en estos casos de excepción, no ha tenido en vista el testamento
ológrafo sino el testamento que exige la concurrencia del oficial público. Nuestro Código ha
consagrado esa doctrina en el art. 3687, siguiendo los principios establecidos en el art. 3624.
K) Posibilidad de los militares de usar las distintitas formas: militar o marítimo
El art. 3688 permite a los militares, en ciertas circunstancias, usar las dos formas de testamentos
privilegiados: militar o marítimo.
La ley exige, en estos casos, una condición ineludible: a) estar embarcados en un buque del Estado; b)
para una expedición militar.
Si no reúnen esas dos condiciones, la ley no les acuerda la licencia.
Ello se explica porque la ley exige que esté unido, al acto, el hecho de estar embarcado, con un objeto
que lleva esa fuerza militar, la expedición.
Con cualquier otro fin que se embarcaran, los militares no tendrían derecho a hacer uso de la licencia
para testar militarmente, como sostiene Machado, porque el artículo es terminante: "los militares
embarcados para una expedición".
Fuera de esa circunstancia, siempre podrán hacer uso del testamento marítimo, si - por supuesto - se
encuentran a bordo de un buque, desde que en ningún caso pierden los derechos que la ley acuerda a
los ciudadanos.
En realidad no se regula una forma especial de testar, sino que se exige el registro del testamento que
pudiere otorgarse en vuelo. Por aplicación analógica al testamento marítimo, puede juzgarse que esta
norma importará atribuir al comandante de la aeronave la facultad de actuar como oficial público.
Tampoco se prevé la caducidad del testamento, lo cual permite afirmar que el testamento tendrá
validez ilimitada.
Formalidades: El código civil no las establece, pero se sostiene que deben seguirse las mencionadas
para los testamentos por acto público. Sin embargo, se establecen las siguientes diferencias:
1.- Bastan dos (2) testigos: (En lugar de tres (3), argentinos o extranjeros residentes en el lugar.
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2.- El testamento abierto será rubricado al principio y fin de cada página por el jefe de la legación o
por el cónsul, según haya o no legación.
Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán llenadas por un
ministro o cónsul de una nación amiga.
3.- Reconocimiento de las firmas y sello del cónsul o jefe de legación por parte del ministro.
4.- Remisión al juez para protocolizar: El ministro de Relaciones Exteriores de la República, lo remitirá
al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos
de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministro
de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los
protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Esta clase de testamento no constituye precisamente un testamento especial, sino más bien un
testamento ordinario, el que, por ciertas circunstancias, puede ser otorgado ante determinados
funcionarios, aunque no sean propiamente oficiales públicos, como sostienen Lafaille, Segovia y
Machado.
Se trata de un caso similar al contemplado en el testamento por acto público en los pueblos de
campaña y en la campaña, legislado en el art. 3655, para el que se reducen las formalidades
ordinarias.
Con una diferencia esencial, que es necesario destacar, en el caso del art. 3655 puede otorgarse ante
un juez de paz, y aquí, no; sólo puede hacerse ante un municipal o ante el jefe del lazareto.
Este testamento reconoce su origen en el Derecho Romano, en el Digesto; los requisitos eran más
reducidos, en cuanto al número de testigos y otras condiciones. El codificador, en la nota, conduce al
Código Civil francés, art. 985, que no ha seguido literalmente.
En nuestro derecho es suficiente la existencia de "peste" o "epidemia" como causa, mientras que el
Código francés pone el caso de "un lugar con el que estuviera interceptada toda comunicación a
causa de la peste u otra enfermedad contagiosa".
La presencia de "peste" o "epidemia" es suficiente para atemorizar al pueblo; en ese caso todo es
confusión y miedo, por lo que no debió exigirse el cumplimiento de las solemnidades prescritas para
los testamentos por acto público.
La situación del que habita una ciudad infestada es muy semejante y, a veces, más preocupante que
la del militar o la del navegante, por lo que debieron atemperarse las exigencias.
Lo más probable ante la "inidoneidad" del munícipe o del jefe del lazareto, a quienes no podrá exigirse
la preparación del notario, es que estos testamentos ofrezcan una serie de deficiencias que los hagan
anulables.
Pero, dura lex sed ley, y el Código es concluyente: estos testamentos no gozan de privilegio alguno y
deben llenar las solemnidades que exige el art. 3689. Como sostiene Llerena, las incapacidades
relativas al escribano y testigos se aplicarán también a los que intervienen en esta clase de
testamentos.
97
Requisito fundamental es "que no se hallare en el pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda
hacerse el testamento por acto público", como enseña Prayones.
En la actualidad, como hemos sostenido en otro lugar, al considerar el art. 3655, es sumamente
improbable la inexistencia de escribano en el lugar, y el Código exige esa condición.
La prueba de la inexistencia de escribano o de que éste se encontraba imposibilitado o era inhábil
estará a cargo de quien pretenda impugnar el testamento realizado en esas condiciones No basta la
circunstancia de que la peste invada el pueblo para presumir que no haya escribano, porque la ley no
establece esa presunción.
Es inexplicable que entre los funcionarios no se haya incluido al juez de Paz, como ocurre en el art.
3655, porque por lo menos está en la misma condición - y aun tal vez superior - que el municipal.
Es de advertir, que la jurisprudencia ha establecido que "habiendo escribano con registro en la
localidad, los jueces de Paz de campaña - en el caso del art. 3655 - no pueden otorgar testamentos";
pero, "estando ausente del lugar el escribano, en la época en que se testó, el testamento puede
otorgarse válidamente ante el juez de Paz y tres testigos", como tiene resuelto el Superior Tribunal de
Entre Ríos.
También se ha resuelto que "Si bien es regla general que el testamento por acto público cabe
otorgarlo ante escribano público y tres testigos del lugar, se admite que en los pueblos de campaña y
en la campaña, en que no hay escribano en el distrito de la Municipalidad donde se otorgare el
testamento, debe serlo ante el juez de Paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio".
El art. 3689 dispone: "Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto, escribano
ante el cual pueda hacerse testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o ante el
jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público".
Esa es la ley, y hay que atenerse a lo que ella dispone, según nuestro pensamiento.
Conforme al art. 3654, el testamento debe ser hecho ante escribano público y tres testigos.
Hoy se admite unánimemente que los testigos sólo deben estar presentes en el momento en que se
lee y firma el testamento. En la práctica jamás se hallan presentes mientras se lo protocoliza,
diligencia que se cumple en la escribanía en forma reservada.
Los testigos son necesarios en todos los testamentos, excepción hecha del ológrafo. Su participación
en el acto tiende a asegurar su seriedad, la libertad con que el testador ha actuado, la autenticidad de
sus disposiciones. Es necesario decir, sin embargo, que en la mayor parte de los casos, los testigos
poco o nada contribuyen a resguardar esos propósitos (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General,
t. 1, nº 1034). Quizá su mantenimiento se justifica solamente en los testamentos especiales; pero en
los otorgados por acto público o cerrado su intervención es inoperante. Se conservan más que todo
por una razón de tradición jurídica.
Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del derecho francés y especialmente la doctrina clásica, ha
regulado minuciosamente la intervención de los testigos testamentarios estableciendo las
incapacidades específicas y normas particulares que tienden a garantizar su calidad de terceros no
involucrados en un interés patrimonial vinculado al testamento mismo. Veremos someramente dichas
disposiciones, contenidas en los arts. 3696 al 3709.
PRINCIPIO GENERAL. - Por supuesto "pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a
quienes la ley no les prohíbe serlo" (art. 3696), norma ésta que parecería sobreabundante si no fuese
por los antecedentes legislativos que exigían para los testigos cualidades especiales respecto de
quiénes pueden ser testigos para cualquier acto jurídico. Pero, además, enmarca interpretativamente
la legislación especial que rige en la materia, respecto de las incapacidades para intervenir como
testigo de los instrumentos públicos en general. Concordamos, en este sentido, con quienes opinan
que el Código, como su precedente francés, la ley del 25 de Ventoso, año XI, ha querido crear un
régimen completo en materia de testigos testamentarios, consciente de que dicho régimen es
especial (specialia generalibus derogant). Y como toda incapacidad, ésta debe ser interpretada con
criterio restrictivo.
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Requisitos que deben reunir los testigos testamentarios.
- Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohíbe serlo. La
incapacidad no se presume, y debe probarla el que funde su acción en ella (art. 3696).
- La capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento (art. 3698).
- Los testigos deben ser conocidos del escribano. Si éste no los conociese, puede exigir antes de
otorgar el testamentos, que dos individuos aseguren la identidad de sus personas y la residencia de
ellos (art. 3699).
- Los testigos deben entender el idioma del testador y el idioma en que se extiende el testamento (art.
3700).
- Los testigos deben tener residencia en el distrito en que se otorga el testamento (art. 3701).
- No pueden ser testigos los ascendientes ni descendientes del testador; pero pueden serlo sus
parientes colaterales o afines, siempre que el testamento no contenga alguna disposición a su favor
(art. 3702).
- Los testigos de un testamento deben ser varones mayores de edad (art. 3705).
Prohibiciones.
- Incapacidades de carácter general.- Naturalmente, la regla generales la capacidad. Aunque no
hubiera sido necesario decirlo, el artículo 3696 establece que pueden ser testigos todas las personas a
quienes la ley no prohíbe serlo.
No pueden ser testigos en el testamento:
a) Los menores de edad (art. 3705). Después de la sanción de la ley 17711 no puede caber la menor
duda de que debe desestimarse la opinión antes sostenida por algunos autores de que también los
emancipados estaban comprendidos en la inhabilidad. Pues siendo tan amplias las atribuciones que
hoy tienen los emancipados, carecería de sentido prohibirles ser testigos en los testamentos, tanto
más cuanto que ellos pueden otorgarlos. Hay alguna incongruencia en esta exigencia de la mayor
edad para ser testigo en los testamentos, mientras se permite testar desde los 14 años. Sin embargo,
en el caso de los testamentos militares, la ley permite ser testigos a las personas de 18 años, si
tuvieran el grado de sargento en adelante (art. 3675).
b) Los que se hallen privados de su razón, por cualquier causa que sea (art. 3709); quedan
comprendidos en la prohibición, no sólo los dementes propiamente dichos, sino también los ebrios o
los que están bajo el efecto de una droga que los prive de su plena conciencia. Es claro que, si al
impugnar el testamento, se aduce que uno de los testigos sufría un estado pasajero de privación de
su discernimiento, los jueces deberán ser muy severos en la apreciación de la prueba. Agrega el
artículo 3709, que los dementes no pueden ser testigos ni aun en los intervalos lúcidos. A nuestro
entender, esta norma es aplicable únicamente a los dementes declarados tales en juicio; respecto de
los no declarados, su capacidad se presume (art. 140), de tal modo que sólo si se probara que estaban
locos en el momento de atestiguar el acto, podrá éste ser impugnado. Además, el estado lúcido del
testigo permitirá casi siempre (y aun en el caso de dementes declarado) invocar el artículo 3697 en
apoyo de la validez del acto.
c) Los ciegos, los sordos y los mudos (art. 3708); se ha considerado que las personas que
adolecen de tales defectos no están en condiciones para atestiguar que lo escrito corresponde
exactamente a los deseos del testador. El artículo 3705 Ver Texto exigía que el testigo de los
instrumentos públicos fuese varón. Esta incapacidad de las mujeres ha quedado suprimida por la ley
11357, solución que quedó ratificada por la ley 17711.
La norma se refiere únicamente a los testamentos cerrados y por acto público; pero no a los
especiales, en los cuales las circunstancias extremas en que se otorgan no permiten por lo común
cumplir con la residencia.
b) Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en que se extendió el testamento (art. 3700).
Con razón dice MACHADO que esta exigencia no es aplicable al testamento cerrado, porque el
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testador ha podido hacerlo en un idioma no conocido por el escribano y testigos, siendo
perfectamente válido si en la cubierta se ha escrito en castellano que el contenido de aquel pliego es
un testamento.
c) Los ascendientes o descendientes del testador (art. 3702); en cambio, de acuerdo con la misma
disposición legal, no es impedimento ser pariente colateral o afín, siempre que él no recibiese ningún
beneficio en el testamento.
d) Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios y los que reciban algún favor por las
disposiciones del testador (art. 3706). Bien entendido, sin embargo, que en este caso la prohibición de
la ley no implica nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto
contenga en favor del testigo. Tal es la solución clara y prudente que resulta del artículo 3664, según
el cual ni el escribano ni los testigos podrán aprovecharse de lo que el testamento contenga en su
favor; lo que implica, desde luego, aceptar la validez del acto.
e) Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina y sus
domésticos (art. 3707). En cambio, no hay prohibición para los dependientes de otros escribanos,
como lo establece el artículo 990 para los instrumentos públicos en general, ni para los parientes del
escribano adscripto. La ley no habla del cónyuge del escribano, que lógicamente debió incluirse dado
que sus vínculos con el notario son más estrechos que los de los parientes o dependientes; la omisión
de la ley permite evitar la declaración de nulidad en este caso.
En cambio, el parentesco existente entre los testigos, cualquiera que sea, no les impide actuar
conjuntamente como tales en un testamento (art. 3703). Tampoco es obstáculo la circunstancia de
que el testigo sea nombrado en el testamento albacea, tutor o curador (art. 3704). Ni es causa de
inhabilidad la amistad íntima del testigo con el causante o con el escribano.
- No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los legatarios, ni los que reciben algún
favor por las disposiciones del testador (art. 3706).
- Tampoco pueden ser testigos en los testamentos, los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los
dependientes de su oficina, ni sus domésticos (art. 3707).
- Los ciegos, los sordos y los mudos no pueden ser testigos en los testamentos (art. 3708).
- No pueden ser testigos los que estén privados de su razón por cualquiera causa que sea. Los dementes no
pueden serlo ni aun en los intervalos lúcidos (art. 3709).
1- El texto del art. 3664 del Código Civil claramente impide a los parientes del escribano y de los
testigos recibir beneficios del testamento. En consecuencia, carece de todo valor la disposición
testamentaria a favor del pariente en grado cercano -hermano- de uno de los testigos, por
encontrarse comprendido dentro de la mencionada previsión normativa.
2- No modifica esta interpretación lo dispuesto por el art. 3703 del Código Civil porque no se trata de
dos parientes que son testigos, sino de uno que es testigo y otro que es instituido heredero en el
mismo testamento.
3- Aunque se comparte que el art. 3664 del Código Civil implica sin más la nulidad de la institución
hereditaria por contener una presunción "iuris et de iure" debido a que se trata de una prohibición
fijada para evitar que se pueda fraguar con relativa facilidad el testamento con la complicidad de los
testigos, se alcanza a igual solución si no existió por parte de los afectados el mínimo intento de
ofrecer prueba en contrario para intentar destruir la presunción. Ello al quedar ampliamente
consentida la declaración de puro derecho dispuesta en la instancia de grado.
Según lo dispone el art. 3664, el escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas,
y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a su
favor.
Como lo atestigua la nota puesta por el codificador al mencionado precepto, contrariamente a la
interpretación dada por el ordenamiento francés, según la cual el testamento que contuviera
instituciones en favor de las mencionadas personas sería totalmente nulo, nuestro artículo reduce los
efectos de la nulidad a la invalidez de la cláusula que contuviera la disposición prohibida. Expresa
Vélez: "Nosotros decimos con Goyena, que un testamento es una cosa muy grave para declararlo
absolutamente nulo por sólo la sospecha de un interés personal que puede recaer en alguna de las
mandas, sin afectar en nada, por lo demás, la veracidad o idoneidad del escribano, o testigo”
Aquí también ha sido propiciada por la doctrina una interpretación extensiva, sosteniéndose que la
limitación se manifestara inclusive con relación a un escribano adscripto, cuando actuara en el
testamento el escribano titular, y afectarla al escribano titular cuando actuara en su lugar el adscrito,
por hallarse comprendidos, ambos, en el texto respectivo, bajo el enunciado general contenido en la
palabra escribano.
100
Por las razones ya dadas, rechazamos la extensión y entendemos que la prohibición está dirigida
exclusivamente al escribano que ha intervenido en el testamento, autorizándolo.
La limitación alcanza también, como lo expresa la norma, al cónyuge y a los parientes dentro del
cuarto grado, sean consanguíneos o por afinidad.
Artículo 3.607.- El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el
cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte.
A la definición legal contenida en el art. 3607 se la ha criticado tanto en nuestro derecho como en el
derecho español que no es completa, ni exacta.
"No es exacta porque atribuye al testamento un sentido exclusivamente patrimonial, siendo que lo
mismo puede contener disposiciones acerca de los bienes que declaraciones y derechos relativos a las
personas (tales como cláusulas de fines piadosos, reconocimientos de hijos, nombramientos de
tutores, etc").
No es completa porque prescinde de los caracteres del testamento de los cuales depende nada menos
que su eficacia y validez (como la revocabilidad y la formalidad)
El Código Civil argentino, en su artículo 3607, prohíbe el testamento oral ante testigos, llamado
nuncupativo y aceptado en el Derecho Romano y por las Partidas. Tampoco se admiten los
testamentos ológrafos escritos por otra persona a nombre del testador, también admitido por los
romanos.
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Unidad 10
SUCESIÓN TESTAMENTARIA (cont.)
I- Contenido del testamento. Ley aplicable
El objetivo fundamental del testamento es que el testador pueda expresar su última voluntad sobre
diferentes cuestiones. Así es que, en el testamento podemos encontramos con disposiciones de
carácter patrimonial ('de bienes'), disposiciones de carácter extrapatrimonial (ej: reconocer un hijo,
designar un tutor o curador, etc.), consejos y agradecimientos a los familiares, confesiones (de
pertenecer a una religión determinada, de arrepentirse de algo que hizo), etc.
Desde el punto de vista jurídico, no todas estas cuestiones tienen importancia. Sólo tendrán
relevancia jurídica las disposiciones de carácter patrimonial y las disposiciones de carácter
extrapatrimonial.
Por lo general, el testamento tiene como principal objetivo la disposición de los bienes del causante.
¿En el testamento debe disponerse de todo el patrimonio o puede disponerse sólo de una parte? El
art. 3607 C.C. se encarga de aclarar que a través del testamento una persona puede disponer del todo
o parte de sus bienes.
¿Qué pasa si el testador dispuso sólo de una parte del patrimonio? ¿Qué se hace con el resto de los
bienes? SÍ hubiera herederos forzosos -vocación legítima imperativa o legitimaria- la parte de que
dispuso el testador por testamento deberá imputarse a la porción disponible, o sea que todo el resto
lo recibirán los herederos forzosos. Si no hubiera herederos forzosos, luego de entregarse la parte
correspondiente a los beneficiados por el testamento, el resto se entregará a los herederos no
forzosos -vocación legítima supletoria-.
De esto se desprende que nuestro ordenamiento -a diferencia del derecho romano- admite las
'sucesiones mixtas', es decir que en la misma sucesión coexistan sucesores con vocación legítima y
sucesores con vocación testamentaria.
II.- Capacidad para recibir por testamento: regla general. Personas jurídicas; órdenes religiosas.
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Art.3733.- Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte
del testador, no sean declarados por la ley incapaz o indigna.
Requisitos de las personas físicas:
Estar concebida al tiempo de la muerte del testador: si la persona no naciera viva queda sin
efecto.
No ser declarada por el incapaz o indigno.
Estar constituidas al tiempo de la muerte del testador, también se permite que hereden las
personas jurídicas que fueran creadas a través del testamento.
Art.3734.- No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley.
Desde que recibieron autorización del estado para funcionar pero es válido el legado a una
persona jurídica que no existe si es con fin de fundarla, si no recibe autorización queda sin efecto
No ser declarada por ley indigna o incapaz
Ley aplicable
La capacidad para recibir por testamento se rige por la ley del domicilio del heredero al tiempo de la
muerte del testador (art. 3286 C.C).
103
Se da cuando el testador conoce la incapacidad y quiere igualmente dejarle el bien al incapaz para
disimular al destinatario: acá la ley presume q hay una simulación y siempre q se pueda demostrar q
el verdadero destinatario es el incapaz la disposición va a ser nula.
También se presume simulación cuando el bien se haya dejado a personas interpuestas, q son: padre,
madre, hijos, cónyuge del incapaz.
Borda: esta es una presunción iuris tantum ya q los interesados pueden probar que estas personas
son los verdaderos destinatarios.
Art.3741.- Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el
padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse
por todo género de pruebas.
Art.3742.- Las personas interpuestas sobre que dispone el artículo anterior, deberán volver los frutos percibidos
de los bienes desde que entraron en posesión de ellos.
Condiciones expresamente prohibidas por la ley. - El art. 3609, parte 1", dispone que "son
especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 de este Código".
Se alude, pues, a las siguientes: a) habitar siempre en su lugar determinado, o sujetar la elección de
domicilio a la voluntad de un tercero;
b) mudar o no mudar de religión;
c) casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto
tiempo, o no casarse, y
d) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse.
Al tratarse de condiciones especialmente prohibidas por la ley, deben calificarse de ilícitas y el
testador no podría en consecuencia subordinar la institución de heredero o de legatario a ninguna de
ellas.
a) Relativas al domicilio. La prohibición se refiere a la condición de habitar siempre un lugar
determinado, o dejar librada la elección del domicilio de alguien al arbitrio de un tercero.
Es una consecuencia de la norma contenida en el art. 97 del Cód. Civil, pues la libertad de las
personas para cambiar su domicilio, "no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de
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última voluntad". Así, si el testador dijese: "Lego a Juan mi chalet de Mar del Plata a condición de que
habite en él". Sin embargo, consideramos que si la condición no impusiese la obligación de habitar
siempre un lugar determinado sino sólo temporariamente, la condición es válida: "Lego a Juan mi
chalet de Mar del Plata, a condición de que habite en él mientras prosiga sus estudios". En este caso
la condición no cae dentro de la prohibición legal.
b) Relativas al culto religioso. La prohibición no reconoce, aquí, excepciones de ninguna naturaleza,
pues queda involucrada la garantía constitucional de la libertad de cultos (arts. 14, 19 Y 20, Const.
Nacional).
c) Relativas al estado de familia. El art. 531, incs. 3° y 4°, enumera supuestos en que quedaría
comprometida la libertad de contraer matrimonio o de no contraerlo. Pero en la enumeración no está
comprendida la condición positiva de casarse (se prohíbe la condición que imponga "casarse con
determinada persona" -art. 531, inc. 3°-) por lo que la doctrina la excluye de la nómina de condiciones
ilícitas. Sería, pues, válida la disposición testamentaria que dijese: "Lego a Juan mi chalet de Mar del
Plata si se casa antes de cumplir los 30 años de edad".
En cambio sería nula la disposición que hiciese la institución a condición de que Juan no se case, o se
case con determinada persona, o que se case en determinado lugar, o en cierto tiempo.
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¿Cabe la institución hereditaria a plazo? Consideramos que no puede admitirse la institución
hereditaria sujeta a plazo suspensivo o resolutorio habida cuenta del carácter que asume la naturaleza
del llamamiento.
Dentro de las grandes líneas de la tradición romanista, ha de seguirse, aquí sí, la tradicional sentencia
de Gayo: semel heres, semper heres (quien es heredero, lo es siempre), que pasó al derecho patrio a
través de las Partidas (Ley XV, Título I1I, Partida VI).
Los principios de la continuación de la persona del causante por el heredero, elaborados en el derecho
moderno para funcionalizar la idea de transmisión patrimonial por causa de muerte, no consienten el
plazo suspensivo, porque ello significaría romper la unidad conceptual entre la muerte, la apertura y la
adquisición (nota al art. 3282), y colocaría al conjunto de bienes, eventualmente sin titular actual.
Tampoco es admisible el plazo resolutorio, pues toda aceptación de la herencia supone una
adquisición irrevocable (art. 3341). Y, además, la institución hereditaria sujeta a plazo podría encubrir
una verdadera sustitución fideicomisaria, prohibida por el art. 3723, para el caso de que existiesen
herederos legítimos. En efecto, la institución de heredero sujeta a plazo suspensivo colocaría a los
primeros en situación de fideicomisarios y al instituido como fiduciario; si la institución, en cambio, lo
fuese sujeta a plazo resolutorio, el instituido asumiría el carácter de fideicomisario y los herederos
legítimos el de sustitutos.
¿Se puede instituir un heredero a plazo? No, ya sea el plazo suspensivo o resolutorio, ni tampoco el legatario
de cuota. Lo q si se puede hacer es un legado a plazo. Ej.: le dejo a mi hermano $1000 que serán entregados a 2
años de mi muerte (plazo suspensivo cierto)
¿Por qué? Porque habría una sustitución hereditaria prohibitiva por la ley, el plazo se tiene por no escrito.
Requisitos.
El art. 3608 impone que en las disposiciones testamentarias, "toda... carga, legal o físicamente
imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta ". Como
se ve, en esta materia el Código sigue similares directivas a las establecidas en materia de condición,
lo cual constituye reiteración también de la norma del art. 564: "Si el hecho que constituye el cargo
fuere imposible, ilícito o inmoral no valdrá el acto en que el cargo fuese impuesto".
Valen, entonces, las mismas críticas que se han hecho para los supuestos de condiciones de esa
naturaleza.
Beneficiarios.
El cargo puede establecerse en favor de la memoria del propio causante, de un heredero o legatario o
de un tercero, inclusive puede tener un propósito comunitario como equipar un hospital, mejorar un
camino, etc. Por lo tanto, la acción de cumplimiento del cargo la tendrán aquellos que resulten ser
beneficiarios del mismo y ello depende de cada clausula en particular.
En este aspecto se señalan como legitimados para ejercer la acción de cumplimiento al albacea como
ejecutor testamentario; a los beneficiarios del cargo y en caso de que sea impuesto con un fin del bien
público, al Ministerio Fiscal; asimismo; los acreedores del beneficiario también pueden demandar en
virtud de la acción subrogatoria. Para que se pueda reclamar el cumplimiento en forma judicial el
obligado debe haber sido constituido en mora y para ello deberá atenerse a las reglas generales
106
acerca del cumplimiento de las obligaciones; es decir si tienen fecha cierta la mora se produce de
pleno derecho, y si no deberá intimarse. La acción de cumplimiento del cargo es personal.
Efectos del incumplimiento: El cargo puede ser definido como una obligación accesoria a otra
disposición que ha efectuado el causante en su testamento, y cuyo cumplimiento recae sobre el
heredero o el legatario.
Acción revocatoria: El Art 3841 dispone: “Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del
testador, por la inejecución de los cargos impuestos al legatario, cuando éstos son la causa final de su
disposición”. Por la remisión efectuada en el Art 3842, serán de aplicación las disposiciones relativas
a la revocación de las donaciones entre vivos por la inejecución de los cargos impuestos. Para que la
acción sea procedente es menester la presencia de dos circunstancias: a) que el cargo haya sido el
motivo principal y determinante de la disposición testamentaria; y b) que su incumplimiento se deba a
culpa o dolo del gravado.
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Es la disposición por la cual el testador llama a una o muchas personas a recibir toda o una parte
alícuota de sus bienes o sea, es la sucesión testamentaria. Los requisitos para la institución
testamentaria son:
1. Debe ser hecho por testamento valido (art. 3710 C.C)
2. El testador debe nombrar por sí mismo el heredero (art. 3711 C. C): no puede delegar en un
tercero el nombramiento de herederos (art. 3619 C.C).
3. La cláusula que designa al heredero debe ser clara (art. 3712 C C): "El heredero debe ser
designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida. Si la
institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero".
