El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho Penal.

1.- introducción.

Las infracciones y sanciones administrativas despiertan dudas desde muy

antiguo respecto de un doble registro de aspectos:

i. La constitucionalidad del poder punitivo de la Administración.

ii. Los principios que enmarcan los aspectos sustantivos y procedimentales.

Esclarecer estos aspectos ha sido dedicación de muchos y connotados

estudiosos de los delitos y de la penas, como también de aquellos que ponen su
atención en el Estado y en la función administrativa. Naturalmente se trata de visiones
diversas que deben ser coordinadas para que las respuestas sean útiles para ambos
ordenes.
El estado de la cuestión reconoce un hecho fuera de discusión, como lo es que
la potestad punitiva de la Administración ha resistido cambios políticos e históricos e
incluso hasta jurídicos, debido principalmente a que en las legislaciones quedan
resabios del Antiguo Régimen y a que se estima que la actividad estatal es más
oportuna que la del órgano jurisdiccional.
Este hecho indiscutible, la sobrevivencia de larga data de la potestad punitiva
de la Administración, es la raíz del dilema de la naturaleza de éstos ilícitos
administrativos cuando se contraponen a delitos penales.
La doctrina ha estudiado el tema y se pueden poner a disposición varias tesis
que intentan dar respuesta a este problema:

i. La tesis sustancialista fundada en el Derecho Penal de Policía.

ii. La tesis sustancialista centrada en el Derecho Penal Administrativo.
iii. La tesis formalista o de la identidad ontológica de estos delitos.

Cabe precisar que las primeras, es decir, aquellas tesis que se funda en el
Derecho Penal de Policía, tienen su origen en tiempos anteriores a los procesos
revolucionarios europeos en que se decantó el concepto de policía como técnicas de
intervención para la prevención y la seguridad. En las monarquías absolutas los temas
de policía escapaban al orden jurídico y constituían una parcela exclusiva de la
Administración donde gozaba de una enorme libertad de acción. Dadas así las cosas
existía una separación entre las cuestiones del orden judicial y las cuestiones que
correspondían a la Administración.
En este contexto, el derecho natural distinguía entre los injustos naturales y los
de policía. Los primeros decían relación con ataques a derechos subjetivos de
titularidad individual, mientras que los otros, se referían a injustos policiales creados
por la Administración.
Uno de los principales exponentes de esta tesis fue, en la primera etapa de su
vida Feurbach, quien le retaba importancia a los injustos de policía por estar
determinados temporalmente, mientras que los injustos naturales eran permanentes.
Sin embargo, al final de su vida cambió de opinión, sosteniendo que las infracciones de
policía podrían llegar a constituir verdaderas penas que vulnerarían los derechos y
garantías de las personas al ser sometidas a penas no impuestas por los tribunales de
justicia. Esta doctrina no prosperó, a pesar que en Alemania se conservó la distinción
hasta bien entrado el siglo XIX, aunque la misma doctrina terminó negando la
existencia de un derecho penal de policía distinto del criminal.
La Teoría del Derecho Penal Administrativo es fruto de su tiempo, el
advenimiento de la Revolución Industrial provocó una mayor intervención del Estado,
dando lugar al denominado Estado Social destinado a asegurar y cuidar el bienestar
de toda la comunidad.
El principal exponente de esta teoría es Goldschmidt, quien separa los deberes
del hombre, tanto como miembro de la comunidad y como individuo que ejerce su
libertad. Los primeros obligan a la prevención de peligros y, los segundos traen
aparejadas obligaciones cuya inobservancia es sancionada por el derecho penal
judicial.
A partir de estos fundamentos, Goldschmidt explica la diferenciación entre las
infracciones penales y administrativas bajo tres aspectos:

i. El elemento característico de los delitos penales es la antijuridicidad,

entendiendo por tal, la vulneración de bienes jurídicos portadores
individuales de libertad. Mientras que las infracciones administrativas
se traduce en que la Administración no cumple con su objeto que es el
bien público.
ii. Una segunda diferencia estriba en que la sanción administrativa es
impuesta por la Administración a través de una acto administrativo y las
penas son impuestas por la autoridad judicial bajo un procedimiento
determinado y que culmina con una sentencia.
iii. La pena administrativa es un poder peculiar y originario de la
Administración y su aplicación no corresponde a la autoridad judicial,
sino a tribunales administrativos.

Esta propuesta teórica de Goldschmidt sumó muchos detractores en Doctrina

hasta que recibió un fuerte respaldo de Erik Wolf que consideró que las
administrativas eran infracciones penales sólo que tenían un sentido valorativo
distinto de raigambre ética. No obstante no tuvo la fuerza para salvar la doctrina de
Goldschmidt

Las tesis formalistas tienen como punto de partida la critica a la anterior

partiendo por sentenciar que es imposible distinguir entre los delito y las penas por
un lado, y las infracciones y sanciones por el otro. Su máximo exponente es Merkl
quien sostiene que hay muchos casos en que una infracción ha sido un delito en otro
tiempo y viceversa, por lo que la calidad de delito e infracción de una conducta
depende de un Legislador.
Para Merkl las infracciones administrativas presentan cuatro elementos
externos:

i. Es una potestad entregada por el Legislador a la administración, quien

determina la conducta, el proceso de determinación y la sanción.
ii. Están sujetas al régimen jurídico establecido por el Derecho
Administrativo.
iii. En su aplicación se requiere un procedimiento administrativo previo.
iv. La determinación de la infracción, la responsabilidad y la sanción son
actos administrativos.