4. Determinado: Ej Eli recibirá o determinable. Ej: el hijo de Susana González.
Ambos gozan, respecto de terceros y entre sí, de los mismos derechos, excepto con respecto a:
- posesión hereditaria: los herederos con vocación legítima legitimaria (ascendientes, descendientes
y cónyuge) gozan de posesión hereditaria de pleno derecho; en cambio, los herederos con vocación
legítima supletoria y los herederos con vocación testamentaria no gozan de posesión hereditaria de
pleno derecho, es decir, deben obtenerla judicialmente;
- colación: los herederos con vocación legítima legitimaría (ascendientes, descendientes y cónyuge)
tienen la obligación de colacionar; en cambio, los herederos con vocación legítima supletoria y los
herederos con vocación testamentaria no tienen la obligación de colacionar;
- derecho de representación: los descendientes de los herederos con vocación testamentaria no gozan
del derecho de representación.
Asignación de partes al instituir herederos: el testador podrá asignar a los herederos partes iguales o
desiguales de la herencia. Los herederos instituidos sin designación de partes, heredan por partes
iguales (art, 3721 C.C).
2.- Formas de designación. Criterios legales y de interpretación de las expresiones del testador:
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El art. 3712 establece, como principio general, que tanto el heredero como el legatario deben ser
designados con "palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida"; porque "si la
institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero" (o, en
su caso, legatario). Esta norma se refiere a la individualización del sucesor, independientemente del
carácter del llamamiento que, suele plantear problemas de interpretación más arduos todavía.
Habitualmente, es claro, la designación del sucesor se hará mencionando el nombre y apellido del
instituido. Pero también sería suficiente la individualización: si el causante alude al beneficiario
designándolo sólo por su parentesco con él, al ser indudable que sólo puede referirse a una persona
cierta (p.ej., si instituye diciendo "nombro como mi único heredero a mi hermano", y no tiene más que
un hermano), o si se refiere al instituido por su nombre de pila o a su sobrenombre o apodo que no
deje lugar a dudas (valorando incluso pruebas extrínsecas al testamento mismo) a quién se refiere, o
si designa a varios herederos con su nombre de pila colocando el apellido al final del último nombre, y
resulta que todos los instituidos tienen el mismo apellido (p.ej., "instituyo a Juan, Pedro y Rosita
Gómez"), o si designa al instituido sólo por el nombre de pila, añadiendo su parentesco espiritual con
él ("instituyo a Jorge, mi ahijado"), etcétera.
Pero es conveniente reiterar que si los términos de la institución dejasen duda sobre cuál es la
persona instituida, la disposición es nula y, por ende, ninguna de las personas será tenida por
heredero o legatario (art. 3712).
CC no tiene formas solemnes en términos sacramentales para instituir herederos: no importan las palabras, lo
fundamental es que las personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes
1. La institución debe ser hecha en el testamento
2. Se puede utilizar el término heredero o no.
3. Se pueden hacer uno o varios legados particulares y el resto legarlo a otra persona y acá tb hay institución de
heredero.
4. Puede también poner dejo “todos mis bienes” y también hay institución a Juan Pérez.
5. El heredero debe ser designado con palabras claras que no dejen duda sobre la persona instituida.
6. Todo debe surgir del testamento.
Legado de remanente
Establece el Art. 3720 del Cód. Civil: "Si después de haber hecho a una o muchas personas legados
particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición importa
la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos legados
respecto a la totalidad de la herencia".
109
Debemos distinguir según que el legado de remanente se haga a continuación de legados de cuota; o
que el remanente se legue a continuación de legados particulares.
a) Si el legado de remanente está precedido por legados de cuota o parte alícuota, nos parece que es
de aplicación el ya recordado art. 3719. El legado de remanente, precedido de legados de cuota es,
entonces, un legado de cuota más cuya cuantía en definitiva es determinable por una simple
operación aritmética. Pero, el art. 3719 constituye una norma supletoria de la voluntad del testador.
Nada impediría que el causante instituyese herederos, por tanto, con vocación solidaria y derecho de
acrecer, importando la asignación de partes en la universalidad sólo la cuota de concurrencia entre
ellos. Y así, por ejemplo, se ha entendido que si el causante hubiese legado la universalidad de sus
bienes con asignación de partes, agregando a la institución expresamente "con derecho de acrecer",
los instituidos se transforman en herederos porque el derecho de acrecer les ha dado el llamamiento
eventual a toda la herencia.
b) Si el legado de remanente está precedido de legados particulares la ley presume la institución de
heredero. Claro que dicha presunción no impedirá que el testador disponga expresamente que el
exceso o remanente, satisfechas las mandas a título singular, constituye un legado y no la institución
de heredero o que a idéntico resultado llegue por interpretación de la voluntad del testador. En otras
palabras: el criterio de interpretación debe acudir a la voluntad real, clara del testador y, en este
sentido, la preceptiva del arto 3720 se dirige a fijar el carácter del sucesor cuando del testamento no
surge claramente, o en forma expresa, la naturaleza de la institución.
Se da cuando el testador hizo uno o varios legados particulares y quiere legar lo restante a otra persona esto
constituye institución de herederos. Ej: lego a Pedro mi auto, a Juan mi TV y el resto a Fede (acá si hay xq no se
cuanto me va a quedar) en cambio si lego ¾ a Pedro y el remanente a Juan hay legatario de cuota x 1/4, no
institución de herederos.
Otros supuestos.
a) Disposición de nuda propiedad y de usufructo. Según lo establece el art 3717, la disposición
testamentaria por la cual el restador da a una o muchas personas, la universalidad de los bienes que
deja a su muerte, importa instituir herederos a las personas designadas, aun cuando según los
términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad, y que
separadamente el usufructo se haya dado a -otra persona.
El supuesto constituye una aplicación del usufructo universal, previsto por el art. 2827. Como se
observa, nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad; en cambio, aunque
el usufructo se extienda a la totalidad de los bienes, el carácter temporario de aquél no permite que el
beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Legados con derecho de acrecer. El art. 37 18 preceptúa: Si las disposiciones testamentarias
absorbieran en legados la universalidad de los bienes de1 testador, sólo se tendrán por institución de
herederos, cuando exista entre los diversos legatarios una conjunción que pueda dar lugar al derecho
de acrecer entre ellos.
Como anotaba Segovia, el derecho de acrecer viene a caracterizar a los legados como institución de
heredero, porque esos diversos títulos que aparecen singulares son expansivos, y uno solo de ellos
puede llegar a absorber el patrimonio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud de la
voluntad implícita o explícita del testador, que es el alma del derecho de acrecer y demás derechos
hereditarios.
Efectos. En la redacción original del art. 3715 se establecía: “La preterición de alguno o de todos los
herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto
el testador, anula la institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean
inoficiosas”.
Llama la atención la imperfección técnica al aludir a los herederos forzosos en línea recta cuando
Vélez además de ellos, había incluido en esa condición al cónyuge. Se trata de una nueva
incongruencia del Código que no fue consecuente con esa solución que no se encontraba en las
fuentes. En suma, ocurrió lo mismo que en la desheredación y en la colación que no se mencionaba al
cónyuge dentro de estas instituciones a pesar de ser heredero forzoso.
La solución del Código era tajante: anulaba la institución del heredero testamentario. Sin embargo, la
doctrina critico esa alternativa y la jurisprudencia mitigo su alcance.
110
La reforma de la ley 17711 receptando esa opinión redacto el art. 3715 de la siguiente manera: “La
preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que
nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y
pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido”.
Con la nueva redacción se solucionan las críticas que antes se habían efectuado e esa norma.
En efecto, resulta claro que quedan comprendidos todos los herederos forzosos y no solo de la línea
directa. Involucra a los herederos forzosos que nazcan después de otorgado el testamento y antes del
fallecimiento que antes no estaban considerados y finalmente, se mantiene la validez de la institución
de herederos en la medida que no afecte otros derechos que son prioritarios.
El heredero preterido, dada su calidad de heredero forzoso mantiene siempre esa condición y por lo
tanto, tiene vocación al todo de la herencia.
Distinta es la situación del instituido ya que puede variar su condición de acuerdo al contenido del
testamento.
En efecto, si ha mediado preterición y hay solo institución de heredero, el llamamiento de4 este, como
sostiene Llambías, esta limitado a la porción disponible y por lo tanto, tendrá el carácter de legatario
de cuota, coincidiendo ésta con la parte que puede disponer libremente el testador.
El causante puede haber omitido a un heredero forzoso preterido y cumplido con los legados de cuota,
el resto será también una cuota, por lo que la naturaleza jurídica del instituido será, en verdad, la de
un legatario de cuota.
Por último, puede suceder que el causante haya preterido a u n heredero forzoso, haya efectuado
legados particulares y haya instituido en el resto a otra persona.
Nuevamente, debe salvarse la legítima del heredero forzoso y cumplirse con los legados particulares;
pero la diferencia con el caso anterior es que la institución en el resto de los bienes se encuentra
precedida de legados particulares; en este supuesto por aplicación del art. 3720, la institución en el
resto es un legado de remanente que implica instituir heredero a su beneficiario.
En este caso, por excepción, coexistirán el llamamiento por la ley al heredero preterido y el
llamamiento hecho por el causante en el testamento teniendo ambos la calidad de herederos.
Se da cuando el causante dejo un testamento instituyendo herederos y omite a los herederos forzosos
(legitimarios) ¿qué pasa? Antes estos podían pedir la nulidad del testamento. Hoy no se puede pedir la nulidad: lo
importante es salvar una legítima del heredero forzoso. Una vez hecho esto y pagadas las mandas (los
legatarios); al heredero instituido le queda la porción disponible q es una cuota por lo tanto el heredero instituido
queda como legatario de cuota.
V- Sustituciones hereditarias:
1.- Concepto.
Se ha definido la sustitución hereditaria diciendo que es la disposición por la cual el testador instituye
en orden subsidiario una persona para el caso de que el instituido en primer término no llegue a
suceder. Consideramos la definición como ajustada, dentro del marco normativo de nuestro Código.
Éste, en el art. 3724 autoriza al testador a "subrogar alguno [a alguien, mejor] al heredero nombrado
en el testamento, para cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar La herencia". A su vez,
esta sustitución puede también hacerse respecto de los legatarios (art. 3731).
111
primera; no trastorna el orden de las sucesiones, ni tiene las propiedades inertes, ni el dominio en
suspenso.
Especies.
Recuerda Vélez Sársfield en la nota al art. 3724, las seis clases de sustituciones que conocieron el
derecho romano y el antiguo derecho español, citando en particular las leyes contenidas en el Título V
de la Partida VI:
a) La sustitución vulgar que es la autorizada por el art. 3724, que acabamos de transcribir, es decir,
la disposición por la que el testador, previendo que el instituido no quiera o no pueda recibir la
herencia o legado, designa a otra persona en su lugar.
b) La sustitución pupilar por la cual el padre hacía su testamento y el de su hijo impúber,
instituyéndole herederos para el caso de que muriese antes de llegar a la edad de la pubertad.
c) La sustitución ejemplar, mediante la cual los padres podían hacer el testamento de sus hijos
púberes dementes o imbéciles, para el caso en que muriesen sin haber recobrado la razón.
d) La sustitución recíproca hecha entre los herederos instituidos por la que se llama a los unos a falta
de los otros, sea vulgar, sea pupilar o sea ejemplarmente.
e) La sustitución fideicomisaria por la cual se subroga un segundo heredero al heredero instituido,
con cargo de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido.
j) La sustitución compendiosa que comprende, simultáneamente, una sustitución vulgar y una
sustitución fideicomisaria.
Tanto la sustitución pupilar como la ejemplar conservan un valor histórico. La primera tuvo un claro
sentido en el antiguo derecho romano en tanto el pater familias al instituir heredero para su hijo
impúber que estaba bajo su potestad, disponía en realidad de sus propios bienes, ya que los bienes
del hijo no eran sino los que éste recibiese del patero Ello resulta claramente de varios pasajes de
Cicerón al reseñar las costumbres romanas. Y es más: quizás esta sustitución, como se ha sugerido,
surgió de la costumbre por la cual el pater al instituir a su hijo hacía a la vez una sustitución vulgar y
una pupilar, en favor de la misma persona. En cuanto a la sustitución ejemplar -llamada también
substitutio iustineanea o cuasipupilar- constituyó la culminación (en el derecho de Justiniano
precisamente) de la sustitución que, por rescripto, autorizaba al pater a hacer testamento por su hijo
púber, que por cualquier causa se encontrase impedido de testar por sí mismo. El favor, que era el
principio excepcional según resulta de un pasaje de Paulo, concluyó siendo una facultad de orden
general para el padre en el caso de que el hijo fuese incapaz de testar por causa de demencia. En
ambos supuestos, como se ve, el testamento del pater suplía la incapacidad del hijo.
En el derecho moderno ninguna de estas sustituciones pervive. El testamento es considerado un acto
de carácter personalísimo que no puede ser otorgado por otro, ni admite delegación. De ello es claro
testimonio el arto 3619.
Art. 3729.- El heredero sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al
instituido, si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas a la persona del instituido.
Art. 3.731. Lo dispuesto en este título sobre las sustituciones de herederos es aplicable igualmente a
los legatarios.
Sustituciones plurales: Art. 3.726. Pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola, y por el
contrario, una sola a dos o más personas.
Elementos.
Pacíficamente se admite, por la doctrina, la presencia de tres elementos configurativos de la
sustitución fideicomisaria.
Ellos son:
a) Un múltiple llamamiento respecto de los mismos bienes, a título de propiedad, y en virtud de una
voluntad única;
b) obligación de conservar esos bienes para transferirlos, a la muerte, al sustituto;
c) un orden sucesivo, refiriéndose la obligación de trasferir al momento de la muerte del primer
sucesor.
Fundamentos de la prohibición.
Nuestro Código, en el art. 3724, ha prohibido las sustituciones, con excepción, únicamente, de la
vulgar. Se remarca así lo dispuesto en el art. 3723: El derecho de instituir un heredero no importa el
derecho de dar a este un sucesor.
Fundando el rechazo de las sustituciones, escribió Vélez, en la nota al precepto: "La fideicomisaria,
que es la principal y la única que por los escritores franceses se llama sustitución, tiene el carácter
participar de la carga que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero
instituido, estableciendo así un orden de sucesión en las familias.
Esta sustitución es un obstáculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza, a la mejora misma de las
cosas dejadas por el testador. Tiene, lo que se creía una ventaja, la conservación de los bienes; pero
para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses
económicos".
113
3.- Fideicomiso testamentario
Concepto. "El fideicomiso testamentario existirá cuando una persona (causante-fiduciante) transmita
la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (sucesor-fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y transmitirla al cumplimiento de un
plazo o condición al beneficiario o fideicomisario".
Objeto. El objetivo del fideicomiso por testamento está vinculado principalmente con las relaciones de
familia y tiende a evitar la dilapidación o mala administración de los bienes por parte de herederos
menores o incapaces, o carentes de idoneidad de administración o de experiencia en determinado
negocios. También podrán constituirse con fines de asistencia social o para favorecer instituciones
culturales, deportivas, religiosas, etc.
De acuerdo a estos fines los fideicomisos testamentarios serán normalmente de administración
inversión o simple conservación de los bienes ya tratados precedentemente.
Duración
El fideicomiso testamentario, la ejecución es a la muerte del fideicomitente.
Constituido el fideicomiso testamentario, al fallecimiento del fideicomitente se da la ejecución del
mismo, la que queda a cargo de una institución fiduciaria, que reporta las siguientes ventajas:
1. Se asegura que quien desempeña el cargo fiduciario sea una institución de reconocida solvencia.
2. Asegura la permanencia y la continuidad de la labor fiduciaria, ya que las compañías tienen
prácticamente vida ilimitada.
3. Asegura que el trabajo de la fiduciaria sea realizado por instituciones especializadas.
4. El fideicomiso testamentario se ejecuta en provecho de una persona, el fideicomisario heredero.
El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo que convendrá recortar sus perfiles para
distinguirlo de ellas.
Se diferencia de la donación en que mientras ésta es un acto jurídico bilateral entre vivos, en principio
irrevocable, consistente en la trasferencia gratuita de la propiedad de una cosa con miras de
beneficiar al donatario, el legado es un acto jurídico unilateral, revocable, y de última voluntad,
Con relación al cargo es donde las diferencias aparecen más desdibujadas. No obstante, en el intento
de establecer distinciones, señalemos con Gangi que el legado es una disposición autónoma, que vale
por sí misma, independientemente de la institución de herederos y que puede constituir el único
contenido del testamento. El cargo, en cambio, es un elemento accidental de la disposición
115
testamentaria, accesorio de la institución de heredero o del legado, dirigido a satisfacer un fin posible
o lícito querido por el testador.
Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no puede ser incierto, puede existir
incertidumbre sobre el beneficiario del cargo. Por último, en nuestro ordenamiento, el legado grava a
todos los herederos, en tanto que el cargo puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el
legatario de cuota, o sobre los legatarios.
El legatario de cuota y el heredero instituido son llamados a una parte alícuota del patrimonio
hereditario. Sin embargo, existen entre ambos dos diferencias sustanciales. En primer término,
mientras que el heredero instituido tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota carece de él,
puesto que su llamamiento queda confinado en los límites precisos de su porción. En segundo lugar, el
heredero deberá, en algunos supuestos, responder ultra vires: el legatario de cuota, en cambio, en
ningún caso tendrá una responsabilidad más extensa que la dada por lo recibido.
Derechos y obligaciones:
1. Posesión hereditaria: no goza de posesión hereditaria de pleno dº, o sea q, para ejercer sus dº
necesitara una declaración judicial q le otorgue la posesión hereditaria. Tampoco tendrá la
posesión material de los bienes, x ellos deberá solicitar a los herederos la entrega de la parte q le
corresponda.
2. Pago de las deudas y cargas de la herencia: Tal como lo preceptúa el art. 3499, los legatarios
de una parte determinada de la sucesión están obligados al pago de las deudas en proporción a lo
que recibieren. Los acreedores Pueden también exigirles lo que les corresponde en el crédito, o
dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por lo parte en
razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas.
Convendrá formular dos aclaraciones. En primer lugar, la obligación del legatario de cuota existe
en todos los casos y no es de aplicación, por tanto, el art. 3796, que rige exclusivamente para los
legatarios particulares. En segundo lugar, su responsabilidad es sólo intra vires, gozando de esa
limitación de pleno derecho.
3. Intervención en el juicio sucesorio: Se advierte en los pronunciamientos judiciales una
constante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la intervención del legatario de cuota
en el juicio sucesorio.
Está legitimado para preparar la iniciación del juicio testamentario, solicitando la protocolización
del testamento que lo instituye.
4. Administración de la herencia: Abierta la testamentaría, tiene el carácter de parte y, por tanto,
participa con los coherederos en la administración de la masa en un pie de igualdad. Así, puede
solicitar medidas conservatorias y promover incidentes sobre inclusión de bienes, decidir en la
designación de administrador, participar en las operaciones de inventario y avalúo, debiendo ser
oído en el nombramiento de partidor, etc.
5. Derecho a los frutos: los legatarios de cuota tienen derecho a los fruto de la herencia en
proporciona sus parte, discrepando nuestra doctrina sobre el momento desde el cual aquellos
tienen derecho a su percepción.
Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones francesas, que el derecho a los frutos solo nace
desde el legatario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, advirtiendo que para
interponer el reclamo no es necesario esperar a la partición.
En nuestro derecho, en cambio, el heredero instituido, el legatario de cosa cierta y el legatario de
un crédito, gozan de los frutos desde la apertura de la sucesión. Y como se ha marcado, el
legatario de cuota, como todo sucesor universal, es también sucesor particular en la copropiedad
116
de los bienes que integran la comunidad hereditaria, y su derecho a los frutos no pueden ser
distintos del de sus comuneros.
Proyectos de reforma.
Es importante recordar que en el código de Vélez, el testador podía instituir sucesores universales o
particulares, siendo el universal, aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra
persona; y singular, aquel al cual se transmite un objeto particular. Así el sucesor universal por
antonomasia, era el heredero, quién continuaba la persona del causante y recibía un todo o una
proporción del patrimonio transmitido. (arts. 3263, 3279, 3417 y concordantes)
Por otro lado, también con llamamiento universal, el testador podía efectuar legados de parte
alícuota, a quien se lo denominó legatario de cuota, quien sucedía solo fracciones de la herencia. (art.
3281).
El nuevo código elimina esta figura de legatario de cuota, definiendo en su artículo 2278 al heredero
y al legatario; al primero como la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa
de la herencia y el segundo al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
Si bien esta norma no distingue entre el heredero universal y de cuota, si lo hace más adelante entre
los artículos 2486 y 2488, en oportunidad de regular la institución y sustitución de herederos y
legatarios.
Así, se refiere a los herederos universales como aquellos instituidos sin asignación de partes, quienes
suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el
testador no haya dado un destino diferente (art. 2486).
Por su parte define heredero de cuota a los instituidos en una fracción de la herencia que no tienen
vocación a todos los bienes de ésta. Sin embargo, regula dos excepciones a dicho principio de no
acrecimiento: a) cuando deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el
supuesto de que no puedan cumplirse las demás disposiciones testamentarias y b) cuando la suma de
las fracciones asignadas a los herederos de cuota instituidos, no cubra toda la herencia, no existan
herederos legítimos y en cambio existan herederos instituidos en proporción a sus cuotas (art. 2488).
117
Unidad 11
SUCESIÓN TESTAMENTARIA (cont.)
El testador, además de instituyendo herederos, podrá disponer de sus bienes otorgando legados de
cuota parte o legados particulares.
Por tal debemos entender la disposición testamentaria que tiene por objeto habitualmente (aunque no
siempre) una atribución patrimonial del causante en favor de alguien. Pero esta atribución patrimonial
se hace por un título distinto del que legitima la adquisición del heredero (legítimo o testamentario).
Los herederos son llamados a adquirir como consecuencia de una vocación que -en la secular
tradición de los principios que informan la sucesión de la persona- los sitúa como sujetos del conjunto
de relaciones jurídicas que tenían por titular al causante; en tal sentido, se subrogan, subentran
-"continúan"- la posición jurídica del de cuius y las atribuciones patrimoniales de que era titular. Los
legatarios, en cambio, reconocen un llamamiento de otra naturaleza: son simples adquirentes de
bienes (en sentido amplio), que en el testamento el causante les atribuye o defiere.
Caracteres:
1. Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última
voluntad, la forma testamentaria.
2. Disposición gratuita: sin embargo algunos autores cuestionan esta característica
3. cuando el legado es remuneratorio.
4. Por lo cual se transmiten derechos patrimoniales (esto es la normal. ej. De propiedad) pero
también hay excepciones: es el caso del legado de remisión de deuda donde se da un derecho a
oponerse a las acciones de los herederos que quieran cobrar la deuda que el legatario tenía con el
causante.
5. Recae sobre bienes particulares: que se separan de la universalidad hereditaria, careciendo el
legatario de título con virtualidad expansiva a otros bienes.
6. Responsabilidad limitada al valor del legado otorgado.
B. Sujeto beneficiado
Determinación del legatario. El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje
dudas sobre la persona del beneficiario. Según lo preceptuado por el art. 3712, aplicable también a los
legados, si la disposición dejare dudas entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por
legatario.
El testador puede, por medio de un llamamiento plural, llamar a más de una persona a un mismo
objeto. Los colegatarios recibirán, salvo que el causante hubiere asignado porciones distintas, partes
iguales.
Interesa advertir que la exigencia de la determinación del beneficiario presenta características
especiales en tres categorías de legados: los hechos en favor de parientes indeterminados, los de
beneficencia, y los de sujeto alternativo.
Gastos de la entrega.
El art. 3767 dispone, en su última parte, que los gastos de la entrega del legado son a cargo de la
sucesión. Vélez, en la nota al precepto, justifica la solución recordando que los gastos para hacer un
pago son siempre a cargo del deudor.
Conviene precisar que los gastos mencionados por la norma, son aquellos que se hacen necesarios
para que el legatario sea puesto en posesión del legado, comprendiendo los de su entrega material,
los de su traslado, los que hubiera que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc.
Debe señalarse que el impuesto a la trasmisión gratuita de bienes no importa un gasto relativo a la
entrega, sino que pesa sobre el legatario. Ello no obsta a que el testador imponga su pago a los
herederos, habiendo interpretado nuestra jurisprudencia que ése es el alcance que debe asignársele a
la cláusula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposiciones testamentarias.
Responsabilidades.
Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota. Si el heredero ha aceptado pura y
simplemente y no es legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio al pago de los
legados. Si se hubiera acogido al beneficio de inventario, su responsabilidad será intra vires y, por
tanto, sólo responderá en la medida de lo recibido, límite que siempre tendrá el legatario de cuota.
Dispone el art. 3776: Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en
proporción de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite división.
Convendrá formular dos observaciones con relación a la norma. La primera es que los alcances de la
responsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del parágrafo. La segunda se refiere a la
calificación de ésta, ya que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una indivisibilidad de la
obligación. De todas maneras, lo que indica el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa,
cuando ella no admita división, de cualquiera de los herederos. Esta extensión de la responsabilidad
continúa aun después de la partición, disponiendo el art. 3778: Si, legado un cuerpo cierto, por el
efecto de la partición hubiese sido comprendido en el lote que le hubiere correspondido a uno de los
herederos, los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perjuicio de la acción
del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.
Perdida o deteriora de la cosa. Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hubiera sido
más claro referirse a las normas generales, sin otra diferencia que adoptar como punto de partida el
deceso del causante, y no la tradición, aplicando la doctrina emergente de los arts. 577, 578 y
concordantes.
Según se advierte, y así lo resuelve el art. 3766, resulta lógico que el periculum pese sobre el
adquirente desde la apertura de la sucesión. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la
culpa o de la mora, y así lo prevé el art. 3779 al disponer: Los herederos o personas encargadas del
cumplimiento de los legados, responden al legatario de los deterioros o pérdida de la cosa legada y de
sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por haberse
constituido en mora de entregarla, a menos que en este último caso, las pérdidas o los deterioros
hubiesen igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario.
Interesa advertir que, tal como lo preceptúa el art. 3777, si la cosa ha perecido por hecho o culpa de
uno de los herederos, sólo responde del legado el responsable de la pérdida.
120
Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantía de la micción; pero si el
legado fuese de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida
la evicción puede demandar la otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas
comprendidas en la alternativa.
En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se trata ya de una garantía, sino de la aplicación
de una de las reglas de las obligaciones, según la cual género y cantidad nunca perecen;
desaparecida una de las obligaciones alternativas, la prestación se concentra en la otra.
Legado de beneficencia, a una persona y a sus herederos, título o cualidad del legatario, a los
parientes.
El legatario debe ser designado con palabras claras que no dejen duda sobre su persona porque si hay
duda entre 2 o más individuos ninguno se tomara como legatario. Esta designación debe ser hecha en
el testamento por el propio testador siendo nula la elección por un 3º. Este ppio de determinación
tiene algunas excepciones:
Legado de beneficencia: en el caso de los legados de beneficencia, se admite un apartamiento de
la regla según la cual el legatario debe ser designado directamente por el testador, sin que pueda
delegar en otro su nominación. Y así, nuestra jurisprudencia ha admitido la validez de legados hechos
en beneficio "de los pobres" o "de sociedades de beneficencia", entendiendo que esos legados gozan
de un régimen de favor dentro del Código, disminuyendo la rigidez formalista y correspondiendo a los
jueces inquirir con amplitud interpretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha dicho, por la
Sala B de la Cámara Nac. Civil, que todos los preceptos legislativos, como los adoptados por Vélez,
que tiendan a favorecer la beneficencia pública y privada, así como la caridad de las personas, deben
apoyarse con toda firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, investigación científica,
etc., máxime en nuestro país, donde, a diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las
donaciones son poco frecuentes.
Ej: dejo $10.000 para construir un hospital para los pobres. Esto es válido aunque no se determine la
beneficencia. ¿Quién lo designa? Algunos dicen q el encargado de cumplir el legado. Borda: el heredero, legatario
de cuota, albacea no tienen la facultad de elección, sino de distribución del dinero.
Acá se entiende que el legado se hizo a los parientes del grado consanguíneo más próximo según el orden de la
sucesión ab intestato (teniendo lugar el dº a representación) y si hay un solo pariente en el grado < próximo se
121
entenderá que se hizo al mismo tiempo a los de grados inmediatos. Ej.: designo heredero de todos mis bienes a
Juan excepto mi auto con el que quiso hacer un legado a mis parientes. Al no tener ascendientes, descendientes
ni cónyuges el legado será para mis hermanos y si hay un solo hermano deberá compartirlo con mis primos.
A titulo o calidad de legatario. Bajo cumplimiento de carga.- El legado es bajo carga cuando el
testador impone al legatario una condición que cumplir para beneficiarse con el legado la prestación
debe realizarse dentro los límites del valor que tenga el bien o la cosa objeto del legado, y no puede ir
más allá del límite de la obligación, esto porque el legatario no es heredero sino simple beneficiario.
La carga impuesta debe ser lícita y posible en su realización por el instituido, de lo contrario se
considerará como no puesta, a menos que ella constituya el único motivo determinante caso en el
cual se considerará nulo el legado.
Ej: quiere legar $3.000 a la persona que reúna la calidad de mejor estudiante de la UCSF año tras año. Como el
causante no podría por anticipado designar a la persona que se encontrara en esas condiciones deberá
establecer el beneficio no en un legado sino en un cargo. Ej.: instituyo heredero a Juan con el cargo para q todos
los años de $3.000 al mejor estudiante de la UCSF.
Legado a los parientes: cuando no pueda individualizarse a qué parientes se refiere el testador,
regirá lo dispuesto por el art. 3791 C.C: "Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se
entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la
sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de representación. Si a la fecha del testamento
hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo
los de grado inmediato".
Ej: designo heredero de todos mis bienes a mi amigo Juan, excepto de mi auto, con el que quiero hacer un legado
a favor de mis parientes. Al no tener ni descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, los beneficiarios del legado
serían mis hermanos. En el caso de tener un sólo hermano -como el legado fue otorgado en plural- deberá
compartirlo con mis primos.
Prelegado; doctrina
El derecho romano conoció la categoría del prelegado, consistente en el legado hecho en favor del
heredero y a cargo de la herencia. No existe ningún impedimento en nuestro Código para su validez, y
aún más: su existencia está expresamente prevista para los herederos forzosos en el art. 3605, con el
nombre de mejora. Convendrá advertir que para asumir la categoría de prelegado, la disposición debe
pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de los sucesores habría tan sólo un cargo.
El beneficiario del prelegado disfrutará de un doble llamamiento: uno como heredero y el otro como
legatario. Corolario de ello, resultan las siguientes consecuencias:
a) tiene un derecho de opción independiente para cada llamado, de modo que puede aceptar la
herencia y renunciar al legado, o aceptar el legado y renunciar a la herencia;
b) puede enajenar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad del otro;
c) las condiciones o cargos impuestos a la institución hereditaria no importan su extensión al legado, y
recíprocamente, las que gravan a éste no alcanzan a aquélla;
d) su responsabilidad en el pago de las deudas funcionará de manera independiente, ya que como
prelegatario sólo estaría obligado si se hace necesaria la contribución de los legatarios.
El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero, además de su cuota en la universalidad, a otro
u otros objetos particulares. Si se tratara de la atribución de un bien dentro de su cuota, habría una
determinación de la partición, y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que instituye
herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la porción del último su biblioteca). Como se
observa, no siempre será sencillo determinar si se ha establecido un prelegado o atribuido un bien a
determinada hijuela, lo que deberán resolver los jueces como cuestión de hecho. Si la duda fuera
insalvable, será preferible mantener la igualdad entre los coherederos y considerar que se ha querido
atribuir la cosa individualizada con imputación a la cuota del sucesor.
Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con los otros coherederos el legatario tiene los
derechos y obligaciones del legatario común. Por tanto, puede pedir el cumplimiento del legado sin
aguardar a la partición.
Pre legado: es el legado hecho a favor de una de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa y su
fin es asignar un bien determinado a un heredero pero no a titulo de heredero sino de legatario. Código. No lo
legislo pero Borda dice: que deberá ser admitido xq mientras no se perjudique el orden público la voluntad del
testador es lo que se debe respetar.
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título singular-, desvinculado de la universalidad de la herencia. En los segundos, el llamamiento al
legatario lo es a una cuota en la universalidad -a título universal-.
OBJETO DE LOS LEGADOS PARTICULARES. - En principio, "pueden legarse todas las cosas y derechos
que están en el comercio, aun las que no existen todavía, pero que existirán después" (art. 3751). La
norma transcripta es amplia, pues abarca todas las cosas y derechos con valor patrimonial, es decir,
bienes (art. 2312, Cód. Civil), siempre que estén en el comercio, lo que equivale a decir, "cuya
enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública" (art. 2336).
Cosas futuras. - El art. 3751 permite al testador legar las cosas "que no existen todavía, pero que
existirán después".
El carácter de futuras dependerá del momento del fallecimiento del testador. Así, por ejemplo, si el
causante dice: "Lego a Juan la cosecha que se obtenga de mi campo el año siguiente de mi muerte",
está disponiendo de cosas que se producirán después de su fallecimiento.
Tales cosas, en puridad, no están en el patrimonio del causante cuando la sucesión se defiere, y si se
incorpora al acervo sujeto a partición, es en razón de su accesoriedad jurídica (arts. 2329 y 2330) al
bien del cual dependen, o que las produce.
Ahora bien, en casos como el ejemplificado, el bien que produce los frutos -el campo- pertenece a los
herederos dentro de la universalidad de la herencia. Los frutos futuros no pertenecen a ellos iure
hereditatis, sino iure proprio, pues, por hipótesis, se devengan con posterioridad al fallecimiento. De
ahí que el legado importa una obligación a cargo de los herederos.
Individualización del objeto legado. - El testadar debe individualizar por sí mismo el objeto legado;
esa individualización "no puede dejarse al arbitrio de un tercero" (art. 3759). Así, por ejemplo, no
valdrá como legado la disposición en la que el causante disponga: "Lego a Juan, el objeto de mi
pertenencia que desee entregarle mi heredero Pedro". Hay en ese caso una indeterminación del
objeto del legado, pues su individualización queda absolutamente librada al arbitrio del heredero.
Del mismo modo si el objeto del legado fuese una cosa fungible, no valdrá la disposición si no puede
determinarse por ningún medio su cantidad (art. 3760). Así, por ejemplo, si el testador legara a Juan
dinero, sin decir el importe, o si legase trigo, carbón, u otras cosas fungibles sin establecer la
cantidad. Pero, tratándose de cosas fungibles, el art. 3759, parte 2°, dispone que "puede el testador
dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo ". Esta disposición no
contradice lo establecido en la parte 1°, que dispone que el legado no puede dejarse al arbitrio de un
tercero, pues se limita a prever el caso en que el testador hace el legado en razón de una
determinada finalidad, y, a tal efecto, encomienda al heredero que establezca la cantidad necesaria
para que la finalidad del legado se satisfaga.
¿Qué bienes se pueden legar? Todas las cosas y DR q estén en el comercio, es decir que tengan contenido
patrimonial y sean enajenables. Y solo puede legarse las cosas presentes y futuras: sin llegaran a existir, ej: lego
a mi sobrino la cosecha de los 2 años luego de mi muerte.
Por eso: no se podría legar el nombre del causante o su honra, su jubilación por terminar con la muerte ni
tampoco el cadáver x estar fuera del comercio. Excepción: órganos separados del cadáver para fines científicos
(ley de trasplante) tampoco puede legarse un hecho de 3º ya que este no es un dº que sea del testador.
¿Cómo se determinad el objeto? El objeto debe ser designado por el causante no pudiendo dejar la elección a un
3º. Ej: lego a mi sobrino un bien que será elegido por los herederos, pero este puede autorizar al encargado de
cumplir el legado (heredero, legatario de cuota) a elegir la cosa si esta indeterminada pero comprendida dentro
de un genero/ especie. Ej: lego a mi sobrino uno de mis caballos que será elegido por mi heredero, y tb se lo
puede autorizar a determinar el importe y la oportunidad de entregarlo, ej: lego a mi sobrino el dinero que mi
heredero crea conveniente para que estudie.
¿Qué pasa cuando hay error o duda sobre la cosa legada? No invalida el acto si se puede reconocer la cosa que se
tuvo intención de legar, ej.: error en la marca del auto: era Renault Clío y puso Fiat Clío.
Duda en el valor o cantidad: se entiende que se lega la cosa de < valor o la < cantidad. Fundamento: las
liberalidades son de interpretación restrictiva.
2.- Legado de cosa cierta: Naturaleza jurídica. a) Estado en que debe entregarse.
Concepto. - Dentro del contexto general de la clasificación de las cosas (art. 2311, Cód. Civil),
corresponde de finir el legado de cosa cierta como aquel que tiene por objeto el derecho real sobre
una cosa mueble o inmueble, infungible y determinada inicialmente. El art. 3766 alude a él como
legado de cosa determinada; también como legado de cosa determinada en su individualidad (arts.
3775 y 3803), Y también como cosa cierta (arts. 3780 y 3795).
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Estado en que debe entregarse la cosa legada.
El principio general está contenido en el arto 3761: "la especie legada se debe en el estado que exista
al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para su uso, que existan en
ella". Por supuesto, este principio general reconoce como excepción la norma del art. 3762. Hecha la
salvedad, cabe señalar que se corresponde con los principios generales.
Frutos. - El legatario de cosa cierta hace suyos los frutos desde el momento mismo de la muerte del
causante, por cuanto recibe de éste vía recta la propiedad de la cosa (art. 3766).
Por supuesto, se comprenden los frutos y los productos, y dentro de los primeros los frutos naturales,
industriales y civiles.
Tratándose de frutos civiles, como las rentas, el legatario será titular de las que se devenguen con
posterioridad a la muerte del testador. Pero si éste hubiere percibido, por adelantado, rentas futuras
correspondientes en parte al período posterior a su fallecimiento, el legatario no tendrá derecho a
repetir los importes contra los herederos por aplicación de lo dispuesto en el art. 3761. Tampoco
corresponden al legatario, las rentas que se adeudasen al causante al momento de su fallecimiento,
pues cada uno de los atrasos es un crédito independiente. Si, por hipótesis, el testador hubiese cedido
o comprometido rentas futuras para el cumplimiento de sus obligaciones, la cesión o el compromiso
no valen después de su muerte.
Legado de una casa con sus muebles, de una hacienda; de predio y edificación posterior.
Legado de una casa con sus muebles. - El art. 3763, parte 1", establece que "si se lega una casa
con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán comprendidos en el
legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella".
La determinación de cuáles son los muebles que integran el ajuar exige la remisión al art. 2323, que
expresamente excluye "el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los
libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna
clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa".
Legado de una "hacienda de campo". - El art. 3763, parte 2", establece que "si se legase... una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el
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cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella". El supuesto de la norma no es el
legado de un campo, que como tal es el inmueble con sus accesiones naturales o voluntarias y que se
lo individualiza según su ubicación, linderos, superficie, etc., según los títulos y en su caso los planos
de mensura correspondientes.
Por "hacienda de campo" debe entenderse el establecimiento destinado a la explotación agrícola o
ganadera -en Argentina, estancia-, con su hacienda, útiles de labranza, enseres necesarios para la
explotación, etcétera.
La solución de la leyes considerar restringido el legado, salvo, por supuesto, que el testador
dispusiese otra cosa, a los elementos que sirven para el cultivo y el beneficio de la hacienda que se
encuentre en la estancia, pero no los animales mismos.
En otras palabras: se exigiría una disposición testamentaria especial que aludiera a ellos.
Legado de inmuebles.- El legado de un inmueble es, por supuesto, un legado de cosa cierta. Por lo
tanto la determinación del objeto resultará habitualmente del título de dominio. Se ha considerado
que, de acuerdo con lo que resulta de la disposición testamentaria y de su interpretación, puede ser
que el dominio se integre con dos o más títulos. Abarcará, no obstante, la totalidad de ellos si pueden
referirse a un inmueble único por su denominación y su destino.
Inversamente se ha resuelto que si en un inmueble adquirido por un único título asientan dos casas de
familia independientes, que se consideran también independientemente a los fines del pago de la
contribución inmobiliaria, el legado hecho de una de esas casas -individualizada por calle y número-
no comprende la otra, más aún si la división de las dos propiedades es factible.
Agregaciones y edificaciones posteriores al testamento. - Apartándose de la solución
generalmente aceptada, en el sentido de que el legatario de cosa cierta tiene derecho a ella con todos
sus accesorios, en el estado en que se encuentra al momento de la apertura de la sucesión, el art.
3762 establece que "si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador
le haya agregado después del testamento no se comprenden en el legado; y si lo nuevamente
agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin
grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá todo ello al legatario, con el cargo de pagar
el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras".
La disposición debe ser interpretada restrictivamente: comprende sólo la agregación de otros terrenos
al inmueble legado hecha por el testador, es decir, adquiridos por éste formando una unidad, las
edificaciones y las plantaciones. No alcanzan a los casos de acrecentamientos naturales, como el
aluvión, u otras mejoras comunes hechas en el inmueble, por ejemplo, electrificación del inmueble,
apertura de una calle de acceso, desmontes, etcétera. En cuanto a las plantaciones que menciona el
art. 3761, parte última, deben haberse realizado después de la agregación de terrenos. Por sí solas no
alteran el legado. Pero habiendo agregaciones, no importa si las plantaciones se hacen en los nuevos
terrenos o en el primitivamente legado. Las demás mejoras se incorporan al predio y, como
accesorios, son debidos al legatario de acuerdo con el principio general del art. 3761.
Para los supuestos comprendidos, la ley prevé dos situaciones: si las agregaciones o mejoras valiesen
más que el inmueble sin ellas, el legado se convierte en otro de cantidad, pues el legatario será sólo
acreedor del valor del inmueble; si el valor de las agregaciones o mejoras fuese menor al del
inmueble, el legado se reputa con cargo de pagar aquéllas.
Es interesante destacar que, en principio, la eventual conversión del legado de cosa cierta en legado
de cantidad no se opera sino desde que queden establecidos los valores de las agregaciones o
mejoras. De modo que en el ínterin, el heredero no podrá disponer del inmueble, pues si lo hiciera, el
legatario estará legitimado para reivindicarlo (art. 3775). Pero operada la conversión, el legatario no
tendrá derecho a los frutos que hubiere producido el bien, ni podrá pretender cobrar con la
preferencia que le otorga el art. 3795, pues esa conversión resuelve ex tunc el dominio atribuido por
el art. 3766 al legatario.
Es de advertir que la norma se aplicará en la medida en que las agregaciones o mejoras no puedan
ser separadas. En caso contrario, el legatario puede exigir esa separación; por ejemplo, si el causante
hubiese adquirido otro inmueble que forma una unidad con el predio legado, se podrá exigir su
división si ella no convierte en antieconómico el uso y aprovechamiento de cada una de las partes,
según lo dispone el art. 2326 del Cód. Civil.
b) Legado de cosa ajena. Regla; excepción, diversas alternativas; c) Legado de cosa en comunidad con
otros. Efectos.
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de salvarse la parte de la mujer en la cuenta de división de la sociedad. La norma, según el nuevo
texto, no ha alterado la solución general, sino que ha adecuado el precepto teniendo en cuenta las
modificaciones operadas en torno de la gestión de los bienes de la sociedad conyugal (arts. 1276 y
1277, Cód. Civil). Prevé en este punto el art. 3753, el caso en que "algún cónyuge legue un bien
ganancial cuya administración le esté reservada", y dispone entonces que "la parte del otro cónyuge
será salvada en la cuenta de división de la sociedad".
El supuesto es el siguiente: uno de los cónyuges lega en su testamento un bien que, por ser
ganancial, está sujeto a división entre los herederos y el supérstite, según las pautas de los arts. 1313,
1315 Y concs. del Cód. Civil. En tal caso el legado es válido en su totalidad, pero debe compensarse al
cónyuge supérstite el valor del que resultaría privado al liquidarse la sociedad conyugal. Se trata de
un supuesto de compensación o recompensa debida al supérstite que se resuelve acreditándosele en
la partición de gananciales el valor equivalente del que sería privado por efecto del legado, y, en
consecuencia, adjudicándosele bienes suficientes para compensar aquel valor.
Existencia de otros bienes en la masa de la sociedad conyugal. - Se ha considerado que la aplicación
del art. 3753 exige que existan en la masa ganancial a liquidar otros bienes que hagan posible
compensar en especie al cónyuge del testador. Pero tal exigencia no resulta de la letra del precepto.
La compensación no necesariamente debe hacerse efectiva en bienes, pues constituye un crédito, y
puede ser satisfecha incluso en dinero, por un valor equivalente al que se sustrae de la masa
ganancial en razón del legado.
Ocurre, sin embargo, que si en la masa ganancial no hubiere bienes o valores suficientes para hacer
efectiva la compensación, el cónyuge supérstite puede oponerse eficazmente a la entrega de la cosa
legada. Porque, evidentemente, el legado es carga de la herencia y no de la sociedad conyugal, y, por
lo tanto, mientras no se haya liquidado ésta no ha quedado determinada la composición del acervo
hereditario. En otras palabras: la eficacia del legado exige que la cosa pueda ser computada dentro
del caudal relicto, una vez liquidada la sociedad conyugal, lo cual supone que previamente se haya
satisfecho el derecho del cónyuge supérstite. Si en la masa ganancial no es posible compensar el
valor del legado, el cónyuge supérstite podrá exigir la adjudicación del bien en especie, o, en su caso,
la venta (conf. art. 3475 bis, Cód. Civil), y el legatario no podrá oponer mejor derecho, pues, como
bien se ha señalado en este aspecto, la disposición mortis causa depende de que los bienes se
encuentren en el acervo hereditario (arts. 3803 y 3786), lo cual, por hipótesis, no ocurriría si
previamente no se han salvado mediante adecuada compensación los derechos del cónyuge
supérstite.
e) Legado de cosa gravada. Interpretación del art. 3755 del Código Civil.
El art. 3755 establece que "si la cosa legada estaba empeñada o hipotecada antes o después del
testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el heredero no está
obligado a librarla de las cargas que la gravan".
Las hipótesis del precepto son básicamente dos: el legado de una cosa sobre la cual un tercero ejerce
el dominio útil -usufructo, y por extensión, derecho real de uso o de habitación- o que reconoce una
servidumbre. En este caso, la disposición es clara: los herederos no están obligados a obtener la
liberación del usufructo o la redención de la servidumbre. Como señala claramente un autor, si el
legatario quiere liberarse del gravamen, queda a su exclusivo cargo convenir esa liberación con el
titular del derecho.
Pero la segunda hipótesis es más dudosa. Si el testador lega una cosa que se encuentra afectada o
que afecta él más tarde a un derecho real de garantía -hipoteca, prenda, y, por extensión, anticresis-,
dispone el art. 3755 que el derecho no está obligado a librar del gravamen. ¿Qué significa
exactamente esta disposición?
A nuestro juicio, el legatario de una cosa gravada soporta el gravamen, pero no la deuda. Esto
significa que el legatario es un tercer poseedor frente al acreedor, sometido al régimen del art. 3162 y
ss. del Cód. Civil y, en consecuencia, si paga la deuda a su vencimiento, podrá reclamar de cada uno
de los herederos la repetición de conformidad con las normas generales, es decir, de acuerdo con su
cuota hereditaria.
Estado en que debe entregarse la cosa. Accesorios, mejoras y deterioros. Legado de una casa con sus
muebles de predio y edificio posterior
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¿En qué estado debe entregarse la casa? en el estado que se encontraba al momento de fallecer el
testador (este es el ppio: art. 3761)
Respecto a los accesorios: la cosa legada comprende dº a los muebles necesarios para su uso,
Ej: si recibo una casa tendré dº a los muebles que forman el ajuar; si recibo un campo a las
herramientas. Esto no quiere decir q queden incluidos todos los bienes muebles que existan en la casa
legada, aunque el testador diga que: lego mi casa con todo lo que hay en ella. Solo se legan los bienes
muebles que forman el ajuar de la casa y q se encuentran en ellas al momento del causante (q estén
destinados para su uso) x eso no forma parte del legado: elementos personales del causante, ropa,
dinero, alhajas, papeles, etc.
Respecto a las mejoras, aumentos y deterioros : el ppio (ya visto) es q la cosa debe
entregarse en el estado en q esta al momento de la muerte, es decir, q estas benefician y perjudican
al legatario y no al heredero. Ej.: si hago un legado sobre mi casa y después del testamento construyo
una pileta esa mejora beneficiara al legatario, pero el codificador se aparto de esta solución cuando
las mejoras adquieran un valor extraordinario y en este caso las edificaciones nuevas no comprenden
el legado.
¿Qué pasa cuando el predio y la mejora forman un todo indivisible (Ej: edificio) forman un todo
indivisible? Si el predio vale más que las mejoras el legatario se queda con el predio y paga las
mejoras a los herederos y si la mejora vale más q el predio el heredero abona el valor del predio y se
queda con el predio y las mejoras. Critica: esta solución no tiene razón de ser, xq si el causante hizo
un testamento y luego mejoras y no modifico el testamento se entiende que quiso beneficiar al
legatario.
Legado de cosa ajena regla. Excepciones:
El legado de una cosa ajena cierta y determinada es nulo aunque luego se adquiera la propiedad.
Excepción: es que en el testamento se imponga expresamente la obligación de adquirir la cosa ajena
y entregarla al legatario, o que si está permitido es el legado de cosa ajena indeterminada dentro de
un género o especie. Ej: un auto xq acá no se lego una cosa ajena, el heredero debe adquirir el auto y
entregárselo al legatario..
Legado de cosas en comunidad con otros : se puede legar solamente la parte de lo que es
propietario el testador, las otras no, porque no le pertenece.
Legado de cosas gananciales : El testador solo puede legar bienes gananciales q estén bajo su
administración pero como el bien esta en comunidad el CC permite legarlo pero dice que la parte del
otro sea salvada cuando se divida la sociedad conyugal. Si el testador lega dejara bienes propios y
gananciales: si se trata de legado de cosa cierta: se imputara a la masa a la cual pertenece el bien. Si
se tratara de de un suma de dinero, deberá imputarse a ambas masas proporcionalmente.
Legado de cosa gravada : si la cosa esta gravada (con una hipoteca, servidumbre, usufructo, etc.) el
legatario recibirá la cosa en el estado en q se encuentre y deberá hacerse cargo del gravamen.
3.- Legado de género. Legados alternativos; de cantidad (cosas fungibles); legados de sumas de
dinero; de derechos reales; de créditos; de liberación. Legado al acreedor. Reconocimiento de deudas.
Legado de prestaciones periódicas. Legados de prestaciones simples y modales.
Legado de género. Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de cosa indeterminada,
pero comprendida en algún género o especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque no
haya cosa de ese género o especie en la herencia.
Corresponde formular sobre el precepto dos observaciones. En primer lugar, resulta decisivo
determinar si el género o la especie están dados por la naturaleza, o resultan del hecho del hombre,
ya que el legado de aquéllos será válido aunque no existan en el patrimonio del causante.
En segundo lugar, la indeterminación debe tener 1ímites razonables, pues el género o la especie no
pueden darse mediante un enunciado tan lato que impida una adecuada traducción, tal si aludiera a
animales, sin precisar alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se observa, el legado
de animales puede tornarse determinable, aun no indicando la especie, cuando la elección estuviera
facilitada por el contexto de la disposición o del testamento, como si en el legado de un
establecimiento rural se incluyera el número de animales de trabajo que se necesitaren. En el
supuesto, quedará a decisión del juez la determinación del número y la especie de animales que el
heredero deberá entregar.
Legados alternativos. Se denomina legado alternativo aquel que posibilita al heredero, o en su caso
al legatario, elegir entre dos o más objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Soldi, que
están en mi biblioteca).
Según lo prescribe el art. 3758, en los legados alternativos se observará lo dispuesto para las
obligaciones alternativas.
Por tanto, en principio, la elección corresponde al heredero (art. 637), aunque el causante puede
otorgar esa facultad al legatario (art. 641).
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Estando la elección a cargo del heredero, si uno de los objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa
de aquél, deberá darse el que queda. Si ninguno de ellos puede prestarse, y el uno ha sido por culpa
del heredero, éste tiene la obligación de entregar el valor del último que hubiere dejado de poder ser
prestado (art. 639).
Si la elección fuera dejada al legatario, y una de las cosas se hubiere perdido por culpa del heredero,
el legatario puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641). Si la prestación se ha hecho
imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido (art. 642).
Legado de dar sumas de dinero. Como su nombre lo indica, es el legado cuyo objeto consiste en el
pago de una suma de dinero al legatario. Se trata de una especie de legado de cantidad, aun cuando
se rige por las normas específicas relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 616 y ss.,
Cód. Civil).
Exigibilidad. - El cumplimiento del legado es exigible como un crédito desde el momento de la
apertura de la sucesión, aun cuando según las circunstancias los herederos o los acreedores de la
sucesión podrán oponerse a su pago hasta que quede establecida la oficiosidad del legado, o se
hayan pagado las deudas (arts. 3601 y 3797), respectivamente. Sólo se devengarán intereses a partir
de la mora de los herederos, conforme lo establece el art. 622 del Cód. Civil.
Modalidades. Este legado, como cualquier otro, puede ser puro y simple o sometido a modalidades. Si
el pago de una suma se subordina a una condición suspensiva o a un plazo, el legatario tendrá
derecho a exigir su entrega en tanto la condición se cumpla, o cuando se produzca el vencimiento del
término. Pero en estos supuestos la mora de los herederos se producirá de pleno derecho, sin
necesidad de interpelación del legatario (art. 509, Cód. Civil), y por ende la suma legada devengará
intereses moratorios desde entonces (art. 622).
Una de las modalidades a que puede sujetarse el cumplimiento del legado es el pago de la suma
legada a través de prestaciones periódicas.
Inexistencia de las sumas legadas en el acervo sucesorio. - Tratándose de un legado obligacional, los
herederos son responsables de su cumplimiento, aun cuando en la herencia no exista la suma de
dinero legada. Si han aceptado la herencia con beneficio de inventario no responden ultra vires
hereditatis, pero deberán cumplir el legado aunque ello exija la venta de bienes hereditarios para
obtener la suma adeudada (arg. art. 3371). Por el contrario, si han perdido el beneficio de inventario,
o hubiesen aceptado pura y simplemente la herencia, SU obligación es personal y cada heredero
responderá ultra vires en proporción a su parte en la herencia (arts. 3343 y 3776).
Legado de derechos reales. Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba empeñada o hipotecada
antes o después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre, u otra carga perpetúa, el
heredero no está obligado a - librarla de lar cargas que la gravan.
Pacíficamente se admite que cuando la cosa está gravada con una servidumbre, un usufructo, o
cualquier derecho real que no sea de garantía, el heredero no está obligado a liberar la cosa, y el
legatario debe recibirla con la carga que la grava.
La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata de un derecho real de garantía (hipoteca,
prenda, etc.), habiéndose ensayado distintas respuestas.
Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no está obligado a librar el legado de la hipoteca o
prenda, debe pagar la obligación, o responder de la pérdida de la cosa que pueda sufrir el legatario
como consecuencia de la acción hipotecaria ejercida contra él.
Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posición original, apartándose de todos los precedentes,
según la cual el legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente debe soportar el derecho real
de garantía, sino que además debe pagar la obligación garantizada. Ésta es, por otra parte, la solución
acogida por la doctrina judicial.
Nuestra opinión, compartida con Fassi, es que el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no
pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el derecho real que pesa sobre
ella. Pero debe advertirse que la obligación debe ser pagada por el heredero, si se trata de una deuda
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del testador. De allí que, ejercida la acción hipotecaria, el legatario tendrá la situación jurídica de un
tercer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendrá acción para repetir contra los herederos; si no
paga, y por ello pierde la cosa, también tendrá acción contra aquéllos para resarcirse el perjuicio
sufrido.
Legados de créditos. "Hay legado de crédito –dice Fassi- cuando el testador dispone a título
particular de obligaciones patrimoniales en su favor, transmisibles por sucesión".
El art. 3786, previendo el supuesto, establece que "el legado de un crédito a favor del testador,
comprende sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador". Es decir que
si el crédito fue pagado parcialmente (o quedó extinguido parcialmente -v.gr., por prescripción
extintiva-) subsiste el legado por el saldo insoluto.
Intereses. - Si bien a primera vista pareciera que el art. 3786 establece que el legado sólo comprende
los intereses vencidos a la muerte del testador, en realidad el adverbio "sólo" está referido
exclusivamente a la deuda subsistente a la época del fallecimiento del testador; sería absurdo que los
intereses que se devenguen, con posterioridad al fallecimiento, en razón de la deuda subsistente no
sean debidos al legatario. Y si hubiesen sido percibidos por el heredero, deberán ser restituidos al
legatario.
Adquisici6n "vía recta" del crédito por el legatario. El art. 3786, parte última, otorga al legatario, para
el cobro del crédito, "todas las acciones que tendría el heredero".
Difiere esta solución de la que previó el Proyecto español de 1851, que exigía al heredero "conceder al
legatario todas las acciones que le competirían contra el deudor" (art. 686), lo cual, obviamente,
exigía la cesión del crédito en favor del legatario.
Nuestro artículo, en cambio, mantiene la tradición del derecho romano que acordaba al legatario una
suerte de acción útil quasi ex iure cessio sin requerir la cesión por parte del heredero. Esto nos
permite sostener que el crédito se transfiere vía recta al heredero, sin que él integre el caudal relicto.
Lo cual no significa que el legatario no esté obligado a exigir del heredero la entrega del título de la
obligación (conf. art. 3768), a los efectos de poder demandar su cobro.
El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor (art. 3786), lo cual se explica por dos
razones. En primer lugar, porque si el legatario ha recibido vía recta la titularidad del crédito, el
heredero no es quien lo cede ni, por ende, asume responsabilidad de garantía de solvencia. Pero aun
no siendo así, sería de aplicación lo dispuesto en los arts. 2157 y 2145, salvo que el legado fuese con
cargo (art. 2149).
Legado de liberación. Es aquel que tiene por objeto extinguir la obligación del deudor, mediante la
remisión de la deuda que efectúa el testador en el testamento. Si la remisión es hecha a uno de varios
deudores solidarios, salvo que el testador restringiere la liberación a la parte personal del legatario,
causa también la liberación de los codeudores (arts. 3784 y 707). Del mismo modo libera al fiador la
remisión de la deuda en favor del deudor principal; pero la liberación al fiador no extingue la
obligación principal (art. 3785). Se trata, en suma, de un supuesto de aplicación del art. 525 del Cód.
Civil, en cuanto "extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la
extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal".
Créditos comprendidos. - Si la liberación comprendiese todas las deudas del legatario, la remisión se
entiende operada respecto de las deudas contraídas antes del otorgamiento del testamento. La
remisión -reza el art. 3783- "no comprende las deudas contraídas después de la fecha del
testamento".
Ello no obsta, por supuesto, a que el testador libere a su deudor de una o varias deudas
específicamente individualizadas y que involucre en la liberación sólo el capital o el capital y los
intereses, etcétera. En todos los supuestos la obligación queda extinguida ipso iure, y "el legatario
puede pedir que se le devuelva el título de la deuda, si existiere" (art. 3769). Como señala Vélez
Sársfield en la nota, desde el día de la muerte del testador, el legado de liberación produce su efecto
propio, es decir, la extinción de la deuda.
Legado del instrumento de la deuda. - El legado de liberación puede perfeccionarse aun tácitamente,
cuando el testador lega el instrumento de la obligación (art. 3782), o cuando lega a su deudor la cosa
prendada. Pero en este caso, salvo que no exista título de crédito, deberá legar asimismo el
instrumento de la obligación; en caso contrario se interpretará que el testador sólo ha remitido su
derecho real de garantía.
Legado al acreedor. El Código resuelve, siguiendo la solución francesa, una controversia de viejo
cuño, ya que mientras algunos sostenían que cuando el legatario era acreedor del testador no debía
suponerse la compensación, otros creían que en algún supuesto la presunción era procedente. El art.
3787 acepta el primer temperamento, disponiendo: Lo que el testador legare a su acreedor no puede
compensarse con la deuda.
El precepto supone al testador deudor del legatario, Y establece que no se producirá la compensación,
sin hacer distinción entre legados remuneratorios de servicios 0 Puramente gratuitos.
129
Legados que consisten en prestaciones periódicas. Se trata, en general, de legados que
imponen a los herederos la obligación de cumplir periódicamente una prestación a su cargo en favor
del legatario. Lo que caracteriza a estos legados es que la prestación correspondiente a cada período
establecido por el testador es independiente de las prestaciones que correspondan a períodos
distintos, en el sentido de que el derecho del legatario se actualiza independientemente en cada uno
de ellos.
Esto es lo que señala, expresamente, el art. 3794: "En los legados anuales o a términos designados
hay tantos legados como años o términos". La ley considera, pues, que el testador no realizó un solo
legado, sino tantos legados independientes como períodos se hayan establecido en la disposición
testamentaria.
Legado de renta. Una de las modalidades más frecuentes que asume el legado de prestaciones
periódicas es la disposición testamentaria que impone a los herederos la obligación de pagar una
renta periódica al legatario, en dinero. El testador puede establecer que el pago de la renta se haga
durante un término, al cabo del cual se extinguirá. Si no establece término, el beneficio subsistirá
durante toda la vida del legatario.
Reconocimiento de deuda
En este supuesto el testador se limita a reconocer la deuda en favor del acreedor. No le atribuye lo
debido, sino que confiere un título probatorio al acreedor.
Sin embargo, el art. 3788 establece que "el reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es
reputado como un legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por una
disposición ulterior". Tal disposición hace operante en la práctica la misma distinción realizada en el
parágrafo anterior: el acreedor-legatario podrá optar por reclamar lo debido en base al título de la
obligación -en cuyo caso lo hará como acreedor- o en base a la disposición testamentaria que
reconoce el crédito en su favor, caso en el cual lo hará como legatario.
IV- Derecho del legatario: derecho al legado y sobre lo legado. Momento en que se adquieren los legados;
casos. Frutos; intereses. Aceptación; renuncia; caracteres. Intervención en el juicio sucesorio. Acciones y
medios de garantía. Prescripción. Obligaciones del legatario; responsabilidad por deudas del testador y
otras responsabilidades.
130
exigir la entrega del bien y recién por la tradición del legado se adquiere la propiedad. ¿Desde
cuándo se adquieren los frutos?
o Desde el fallecimiento
o Desde que el legatario reclamo la cosa (desde q el heredero fue puesto en mora).
Aceptación. La ley presume la aceptación del legado aunque luego el legatario pueda hacer
abandono, lo q no puede hacer es aceptar una parte y renunciar a otra ni aceptar una libre y repudiar
una con cargo.
Renuncia: esto no se presume y requiere una declaración expresa del legatario. Forma: cualquier
(escrita verbal) ¿desde cuándo? desde la apertura de la sucesión. Retractación: hasta q no haya acto
partición entre los herederos.
V- Derecho de Acrecer.
1.- Concepto.
El art. 3811 del Cód. Civil define el derecho de acrecer como el "que pertenece en virtud de la
voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o
coheredero, cuando éste no la recoge".
Es decir que este derecho se explica en razón de existir una solidaridad en la vocación o llamamiento.
Esa solidaridad puede resultar de la voluntad expresa del causante en su testamento, como lo
veremos enseguida, o resultar dispuesto objetivamente por la ley en razón de un llamamiento
conjunto. El art. 3811 dice que, en este caso, el fundamento radica en la voluntad presunta del
causante aunque en realidad no es estrictamente así.
Como se ha explicado, el acrecentamiento, en tal caso, se vincula a la circunstancia de que el
llamamiento en favor de dos o más sucesores tiene por objeto el todo o partes alícuotas del
patrimonio hereditario o del bien legado.
Requisitos.
Para que haya derecho de acrecer entre colegatarios, se requiere, básicamente:
a) Unidad del llamamiento respecto del objeto sobre el cual recae el legado. Puede tratarse
de una alícuota de la universalidad, o de un bien singular, pero en todo caso, el legado debe abarcarlo
como unidad.
b) Llamamiento conjunto a dos o más legatarios sobre ese objeto. En caso contrario,
obviamente, no se planteará problema de eventuales acrecimientos.
131
e) Desaparición de uno o más colegatarios llamados conjuntamente. Puede tratarse de
caducidad del legado por renuncia, premuerte del colegatario, etcétera.
Es la vocación expansiva al todo: es el derecho que tienen los herederos para aprovechar la parte de su
coheredero cuando este o un legatario no puedan o no quieran aceptar la herencia. Ej: si hay 3 herederos c/u
cobrara 1/3 pero si uno renuncia los otros tendrán vocación sobre esa parte, o sea, cobraran a mitad c/u.
El derecho a acrecer corresponde exclusivamente a los herederos y solo excepcionalmente se aplicara entre lo
legatarios cuando eso sea la voluntad del testador que puede ser:
• Expresa: cuando el testador aclara en el testamento que si un legatario no quiere o no puede recoger el
legado, esa parte beneficiara a los otros colegatarios y no a los herederos.
• Tacita: cuando la forma en que se redacta el legado o por el objeto del mismo la ley presume que el testador
quiso beneficiar a los co-legatarios y no a los herederos.
b) Conjunción re tantum. También hay acrecimiento cuando el mismo objeto es legado, sin
asignación de partes, a varios colegatarios (art. 3813 Ver Texto); por ejemplo, lego mi campo de
Córdoba a Juan; también lo lego a Pedro. No importa que el legado haya sido hecho por disposiciones
separadas del mismo acto, y aun por distintos testamentos (art.3816 Ver Texto). Claro está que si en
el segundo testamento se lega a Pedro lo que en el primero se legó a Juan, este legado queda
revocado. Pero puede ocurrir que el segundo testamento deje a salvo o confirme el primer legado sin
perjuicio de atribuir la misma cosa a Pedro. Tampoco interesa que la cosa sea o no divisible (art.
Citado).
c) Conjunción verbis tantum. Esta conjunción tiene lugar cuando el causante ha legado una cosa
por la misma cláusula testamentaria, pero asignando partes; por ejemplo: lego la mitad de mi campo
a Pedro y la otra mitad a Luis. La regla es que no haya crecimiento (art. 3814 Ver Texto). Pero la
cuestión se complica cuando la cláusula deja una misma cosa a varias personas, estableciendo que
todas tendrán partes iguales. ¿Hay o no derecho de acrecer? Ello ha dado lugar a una larga polémica
doctrinaria, que VÉLEZ SARSFIELD quiso resolver con una infortunada disposición, el artículo 3815 Ver
Texto, que deja las cosas tan oscuras como antes.
Asignación de partes; interpretación de los arts. 3814 y 3815 del código Civil.
132
Solucionando una cuestión que en su tiempo dividid a la doctrina francesa, dispone el art. 3818:
Cuando el legado de usufructo, hecho con juntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la
porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se
consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implícitamente, hubiese
manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo.
La solución, tomada de Aubry y Rau, no modifica los efectos normales del acrecimiento, que han de
producirse antes de la adquisición del legado por cada uno de los legatarios, de modo que si uno de
ellos no quiere o no puede aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. Pero el testador pudo
disponer, además, que si luego de aceptado falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la
porción de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda propiedad, pero para ello su voluntad
debe aparecer claramente manifestada con términos expresos o implícitos.
Sustituciones.
El llamamiento conjunto no impide que el causante, al instituir a colegatarios, prevea la sustitución de
algunos de ellos, o de todos. Así, por ejemplo, si dijese: instituyo legatarios de mi porción disponible a
Juan y a Pedro y en caso de que uno de ellos o ambos no aceptasen el legado, es mi deseo que lo
reciban sus hijos. Así se produce el siguiente fenómeno:
a) La sustitución operará en favor de los hijos de uno u otro de los colegatarios sí éstos renunciaran al
legado o si por cualquier otra causa no llegasen a adquirir y entonces, el llamamiento conjunto se
considerará hecho entre el legatario que lo acepte y los hijos del otro o entre los hijos de ambos
colegatarios, según el caso.
b) Pero subsistirá, en virtud del llamamiento conjunto, el derecho de acrecer en favor del colegatario
aceptante del legado si el llamado en primer término y los sustitutos no llegasen a adquirirlo por
cualquier causa. Así, en el ejemplo propuesto, si Pedro renuncia al legado, sus hijos podrán aceptarlo
juntamente con Juan. Pero si los hijos también lo renunciaran, Juan acrecerá la parte de Pedro. Éste es
el sentido que debe darse al art. 3817, al disponer que "el legado hecho conjuntamente debe ser
reputado tal, aun cuando el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos".
133
Porción Vacante: Art.3820.- Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de
los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos está
llamado a tomar en el legado.
Cargas.
Apartándose de la solución preconizada por Aubry y Rau, e inclinándose por la postulada por Troplong
y Demolombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al acrecimiento impone a los
legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de
cumplir las cargas que le estaban impuestas.
Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones lógicas, cede a una excepción que prevé el
are. 3822: Si las cargas fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el
legado ha caducado, no pasas a los otros colegatarios.
Resulta lógico que si el testador quiso fomentar, por ejemplo, la producci6n científica o artística,
imponiendo para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra, el no pasará al otro
colegatario cuyas condiciones personales no han sido tenidas en cuenta en la disposición.
Extinción.
El derecho de acrecer se extingue cuando todos los herederos o legatarios han aceptado la herencia o
legados.
134
Unidad 12
SUCESIÓN TESTAMENTARIA (cont.)
I- Ineficacia de las disposiciones testamentarias: concepto y clasificación de las causas que privan de
eficacia a las disposiciones testamentarias.
Las disposiciones testamentarias incluyen legados e instituciones hereditarias. La ineficacia de las
clausulas testamentarias se puede dar por nulidad, revocación y caducidad.
En términos generales se dice que un testamento, o cualquiera de sus disposiciones, es ineficaz,
cuando no produce sus efectos propios.
Pero la noción genérica de ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad, revocación y
caducidad, aplicables en relación al testamento como acto jurídico mortis causa.
a) Nulidad. Predica la ineficacia en razón de vicios o defectos constitutivos, ello es, que atañen a
cualquiera de los presupuestos del acto testamentario o de una de sus disposiciones.
Se trata de vicios sustanciales de legalidad, en relación a los sujetos -testador y beneficiarios de las
disposiciones del testamento-, el objeto y la forma (ya que el testamento constituye un acto jurídico
formal de solemnidad absoluta).
b) Revocación. Implica la ineficacia del testamento por la voluntad del propio testador. La ley
acuerda a éste la facultad para privar de efectos a su testamento o a cualquiera de sus disposiciones
(art. 3824), y tal facultad constituye, como se estudió ya, una de las notas características del
testamento como acto jurídico.
Pero los legados también pueden ser revocados por incumplimiento del cargo, si éste fue la causa fin
del legado (art. 3841) o por ingratitud del legatario en los casos del art. 3843.
c) Caducidad. Ésta debe ser entendida como la ineficacia dispuesta por la ley en razón de
circunstancias sobrevinientes al momento del testamento.
135
Debe advertirse que en algunos supuestos la falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no
haber sido otorgado por quien aparece como testador. Tal lo que ocurriría en el supuesto de falsedad
material de un testamento ológrafo, producida por la acción de un tercero que ha imitado la firma y la
letra del presunto causante, o en el de falsedad intelectual del testamento por acto público, si el
notario diera como comparecido a quien no concurrió a otorgarlo.
b) Otorgamiento por mandatario o representante legal. También sería inexistente, por falta del sujeto
otorgante, el testamento redactado por mandatario, o por el representante legal del incapaz en su
nombre.
El testamento es un acto estrictamente personal del testador, es decir, que la voluntad debe ser
expresada personalmente por el testador, y no por otra persona. Así lo establece el art. 3619 : Las
disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Ate no puede
delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un
tercero.
c) Testamento mancomunado o conjunto. Los testamentos mancomunados o conjuntos contrarían los
caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la ley tipifica el acto.
En efecto, el testamento es un acto jurídico unilateral (art. 946) o, más aún, individual (art. 3618),
carácter que resulta un corolario obligado de la genérica prohibición de los pactos sobre herencia
futura. Como se observa, el acto de disposición de bienes para después de la muerte, otorgado con el
concurso de dos o más personas, constituiría un pacto sobre herencia futura y, como contrato, no
sería unilateralmente revocable. Se contrariarían, por tanto, la unilateralidad y la revocabilidad.
El testamento mancomunado es inexistente por ausencia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de
los sujetos otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro, implica que no
se trata de la voluntad individual y desligada de toda otra, que es la que nuestra ley admite como
formativa del acto testamentario.
- Disposición mística. Debe conceptuarse también inexistente la instituci6n mística. Ese alcance
tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga
el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los
suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos
exigidos para el testamento ológrafo.
Como acota Fassi, la previsión comprende no solo el acto formalmente válido como testamento en el
cual hubiera una delegación total de las disposiciones testamentarias a otros papeles privados, sino
también el supuesto de que la remisión sea respecto de la persona del heredero o legatario.
Si esa remisión es parcial, habrá testamento, pero será de ningún valor la disposición que sólo cobre
contenido acudiendo a dichos papeles privados.
Interesa advertir que la sanción, tal como ha sido mentada en la norma, elude la precisión técnica. En
efecto, será de ningún valor es una expresión que puede adecuarse tanto a la inexistencia como a la
nulidad absoluta.
136
III.- Falsedad: Imitación y adulteración del testamento ológrafo.
Habrá falsificación cuando el testamento ológrafo sea hecho por otra persona, imitando los signos de
autenticidad propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manuscripción y firma. Pero como
bien se observa, como no se puede someter el reconocimiento del testamento ológrafo a quien es
atribuido, sino que aquél se hará por testigos, no es necesaria la imitación, bastando para la falsedad
que se lo extienda y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, contando con la complicidad o
complacencia de quienes atestiguarán sobre su autenticidad en el proceso de la protocolización.
La adulteración se producirá cuando los signos de autenticidad sean aprovechados para referirlos a
otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento. Así, el
testamento quedará adulterado cuando se le agreguen fechas o disposiciones que aquél no contenía,
imitando la letra del testador.
Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la ideológica, es decir, las manifestaciones
engañosas, deberá observarse que no configurarán una falsedad instrumental.
Así, el testamento antedatado o pos-datado por el testador, o el que atribuya al instituido un
parentesco inexistente, o reconozca una deuda que no es tal, no será falso.
La distinción es importante desde el punto de vista penal que mientras la falsedad material constituye
delito, la ideológica no está incriminada. Desde el punto civil carece de relevancia, pues ni aun
tratándose de falsedad material es necesaria acción especial para atacar la validez del acto. En ese
sentido, dispone el art. 3650 que el testamento ológrafo, aun después de la protocolización, puede ser
atacado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo estos
servirse de todo género de pruebas.
Falsedad material del testamento por acto público y por acto cerrado.
El testamento por acto público es una escritura pública y queda sometido, por tanto, a las reglas
propias de ésta en cuanto a su fuerza probatoria, a su falsedad, y a las formas de impugnación. De
igual forma, queda sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta en la cubierta del
testamento cerrado.
En ambos, la falsedad puede configurarse por adulteración o por creación. Habrá la primera cuando se
altere la escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el testimonio difiera del texto de la
escritura matriz. Se crea un testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece otorgándolo,
o cuando no ha pasado ante el escribano que figura autorizándolo.
Falsedad intelectual.
También puede configurarse la falsedad intelectual en el testamento por acto público y en el acta del
cerrado, dada la intervención del escribano como fedatario. La habrá cuando figuren cumplidas
formalidades que no se dieron, o si la fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador
manifestaciones que éste no hizo.
Pero deberá tenerse presente que la falsedad intelectual no se refiere a cualquier inexactitud
introducida en el testamento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga omnes. De manera
que el acto no será falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad
diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que reconoce una deuda inexistente. Dicho de
otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes, habrá una
simulación, pero no una falsedad.
Por la misma razón, no habrá falsedad cuando sean inexactas las expresiones del escribano relativas a
hechos que no puede verificar por sí mismo, sino que debe estar a las manifestaciones que se le
hacen; tal, por ej., la de no poder firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco la habrá
cuando sean inexactas las manifestaciones del escribano sobre circunstancias que no está obligado a
consignar, como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razón.
- Acción Penal. La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado por los arts. 292 y 293 del C.
Penal.
La acción penal no excluye la civil, y puede intentarse antes de esta o mientras se halla pendiente su
tramitación. En ambos casos habrá de estarse a lo dispuesta en el art. 1101, donde se establece: Si la
acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del amado en el juicio criminal, con-excepción
de los casos siguientes: 1) si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en
cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; 2) en
caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.
En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte
sentencia en lo civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que resulta procedente el
trámite de aquél hasta la providencia de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa
destacar que la promoción de un juicio penal por falsedad de testamento no obsta a que éste pueda
ser impugnado civilmente por otra causal de invalidez, tramitándose ambos procesos
independientemente.
Alcance de la sentencia penal. El Código prevé los alcances de la sentencia dictada en lo penal sobre
el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el art. 1102: Después de la condenación del acusado en el
juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya
el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Después de la
absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal
sobre el cual hubiese recaído la absolución.
Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de testamento, éste carecerá de cualquier efecto
civil, sin necesidad de reiterar juzgamiento. Como anota Vélez: "La jurisdicción civil no puede declarar
que no existe el hecho criminal que la jurisdicción criminal ha tenido por tal, ni juzgar inocente de ese
hecho al que la otra jurisdicción ha declarado culpable".
De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuelto por no existir falsedad, no podrá invocarse
ésta civilmente. "Así -dice Vélez-, cuando-el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribuido a
Pedro no existe, la persona que se dice dañada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya
sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho".
Convendrá tener presente que si la acción penal fuere intentada luego de haber concluido el juicio
civil, los resultados de éste no se alterarán por lo que se resuelva en aquélla.
Establece el art. l106: Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia
anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos. De modo tal que
si civilmente se consideró válido el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara falso no
tendrá efecto alguno sobre la trasmisión hereditaria que como consecuencia de él se hubiera operado.
Artículo 3606. Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad
de disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a las disposiciones de este Código, sea bajo el
título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquiera otra denominación
propia para expresar su voluntad.
Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 2472 y 2466 del Cód. Civil y Comercial —que reiteran en lo
sustancial los conceptos del art. 3625 del código sustituido— la forma del testamento se rige por la ley
vigente al tiempo de testar, en tanto que su contenido, validez o nulidad, deberán ser juzgados según
la ley vigente al momento de la muerte de la causante.
138
El Código Civil no sistematiza los supuestos de nulidad o anulabilidad de testamentos y de las
disposiciones testamentarias. Sin embargo, y en razón de tratarse de un acto jurídico, corresponde
aplicar las normas generales en la materia, es decir, el art. 1037 y ss. del Cód. Civil.
El testamento es una especie del acto jurídico. Por tanto, le serán aplicables las reglas generales de
nulidad de aquél, sin perjuicio de la debida adecuación y de la procedencia de causales específicas.
Queda dicho con ello, entonces, que en materia testamentaria habrá de estarse también a la
distinción entre nulidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y entre nulidad absoluta y
relativa.
La nulidad puede ser:
- Total: cuando la invalidez ataca al acto mismo, ej. Un vicio en las formas como la falta de firma del
testador o la fecha: esta causa la invalidez de todas las disposiciones del testamento.
- Parcial: cuando salvadas las formas el vicio ataca alguna clausula testamentaria y esta no implica la
nulidad de todo el testamento. Ej: agregado de mano extiende de un 3º en el testamento sin
consentimiento del testador. Esta es la diferencia con los demás actos jurídicos: la nulidad parcial
implica la nulidad de todo el acto.
- Absoluta: se da cuando está en juego el orden público o buenas costumbres. Ej: el testamento al
confesar de la última enfermedad.
- Relativa: no está en juego el orden público. Ej: un testamento a favor de un demente este se puede
confirmar cuando recupere la razón.
A su vez el acto puede ser
- Nulo: cuando la invalidez este manifiesta sin necesitar una investigación p/su declaración. Ej: el
testamento ológrafo que carece de firma.
- Anulable: cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiere una manifestación para declararla. Ej:
la invalidez fundada en la falta de perfecta razón
Cumplimiento voluntario del testamento nulo por vicios formales. - A pesar de tratarse de nulidad
absoluta, puede ocurrir que los herederos cumplan voluntariamente con las disposiciones contenidas
en el testamento nulo por vicios formales. En tal caso, nuestro Código Civil considera que ese
cumplimiento importa la ejecución de una obligación natural (art. 515, inc. 3°). En consecuencia,
dichos herederos no podrían después demandar la repetición de lo entregado en su virtud, pues los
beneficiarios del testamento estarán autorizados a retener lo recibido en razón del cumplimiento
voluntario.
Esta solución, que se funda en motivaciones éticas indudables, es, sin embargo, discutible en el plano
dogmático. Si el testamento es nulo, la causa de la liberalidad ejecutada por los herederos no puede
situarse en él sino en la voluntad de éstos de realizarla. Y esto es trascendente porque, tal como surge
del art. 515, inc. 3°, los herederos que cumplen con los legados o mandas se limitan a ejecutar una
disposición testamentaria cuando, en realidad, están haciendo ellos directamente las liberalidades.
De modo que si los beneficiarios fuesen, a la vez, herederos legitimarios de ellos, esas liberalidades
serán colacionables, y si fuesen extraños se imputarán sobre la porción disponible de los herederos
ejecutantes del testamento y estarán sujetas a eventual reducción.
139
La regla es que sólo se corrigen los vicios de forma de un testamento, con lo que se quiere expresar
que nos apoyamos en un instrumento que ha adquirido cuerpo pero que es incompleto"... Así: "el
menor número de testigos en los testamentos públicos, la incapacidad de alguno de ellos, la falta de
lectura, etc., son vicios confirmables, como lo son en el ológrafo la omisión de la fecha, la
intercalación de palabras, etc.".
Confirmación.
- Confirmación de un testamento nulo por vicio de forma. Establece el art. 3629, en su primera parte:
El testador no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones contenidas en un testamento
nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido de todas las formalidades
requeridas para la validez de los testamentos.
La solución se reitera en el art. 3829, donde se dice: El testador no puede confirmar sin reproducir las
disposiciones contenidas en un testamento nulo por sur formas, aunque el acto esté revestido de
todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos.
- Confirmación del testamento nulo por causa distinta del vicio de forma. Si el testamento estuviera
afectado de nulidad por una causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmación mediante un
nuevo testamento que haga remisión al primero.
Así, un testamento nulo por haber carecido el testador de la perfecta razón al otorgarlo, puede
confirmarse cuando la recupere, mediante un testamento que exprese que mantiene las disposiciones
del acto inválido. Como enseña Demolombe, no se ha testado por relación a un acto carente de las
formas testamentarias, sino que se remite a un testamento válido en cuanto a la forma, haciendo
desaparecer el obstáculo extrínseco que hubiera podido impedir su ejecución.
Prescripción.
Tratándose de una nulidad absoluta, la acción que persiga la invalidez es imprescriptible. Ello no es
más que la consecuencia obligada de la imposibilidad de confirmar el acto, puesto que de otra forma
se estaría admitiendo la posibilidad de hacerlo tácitamente por el mero trascurso del tiempo.
En cambio, si la nulidad es relativa podrá prescribirse la acción. Será de aplicación el art. 4030: La
acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se
prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el
dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de las supuestas mentadas en la norma, será de aplicación la
prescripción decenal prevista por el art. 4023.
Artículo 2467 C.C y. Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias Es nulo el testamento o,
en su caso, la disposición testamentaría:
a. por violar una prohibición legal; b. por defectos de forma; C. por haber sido otorgado por persona
privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien
Impugna el acto; d. por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada Incapaz. Sin
embargo, ésta puede otorgar testamento en Intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como
para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e. por ser el testador una persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un Intérprete en el acto; f. por haber
sido otorgado con error, dolo o violencia; g. por favorecer a persona Incierta, a menos que por alguna
circunstancia pueda llegar a ser cierta.
Fuentes y antecedentes: parcialmente, arts. 2414 del Proyecto de 1998; y 3615 a 3617, 3621 y 3630
CC.
Siendo el testamento un acto jurídico, le son aplicables las reglas relativas a la ineficacia de los actos
jurídicos en general y también algunas normas específicas referidas a los testamentos. La nulidad se
produce cuando al momento de testar, existen defectos en alguno de los elementos constitutivos del
testamento.
Dentro de la clasificación general de las nulidades, el testamento puede ser afectado por nulidad
absoluta o relativa, y tal nulidad puede ser total o parcial.
a. La nulidad del testamento es absoluta cuando contraviene el orden público, la moral o las buenas
costumbres (art. 386 CCyC).
Un ejemplo de nulidad absoluta es el otorgamiento de un testamento con una forma diversa a las
contempladas en el CCyC.
140
En este supuesto, la nulidad puede ser declarada por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia. También la nulidad puede ser peticionada por el
Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho. Esta nulidad absoluta no puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción (art. 387 CCyC).
b. La nulidad relativa en cambio responde a la protección del interés de ciertas personas. Por ejemplo
el testamento otorgado por una persona que padece una enfermedad mental, o el testamento
otorgado en estado de ebriedad, o bajo violencia.
En este supuesto, la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece, y excepcionalmente puede invocarla la otra parte si es de buena fe y hubiera
experimentado un perjuicio importante. Esta nulidad relativa puede sanearse por la confirmación del
acto y por la prescripción de la acción. Asimismo, la parte que obró con ausencia de capacidad de
ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo (art. 388 CCyC).
C. La nulidad puede afectar todo el testamento o solamente una o alguna de sus disposiciones o
cláusulas, por lo cual el resultado será su nulidad total o parcial (art. 389 CCyC).
V- Revocación:
1.- Ley aplicable.
Código Civil que establece que una clara directiva sobre la ley que rige la forma testamentaria,
señalando que “La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento”.
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es explicada por Roubier diciendo que “entre el
momento del testamento y el momento de la muerte del testador se está frente a una situación en
curso de formación, que admite que para las formas testamentarias se aplique la ley del día de la
fecha del testamento mientras que para el contenido del testamento se aplique la ley de la muerte
del causante”
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho testamentario son complejas porque requieren de dos
elementos, el primero es la existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del causante.
Antes de la muerte el testamento no ha generado ningún efecto jurídico y el mismo puede ser
revocado hasta el instante mismo del deceso, pero una vez producida la muerte lo que se debe
determinar es que efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento de su
confección pero invalida al momento del deceso. Y esto nos lleva a interrogarnos si se puede obligar al
testador a adecuar su voluntad a las nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por una
forma válida no tiene obligación de cambiar la forma de expresar su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde el derecho romano, donde se estableció que la
ley que determinaba la validez o invalidez de la forma de los testamentos era la ley vigente al
momento de su redacción. Esta solución puede ser discutida pero lo cierto es que es la adoptada por
la generalidad de los derechos de la familia continental europea, entre ellas por la ley transitoria
holandesa de 1833, por las disposiciones de las leyes transitorias del Código italiano y es también la
solución aceptada por la jurisprudencia francesa.
La razón de esta solución es que la forma de un acto debe ser regida por la ley en vigencia al
momento de su dictado porque no se le puede exigir a una persona que no adopte formas prohibidas
por una ley posterior. Así no se le puede exigir a quien testó en Julio del 2014 que no testara por
testamento cerrado cuando tal forma era válida en ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria es esencialmente la ley actual, aunque los
derechos resultantes del acto no sean irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad
propia del testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en cuanto a su forma de
conformidad a la ley que estaba en vigor al tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el artículo 2472 del Código unificado es que el testamento que era
válido en cuanto a su forma al tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la
forma y viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de su dictado no se transforma en
un testamento válido porque la forma se cambie al momento de la apertura de la sucesión.
La solución del legislador es razonable ya que otra posibilidad hubiera sido exigir que el testador
rehiciere su testamento de acuerdo a las nuevas formas aceptadas por el Código Civil y Comercial
unificado pero tal solución sería irrazonable ya que el testador que hubiera perdido la capacidad de
testar por una incapacidad mental no podría adecuar la forma testamentaria.
141
2.- Revocación expresa.
Debe consistir en una declaración de voluntad del testador contenida en un testamento posterior (art.
3827 C.C). La revocación será expresa cuando el testador manifieste en un testamento posterior su
intención de revocar el anterior (ej: a través de este nuevo testamento revoco todas las disposiciones
incluidas en el testamento anterior).
Revocación tácita: a) testamento posterior, requisito; situaciones previstas respecto del testamento
posterior; retractación. b) cancelación o destrucción del testamento ológrafo; c) matrimonio del
testador; d) revocación tácita de legados; casos.
Revocación Tacita o presunta: cuando la ley presume debido a determinados actos del testador
que su intención ha sido dejar sin efecto ciertas disposiciones testamentarias aunque no exista un
nuevo testamento revocándolas.
Los casos son:
a) Testamento posterior, requisito; situaciones previstas respecto del testamento
posterior; retractación. ¿El sólo de hecho de que exista un testamento posterior revoca todas las
disposiciones del anterior? No, por ello el art. 3828 C.C. se encarga de aclarar que el testamento
posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste (ej: cuando
en un primer testamento le dejo mi casa a Luis y luego confecciono otro dejándole esa misma casa a
Fabián; cuando en un primer testamento instituyo como único heredero de todos mis bienes a Luis y
luego confecciono otro instituyendo del mismo modo a Fabián). En caso de duda, deberán
considerarse compatibles las disposiciones contenidas en diferentes testamentos (ej: hago un
testamento nombrando heredero a Luis y luego confecciono otro en el que sólo le otorgo un legado a
Fabián).
¿Qué pasa si el testamento posterior es declarado nulo o caducan sus disposiciones? ¿Recobran
vigencia las disposiciones del testamento anterior? En principio deberían recobrar vigencia las
disposiciones del testamento anterior porque el testamento posterior es de ningún valor (ej:
testamento posterior nulo por no cumplir con ciertas formalidades; testamento posterior nulo por
encontrarse viciada -dolo o violencia- la voluntad del testador).
Sin embargo, en determinados supuestos en que es evidente la intención del testador de revocar el
testamento anterior, dichas disposiciones no recobran vigencia aunque el testamento posterior fuera
nulo o sus disposiciones hubiesen caducado (ej: aunque caduquen las disposiciones del testamento
posterior por renuncia del beneficiario o por incumplimiento de la condición suspensiva, el testamento
anterior queda revocado).
Retractación del segundo testamento: el supuesto sería el siguiente: un primer testamento que es
revocado por un segundo testamento, y un tercer testamento que retracta al segundo haciendo que el
primero recobre su vigencia. La retractación deberá cumplir con las formalidades testamentarias.
c) matrimonio del testador. El testamento hecho por persona que no está casada, queda revocado
desde que contrae matrimonio (art. 3826 CC).
¿Qué pasa si el beneficiario del testamento fuera la persona con quien el testador luego contrajo
matrimonio? En este caso, el matrimonio no provocará la revocación tácita del testamento.
143
legado, pues es imaginable alguna hipótesis en que existiese esa intención pero que, habiendo
mediado dolo -y anulándose posteriormente la enajenación-, deba reputarse subsistente el legado.
Imagínese que al testador, mediante ardides y engaños, se le hace creer que el legatario ha fallecido.
En razón de esa convicción, a la que ha sido dolosamente inducido, vende la cosa que había legado en
su favor. Advierte con posterioridad la maniobra y demanda la nulidad de la venta. ¿Sería lógico
reputar revocado el legado?
Estimamos, en suma, que de acuerdo con las circunstancias, corresponderá resolver si existió
voluntad revocatoria en el autor de la enajenación, más tarde anulada por vicios del consentimiento.
No puede proponerse una regla general.
Enajenación forzosa. - Si la enajenación no obedece a un negocio libremente consentido por el
testador, sino que se ha visto obligado a soportarla, ella no provoca la revocación del legado, para el
caso -por supuesto- que más tarde vuelva a readquirir el dominio de la cosa. Es la hipótesis de la
ejecución a instancia de los acreedores o de la expropiación. Al efecto establece el art. 3840 que "la
venta hecha por disposición judicial de la cosa legada a instancia de los acreedores del testador, no
revoca el legado, si la cosa vuelve al dominio del testador".
Caso del boleto de compraventa. - Teniendo siempre presente el fundamento que inspira la
revocación, debe considerarse que la promesa de venta instrumentada en un boleto de compraventa
implica revocar el legado, pues el testador asume la obligación de otorgar el título suficiente de
transmisión (arg. art. 1185, Cód. Civil). Si bien algunos fallos antiguos consideraron que no había
revocación en tanto no existiese enajenación efectiva, la jurisprudencia posterior y la doctrina,
prácticamente unánime, han advertido con razón que el boleto de compraventa constituye una
manifestación inequívoca del vendedor de querer enajenar la cosa. Por ende, se está ante un
supuesto de revocación.
Revocaci6n por ingratitud del legatario. – Se trata de un supuesto en que los herederos, o el albacea
en su caso, pueden demandar la revocación del legado luego de la apertura de la sucesión. Los casos
están enumerados en el art, 3843, que dispone: "La revocación por causa de ingratitud no puede
tener lugar sino en los casos siguientes: 1°) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2°) si
ha ejercido servicia, o cometido delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el
testamento; 3°) si ha hecho una injuria grave a su memoria".
Respecto de los legatarios, coexiste el régimen de exclusión por causa de indignidad (art. 3292 y ss.) y
de revocación del legado por ingratitud (art. 3843). Los herederos podrán optar por demandar la
declaración de indignidad o demandar la revocación del legado.
Así, por ejemplo, puede convenirles esta última cuando la conducta indigna del legatario no encuadra
en ninguno de los supuestos previstos como causa de indignidad, pero sí dentro del concepto amplio
de injuria grave del art. 3843, incs. 2° y 3°.
Amplitud de las causales. - Los supuestos en que los herederos pueden demandar la revocación del
legado son, considerados en su conjunto, más amplios que los previstos para la indignidad.
Básicamente ellos abarcan:
a) Tentativa de muerte del testador. No se exige, como en el art. 3291, condena en juicio, es decir
que puede ser invocada aun cuando mediare prescripción de la acción penal, indulto o amnistía. Pero
si el homicidio se consumó, procederá declararlo indigno y no demandar la revocación del legado,
pues la disposición sólo comprende la tentativa.
b) Se vicia, delito o injurias cometidas contra el testador después de otorgado el
testamento. La amplitud de los casos que abarca la disposición son evidentes, "comprensivas -se
dice de todo delito contra el testador, o conducta lesiva de su dignidad, que lo haga sufrir, que lo
ofenda". Quedan comprendidos todos los casos de indignidad, por supuesto, pero también los que
escapan a su preceptiva por la estrechez del tipo legal. Así, por ejemplo, la legataria que cometió
adulterio con el marido de la testadora -y que, en principio, no aparece involucrada en el art. 3294-
aunque no fuese condenada en juicio criminal, como lo exige la misma norma. Igualmente será
alegable la revocación ante todo delito -no sólo el homicidio o su tentativa- cometido contra el
testador: incluso calumnias o injurias, aun cuando los herederos no sean titulares de la acción
resarcitoria del daño (art. 1099), pues en este caso demandan legitimados en virtud de una norma
que tiene un ámbito distinto.
c) Injuria grave a la memoria del difunto. Se trata de conductas que se traducen en una afrenta a
la honorabilidad, buen nombre y reputación del testador. Desde la perspectiva penal, los proyectos de
Código Penal de 1960 y de 1979 prevén la incorporación de una figura típica que reprime al que
"ofendiere una persona muerta con expresiones difamatorias o calumniosas" (arts. 148 y 152,
respectivamente).
144
No obstante el pensamiento de Vélez, que asimila la trasformación al perecimiento de la cosa,
convendrá establecer distinciones para precisar la especie.
Si la trasformación se produce por un hecho ajeno a la voluntad del testador, como sería el caso
fortuito o la obra de un tercero, habrá efectivamente caducidad del legado. Pero si la trasformación se
opera por un acto voluntario del testador, habrá revocación, ya que ello indica que no ha persistido en
la liberalidad.
La distinción no es ociosa, puesto que como ya se ha visto, si se ha operado la caducidad,
recuperando la cosa su especie o forma original podrá revivir el legado. En cambio, tratándose de
revocación, la manda perderá definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su estado
primitivo por obra del propio testador.
Los jurisconsultos romanos proponían una resolución diferente, cuando el cambio se aplica a una cosa
que, aunque revestida de una nueva forma puede fácilmente volver a tomar la forma que antes tenía.
Así, dice la ley romana, si yo lego a un individuo un lingote de plata, y después hago un vaso de él, el
legado será debido porque la plata no pierde su nombre por la transformación y puede fácilmente
tomar por el fuego la forma de lingote.
La accesión hace comúnmente cambiar la forma y el valor de una cosa, y sin embargo esta cosa no
deja de ser lo que era. Lo que debe considerarse en tales casos, es si la cosa legada forma lo principal
en la unión, y si la cosa agregada no es sino lo accesorio. En este último caso habrá transformación
legal de la cosa y el legado no caducará.
Hay objetos que se componen de partes diversas, cuyo conjunto forma un todo que tiene una forma
determinada, tal es una casa. Cuando se trata de un objeto de esta naturaleza, el cambio de las
partes no puede dañar al todo. Si pues, el testador lega una casa y después la rehace parte por parte,
la casa será siempre debida. Otra ley pone otro ejemplo análogo, el legado de un buque reparado
tantas veces después de hecho el testamento, que quedase enteramente rehecho. En este caso el
cuerpo no dejaba de subsistir: son partes existentes que reciben la unión de partes nuevas.
Su efecto fundamental es que la revocación deja sin efecto el testamento revocado, total o
parcialmente. Por ello, regirá la sucesión el nuevo testamento, si contiene cláusulas testamentarias al
respecto; el nuevo y el antiguo en lo que sean compatibles, si la revocación es parcial; o se abrirá la
sucesión intestada, en su caso, total o parcialmente.
Ahora bien ¿recuperará sus efectos el testamento revocado si el que lo revoca queda después sin
efecto? Sólo en el caso en que así lo establezca el testador al otorgar un nuevo testamento.
Caducidad. Aunque el Código Civil alude a la caducidad de los legados en el art. 3799 y ss., en
realidad el instituto de la caducidad se aplica a toda disposición testamentaria: trátese de institución
de herederos o de legatarios. Lo que ocurre es que en el Código Civil francés, fuente del nuestro a
través de su doctrina, el legatario universal es el heredero instituido y de ahí que se aluda allí,
exclusivamente, a los legatarios
145
La ineficacia es impuesta por la ley independiente de la voluntad del testador. Esta no extingue
definitivamente la disposición testamentaria ya que si el motivo desaparece la disposición recobra su
validez. Los casos son:
a) muerte del beneficiario; excepciones; Establece el art. 3743: "Toda disposición testamentaria
caducará, si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador". Norma similar y de aplicación
es la contenida, para el caso de los legados, en el art. 3799: "El legado caduca cuando el legatario
muere antes que el testador". En estos supuestos no hay en realidad sucesor (singular o universal): la
premoriencia del instituido impide que en el momento de la apertura de la sucesión pueda juzgarse la
existencia de una vocación hábil. En otras palabras, la disposición testamentaria caduca, en este caso,
por inexistencia del instituido.
Lo mismo sucede cuando la ejecución del legado está subordinada a una condición suspensiva o a un
término -plazo- incierto, y el legatario muere a es del cumplimiento de la condición o del vencimiento
del termino (art. 3799).
Pero "si el legado ha sido hecho a una persona y a sus herederos, La muerte de esa persona antes de
las épocas designadas en el artículo anterior, no causa la caducidad del legado, y éste pasa a sus
herederos" (art. 3800). Se trata, en el caso, de una sustitución vulgar, admitida por el art. 3724 del
Cód. Civil, y una aplicación particular al caso del legatario. Pero rige plenamente también respecto del
heredero instituido (arts. 3724 y 3725) y, por supuesto, también del legítimo.
Legado hecho "al título o a la cualidad del legatario".- El art. 3801 prevé el caso en que el legado sea
hecho teniendo en cuenta el título o cualidades de que el legatario estaba investido, más que a su
persona. "Lego -dice, p.ej., la disposición testamentaria- la propiedad de mi casa a Juan Pérez, en su
carácter de presidente de la Liga Argentina de Lucha contra el Cáncer, para que la destine a albergue
y descanso de familiares de los enfermos". En este caso, el legado es hecho al presidente de la liga,
con cargo de destinar la cosa legada a un objeto específico. En supuestos tales como el ejemplificado,
el legado no caduca porque fallezca el legatario designado, si otro ocupa su título o reúne las
cualidades tenidas en cuenta por el testador al instituirlo. La caducidad sólo operaría si la función o el
título dejasen de existir.
1. La muerte del beneficiario antes que el testador: fundamento: es que las liberalidades se presumen hechas
intuito persona. Tb caduca la disposición testamentaria cuando fue hecha a favor de una persona jurídica y este
se disolvió o perdió su personería. si fue hecha a favor de una persona por nacer y no nace viva. En cambio no
hay caducidad en 2 casos:
Si la disposición fue hecha a favor de una persona y sus herederos.
si el legado fue hecho teniendo en cuenta una investidura y la persona muere antes. Ej: se hace a favor
del cura de la parroquia, en este caso el verdadero destinatario es la entidad.
b) legados subordinados a condición suspensiva o a término incierto; Dice el art. 3802 que
"el legado caducará cuando falte la condición suspensiva a que estaba subordinado". La norma
corrobora la solución del art. 3610, que remite a la aplicación de las disposiciones en materia de
obligaciones condicionales. En particular nuestro artículo reitera la solución del art. 548. Por extensión,
también deberá reputarse caduco el legado sujeto a condición resolutoria si ésta se cumple (art. 555).
2. Muerte del beneficiario antes del cumplimiento de la condición suspensiva o del plazo incierto que se hubiera
impuesto en el testamento. Ej: si yo dejo $100.000 a un amigo bajo la condición de q se reciba de médico y
muere antes de recibirse el legado caducara en cambio si muere luego de haberse recibido el legado pasara a sus
herederos.
c) perecimiento de la cosa legada. Dice el art. 3803: "El legado caduca también, cuando la cosa
determinada en su individualidad, que formaba el objeto del legado, perece en su totalidad antes de la
muerte del testador, sea o no por hecho del testador o por caso fortuito; o después de muerto el
testador y antes de llegada la condición, por caso fortuito". La distinción que hace el artículo es obvia:
si la cosa desaparece o se pierde antes de la muerte del testador, en su individualidad, no existe al
momento de la apertura de la sucesión; si perece después, el legatario la ha adquirido de pleno
derecho, salvo que la adquisición esté sujeta a condición, caso en el cual si la cosa se pierde por caso
fortuito antes de cumplida, el legado caduca.
Nuestra doctrina considera que si la cosa ha perecido parcialmente, el legado subsiste en lo restante,
del mismo modo que respecto de los accesorios de la cosa destruida, los que, según la doctrina que
aceptamos, deben ser entregados al legatario
Por pérdida de la cosa legada: provoca la caducidad del legado xq se queda sin objeto. La cosa debe ser cierta y
determinada (xq el género nunca perece) y la pérdida debe ser total xq si la pérdida es parcial el legado sigue en
relación a lo que queda.
146
d) repudiación; forma, oportunidad, retractación. Dice el art. 3804 del Cód. Civil: " El legado
caduca por la repudiación que de él haga el legatario".
Ello es consecuencia del principio que reputa aceptado todo legado mientras no conste que ha sido
renunciado (art. 3804, parte 2a), por lo que dicha renuncia ha sido erigida en la causal de caducidad.
Las disposiciones testamentarias caducan por repudiación o renuncia del beneficiario: lo cual no tiene
forma: puede ser por instrumento público o privado, oral, por escrito, ¿en qué momento se puede
renunciar? En cualquier momento aun después de la aceptación pero si tuviera cargas q lo hicieran
oneroso la aceptación sea definitiva y no se puede renunciar.
Efectos de la caducidad.
Por supuesto, salvo el caso de pérdida o destrucción de la cosa legada, la caducidad aprovecha, si no
existiere sustituto del legatario, a los que estaban obligados al pago de legado, o a aquellos "a los
cuales hubiese de perjudicar su ejecución" (art. 3809). En cuanto a este último caso, digamos que
sería la hipótesis -ejemplificada por Vélez Sársfield en la nota- e que el causante hubiese legado,
separadamente, la nuda propiedad y el usufructo de un bien. La caducidad del legado de usufructo
aprovecha al legatario de la nuda propiedad, que habría sido, en los términos empleados por el art.
3809, perjudicado p la ejecución del legado.
Pero si el causante sustituyó legatario o instituyó conjuntamente a colegatarios ton derecho de
acrecer, la caducidad del legado -salvo el caso, reiteramos, de pérdida o destrucción de la cosa-
aprovechará al sustituto o a los colegatarios, que acrecen como consecuencia de la caducidad que
opera respecto del sustituido o de su colegatario.
1.- Destrucción total o parcial del testamento por caso fortuito o fuerza mayor; efectos.
El art. 3837 establece una previsión aparentemente contradictoria con la contenida, para un supuesto
similar, en el art. 3834. Establece el art. 3837 que "si el testamento hubiese sido enteramente
destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán
admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía".
Decimos que el precepto presenta una aparente contradicción con el art. 3834, pues éste, para el
caso de alteraciones sufridas por accidente o por el hecho de un tercero sin conocimiento del
testador, permite a los herederos, como acabamos de explicarlo, probar las disposiciones que
contiene el testamento.
En cambio, el art. 3837 pareciera consagrar una solución distinta para el supuesto de que el
testamento sea enteramente destruido.
Pareciera que deben distinguirse, al igual que en los casos de los arts. 3833 y 3834, dos supuestos
distintos: una hipótesis es que la destrucción total hubiese sido conocida por el testador; otra, muy
distinta, es que la destrucción acaeciese ignorándolo el autor del testamento destruido. Si el testador
sabe, es decir, si le consta que su testamento ha sido destruido por caso fortuito o fuerza mayor y no
lo rehace, la ley infiere que lo ha revocado.
Pero si ignora la destrucción, una inferencia semejante sería absurda. No tendría sentido presumir que
el testador ha resuelto revocar su última voluntad, pues, por hipótesis, se supone que el autor está
persuadido de la subsistencia del testamento.
Pérdida del testamento ológrafo con posterioridad a la muerte del testador. Jurisprudencia.
En efecto, corresponde tener en cuenta que, producido el fallecimiento del testador, la voluntad
testamentaria, no revocada, adquiere eficacia definitiva en el contexto de las normas legales que
autorizan la disposición de bienes mortis causa y sin perjuicio de los límites con que esa voluntad
puede disponer para después de la muerte de su titular.
La pérdida, sustracción o destrucción del testamento, a partir de la apertura de la sucesión,
provocarán exclusivamente un problema de prueba del contenido del testamento, pero en ningún
147
caso de revocación. La Cámara Nacional Civil, Sala C, tuvo oportunidad de aplicar esta doctrina en un
caso en que el testamento ológrafo se extravió, antes de su protocolización, pero, sin embargo, existía
una fotocopia del instrumento certificada por el secretario del juzgado al cual se había presentado.
2.- Ineficacia de legados por incumplimiento del cargo o por ingratitud del legatario.
Se trata de un supuesto en que los herederos, o el albacea en su caso, pueden demandar la
revocación del legado luego de la apertura de la sucesión. Los casos están enumerados en el art,
3843, que dispone: "La revocación por causa de ingratitud no puede tener lugar sino en los casos
siguientes: 1°) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2°) si ha ejercido servicia o
cometido delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento; 3°) si ha
hecho una injuria grave a su memoria".
Ya hemos explicado que, respecto de los legatarios, coexiste el régimen de exclusión por causa de
indignidad (art. 3292 y ss.) y de revocación del legado por ingratitud (art. 3843). Los herederos podrán
optar por demandar la declaración de indignidad o demandar la revocación del legado.
Así, por ejemplo, puede convenirles esta última cuando la conducta indigna del legatario no encuadra
en ninguno de los supuestos previstos como causa de indignidad, pero sí dentro del concepto amplio
de injuria grave del art. 3843, incs. 2° y 3°.
VIII- ALBACEA:
En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a Royo Martínez, quien precisaba el concepto así:
"es una posición o situación jurídica, conferida por voluntad unilateral mortis causa, que inviste a
quien la acepta de facultades, a las que van anejos deberes, para realizar determinadas funciones o,
genéricamente, para velar por la conservación del patrimonio hereditario y para cumplir o ejecutar la
última voluntad del de cujus, con sujeción a dicha voluntad y a la ley, a través de las incidencias que
la sucesión suscite".
Naturaleza jurídica
La caracterización de la esencia jurídica del albaceazgo ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre
los intentos ensayados pueden citarse, entre otros, los siguientes:
a) Teoría del mandato post-mortem: el albaceazgo constituiría una especie del mandato, de
carácter post mortem, y que refiere su nacimiento al poder otorgado por el causante para que el
albacea ejecute sus disposiciones de última voluntad.
Sería un contrato por el cual el testador otorga un poder al albacea para que haga cumplir sus disposiciones
testamentarias. (CC art.3844)
b) Teoría de la representación: han visto en el albacea a un representante, aunque difiriendo sobre
respecto de quien es ejercida la representación, ya que para unos el representado es el difunto,
mientras que para otros lo es el caudal relicto.
Quienes sostienen esta teoría, no logran ponerse de acuerdo a que o a quien representa el albacea: algunos dice
que al testador, otros a la herencia, y otros a los legatarios.
c) Teoría del oficio: La moderna doctrina italiana, inspirándose en las soluciones del Código vigente,
caracteriza al albaceazgo 'como un oficio. Según ella, el ejecutor testamentario es titular de un cargo
de derecho privado y, como tal, no es representante, sino algo diverso y de mayor importancia; a él,
por consiguiente, no se le aplican los principios relativos a la representación.
e) Teoría del acto unilateral de autorización mortis causa: Reducido el problema a nuestro
derecho, el pensamiento de Vélez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, simplifica la cuestión.
148
El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro derecho como un mandato post mortem. Debe
advertirse, sin embargo, que sus características peculiares determinan diferencias que lo distinguen
del mandato común.
En primer lugar, la designación del mandatario común no es formal, ya que puede ser nombrado
verbalmente o por escrito, y de manera expresa o tácita (art. 1873). El albacea, en cambio, sólo
puede designarse de manera expresa y bajo la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848).
En segundo lugar, el mandato es un acto jurídico bilateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo
de voluntades y sólo se perfecciona con la aceptación del mandatario.
El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad del testamento.
En tercer lugar, la designación de mandatario puede hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897),
mientras que el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo (art. 3846).
En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924), no así el albaceazgo,
ya que el albacea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855).
En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombramiento plural de mandatarios existe únicamente
cuando hubiera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cambio, cuando varios albaceas
hubiesen sido designados para obrar de común acuerdo, son solidarios (art. 3870).
En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del mandante (art. 1970), mientras que el albacea
solo puede ser destituido por causa fundada una vez que hubiera aceptado sus funciones (art. 3864).
En séptimo lugar, el mandante puede otorgar al mandatario los poderes que desee (arts. 1879 a
1881). En el albaceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al ejecutor, o dejar de hacerlo;
si no le hubiese dado facultades especiales, el albacea tendrá las que le otorga la ley.
Por último, el mandato, salvo supuestos de excepción, termina con la muerte del mandante. El
albaceazgo, en cambio, sólo comienza producido el fallecimiento del testador.
Constituye un acto por el cual el autorizante (testador) otorga al autorizado (albacea) la facultad de disponer el
modo de ejecutar las disposiciones fijadas por aquel en el testamento.
Caracteres:
El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es voluntario, indelegable, oneroso y temporal.
a) Voluntariedad. La designación de albacea es voluntaria, ya que el cargo no es imprescindible para
el proceso de la trasmisión hereditaria.
Como se observa, el carácter potestativo de la función está consignado en el art. 3844, donde se dice
que el testador puede designar a uno o varios albaceas.
Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, no necesitando en este último
caso fundar las causales de su negativa. La aceptación puede ser expresa, como cuando comparezca
a juicio ejerciendo sus funciones, o tácita, cuando realice actos que induzcan su decisión de aceptar.
La aceptación del cargo no le impide que, a posterior; pueda renunciar a sus funciones. Así lo admite
la última parte del art. 3865, que prevé como causa de cesación del albaceazgo la dimisión voluntaria.
b) Indelegabilidad. La Indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En primer término, tal como lo
dispone el art. 3855, el albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muerte pasa
a sus herederos. Convendrá advertir, no obstante, que cuando un funcionario ha sido en esta calidad
nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la función (art.
3866).
Pero la prohibición no importa que el albacea no pueda otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855
agrega: Pero no está obligado a obren personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo
sus órdenes, respondiendo de los actos de éstos.
La Indelegabilidad está referida, además, a la facultad de designación, ya que debe ser hecha
personalmente por el testador. Por tanto, no tendría validez la cláusula testamentaria que atribuyera
las funciones a la persona que designara un tercero.
c) Onerosidad. A diferencia de lo que ocurría en el antiguo derecho francés, donde el albacea no podía
reclamar remuneración alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio, la onerosidad del
albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su
trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión.
d) Temporalidad. Constituye un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de la
misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.
Pluralidad de albaceas
Según lo establece el art. 3844, el testador puede nombrar una o más personas encargadas del
cumplimiento del testamento.
El precepto debe concordarse con lo establecido en los arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone:
Cuando son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominación que lo sean, el albaceazgo será
ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados, a no ser que el testador
hubiese dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. En este último
caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sucesión. Por
su parte, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno solo podrá obrar a falta de los otros.
Como se ve, el Código faculta al testador para hacer una designación plural, citando así lo requirieran las
necesidades del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese caso, la ley ha dado normas
supletorias interpretativas de la voluntad del causante estableciendo, a falta de una manifestación expresa
de su parte, el orden de actuación de los albaceas.
Podemos distinguir cinco posibilidades en los modos de acción, cuando hay pluralidad de albaceas.
Ellos son: a) albaceas sucesivos; b) albaceas designados para obrar de común acuerdo; c) albaceas
solidarios; d) albaceas conjuntos; y e) pluralidad de albaceas para desempeñar cada uno distintas
funciones.
a) Albaceas sucesivos. El art. 3870 prevé que cuando son varios los albaceas nombrados, bajo
cualquier denominación que lo sean, el albaceazgo será ejercido por cada uno de los nombrados en el
orden en que estuviesen designados.
b) Albaceas designados para obrar de común acuerdo. El mismo art. 3870 agrega: . . . a no ser que el
testador hubiese dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. . . Las
discordias que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sucesión.
La norma contempla el supuesto de que sea el propio testador quien ha determinado la forma de actuar de
los albaceas.
Con referencia a ella se impone formular dos observaciones. La primera, que la expresión de común
acuerdo mentada en el precepto implica que los ejecutores tienen que obrar de conformidad, y no
conjuntamente.
150
La segunda, que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera sido aceptado por el juez podría
actuar con prescindencia de los demás, vinculándolos con sus actos.
c) Albaceas solidarios. El art. 3871 establece que si hay varios albaceas solidarios, uno sólo podrá obrar a
falta de los otros.
Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsabilidad, y no a la manera de actuar. De allí que, no
obstante establecerse ella, no es menester que los albaceas actúen conjuntamente.
d) Albaceas conjuntos. Si el testador hubiera designado varios albaceas para que actuaran conjuntamente,
en ausencia de previsiones específicas, serán de aplicación las reglas del mandato. Y así deberá estarse a
lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hubiesen
nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno
solo de los nombrados, con las excepciones siguientes: 1) cuando hubieren sido nombrados fiara que
funcionen todos o algunos de ellos conjuntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 determina que cuando
han sido nombrados para funcionar todos, o algunos de ellos conjuntamente, no podrá el mandato ser
aceptado separadamente.
De manera tal que si varios albaceas hubieran sido designados para actuar conjuntamente, sería necesario
que todos aceptaran el cargo, ya que no podrían hacerlo separadamente, ni tampoco actuar con
independencia unos de los otros.
e) Pluralidad de albaceas designados para desempeñar cada uno distintas funciones. El art. 3870 no
contempla la hipótesis de que el testador haya nombrado a varios albaceas, señalando a cada uno la
función que deberá desempeñar. No se opone ningún texto del Código, y ella puede caber en los términos
latos del art. 3844. Por tanto, en cl supuesto, habrá de reputarse que hay un albacea para cada función, de
la que cada uno será personalmente responsable.
Forma de designación.
Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas
prescritas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución
time por objeto asegurar.
Tal como resulta de la norma, la designación puede hacerse en cualquiera de las formas admitidas para
testar, ya que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo prescrito por el art. 3623.
Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria para la designación, la revocación sólo podrá hacerse
mediante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el testador no podrá revocar el nombramiento
por medio de un escrito privado o de una escritura pública.
Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado suficientemente, para disipar dudas sobre su
persona, aunque dicha individualización no tiene mayores exigencias que las requeridas para nominar al
heredero instituido o al legatario.
La primera de estas formas impropias está prevista por el art. 3867. Allí se dispone : Cuando el
testador no ha nombrado albacea, o cuando el nombrado cesa en sus funciones por cualquiera causa
que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor
testamentario; pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesión u otros interesados, no pueden
pedir el nombramiento de albacea. La ejecución de las disposiciones del testador corresponde a los
herederos.
Como a su tiempo lo observó Machado, el precepto resulta contrario a la doctrina del Código, ya que si
el albacea es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es necesario que actúe un
ejecutor testamentario, nada justifica que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los
legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener a su cargo el trámite sucesorio y el
cumplimiento del testamento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Ergo, serán
aplicables las normas del mandato común, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrán los
alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no los previstos por el Código para el albacea. De
igual forma, cesará en sus funciones cuando así lo decidan herederos y legatarios, siendo inaplicable
en la especie lo establecido en los arts. 3864, 3865 y 3868.
151
- Principio General. En la primera parte del art. 3851 se establece el principio general sobre las
atribuciones reconocidas, al disponerse:
Las facultades del albacea serán las que designe el testador con arreglo a las leyes. Este precepto,
que es traslación literal del art. 728 del Proyecto español de 1851, faculta al testador a determinar la
medida de los poderes, aunque estableciendo límites, ya que no se admite una extensión discrecional
de ellos. Como lo advierte Vélez en la nota respectiva, "el mandato hecho al albacea, restringe los
derechos de administración y libre disposición que pertenecen a los herederos en su calidad de
propietarios, y por tanto, no puede extenderse más allá de las disposiciones de la ley y de los límites
indispensables a su objeto. Decimos con «arreglo a las leyes, pues que el testador no podría, por
ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición seria a
favor de personas inciertas".
Por ello, no podría el testador facultarlo para reconocer deudas y pagarlas sin el consentimiento de los
herederos, o para vender bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimiento del testamento y
exista conformidad de los herederos, o eximirlo de la rendición de cuentas, etc.
- Venta de Bienes. Siendo los herederos los propietarios de los bienes que componen el acervo, son ellos
quienes deben decidir sobre su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potestad, mediante una
facultad excepcional conferida al ejecutor. La posibilidad está dada por el art. 3856, donde se dispone: El
testador puede dar al albacea la facultad de vender sus muebles o inmuebles: pero el albacea no podrá
usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecución del testamento, y de acuerdo con los
herederos o autorizado por juez competente.
Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere que la venta sea indispensable para la ejecución
del testamento. Ello ocurrirá cuando no existan en el acervo fondos necesarios para sufragar las deudas y
cumplir con los legados.
La decisión deberá contar con el asentimiento de los herederos, y con el de los legatarios de cuota, si
los hubiere. No lográndose, será el juez de la sucesión quien deba decidir.
Pacíficamente se admite que, dispuesta la venta, corresponde a los sucesores universales determinar
cuáles son los bienes que habrá de enajenarse y, de ser varios, el orden en que ello se hará.
La venta deberá hacerse en pública subasta, salvo que los sucesores, mayores y capaces, unánimemente
decidieran la realización en forma privada.
En cuanto a la adquisición de los bienes, interesa recordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la
compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona. . . a los albaceas, de los bienes de
las testamentarias que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la prohibición no regirá cuando el
albacea sea, además, sucesor universal, ya que en el supuesto la venta puede constituir un modo de la
partición, con los efectos declarativos propias de ella.
a) Posesión de los bienes. Según lo dispone la segunda parte del art. 3852, habiendo herederos
forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesión de la herencia corresponde a los
herederos, pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella, cuanta fuese necesaria para
pagar las deudas y legados...
Comúnmente se admite que la entrega de bienes persigue dos propósitos: en primer término, evitar
las posibles pérdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legatarios y acreedores; en segundo,
facilitar al albacea el cumplimiento de la ejecución; evitándole tener que solicitar en cada caso el
objeto del legado.
Pero debe observarse que la sustanciación de la testamentaria es siempre judicial, lo que impone al
legatario que solicite al juez el pago del legado, requiriéndose, además, la conformidad del heredero.
De allí que la entrega de bienes no aparezca como cosa usual.
Interesa advertir que el albacea no puede entrar de hecho en posesión de los bienes, sino que tendrá
que solicitarlos a los herederos. Deberá, por tanto, probar que ellos son necesarios para efectivizar el
pago y la procedencia de éste.
Finalmente, conviene observar que no obstante las menciones efectuadas por el codificador en la nota
al precepto, sosteniendo que los bienes que quedan en poder del albacea lo son en calidad de
depósito o secuestro, dicha tipificación no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que
podría ejercer quien tuviera bienes en razón de secuestro o como mero depositario.
152
b) Pago de legados: Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los
herederos; v si éstos se opusieren al pago, debe suspenderlo hasta la resolución de la cuestión entre
los herederos y legatarios.
El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los herederos pueden hacer el reconocimiento
jurídico válido del derecho del legatario, en su condición de propietarios de la herencia, ya que podrían
alegar la incapacidad del beneficiario, el agravio de sus legítimas, o cualquier otra circunstancia que
obstara a la eficacia de la manda.
De ahí que la demanda requiriendo el pago del legatario, como bien se observa, convendrá dirigirla
simultáneamente contra el heredero y el albacea, pues si sólo se acciona contra este último, él deberá
dar intervención a aquéllos si desea soslayar una eventual responsabilidad por los daños y perjuicios
posibles.
Tratándose de legados de beneficencia pública, o destinados a obras de piedad religiosa, el art. 3860
dispone que el albacea deberá ponerlos en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras o
que están encargadas de los objetos de beneficencia pública.
c) Pago de deudas. No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no está facultado para
reconocer deudas ni para proceder a su pago, ya que el sentido del precepto está enderezado
exclusivamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para afrontar las obligaciones.
En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese
facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crédito contra la sucesión, cuando hay
herederos legítimos o instituidos en el testamento; porque no tiene mandato para representar a los
herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o que están confiadas a su cuidado".
En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolombe, el principio es que esta operación no entra
en las funciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecución del testamento. De ahí lo
dispuesto en la última parte del art. 3862: mas no puede intervenir en los pleitos que promuevan los
acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.
d) Ejecución de cargas. Observa nuestra doctrina que el testador válidamente ha podido tomar
previsiones sobre sus exequias y sepultura, o los sufragios y misas en favor de su alma, traduciendo
esa preocupación en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta de un sujeto de derecho que pueda
reclamar el cumplimiento, establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los herederos y
legatarios por la ejecución de la carga que el testador les hubiere impuesto en su propio interés.
Va de suyo que el vocablo interés no tiene en la especie una connotación material y utilitaria, sino que
se ha usado atendiendo a apetencias espirituales. De allí que convenga recordar el comentario de
Demolombe, quien afirmaba que por el interés moral protegido, la misión del albacea no debe ser
únicamente la de intervenir en contestaciones planteadas por otros interesados, sino la de tomar la
iniciativa, promoviendo la acción, aun cuando existiera el concierto de he rederos y gravados para no
cumplir la carga, o ésta se hubiere impuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos.
En cuanto a los cargos impuestos en interés de terceros no existe acuerdo en doctrina, ya que
mientras algunos otorgan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros la niegan.
Entendemos que salvo que el testador hubiera confiado esa tarea al albacea, éste debe limitarse a
poner en conocimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a quienes incumbirá exigir su
cumplimiento.
e) Contestación de demandas relativas a la validez del testamento. En esencia, la misión del albacea
es el cumplimiento de la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor será la defensa del
testamento donde aquélla ha sido expresada.
De ahí, entonces, que el art. 3862 comience diciendo: Tiene derecho a intervenir en las
contestaciones relativas a la validez del testamento.
Importa formular dos observaciones sobre el precepto. La primera, sobre el alcance de él, es que se
refiere a la defensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido nombrado; por tanto, no
sólo comprende el supuesto en que se persiga su nulidad sino también cuando se pretenda la
revocación.
La segunda es que dicha intervención es facultativa, Y no obligatoria, ya que pueden existir causas de
ineficacia del testamento que el albacea advierta y determinen que, articuladas, se abstenga de
contestarlas. De todas formas, aunque la acción de invalidez debe ser dirigida contra los herederos,
tendrá que notificarse al albacea, puesto que de otro modo la sentencia que se dicte no alcanzará a
su respecto el valor de la cosa juzgada.
Conviene advertir, aunque parezca ocioso, que si se demandara la invalidez parcial del testamento,
también tendrá el albacea legitimación para defender la eficacia de las disposiciones impugnadas.
f) Interposición y contestación de demandas. No existe una clara y uniforme decisión judicial sobre las
facultades del albacea para interponer demandas. En algunos casos se ha admitido que accionara
para incorporar bienes a la sucesión y poder cumplir, así, el cometido encomendado. Empero, será un
extraño en los juicios promovidos por los herederos.
En cuanto a la contestación de demandas, como ya se ha visto, ello le está vedado por el art. 3862,
que le impide intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros,
en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.
153
g) Transacciones. Tal como lo preceptúa el art. 841, en su inc. 4, los albaceas no pueden hacer
transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización del juez
competente, con previa audiencia de los interesados.
b) Obligaciones; responsabilidades.
- Medidas de seguridad. Obviamente, la ejecución de la voluntad testamentaria importa la necesidad
de resguardar el patrimonio del causante, evitando la desaparición del dinero, alhajas, títulos de
créditos, o cualquier otro bien que lo integre.
De allí la obligación impuesta por la primera parte del art. 3857: El albacea debe hacer asegurar los
bienes dejados por el testador.
Las medidas de seguridad a adoptarse pueden ser tanto extrajudiciales como judiciales. Como acota
Fassi, poner en seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamente el ejercicio de medidas
decretadas judicialmente, ya que si el albacea no encuentra oposición para tomar providencias
quedará cumplido el fin de la ley. Puede notificar el fallecimiento al banco donde está la caja de
seguridad, constituirse en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados a depositarios de
confianza, sellar la caja de seguridad y entregar la llave a los herederos, etc.
En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por los códigos procesales (embargos, inscripción
de ellos en 1- registros, depósito de bienes muebles, etc.), las que deberán decretarse
inmediatamente, sin trámite alguno, y sin mayores rigores para admitir sil procedencia.
- Inventario. Continúa diciendo el art. 3857 que el albacea deberá proceder al inventario de los bienes
con citación de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores,
o que deban estar bajo de una curatela, el inventario debe ser judicial.
Como se observa, la obligación impuesta por la ley constituye un necesario complemento de las
medidas de seguridad que deben adoptarse al abrirse la sucesión. Su sentido cautelar ha sido
precisado por la doctrina judicial, estableciendo que él sólo prueba que se ha tomado razón de los
bienes que se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la vista los inventariadores,
no asegurando la real existencia de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes, ni
prejuzgando tampoco sobre su propiedad.
En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el inventario puede ser privado o judicial. Si
todos los herederos son capaces y están presentes, podrá realizarse privadamente, con citación de la
totalidad de los interesados.
Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela, el inventario
debe ser judicial.
En ese caso, también los tribunales tienen dicho que él debe ser hecho por el albacea o por su
mandatario, pero no puede delegarse su preparación, recabando de oficio la designación de escribano
inventariador, sin perjuicio de que los herederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman
conveniente.
Indispensabilidad del inventario. Tomando partido en la discusión suscitada en la doctrina francesa
sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vélez expresamente estableció en el art. 3858: El
testador no puede dispensar al albacea, de la obligación de hacer el inventario de los bienes de la
sucesión. En la nota al precepto, luego de recordar las enseñanzas de Marcadé y de Troplong sobre la
posibilidad de que el albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello prive de la formalidad
que puede ser llenada por todos los que tengan un interés en la sucesión, afirmaba: "Pero es muy fácil
que entonces queden los bienes sin ser inventariados, lo que puede traer cuestiones con los
herederos y legatarios o entre éstos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia.
Creemos, pues, más conveniente que el albacea, en todo caso, esté obligado a formar inventario de
los bienes".
154
Debe entenderse, dado el carácter inexcusable de la obligación, que tampoco sería válida la dispensa
dada por los herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se ha hecho inventario a pedido
de los herederos, legatarios, o cualquier otro interesado, el albacea está relevado de esa obligación.
Aún más: si él ha sido citado en forma a la realización del inventario solicitada por herederos y
legatarios y no concurre a la diligencia, ella es válida y suple la exigencia del art. 3858.
Si el albacea no cumplimentara la obligación de inventariar es responsable por los daños y perjuicios
que la omisión pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus £unciones.
- Rendición de cuentas. Dispone el art. 3868: El albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de
su administración; aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo.
Al pie del precepto escribió Vélez, fundándolo: "Damos la resolución del artículo contra Pothier,
Toullier, Aubry y Rau, porque tal dispensa autorizaría al albacea, habiendo herederos legítimos, a
tomarse el sobrante de las legítimas, y cuando sólo haya herederos voluntarios, a darles lo que
quisiera, contra el espíritu del testador. El ejecutor testamentario es un mandatario, y la rendición de
cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar
cuentas, vendría a ser un verdadero propietario, y no puede presumirse que el que nombra un
albacea, haya tenido la intención de instituir un verdadero legatario si él quisiera hacerse tal".
Como se observa, lo vedado es la eximición de rendir cuentas. Pero la prohibición no alcanza a las
disposiciones testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse, o que se legue al albacea el
saldo favorable que resultare, siempre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la
porción legítima de los herederos forzosos.
Aunque el Código habla de la obligación de dar cuenta a los herederos, uniformemente se admite que
ella es debida también al fisco, a los legatarios, y a los acreedores.
La rendición de cuentas puede pedirse, al no haberse establecido termino alguno por el Código, en
todo tiempo. La obligación se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre los sucesores universales
del albacea.
Presentada la rendición de cuentas, el albacea tiene derecho a deducir los honorarios que se hubiesen
regulado, así como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de su misión (arts. 3872 y 3873).
La rendición será sometida por el juez a los respectivos interesados, resolviendo sumariamente las
contestaciones que ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874: Examinadas las cuentas
por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, el albacea pagará o cobrará el
saldo que en su contra o en su favor resultare, según lo dispuesto respecto de los tutores en iguales
casos.
Convendrá advertir que en función de la remisión efectuada por la última parte del precepto, tal como
lo dispone el art. 466, los saldos de las cuentas devengarán el interés legal, es decir, las tasas
establecidas por el Banco de la Nación para las operaciones de descuento.
La fijación de los honorarios puede provenir de la determinación que el causante hubiese realizado
en el testamento, o, a falta de ella, de la decisión judicial.
Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podrá impugnarlos por
bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijación judicial, por las razones que dimos en el parágrafo
155
anterior. Tampoco podrán impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran una liberalidad y
se tradujeran en un agravio a la legítima.
Va de suyo que los honorarios fijados por el testador suponen el cumplimiento completo de su misión.
Si ella hubiere sido parcial, como podría ocurrir en el caso de renuncia o destitución, la comisión ha de
reducirse proporcionalmente atendiendo a la tarea realizada.
En ausencia de previsiones del testador, los honorarios deberán ser regulados por el juez, siguiendo
las pautas establecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia de los bienes de la sucesión.
Además de ello, deberán computarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros tribunales
han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del albacea para determinadas tareas específicas, como
puede ser su profesión de abogado y la intervención, como tal, en juicios que interesen a la herencia.
Carga de la herencia. Cualquiera que sea el origen de la determinación de los honorarios, éstos
constituyen una carga de la herencia.
Legados a su favor.
- Letrado y apoderado del albacea. El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en juicio, sea
éste voluntario o contencioso, de allí que el albacea deba hacerse patrocinar y que los honorarios
profesionales sean soportados por la sucesión. Si él es abogado, tiene derecho a una doble retribución
originada en las dos calidades en que actúa, y si se hace patrocinar por otro letrado percibirá su
comisión como albacea e incluirá los de aquél en los gastos que debe soportar la masa hereditaria.
Si el albaceazgo se hubiere desempeñado gratuitamente, ello no impedirá que los letrados que
hubieran patrocinado al ejecutor perciban sus honorarios.
Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar mandatarios que actúen bajo sus órdenes, no existe
acuerdo sobre quién debe responder por los honorarios de aquéllos. Para algunos, la facultad otorgada
importa también la de hacer pesar su retribución sobre la herencia, aunque admitiendo que como esa
-tarea descarga las del albacea, corresponde disminuir la comisión de éste.
La tesis contraria, que es la predominante en los fallos judiciales, sostiene que los honorarios del
apoderado están a cargo del albacea, y no de la sucesión. Se aduce que el albaceazgo, en principio,
es indelegable, y si el ejecutor testamentario designa por comodidad, o incluso por necesidad, un
apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre la masa, sino que debe soportarlos
personalmente.
a) Ejecución completa del testamento. La ejecución completa del testamento constituye la forma
normal de finalización de las tareas del albacea.
Cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador. el ejecutor no tiene ya tarea alguna para
realizar. Sin embargo, como se observa, no es necesario que se haya consumado la ejecución para
que la cesación se produzca, bastando con que los herederos aseguren de manera efectiva el
cumplimiento de los legados. Así, por ejemplo, si aquellos depositan el importe de las mandas, o
ponen a disposición de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el modo de cumplimiento,
ya que de esa forma se establece una relación directa entre beneficiarios y obligados que hace
innecesaria la tarea del albacea.
De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe darse por terminadas las funciones del
albacea si en el testamento no se establecen legados o cargos de ninguna especie, y los herederos
instituidos se han presentado en el sucesorio a asumir sus derechos.
De todas formas, convendrá tener presente que la determinación constituye una cuestión de hecho
que habrá de resolverse conforme a las circunstancias del caso.
Importa recordar, que cuando un funcionario ha sido nombrado en esta calidad ejecutor
testamentario, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la función (art. 3866). En el supuesto,
por tanto, la muerte no pondrá término al albaceazgo.
d) Destitución. Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la destitucibn del albacea, Por
SU incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones, o por
haber quebrado en sus negocios.
Con respecto a la primera de las previsiones, debe apuntarse que ella no está dirigida a la incapacidad
física o jurídica aludida en el art. 3863, sino que comprende la carencia de aptitudes para
cumplimentar el mandato.
En cuanto a la mala conducta, ella está referida al cumplimiento de sus funciones, no interesando si
tiene una motivación culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala conducta comprende y excede la
"mala gestión", como si el albacea provocara cuestiones inútiles, obstaculizara la marcha del juicio
sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera moroso extendiendo excesivamente el término de sus
funciones.
La última previsión comprende tanto la quiebra como el concurso civil, y no operará ipso jure, sino que
deberá resolverse judicialmente a petición de parte.
157
Importa advertir, finalmente, que no obstante que el precepto sólo menciona a los herederos, la
legitimación activa para solicitar la destitución no se reduce a ellos, ya que también están facultados
para pedirla los legatarios, los acreedores, y en algunos supuestos el fisco.
Deberá, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que impone el mandato, en particular las
establecidas por los arts. 1978 y 1979. Por tanto, podrá hacerlo dando aviso, pero si lo hiciese en
tiempo indebido, sin causa suficiente, deberá satisfacer los perjuicios que la renuncia causare.
Además, aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo
imposible, hasta que se puedan tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.
4.- Albaceazgo Consular: Ley nº 163 de 1865; tesis sobre su vigencia. Régimen que establece.
Para el caso en que falleciese en nuestro país un extranjero cuyos herederos fuesen de su
nacionalidad y estuviesen ausentes, el arto 1° de la ley 163 confiere al cónsul de la nacionalidad del
causante intervención en el proceso sucesorio. Esta intervención sólo se otorga al cónsul cuando
todos los presuntos herederos son extranjeros y no tiene lugar "cuando algún argentino, reconocido
notoriamente por tal, fuese heredero descendiente o ascendiente" (art. 2°).
Condiciones para que proceda la designación de albacea consular. - La ley 163 requiere para
nombrar un albacea consular:
a) Que el extranjero fallezca intestado, "sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuges legítimos,
públicamente reconocidos como tales, residentes en el país", o aunque falleciere testado, "si fueren
extranjeros los herederos y estuviesen ausentes y ausente también el albacea testamentario" (art.
1°),
Pero, no procede dar intervención a los cónsules cuando el causante dejase un heredero,
descendiente o ascendiente, argentino (art. 2°).
b) Que el país de la nacionalidad del extranjero conceda, según sus leyes, iguales derechos a los
cónsules y ciudadanos argentinos (art. 13). Se trata de una condición de reciprocidad que ha sido
materia de diversos tratados internacionales (así, con Inglaterra; Portugal; Estados Unidos de América;
Chile; Paraguay; Perú; Italia; Francia; España).
158
En este supuesto el albacea dativo obra como un auténtico curador a los bienes. Deberá tomar las
medidas conservatorias en beneficio de los herederos ausentes, entre las cuales la ley 163 menciona
el sellado de los bienes muebles y papeles del difunto, con intervención de la autoridad local que
pondrá también su sello y adoptará las medidas necesarias para su seguridad (arts. 30, inc. 10, y 50).
Procederá también que se asegure la conservación de los bienes, se tomen medidas para determinar
el activo de la sucesión, deducir acciones del causante, o nacidas en razón del fallecimiento -como la
derivada del accidente de trabajo sufrido por él-, etcétera. El art. 10 de la ley confiere al albacea
legitimación para intervenir en las cuestiones que se susciten en razón de "reclamos por créditos o
sobre el derecho a la sucesión".
Unidad 13
PROCESO SUCESORIO
159
Juez Competente. - Dispone el art. 90, inc. 7°, del Cód. Civil, que "el domicilio que tenía el difunto
determina el lugar en que se abre su sucesión". Consiguientemente, el art. 3284, parte 1°, determina:
"La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto".
Al estudiar los sistemas de la unidad y pluralidad sucesoria, hubimos de detenernos sobre el sistema
que sigue nuestro Código Civil (art. 3283 y nota) y las excepciones que al principio de la unidad
consagra (arts. 10, 11 y 3470). Hemos de partir de la base, en este lugar, de que el art. 3283 nos
enfrenta, sin duda, al sistema de la unidad en el derecho interno. Por ende, la competencia, en ese
ámbito, corresponde al juez nacional o provincial del último domicilio del causante, sean los sucesores
nacionales o extranjeros (domiciliados o no en el país).
Los juicios universales tienen como principales características que el objeto de estos lo determinan los
bienes patrimoniales de un individuo, entendido como un todo de derecho perteneciente a la persona,
sea ésta física o jurídico-colectiva; y su finalidad es la de distribuir o atribuir los diferentes bienes que
integran el patrimonio de una persona, a quienes tengan derecho conforme a la ley de los bienes,
como pueden ser los acreedores o los herederos.
Entendido esto, las funciones que tiene a su cargo el Registro de Procesos Universales son:
- Iinscribir las denuncias de iniciación de juicios sucesorios testamentarios, ab-intestato, de
protocolización de testamento y/o presuntamente vacantes.-
- Confeccionar certificados e informes y expedir fotocopias autenticadas de toda la documentación
bajo su custodia.-
- Registrar todas las comunicaciones judiciales relacionadas con las denuncias inscriptas.-
- Informar al público sobre la existencia de juicios sucesorios iniciados
Artículo 2. La Dirección del Registro incumbe, con la calidad de " Encargado de Registro de Procesos
Universales ", al Secretario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que determine la
Corte Suprema de Justicia. Con el Encargado colabora el Personal de la respectiva Secretaría.
Artículo 5. Dentro de los tres a diez días de iniciado un proceso sucesorio, según éste radique en la
sede del registro o fuera de ella, el interesado presentará en el Registro, con copia y debidamente
llenado, un formulario que reglamentará la Corte Suprema de Justicia. El Registro archivará el original,
devolviendo al interesado la copia con acreditación de los antecedentes que existieren respecto del
mismo causante o con la certificación negativa. El interesado presentará la copia ante el Tribunal de la
causa para su agregación a los autos.
Si no se cumplimentaran esas diligencias, el Juez de oficio intimará al efecto al interesado, por dos
días, bajo apercibimiento de darlo por desistido y archivarse sin más las actuaciones.
Acciones atraídas.
Sin embargo, como dicha regla admite excepciones, el Código enumeró en el art. 3284 qué acciones
son atraídas por el juicio sucesorio:
1°) Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son
interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos.
Este inciso abarca tanto las acciones concernientes a los bienes hereditarios como aquéllas en que se
cuestione el llamamiento de algún sucesor a la herencia. Ej: acción de petición de herencia, acción de
exclusión de herederos, etc.
2°) Las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que atiendan a la
reforma o nulidad de la partición.
Los coherederos se deben recíprocamente sobre los bienes adjudicados luego de la partición: garantía
de evicción, garantía sobre la existencia de los créditos y la solvencia de los deudores, y garantía por
vicios redhibitorios. Si se presenta alguna de estas situaciones (evicción, inexistencia de los créditos,
insolvencia, vicio redhibitorio) la acción para efectivizar la garantía se debe entablar ante el mismo
juez que entendió en el juicio sucesorio (ej: si un bien es reivindicado por un tercero, el perjudicado
puede pedir una nueva partición por evicción. Esto debe tramitarse en el mismo fuero, aunque sea
posterior a la partición).
Este inciso también comprende las acciones para obtener la nulidad o la reforma de la partición (ej;
por vicio del consentimiento al aprobar la partición; por errores en la formación de los lotes, etc.).
3°) Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título
particular, como sobre la entrega de los legados.
Todas las acciones referidas al testamento (validez, contenido, cumplimiento o no de sus
disposiciones) son atraídas ante el juez del sucesorio.
4°) Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia.
Por ejemplo, la demanda por cobro de alquileres del locador del inmueble donde vivía el causante.
También.
- Las acciones de filiación son atraídas por el juicio sucesorio porque se acumulan a la petición de
la herencia= el hijo que reclama la filiación del padre fallecido.
- La acción de ejecución hipotecaria: discusión: unos dicen que no es atraída por ser una acción
real: la CSJP tiene varias sentencias basada en este fundamento, pero la > de la doctrina y tb la CSJP
161
hoy entienden que es un acción personal porque tiene origen en un crédito y por lo tanto es atraída
por el fuero de atracción.
Hasta qué momento se mantiene la 'atracción': la regla general es que el fuero de atracción se
mantiene hasta la partición. Sin embargo, también son atraídas las acciones que, siendo posteriores a
la partición, intenten el cumplimiento de las garantías sobre los lotes, la reforma o nulidad de la
partición, o el cumplimiento de las disposiciones del testador.
¿El fuero de atracción solo funciona pasivamente? Si, el fuero de atracción sólo funciona cuando
la sucesión es demandada. Por lo tanto, cuando la sucesión -a través de los herederos- quiera
demandar deberán seguirse las reglas comunes de la competencia.
162
III.- Legitimación para promover el proceso sucesorio.
Art. 3.279. La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla. El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código.
Para iniciar el proceso sucesorio, en términos generales, están legitimados "aquellos que la ley o el
testador" llama para recibir la herencia (3279).
En primer orden están los herederos forzosos: los descendientes (incluso los que actúan por el
derecho de representación), a falta de los de aquel orden, los ascendientes; en ambos casos
respetando los grados de prevalencia da a los legitimados en forma directa respecto de aquellos que
se sitúen en un grado ulterior o sucesibles, más esta salvedad no opera ante la "inacción" de los
primeros.
Concurriendo tales herederos forzosos, el cónyuge supérstite está legitimado a promover el sucesorio,
aun cuando únicamente existan gananciales, ello por las resultas que se producirán en el marco
registral de tales bienes. Respecto del caso del cónyuge separado de hecho y, coincidiendo
plenamente con Ferrer, "Salvo sentencia judicial que así lo declare, entendemos que debe ser incluido
en la declaratoria de herederos" ello sin perjuicio de su posterior eventual "exclusión mediante la
promoción de juicio ordinario"•
Igualmente, también está legitimada la nuera viuda sin hijo en la sucesión de sus suegros.
No habiendo aquellos, tienen legitimación los colaterales (3585).
Ferrer menciona el particular supuesto del "heredero del heredero" y, en tal sentido, dice que "Quien
se presenta como heredero del heredero debe justificar su título, con la declaratoria de herederos en
su favor, dictada en el juicio sucesorio de este último"
Del mismo modo, están legitimados tanto los herederos instituidos, cuanto los legatarios de cuota:
sean de carácter simple o condicionales (3610).
9 días de llanto y luto: "Hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se
trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia.
Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la
seguridad de los bienes"; "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3314 del Código Civil, los
acreedores sólo podrán iniciar el proceso sucesorio después de transcurridos cuatro meses desde el
fallecimiento del causante. Sin embargo, el juez podrá ampliar o reducir ese plazo cuando las
circunstancias del así lo aconsejaren. Su intervención cesará cuando se presente al juicio algún
heredero o se provea a su representación en forma legal, salvo inacción manifiesta de éstos, en cuyo
supuesto los acreedores podrán activar el procedimiento".
Hay que tener presente que se está ante tres normativas que operan en conjunto y con sus
respectivos contenidos: la primera, relativa a los 9 días del llanto y luto; la segunda, vencido el plazo
de la anterior y desde cuando los terceros interesados podrán intimar al heredero para que acepte o
repudie la herencia dentro del plazo máximo de treinta días; la tercera, ahora de orden adjetivo,
contado desde el día del deceso del causante -en principio, un plazo suspensivo cierto: 567, cód. Civil,
que puede ser ampliado o reducido)- a cuyo fin el acreedor recién podrá iniciar la sucesión.
¿Tiempo de aceptar o renunciar a la herencia? 20 años; pero el 3ro interesado podrá exigir que se
realice en los 30 días luego de fallecido el causante. (Art. 3314).
No hay renuncia tácita, solo podrá ser expresa.
Requisitos que deben cumplir. Los acreedores y legatarios particulares ante la inacción de los
herederos pueden promover el mismo, por vía subrogatoria, a los fines de lograr el cobro de sus
créditos o la entrega de sus legados. Dentro de los requisitos para promover el proceso sucesorio por
parte de acreedores y legatarios podemos de decir que:
- Condición de acreedor: debe ser acreedor al tiempo de promover la demanda o de iniciar los
trámites. Es necesario que se encuentre debidamente reconocido el carácter de acreedor de la
herencia, por haber adquirido firmeza la resolución judicial invocada como sustento del planteo o por
mediar reconocimiento del crédito por los herederos”
- Interés legítimo para actuar: su interés legítimo para actuar se presume. Igual carece de interés el
acreedor al que se le hubiere dado fianza suficiente por el importe de sus créditos, aunque tuvieran
éstos asegurados con hipotecas y otras garantías reales.
- Inacción del deudor subrogado: es la característica típica de esta acción.
- Citación del deudor: el régimen legal de fondo no impone la citación previa del deudor para que
ejerza sus derechos pero los ordenamientos procesales sí lo exigen (art 112 CPCCN, art 316 CPCC
Santa Fe). Este requisito de la citación del deudor se reemplaza en el ámbito sucesorio por la
intimación por 30 días para que el heredero opte por la aceptación o por la renuncia a la herencia. Así
lo impone el art. 3314 del C.C.
Reunida toda la documental, el abogado prepara el escrito de inicio de la sucesión y todos los
herederos deben firmar para comenzar. Se presenta todo en tribunales. Quien puede solicitar la
declaratoria de herederos: todas aquellas personas con derechos sobre la herencia del causante:
- declaratoria de herederos Esposa / Esposo
- Hijos
- Ascendientes. Si no hay descendencia, le siguen en orden, los padres del causante.
- Hermanos. En caso de que el causante no tuviera hijos y sus padres ya no vivan, sus hermanos
tendrán derechos.
- Sobrinos, nietos, primos. Depende del caso concreto pueden tener derechos ocupando el lugar de
herederos legítimos que ya no están.
- Acreedores. Si el causante mantenía deudas, los acreedores pueden presentarse en la sucesión a
reclamar sus derechos. Incluso ellos pueden iniciarla.
Donde se debe iniciar la sucesión para conseguir la declaratoria de herederos. La regla general indica
que la sucesión se inicia en los tribunales que correspondan al último domicilio del causante.
Excepciones.
- Si se trata de un sólo heredero y este vive en una localidad diferente a la del causante.
- Cuando existe más de un heredero y todos viven en una misma localidad diferente a la del último
domicilio del causante.
- Si el o los bienes de la herencia, están ubicados en una localidad diferente a la del último domicilio
del causante.
Citación a los interesados: por edictos y por notificación directa; plazo, efectos.
CPCyC Art. 699. - Cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institución
de heredero, en la providencia de apertura del proceso sucesorio, el juez dispondrá la citación de
todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del
plazo de TREINTA (30) días lo acrediten.
El plazo fijado por el artículo 3539 del Código Civil comenzará a correr desde el día siguiente al de la
última publicación y se computará en días corridos, salvo los que correspondieren a ferias judiciales.
Art. 3.539. Cuando, después de citados por edictos durante treinta días a los que se crean con
derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando
habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la sucesión
se reputará vacante.
Art. 700. - Cumplidos el plazo y los trámites a que se refiere el artículo anterior, y acreditado el
derecho de los sucesores, el juez dictará declaratoria de herederos.
165
En la sucesión mortis causa el heredero, pese a ocupar la posición jurídica del causante, no asume
todos sus derechos porque la muerte necesariamente hace cesar los derechos personalísimos o
aquellos que derivan de las relaciones de familia, de allí que como señala Pérez Lasala no se puede
hablar de asunción absoluta de la posición jurídica del causante sino de una asunción en los derechos
transmisibles del causante.
Así por ejemplo si el causante es un pintor que está comprometido a realizar un retrato, esta
obligación no es exigible a los herederos.
En la sucesión mortis causa el heredero recibe los bienes del de cujus y también recibe nuevos
derechos que el causante no tenía pero que surgen del fenómeno sucesorio. Así, por ejemplo, el
heredero tiene el derecho a colacionar, a plantear la reducción, la obligación de pagar los legados etc.,
y estos derechos surgen con la muerte del causante En este sentido se afirma que al heredero le
incumben posiciones originarias. Además con la muerte del causante se suscitan obligaciones
independientes del fenómeno sucesorio como son el derecho a pensión o el derecho al cobro del
seguro de vida.
Para probar la vocación hereditaria en primer lugar, el presentante, acreditar el fallecimiento del
causante o bien de la sentencia que declara su muerte presunta. Seguidamente acreditar el título de
heredero que se invoca mediante la presentación de las partidas que justifican el emplazamiento
familiar por el cual es llamado a la sucesión o bien en caso el testamento que lo instituye como
heredero o legatario.
El art. 596 del CPCC de Santa Fe dispone: “La justificación del título que se invoca se hará
exclusivamente con la prueba preexistente que por sí misma acredite el parentesco invocado, la
supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en
original o en copia legalmente presentada y con informe del Registro General acerca de su
subsistencia, constituirá prueba suficiente a tales efectos. Cualquier otra pretensión hereditaria
fundada en distintas pruebas se tendrá como acción de petición de herencia o la que por derecho
corresponda, y correrá por separado según el trámite del juicio ordinario”
Código Civil: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin
voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente".
Código Civil según texto Ley 17.711: con esta reforma se mantiene el primer párrafo y se agrega el
siguiente: "... Si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente
conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas
en el artículo anterior". En el artículo 3474 se enunciaban como causas de exclusión el adulterio y/o
actos de grave inconducta moral.
Código Civil según texto Ley 23.515: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí
en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente
separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los
cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de
exclusión previstas en el artículo 3574". Si nos remitimos al mencionado artículo, quedan
comprendidas como causales de exclusión vivir en concubinato o incurrir en injurias graves contra el
otro cónyuge. Con respecto al primer párrafo del artículo 3575, la ley 23.515 mantiene la regla
impuesta en la redacción originaria, limitándose a mejorar su redacción por una razón de técnica
legislativa.
166
Ateniéndome al art. 3575 del Código de Vélez, para que haya pérdida de la vocación hereditaria, la
falta de voluntad de unirse debe existir en quien pretende derechos a la sucesión, pero si éste prueba
que lejos de carecer de ese propósito procuró reconciliarse con el causante y demostró una voluntad
permanente en ese sentido conserva sus derechos a la sucesión. El cónyuge supérstite, demandado,
debería invocar como hecho impeditivo de la exclusión la circunstancia de que mantuvo la voluntad
de unirse, pero que esa unión fue imposible por causas imputables al cónyuge premuerto
167
Las 2º operación se agregan al expediente y si no hay impugnaciones el juez aprobara el inventario y
avalúo ¿Cómo se impugnan?
Inventario: por la inclusión o exclusión de bienes.
Avaluó: por una tasación, nueva retasación.
Partición:
1. Aprobados estos se nombra un perito partidor q en la práctica es un abogado q hace de
inventariador, tasador y partidor y presenta en un solo escrito las 3 operaciones.
2. Se forman las hijuelas de hojas: o sea se enumeran los bienes afectados a las deudas y cargas.
3. Se forman las hijuelas de cada heredero: al activo líquido le deduce la deuda la % por el nº de
herederos y se adjudica a cada heredero los bienes por el valor resultante.
4. Hecha, los interesados tienen 10 días para examinar y lo pueden impugnar por 2 causas:
5. Cuando no están conforme con los lotes: acá se va a sorteo definitivamente
6. Cuando la partición no cumple con las reglas del CC.
7. Si no hay impugnación o resueltas el juez dicta resolución aprobando la partición y ordena su
inscripción en os registros (propiedad, automotor, etc.)
1- JUICIO SUCESORIO:
- Concepto:
Se trata de un ‘proceso universal’, xq el juez q entiende en él tiene competencia para resolver todas las
cuestiones concernientes a los bienes hereditarios q se susciten entre los herederos o legatarios y entre
éstos y 3º interesados. Ante el mismo juez tramitan tb, todas las demandas vinculadas con la vocación
hereditaria y las acciones personales de los acreedores del causante. “Fuero de Atracción”.
El fuero de atracción se ejerce sobre las acciones personales pasivas, es decir, sobre aquellos juicios en q el
causante o la sucesión son demandados, no en los q son actores, y aun cdo haya más de un demandado,
siempre q respecto de uno de ellos, x lo menos, proceda este desplazamiento de la competencia. Es un
principio de orden público q no puede ser dejado sin efecto x acuerdo de partes y, x ello, procede aun cdo
en el instrumento q vinculaba al causante con el actor se haya convenido una jurisdicción distinta.
Para q cese el fuero de atracción es necesario q se haya practicado la partición y adjudicación de los bienes
hereditarios. No concluye con la inscripción de la declaratoria de herederos. Aunque en realidad este
principio no debe ser llevado hasta sus últimas consecuencias, ya q es común q los herederos mantengan
en estado de indivisión los bienes heredados.
El sucesorio es también ‘un proceso no contencioso’ xq, normalmente, no existen conflictos de intereses
q deban resolverse. Si los herederos desean q los bienes del causante se inscriban a nombre de ellos deben
necesariamente tramitar su sucesión, salvo el caso de tratarse de herederos q entran en la posesión
automática de la herencia desde el día en q muere el autor de la sucesión sin ninguna formalidad
(ascendientes, descendentes y cónyuge), supuesto en q puede prescindirse de los trámites judiciales sin en
el acervo hereditario no hubiese inmuebles o muebles registrables y se trata de herederos capaces.
Durante la tramitación del sucesorio pueden presentarse cuestiones conflictivas entre los coherederos o
entre éstos y terceros interesados. En tales supuestos, si esos conflictos se resuelven judicialmente,
existirán demandas autónomas, demandas incidentales o incidentes contenciosos q no modifican el
carácter del sucesorio; las resoluciones no adquieren la inmutabilidad de la cosa juzgada, se pronuncian en
“cuanto hubiere lugar x derecho”. x el contrario, las decisiones adoptadas en cuestiones controvertidas
conexas tendrán los efectos comunes a todo proceso contencioso.
Puede decirse q el “Juicio Sucesorio” es aquel q tiene x objeto la adjudicación de los bienes dejados x el
fallecimiento de una persona a sus legítimos herederos o legatarios.
168
Es un juicio destinado a hacer efectiva la transmisión de los dº pasivos y activos q componen la herencia de
una persona muerta a una q sobrevive. Admite 4 posibilidades:
1) Sucesión testamentaria: Se da cdo el llamamiento a recoger la herencia proviene de un acto de
última voluntad. En caso de existir testamento, éste debe ser declarado válido judicialmente; la providencia
q así lo declarara equivale a la declaratoria de herederos en el juicio ab intestato.
Si se trata de un testamento ológrafo o cerrado, el trámite se inicia con la protocolización. Ésta se ordena
previa audiencia, a la q se cita a los beneficiarios o a los presuntos herederos (en el testamento cerrado no
se conoce quiénes son los herederos instituidos hasta q no abra) cuyos domicilios fueren conocidos.
Presentado un testamento público o protocolizado un testamento cerrado o un testamento ológrafo, el juez
dispone la citación de todos los beneficiarios y del albacea. En la misma providencia el juez declara la
validez del testamento, lo q importa otorgar la posesión de la herencia a los herederos q no la tuvieren de
pleno dº.
* Nota: la declaración de validez de un testamento constituye un pronunciamiento sobre sus formas y no
impide las acciones q pudieran iniciar los interesados q aleguen su nulidad o falsedad.
2) Sucesión intestada (ab intestato): es la q llama a ciertas personas a suceder al causante q no ha
dispuesto de sus bienes x testamento.
3) Mixta.
4) Herencia vacante: no existen herederos legítimos, ni el causante ha dejado redactado un testamento.
La herencia queda para el Estado.
- Competencia:
El principio general es q la sucesión debe iniciarse en el lugar correspondiente al último domicilio del
causante. El domicilio q tenía el difunto determina el lugar de la sucesión.
Hay q determinar qué se entiende x último domicilio:
a) Último domicilio: El Código Civil distingue entre: domicilio real (lugar donde tiene el asiento ppal de su
residencia y negocios), de origen (el domicilio del padre en el día del nacimiento del hijo) y legal (lugar
donde la ley presume q una persona reside para el ejercicio de sus dº y obligaciones, aunque de hecho no
esté allí).
En primer lugar hay q distinguir el domicilio real de la simple residencia. Si la persona con
domicilio real en un lugar muere en otro, xq se ha trasladado temporariamente, la sucesión debe iniciarse
ante el juez del domicilio y no ante el de su residencia accidental.
Se presume q el lugar de fallecimiento q figura en la partida de defunción corresponde al último domicilio
(salvo q se pruebe lo contrario).
El domicilio de origen puede tener importancia en el caso de q una criatura muera en el lugar de
nacimiento antes de ser trasladada al domicilio de sus padres.
El domicilio legal es importante en algunos supuestos para fijar la competencia del juez para la sucesión.
Así, x ej., los militares tienen sus domicilios en los lugares donde se hallan prestando servicio.
b) Heredero único: Art.3285.- Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones
deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.
c) Causante fallecido en el extranjero: Se trata de determinar el juez competente en el caso de personas
fallecidas en el extranjero q dejan bienes en nuestro país. A este respecto la doctrina se ha dividido:
1. Algunos autores sostienen el ‘principio de la unidad’: q no es necesario abrir una nueva sucesión en
nuestro país, bastando la q se hubiese tramitado en el último domicilio del causante, aun cdo éste
estuviera en el extranjero.
2. Pero la doctrina >‘pluralidad de sucesiones’: Los juicios a q de lugar la sucesión x causa de muerte se
seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen ubicados los bienes hereditarios. Debe
abrirse una nueva sucesión en la República, ante el juez del lugar de ubicación de los bienes inmuebles
o de los muebles q tienen situación permanente y q se conservan sin intención de transportarlos. Si
existen bienes en distintos lugares dentro del país, es competente el juez del lugar donde se encuentra
cualquiera de ellos.
169
c) Albacea: Es la persona q nombra el testador para q se encargue de hacer cumplir las disposiciones
testamentarias. Tendrá todos los poderes q sean necesarios para la ejecución de la voluntad del testador.
Es evidente q dentro de esas facultades se encuentra la de iniciar la sucesión en caso de inactividad de los
herederos. Luego se sigue interviniendo a fin de citar a los herederos y legatarios y vigilar para q se cumpla
la voluntad del testador.
d) Legatarios: Los legatarios de cuota están en situación similar a la de los herederos y, x ello, pueden
iniciar la sucesión e intervenir en ella. En cuanto a los legatarios particulares, también debe acordárseles la
facultad de iniciar la sucesión si los herederos son remisos, en cuyo caso, previamente, deberán intimar a
éstos.
e) Cónsul: Fallecido ab intestato algún extranjero sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge
legítimo, residente en el país o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuvieren ausentes y
ausente también el albacea testamentario, el cónsul de su nación podrá intervenir en su testamentaria. Se
admite la legitimación del cónsul para iniciar la sucesión. Pero los derechos q se reconocen, sólo serán
acordados a las naciones q conceden iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos,
f) Acreedores: Pasados nueve días del fallecimiento del causante, los terceros interesados pueden exigir q
el heredero acepte o repudie la herencia en un término q no pase de 30 días.
Si el heredero renuncia a la herencia, los acreedores del renunciante de fecha anterior a la renuncia pueden
demandar su revocación a fin de hacerse autoriza para ejercer los derechos sucesorios del renunciante
hasta la concurrencia de los q les es debido. Deben demostrar el perjuicio q les causa la renuncia.
2- Medidas precautorias:
La justicia debe tomar medidas conservatorias sobre los bienes de una sucesión cuando:
1. lo solicite alguna persona, invocando su calidad de albacea, heredero, legatario o acreedor;
2. de oficio, cdo no hubiese herederos conocidos o cdo todos ellos estuviesen ausentes;
3. lo solicite el Ministerio Público;
4. lo solicite el Consejo General de Educación, espontáneamente o x denuncia de tercero, con la
especificación de tratarse de herencia vacante;
5. cdo lo soliciten los cónsules (de acuerdo con la ley 163).
Estas medidas no importan prejuzgar sobre la propiedad de los bienes, son simplemente conservatorias y
participan de los caracteres de las medidas cautelares. El juez puede adoptarlas para la conservación de los
bienes hereditarios y para simplificar procedimientos; podrá disponer las medidas q considere convenientes
para la seguridad de los bienes y documentación del causante.
Por ej.: el juez puede designar un ‘administrador provisional’ cdo se demuestren razones de urgencia,
limitadas sus facultades a las medidas urgentes q se tuvieron en cuenta para disponer su designación. Se
preferirá en lo posible al cónyuge o al heredero q haya acreditado prima facie su calidad y sea más apto y
ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá sobre un
abogado de la lista. Continuará en su ejercicio hasta q se designe uno definitivo o los herederos declarados
resuelvan su cese.
· Aviso de fallecimiento: El dueño de la casa en q ocurra el fallecimiento, así como cualquier otra persona
en cuya compañía hubiera vivido el causante, tendrán obligación de dar aviso de la muerte, en el mismo
día, al juez de primera instancia o, si no lo hubiera en el lugar, al de paz, siempre q no existieren herederos
en el lugar o q el causante haya muerto sin dejar sucesores, bajo la pena de responder x los perjuicios q la
omisión causare.
· Sellado: El juez procederá a sellar todos los lugares o muebles donde hubiere papeles o bienes, nombrará
depositario al cónyuge q viviera en compañía del causante, a los parientes más próximos q demuestren
mayor aptitud o al albacea y tomará las demás medidas q juzgue oportunas.
Si se promoviera declaratoria de herederos, se levantarán los sellados para practicar el inventario.
Las medidas de seguridad continuarán o no, según corresponda.
Desde un punto de vista formal es el instrumento público (documento escrito autorizado por un
funcionario público debidamente investido como tal y que actúa dentro de su competencia,
observando las formalidades de ley) por el cual el juez competente, por las pruebas aportadas,
reconoce en ciertas personas la calidad de herederos y sucesores de otra persona fallecida o tenida
por tal por declaración de presunción de fallecimiento.
Desde un punto de vista del contenido, reconoce en las personas que peticionaron los vínculos
parentales previstos por la normativa legal, la calidad de sucesores universales del causante. Y desde
170
un punto de vista procesal es una sentencia declarativa, por la que el Juez, luego de analizar la
documentación de los que se pretenden herederos, los declara tales.
Entiende el Doctor Zannoni que la Declaratoria de Herederos no hace cosa juzgada en sentido
material porque es una sentencia que sólo declara a quienes justificaron su derecho a la herencia, sin
perjuicio de terceros, es decir, oponible erga omnes; entonces aunque no hace cosa juzgada entre
partes es válida frente a terceros, ya que existe la presunción de que los herederos declarados lo son
hasta que no se resuelva lo contrario.
De lo indicado resulta que la declaratoria es un medio de publicidad limitado a los que tengan un
interés legítimo y acceso a la sucesión. La declaratoria es un documento que se registra con el
objetivo indudable de la publicidad y oponibilidad a terceros. Del artículo 2 de la ley 17.801 no surge
explícitamente la vocación registral de la declaratoria, sin entrar en los supuestos de tracto abreviado,
ya que son las reglamentaciones locales la que la prevén, en tanto y en cuanto se relacionen con un
inmueble determinado y se cumplan los recaudos de orden procesal, fiscal y según la jurisdicción, los
de orden previsional. Y en la medida en que es un instrumento público judicial cubriría lo exigido por
el artículo 3 de la mencionada ley.
De todo lo dicho resulta que la inscripción de la declaratoria de herederos en los registros con relación
a un bien inmueble, solo publicita frente a terceros la muerte del titular registral, sus sucesores y el
estado de indivisión hereditaria, sin producir otro efecto. Entonces ni el dictado de la declaratoria, ni
su inscripción extinguen la indivisión hereditaria.-
Reconocimiento y protocolización.
Artículo 705: PROTOCOLIZACION.- Si los testigos reconocen la letra y firma del testador, el juez
rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará UN (1) escribano
para que los protocolice.
Artículo 706: OPOSICION A LA PROTOCOLIZACION.- Si reconocida la letra y la firma del testador por los
testigos, se formularen objeciones sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas, o reclamos
que no se refieran a la validez del testamento, la cuestión se sustanciará por el trámite de los
incidentes.
171
Artículo 707: CITACION.- Presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el juez dispondrá la
notificación personal de los herederos instituídos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que
se presenten dentro de TREINTA (30) días. Si se ignorase el domicilio de las personas mencionadas en
el apartado anterior, se procederá en la forma dispuesta en el artículo 145.
Art. 3654.- El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos
residentes en el lugar.
El testamento por acto público es el otorgado por el testador ante escribano mediante documento
público y con la presencia de tres testigos.
A este tipo de testamento también se lo denomina “testamento notarial”,” testamento auténtico”,”
testamento por escritura pública” y” testamento abierto” (art. 3637 y 3678).
La ventaja que presenta es que la intervención del escribano evitará que se establezcan disposiciones
que vayan en contra de la ley y que pueda quitarle validez al testamento o a alguna de sus cláusulas.
Además, se evita la posibilidad de su destrucción por parte de terceros. Las desventajas provienen de
sus mayores costos y en que otras personas pasan a conocer su contenido. Luego de redactado, él
testamento debe ser leído al testador en presencia de 3 testigos, debiendo finalmente ser firmado por
el testador, los testigos y el escribano.
- Trámite:
La declaratoria de herederos confiere la posesión de herencia a favor de los q no la hubieran adquirido en
virtud de la ley.
Debe solicitarse: comprobando la muerte del autor (partida de defunción) y acompañando los documentos
relativos al título q se invoca (por ej. el cónyuge, el acta de matrimonio; el hijo, partida de nacimiento; el
albacea el testamento; los acreedores, los títulos justificativos de su crédito) u ofreciendo justificarlo en la
oportunidad correspondiente. Es decir, la demanda de declaratoria de herederos, además de los requisitos
previstos en el art. 130 del Cód., posee estas exigencias.
Presentada la solicitud, se llamará x edictos q se publican 5 veces en 10 días, a todos los q se creyeren con
derecho a la herencia, sin perjuicio de hacerse las citaciones directas a los q tuvieren domicilio conocido
(por cédula).
172
Vencido el término, si las partes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba x 20 días. Clausurado éste,
las partes podrán informar dentro de 10 días, transcurridos los cuales se llamará autos y se dictará
resolución dentro de los 10 días siguientes.
El juez dictará declaratoria de herederos a favor de quienes acreditaron el vínculo o reputará vacante la
herencia (por inexistencia de herederos).
Si antes de la declaratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes, serán oídos en la misma
forma, sin retrotraerse en ningún caso los procedimientos. Podrá ampliarse la declaratoria siempre q lo
soliciten ‘todos’ los herederos declarados o se haya omitido a herederos cuyo carácter se encuentre
justificado.
La declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de
familia, ni causa estado.
La justificación del título q se invoca se hará exclusivamente con la prueba preexistente q x sí misma
acredite el parentesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La
declaratoria de herederos, en original y copia legalmente presentada y con informe del Registro General
acerca de su subsistencia, constituirá prueba suficiente a tales efectos.
• Inventario: asiento de los bienes y cosas de una persona o comunidad. Su práctica es corriente
para determinar el activo y el pasivo de una sucesión.
El inventario tiene x finalidad determinar los bienes q integran el acervo hereditario mediante la
descripción detallada de ellos. Es realizado x un perito designado a propuesta de la mayoría de los
herederos, en la audiencia q al efecto fija el juez después de dictada la declaratoria de herederos o
declarado válido el testamento.
• Avalúo: es señalar a una cosa el valor correspondiente a su estimación, así como también ponerle
precio. Tiene x finalidad establecer el valor de los bienes, su naturaleza y estado. Tiene importancia en
las sucesiones mortis causa para la valoración de los bienes a los efectos de su partición. Se realiza x
un perito q puede ser ingeniero o arquitecto si se trata de inmuebles edificados; martillero tasador si
son lotes baldíos; etc.
173
Art. 719. - Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 716, último párrafo, el inventario será efectuado
por UN (1) escribano que se propondrá en la audiencia prevista en el artículo 697, o en otra, si en
aquélla nada se hubiere acordado acordado al respecto.
Designación; remoción.
El perito no es "sino un delegado del Juez para efectuar la tarea encomendada, quedando su labor en
definitiva sometida a la revisión del Juez, siempre que haya controversia entre las partes", y a que el
perito inventariador y tasador no es un representante de los herederos, sino un delegado del juez, lo
cual implica que los herederos no pueden por sí removerlo mediante la simple revocación de su
designación, debiendo en su caso hacerlo el propio Juez mediando un pedido formal fundado en
causas justificadas".
Ante el silencio de la ley procesal sobre la remoción del perito inventariador, se opina que resulta
aplicables analógicamente la disposición referida al administrador de la herencia... el perito
inventariador y tasador no es un representante de los herederos sino un delegado del juez, lo cual
implica que los herederos no pueden por si removerlo mediante la simple revocación de su
designación, debiendo en su caso hacerlo el propio Juez mediando un pedido formal fundado en
causas justificadas, que existan o al menos se conozcan con posterioridad a su designación".
A ello agregó que "la jurisprudencia ha admitido, en tal línea de opinión, que excepcionalmente el
nombramiento de administradores de una herencia recaiga sobre un tercero no heredero, cuando
existan serias discrepancias entre los sucesores o éstos no sean lo suficientemente idóneos para
desempeñar el cargo".
ARTICULO 186. El dictamen pericial será decretado cuando cualquiera de las partes lo solicitare o el juez lo
creyere necesario. La diligencia pericial será practicada por tres peritos si las partes no convinieren que sea uno
solo o el juez lo dispusiere así por tratarse de un asunto de poco valor. Los peritos serán nombrados por los
litigantes, de común acuerdo, o por el juez en su defecto.
ARTICULO 187. El juez, al decretar el examen pericial, determinará con precisión los puntos a que debe
contraerse y convocará a las partes a una audiencia para el nombramiento de peritos. En el mismo auto, el juez
fijará el plazo dentro del cual deberá presentarse el dictamen. Dicho plazo se contará desde la última aceptación
del cargo, en su caso. Además, las partes pueden pedir en la misma audiencia que el juez amplíe sus preguntas,
indicando puntos concretos para que éste las redacte teniendo en cuenta en lo pertinente lo que dispone el
artículo 204.
ARTICULO 188. Si los litigantes no comparecieren a la audiencia, lo hiciere uno solo o no se pusieran de acuerdo,
se hará el nombramiento de oficio. En tal caso, si existiera lista de los peritos que haya de nombrarse, la
designación recaerá en el que corresponda, según el orden de colocación en la nómina; de no haberla, el juez
hará una de tres por cada uno de los que deban dictaminar, y nombrará a los que designe la suerte. La lista se
formará de personas que tengan título en la ciencia, arte u oficio de que se trate, emanado de instituciones
argentinas si la profesión u oficio estuviere reglamentada. Si no lo estuviere o, si está dolo, no hubiere perito en
174
el lugar del juicio, podrá formarse con personas entendidas o prácticas. En este caso, antes de verificarse el
sorteo, cada uno de los interesados tendrá derecho a eliminar un perito de la lista por cada tres.
ARTICULO 189. Los peritos están obligados a aceptar el nombramiento si tienen título en la ciencia, arte o
industria de que se trate o la ejercen profesionalmente. Podrán rehusar su aceptación por las mismas razones
que los testigos pueden rehusar su declaración. Si dentro de los tres días de ser notificados, no aceptaren el
cargo o lo rehusaren sin causa debidamente fundada, serán, de oficio, eliminados de la lista de nombramientos
respectiva, no incluidos en la correspondiente al año siguiente y pasibles de multa de hasta veinte días multa. El
auto que así lo disponga, será apelable en relación. La notificación del nombramiento se realizará por cédula en
cuyo pie vayan transcriptos este artículo y el 194.
ARTICULO 190. Los peritos nombrados de común acuerdo pueden ser recusados por causas posteriores a su
nombramiento y los que hubieren sido nombrados de oficio, también por causa anterior, todo de acuerdo con lo
establecido para las recusaciones.
ARTICULO 191. Los peritos aceptarán el cargo ante el actuario, bajo juramento o afirmación de desempeñarlo
legalmente. Si algún perito no compareciere o no aceptare el cargo, se procederá a nuevo nombramiento, sin
perjuicio de las demás medidas previstas por el artículo 189.
ARTICULO 194. Vencido el término sin que el o los peritos presenten su dictamen o ampliación, serán
reemplazados. Además, excluidos de oficio, de la lista respectiva por el año en curso y el siguiente y pasibles de
multa de hasta veinte días multa. El auto que disponga la exclusión y la multa será apelable en relación.
ARTICULO 195. Si alguno de los peritos nombrados de común acuerdo no aceptara o cesara en el cargo, el
nombramiento quedará sin efecto respecto de los otros. Si la designación se hubiere hecho de oficio, se
procederá al reemplazo del cesante.
RECLAMACIONES
Art. 725. - Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en
el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito
para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere.
Si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de
inasistencia del perito, éste perderá el derecho a cobrar honorarios por los trabajos practicados,
cualquiera sea la resolución que se dicte respecto de las impugnaciones.
Si las observaciones formuladas requiriesen, por su naturaleza, sustanciación más amplia, la cuestión
tramitará por juicio sumario o por incidente. La resolución del juez no será recurrible.
Causales
- Nulidad por defecto de forma: ej: cuando la partición se realiza en forma privada sin estar todos los
herederos presentes o habiendo terceros interesados que se opongan a la partición privada; etc.
- Nulidad por incapacidad: ej: habiendo incapaces, la partición debe hacerse judicialmente, si se
hiciere en forma privada o mixta, será nula.
- Nulidad por vicios de la voluntad: error, dolo o violencia.
176
- Nulidad por lesión subjetiva: ej: si un coheredero se aprovechara de la necesidad, inexperiencia o
ligereza de otro para verse favorecido en la partición, el perjudicado podrá demandar la nulidad de la
partición o su reajuste equitativo. Si el perjudicado demandara la nulidad, los demandados podrán
ofrecer el reajuste equitativo para salvar la partición.
Es importante agregar que tanto en la partición judicial como en la partición mixta, la nulidad también
puede originarse por un vicio cometido en la etapa procesal de la partición (inventario, tasación,
designación de peritos, homologación, etc).
¿Por qué puede impugnarse una tasación? La tasación puede ser atacada por poseer errores o por
reflejar valores falsos. Para estos casos, el Código otorgó la posibilidad de la retasa y la licitación
(actualmente suprimida por ley 17.711).
Art. 726. - Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces
estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación.
Podrán igualmente solicitar que se inscriban la declaratoria de herederos o el testamento.
En ambos casos, previamente se pagará el impuesto de justicia, gastos causídicos y honorarios, de
conformidad con lo establecido en este Código y en las leyes impositivas y de aranceles. No
procederá la inscripción si mediare oposición de acreedores o legatarios.
Aprobado el inventario y el avalúo, cuando la partición no hubiese sido hecha conjuntamente con esas
operaciones, cualquiera de los interesados podrá solicitar la división y adjudicación de los bienes que
no estén sujetos a litigio sobre inclusión o exclusión del inventario o que no hubiesen sido reservados
a solicitud de los acreedores.
Solicitada la partición, el juez convocará a las partes para que comparezcan a nombrar un perito
partidor, el que deberá ser abogado de la matrícula.
El perito recibirá el expediente y demás documentos relativos a la herencia y procederá a hacer la
partición dentro del término q el juez designe a pedido de parte.
Para hacer la adjudicación, el perito oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en
todo lo q estén de acuerdo o de conciliar en lo posible sus pretensiones.
Presentada la partición, se pondrá de manifiesto x el término de 6 días para q sea examinada x los
interesados. Transcurrido el término sin q hayan deducido oposición, el juez aprobará la cuenta
particionaria (instrumento en el cual se dividen los bienes y se distribuyen las deudas), sin lugar a
recurso alguno; pero si hubiere incapaces que resulten perjudicados por dicha operación, la
desestimará (en este caso procede el recurso de apelación).
Si dentro del término se hiciere oposición, el juez convocará a los interesados y al partidor a una
audiencia, en la que se procurará un acuerdo. Si los interesado que hubieran impugnado la cuenta
particionaria no concurrieren, se les dará por desistidos y cargarán con las costas causadas.
Cuando los interesados que hubieren asistido a la audiencia no lograren ponerse de acuerdo, y el
litigio versare sobre si la partición se ha hecho con arreglo a las disposiciones del CC, se dará traslado
por 3 días a los opositores y se sustanciará la oposición con los que estuvieran conformes, por el
trámite del juicio sumario.
Si la contienda se relacionara con los lotes, el juez procederá a sortearlos, a menos que todos
prefieran la venta de los bienes para que se haga partición del dinero.
Aprobación; inscripción
Aprobada la partición, se procederá a ejecutarla, entregando a cada interesado lo que le
correspondan con los títulos de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de la
adjudicación. No se hará, sin embargo, esa entrega cdo se adeuden honorarios, gastos o créditos a
cargo de la masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare acuerdo de los
interesados.
177
Art. 730. - Antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas,
declaratoria de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificación acerca del estado
jurídico de los inmuebles según las constancias registrales.
Si se tratare de bienes situados en otra jurisdicción, en el exhorto u oficio se expresará que la
inscripción queda supeditada al cumplimiento de las disposiciones establecidas en las leyes
registrales.
TRAMITE DE OPOSICION
Art. 732. - Si se dedujere oposición el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio pupilar, en su
caso, y al partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera
fuese el número de interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de
concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho
a los honorarios.
Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los DIEZ (10) días de
celebrada la audiencia.
178
La situación de herencia que provoca la apertura de la sucesión y se extiende hasta la partición de los
bienes indivisos y su adjudicación a los herederos, conlleva necesariamente, la exigencia de una
gestión de la comunidad hereditaria. Se trata, en suma, del conjunto de actos que comprenden la
conservación, administración e incluso disposición del conjunto de titularidades que se asumen en la
universalidad patrimonial y que forman la comunidad hereditaria.
Es por esos que, siguiendo la tradición romanista, el art. 3451 del Cód. Civil establece: “Ninguno de
los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del
mayor número, no obligan a los otros coherederos que no hayan prestado su consentimiento. En tales
casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”.
Es evidente que del espíritu del art. 3451 resulta que los actos de disposición no pueden resolverse
sin el consentimiento unánime de los herederos, ya que los poderes del juez para resolver las
diferencias, en caso de no existir unanimidad, se limitan a la administración.
Tratándose de actos que los herederos pueden llevar a cabo sin requerir la intervención judicial, como
reconocimiento de obligaciones, percepción de rentas o frutos, pago de deudas, disposición de bienes
no registrables, etc., el administrador extrajudicial o mandatario de los coherederos habrá de
ejecutarlos requiriendo el consenso de todos aquéllos. Además, y por aplicación de los dispuesto en el
art. 3462, será menester que todos los herederos estén presentes y sean capaces: habiendo
coherederos menores o incapaces o ausentes, no serían oponibles a éstos los actos que, suponiendo
aceptación de la herencia, no se realizaron “bajo las condiciones y en las formas prescritas por la ley
para suplir su capacidad”.
Art. 709. - Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez
nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la
mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales para que, a criterio del juez, fueren aceptables
para no efectuar ese nombramiento.
Designación. El nombramiento del administrador provisional se encuentra legislado en el art. 717 del
Cód. Proc. Civi1y Com. el que establece que, a pedido de parte, el juez fijará audiencia a tal fin; en la
misma tendrán intervención todas aquellas personas que tengan un título externamente válido para
intervenir en la sucesión, con las limitaciones que trataremos luego al referirnos a la designación del
administrador definitivo.
Continúa diciendo el art. 717 del Cód. Proc. Civil y Com.: “El nombramiento recaerá en el cónyuge
supérstite o en el heredero que «prima facie» hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeño
del cargo.
Designación. Hemos visto que el administrador es un representante de los comuneros y como tal
compete a éstos su elección, siendo necesario, de acuerdo a lo establecido por el art. 3451 del Cód.
180
Civil, el acuerdo unánime sobre la persona en que recaerá la designación; aclaramos que no existe
obstáculo para que tales funciones sean atribuidas a varias personas en forma conjunta o
separadamente. De no darse la unanimidad será el juez el llamado a resolver las divergencias que
sobre el punto tengan los comuneros.
Partes: Concurrirán a la designación del administrador, en su carácter de partes interesadas:
a) Los herederos
b) Los herederos del heredero
c) Los legatarios de parte alícuota
d) El síndico del concurso de un heredero
e) El curador del heredero incapaz
f) El curador de los bienes del heredero ausente
g) El Ministerio Pupilar
h) El cesionario de derechos hereditarios
Ante la falta de solución de fondo, han sido los Códigos de Procedimientos y la jurisprudencia los
encargados de fijar las normas a que deberá atenerse el juez para efectuar la elección en caso de
existir criterios disímiles; VÉLEZ omitió toda regulación al respecto. Solamente la ley 14.394, en su art.
53, al conceder el cónyuge supérstite la facultad de oponerse, por el término máximo de diez años, a
1a división del establecimiento comercial, industrial, agrícola ganadero, minero o de otra índole que
constituya una unidad económica que él hubiera adquirido o formado en todo o en parte, y al
otorgarle el mismo derecho con relación a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la
sociedad conyugal formada con el causante y en la que tuvieron su residencia habitual, establece
expresamente que la administración, mientras dure la indivisión, competerá al cónyuge sobreviviente.
Tal disposición prima aún en contra de la opinión de los restantes comuneros.
181
Fuera del supuesto contemplado la designación del administrador debe hacerla el juez, ateniéndose a
lo que dispone el art. 735 del Cód. Proc. Civ. y Com., el que dice: “Si no mediare acuerdo entre los
herederos para la designación de administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta,
renuncia o inidoneidad de éste al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos
especiales que, a criterio del juez, fueren “aceptables para no efectuar ese nombramiento”.
Orden de prelación
-si la unanimidad de los herederos se pronuncia sobre quien administrara los intereses de la comunidad, el juez
debe nombrar al propuesto.
-si no existe unanimidad, corresponde al juez nombrar el administrador. Lo cual no invalida la decisión de la
mayoría salvo que la minoría invocase motivos justificados.
Preferencia a favor del cónyuge supérstite: aun contra la decisión de la mayoría por el carácter de participe en la
sucesión conyugal disuelta que tiene el cónyuge y por ser la persona que tiene mayor interés en el patrimonio
que debe administrar.
Designación a propuesta de la mayoría de herederos- a falta de cónyuge supérstite o si este fuera inidonea o
renunciase.
Designación de un tercero: con carácter excepcional si:
Existen intereses contradictorios entre los herederos.
Juez juzga que todos ellos son incapaces para el desempeño del cargo
Cuando los herederos se imputan simultáneamente haber cometido defraudaciones.
182
1°) la autorización judicial;
2°) que se realice por remate público. Sin embargo, la doctrina considera que el juez podría autorizar
la venta particular -previa tasación judicial- si así se lograse obtener un precio muy superior al del
remate.
Gravámenes: constituir derechos reales sobre un bien implica un 'acto de disposición' (requiere
autorización judicial). El art. 3390 C.C. establece: "El heredero beneficiario no puede constituir
hipotecas y otros derechos reales sobre los bienes hereditarios sin ser autorizado para estos actos por
el juez de la sucesión”.
Transacción o sometimiento a arbitraje: es un 'acto de disposición', por ello el heredero beneficiario
precisará de autorización judicial para hacer transacciones que involucren bienes hereditarios o para
someter los negocios de la sucesión a árbitros (art. 3390 C.C).
Aceptación de herencias: es un 'acto de disposición'. Dice el art. 3389 C.C: "El heredero beneficiario
no puede aceptar o repudiar una herencia, deferida al autor de la sucesión, sin autorización del juez, y
si el juez la diese deberá hacerlo con beneficio de inventario".
Art. 712. - El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos conservatorios de los bienes
administrados.
Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la
administración. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el artículo 225,
inciso 5.
No podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez
para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de urgencia,
podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en
forma inmediata.
- Sustitución y Remoción
Art. 714. - La sustitución del administrador se hará de acuerdo con las reglas contenidas en el
artículo 709.
Podrá ser removido, de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desempeño del
cargo. La remoción se sustanciará por el trámite de los incidentes.
Si las causas invocadas fueren graves y estuviesen prima facie acreditadas, el juez podrá disponer sus
suspensión y reemplazo por otro administrador. En este último supuesto, el nombramiento se regirá
por lo dispuesto en el artículo 709.
- Honorarios
Art. 715. - El administrador no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido
rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de SEIS (6) meses, el
administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos
provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total.
El trabajo común se caracteriza porque implica una iniciativa en el impulso procesal y beneficia a
todos los herederos, o sea a la masa, a diferencia de los trabajos particulares, que consisten en
reclamos que persiguen que el interesado consolide el derecho que le corresponde y en consecuencia,
el honorario por ese trabajo se encuentra a cargo del poderdante.
El art. 256 del CPCC de Santa Fe: “En los juicios sucesorios, divisorios y de concurso, el interesado
detallará al pedir regulación, cuáles son los trabajos que considera comunes y cuáles como
particulares. El juez resolverá previo traslado a las partes. “. Sin embargo, el art. 13 de la ley 6767
modificado por la ley 12851, establece que no se correrá traslado a las partes.
Artículo 8°.- La cuantía del juicio a los fines de la aplicación de la escala del art. 6, será la cantidad
reclamada en la demanda o en la reconvención o la que resulte de la sentencia si fuera mayor.
Tratándose de sumas de dinero se computarán los intereses devengados a la fecha de la regulación,
que a sus efectos establecerá el juez o indicará el profesional interesado. No existiendo en la
demanda cantidad determinada, se tendrá en cuenta los valores, bienes o intereses comprometidos,
susceptibles de fundar una apreciación pecuniaria o la trascendencia económica del litigio.
Se considerarán además las situaciones y casos siguientes:
…
i) En los juicios sucesorios se tomará en cuenta el haber hereditario que se denuncie o resulte de las
operaciones del inventario y avalúo, incrementado en su caso conforme con el reajuste que efectúe la
Administración Provincial de Impuestos, incluidos los bienes gananciales, y los comprendidos en
185
cualquier régimen sustitutivo del impuesto a la herencia, siempre que los últimos se hayan incluido en
la distribución, o en cualquier otro trámite del sucesorio. No se computarán las indemnizaciones,
seguros y otros beneficios previsionales o asistenciales, cuyo monto acumulado no exceda de tres mil
pesos, ni las prestaciones periódicas (jubilaciones, pensiones y similares) que no excedan de
doscientos pesos mensuales.
Para regular los honorarios se tomará siempre como base el activo, y solamente en los casos en que
el pasivo admitido por la Administración Provincial de Impuestos alcance al setenta por ciento del
activo, se limitará la regulación al setenta por ciento de la escala respectiva.
Artículo 10°.- En las causas sucesorias, a los fines de la regulación de honorarios, la declaración de
herederos formará parte del juicio y los honorarios que resulten de la aplicación de la escala
respectiva, serán distribuidos en la forma siguiente:
a) El cuarenta por ciento entre los profesionales intervinientes en la declaratoria de herederos, de
acuerdo con la importancia de la labor que realicen en interés de la causa y en proporción también
con el monto de la herencia, crédito o legado de las partes que representen o patrocinen;
b) El veinte por ciento para el perito o peritos inventariadores;
c) El cuarenta por ciento restante para el perito o peritos partidores.
Artículo 13°.- En los juicios y causas sucesorias, divisorias y de concurso los profesionales
interesados detallarán, al pedir regulación, cuáles son los trabajos que consideran comunes y cuáles
como particulares. El juez resolverá sin sustanciación alguna.
186